Derecho Civil Obligaciones Uv 2018

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Derecho Civil Obligaciones
Derecho Civil: Obligaciones (Universidad de Valparaíso)
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TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN.

Es un vínculo jurídico entre dos personas determinadas, en virtud del cual, una
de ellas se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de la otra,
la cual se encuentra facultada para exigir su cumplimiento.

ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN.

Distinguimos tres elementos:

- Elemento personal o subjetivo.
- Elemento real u objetivo.
- Elemento técnico.

1° ELEMENTO SUBJETIVO.

Está constituido por las personas que intervienen en el vínculo obligacional y
aquí encontramos dos sujetos: acreedor y deudor.

1.- Acreedor.

Es el sujeto activo en la relación obligacional, en su patrimonio tiene un
derecho personal o crédito, de manera que se encuentra facultado para exigir al
deudor el cumplimiento de la prestación.

2.- Deudor.

Es el sujeto pasivo en la relación obligacional, en su patrimonio tiene una
obligación, de ahí que debe observar una determinada conducta a favor del acreedor.

Observaciones.

1.- De lo expuesto podemos advertir que derecho personal y obligación son las dos
caras de una misma relación jurídica, en efecto desde el punto de vista del acreedor
hay un derecho personal y desde el punto de vista del deudor hay una obligación.

2.- De acuerdo al concepto de obligación ambos sujetos deben estar determinados,
sin embargo esta determinación debe existir al momento de verificarse el pago, en
consecuencia, puede haber alguna indeterminación del acreedor y/o del deudor, pero
esa indeterminación necesariamente es temporal. Ejemplos:
Apuntes del profesor Mario Opazo González
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A.- Tratándose de los títulos valores al portador, por ejemplo un cheque. Por
definición el cheque es una orden de pago escrita que se gira contra un banco, el banco
es el deudor pero como se trata de un cheque al portador este puede circular por la
simple entrega manual, de manera que no se sabrá quien en definitiva será el acreedor
hasta que alguien se presente al banco para su cobro.

B.- Tratándose del tercer poseedor de la finca hipotecada, este es la persona que
sin obligarse personalmente constituye una hipoteca sobre un inmueble suyo para
garantizar una obligación ajena, o bien es la persona que adquiere un inmueble
gravado con hipoteca. La existencia de una hipoteca no obsta a que la hipoteca se
pueda enajenar, si el deudor personal no paga la deuda el acreedor hipotecario puede
perseguir a la finca hipotecada en manos de quien se encuentre y puede cobrar al
tercer poseedor el pago de la deuda si quiere conservar la finca, en consecuencia
puede ocurrir que no se sepa quien en definitiva debe pagar, pero al momento de
verificarse el pago tendrá que determinarse al deudor.

2° ELEMENTO OBJETIVO.

Está constituido por la prestación que es la conducta que el deudor debe
observar en favor del acreedor y que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

Observaciones.

1.- La obligación tiene por objeto la prestación y a su turno esta tiene su propio
objeto que puede ser una cosa del mundo externo o un hecho del hombre, a partir de
esto algunos autores señalan que podemos distinguir:

A.- Un objeto directo de la obligación que es la prestación

B.- Un objeto indirecto o mediato que seria una cosa del mundo externo o un
hecho del hombre.

2.- Como consecuencia de lo anterior se entiende que el objeto de la prestación
debe reunir los requisitos del objeto del acto jurídico.

El problema de la patrimonialidad de la prestación.

En doctrina los autores se preguntan si para estar frente a una obligación es necesario
o no que la prestación tenga un contenido patrimonial

1.- Algunos autores señalan que la prestación debe tener un contenido patrimonial
para que podamos hablar de obligación, de manera que si falta ese contenido
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patrimonial solo estaremos frente a un deber.

Argumentos.

A.- Toda obligación tiene como contrapartida un derecho personal y los derechos
personales junto a los derechos reales forman parte de los derechos patrimoniales,
luego por definición la prestación debe tener un contenido patrimonial.

B.- Si el deudor no cumple espontáneamente el acreedor puede demandar la
respectiva indemnización de perjuicios, la indemnización corresponde a un
cumplimiento por equivalencia, es decir reemplaza a aquello que originalmente
estaba obligado el deudor y la indemnización es en dinero, luego para que el dinero
pueda reemplazar a otra cosa es necesario que esta pueda ser avaluable en dinero.

C.- Sólo excepcionalmente puede admitirse que la prestación no tenga un
contenido patrimonial y ello va a ocurrir cuando las partes estipulen una cláusula
penal para el caso de incumplimiento, por que solo en ese caso podría haber una
indemnización de perjuicios para el caso que el deudor no cumpla espontáneamente.

2.- Hay autores que no exigen que la prestación tenga un contenido patrimonial,
argumentan señalando que el derecho en general y el derecho civil en particular no
regula exclusivamente las relaciones patrimoniales de las personas, si no que regulan
los más diversos aspectos de la vida del hombre, incluyendo los aspectos no
patrimoniales.
Ihering da tres ejemplos para justificar que no es necesario que la prestación
tenga un contenido patrimonial.

A.- Una persona es contratada como garzón y con su empleador acuerdan que el
garzón se reserva una tarde libre a la semana para dedicarse a estudiar arte, el estudio
del arte carece de todo contenido patrimonial.

B.- Un arrendador de una casa se reserva el derecho a pasear libremente por los
jardines de la casa, para disfrutar del aroma de las flores, ahí no hay un contenido
patrimonial.

C.- Una señora arrienda piezas de su casa y exige que no haya ruidos molestos
después de las 10 de la noche, si el arrendatario es un músico se obliga a no hacer
ruido y esa obligación carece de contenido patrimonial.

Comentario.

Los autores dicen que estos ejemplos no son buenos ya que en todos ellos hay
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un contenido patrimonial, en efecto en el primer caso, si el empleador respeta la tarde

libre eso se traduce en el pago de una menor remuneración y en los otros dos casos se
traduce en una menor renta.

3.- Teorías eclécticas.

A.- Teoría que distingue entre el interés y la prestación.

Algunos autores señalan que no hay que confundir el interés que tiene el
acreedor en la prestación de la prestación propiamente tal.
El interés puede tener o no un contenido económico directo, pero la prestación
siempre será avaluable en dinero. Por ejemplo: Antonio quiere ir a un concierto de
Guns and Roses, el interés que tiene el en escuchar a Guns and Roses carece de todo
contenido económico, pero la prestación en si tiene un contenido patrimonial que se
traduce en el precio de la entrada.
Esta teoría ha sido criticada, pues – en el fondo – no es una teoría ecléctica,
toda vez que sigue exigiendo que la prestación tenga un contenido patrimonial.

B.- Teoría que distingue entre el débito y la responsabilidad.

Para esta teoría, la relación obligacional es compleja, ya que podemos advertir
la existencia de dos etapas.

i.- Relación de débito.

Está constituida por el deber de cumplimiento que recae sobre el deudor, de
manera que el acreedor solo tiene la legitima expectativa de que el deudor cumpla y
esa expectativa puede tener o no un contenido patrimonial.

ii.- Relación de responsabilidad.

En cambio, la relación de responsabilidad surge cuando el deudor no ha
cumplido espontáneamente, pues en tal caso el acreedor va a proceder en contra del
patrimonio del deudor para obtener la correspondiente indemnización de perjuicios,
la cual necesariamente va a tener un contenido patrimonial.

3° ELEMENTO TÉCNICO.

Está constituido por el vínculo jurídico que es la relación que une al acreedor
con el deudor y que se llama jurídico por que se encuentra regulado y amparado por el
derecho.

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Naturaleza del vínculo jurídico.

En doctrina existen diversas opiniones que tratan de explicar cual es la
naturaleza de esta relación jurídica entre acreedor y deudor.

1.- Teoría clásica.

Señala que la obligación es una relación de derecho por la cual ejercemos un
dominio sobre un determinado acto de otra persona.
No se trata de que el acreedor ejerza un dominio sobre la persona del deudor,
pero si se hace dueño de un determinado acto del deudor en el sentido que el deudor
ve limitada su libertad toda ves que tiene que observar una determinada conducta en
favor del acreedor.

Comentario.

Esta teoría ha sido criticada, señalándose que no es necesario recurrir a la
figura del dominio para explicar la naturaleza del vínculo jurídico, es por esta razón
que esta teoría se encuentra superada.

2.- Teoría objetiva.

Señala que el vínculo jurídico impone una relación directa con el patrimonio
del deudor, dentro de esta teoría encontramos dos variantes.

A.- Para algunos el vínculo jurídico une al acreedor con el patrimonio del deudor.

B.- Para otros el vínculo jurídico une al patrimonio del acreedor con el patrimonio
del deudor.

Comentario.

Esta teoría ha sido criticada señalándose que siempre las relaciones jurídicas
se dan entre personas y no pueden darse entre personas y patrimonios y menos entre
patrimonios.

3.- Teoría alemana.

Señala que el vínculo jurídico tiene una naturaleza compleja, ya que
encontramos que existen dos etapas o relaciones distintas.

A.- Una relación de débito, constituida por el deber que recae sobre el deudor y que se
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traduce en la expectativa legitima que tiene el acreedor en orden a que el deudor

cumplirá, esta relación es personal, el vínculo une directamente a acreedor y deudor.

B.- Una relación de responsabilidad, se verifica cuando el deudor no cumple
espontáneamente con su obligación, de manera que el acreedor se va a dirigir
directamente contra el patrimonio del deudor, de manera que la relación ya no se da
entre sujetos si no que se da entre el acreedor y el patrimonio del deudor.

Situación en Chile.

Pese a que la teoría alemana es posterior a la dictación del código civil, de
manera que don Andrés Bello no la pudo conocer, resulta tan lógica que existen varias
disposiciones que se refieren a ella, por ejemplo la relación de debito aparece en el art.
1.438 CC, mientras que la relación de responsabilidad aparece en los arts. 2.465,
2.466, 2.468, 2.469 CC, etc.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

CONCEPTO.

Es el hecho o acto jurídico que genera obligaciones.

CLASIFICACIONES.

Los autores no están contestes en relación a los criterios para clasificar y
agrupar las fuentes de las obligaciones, así distinguimos:

1° Clasificación clásica.

Es una clasificación pentapartita creada por los glosadores medievales quienes
a partir de los textos romanos distinguieron entre contratos, cuasicontratos, delito,
cuasidelito y a estas fuentes se les agrego la ley:

1.- Contrato.

Es la convención generadora de derechos personales y obligaciones.

2.- Cuasicontrato.

Es el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones.

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3.- Delito.

Es el hecho voluntario, ilícito que cometido con dolo causa daño.

4.- Cuasidelito.

Es el hecho voluntario, ilícito que cometido con culpa causa daño.

5.- La ley.

Que es fuente autónoma de las obligaciones en aquellos casos que ella señala,
sin que haya mediado hecho voluntario alguno de la persona que se obliga.

Criticas a esta clasificación.

1.- Se dice que proviene de una errónea interpretación de las fuentes clásicas, ya
que en realidad los romanos habrían distinguido entre el contrato, el delito y otras
figuras de creación pretoria, pero habrían sido los glosadores medievales quienes
habrían incorporado a los cuasicontratos y a los cuasidelitos.

2.- El cuasicontrato es una figura hibrida, ya que dentro de este concepto
encontramos diversas figuras que no tienen ninguna relación entre si y que se ubican
dentro de los cuasicontratos debido a que es imposible ubicarlas a propósito en
ninguna otra fuente, además se habla de cuasi contrato como si fuese una figura muy
parecida al contrato, en circunstancia que entre contrato y cuasi contrato existen
diferencias sustanciales.

3.- No tiene sentido distinguir entre delitos y cuasidelitos, ya que ambos generan
la misma obligación cual es la de indemnizar los daños causados y el monto de la
indemnización no depende que estemos frente a un delito o un cuasi delito, si no que
depende de la extensión de los daños causados.

4.- Esta clasificación excluye otras fuentes reconocidas por la doctrina y el derecho
comparado, como la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

2° Otras clasificaciones.

1.- Clasificación que distingue entre el contrato y la ley.

Los partidarios de esta clasificación señalan que las obligaciones solo pueden
nacer de la voluntad de las partes o de la voluntad del legislador, en el primer caso la
fuente será el contrato y en el segundo la ley.
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Para esta opinión las fuentes clásicas distintas del contrato quedarían
comprendidas en la ley, ya que en todas ellas no aparece la voluntad del deudor de
obligarse y si resulta obligado ello se debe a que la ley así lo señala.

2.- Hay autores que ven a la ley como única fuente de las obligaciones.

Para éstos la voluntad carece de toda importancia si no esta respaldada por la
ley, de manera que en definitiva la única fuente de las obligaciones seria la ley.

Comentario.

Esta opinión ha sido criticada por que si bien en último termino toda obligación
encuentra su fuente en la ley, la diferencia con las obligaciones estrictamente legales
radica en que en estas no hay un hecho voluntario del deudor, en cambio en todas las
demás fuentes clásicas si hay un hecho del deudor.

3.- Clasificación que distingue fuentes voluntarias, fuentes no voluntarias y la ley.

A.- Fuentes voluntarias.

Son aquellas en las que la obligación surge de la voluntad del deudor, ya sea
que esa voluntad aparezca junto a la voluntad del acreedor como ocurre en los
contratos o bien que se encuentre sola, como ocurre con la declaración unilateral de
voluntad.

B.- Fuentes no voluntarias.

Son todas aquellas que suponen un hecho del deudor, pero en las que no
aparece la intención del deudor de obligarse, ejemplo: en los cuasi contratos y en los
hechos ilícitos.

C.- La ley.

Que seria fuente directa de las obligaciones en todos aquellos casos en que no
se precisa de un hecho del deudor, como ocurre por ejemplo con la obligación
alimenticia.

Situación en el derecho extranjero.

Encontramos dos grandes sistemas:

1° El Código Civil francés y aquellos códigos a los que sirvió de modelo, recogieron
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la clasificación clásica y por lo tanto distinguen, contrato, cuasicontrato, delito,

cuasidelito y la ley.

2° Otros códigos como el italiano, el suizo y el alemán reconocen otras fuentes de
las obligaciones como la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin
causa.

La declaración unilateral de voluntad.

Antecedentes.

La voluntad unilateral puede producir importantes consecuencias jurídicas.
Por ejemplo:

1° Es suficiente para que los actos jurídicos unilaterales puedan nacer a la vida del
derecho.

2° Puede extinguir contratos, por ejemplo las donaciones entre vivos pueden ser
revocadas por el donante por causa de ingratitud.

3° El arrendamiento de plazo indefinido puede terminar por el desahucio de una
de las partes.

4° El mandato puede terminar por la revocación del mandante o la renuncia del
mandatario.

Problema.

¿Es suficiente la voluntad unilateral para que una persona resulte obligada?
El problema pasa por determinar si una persona puede obligarse
prescindiendo de la voluntad del acreedor, por que si concurre esa voluntad hay
contrato, pero en este caso la persona se obliga sin que intervenga la voluntad del
acreedor.
Cosa distinta es que se requiera esa voluntad a posteriori, por que nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad.

Situación en el derecho comparado.

Esta figura surgió a fines del S. XIX y en la actualidad se ha señalado:
1° Hay ordenamientos en la que se acepta en términos amplios.

2° Hay ordenamientos en los que se acepta en términos restringidos, solo para
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ciertos casos particulares.

3° Hay ordenamientos que la rechazan como fuente de las obligaciones.


En nuestro país no hay una referencia expresa a la declaración unilateral de
voluntad como fuente autónoma de las obligaciones, de hecho el artículo 1.437 CC no
la reconoce como tal; sin embargo, es posible encontrar algunas figuras en que para
parte de la doctrina esta operando la declaración unilateral de voluntad como fuente
autónoma de las obligaciones.

1° Tratándose de la oferta a plazo, por regla general la oferta no es vinculante
para el oferente, es decir, el oferente puede retractarse de la oferta, a menos que se
haya obligado a no disponer del objeto del contrato sino transcurrido un determinado
plazo.
En ese caso no puede retractarse y si lo hace será responsable de los perjuicios
que cause.
¿Por qué resultó obligado el oferente?
1.- Algunos autores sostienen que por que opero la declaración unilateral de
voluntad como fuente autónoma de las obligaciones.

2.- Otros autores rechazan que la declaración unilateral de voluntad sea una
fuente autónoma de las obligaciones y señalan que en este caso lo que hay es un
precontrato formado por la oferta a plazo y la aceptación tácita del destinatario de la
oferta que emplea el plazo para meditar respecto del contrato.

2° Tratándose de la oferta de recompensa a propósito de la especie al parecer
perdida.
Si una persona pierde una especie puede ofrecer una recompensa y esa oferta
es vinculante para el dueño de la especie, es decir, no se puede retractar.
Frente a la pregunta ¿por qué resulta obligado el dueño que ofrece la
recompensa?
1.- Algunos autores señalan que es porque ha operado la declaración unilateral de
voluntad como fuente autónoma de las obligaciones.

2.- Otros autores que rechazan esa opinión, señalan que hay un contrato formado
por la oferta de recompensa y la aceptación tácita de quien se dedica a buscar la
especie.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores, como el profesor Peñailillo,
señalan que se trataría de una fuente implícita, ya que de diversas disposiciones se
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extraería que el legislador sí la contemplo. Por ejemplo, el artículo 578 CC, al referirse
a “un hecho suyo”; el artículo 1.437 CC, al referirse a “un hecho voluntario de la
persona que se obliga”, y el artículo 2.284 CC, al referirse a “hecho voluntario de una
de las partes”.

El enriquecimiento sin causa.

Aspectos previos.

1° Los autores comentan que en el tráfico jurídico no se puede pretender que
exista una igualdad absoluta en las prestaciones de las partes, ya que cada persona
siempre va a buscar obtener el mayor beneficio y hacer los menores desembolsos
posibles.

2° Esa diferencia entre las prestaciones no puede significar que el derecho deba
intervenir, sino solo en aquellos casos en que se este vulnerando ostensiblemente a la
equidad.

3° En esos casos en que interviene el derecho habitualmente se concede una
acción específica para reclamar de ese enriquecimiento sin causa, por ejemplo: Si una
persona hurta una cosa, se concede la respectiva acción indemnizatoria o si el
comprador no paga el precio se concede la acción resolutoria o también la acción de
cumplimiento.

4.° Sin embargo cuando se habla del enriquecimiento sin causa se esta haciendo
alusión a aquellos casos en que formalmente no se esta vulnerando la ley y por esta
razón no hay una acción específica, pero sin embargo desde un punto de vista ético se
advierte que hay un enriquecimiento que no puede ser justificado.

Concepción tradicional.

Concepto.

Es el desplazamiento de valor que provoca un incremento patrimonial en
determinados sujetos a costa del patrimonio de otro, producido aparentemente de
una manera conforme a derecho pero en el fondo sin causa que lo justifique y que
concede al perjudicado una acción de restitución.

Requisitos.

1° Incremento patrimonial, se necesita que una persona se enriquezca,
mayoritariamente se entiende que el enriquecimiento solo puede ser pecuniario, pero
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algunos autores hablan de enriquecimiento moral y otros más precisamente de

enriquecimiento intelectual.

2° Empobrecimiento de otra persona, y esto por que conceptualmente el
enriquecimiento sin causa seria un desplazamiento de valor.

3° Que no exista una causa justificada, o sea una relación jurídica que sirva de
fundamento a ese desplazamiento de valor.

4° Que exista una conexión entre el enriquecimiento y el empobrecimiento de
manera que uno sea consecuencia del otro.

Efectos del enriquecimiento sin causa.

Concurriendo todos estos requisitos el enriquecimiento sin causa operaría
como fuente de las obligaciones ya que el enriquecido tiene la obligación de restituir
al empobrecido y para esto el empobrecido cuenta con la acción in rem verso que es
una acción de restitución que se concede al que se ha empobrecido injustamente para
que aquel que se enriqueció a su costa le reembolse ese valor que se desplazo.

Características de esta acción.

1° Es personal.

2° Es patrimonial y como consecuencia de ello es:

1.- Renunciable
2.- Transferible
3.- Transmisible
4.- Prescriptible.

3° Lo normal es que se ejerza como acción, pero nada obsta a que se pueda hacer
valer como excepción.

4° Es subsidiaria, es decir solo se puede ejercer si el ordenamiento jurídico no
confiere una acción especifica para obtener la restitución, de ahí que se ha resuelto
que prescrita la acción directa o especifica, no tiene cabida la acción in rem verso

Concepción contemporánea.

En la actualidad algunos autores formulan una serie de críticas a la opinión
tradicional.
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1° El enriquecimiento sin causa puede operar como fuente de las obligaciones o

como principio, en este caso el principio sería, el rechazo al enriquecimiento sin causa.

2° Más que hablar de enriquecimiento sin causa debiera hablarse de
enriquecimiento injustificado por que causa siempre va a haber pero lo que interesa
es determinar si esa causa justifica o no el enriquecimiento.

3° Lo fundamental en el enriquecimiento injustificado es precisamente el
enriquecimiento y no el desplazamiento de valor, por consiguiente no interesa si
alguien resulta empobrecido, puede ocurrir que nadie se empobrezca pero si se
necesita que alguien se enriquezca sin causa justificada.

4° Como consecuencia de lo anterior podemos advertir claramente la diferencia
entre la acción in rem verso de una acción indemnizatoria, el monto que se demanda
en la acción in rem verso es el valor del enriquecimiento, en cambio en la acción
indemnizatoria es el valor del daño sufrido.

5° En nuestro país indiscutidamente el enriquecimiento sin causa opera como
principio, hay una serie de normás que encuentran su fundamento en el repudio al
enriquecimiento sin causa.

Por ejemplo:

1.- En materia de prestaciones mutuas el reivindicante debe abonar las mejoras
necesarias en que incurrió el poseedor vencido, por que de haber tenido la cosa en su
poder el habría incurrido en los mismos gastos de manera que si no los reembolsa se
estaría enriqueciendo injustamente.

2.- En materia de accesión, por ejemplo de mueble a inmueble, si se construye con
materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno se hace dueño del edificio
pero habiendo buena fe de ambas partes debe pagar el valor de los materiales, si no
habría un enriquecimiento sin causa.

3.- En materia de responsabilidad extracontractual, una persona responde de los
actos de aquellos que están bajo su cuidado, esta es la figura del tercero civilmente
responsable que responde por los hechos de su dependiente, sin embargo una vez que
el tercero civilmente responsable ha indemnizado a la victima tiene una acción de
reembolso en contra del autor del hecho ilícito, de lo contrario habría un
enriquecimiento sin causa.

4.- A propósito de la nulidad judicialmente declarada cuando se contrata con un
incapaz el que contrata con un incapaz pierde su derecho a ser restituido a menos que
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pruebe que en virtud del contrato nulo se hizo más rica la persona del incapaz, se
entiende que se hizo más rica cuando las cosas pagadas y adquiridas en virtud del
contrato mutuo le han sido necesarias o bien si no han sido necesarias subsistan y
quisiere retenerlas ¿Por qué el que contrató con un incapaz recupera su derecho a ser
restituido? Porque de contrario habría un enriquecimiento sin causa.

6° ¿Qué ocurre con el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones?
Preguntamos esto por que no hay una norma que en términos explícitos
consagre el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, sin embargo
algunos autores señalan que indirectamente puede desprenderse de los arts. 578 y
1.437 CC.
Ambas disposiciones señalan como fuente de las obligaciones al hecho
voluntario de la persona que se obliga, tradicionalmente se había entendido que esta
referencia del art. 1.437 CC estaba hecha a los cuasi contratos, sin embargo, se señala
que en realidad la fuente es el hecho voluntario de la persona que se obliga y después
a título meramente ejemplar la disposición se refiere a los cuasi contratos y a la
aceptación de una herencia o legado, de manera que perfectamente podría incluir al
enriquecimiento injustificado.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

A partir de los arts. 578, 1.437 y 2.284 CC se establece que nuestro código
siguió la clasificación clásica o pentapartita de las fuentes de las obligaciones
reconociendo como tales al contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.

1° Contratos.

El art. 1.438 CC señala que contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Críticas a esta definición.

1.- Confunde contrato y convención.

2.- Al definir contrato señala que es un acto.

3.- Confunde al contrato con el objeto de la prestación.

La doctrina ha definido al contrato como la convención generadora de
derechos personales y obligaciones.

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2° Cuasicontrato.

El Código no lo define y los autores han señalado que es el hecho voluntario,
lícito y no convencional que genera obligaciones.

Críticas.

1.- Esta definición procede por exclusión, ya que en vez de señalar que es el
cuasicontrato nos señala lo que no es.

2.- La expresión cuasicontrato da a entender que se trata de una figura muy
parecida al contrato, en circunstancias que en realidad son muy distintas.
En el contrato es la voluntad la que genera la obligación mientras que en el
cuasicontrato la voluntad no interviene para nada incluso hay cuasicontratos que se
generan contra la voluntad del deudor ya que es la ley la que impone las obligaciones.

3.- Dentro de la noción de cuasicontrato se agrupa una serie de figuras que no tienen
ninguna semejanza entre sí y que sólo quedan comprendidas dentro de la noción de
cuasicontrato por que no tienen cabida en otra parte.

Explicación jurídica del cuasicontrato.

Los autores se preguntan por qué la ley establece una obligación en estos casos.

1.- Para algunos el fundamento estaría en la equidad, seria poco equitativo que no
surgiera la obligación, esta opinión ha sido criticada por cuanto se entiende que en el
fondo todo el derecho encuentra su fundamento en la equidad.

2.- Para otros está en el repudio al enriquecimiento sin causa, es decir, de no
establecerse la obligación en estos casos alguien se vería enriquecido injustamente.
Esta opinión ha sido criticada porque no todos los casos de cuasicontratos
responden al principio del rechazo del enriquecimiento sin causa.

3.- Para otros el fundamento se encuentra en la voluntad tácita de quien resulta
obligado.
Esta opinión también es criticada por que de haber voluntad tácita estaríamos
en presencia de un contrato

4.- Para otros el fundamento esta en la voluntad presunta del que resulta obligado.
Esta opinión también se critica por que hay cuasicontratos en los que la
obligación nace contra la voluntad del deudor, de manera que no puede haber
voluntad presunta.
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5.- Para otros simplemente se trata de fuentes autónomás de las obligaciones, es

decir, en ves de agrupar distintas figuras jurídicas dentro de la noción de
cuasicontrato debe establecerse que esas figuras como el pago de lo no debido o la
agencia oficiosa son fuentes autónomás de las obligaciones.

Los cuasicontratos en el Código Civil chileno.

El artículo 2.285 CC reconoce tres especies o clases principales de
cuasicontratos que son:
1.- La agencia oficiosa.

2.- El pago de lo no debido.

3.- La comunidad.

Sin embargo al señalar que son los principales cuasicontratos se daría a
entender que hay otros.

A.- La aceptación de una herencia o legado.

El artículo 1.437 CC se refiere a la aceptación de una herencia o legado ya que
al aceptar contraería las obligaciones que su causante habría contraído en vida; sin
embargo, pareciera ser que en el sistema del Código la aceptación de una herencia o
legado no es un cuasicontrato.

Argumentos.

i.- El tenor literal del art. 1.437 CC que al señalar “como en la aceptación de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos” pareciera ser que esta separando a la
aceptación de una herencia o legado de los cuasicontratos, de contrario habría dicho
“como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los demás cuasicontratos”

ii.- El heredero o legatario resulta obligado por su condición de heredero o
legatario para lo cual se requiere del testamento o de la ley, pero la obligación no nace
del hecho voluntario que actuaría como fuente de las obligaciones.

iii.- En el caso de los herederos ellos no contraen una nueva obligación sino que es
la misma obligación que tenia su causante.

iv.- Los arts. 1.234 y 1.237 CC se refieren a los vicios de la voluntad en la
aceptación o repudiación de una asignación, luego aceptación y repudiación no son
hechos voluntarios, sino que son actos jurídicos.
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B.- Depósito necesario en manos de una persona incapaz.

Depósito necesario es aquel en que la elección de la persona del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, por ejemplo en caso de terremoto, ruina
saqueo u otra calamidad semejante, el artículo 2.238 CC señala que este depósito
necesario hecho en manos de un adulto que no tiene la libre administración de sus
bienes es un cuasicontrato, sin embargo los autores comentan que en rigor en este
caso estaríamos frente a un contrato nulo y no obstante ello el depositario resulta
obligado en consecuencia más que tratarse de un cuasicontrato estaríamos en
presencia de una obligación legal.

3° Delitos y Cuasidelitos.

En la actualidad los autores critican que ambas fuentes se mantengan
separadas por que ambas generan la misma obligación que es la obligación de
indemnizar y el monto de la indemnización no depende de la disposición subjetiva del
autor sino que depende de la extensión del daño causado. A partir de esto en los
códigos modernos ambas figuras quedan comprendidas dentro de la noción de hechos
ilícitos.

4° La ley.

Aparece como fuente autónoma de las obligaciones en todos aquellos casos en
que la ley es fuente directa e inmediata de las obligaciones, sin que halla mediado un
hecho voluntario del deudor.

Observaciones.

1.- Estas obligaciones son excepcionales, de manera que requieren un texto legal
expreso que debe interpretarse en forma estricta.

2.- En estas obligaciones la capacidad carece de importancia por que su origen
esta en la ley.

3.- Por regla general son irrenunciables por que aparece comprometido el orden
público.

4.- Estas obligaciones no son frecuentes en el ámbito patrimonial pero si en las
relaciones de familia por ejemplo la obligación alimenticia.

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CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES.

1° Según su eficacia.
- Civiles.
- Naturales.

2° Según sus efectos.
- Puras y simples
- Sujetas a modalidad

3° Según el número de sujetos.
- Sujeto singular.
- Sujeto plural.
- Simplemente conjuntas o mancomunadas.
- Solidarias.
- Indivisibles.

4° Según el número de objetos.
- Objeto singular.
- Objeto plural.
- Simple objeto múltiple.
- Alternativas.
- Facultativas.

5° Según la determinación del objeto.
- De especie o cuerpo cierto.
- Genéricas.

6° Según la naturaleza del objeto debido.
- Positivas.
- Negativas.

7° Según la naturaleza de la prestación.
- De dar.
- De hacer.
- De no hacer.

8° Otras.

- Principales y accesorias.
- Personales y reales.
- De medio y de resultado.
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I. ATENDIENDO A SU EFICACIA.

Distinguimos:
- Obligaciones civiles.
- Obligaciones naturales.

1º Obligaciones civiles.

Son aquéllas que responden al concepto de obligación, esto es, al vínculo
jurídico entre dos personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se encuentra
en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra la cual se
encuentra facultada para exigir su cumplimiento.
Estas constituyen la regla general, de ahí que el legislador no las regula de
manera especial

2º Obligaciones naturales.

Concepto.

Es el vínculo jurídico entre dos personas determinadas, en cuya virtud una de
ellas se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo a favor de la
otra, la cual no se encuentra facultada para exigir su cumplimiento, pero sí está
autorizada para retener el pago voluntariamente hecho por el deudor.

Características.

1.- Presentan dos rasgos fundamentales:

A.- Un rasgo negativo, cual es que el acreedor carece de acción para exigir su
cumplimiento.
B.- Un rasgo positivo, cual es que el acreedor tiene excepción para retener el pago
voluntariamente hecho por el deudor.

2.- Son excepcionales, ya que la regla general viene dada por las obligaciones
civiles. A partir de esto se generan las siguientes consecuencias:

A.- Las obligaciones naturales no se presumen, quien alegue estar frente a una
obligación natural deberá probarlo.
B.- Para que haya obligación natural se requiere de texto legal expreso.
C.- Ese texto legal expreso debe interpretarse en forma estricta.

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Obligación natural y deber moral.

Dado que en la obligación natural el acreedor no está facultado para exigir el
cumplimiento al deudor, algunos autores han señalado que estaríamos frente a un
deber moral. Sin embargo, ello no es así, en virtud de los siguientes argumentos:

1.- La obligación natural contiene todos los elementos de una obligación, es decir,
hay un acreedor y un deudor, hay una prestación y hay un vínculo jurídico que
autoriza al acreedor a retener el pago voluntario hecho por el deudor, lo que no
ocurre en el caso del deber moral.

2.- Cuando el deudor cumple con una obligación natural jurídicamente esta
haciendo un pago; en consecuencia ese pago debe cumplir con todos los requisitos del
pago, lo que no ocurre cuando se cumple un deber moral.

Casos de obligaciones naturales.

El artículo 1.470 CC contempla cuatro casos que la doctrina acostumbra a
aglutinar en dos grupos:

- Obligaciones civiles nulas o rescindibles.
- Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas.

1.- Obligaciones civiles nulas o rescindibles.

Corresponden a los números 1 y 3 del artículo 1.470 CC y son aquéllas que han
perdido su eficacia por razones de técnica jurídica.

Casos.

A.- Las contraídas por personas que, teniendo el suficiente juicio y discernimiento,
son sin embargo incapaces de obligarse según las leyes.

Requisitos.

i.- Que hayan sido contraídas por personas que tengan suficiente juicio y
discernimiento.

¿Que personas quedan comprendidas?

1) Indiscutidamente los menores adultos quedan comprendidos, ya que el
número 1 del artículo 1.470 CC expresamente se refiere a ellos.
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2) Indiscutidamente los absolutamente incapaces no quedan comprendidos ya

que carecen del suficiente juicio y discernimiento, y además el artículo 1.447 CC
señala expresamente que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales.

¿Que ocurre con el disipador declarado en interdicción?

Opiniones.

1) Alessandri señala que no quedan comprendidos, precisamente por que carecen
del suficiente juicio y discernimiento, ya que esa es la causa de su incapacidad.

2) Claro Solar señala que están comprendidos, ya que ellos tienen voluntad y por
lo tanto tienen suficiente juicio y discernimiento, lo que ocurre es que su raciocinio no
es perfecto. Además, la enunciación que hace el artículo 1.470 número 1 CC de los
menores adultos es meramente ejemplar, lo que supone otros casos.

ii.- Que sean incapaces de obligarse según las leyes.

En consecuencia, para estar frente a este caso, es fundamental que el vicio de
nulidad sea la omisión de las formalidades habilitantes, porque si se trata de un vicio
de la voluntad o de objeto o causa ilícita no hay obligación natural.

Problema.

Para que la obligación sea natural ¿es necesario que se haya declarado la
nulidad?

Opiniones.

i.- Alessandri señala que es necesaria la declaración judicial de nulidad para que
la obligación sea natural. Argumenta señalando que la nulidad sólo produce efectos
desde que es judicialmente declarada, de manera tal que antes de la declaración de
nulidad el acto produce todos sus efectos como si fuese un acto válido.

ii.- Somarriva, Meza Barros y Claro Solar señalan que la obligación tiene el carácter
de natural desde que nacen aunque no haya una sentencia que haya declarado
judicialmente la nulidad.

Argumentos.

1) El tenor literal del número 1 del artículo 1.470 CC, que al señalar “las
contraídas”, da a entender que la obligación adquirió el carácter de natural desde que
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se contrajo.

2) El artículo 1.471 CC, al señalar que la sentencia judicial que rechaza la acción
intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligación natural, da a
entender que en materia de obligaciones naturales las sentencias judiciales no
producen mayores efectos.

3) El artículo 2.375 número 1 CC, ubicado a propósito de la fianza. Esta
disposición parte de la base que la fianza concede al fiador el beneficio de reembolso,
pero que no se concede al fiador si la obligación principal es puramente natural, a
menos que haya habido ratificación o se haya validado con el transcurso del tiempo, es
decir, la obligación natural puede sanearse y pasar a ser civil por cualquiera de estos
dos medios y ambos suponen que no haya habido sentencia de nulidad, lo que a su
turno implica que la obligación tuvo el carácter de natural desde que se contrajo.

B.- Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado impuesto por un testamento
que no se ha otorgado en la forma debida.

Precisiones.

i.- En este caso se han omitido las solemnidades legales

ii.- En consecuencia, estaremos frente a un vicio de nulidad absoluta.

Problemas

i.- ¿En qué sentido esta tomada la palabra acto?

Opiniones.

1) Alessandri señala que sólo se refiere a los actos jurídicos unilaterales.

Argumentos.

A) El Código reserva la expresión acto para referirse a los actos jurídicos
unilaterales, por ejemplo, los arts. 1.701 y 1.709 CC hablan de actos y contratos, la
expresión acto se refiere a los unilaterales y la expresión contrato a los bilaterales. Por
su parte el art. 999 CC, al definir el testamento, señala que es un acto, y resulta que el
testamento es el acto jurídico unilateral por excelencia.

B) El artículo 1.470 número 3 CC señala el caso del legado impuesto por un
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testamento que no se ha otorgado en la forma debida y el testamento es un acto

unilateral.

C) Esta hipótesis no podría darse en los actos bilaterales, por ejemplo, el caso de
una compraventa de un bien raíz que se otorga por escritura privada. Si hubiese
obligaciones naturales, el vendedor, que es el deudor de la obligación de entrega,
debiera poder cumplir voluntariamente, porque eso es lo propio de las obligaciones
naturales, pero resulta que el Conservador de Bienes Raíces va a rechazar la escritura
privada, porque sólo inscribe instrumentos públicos. En consecuencia, sólo caben dos
alternativas:
i) El vendedor no puede cumplir, lo que no se condice con lo que son las
obligaciones naturales.
ii) El vendedor, para poder cumplir, obtiene que se otorgue una escritura pública,
pero en tal caso ya no está cumpliendo con una obligación natural, sino que con una
obligación civil.

2) Claro Solar señala que la expresión acto comprende tanto a los actos
unilaterales como a los bilaterales.

Argumentos.

A) Si bien es cierto es habitual que el legislador emplee la expresión acto en
contraposición a los contratos, ello no siempre es así, recordemos el caso de la acción
pauliana en que la expresión acto esta tomada en un sentido amplio.

B) Si bien es cierto el número 3 del artículo 1.470 CC se refiere al caso del
testamento, lo hace por vía meramente ejemplar, por lo tanto, no cabe dar otro
alcance a esta expresión.

C) El ejemplo de la compraventa de bien raíz celebrada por escritura privada es
muy rebuscado y nunca ocurriría en la práctica, pero sí puede darse el siguiente caso:
contrato de promesa que se otorga verbalmente, si después las partes celebran
voluntariamente el contrato prometido estarían cumpliendo una obligación natural.

ii.- Para estar frente a una obligación natural ¿debe haberse declarado la sentencia
judicial que declara la nulidad?

Opiniones.

1) Alessandri señala que sí, porque la nulidad sólo produce efectos desde que ha
sido judicialmente declarada.

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2) Claro Solar, Somarriva y Meza Barros señalan que no, por el tenor literal del
artículo 1.470 número 3 CC que señala “las que proceden”, lo que supone que la
obligación desde el comienzo ha tenido el carácter de natural.

2.- Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas.

Concepto.

Son aquéllas que nacieron perfectas a la vida del derecho, pero que, con
posterioridad, han perdido su eficacia. Aquí están los números 2 y 4 del artículo 1.470
CC.

Casos.

A.- Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

Observación.

En rigor, la prescripción no extingue la obligación, sino que extingue la acción;
de ahí que la obligación subsiste, pero como natural.

Problema.

Para estar frente a este caso ¿es necesaria la sentencia judicial que declara la
prescripción?

Opiniones.

i.- Algunos autores señalan que es indispensable la sentencia judicial que declara
la prescripción, porque, de contrario, la prescripción operaría ipso jure.

Argumentos.

1) El artículo 2.493 CC señala que el que quiere aprovecharse de la prescripción
debe alegarla. Esto está demostrando que la prescripción no opera ipso jure.

2) El artículo 2.494 CC, al señalar que la prescripción puede ser renunciada,
demuestra que no opera ipso jure, porque si operase de pleno derecho, no tendría
sentido reconocer al prescribiente la posibilidad de renunciar.

ii.- Otros autores señalan que no es necesaria la sentencia judicial y argumentan
basándose en el artículo 2.514 CC, que dice que la prescripción extintiva sólo exige el
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transcurso del tiempo. En consecuencia, los partidarios de esta opinión señalan:

1) Si el deudor paga estando pendiente el plazo de prescripción, está pagando una
obligación civil.

2) Si el deudor paga después de vencido el plazo de prescripción, está pagando
una obligación natural.

3) Si el deudor paga después de dictada la sentencia, habría un pago de lo no
debido.

B.- Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Precisiones.

i.- Esta es una obligación civil. Sin embargo, se considera natural porque el
acreedor no fue capaz de probarla.

ii.- Esta disposición se encuentra en armonía con el artículo 1.698 CC, referido al
onus probandi. Esta disposición pone de cargo del acreedor probar la existencia de la
obligación, de manera que si no logra acreditarla, la obligación pasa a ser natural. Así,
si después el deudor paga voluntariamente, está pagando una obligación natural.

Problema.

¿Es necesaria la sentencia judicial?
En este caso indiscutidamente se requiere de sentencia y lo fundamental es que
la sentencia rechace la demanda del acreedor por falta de prueba, es decir, debe
señalar que se rechaza la demanda por que el acreedor no logró probar la existencia
de la obligación.

Carácter del art. 1470 CC.

En doctrina los autores discuten si esta disposición es taxativa o no.
El problema surge porque en diversas disposiciones del código y de leyes
especiales, encontramos diversas figuras que responden a aquello de que hay un
acreedor que carece de acción, pero cuenta con excepción para retener el pago
voluntariamente hecho por el deudor.

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Casos.

1.- El pago de la multa en los esponsales.

Según el artículo 98 CC, los esponsales o desposorio es la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada y agrega que es un hecho privado que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no producen
obligación alguna ante la ley civil, en consecuencia no puede invocarse esta promesa
ni para pedir que se lleve a cabo el matrimonio, ni para pedir indemnización de
perjuicios. Con todo si uno de los esposos hubiere prometido pagar una multa para el
caso de no cumplir, el otro no puede exigir el pago de la multa, pero si se paga
voluntariamente puede retener dicho pago. ¿Hay acá una obligación natural?

A.- Algunos autores sostienen que sí, porque el esposo carecía de acción para
exigir el pago de la multa, pero tenía excepción para retener el pago voluntariamente
hecho por el esposo deudor.

B.- Para otros no hay obligación natural, porque el artículo 98 CC señala
expresamente que los esponsales no producen obligación alguna, o sea, ni obligación
civil ni obligación natural. De manera que aquí sólo hay una sanción a quien infringe
un deber moral.

2.- Juego en que predomina el esfuerzo intelectual.

El juego puede ser lícito o ilícito. Los juegos ilícitos son los juegos de azar; en
cambio, los juegos de destreza son lícitos. Sin embargo, en los juegos de destreza
intelectual, el que gana no puede exigir el pago, de ahí que el artículo 2.260 CC señala
que no producen acción sino sólo excepción. ¿Hay acá una obligación natural?

A.- Para algunos, hay obligación natural, ya que el acreedor carece de acción, pero
tiene excepción para retener el pago voluntariamente hecho por el deudor.

B.- Para otros no hay obligación natural, sino que se trata de una medida que toma
el legislador para desincentivar el juego y la apuesta.

3.- Caso del que paga algo en virtud de un contrato que adolece de objeto o causa
ilícita y ha procedido a sabiendas.

El art. 1.468 CC señala que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas. ¿Hay acá obligación natural?

A.- Para algunos autores sí, porque si el acto era anulable; el acreedor carecía de
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acción para exigir el pago, pero si se pagó voluntariamente, no se puede repetir el

pago, lo que equivale a sostener que el acreedor tiene excepción.

B.- Para otros, no hay obligación natural, sino que se trata de una sanción que
establece el legislador para quien ha procedido por objeto o causa ilícita.

4.- Mutuo en que no se han pactado intereses.

Si en un contrato de mutuo las partes han guardado completo silencio en
cuanto a los intereses, el mutuante no puede exigir el pago de éstos, pero si el
mutuario los paga voluntariamente, el artículo 2.208 CC señala que no podrán
repetirse ni imputarse a capital. ¿Hay acá obligación natural?

A.- Algunos sostienen que sí, ya que el mutuante carecía de acción para exigir los
intereses, pero si el mutuario los paga voluntariamente, tiene excepción para retener
ese pago.

B.- Para otros, en este caso, las partes tácitamente han modificado el contrato de
mutuo por el hecho de haberlos pagado el mutuario y de haber aceptado ese pago el
mutuante.

5.- Caso del beneficio de competencia.

El beneficio de competencia es aquél del que gozan ciertos deudores para no
ser obligados apagar más allá de lo que buenamente pueden. Si el deudor beneficiario
paga más de lo que buenamente puede, no puede repetir el exceso. ¿Hay acá
obligación natural?

A.- Para algunos sí, porque el acreedor carecía de acción para exigir el exceso, pero
tiene excepción para retenerlo.

B.- Otros autores dicen que no y lo que esta haciendo el deudor es renunciar a su
derecho, renuncia que es válida porque no está prohibida y mira al interés individual
del renunciante

6.- Situación del heredero que goza del beneficio de inventario.

En principio, los herederos responden de las deudas hereditarias y
testamentarias incluso con su propio patrimonio. Sin embargo, ellos pueden limitar su
responsabilidad invocando el beneficio de inventario, en cuya virtud sólo van a
responder hasta el monto de los bienes que han recibido a título de herencia.
Si el heredero beneficiario paga más de lo que le correspondía, no puede pedir
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la devolución del exceso. ¿Hay obligación natural?

A.- Algunos autores dicen que sí, porque el acreedor carecía de acción para exigir
ese exceso, pero tiene excepción para retenerlo.

B.- Otros autores señalan que no, sino que el heredero beneficiario está
renunciando a un beneficio, renuncia que es válida porque mira al interés individual
del renunciante y no esta prohibida su renuncia.

7.- Fallido que paga más de lo que señala su convenio.

Una de las formás de poner término a la quiebra, es celebrando un convenio
entre los acreedores y el fallido. Puede ocurrir que ese convenio señale que el fallido
sólo pagará un porcentaje de los distintos créditos para que se dé por cumplida la
obligación, por ejemplo, si paga un porcentaje de cada crédito. Si el fallido paga más de
ese porcentaje, no tiene derecho a que se le restituya el exceso. ¿Hay aquí una
obligación natural?

A.- Algunos autores señalan que sí, ya que el acreedor no estaba facultado para
exigir ese exceso, pero sí tiene excepción para retenerlo.

B.- Otros autores señalan que no, sino que simplemente el fallido está renunciando
a pagar el porcentaje fijado por el convenio, renuncia que es válida porque no está
prohibida y mira al interés individual del renunciante.

¿Es taxativo el artículo 1.470 CC?

Opiniones:

1.- Algunos autores dicen que sí.

Argumentos.

A.- El sistema del código en materia de obligaciones naturales. Para el código hay
obligación natural donde hubo o pudo haber obligación civil; en efecto, hubo
obligación civil en los casos de los números 2 y 4, y pudo haber obligación civil en los
casos de los números 1 y 3, cualquier otra figura no responde a este esquema.

B.- La historia fidedigna del establecimiento de la ley. De los diversos textos,
partiendo con los primeros proyectos, aparece claramente que la intención del
legislador fue la de reunir todos los casos de obligación natural en el artículo 1.470 CC.

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C.- El tenor literal del artículo 1.470 CC, al emplear la expresión “tales son”.

D.- El inciso final del art. 1.470 CC, al señalar expresamente “para que no pueda
pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones” lo que Daria a
entender que estas cuatro clases de obligaciones son los únicos casos de obligación
natural.

E.- El art. 2.296 CC, al señalar que no se podrá repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el art. 1.470, lo que
da a entender que los únicos casos de obligaciones naturales son los que señala esta
disposición.

2.- Otros autores señalan que no es taxativo.

Argumentos.

A.- El artículo 1.470 CC da una definición de lo que debe entenderse por obligación
natural, de manera que cada vez que una figura responda a esa definición estaremos
frente a una obligación natural.

B.- Basta con aceptar que cualquiera de esos 7 casos señalados es una obligación
natural, para que el artículo 1.470 CC no sea taxativo.

C.- No es efectivo que la expresión “tales son” denote taxatividad, ya que en otras
disposiciones que no son taxativas el legislador emplea las mismás expresiones, por
ejemplo, en el art. 570 CC.
Los autores señalan que este no es un buen argumento por que el artículo 570
CC señala “tales son, por ejemplo” de manera que no es taxativo.

Efectos de las obligaciones naturales.

1.- El acreedor carece de acción para exigir su cumplimiento.

2.- El acreedor puede retener el pago voluntariamente hecho por quien tiene la
libre administración de sus bienes.

Requisitos.

A.- Que el pago sea hecho voluntariamente.

¿Que se entiende por pago voluntario?

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i.- Algunos autores señalan que es el pago libre y espontáneo.

ii.- Para otros, además, el deudor debe pagar sabiendo que está pagando una
obligación natural.
Argumentan señalando que el pago es una convención, por lo tanto, el
consentimiento siempre debe ser libre y espontáneo, y si acá el legislador exige que el
pago sea voluntario, significa que esta exigiendo algo más, en este caso, que el deudor
sepa que paga una obligación natural.

B.- Que sea hecho por quien tiene la libre administración de sus bienes.

La razón de ellos es que de contrario el pago adolecería de una causal de
nulidad y por lo tanto puede quedar sin efecto.

C.- El pago debe reunir los demás requisitos del pago.

3.- Las obligaciones naturales pueden ser novadas.

4.- Las obligaciones pueden servir para novar otra obligación.

5.- Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.

Requisitos.

A.- Que la caución sea constituida cuando la obligación ya tiene el carácter de
natural.

B.- La caución debe ser otorgada o constituida por un tercero.

Observaciones.

i.- En general la prenda y la hipoteca pueden ser constituidas por el deudor o por
un tercero, pero en este caso, sólo podrá ser constituida por un tercero.

ii.- La fianza sólo puede ser constituida por un tercero, pero si se afianza una
obligación natural, el fiador va a carecer de dos beneficios con los que cuenta por regla
general y que son: el beneficio de excusión y el beneficio de reembolso.

1) Beneficio de excusión es aquél que tiene el fiador para poder exigir al acreedor
que antes de proceder en su contra proceda en contra del deudor principal. Si la
obligación es natural, el fiador carece de este beneficio porque el acreedor no puede
dirigirse en contra del deudor principal.
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2) Beneficio de reembolso es aquél que tiene el fiador que paga la obligación

principal, para que el deudor principal le pague lo que a su turno pagó el fiador. En
este caso, el fiador carece de este beneficio porque si el acreedor carecía de acción, el
fiador no puede tener acción en contra del deudor principal.

Comentarios.

1.- Las obligaciones naturales no sirven para que opere una compensación legal,
ya que ésta exige que ambas obligaciones que van a compensarse sean actualmente
exigibles.

2.- La sentencia judicial que rechaza la acción intentada en contra del
naturalmente obligado no extingue la obligación natural, si no que esta subsiste como
tal. Art. 1.471 CC.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO A LA NORMALIDAD DE SUS EFECTOS.

Distinguimos:
- Obligaciones puras y simples.
- Obligaciones sujetas a modalidad.

1° Obligaciones puras y simples.

Son aquéllas que están destinadas a producir sus efectos normales.
Éstas constituyen la regla general y por esa razón no están reguladas en forma
especial en el código, sino que se les aplica las reglas generales en materia de
obligaciones.

2° Obligaciones sujetas a modalidad.

Concepto.

Son aquéllas cuyos efectos normales han sido alterados o modificados a través
de una modalidad.
Hay autores que señalan que son aquellas que se encuentran modificadas en
cuanto a su nacimiento, exigibilidad o extinción, pero en rigor existen otras formás de
alterar los efectos normales de una obligación.

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Las modalidades.

Concepto.

Son formás especiales de ser que presentan ciertos actos jurídicos y que vienen
a modificar sus efectos normales u ordinarios.

¿Cuales son?

1.- En sentido estricto son la condición, el plazo y el modo.

2.- En sentido amplio se agregan la solidaridad, la indivisibilidad, la alternatividad,
la facultatividad y la representación.

Características generales que presentan las modalidades.

1.- Por regla general todo acto jurídico admite modalidades, esto es consecuencia
del principio de la autonomía privada.

Excepciones.

A.- El matrimonio. Art. 102 CC.

B.- En materia de sociedad conyugal. Art. 1.721 CC

C.- Pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales. Art.
1.723 inc. final CC.

D.- Aceptación de una herencia o legado. Art. 1.227 CC.

E.- Legitima rigorosa. Art. 1.192 inc. 1º CC.

F.- Usufructo. Art. 768 inc. 1º CC.

2.- Son excepcionales, ya que la regla general esta dada por que las obligaciones
sean puras y simples.

3.- Como consecuencia de lo anterior, las modalidades no se presumen y quien
quiera invocar que se esta frente a una obligación sujeta a modalidad tendrá que
probarlo.

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Excepciones.

A.- La denominada condición resolutoria tácita. Art. 1.489 CC.

B.- La condición de existir fideicomisario, a propósito de la propiedad fiduciaria.
Art. 738 inc. 1 CC.

C.- El plazo de 10 días en el mutuo. Art. 2.200 CC.

D.- La condición de existir una cosa, a propósito de la venta de cosas que no
existen pero se esperan que existan. Art. 1.813 CC.

4.- Por regla general encuentran su origen en la voluntad de las partes.

Excepciones.

A.- Hay casos en que encuentran su origen en la ley, por ejemplo: la denominada
condición resolutoria tácita y el plazo de 10 días en el mutuo.

B.- Hay casos en que tienen su origen en una resolución judicial.

Precisiones.

i.- Para que el juez pueda establecer una modalidad, requiere de texto legal
expreso que lo autorice.

ii.- El juez sólo puede establecer plazos, pero no condiciones. La razón de esto se
encuentra en que la sentencia judicial tiene que dar certeza y, por definición, la
condición es un hecho futuro e incierto. Ejemplos:

1) Art. 904 CC, a propósito de la acción reivindicatoria.

2) Art. 2.201 CC, a propósito del mutuo.

5.- Por regla general las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico.

Excepciones.

A.- Hay casos en que son elementos de la naturaleza, por ejemplo: la condición
resolutoria tácita y el plazo de 10 días en el mutuo.

B.- Hay casos en que son elementos de la esencia, como ocurre con el plazo o
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condición en el contrato de promesa. Art. 1.554 Nº 3 CC

Reglas aplicables a las modalidades.

Existen dos grupos de reglas:

1.- Reglas del título IV del libro III CC, a propósito de las asignaciones
testamentarias condicionales y a plazo.

2.- Reglas del título IV y V del libro IV CC, a propósito de las obligaciones
condicionales y a plazo.

¿Cómo operan estas reglas?

Se aplican con dos criterios de:
- Prioridad.
- Complementariedad.

Es decir, si estamos frente a una asignación testamentaria primero se aplican
las reglas del libro III, pero si estas son insuficientes se complementan con las reglas
del libro IV.
A la inversa, si estamos frente a una obligación, primero se aplican las reglas
del libro IV, pero si estas son insuficientes se complementan con las reglas del libro III.

La condición.

Concepto.

A partir de los artículos 1.473 y 1.070 inc. 1º CC, se define la condición como un
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

Elementos.

A partir del concepto, se desprende que son la futureidad y la incertidumbre.

1.- La futureidad.

Esto quiere decir que la condición es un hecho entregado al devenir, el hecho
presente o pasado no constituye condición.
El artículo 1.071 CC se coloca en la situación que se establezca como condición
un hecho pasado y señala que hay que distinguir:

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A.- Si el hecho ocurrió, la asignación sería como pura y simple.

B.- Si el hecho no ocurrió, no vale la asignación.

Situación de excepción.

Se presenta cuando en el testamento se señala como condición un hecho
pasado, pero redactado de tal forma que queda entregado al futuro.
Por ejemplo: te dejo mi casa si Ricardo Lagos llega a ser Presidente de la República.
El artículo 1.072 CC señala que hay que distinguir:
A.- Si el testador supo de la ocurrencia del hecho, en este caso hay que
subdistinguir:

i.- Si el hecho puede repetirse, se entiende que el testador exige la repetición.

ii.- Si el hecho no puede repetirse, la asignación se mira como pura y simple.

B.- Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, la asignación se mira como
pura y simple, independientemente de si el hecho puede repetirse o no.

Observaciones.

A.- Según el art. 1.071 CC, lo presente, pasado o futuro se mira en relación al
momento de testar.

B.- Como esta disposición puede aplicarse a las obligaciones condicionales, en este
caso se entiende que lo presente, pasado o futuro se mirara en relación al momento de
contratar.

2.- La incertidumbre.

Esto quiere decir que debe tratarse de un hecho que no se sabe si ocurrirá o no.

Observaciones.

A.- En razón de lo señalado, es que la muerte de una persona no es una condición
sino que un plazo, porque – aunque no se sepa cuándo ocurrirá – se sabe que va a
ocurrir.

B.- En rigor, la incertidumbre de la condición sólo existe mientras la condición está
pendiente, porque si se cumple o si falla, desaparece la incertidumbre.

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Clasificaciones de las condiciones.

Algunas de estas clasificaciones son formuladas directamente por el código,
mientras que otras son entregadas por la doctrina, aunque tienen base en el código.

1.- Clasificaciones que formula el Código.

A.- Atendiendo a la naturaleza del hecho en el cual consiste la condición.

Distinguimos:

- Condiciones positivas.
- Condiciones negativas.

i.- Condición positiva.

Es aquélla que consiste en que algo ocurra, es decir, el hecho constitutivo de la
condición implica un cambio en el estado de cosas, por ejemplo: te doy 10 mil pesos si
mañana llueve.

ii.- Condición negativa.

Es aquélla que consiste en que algo no ocurra, es decir, que se mantenga el
mismo estado de cosas, por ejemplo: te doy 10 mil pesos si mañana no vas a Santiago.

Observación.

Para calificar a una condición de positiva o negativa hay que estar a su
contenido y no a su redacción. Art. 1.474 CC.

B.- Atendiendo a si el hecho constitutivo de la condición puede realizarse o no.

- Condición posible.
- Condición imposible.

i.- Condición posible.

Es aquélla en que el hecho que la constituye puede realizarse, porque no le
afecta ningún impedimento, ni físico, ni moral, ni intelectual.

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ii.- Condición imposible.

Es aquélla en que el hecho que la constituye no puede realizarse, por cuanto le
afecta un impedimento físico, moral o intelectual.

Clases de impedimento.

1) Físico.

Es aquél que es contrario a las leyes de la naturaleza física, por ejemplo: te doy
100 millones de pesos si te bebes toda el agua del océano.

2) Moral.

Es aquél que es prohibido por las leyes o contrario al orden público o a las
buenas costumbres, por ejemplo: te doy 100 millones de pesos si matas a Juan.

3) Intelectual.

Es aquél que es contrario a la recta inteligencia. Aquí se comprende las
condiciones que están redactadas en términos ininteligibles, por ejemplo: te doy 100
millones de pesos si dibujas un círculo cuadrado. Art. 1.475 CC.

Problema.

La condición imposible ¿es propiamente una condición?
Se ha entendido que en rigor no es condición por que estaría faltando el
elemento incertidumbre.

C.- Atendiendo a de quién depende el cumplimiento de la condición.

Distinguimos:

- Condición potestativa.
- Condición casual.
- Condición mixta.

i.- Condición potestativa.

Es aquélla cuyo cumplimiento depende de la voluntad del acreedor o del
deudor. Éstas se subclasifican en:
- Condición simplemente potestativa.
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- Condición meramente potestativa.

1) Condición simplemente potestativa.

Es aquélla que depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor, por
ejemplo: te doy 10 mil pesos si mañana vas a Santiago.

2) Condición meramente potestativa.

Es aquélla que depende de la sola voluntad del acreedor o del deudor, por
ejemplo: te doy 10 mil pesos si quieres.

Observación.

El art. 1.478 CC declara que son nulas las condiciones meramente potestativas
que dependen de la voluntad del deudor. Por ejemplo: Te doy 100 millones de pesos si
quiero, la razón es que la voluntad no sería seria.

ii.- Condición casual.

Es aquélla que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso Por ejemplo:
te doy 10 mil pesos si mañana María va a santiago. Te doy 10 mil pesos si es que
mañana llueve.

iii.- Condición mixta.

Es aquélla que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso. Por ejemplo: te doy 100 millones de pesos si te
casas con Sarita Vásquez, o bien, te doy diez mil pesos si mañana llueve y vas a
santiago. Art. 1.477 CC.

Problema.

¿Que ocurre con la condición que depende en parte de la voluntad del deudor y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso?
La mayoría de los autores señalan que es una condición mixta y que sólo por
una omisión involuntaria del legislador no figuró como tal en el artículo 1.477 CC. Sin
embargo, una opinión minoritaria señala que no se trata de condiciones mixtas.

Argumentos.

1) El tenor literal del art. 1.477 CC, al señalar que condición mixta es la que
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depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o

de un acaso.

2) La historia fidedigna del establecimiento de la ley.

A) En los primeros proyectos figura como condición mixta la que depende en
parte de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso,
pero ello no pasó al texto definitivo, de manera que se entiende que la intención del
legislador fue no considerar como mixtas a estas condiciones.

B) Don Andrés Bello habría seguido en esta materia a Pothier, para quien la
condición mixta sólo es aquélla que depende en parte de la voluntad del acreedor y en
parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

3) Estas condiciones serían meramente potestativas del deudor y el art. 1.478 CC
las declara nulas. Sin embargo, éste no es un buen argumento porque la condición
meramente potestativa del deudor depende de la sola voluntad de él.

A.- Atendiendo a sus efectos.

i.- Condición suspensiva.

Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.

ii.- Condición resolutoria.

Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. (Art.
1.479 CC).

2.- Clasificaciones formuladas por la doctrina.

A.- Condición copulativa y disyuntiva.

Esta clasificación se formula cuando la condición esta constituida por varios
hechos y atiende a la forma como están unidos esos hechos.

i.- Condición copulativa.

Es aquélla que está compuesta por varios hechos, de manera que deben
cumplirse todos ellos para que la condición se entienda cumplida. Por ejemplo: te doy
diez mil pesos si mañana vas a Santiago y llueve.

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ii.- Condición disyuntiva.

Es aquélla que está constituida por varios hechos, pero de manera que basta
con que se cumpla cualquiera de ellos para que se entienda cumplida la condición. Por
ejemplo: te doy diez mil pesos si mañana voy a Santiago o llueve.

B.- Atendiendo al origen de la condición.

Distinguimos condiciones convencionales, testamentarias y legales.

i.- Condición convencional.

Es aquélla que encuentra su origen en un acuerdo de las voluntades de las
partes

ii.- Condición testamentaria.

Es aquélla que encuentra su origen en la voluntad del testador, es decir, es
impuesta por el testador.

iii.- Condición legal.

Es aquélla que encuentra su origen el la ley, es decir, viene impuesta por el
legislador.
Estas condiciones no son frecuentes, pero podemos citar como ejemplo: la
condición resolutoria tácita o la condición de existir fideicomisario en el fideicomiso.

C.- Atendiendo a su formulación.

i.- Condición expresa.

Es aquélla que se formula en términos formales, explícitos y directos. Éstas
constituyen la regla general.

ii.- Condición tácita.

Es aquélla que se entiende incorporada sin necesidad de una declaración
expresa de la voluntad. Por ejemplo: la condición resolutoria tácita o la condición de
existir fideicomisario.

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C.- Atendiendo a la oportunidad en que debe cumplirse la condición.

i.- Condición determinada.

Es aquélla que, de llegar a ocurrir, se sabe cuando ocurrirá, por ejemplo: te doy
diez millones de pesos si te titulas de abogado en cinco años.

ii.- Condición indeterminada.

Es aquélla que, de ocurrir, no se sabe cuando. Por ejemplo: te doy diez millones
de pesos si te titulas de abogado.

Problema.

¿Es efectivo que la condición indeterminada puede ocurrir en cualquier
momento?
Para enfrentar este problema hay que distinguir tres períodos:

1) Desde la vigencia del Código Civil hasta el año 1938.

En esta época había dos opiniones:

A) Algunos autores señalaban que la condición indeterminada necesariamente
debía cumplirse dentro de un plazo máximo de 30 años, de manera que si transcurría
ese plazo sin que el hecho se verificara, se producía la caducidad de la condición, esto
es, que se entendía que fallaba la condición.

Argumentos.

i) El párrafo 27 del mensaje del Código Civil, al señalar que se reputan fallidas las
condiciones que tardan más de 30 años en cumplirse.

ii) Cada vez que el legislador regula una condición, señala que ésta debe cumplirse
en un plazo máximo de 30 años, por ejemplo, el art. 962 CC, al señalar que valen las
asignaciones hechas a una persona que no existe pero que se espera que exista, si esa
persona existe dentro de los 30 años siguientes a la apertura de la sucesión. Esta
misma regla es aplicable a las donaciones de conformidad al art. 1390 CC. El art 739
CC, a propósito del fideicomiso, señala que la condición debe cumplirse dentro de un
plazo máximo de 30 años

iii) El legislador establece un plazo máximo para que se regularice toda situación
irregular y es de 30 años. Esto se basa en el principio de certeza jurídica, por ejemplo:
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plazo para ejercer la acción de nulidad absoluta, prescripción adquisitiva

extraordinaria, suspensión de la prescripción a favor de incapaces, etc.

B) La condición indeterminada puede cumplirse en cualquier momento.

Argumentos.

i) No hay en el Código una norma que en términos generales señale que toda
condición deba cumplirse dentro de cierto plazo.

ii) De establecerse un plazo, éste es una modalidad y, por lo tanto, requiere de un
texto legal expreso o un acuerdo de las partes.

iii) Si el legislador expresamente ha señalado que hay ciertas condiciones que
deben cumplirse dentro de un plazo, a contrario sensu, en todos los demás casos ha de
entenderse que no hay plazo.

iv) En cuanto al párrafo 27 del Mensaje, debe entenderse que sólo se refiere a los
derechos de usufructo y al fideicomiso ya que así se señala expresamente.

2) Segunda etapa: 1938 a 1968.

En el año 1938 se dicta la Ley Nº 6.012 que rebajó todos los plazos de 30 años a
15 años, manteniéndose las dos opiniones existentes.

3) Tercera etapa, desde 1968 hasta nuestros días.

En el año 1968 se dictó la Ley Nº 16.952 que rebajó los plazos de 15 años a 10
años, salvo el del artículo 739 CC, que lo rebajó a 5 años, de manera que a las dos
opiniones existentes, se agregó una tercera opinión, que señala que las condiciones
deben cumplirse en un plazo máximo de 5 años.
Para esta opinión el artículo 739 CC sería la regla general, ya que es de la
esencia del fideicomiso la existencia de alguna condición.

Como deben cumplirse las condiciones.

El art. 1.485 CC señala que la condición se entiende cumplida cuando el hecho
que la constituye se verifica completamente.

La interpretación de las condiciones.

Este tema genera un problema, pues existe una aparente contradicción entre
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los arts. 1.483 CC y 1.484 CC. En efecto, la primera de estas disposiciones hace
prevalecer la voluntad real de las partes al señalar que las condiciones deben ser
cumplidas del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese,
presumiéndose que el modo más racional de cumplirlas es el que han entendido las
partes. Esta disposición es concordante con el artículo 1.560 CC.
En cambio, el art. 1.484 CC hace prevalecer la literalidad, es decir, la voluntad
manifestada por sobre la voluntad real.

¿Como se entiende esta contradicción?

Los autores señalan que en rigor no hay contradicción: en la interpretación de
las condiciones prevalece la voluntad real y el sentido que debe darse al art. 1.484 CC,
es que en nuestro Código se rechaza el cumplimiento por equivalencia que era
admitido por el derecho romano, y que entendía cumplida la condición si ésta se
verificaba en un modo análogo al convenido.


Se presenta en el artículo 250 Nº 2 CC, a propósito del peculio adventicio
extraordinario del hijo sujeto a patria potestad.
Esta disposición parte de la base que al hijo se le hace una donación o se le deja
una herencia o un legado bajo condición de obtener la emancipación.
Si aplicamos rigurosamente el art. 1.484 CC, debiéramos decir que la condición
se va a cumplir cuando el hijo obtenga la emancipación. Sin embargo, en este caso la
ley contempla una solución distinta, ya que la emancipación no es un hecho que pueda
quedar al arbitrio de un tercero; en consecuencia, se va a tener por cumplida la
condición por el solo hecho de formarse un patrimonio distinto, que es el del artículo
250 números 2 y 3 CC, que corresponde al llamado peculio adventicio extraordinario.

Algunas condiciones especialmente reguladas por la ley.

En materia de asignaciones testamentarias condicionales la ley reglamenta
algunas condiciones en particular:

1.- La condición de no contraer matrimonio se tiene por no escrita

2.- La condición de permanecer en estado de viudedad se tendrá por no escrita

3.- La condición de no contraer matrimonio antes de los 18 años o de una edad
menor valdrá.

4.- La condición de permanecer en estado de viudedad valdrá, si se tiene uno o
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más hijos de precedente matrimonio.

5.- La condición de casarse o no casarse con una persona determinada valdrá.

6.- La condición de abrazar un estado o profesión permitida por las leyes aunque
sea incompatible con el estado de matrimonio valdrá.

7.- Lo dicho precedentemente no se opone a que se provea a la subsistencia de una
persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándosele, en el tiempo intermedio,
un derecho de usufructo, uso o habitación, o una pensión periódica.

8.- Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entiende por disposiciones
captatorias aquellas en que una persona asigna una parte de sus bienes a otra bajo
condición que esta última asigne a su turno parte de sus bienes a la primera.

Estados en que pueden encontrarse las condiciones.

Podemos identificar tres estados:

- Pendiente.
- Cumplida.
- Fallida.

1.- Condición pendiente.

Se entiende que la condición está pendiente si el hecho que la constituye no ha
ocurrido y no se sabe si ocurrirá o no.

Observaciones.

A.- Lo fundamental en esta etapa es la incertidumbre, la cual desaparece en
cualquiera de los otros estados.

B.- Si estamos frente a una condición determinada, es necesario que el plazo
también esté pendiente.

2.- Condición cumplida.

Para saber cuándo está cumplida la condición, hay que distinguir:

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A.- Si la condición es positiva.

Se entiende cumplida cuando ocurre el hecho. Y si se trata de una condición
determinada se entiende cumplida cuando el hecho se verifica estando pendiente el
plazo.

B.- Si la condición es negativa.

Se entiende cumplida cuando llega a ser cierto que aquel hecho que no debía
ocurrir no ocurrirá, por ejemplo: te doy 1 millón de pesos si no viajas a Europa en el
Titanic II, si el Titanic II naufraga y no has viajado a Europa llega a ser cierto que ese
hecho que no debía ocurrir no ocurrirá. Si la condición es determinada, se entiende
cumplida cuando transcurre el plazo sin que se haya verificado el hecho.

3.- Condición fallida.

Para saber cuando falla una condición hay que distinguir:

A.- Si es positiva.

Cuando llega a ser cierto que aquel hecho que debía ocurrir no ocurrirá, por
ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te casas con María y María muere.
Si se trata de una condición determinada, ésta falla cuando vence el plazo sin
que haya ocurrido el hecho constitutivo de la condición.

B.- Condición es negativa.

Falla si aquel hecho que no debía ocurrir ocurre. Si se trata de una condición
determinada debe ocurrir dentro del plazo.

Efectos de las condiciones.

1.- Imposible.
a.- Suspensiva.
1.- Positiva → fallida.
2.- Negativa.
2.1 Física → no escrita.
2.2 Moral o intelectual → fallida.
b.- Resolutoria → no escrita.

2.- Posible.
a.- Suspensiva.
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1.- Pendiente.
1.1 el derecho no ha nacido.
1.2 hay un germen de derecho.

2.- Cumplida → el derecho nace.
3. Fallida → el derecho no llega a nacer.

b.- Resolutoria.
1.- Pendiente → el acto jurídico actúa como puro y simple.
2.- Cumplida → resolución.
3.- Fallida → el derecho se consolida.

Para examinar los efectos de las condiciones hay que distinguir: si la condición
es imposible o posible.

1.- Si la condición es imposible.

Hay que sub-distinguir si es suspensiva o resolutoria:

A.- Si es suspensiva.

Hay que sub-distinguir si es positiva o negativa:

i.- Si es positiva.

La condición se tiene por fallida, por lo tanto el derecho nunca va a nacer.

ii.- Si es negativa.

Hay que sub-distinguir si es física o moral o intelectualmente imposible.

1) Si es físicamente imposible, la condición se tiene por no escrita, es decir, la
obligación se mira como pura y simple.

2) Si es moral o intelectualmente imposible, la condición se tiene por fallida y por
lo tanto, el derecho nunca llega a nacer.

B.- Si la condición es resolutoria.

Se tiene por no escrita y por lo tanto, la obligación será pura y simple.

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2.- Si la condición es posible.

Hay que distinguir si es suspensiva o resolutoria y en cada caso hay que
examinar el estado en que puede encontrarse así:

A.- Si la condición es suspensiva.

i.- Estado de pendiente.

Produce dos efectos básicos: el derecho no ha nacido y hay un germen de
derecho.

1) El derecho no ha nacido.

Esto resulta evidente, ya que por definición la condición suspensiva subordina
el nacimiento del derecho.

Consecuencias.

A) El acreedor no puede exigir el pago.

B) El deudor no puede ser compelido a pagar.

C) Si el deudor paga estando pendiente la condición, habrá un pago de lo no
debido.

D) No comienza a correr el plazo de prescripción, ya que éste se cuenta desde que
la obligación se ha hecho exigible.

E) No puede operar una compensación legal, porque ésta, entre otros requisitos,
exige que ambas obligaciones sean actualmente exigibles.

F) No puede haber novación, ya que el artículo 1.633 CC exige que la condición
esté cumplida.

Problema.

¿Qué ocurre si se debe bajo condición una especie o cuerpo cierta, ésta perece
estando pendiente la condición y luego la condición se cumple? Art. 1.486 CC.
Hay que distinguir si la pérdida es fortuita o imputable:

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A) Si es fortuita.

Hay que subdistinguir, si es total o parcial.

i) Si es total, se extingue la obligación.

ii) Si es parcial, el acreedor debe recibirla en el estado en que se encuentre.

B) Si es culpable.

Hay que subdistinguir si es total o parcial.

i) Si es total, la obligación subsiste, pero cambia de objeto: ahora se debe el precio
más la indemnización de perjuicios

ii) Si es parcial, surge un derecho optativo para el acreedor: puede conservar la
cosa en el estado que se encuentre y pedir la indemnización de perjuicios, o bien
puede pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

2) Hay un germen de derecho.

El acreedor condicional no tiene un derecho perfecto, pero sí cuenta con un
principio o germen de derecho. Este germen de derecho se manifiesta de dos formas
(Art. 1.492 CC):

A) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas.

B) Si el acreedor condicional fallece estando pendiente la condición transmite su
derecho condicional a sus herederos.

Excepciones a la transmisibilidad.

El artículo 1.492 CC exceptúa a las disposiciones testamentarias y las
donaciones entre vivos y el artículo 762 CC agrega el fideicomiso. El fundamento de la
intrasmisibilidad en estos casos se encuentra en que se trata de actos intuito
personae, de manera que la voluntad del testador, del donante o del constituyente ha
sido beneficiar al asignatario, al donatario o al fideicomisario, pero no a los herederos
de estos.

Comentario.

El artículo 1.492 CC, al establecer la transmisibilidad, señala que la obligación
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del deudor condicional también se transmite, pero el inciso segundo da a entender

que la intransmisibilidad también opera para el deudor y eso no es efectivo, pues los
herederos del deudor condicional, en todo caso, deben pagar cuando se cumpla la
condición.

ii.- Cumplida.

Produce como efecto básico que el derecho nace.

Consecuencias.

1) El acreedor puede exigir el pago.

2) El deudor puede ser compelido a pagar.

3) Comienza a correr el plazo de prescripción.

4) Puede haber compensación legal.

5) Puede haber novación.

iii.- Fallida.

Produce como efecto básico que el derecho no llega a nacer.

Consecuencias.

A) Quedan sin efecto las providencias conservativas que se habían impetrado.

B) Si el deudor había pagado estando pendiente la condición puede repetir lo
pagado pues estamos frente a un pago de lo no debido.

C) Si el deudor condicional había enajenado la misma cosa a un tercero esa
enajenación se consolida.

B.- Condición resolutoria.

Advertencia previa.

No hay que creer que entre condición suspensiva y condición resolutoria existe
una diferencia abismal. Por el contrario, lo que ocurre es que un mismo hecho, desde
el punto de vista del acreedor condicional, constituye una condición suspensiva; en
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cambio, para el deudor condicional, ese mismo hecho, constituye una condición
resolutoria.

Formas que puede adoptar la condición resolutoria.

- Condición resolutoria ordinaria o expresa.
- Condición resolutoria tácita.
- Pacto comisorio: que puede ser simple o calificado.

i.- Condición resolutoria ordinaria.

Concepto.

Es aquélla en que el evento constitutivo de la condición corresponde a
cualquier hecho, salvo el incumplimiento de las obligaciones de unas de las partes
emergentes de un contrato bilateral.

Observación.

La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, no requiere de
sentencia judicial, y si el tema llega a discutirse en tribunales, el juez se limita a
constatar si se verificó o no el hecho constitutivo de la condición pero no declara la
resolución.

ii.- Condición resolutoria tácita.

Concepto.

Es aquélla en que el evento constitutivo de la condición es el incumplimiento
de una de las partes de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral y que va
envuelta en todo contrato bilateral.

Observaciones.

1) Nuestro Código Civil la reglamenta en el artículo 1.489, a propósito de las
obligaciones condicionales. Sin embargo, modernamente se entiende que más que
tratarse de una condición se trata de una verdadera institución que esta presente en
todo contrato bilateral.

2) Esta institución tiene por finalidad proteger al contratante diligente frente al
contratante negligente, cuando éste no cumple con aquello a que se obligó.

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3) El derecho romano no la conoció, ya que frente al incumplimiento de una de las

partes, la otra sólo podía demandar el cumplimiento forzado. Un primer atisbo surge
con le lex comisoria, que autorizaba a las partes en un contrato de compraventa a que,
frente al no pago del precio, pudiese el vendedor dejar sin efecto el contrato. Sin
embargo, como institución, comienza a perfilarse en el derecho canónico como una
forma de proteger a la palabra empeñada y dándose como fundamento la equidad, ya
que si una de las partes no cumplía no es equitativo que la otra parte continúe
legalmente ligada a ella.

Características.

1) Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales. En consecuencia,
no requiere de una convención expresa de las partes, ya que si éstas nada dicen, se
entiende incorporada. Pero las partes perfectamente pueden dejarla sin efecto.

2) Opera en los contratos bilaterales, que son aquéllos en que las partes se obligan
recíprocamente.

Observación.

No obstante el tenor literal del art. 1.489 CC, hay autores como Luis Claro Solar
que señalan que también opera en algunos contratos unilaterales. Ejemplos:

A) La prenda civil.

Es un contrato unilateral por que sólo se obliga el acreedor prendario a
restituir la cosa empeñada y es real por que se perfecciona mediante la entrega de la
cosa.
Según el artículo 2.396 inciso tercero CC, si el acreedor prendario abusa de la
cosa empeñada, perderá su derecho de prenda y deberá restituir inmediatamente la
cosa al deudor prendario. En consecuencia, para Claro Solar aquí esta operando la
condición resolutoria tácita, porque se resuelve el contrato de prenda y por ello el
acreedor prendario debe restituir la cosa.
Otros autores, como Abeliuk, señalan que aquí no está operando la condición
resolutoria tácita, porque aquí no hay resolución del contrato, sino que se produce
una caducidad legal del plazo que implica que el acreedor prendario debe cumplir con
su obligación de restitución como si fuese de plazo vencido.

B) El comodato.

También es un contrato real y unilateral, ya que sólo resulta obligado el
comodatario a restituir la especie prestada.
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Claro Solar señala que de acuerdo al artículo 2.177 CC, operaria la condición
resolutoria tácita si el comodatario no cumple con la obligación de usar la cosa en la
forma convenida o, a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase; es
decir, operaria acá la resolución del contrato de comodato.
Otros autores, como Abeliuk, señalan que aquí no opera la condición
resolutoria tácita, sino que opera una caducidad legal del plazo frente al
incumplimiento de una obligación accesoria por parte del comodante.

3) Considerada como condición presenta las siguientes características:

A) Es resolutoria, porque subordina la extinción de un derecho.

B) Es tácita, porque va envuelta en todo contrato bilateral.

C) Es negativa, porque consiste en que algo no acontezca, en este caso, que el
deudor no cumpla.

D) Es de origen legal, la ley la establece y opera aun en silencio de las partes.

E) Es simplemente potestativa, porque el evento que la constituye depende un
hecho voluntario del deudor.

Fundamento de la condición resolutoria tácita.

Los autores han señalado distintos fundamentos:

1) Para algunos se encuentra en la teoría de la causa. La teoría clásica de la causa
señala que lo que requiere de causa es la obligación y en los contratos bilaterales la
causa de la obligación de cada parte se encuentra en la obligación de la contraparte, de
manera que si una de las partes no cumple a la obligación de la contraparte le faltaría
la causa.

Críticas a esta opinión.

A) Si en un contrato bilateral una de las partes no cumple, la otra parte puede
demandar el cumplimiento o la resolución y en ambos casos con indemnización de
perjuicios. Si demanda el cumplimiento, es porque hay obligación y consecuentemente
por que hay causa.

B) Si efectivamente hubiese falta de causa, la sanción debiera ser la inexistencia o
la nulidad absoluta, pero en este caso se habla de resolución, que es otra causal de
ineficacia de los actos jurídicos.
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2) Otros autores señalan que el fundamento esta en la equidad, ya que si en un

contrato bilateral una de las partes no cumple, no seria equitativo que la otra parte
siguiera vinculada jurídicamente al contratante negligente.
Esta opinión es criticada, por cuanto la equidad es algo muy vago y en
definitiva debiera estar presente en todas las instituciones jurídicas.

3) La voluntad supuesta de las partes. Lo que hace el legislador es interpretar la
voluntad de las partes, en el sentido de entender que si las partes hubiesen previsto y
regulado esta situación, seguramente lo habrían hecho en la misma forma en que lo
hace la ley.

4) La interdependencia de las obligaciones en un contrato bilateral. Lo
característico de los contratos bilaterales es la reciprocidad que debe existir entre las
obligaciones de las partes, de tal manera que todo lo que ocurre en la obligación de
una de las partes necesariamente repercute en la obligación de la otra. Esta
reciprocidad debe estar presente durante todo el iter contractual y la condición
resolutoria tácita es un mecanismo destinado a restablecer la reciprocidad cuando
esta se ha roto. En efecto, si una de las partes ha cumplido y la otra no, se rompe la
reciprocidad y a través de la condición resolutoria tácita se reestablece, ya que el
contratante diligente puede demandar el cumplimiento forzado y, en definitiva, ambas
partes habrán cumplido, o bien, puede demandar la resolución y, en definitiva,
ninguna de las partes habrá cumplido.

Problema.

¿Es realmente la condición resolutoria tácita una condición?
Nuestro Código la reglamenta a propósito de las obligaciones condicionales. Sin
embargo, hay dos razones que impiden considerarla como condición:

1) Por regla general, las condiciones son elementos accidentales de los actos
jurídicos, mientras que la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza
de los contratos bilaterales.

2) Las condiciones dicen relación con la estructura del acto jurídico; en cambio, la
condición resolutoria tácita dice relación con los efectos de los contratos bilaterales.

Por estas razones, los autores contemporáneos consideran que más que una
condición, se trata de un remedio contractual que opera frente al incumplimiento de
una de las partes en un contrato bilateral. De ahí que más que hablar de condición
resolutoria tácita, se habla de la resolución por inejecución o incumplimiento
resolutorio.

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Requisitos.

Tradicionalmente la doctrina ha señalado que son:
- Contrato bilateral.
- Contratante negligente.
- Contratante diligente.
- Imputabilidad del deudor.
- Mora del deudor.
- Sentencia judicial.

1) Contrato bilateral.

El artículo 1.489 CC expresamente señala que la condición resolutoria tácita
sólo opera en los contratos bilaterales. Sin embargo, hay que tener presente la opinión
de Luis Claro Solar.

2) Contratante negligente.

Es aquél que no ha cumplido con su obligación, ni esta a llano a cumplirla, ni
tiene una condición suspensiva pendiente, ni un plazo suspensivo pendiente.

Problema.

¿Cualquier incumplimiento, por insignificante que sea, autoriza al contratante
diligente a demandar la resolución del contrato?

A) Mayoritariamente se ha entendido que cualquier incumplimiento, por
insignificante que sea, autoriza al contratante diligente a demandar la resolución del
contrato.

Argumentos.

i) Los principios de la integridad y la identidad del pago. Según el principio de la
integridad, el pago debe ser total y según el principio de la identidad, el pago debe
hacerse con la cosa debida y no con otra. Luego, si ha habido un incumplimiento
insignificante, en rigor no ha habido pago, y eso autoriza al contratante diligente a
demandar la resolución del contrato.

ii) El artículo 1.489 CC habla de incumplimiento, sin distinguir entre
incumplimiento importante e incumplimiento de poca entidad, de manera que
cualquiera que sea la entidad del incumplimiento, el acreedor está facultado para
demandar la resolución, ya que si el legislador no ha distinguido no es lícito al
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intérprete distinguir.

B) Una opinión minoritaria sostiene que no todo incumplimiento autoriza al
contratante diligente a demandar la resolución del contrato, sino que debe tratarse de
un incumplimiento de cierta entidad. Dentro de esta posición minoritaria, los distintos
autores dan distintos argumentos. Así:

i) Luis Claro Colar señala que esta materia está más regida por la equidad que por
el rigor de la ley y si el incumplimiento es insignificante, no seria equitativo que el
contratante diligente pudiera demandar la resolución del contrato.

ii) Augusto Elgueta Anguita señala que si estamos frente a un incumplimiento
insignificante, el contratante diligente no puede demandar la resolución, porque le
estaría faltando el interés procesal para actuar.

iii) El profesor Álvaro Quintanilla da los siguientes argumentos:

1. Si bien el artículo 1.489 CC no distingue entre un incumplimiento de poca
entidad y un incumplimiento de cierta importancia, ese argumento no es concluyente.
En efecto, el artículo 1.489 CC tampoco menciona a la imputabilidad del deudor ni la
mora del deudor, y se trata de requisitos tradicionalmente considerados en la
condición resolutoria tácita.

2. Si bien la integridad y la identidad son principios del pago, también lo es la
buena fe, y resulta que si el contratante diligente demanda la resolución frente a un
incumplimiento insignificante, estaría actuando de mala fe.

3. El rechazo al abuso del derecho. Si el contratante diligente demanda la
resolución frente a un incumplimiento insignificante, estaría haciendo un ejercicio
abusivo de su derecho.

4. El principio de la conservación de los contratos. Según éste, las partes han
contratado con la intención de producir consecuencias jurídicas, de manera que debe
tratar de preservarse el contrato. En consecuencia, entre la alternativa de pedir el
cumplimiento o la resolución, debe tratarse de demandar el cumplimiento, de manera
que la resolución sólo será la última medida que pueda adoptar el contratante
diligente.

5. Cada vez que el legislador ha reglamentado la resolución por algún
incumplimiento, ha exigido que ese incumplimiento tenga una cierta entidad. Así
ocurre, por ejemplo:
- Evicción parcial. Art. 1.852 inc. 4 CC.
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- Vicios redhibitorios. Art.1.858 Nº 2 en relación al art. 1.868 CC.

- Arrendamiento. Arts. 1.926 inc. 2 y 1.928 inc. 3 CC.
- Venta en relación a la cabida Art. 1.832 inc. 2 CC.

iv) En el denominado Nuevo Derecho de la Contratación se sostiene que debe
tratarse de un incumplimiento resolutorio, es decir, de un incumplimiento esencial.
Esto significa que no cualquier incumplimiento hace procedente la resolución, sino
solamente el incumplimiento que tiene una cierta entidad o magnitud.
A partir de esta premisa, la profesora Mejías sostiene que los instrumentos de
soft law del nuevo derecho de la contratación (CISG, PECL y CRF) entienden que existe
incumplimiento resolutorio: cuando un incumplimiento es esencial y si el deudor no
ejecuta su prestación dentro del plazo suplementario fijado por el acreedor o
manifiesta su intención de no cumplir, sin perjuicio que ciertas disposiciones
confieren al acreedor de resolver el contrato en determinadas circunstancias
particulares.
De esta manera, se entiende que hay incumplimiento esencial cuando el
incumplimiento cause la privación de las legítimas expectativas contractuales que
fueran previsibles; cuando el incumplimiento cause la falta de confianza en el
cumplimiento futuro; cuando las partes, en virtud de un acuerdo de voluntades,
establezcan que el respeto estricto de ciertas obligaciones emanadas del contrato se
considere esencial, de manera que su incumplimiento faculte al acreedor para ponerle
término, sin necesidad de atender a la gravedad de las consecuencias que produce el
incumplimiento; cuando la resolución del contrato no cause una pérdida
desproporcionada a la parte incumplidora, como consecuencia de su preparación o
cumplimiento.

3) Imputabilidad del deudor.

Tradicionalmente se ha señalado que para que opere la condición resolutoria
tácita, el incumplimiento debe ser imputable a título de culpa o dolo del deudor, y la
razón de ello se encuentra en que nuestro sistema de responsabilidad corresponde a
un sistema subjetivo, en el que los factores de atribución de responsabilidad son la
culpa y el dolo. Sin embargo, algunos autores señalan que en realidad la imputabilidad
es requisito de la indemnización de perjuicios y no de las acciones de cumplimiento o
resolución, de manera que éstas podrán ejercerse aunque no haya habido culpa del
deudor.

4) Mora del deudor.

Tradicionalmente se entendió que este requisito aparecía, al interpretar
armónicamente los artículos 1.489 y 1.552 CC, toda vez que para que pudiéramos
hablar de un contratante diligente y un contratante negligente, éste debía estar
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constituido en mora. Sin embargo, algunos autores sostienen que en realidad la mora
del deudor es requisito para la indemnización de perjuicios y no para la acción de
cumplimiento o la acción resolutoria.

5) Contratante diligente.

Es aquél que ha cumplido con su obligación o está llano a cumplir o tienen una
condición suspensiva pendiente o un plazo suspensivo pendiente.

Observaciones.

A) Para estar llano a cumplir, no basta con tener la voluntad de cumplir, sino que,
además, esa voluntad debe haberse exteriorizado en un principio de ejecución, por
ejemplo: se trata de celebrar una compraventa de bien raíz y se envía la minuta a la
notaria.

B) El art. 1.489 CC no exige expresamente la concurrencia de un contratante
diligente y tradicionalmente se ha entendido que este requisito se desprende del art.
1.552 CC que consagra la excepción de inejecución o excepción de contrato no
cumplido.

C) Modernamente algunos autores han señalado que la presencia de un
contratante diligente no es un requisito para que opere la condición resolutoria tácita
y no cabe aplicar el artículo 1.552 CC, ya que éste sólo impide la constitución en mora,
pero resulta que la mora sería un requisito del remedio indemnizatorio y no del
remedio resolutorio.

6) Sentencia judicial.

Tradicionalmente se había entendido que la condición resolutoria tácita
necesitaba de sentencia judicial y la razón se encontraba en que el art. 1.489 CC
concede una elección de acciones al contratante diligente, quien puede optar por el
cumplimiento o la resolución, y si puede pedir el cumplimiento, es por que la
resolución no ha operado de pleno derecho. Sin embargo, algunos autores han
señalado que en rigor la resolución opera a penas es demandada por el contratante
diligente, sin tener que esperar a la dictación de la sentencia, toda vez que la opción es
de él, y una vez que la ejerce, el tribunal no puede rechazarla.
En el Nuevo Derecho de la Contratación se ha sostenido que se trata de una
facultad del acreedor, proponiéndose por los instrumentos del Derecho Uniforme, que
la resolución opere de manera unilateral, por la mera comunicación del acreedor al
deudor, y de manera extrajudicial, es decir, sin intervención judicial.

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Problemas.

1) ¿Qué ocurre si ambos contratantes son negligentes?

A) Algunos autores señalan que no opera la condición resolutoria tácita porque
ninguno de los contratantes estaría en mora y, por lo tanto, no habría contratante
diligente.

B) Para otros opera la condición resolutoria tácita pero sin derecho a
indemnización de perjuicios.

Argumentos.

i) No cabe aplicar el art. 1.552 CC, porque la mora es un requisito para la
indemnización de perjuicios, pero no para pedir el cumplimiento o la resolución.

ii) Si procede la resolución frente al incumplimiento de una de las partes, con
mayor razón debiera proceder frente al incumplimiento de ambas partes.

iii) Si ninguno de los contratantes ha cumplido, no tendría sentido y no sería
equitativo que continuaran vinculados, si ninguno tiene la intención de cumplir.

2) Si hay varias personas en el rol del contratante diligente ¿puede algunas
demandar el cumplimiento y otras la resolución?

Se ha entendido que no es posible, porque se trata de acciones incompatibles;
de manera que quienes forman la parte del contratante diligente deberán actuar de
consuno. El legislador no lo dice expresamente, pero se desprende del artículo 1.526
Nº 6 CC.

3) ¿Qué ocurre en los casos en que de advierte una necesidad de colaboración por
parte del acreedor?

Éste es el caso en que, para que el deudor pueda cumplir, es necesario que el
acreedor preste su colaboración, por ejemplo: don Ignacio encarga a don Fernando
que haga una estatua; acuerdan un plazo de 3 meses para que don Fernando entregue
la estatua y don Ignacio se obliga a proporcionarle el mármol. Si don Ignacio entrega el
mármol el día anterior al vencimiento de los 3 meses, ¿podría después ejercer la
acción resolutoria frente al incumplimiento de don Fernando?
Se ha entendido que no es posible y tradicionalmente se argumentó señalando
que ello se debía a que el deudor no era imputable o que el deudor no estaba
constituido en mora. Sin embargo, como hay autores que señalan que la mora y la
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imputabilidad son requisitos de la indemnización de perjuicios, se ha señalado que el

fundamento de la negativa se encontraría en la existencia de un ejercicio abusivo del
derecho por parte del contratante diligente.
En la actualidad se ha sostenido que la colaboración del acreedor es una
hipótesis de deber secundario o funcional de conducta, cuyo incumplimiento autoriza
a demandar indemnización de perjuicios.

Procedimiento a aplicar.

Hay que distinguir:

1) Si se pide el cumplimiento forzado.

Hay que subdistinguir:

A) Si existe un título ejecutivo y se cumplen los demás requisitos legales, se aplica
el procedimiento ejecutivo. Sin embargo, cabe tener presente que la acción ejecutiva
prescribe en 3 años y transcurrido esos 3 años, subsiste como ordinaria por 2 años
más. Cuando se reclama esta acción ordinaria, el procedimiento a aplicar es el juicio
sumario. Art. 680 Nº 7 CPC.

B) Si no existe un título ejecutivo o no se cumplen los demás requisitos legales, se
aplica el juicio ordinario.

2) Si se ejerce la acción resolutoria.

Se aplican las reglas del juicio ordinario. En este caso la acción prescribe en 5
años contados desde que la obligación se ha hecho actualmente exigible.

Problemas.

1) ¿Puede el contratante negligente enervar la acción resolutoria pagando?

Preguntamos esto porque el artículo 310 del CPC regula las denominadas
excepciones anómalas, que son excepciones perentorias que pueden oponerse hasta
antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de
la causa en segunda instancia, y dentro de estas excepciones anómalas se encuentra el
pago cuando se funda en un antecedente escrito.
A partir de esto, algunos autores señalan que el contratante negligente puede
enervar la acción resolutoria pagando en las oportunidades señaladas. Sin embargo,
parte de la doctrina rechaza esta opinión por las siguientes razones.

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A) El artículo 1.489 del CC, que es una norma sustantiva, concede la opción al
contratante diligente y este derecho no se puede ver alterado por el artículo 310 del
CPC, que es una norma adjetiva.

B) Lo que esta haciendo el artículo 310 del CPC, es regular la oportunidad procesal
para oponer la excepción de pago, pero no regula la oportunidad para pagar. En
consecuencia, se esta refiriendo a un pago que tuvo que hacerse con anterioridad a la
notificación de la demanda.

2) ¿Puede el contratante diligente demandar indistintamente cumplimiento o
resolución, o necesariamente debe demandar cumplimiento y sólo si no es posible
demandar la resolución?

Opiniones.

A) Tradicionalmente se había sostenido que primero debía demandarse el
cumplimiento y sólo si no era posible obtenerlo, podía demandarse la resolución. Se
argumentaba esta opinión en base al principio de la conservación de los contratos, ya
que si las partes han contratado ha sido con la intención de producir consecuencias
jurídicas, de manera que sólo cuando no sea posible obtenerlas, procedería la
resolución.

B) Para otros, el contratante diligente es libre para demandar indistintamente
cumplimiento o resolución. Se argumenta en base al tenor literal del artículo 1.489 CC,
que señala que puede proceder a su arbitrio, pero además porque esta institución
pretende proteger al contratante diligente, de manera que conjugando esto con el
principio de la autonomía privada, este contratante diligente sabrá qué le conviene
más para la protección de sus intereses.

La condición resolutoria tácita en los contratos de tracto sucesivo.

Se entiende por contrato de tracto sucesivo aquél en que las obligaciones van
naciendo y extinguiéndose sucesivamente en el tiempo, por ejemplo: el
arrendamiento.
Si se trata de un contrato bilateral, opera la condición resolutoria tácita pero
con dos variantes:

1) No se habla de resolución, sino que de terminación del contrato.

2) Declarada judicialmente la terminación, sus efectos sólo se producen hacia el
futuro, es decir, no hay efecto retroactivo.

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iii.- Pacto comisorio

Reglamentación.

Arts. 1.877 a 1.880 CC, a propósito de la compraventa, y en particular de la
obligación del comprador de pagar el precio.

Concepto.

Es la condición resolutoria tácita que las partes estipulan explícitamente, es
decir, es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho, en que
el evento constitutivo de la condición es el incumplimiento de sus obligaciones de una
de las partes y que estas estipulan explícitamente en el contrato.

Clases de pacto comisorio.

Distinguimos:
- Pacto comisorio simple y
- Pacto comisorio calificado.

1) Pacto comisorio simple.

Es aquél en que se estipula que se resolverá el contrato en caso de no cumplirse
lo pactado.

Comentario.

Los autores señalan que este pacto carece de mayor importancia porque, según
el art. 1.878 CC, este pacto no priva al vendedor de la elección de acciones que
contempla el artículo 1.873 CC, esto es, la posibilidad de demandar el precio o la
resolución, con indemnización de perjuicios, y esto no es otra cosa que la condición
resolutoria tácita del artículo 1.489 CC, por lo tanto, aunque las partes nada digan, se
produce el mismo efecto por aplicación de la condición resolutoria tácita.

Efectos de este pacto.

Produce los mismos efectos que la condición resolutoria tácita, salvo en lo que
dice relación con la prescripción, pues en esta materia el Código da las siguientes
reglas especiales:

A) El plazo de prescripción es el que acordaren las partes, siempre que no exceda
de 4 años
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B) El plazo será de 4 años si las partes no han estipulado plazo alguno o han
estipulado un plazo mayor a 4 años.

C) Estos plazos se cuentan desde la celebración del contrato.

2) Pacto comisorio calificado.

Es aquél en el que las partes acuerdan que, de no cumplirse lo pactado, el
contrato se resolverá ipso facto.
Se ha entendido que para estar frente a un pacto comisorio calificado no es
necesario emplear formulas sacramentales, sino que basta con emplear cualquiera
expresión que denote esta misma idea, por ejemplo: que el contrato terminará de
inmediato, que se resolverá ipso jure, de pleno derecho, sin más tramite, etc.

Efecto.

El artículo 1.879 CC, señala que el comprador podrá hacer subsistir el contrato
pagando a más tardar dentro de las 24 hrs. siguientes a la notificación judicial de la
demanda.

Observaciones.

A) El plazo de que dispone el comprador para hacer subsistir el contrato es un
plazo de 24 hrs. y no de un día, por que, aunque cronológicamente 24hrs sea lo mismo
que un día, jurídicamente se trata de cosas distintas. En efecto, según el art. 48 CC, los
plazos de días corren hasta la media noche del último día del plazo; luego, si la
persona es notificada hoy a las 9 de la mañana, tiene hasta mañana hasta las 9 de la
mañana para pagar. En cambio, si fuese el plazo de un día, tendría hasta mañana a la
media noche para pagar.

B) Este plazo de 24 hrs. se cuenta desde la notificación judicial de la demanda.

C) Si el vendedor se rehúsa a recibir el pago, puede procederse al pago por
consignación.

D) El pago debe ser total, y esto por aplicación del principio de la integridad del
pago.

E) El pago debe reunir los demás requisitos del pago.

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¿Cómo opera el pacto comisorio calificado?

En este tema se presentan dos problemas:
- Determinar si se requiere o no de juicio.
- Determinar en qué momento se produce la resolución.

A) En cuando a la necesidad de juicio.

i) La mayoría de los autores entiende que se requiere de juicio, en razón de los
siguientes argumentos:

1. El artículo 1.878 CC, que señala que por el pacto comisorio el vendedor no
queda privado de la elección de acciones a que se refiere el artículo 1.873 CC, esto es, a
pedir cumplimiento o resolución. Si se puede pedir el cumplimiento, es por que la
resolución no ha operado ipso jure, y como el artículo 1.878 CC no distingue entre
pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado, se entiende que se aplica a
ambos.

2. El artículo 1.879 CC, que permite al comprador hacer subsistir el contrato y si
lo puede hacer subsistir es porque la resolución no ha operado ipso jure.

3. El artículo 1.879 CC, que para hacer subsistir el contrato, señala que el
comprador debe pagar a más tardar dentro de las 24 hrs. siguientes a la notificación
judicial de la demanda, lo que supone necesariamente la existencia de un juicio.

ii) No se requiere de juicio, porque en virtud del principio de la autonomía
privada, la voluntad de las partes debe ser respetada en tanto no atente contra la ley,
el orden público o las buenas costumbres. El pacto comisorio calificado no se
encuentra en ninguna de esas situaciones, de manera que debe respetarse la voluntad
de las partes, esto es, que la resolución opere ipso jure.

B) ¿Cuándo se produce la resolución?

i) Para algunos, transcurrido el plazo de 24 hrs. sin que el deudor haya pagado,
porque sólo puede hacer subsistir el contrato pagando dentro de ese plazo de 24 hrs.

ii) Para otros, desde que se dicta la sentencia judicial, porque habiéndose iniciado
el juicio, éste debe concluir con una sentencia que declare la resolución.

iii) Autores, como Álvaro Vidal, señalan que la resolución se produce desde que se
interpone la demanda resolutoria, toda vez que cumplimiento y resolución son dos
remedios contractuales, de manera que – desde el punto de vista del denominado
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Nuevo Derecho de la Contratación – corresponde al acreedor elegir el remedio que

mejor satisfaga sus intereses. Luego, si opta por ejercer la acción resolutoria,
interponiendo la respectiva demanda, dicha acción no podría ser enervada por el
deudor demandado, de manera que el juez debiera declarar la resolución.

Prescripción del pacto comisorio calificado.

Se rige por las mismas reglas del pacto comisorio simple, ya que el artículo
1.880 CC no distingue.

Problema.

Las acciones que nacen del pacto comisorio calificado prescriben en los plazos
que señala el artículo 1880 CC, desde la fecha del contrato. Esto presenta un problema,
ya que puede ocurrir que cuando la obligación se haga exigible, su acción ya esté
prescrita. Por ejemplo: Hoy se celebra un contrato de compraventa entre don Ignacio
y don Fernando, se agrega un pacto comisorio y se estipula que don Fernando, que es
el comprador, pagará el precio dentro de 5 años; cuando su obligación se haga
exigible, la acción de don Ignacio para reclamar el precio ya se habrá extinguido por
prescripción.
¿Cómo se soluciona este problema?
Se ha entendido que la existencia de un pacto comisorio no obsta al ejercicio de
las acciones que nacen de la condición resolutoria tácita. Como estas acciones no
tienen una regla especial en materia de prescripción, se aplican las reglas generales,
esto es, que el plazo será de 3 ó 5 años dependiendo de si la acción es ejecutiva u
ordinaria, y en ambos casos se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.

El pacto comisorio en contratos diversos de la compraventa.

En un comienzo los autores discutían si podía pactarse un pacto comisorio en
contratos distintos de la compraventa o incluso dentro de la compraventa, en
obligaciones distintas de la obligación del comprador de pagar el precio. Se
argumentaba, para sostener que no era posible, que el Código lo había regulado a
propósito de la compraventa y de la obligación del comprador de pagar el precio. Sin
embargo en la actualidad se entiende que, en virtud del principio de la autonomía
privada, puede estipularse un pacto comisorio en contratos diversos de la
compraventa e incluso dentro de la misma compraventa para obligaciones distintas
del pago del precio.
Con todo, esto está sujeto a dos limitaciones:

A) Hay contratos en los que el legislador ha establecido imperativamente ciertos
plazos para su terminación y esos plazos deben ser respetados, esto es lo que ocurre
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con el arrendamiento de predios urbanos, ya que los artículos 3 y 4 de las Ley Nº

18.101, establecen ciertos plazos contados desde la notificación de la demanda para
que se entienda que se extingue el contrato.

B) Hay contratos que no admiten un pacto comisorio. Esto es lo que ocurre con la
transacción, que es un equivalente jurisdiccional, ya que según el artículo 2.460 CC,
produce los mismos efectos de una sentencia judicial firme y ejecutoriada. En
consecuencia, la transacción reemplaza a una sentencia, de manera que debe
proporcionar certeza, lo que no es compatible con un pacto comisorio que es una de
las formas que puede adoptar la condición resolutoria y, por lo tanto, es un hecho
futuro e incierto.

Efectos del pacto comisorio en contratos diversos de la compraventa.

A) Algunos autores señalan que produce los mismos efectos que los que señala el
Código a propósito de la compraventa, incluyendo las reglas relativas a la prescripción
y la posibilidad de hacer subsistir el contrato pagando dentro de las 24 hrs. siguientes
a la notificación judicial de la demanda.

B) Para otros, produce los mismos efectos, salvo el plazo de 24 hrs. para hacer
subsistir el contrato, regla que seria propia de la compraventa, porque en todos los
demás casos la voluntad de las partes es de resolver ipso facto el contrato y esa
voluntad debe ser respetada.

C) Para otros, produce los mismos efectos, salvo el plazo de prescripción y el plazo
de 24 hrs. que serían reglas especiales para la compraventa.

Efectos de la condición resolutoria.

i.- Pendiente.

El acto jurídico opera como si fuese puro y simple, de manera que va a producir
sus efectos normales. El deudor condicional adquiere el dominio de la cosa que se
trata y puede enajenarla, aunque sujeta a la condición de perderla si se verifica el
hecho constitutivo de la condición.

ii.- Cumplida.

Se produce el efecto llamado resolución, de ahí que la resolución se define
como el efecto de la condición resolutoria cumplida.
Para examinar los efectos que produce la condición resolutoria cumplida hay
que distinguir lo que ocurre entre las partes de lo que ocurre respecto de terceros.
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1) Entre las partes.

La resolución opera con efecto retroactivo, de manera que las partes deben ser
restituidas al estado anterior al que contrajeron la obligación sujeta a condición
resolutoria. Art. 1.487 CC.

Excepción.

Se presenta si la condición resolutoria ha sido establecida en beneficio
exclusivo del acreedor, el cual podrá si quiere renunciarla, y será obligado a
manifestar su decisión si el deudor así lo exigiere.

Situación de los frutos. Art. 1.488 CC.

Regla general.

Los frutos no se restituyen.

Comentario.

Los autores señalan que esta solución del Código es más práctica que jurídica,
porque si la condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo, se entiende
que el deudor condicional nunca fue dueño de la cosa y, por lo tanto, carece de un
título que justifique la retención de los frutos. Sin embargo, el fundamento se
encuentra:

A) En que es difícil cuantificar los frutos, de manera que es más práctico que el
deudor condicional los conserve.

B) Esta solución actúa como incentivo para que el deudor condicional cuide la
cosa y la haga producir frutos, porque sabe que en definitiva, él se va a quedar con los
frutos, pero si de antemano supiese que va a tener que restituir la cosa e incluso los
frutos, probablemente no la cuidaría y no la haría producir frutos.

Excepciones.

Hay casos en los que los frutos deben restituirse:
A) Si las partes así lo han convenido.

B) Si el donante así lo ha establecido.

C) Si el testador así lo ha impuesto.
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D) Si la ley así lo dispone.

En este sentido cabe tener presente que el art. 1.875 CC, a propósito de la
compraventa, señala que en caso de resolverse la compraventa por no pago del precio,
el comprador debe restituir los frutos, ya sea en su totalidad si no ha pagado parte
alguna del precio, o bien, en caso de pago parcial, en proporción a aquella parte del
precio no pagada.

2) Efectos respecto de terceros.

Recordemos que mientras está pendiente la condición resolutoria, el acto
jurídico opera como si fuese puro y simple, de manera que puede ocurrir que el
deudor condicional, dado que es el dueño, transfiera la cosa a un tercero. Si con
posterioridad se cumple la condición resolutoria, cabe preguntarse si la resolución
afecta o no al tercero.
En esta materia hay que distinguir si se trata de cosa mueble o inmueble.

A) Tratándose de cosa mueble.

El artículo 1.490 CC señala: si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo
condición suspensiva o resolutoria la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe. Es decir, la resolución sólo va a afectar a los
terceros de mala fe. Para estos efectos se entiende por buena fe la ignorancia de la
existencia de la condición resolutoria y por mala fe el conocimiento de la existencia de
la condición resolutoria.
Para los efectos de la prueba los autores señalan que debe aplicarse el art. 707
CC, esto es, que la buena fe se presume a menos que se pruebe lo contrario.

Análisis del artículo 1.490 CC.

i) Si el que debe una cosa mueble.

Los autores discuten si estas expresiones están o no bien empleadas:
1. Alessandri sostiene que estas expresiones no están bien empleadas, porque si
la condición resolutoria está pendiente, el deudor condicional nada debe, sino que
simplemente tiene la cosa.

2. Claro Solar sostiene que estas expresiones están bien empleadas, porque la
condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo y, por lo tanto, se
entiende que el deudor condicional siempre ha debido la cosa.

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ii) A plazo.

Los autores critican el empleo de estas expresiones, porque el deudor que tiene
una cosa a plazo es un usufructuario y, por lo tanto, un mero tenedor que no puede
estar enajenando la cosa.

iii) Bajo condición suspensiva.

Los autores critican el empleo de estas expresiones, porque la condición
suspensiva pendiente sólo produce un germen de derecho el cual no habilita a
enajenar la cosa.

iv) Bajo condición resolutoria.

Los autores señalan que estas expresiones están bien empleadas.

v) La enajena.

¿En que sentido esta tomada la palabra enajenar?
Sabemos que la expresión enajenar puede entenderse en un sentido
restringido o en un sentido amplio. En un sentido restringido sólo se refiere a la
transferencia del dominio y en un sentido amplio comprende, además, de la
transferencia del dominio, la constitución de un derecho real distinto y limitativo del
domino. Luego, para saber en qué sentido está empleada la palabra enajenar en el
artículo 1.490 CC, hay que examinar lo que ocurre con los distintos derechos reales.

1. El dominio, indiscutidamente queda comprendido.

2. El derecho real de herencia no está comprendido en el artículo 1.490 CC,
porque esta disposición se refiere a cosas muebles y resulta que el derecho real de
herencia recae sobre una universalidad jurídica que no puede ser calificada de mueble
o de inmueble.

3. La hipoteca, el censo, la habitación y las servidumbres activas no están
comprendidas en el artículo 1.490 CC, porque recaen sobre inmuebles.

4. Tratándose del usufructo, el artículo 806CC señala que el usufructo se extingue
por la resolución del derecho del constituyente, sin distinguir entre terceros de buena
y mala fe, de manera que el usufructo no se entiende comprendido en el artículo 1.490
CC, porque tiene una regla especial, que es el artículo 806 CC.

5. El uso, tampoco está comprendido en el artículo 1.490 CC, porque tiene una
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regla especial, que es el artículo 812 CC, que se remite al artículo 806 CC.

6. La prenda, tampoco se entiende comprendida en el artículo 1.490 CC, porque
tiene una norma especial, que es el artículo 2.406 inciso 3º CC, que establece que la
prenda se extingue por la resolución del derecho del constituyente, sin distinguir
entre terceros de buena y mala fe.
En consecuencia, la expresión enajenación ha sido tomada en sentido
restringido.

B) Tratándose de inmuebles.

El artículo 1.491 CC señala que si el que debe un inmueble bajo condición lo
enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen sino si la condición consta en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública. Es decir, para que la resolución afecte a terceros es
necesario:
i) Que la condición conste en el título respectivo.
ii) Que ese título se encuentre inscrito u otorgado por escritura publica.

Problemas.

i) ¿Qué ocurre con la condición resolutoria tácita?

Preguntamos esto, porque el artículo 1.491 CC exige que la condición conste en
el título. La condición resolutoria ordinaria y el pacto comisorio deben expresarse y,
por lo tanto, constan en el título, pero la condición resolutoria tácita ¿constará en el
título?
Se ha entendido que consta en el título si concurren los siguientes requisitos:
A. Que se trate de un contrato bilateral.
B. Que ese título dé cuenta de la existencia de obligaciones pendientes.
Concurriendo ambos requisitos se entiende que consta la condición resolutoria
tácita

2. Las exigencias de inscripción y escritura pública ¿son copulativas o
disyuntivas?

Opiniones.
A. Algunos autores señalan que son requisitos copulativos, porque el artículo
1.491 CC se refiere a enajenar o gravar un bien raíz, de manera que la sola escritura
pública no es suficiente, sino que además se requiere la inscripción y, por otro lado,
para la inscripción se requiere de escritura pública, porque el Conservador no inscribe
documentos privados.
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B. Para otros son requisitos disyuntivos, porque el artículo 1.491 CC está

regulando la enajenación o gravamen y, por regla general, para estos efectos, se
requiere de la inscripción, salvo para las servidumbres activas en las que basta la
escritura publica. En consecuencia, cuando el artículo 1491 CC dice “inscrito” se
refiere a la generalidad de los derechos reales, y cuando dice “u otorgado por escritura
publica” sólo se está refiriendo a las servidumbres activas.

3. ¿Qué ocurre si la condición resolutoria consta en una contraescritura
posterior?

En principio, los terceros no se verán afectados, porque por regla general es
que las contraescrituras son inoponibles a terceros. Para que le sean oponibles, deben
concurrir los requisitos que señala el artículo 1707 CC, esto es:
A. Que la contraescritura conste por escritura pública.

B. Que el contenido de la contraescritura conste en una anotación marginal hecha
en la matriz de la escritura que se modifica por la contraescritura.

C. Que esa misma anotación marginal aparezca en el traslado o copia en cuya
virtud actúa el tercero.

4. Reunidos los requisitos del artículo 1.491 CC ¿Significa que el tercero esta de
mala fe?

A. Algunos autores señalan que el tema de la buena o mala fe es ajeno al artículo
1.491 CC, es decir, no interesa si el tercero estaba de buena o mala fe, basta con que se
cumplan los requisitos del artículo 1.491 CC para que se vean afectados por la
resolución. Argumentan señalando que si la intención del legislador hubiese sido estar
a la buena o mala fe, lo habría dicho expresamente como en el artículo anterior, o bien
no hubiese distinguido entre muebles o inmuebles, ya que el criterio para que la
resolución afecte a terceros sería el mismo.

B. Para otros, reunidos los requisitos, se entiende que el tercero estaba de mala fe,
porque si la condición resolutoria constaba en el título, se había otorgado por
escritura publica y se había inscrito en su caso, el tercero sabía o debía saber la
existencia de la condición resolutoria y, por lo tanto, estaba de mala fe. Lo que ocurre
es que, tratándose de los inmuebles, el legislador estableció una forma especial de
probar la mala fe.


Se presenta a propósito de las donaciones entre vivos, ya que el artículo 1.432
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número 1 CC, señala que la resolución de la donación afecta a terceros si en la

escritura pública de donación constaba la condición resolutoria, sin distinguir si se
trata de muebles o inmuebles ni de terceros de buena o mala fe, por lo tanto, todos los
terceros se ven afectados por la resolución.

Análisis del artículo 1.491 CC.

i) Si el que debe un inmueble.

Aquí están las opiniones de Alessandri y Claro Solar, en orden a si estas
expresiones están bien empleadas o no.

ii) Bajo condición.

Aunque el Código no lo dice expresamente, debe entenderse que la cosa se
debe bajo condición resolutoria, porque si se trata de una condición suspensiva, sólo
hay un germen de derecho que no habilita para enajenar.

iii) Lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre.

En este tema cabe preguntarse si estos son los únicos derechos reales que
pueden recaer sobre inmuebles o si, por el contrario, la redacción del artículo 1.491
CC es errada.

1. El dominio: está comprendido en la expresión enajenar.

2. El usufructo, uso y habitación: si bien pueden recaer sobre inmuebles, están
sujetos a normas especiales que son los artículos 806 y 812 CC, que se refieren a la
resolución del derecho del constituyente sin establecer requisitos adicionales, por lo
tanto, es correcto que el artículo 1491 CC no los mencione.

3. La herencia: no aparece mencionado en el artículo 1.491 CC y ello es correcto
porque no puede ser calificado de inmueble, ya que es una universalidad jurídica.

4. Prenda: no aparece mencionado en el artículo 1.491 CC y eso es correcto, ya
que sólo recae sobre muebles.

5. Hipoteca: aparece mencionado en el artículo 1.491 CC y ello es correcto.

6. Censo: aparece mencionado en el artículo 1.491 CC y ello es correcto

7. Servidumbres activas: aparecen mencionadas en el artículo 1.491 CC, pero
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según el artículo 885 Nº 1 CC, las servidumbres se extinguen por la resolución del
derecho del constituyente, sin exigir requisitos adicionales, de manera que frente a la
contradicción entre los artículos 885 Nº 1 y 1.491 CC, cabe preguntarse cual
prevalece. Opiniones:
A. Para algunos autores prevalece el artículo 1.491 CC, por que es especial frente
al 885 Nº 1 CC, que se sería general. En efecto el artículo 885 CC se refiere a la
extinción de las servidumbres en general, mientras que el art. 1.491 CC se refiere a un
modo de extinguir las servidumbres en particular, que es la resolución.
B. Para otros prevalece el artículo 885 Nº 1 CC por sobre el artículo 1.491 CC. En
efecto, el art. 1.491 CC es general, porque se refiere a la resolución respecto de
terceros cuando recae sobre cosa inmueble; en cambio, el art. 885 Nº 1 CC se refiere a
un derecho en particular, cual es el de servidumbres activas.

Observación.

A partir de lo señalado los autores dicen:

i) Que la redacción correcta del artículo 1.490 CC sería: “Si el que tiene una cosa
mueble bajo condición resolutoria la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe.”

ii) Que la redacción correcta del artículo 1.491 CC sería: “Si el que tiene un
inmueble bajo condición lo enajena o lo grava con hipoteca o censo, no habrá derecho
a resolver la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
otorgado por escritura publica e inscrito en su caso.”

La acción resolutoria o acción de resolución.

Concepto.

Es aquélla que tiene por objeto obtener que se declare judicialmente sin efecto
un contrato, por haber operado una condición resolutoria tácita o un pacto comisorio.

Observación.

Recordemos que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho,
por lo tanto no genera acción resolutoria.

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Elementos.

1) Sujeto activo.

Tradicionalmente se ha señalado que es el contratante diligente, pero
recordemos que algunos autores señalan que puede ser cualquiera de los contratantes
si ninguno ha cumplido con sus obligaciones.

2) Sujeto pasivo.

Tradicionalmente se ha señalado que es el contratante negligente, aunque
modernamente se señala que si ninguno de los contratantes ha cumplido, cualquiera
puede ser sujeto pasivo.

3) Objeto pedido.

Es que se deje sin efecto el contrato.

4) Causa de pedir.

Es el incumplimiento de sus obligaciones de alguna de las partes.

Características.

1) Es una acción patrimonial.

2) Es personal.

3) Es transferible.

4) Es transmisible.

5) Puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se deba restituir.

6) Es prescriptible, el plazo de prescripción es distinto, dependiendo de si nace de
la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio:
A) Si nace de la condición resolutoria tácita, a falta de norma especial, se aplican
las reglas generales, esto es, que el plazo es de 5 años contados desde que la
obligación se ha hecho exigible.

B) Si nace del pacto comisorio prescribe de conformidad al artículo 1880 CC.

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7) Es renunciable. Problema: la renuncia puede ser expresa o tácita. Si el

contratante diligente demanda el cumplimiento ¿ello significa que está renunciando
tácitamente a la acción resolutoria?
Se ha entendido que no, porque del hecho de demandar el cumplimiento no se
deduce inequívocamente la voluntad de renunciar a la resolución. En efecto, es posible
entender que se demande el cumplimiento en el supuesto que sea posible obtenerlo,
pero si no es posible, subsiste la acción resolutoria. A partir de esto resulta claro que
no se trata de una manifestación tácita de la voluntad, porque pueden deducirse
varias manifestaciones de voluntad o, más precisamente, el ejercicio de la acción de
cumplimiento permite deducir varios contenidos a esa voluntad.

Acción reivindicatoria y acción resolutoria.

Producido el incumplimiento, surge la acción resolutoria, que tiene por
finalidad que quede sin efecto un contrato. Como consecuencia de ello, las partes
deben ser restituidas. Sin embargo, puede ocurrir que una de las partes haya
enajenado la cosa a un tercero, de manera que no esté en condiciones de restituirla. En
ese caso, surge la acción reivindicatoria en contra del tercero, en los términos de los
artículos 1.490 y 1.491 CC, es decir, en rigor la acción reivindicatoria sólo surge
cuando se ha acogido la acción resolutoria, pero esto plantea el inconveniente práctico
que el tercero podría llegar a adquirir por prescripción. Frente a ello, es posible
interponer ambas acciones conjuntamente, con el objeto de tramitar en un sólo
procedimiento y concluir con una sola sentencia que se pronuncie sobre ambas
acciones y no hay inconveniente en orden a ejercerlas conjuntamente por que no son
acciones incompatibles.

Observación.

Hay cinco conceptos que no cabe confundir:
- Rescisión.
- Resolución.
- Resciliación.
- Revocación.
- Terminación.

1) Rescisión: es lo mismo que nulidad relativa.

2) Resolución: el efecto de la condición resolutoria cumplida.

3) Resciliación: es una convención destinada a dejar sin efecto una convención
anterior.

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4) Revocación: esta expresión puede emplearse en tres sentidos distintos:

A) Como manifestación unilateral de voluntad por la que el autor de un acto
jurídico lo deja sin efecto. Por ejemplo si un testador revoca su testamento

B) Facultad de una de las partes para dejar sin efecto un contrato, por ejemplo: el
mandato que puede ser revocado por el mandante.

C) Efecto de la acción pauliana acogida judicialmente.

5) Terminación: es el nombre que toma la resolución en los contratos de tracto
sucesivo.

Ámbito de aplicación de los artículos 1.490 y 1.491 CC.

Si bien estas disposiciones se ubican a propósito de las obligaciones
condicionales, son normas de aplicación general ya que a ellas se remiten otras
disposiciones del Código, por ejemplo los artículos 1.826 inc. 1º y 1.876 inc. 1º, a
propósito de la compraventa; el artículo 1.900 CC, a propósito de la permutación, y el
artículo 1.882 CC, a propósito de la acción que nace del pacto de retroventa.

iii.- Fallida.

En este caso se consolida el derecho del deudor condicional y si él había
enajenado la cosa a un tercero, esa enajenación también se consolida.

La cuestión de la retroactividad de la condición cumplida.

Tradicionalmente se ha señalado que la condición cumplida opera con efecto
retroactivo, esto quiere decir:

1.- Si se trata de una condición suspensiva, que el acreedor condicional fue dueño
de la cosa desde que se contrajo la obligación condicional y no desde que se cumple.

2.- Si se trata de una condición resolutoria, que el deudor condicional nunca tuvo
derechos sobre la cosa.

Fundamento del efecto retroactivo.

Tradicionalmente se ha señalado que se encuentra en la voluntad presunta de
las partes, ya que si estas hubiesen sabido al momento de celebrar el contrato
condicional que la condición se iba a cumplir, habrían celebrado el mismo contrato,
pero puro y simple.
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Algunos autores señalan que este fundamento carece de base científica y

prefieren asimilar este efecto a lo que ocurre con los títulos declarativos, esto es, el
cumplimiento de la condición viene a reconocer un derecho que ya había nacido.


No hay una norma que en términos generales consagre el efecto retroactivo de
la condición cumplida, sino que encontramos normas particulares, algunas de las
cuales consagran la retroactividad, otras se oponen a la retroactividad y finalmente
están los casos que sólo operan hacia el futuro.

1.- Normas que consagran la retroactividad.

A.- Artículo 1.486 inciso segundo CC. Esta disposición regula lo que ocurre si,
estando pendiente la condición, la cosa experimenta una mejora o un deterioro. Si con
posterioridad se cumple la condición, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en
que se encuentre, aprovechándose de las mejoras y sufriendo los deterioros que haya
experimentado la cosa mientras la condición estaba pendiente.
¿Por qué el acreedor condicional se aprovecha de las mejoras y sufre los
deterioros que haya experimentado la cosa mientras la condición estaba pendiente?
La respuesta está en el efecto retroactivo, porque se entiende que el acreedor
condicional siempre fue dueño de la cosa.

B.- Artículo 1.487 CC, que consagra el efecto restitutivo de la condición resolutoria
cumplida.
Frente a la pregunta ¿por qué hay que restituir? La respuesta se encuentra en
el efecto retroactivo, porque se entiende que nunca se tuvo derechos sobre la cosa.

C.- Artículos 1.490 y 1.491 CC. Estas disposiciones regulan el efecto de condición
resolutoria cumplida respecto de terceros
Frente a la pregunta ¿por qué los terceros deben restituir?
La respuesta está en el efecto retroactivo, ya que se entiende que su antecesor
en el dominio en realidad nunca fue dueño de la cosa.

2.- Normas que se oponen a la retroactividad.

A.- Artículo 758 inc. 1º CC, a propósito del fideicomiso. Esta disposición faculta al
propietario fiduciario a mudar la forma de la cosa dada en fideicomiso
Frente a la pregunta ¿por qué puede mudar la forma? La respuesta está en que
algún derecho sobre la cosa tuvo, porque si la condición cumplida operase con efecto
retroactivo y se entendiese que el fiduciario nunca tuvo derechos sobre la cosa, no
podría justificarse que pudiese mudar su forma.
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B.- Artículo 1.488 CC, que en lo que dice relación a los frutos, señala que estos no
se restituyen, es decir, el deudor condicional los conserva y si los puede conservar es
por que algún derecho tenia sobre la cosa.

3.- Casos que sólo operan hacia el futuro.

A.- Contrato de arrendamiento.

B.- Contrato de sociedad.

C.- Contrato de mandato, etc.

¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma?

Opiniones.

1.- Somarriva dice que sólo hay efecto retroactivo en los casos en los casos en que
la ley expresamente ha establecido ese efecto. Por lo tanto, en los casos en que no hay
norma, no hay efecto retroactivo.

2.- Alessandri señala que la regla general está dada por el efecto retroactivo, de
manera que a falta de norma procede dar ese carácter a la condición cumplida.

3.- La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que a falta de norma
expresa, la condición cumplida opera con efecto retroactivo.

4.- Una opinión contemporánea señala que la condición cumplida opera sin efecto
retroactivo y que para obtener el mismo efecto, puede recurrirse a otras figuras
jurídicas, por ejemplo: al principio que nadie puede traspasar más derechos de los que
tiene.

El plazo.

Concepto.

A partir de los artículos 1.080 y 1.494 inc. 1º CC, se define como el hecho futuro
y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho, o bien la
exigibilidad o la extinción de una obligación.
El profesor Peñailillo critica esta definición señalando que no es correcta, toda
vez que el plazo no es un hecho. En consecuencia lo define señalando que es la
extensión de tiempo de la cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.

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Elementos del plazo.

1.- La futureidad.

Es un hecho que queda entregado al devenir

2.- La certidumbre.

El plazo es un hecho cierto, es decir, un hecho que se sabe que va a ocurrir. Es
por esta razón que la muerte de una persona es un plazo, porque se sabe que va a
ocurrir aunque no se sepa cuando.

Observación.

Cuando definimos el plazo señalamos que este hecho futuro y cierto subordina
el ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligación.
En este sentido cabe tener presente que en la obligación a plazo el derecho ya
ha nacido, sólo que no se puede ejercer. Del mismo modo, la obligación ya ha nacido
sólo que no es exigible.

Reglamentación del plazo.

Encontramos tres grupos de normas:

1.- Normas del título preliminar.

Los artículos 48 a 50 CC establecen normas sobre cómputo de los plazos que
son de aplicación general. Estas disposiciones establecen que:

A.- Los plazos deben ser completos.

B.- Los plazos corren hasta la media noche del último día del plazo.

C.- Los plazos son continuos, es decir, no se descuentan los feriados.

D.- Los plazos son fatales cuando se emplean las expresiones “en” o “dentro de” o
cuando expresamente se diga que el plazo es fatal.

2.- Normas del Libro III, a propósito de las asignaciones testamentarias a día o a
plazo.

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3.- Normas del título V del Libro IV, a propósito de las obligaciones a plazo.
Observación.

Las normas del Libro III y del Libro IV se aplican con los criterios de
complementación y prioridad, así:

1.- Si estamos frente a una asignación testamentaria a plazo, aplicamos primero
las normas del Libro III, pero si éstas son insuficientes aplicamos las normas del Libro
IV.

2.- Si estamos frente a una obligación a plazo, aplicamos primero las reglas del
Libro IV y si éstas son insuficientes, aplicamos las reglas del Libro III.

Estados en que puede encontrarse el plazo.

1.- Pendiente.

Es el plazo que aun se encuentra vigente.

2.- Cumplido.

Es el plazo que ha vencido.

Clasificaciones del plazo.

1.- Atendiendo a su formulación.

Distinguimos plazo expreso y plazo tácito.

A.- Plazo expreso.

Es el concebido en términos formales, explícitos y directos, por ejemplo el 20
de diciembre de 2010 o dentro de 30 días.

B.- Plazo tácito.

Según el artículo 1.494 CC es el indispensable para cumplirlo, pero en realidad
debe entenderse que es el indispensable para cumplir la obligación.
En este caso, aunque las partes nada digan, se requiere de un cierto plazo para
poder cumplir con la obligación y este plazo puede provenir:

i.- De la naturaleza de la prestación, por ejemplo: vendo las manzanas que
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coseche de mi parcela, para poder cumplir mi obligación de entrega requiero un

mínimo de tiempo para poder cosechar las manzanas.

ii.- Del lugar donde debe cumplirse la obligación cuando es distinto del lugar
donde se contrajo, como mínimo se requiere el tiempo necesario para que el deudor
se traslade de un lugar a otro, por ejemplo: me obligo a dar una conferencia en Puerto
Montt el plazo indispensable para cumplir es lo que me demore en llegar a Puerto
Montt.

2.- Atendiendo a si se conoce o no anticipadamente el momento en que vence el
plazo.

A.- Plazo determinado.

Es aquél en que anticipadamente se sabe cuando ocurrirá.

B.- Plazo indeterminado.

Es aquél que anticipadamente no se sabe cuando ocurrirá, por ejemplo la
muerte de una persona.

3.- Atendiendo al efecto que produce su solo transcurso.

A.- Plazo fatal.

Es aquél cuyo vencimiento impide que se pueda ejercer válidamente un
derecho. En consecuencia, el derecho debe ejercerse hasta antes de la media noche del
último día del plazo. Se entiende que el plazo es fatal cuando se emplean las
expresiones “en”, “dentro de” o si expresamente se señala que es fatal.

B.- Plazo no fatal.

Es aquél cuyo cumplimiento no impide que el derecho se pueda ejercer
válidamente.

4.- Atendiendo a su fuente u origen.

A.- Plazos voluntarios.

Son aquéllos que encuentran su origen en la voluntad del autor o las partes de
un acto jurídico. Estos pueden asumir dos formas:

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i.- Plazo testamentario.

Es aquél que fija el testador.

ii.- Plazo convencional.

Es aquél que es acordado por las partes de una convención.

B.- Plazos legales.

Son aquéllos que impone el legislador.
Estos plazos no son frecuentes, pero podemos citar como ejemplo:

i.- El plazo de 10 días que establece el artículo 2.200 CC, a propósito del mutuo.

ii.- Los plazos para la prescripción adquisitiva de los arts. 2.508 y 2.511 CC.

iii.- El plazo de 24 hrs. que establece el artículo 1.879 CC, a propósito del pacto
comisorio calificado.

iv.- El plazo de 1 año que establece el artículo 1.304 CC para la duración del
albaceazgo.

C.- Plazos judiciales.

Son aquéllos que encuentran su origen en una resolución judicial.

Comentario.

Estos plazos no son habituales, ya que la función del juez, más que fijar plazos,
es interpretar los plazos que hayan estipulado las partes. En consecuencia, para que el
juez pueda fijar un plazo, necesita de un texto legal expreso que lo autorice, por
ejemplo:

i.- El artículo 904 CC, a propósito de la acción reivindicatoria.

ii.- El artículo 2.201 CC, a propósito del mutuo.

5.- Atendiendo a sus efectos.

Distinguimos: plazo suspensivo y plazo resolutorio.

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A.- Plazo suspensivo.

Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho o la
exigibilidad de una obligación, es por ello que también se llama plazo inicial.

Efectos que produce este plazo.

Hay que distinguir los estados en que puede encontrarse:

i.- Pendiente.

En este estado se producen dos efectos básicos: el derecho ha nacido y el
ejercicio del derecho esta en suspenso.

1) El derecho ha nacido.

A partir de esto se generan las siguientes consecuencias:

A) Si el deudor paga estando pendiente el plazo, el pago es válido. No estamos
frente a un pago de lo no debido ya que se entiende que el deudor está renunciando al
plazo.

B) El acreedor puede impetrar providencias conservativas. El Código no lo señala
expresamente, pero se entiende que si el artículo 1.492 CC autoriza al acreedor
condicional que sólo tiene un germen de derecho, a impetrar providencias
conservativas, con mayor razón puede impetrarlas el acreedor a plazo, ya que el
cuenta con un derecho perfecto.

C) Si fallece el acreedor estando pendiente el plazo, transmite su derecho a los
herederos sujetos empero al plazo.

D) Si fallece el deudor estando pendiente el plazo, transmite su deuda a sus
herederos, también sujeta al plazo

2) El ejercicio del derecho esta en suspenso.

Esto genera las siguientes consecuencias:
A) El acreedor no puede exigir el pago.

B) El deudor no puede ser compelido a pagar.

C) No puede haber compensación legal.
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D) No comienza a correr el plazo de prescripción.

ii.- Cumplido.

Vencido el plazo se producen las siguientes consecuencias:

1) El acreedor puede exigir el pago.

2) El deudor puede ser compelido a pagar.

3) Puede haber compensación legal.

4) Comienza a correr el plazo de prescripción.

5) Si las partes hubiesen estipulado un plazo, por regla general, el solo
vencimiento del plazo es suficiente para constituir al deudor en mora. Art. 1.551 Nº 1
CC.

Cómo opera el plazo suspensivo cumplido.

A diferencia de la condición, el plazo sólo opera hacia el futuro

Extinción del plazo.

Existen tres causales que pueden poner término al plazo:
- El vencimiento.
- La renuncia.
- La caducidad.

1.- El vencimiento.

Es la llegada del plazo y corresponde a la forma normal de extinción del plazo.

2.- La renuncia.

Regla general.

El deudor el deudor puede renunciar al plazo pagando anticipadamente,
porque esa renuncia, en principio, mira al interés individual del renunciante y no está
prohibida.

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Excepciones.

A.- Si las partes hubieren estipulado lo contrario.

B.- Si el plazo es testamentario y el testador hubiese dispuesto que no puede
renunciarse al plazo.

C.- Si las partes incorporaron un plazo con el propósito de evitar un perjuicio al
acreedor, por ejemplo: en el caso del depósito.

D.- En el mutuo con interés, por que en este caso el plazo beneficia a ambas partes.

3.- La caducidad.

Concepto.

Es la facultad que se concede al acreedor por la ley o por el acuerdo de las
partes para exigir el cumplimiento de la obligación, no obstante existir un plazo
pendiente.

Observación.

Los autores señalan que esta facultad está afectando el principio de la
intangibilidad de los contratos, porque no obstante haber un plazo pendiente, el
acreedor puede cobrar el total de la deuda.
En rigor, se estaría afectando este principio en los casos de caducidad legal,
pero no en los de caducidad convencional, porque en este caso, en virtud del principio
de la autonomía privada, es el acuerdo de voluntades de las partes el que confirió esta
facultad al acreedor.

Clases de caducidad.

Atendiendo a su fuente u origen se distingue entre: caducidad legal y caducidad
convencional.

A.- Caducidad legal.

Es aquélla que encuentra su origen en la ley.

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Casos.

i.- Si se trata de un deudor de un procedimiento concursal de liquidación o se
halla en notoria insolvencia.

Precisiones.

1) No hay que confundir la liquidación con la insolvencia. La liquidación
corresponde a lo que antiguamente se conocía como quiebra, y es una situación
jurídica, declarada por sentencia judicial, que se produce cuando una persona, por
problema de liquidez, no está en condiciones de cumplir con sus obligaciones. En
cambio, la insolvencia es una situación de hecho en la que se encuentra una persona,
cuando debe más de lo que tiene, o sea, cuando su pasivo supera a su activo.

2) Lo normal es que detrás de cada procedimiento de liquidación exista un estado
de insolvencia, pero ello no necesariamente acontece así.

3) Uno de los efectos del procedimiento de liquidación es el desasimiento, en cuya
virtud el deudor pierde la administración de sus bienes, la cual pasa de pleno derecho
al liquidador.

4) Para que la insolvencia produzca la caducidad legal de los plazos, debe ser
notoria, es decir, manifiesta.

ii.- Tratándose del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o han disminuido considerablemente de valor.

Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo renovando o
mejorando las cauciones.

B.- Caducidad convencional.

El Código no la reguló, sino que apareció con la ley Nº 18.092 sobre Letra de
Cambio y Pagaré, ya que el artículo 105 de esta ley, ubicado a propósito del pagaré,
señala que el pagaré puede tener vencimientos sucesivos y, en tal caso, para que el no
pago de una de las cuotas haga exigible el total insoluto, es necesario que se exprese
en el documento, porque si nada se dice, cada cuota morosa será protestada
separadamente.
Esta disposición dio origen a la denominada cláusula de aceleración.

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Concepto de cláusula de aceleración.

Es un pacto entre acreedor y deudor, en cuya virtud se establece que el no pago
de una o varias cuotas hará exigible el total de la deuda como si esta fuese de plazo
vencido.

Clases de cláusula de aceleración.

i.- Facultativa.

Es aquélla en que se señala que el no pago de una o varias cuotas autorizará al
acreedor para exigir el total de la obligación como si fuese de plazo vencido.

ii.- Cláusula imperativa.

Es aquélla en que se establece que el no pago de una o varias cuotas hará
exigible el total de la obligación como si fuese de plazo vencido.

Problema.

Habiendo cláusula de aceleración ¿cuándo comienza a correr el plazo de
prescripción?

Opiniones.

i.- Una primera opinión, que hoy se encuentra superada, sostenía que el plazo de
prescripción corría separadamente para cada cuota.

ii.- Hay autores que sostienen que el plazo de prescripción se cuenta desde el
vencimiento del plazo primitivamente estipulado.
Argumentan señalando que una cosa es la existencia de la cláusula de
aceleración, pero otra cosa es el momento a partir del cual se cuenta el plazo de
prescripción, ya que se entiende que si las partes estipularon un plazo para el
cumplimiento de la obligación, una vez que vence ese plazo comienza a correr el plazo
de prescripción.

iii.- La mayoría de los autores señalan que hay que distinguir la clase de cláusula de
aceleración de que se trata. Así:

1) Si la cláusula es facultativa.

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A) Si el acreedor hace uso de la aceleración.

El plazo de prescripción comienza a correr desde que el acreedor hace uso de
la aceleración, porque en ese momento la obligación se hace exigible.

B) Si el acreedor no hace uso de la aceleración.

El plazo de prescripción comienza a correr desde el vencimiento del plazo
originalmente pactado.

2) Si la cláusula es imperativa.

El plazo de prescripción comienza a correr desde que se produce el
incumplimiento, porque en esta clase de cláusulas el solo incumplimiento hace
exigible el total de la obligación.

iv.- La jurisprudencia ha entendido que independientemente de la forma como esté
redactada la cláusula, siempre el acreedor tiene la facultad de hacer uso o no de la
aceleración, de manera que el plazo de prescripción comenzará a correr dependiendo
de si el acreedor hace o no uso de la aceleración; si hace uso de ella, desde ese
momento, si no hace uso de ella, desde el plazo originalmente estipulado. Para ello se
han dado los siguientes argumentos:

1) El artículo 1.560 CC, ubicado a propósito de la interpretación de los contratos,
que señala que conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras, y resulta que cuando las partes han estipulado
una cláusula de aceleración, su intención ha sido proteger al acreedor, y la mejor
forma de protegerlo es dándole esta opción. Este argumento ha sido criticado en
virtud de lo dispuesto en el artículo 1.545 CC, esto es que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, de manera que si las partes acordaron una
cláusula imperativa no tiene porqué conferírsele facultad alguna al acreedor.

2) De razonarse de otro modo, se llegaría al absurdo de sostener que la cláusula
de aceleración, que ha sido puesta para beneficiar al acreedor, lo estaría perjudicando
si el plazo de prescripción comienza a correr antes del vencimiento del plazo
originalmente estipulado, porque indiscutidamente la prescripción perjudica al
acreedor.

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B.- El plazo resolutorio.

Concepto.

Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho o de una
obligación.

Observación.

El Código no lo ha regulado en forma orgánica, sólo el artículo 1.080 CC hace
una referencia a él, al señalar que las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o días del que dependa el goce actual o la extinción de un derecho.

Efectos.

i.- Pendiente.

El acto jurídico opera como si fuese puro y simple, es decir, produce sus efectos
normales, de manera que el deudor podrá usar y gozar libremente de la cosa, y si
fallece, transmite su derecho a sus herederos bajo la misma modalidad del plazo. Lo
mismo ocurre si fallece el acreedor a plazo. Sin embargo, algunos autores señalan que
si estamos frente a un deudor a plazo en realidad es un usufructuario, de manera que
si enajena, sólo está enajenando su derecho de usufructo y si fallece nada transmite,
porque el usufructo es intransmisible.

ii.- Vencido.

En este caso, se produce la extinción del derecho y de la obligación, por lo tanto
debe proceder a restituirse lo que se hubiere recibido en virtud de la obligación sujeta
a plazo resolutorio.

El modo.

Concepto.

Es la aplicación del objeto del derecho a un fin determinado y especial, por
ejemplo: Te dejo mi casa para que la destines a una residencia universitaria.

Observación.

A veces es fácil confundir una condición suspensiva con un modo, pero en
realidad entre ambos existen dos importantes diferencias:
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1.- Desde un punto de vista formal, en la condición suspensiva se emplea la

preposición “si”, en cambio, en el modo, se emplea la preposición “para”.

2.- Desde un punto de vista del contenido, el efecto de la condición suspensiva es
que subordina el nacimiento del derecho al cumplimiento de la condición, es decir,
mientras la condición suspensiva está pendiente nada se adquiere; en cambio, el modo
no impide la adquisición del derecho, éste se adquiere, pero con una carga, cual es
destinar el objeto del derecho a un fin determinado y especial.

III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES QUE ATIENDE AL NÚMERO DE SUJETOS.

Distinguimos obligaciones de sujeto singular y obligaciones de sujeto plural.

1° Obligaciones de sujeto singular.

Son aquéllas en que tanto el acreedor como el deudor están constituidos por
una sola persona.
Estas obligaciones constituyen la regla general y no tienen nada de excepcional,
de manera que carecen de una reglamentación especial, aplicándoseles las reglas
generales en materia de obligaciones.

2° Obligaciones de sujeto plural.

Son aquéllas en que el acreedor y/o el deudor están constituidos por dos o más
personas.
Atendiendo a la forma como están vinculados estos acreedores o deudores,
estas obligaciones se pueden subclasificar en:
- Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
- Obligaciones solidarias.
- Obligaciones indivisibles.

1.- Obligaciones simplemente conjuntas.

Concepto.

Son aquéllas en que hay varios acreedores y/o varios deudores, en que hay
unidad de prestación, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, de manera
que cada acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito y cada deudor sólo puede
ser compelido a pagar su cuota en la deuda, de manera que el pago hecho por un
deudor a uno cualquiera de los acreedores sólo extingue la obligación entre el
acreedor y deudor respecto de quienes operó el pago.

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Observación.

Dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, las obligaciones
simplemente conjuntas constituye la regla general

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas.

A.- Cada acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito.

B.- Cada deudor sólo puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda.

C.- El pago hecho por un deudor a uno de los acreedores sólo extingue la
obligación entre esos acreedor y deudor, pero subsiste respecto de todos los demás.

D.- Cualquier otro modo de extinguir equivalente al pago que opere entre un
acreedor y un deudor sólo extingue la obligación entre esos acreedor y deudor.

E.- Si un acreedor interrumpe la prescripción respecto de un codeudor, no se
benefician los demás acreedores ni se perjudican los demás codeudores.

F.- Si un acreedor constituye en mora a un deudor, no se benefician los demás
acreedores ni se perjudican los demás deudores.
G.- Si un deudor constituye a un acreedor en mora de recibir, no se benefician los
demás codeudores ni se perjudican los demás acreedores.

H.- Si un acreedor obtiene alguna medida precautoria respecto de un codeudor, no
se benefician los demás acreedores ni se perjudican los demás codeudores.

Observación.

En definitiva, en las obligaciones mancomunadas existen tantos vínculos como
acreedores y deudores haya.

2.- Obligaciones solidarias.

Concepto.

Son aquéllas en que hay varios acreedores y/o varios deudores, en que hay
unidad de prestación, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero en
virtud de la convención de las partes, del testamento o de la ley, cada acreedor puede
exigir el total del crédito y cada deudor puede ser compelido a pagar el total de la
deuda, de manera que el pago hecho por un deudor a uno cualquiera de los
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acreedores, extingue íntegramente la obligación respecto de todos los demás

codeudores y coacreedores.

Elementos.

A.- Pluralidad subjetiva.

Debe haber varios acreedores y/o varios deudores.

B.- Unidad de prestación.

Lo debido por muchos o a muchos debe ser una misma cosa.

C.- Que la cosa objeto de la prestación sea de naturaleza divisible.

Si es indivisible, el pago sólo puede ser total.

D.- Una fuente de la solidaridad.

Que puede ser la convención de las partes, el testamento o la ley.

Clases de solidaridad.

A.- Atendiendo a su origen.

i.- Solidaridad convencional.

ii.- Solidaridad testamentaria.

iii.- Solidaridad legal.

B.- Atendiendo al rol donde existe la pluralidad subjetiva.

i.- Solidaridad activa: si hay varios acreedores y un deudor.

ii.- Solidaridad pasiva: si hay un acreedor y varios deudores.

iii.- Solidaridad mixta, si hay varios acreedores y varios deudores.

C.- Atendiendo a si la obligación nació o no como solidaria.

i.- Solidaridad originaria: si la obligación desde su nacimiento tiene el carácter de
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solidaria

ii.- Solidaridad derivativa: si es que la obligación, durante su devenir, adquiere el
carácter de solidaria, por ejemplo si en un testamento un deudor impone a sus
herederos que deben responder de la obligación solidariamente.

Naturaleza jurídica de la solidaridad.

En doctrina existen dos grandes teorías que tratan de explicar por qué cada
acreedor puede exigir el total del crédito y por qué cada deudor puede ser compelido
a pagar el total de la deuda.

A.- Teoría romana clásica.

Señala que la solidaridad cada acreedor es visto como un acreedor único, es
decir, cada acreedor es considerado como dueño del total de crédito y es por esta
razón que puede cobrar el total y ejecutar actos de disposición respecto del total del
crédito. Por otro lado, cada deudor es visto como un deudor único y es por esta razón
que puede ser compelido a pagar el total de la deuda.

B.- Teoría francesa.

Trabaja con la idea de un mandato tácito y recíproco. De esta manera, cada
acreedor sólo es dueño de su cuota en el crédito, pero es mandatario tratándose de la
cuota de los demás y lo mismo se aplica a cada deudor, es decir, sólo es deudor de su
cuota en la deuda y es mandatario en la cuota de los demás codeudores.
Este mandato es tácito por que existe sin que sea necesario expresarlo y es
recíproco, porque lo detenta cada acreedor o cada deudor respecto de todos los
demás acreedores y deudores.

Situación en el Código Civil.

Los autores no están de acuerdo respecto a cual teoría recogió el Código:

A.- Claro Solar y Alessandri señalan que el Código siguió a la teoría romana clásica.

Argumentos.

i.- El artículo 1.513 inciso 2º CC señala que cada acreedor puede ejecutar actos de
disposición respecto del total del crédito. Si esto es así, es porque cada acreedor es
considerado como único dueño del total del crédito.

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ii.- La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que en el proyecto inédito

habría una anotación al margen del artículo 1.690, que equivale al art. 1.513 del texto
definitivo, y esta nota de don Andrés Bello dice “en esta parte el proyecto se aparta de
su modelo el Código Civil francés y sigue al derecho romano”

B.- Otros autores señalan que hay que distinguir.

i.- Tratándose de la solidaridad activa, se habría recogido la teoría romana clásica.

ii.- Tratándose de la solidaridad pasiva, se habría seguido la teoría francesa.

Argumentos.

Esta opinión argumenta en base a los mismos argumentos, ya que el artículo
1.513 inc. 2º CC sólo se refiere a la solidaridad activa y, consecuente con ello, cuando
la nota al margen del art. 1.690 del proyecto inédito señala “en esta parte”, sólo se está
refiriendo a la solidaridad activa.

C.- La jurisprudencia ha señalado que tanto para la solidaridad activa como para la
solidaridad pasiva el Código recogió la teoría del mandato tácito y reciproco del
sistema francés.

La solidaridad activa.

Concepto.

Es aquélla en que hay varios acreedores y un deudor, en que hay unidad de
prestación, la cual recae sobre una cosa naturalmente divisible, pero en virtud de la
convención de las partes, del testamento o de la ley, cada acreedor puede exigir el
pago del total del crédito al deudor, de manera que el pago hecho por el deudor a uno
cualquiera de los acreedores extingue íntegramente la deuda respecto de todos los
demás acreedores.

Elementos.

A.- Pluralidad subjetiva: hay varios acreedores y un deudor

B.- Unidad de prestación: lo debido a muchos es una misma cosa

C.- Que la prestación recaiga sobre una cosa de naturaleza divisible, porque si
fuese indivisible el pago solo puede ser total.

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D.- Una fuente de la solidaridad, que puede ser la convención de las partes, el
testamento o la ley.

Comentario.

Algunos autores señalan que, tratándose de la solidaridad activa, sólo son
fuentes de la solidaridad la convención de las partes y el testamento, pero no la ley,
porque todos los casos de solidaridad legal son casos de solidaridad pasiva. Sin
embargo, en rigor, nada obsta a que la ley pueda establecer casos de solidaridad
activa.

Utilidad de la solidaridad activa.

Se dice que facilita el cobro y facilita el pago.

A.- Facilita el cobro, por cuanto cualquiera de los coacreedores puede exigir el
total del crédito.

B.- Facilita el pago, porque basta con que el deudor se entienda con uno de los
acreedores, y no necesariamente con todos, para que se extinga íntegramente la
obligación.

Inconveniente de la solidaridad activa.

Como es uno de los acreedores el que recibe el pago, en definitiva lo que ocurra
con los demás acreedores va a depender del comportamiento que observe el acreedor
que recibió el pago. En consecuencia, se dice que la solidaridad activa es más bien una
exigencia del deudor que no quiere entenderse con los demás acreedores; con todo,
este mismo efecto se puede lograr a través de otras figura jurídicas, por ejemplo: el
mandato, de manera que no es necesario recurrir a la solidaridad activa, es por esta
razón que esta figura carece de aplicación practica.

Efectos de la solidaridad activa.

Hay que distinguir:

A.- Efectos entre los coacreedores y el deudor común, mientras la obligación está
vigente.

i.- Cada acreedor puede exigir al deudor el total del crédito.

ii.- El pago hecho por el deudor a uno cualquiera de los coacreedores extingue
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íntegramente la obligación respecto de todos los demás acreedores.

iii.- El deudor es libre para elegir a que acreedor hará el pago, a menos que haya
sido demandado por uno de ellos y que se encuentre legalmente notificada la
demanda, pues, en tal caso, sólo puede pagar al acreedor que lo demandó.

iv.- Cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que opere entre el deudor y
uno cualquiera de los acreedores y que sea equivalente al pago, extingue íntegramente
la deuda respecto de todos los demás acreedores.

v.- Si un acreedor constituye en mora al deudor, se benefician todos los demás
acreedores.

vi.- Si un acreedor interrumpe la prescripción, se benefician todos los demás
acreedores.

vii.- Si un acreedor obtiene medidas precautorias, éstas favorecen a todos los
demás acreedores.

Problemas.

i.- ¿Qué ocurre si se suspende la prescripción a favor de uno de los coacreedores?

Opiniones.

1) La mayoría de los autores sostiene que, como la suspensión la establece la ley a
favor de ciertas personas tomando en consideración una calidad especial del acreedor
beneficiado, no beneficiaría a los demás acreedores que no se encuentren en la misma
situación especial.

2) Una opinión minoritaria señala que, en el fondo, la suspensión es la
interrupción que hace la ley, de manera que si la interrupción hecha por uno de los
acreedores beneficia a los demás, lo mismo cabe sostener de la suspensión.

ii.- ¿Qué ocurre si entre un acreedor y el deudor opera una prórroga de
competencia?

Se ha entendido que opera la prórroga de competencia respecto de todos los
demás acreedores

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B.- Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la obligación.

El acreedor que recibió el pago no es el único acreedor, de manera que debe
compartir ese pago con los demás acreedores.

¿Cómo se explica esto?

i.- La teoría romana sostiene que solo hay solidaridad entre los acreedores y el
deudor común, estando vigente la obligación, pero entre los acreedores no hay
solidaridad, sino que la obligación es simplemente conjunta.

ii.- Según la teoría francesa, cada acreedor actúa como dueño de su cuota y como
mandatario de la cuota de los demás. Si esto es así, como mandatario, debe rendir
cuenta de su gestión, y como consecuencia de esa rendición de cuentas, debe pagar a
los demás acreedores la cuota que le corresponde.


No hay una norma que en términos generales regule los efectos entre los
acreedores una vez extinguida la obligación, sino que sólo hay una referencia en el
artículo 1.668 CC, a propósito de la confusión.

La solidaridad pasiva.

Concepto.

Es aquélla en que hay un acreedor y varios deudores, en que hay unidad de
prestación, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero en virtud de la
convención de las partes, del testamento o de la ley, cada deudor puede ser compelido
a pagar el total del crédito, de manera que el pago hecho por un deudor al acreedor
extingue íntegramente la obligación respecto de todos los demás codeudores.

Elementos.

A.- Pluralidad subjetiva: hay un acreedor y varios deudores.

B.- Unidad de prestación, lo debido por muchos es una misma cosa.

C.- Prestación que recae sobre una cosa de naturaleza divisible, porque si fuese
indivisible, el pago sólo podría ser total.

D.- Una fuente de la solidaridad, que puede ser la convención de las partes, el
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testamento o la ley.

Utilidad de la solidaridad pasiva.

A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa, la solidaridad pasiva
tiene una tremenda importancia práctica, por cuanto actúa como una verdadera
caución personal. En efecto el acreedor contará con tantos patrimonios como
codeudores solidarios existan, y a cada codeudor solidario le puede exigir el total de la
deuda. En este sentido, la solidaridad se asemeja a la fianza, pero el codeudor solidario
carece de dos beneficios con los que sí cuenta el fiador:

A.- Beneficio de excusión.

En cuya virtud el fiador puede exigir al acreedor que, antes de proceder en su
contra, proceda en contra del deudor principal, pero el codeudor solidario no tiene
este beneficio.

B.- Beneficio de división.

En virtud de éste, habiendo varios fiadores, cada uno de ellos sólo es
responsable de la cuota que le corresponde y no puede ser obligado a pagar el total de
la deuda; en cambio, el codeudor solidario carece de este beneficio y por esa razón
puede ser compelido a pagar el total.

Efectos de la solidaridad pasiva.

En esta materia hay que distinguir:

A.- Entre el acreedor común y los codeudores solidarios, estando pendiente la
obligación u obligación a la deuda.

i.- El acreedor puede exigir a cualquier deudor el pago del total de la deuda. Cabe
tener presente que el acreedor es dueño del crédito y, en este sentido, tiene absoluta
libertad para determinar cómo ejerce su acción, de esta manera puede demandar a un
codeudor por el total, o bien algunos codeudores por el total, o bien a todos los
codeudores por el total, o bien a algunos codeudores y si no obtiene un pago total,
puede demandar a los otros por el saldo insoluto.

Problema.

¿Puede el acreedor demandar a un codeudor y embargar bienes de otro
codeudor?
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Esto no es posible, porque, para que se pueda embargar bienes, se debe tener la
calidad de ejecutado, o sea, demandado en un juicio ejecutivo.

ii.- El pago hecho por un codeudor al acreedor extingue íntegramente la deuda
respecto de todos los demás codeudores.

iii.- Cualquier otro modo de extinguir que opere respecto de uno de los codeudores
extingue la obligación respecto de todos los demás.

Problema.

El artículo 1.512 CC señala que lo debido por muchos debe ser una misma cosa,
aunque se deba de manera distinta, esto es pura y simplemente respecto de un
codeudor y sujeto a condición suspensiva o a plazo suspensivo respecto de los demás
codeudores.
Si esto es así, puede ocurrir, por ejemplo, que la obligación sea pura y simple
respecto de algunos codeudores solidarios y este sujeta a un plazo suspensivo de 6
años respecto de otros codeudores solidarios. Si el acreedor demanda a estos
codeudores a plazo una vez expirado el plazo ¿Pueden estos codeudores oponer la
excepción de prescripción que operó respecto de los codeudores puros y simples?
El Código no resuelve este problema, y los autores han señalado que lo que
cabe hacer es aplicar por analogía la solución que da el Código en el artículo 1.518 CC,
a propósito de la remisión especial de la deuda; esta disposición señala que si el
acreedor remite su cuota a uno de los codeudores solidarios y con posterioridad
quiere demandar a otro codeudor solidario, tiene que descontar la cuota del codeudor
solidario a quien le remitió la deuda, luego en el caso de la prescripción habría que
descontar la cuota del codeudor solidario en cuyo favor operó la prescripción.

iv.- Si el acreedor constituye en mora a un codeudor, todos los demás se entienden
constituidos en mora.

v.- Si el acreedor interrumpe la prescripción respecto de un codeudor solidario, la
prescripción se entiende interrumpida respecto de todos los demás.

Problema.

¿Qué ocurre con la pérdida de la especie que se debe?
Hay que distinguir si la pérdida es total o parcial.

i.- Si es total.

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1) Si es fortuita.

Se extingue la obligación.

2) Si es imputable a algunos de los codeudores.

La obligación subsiste, pero cambia de objeto, el precio se debe solidariamente
y la indemnización sólo la deben los codeudores por cuyo hecho o culpa se produjo el
incumplimiento.

ii.- Si es parcial.


1) Si es fortuita.

Se debe lo que resta solidariamente

2) Si es culpable.

Se debe lo que resta solidariamente y la indemnización de perjuicios la debe el
codeudor por cuyo hecho o culpa se produjo el deterioro. Art. 1521 CC.

Excepciones que pueden oponer los codeudores al acreedor común.

El Código reglamenta tres clases de excepciones perentorias:
− Excepciones reales.
− Excepciones personales.
− Excepciones mixtas.

i.- Excepciones reales.

Concepto.

Son aquéllas inherentes a la obligación misma.

Características.

1) Afectan a la obligación propiamente tal, sin considerar la calidad o situación de
los codeudores.

2) Como consecuencia de lo anterior, pueden ser invocadas por cualquier
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codeudor.

iii.- Acogidas por el tribunal, benefician a todos los codeudores.

¿Cuáles son?

1) La nulidad absoluta, sin embargo Alfredo Barros Errázuriz señala que si la
causal es la incapacidad absoluta, la excepción es personal, porque dice relación con
una situación particular de uno de los codeudores.

2) Los modos de extinguir que operan respecto de todos los codeudores.

3) Las modalidades que operan respecto de todos los codeudores.

ii.- Excepciones personales.

Concepto.

Son aquéllas que proceden de una calidad o situación especial en que se
encuentra alguno de los codeudores.

Características.

1) Su origen se encuentran en una calidad o situación especial que afecta a algún
codeudor.

2) Como consecuencia de lo anterior, sólo puede ser invocada por ese codeudor.

3) Acogidas por el tribunal, sólo benefician a ese codeudor.

¿Cuáles son?

1) La nulidad relativa.

2) Las modalidades que sólo operan respecto de ciertos codeudores.

3) Algunos beneficios especialísimos que la ley concede a ciertos codeudores,
como el beneficio de inventario y el beneficio de competencia.

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iii.- Excepciones mixtas.

Concepto.

Son excepciones intrínsecamente personales, pero que en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, pueden ser invocadas por cualquiera de los
codeudores solidarios.

Características.

1) Son intrínsecamente personales, es decir, encuentran su origen en una calidad
especial de un codeudor.

2) En caso de ser acogidas por el tribunal, sólo benefician a ese codeudor.

3) Sin embargo, en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, pueden ser
invocadas por cualquiera de los codeudores.

¿Cuáles son?

1) La remisión especial de la deuda. Este es el caso en que el acreedor condona su
cuota a uno de los codeudores solidarios, pues, en tal caso, según el artículo 1.518 CC,
esa remisión especial puede ser invocada por los demás codeudores para obtener la
rebaja de la cuota del codeudor al cual se remitió la deuda.

2) La prescripción extintiva que sólo opera respecto de algunos codeudores

3) La compensación que opera entre el acreedor y un codeudor, porque, en este
caso, para que la compensación pueda ser invocada por otro codeudor, el primer
codeudor tiene que cederle su derecho.

B.- Efectos entre los codeudores una vez extinguida la obligación o contribución a
la deuda.

En esta materia hay que distinguir:

i.- Si la obligación se extinguió por un modo no oneroso o no satisfactivo.

Por ejemplo la remisión total de la deuda, la prescripción que operó respecto
de todos los codeudores, etc.
En este caso, como no fue necesario hacer un desembolso, no es necesario
hacer ningún ajuste de cuentas entre los codeudores. Con todo, se entiende que si el
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acreedor demandó a un codeudor y éste tuvo que incurrir en gastos defendiéndose,

tiene derecho a que los demás codeudores le reembolsen lo que corresponde de
acuerdo a sus cuotas, pero este derecho de reembolso no es consecuencia de la
solidaridad sino de un enriquecimiento injustificado.

ii.- Si la obligación se extinguió por un modo oneroso o satisfactivo.

Por ejemplo el pago o una dación en pago.
En estos casos un codeudor tuvo que hacer un desembolso, de manera que
procede el ajuste de cuentas entre los codeudores. Para estos efectos, el codeudor que
pagó se subroga en los derechos del acreedor, y desde esa posición, va a cobrar a los
demás codeudores.
Para examinar los términos en que se produce la subrogación, hay que
distinguir:

1) Si la obligación interesaba a todos los codeudores.

La obligación se transforma simplemente conjunta y, por lo tanto, el deudor
que pagó sólo podrá pedir a los demás codeudores sus respectivas cuotas.

2) Si la obligación no interesaba a todos los codeudores.


A) Si el que paga es un codeudor no interesado.

La obligación subsiste como solidaria, es decir, puede exigir el total de la deuda
a cualquiera de los interesados y los demás codeudores no interesados son
considerados como fiadores.

B) Si el que paga es un codeudor interesado.

La obligación se transforma en simplemente conjunta, de manera que el
codeudor que pagó sólo puede demandar a los demás codeudores interesados por sus
respectivas cuotas, y si él era el único interesado, no hay consecuencias ulteriores.

Término de la solidaridad.

La solidaridad puede terminar por vía principal o por vía consecuencial.

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A.- Por vía principal.

Esto ocurre cuando sólo se extingue la solidaridad, subsistiendo el vínculo
obligacional, de manera que la obligación subsiste como simplemente conjunta.

Casos.

i.- Tradicionalmente se ha señalado la muerte de uno de los codeudores
solidarios.

Porque según el artículo 1.523 CC, en caso de fallecer algunos de los
codeudores solidarios, el acreedor no puede demandar a cada uno de los herederos
por el total, sino que sólo en proporción a sus derechos hereditarios, pero calculados
sobre el total, de manera que si el acreedor quiere exigir el total debe demandar a
todos los herederos.
En rigor aquí no se configura una causal de término de la solidaridad, porque si
todos los herederos son los continuadores del causante, si al causante se le podía
exigir el total y si a todos los herederos se les puede exigir el total, en definitiva la
obligación subsiste como solidaria.

ii.- La renuncia a la solidaridad.

Precisiones.

1) La solidaridad pasiva constituye una caución que beneficia al acreedor.

2) Como consecuencia de lo anterior, el acreedor puede renunciar a la solidaridad.

3) La renuncia a la solidaridad puede clasificarse desde dos puntos de vista:

A) En cuanto a la forma como esta formulada.

i) Expresa, si se formula en términos formales, explícitos y directos.

ii) Tácita, si se deduce inequívocamente de ciertos actos del acreedor que la
revelan.

B) Atendiendo a su extensión.

i) General, si se refiere a todos los codeudores, de manera que la obligación
subsiste como simplemente conjunta.

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ii) Especial, si solamente se refiere a algunos codeudores, de manera que respecto

del resto la obligación sigue siendo solidaria.

4) El Código regula de manera especial la renuncia tácita especial, señalando que
ésta ocurre en dos casos:

A) Si el acreedor exige a un codeudor su parte o cuota en la deuda, expresándolo
así en la demanda.

B) Si el acreedor acepta de un codeudor su parte o cuota en la deuda,
expresándolo así en la carta de pago
Y en ambos casos, es necesario que el acreedor no haya hecho reserva general
de sus derechos o reserva especial de solidaridad.

5) El Código señala que tratándose del pago de una pensión periódica, la renuncia
a la solidaridad sólo se extiende a los pagos devengados y no a los pagos futuros, a
menos que se exprese de esa forma.

6) No hay que confundir la renuncia a la solidaridad con la remisión de la deuda,
ya que en aquélla la obligación subsiste, pero como simplemente conjunta. En cambio,
en ésta, la obligación se extingue por la condonación que hace el acreedor.

B.- Extinción de la solidaridad por vía consecuencial.

En este caso la solidaridad se extingue como efecto o consecuencia de la
extinción de la obligación, porque si no hay obligación, no puede haber solidaridad.

La solidaridad imperfecta.

Esta figura surge con ocasión de la teoría francesa que trabaja con la idea de un
mandato tácito y reciproco que detenta cada acreedor o cada deudor respecto de
todos los demás. Esta teoría puede explicar sin problemas la solidaridad que tiene por
fuente la convención de las partes, pero no es tan clara cuando se trata de la
solidaridad que encuentra su fuente en la ley, especialmente la responsabilidad
solidaria que surge a propósito de la responsabilidad extracontractual.
En este caso la teoría francesa habla de solidaridad imperfecta y señala que
esta responsabilidad solidaria surge de la participación que tuvieron los autores del
hecho ilícito en la comisión del delito civil.

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Solidaridad mixta.

Concepto.

Es aquélla en que hay varios acreedores y varios deudores, en que hay unidad
de prestación, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero que en virtud
de la convención de las partes, del testamento o de la ley, cada acreedor puede exigir
el total del crédito y cada deudor puede ser compelido a pagar el total de la deuda, de
manera que el pago hecho por un deudor a uno cualquiera de los acreedores extingue
íntegramente la obligación respecto de todos los demás acreedores y deudores.

Efectos.

Son una combinación de los efectos de la solidaridad activa y de la solidaridad
pasiva.

3.- Obligaciones indivisibles.

Reglamentación.

Título X libro IV arts. 1.524 a 1.534 CC.

Concepto.

El artículo 1.524 CC señala que la obligación es divisible o indivisible según
tenga o no por objeto una cosa susceptible de división.
A partir de esto podemos señalar.

A.- Que obligación divisible es aquélla cuya prestación recae sobre un objeto de
naturaleza divisible, de manera que si hay varios acreedores cada uno de ellos sólo
puede exigir su cuota en el crédito y si hay varios deudores cada uno de ellos sólo
puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda.

B.- Que obligación indivisible es aquélla en que la prestación recae sobre una cosa
de naturaleza indivisible, de manera que si hay varios acreedores, cada uno de ellos
puede exigir el total del crédito, ya que la cosa no puede fraccionarse, y si hay varios
deudores, cada uno de ellos puede ser compelido a pagar el total de la deuda,
precisamente porque el objeto de la prestación no se puede fraccionar.

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Elementos de la obligación indivisible.

A.- Pluralidad subjetiva.

Debe haber varios acreedores y/o varios deudores.
Si bien es cierto el artículo 1.524 CC no lo exige, cabe tener presente que, en
rigor, el tema de la indivisibilidad cobra importancia cuando hay pluralidad subjetiva,
porque si sólo hay un acreedor y un deudor, en virtud del principio de la
indivisibilidad del pago, éste no puede fraccionarse.

B.- Cosa de naturaleza indivisible.

Porque si la cosa se puede fraccionar, nada obsta a que cada acreedor pueda
exigir solamente su cuota en el crédito y a que cada deudor sólo pueda ser compelido
a pagar su cuota en la deuda.

Clasificaciones de la indivisibilidad.

A.- Atendiendo al rol donde se encuentra la pluralidad subjetiva.

i.- Indivisibilidad activa: si hay varios acreedores y un deudor.

ii.- Indivisibilidad pasiva: si hay un acreedor y varios deudores.

iii.- Indivisibilidad mixta: si hay varios acreedores y varios deudores.

B.- Atendiendo al origen de la indivisibilidad.

i.- Indivisibilidad absoluta o necesaria.

Es aquella que viene impuesta por la naturaleza misma de la prestación.

Observaciones.

1) La prestación recae sobre una cosa de naturaleza indivisible.

2) Como consecuencia de lo anterior, la obligación y todos sus efectos son
indivisibles.

3) Luego, el pago sólo puede ser total.

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Ejemplos.

1) Si me obligo a viajar a Punta Arenas, sólo caben dos alternativas: o llego a
Punta Arenas y cumplo o no llego y no cumplo, pero no puedo llegar hasta Puerto
Montt y decir que he cumplido en un 50%.

2) La obligación de constituir una servidumbre de tránsito, o la constituyo y
permito el paso al dueño del predio dominante o no la constituyo, pero no podría
sostener que permito el paso al dueño del predio dominante hasta la mitad de mi
predio y por lo tanto he cumplido con la mitad.

ii.- Indivisibilidad relativa o de obligación.

Es aquélla en que la prestación recae sobre una cosa de naturaleza divisible,
pero las partes, de un modo expreso o presunto, han considerado a la obligación como
un todo.

Observaciones.

1) La prestación recae sobre una cosa de naturaleza divisible.

2) No obstante lo anterior, es la voluntad de las partes la que estima a la
obligación como un todo, es decir, es la voluntad de las partes la que ha estimado a
esta obligación como indivisible.

3) En consecuencia, el pago solo puede ser total.

Ejemplo.

La obligación de construir una casa, es perfectamente fraccionable, pero
cuando las partes han contratado, se entiende inequívocamente que lo que busca el
acreedor es la casa terminada y no solamente, por ejemplo, la obra gruesa.

iii.- Indivisibilidad de pago.

Es aquélla en que la prestación recae sobre una cosa de naturaleza divisible, de
manera que la obligación y todos sus efectos también son divisibles, salvo el pago que
no lo es.

Observaciones.

1) La prestación recae sobre una cosa de naturaleza divisible.
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2) La obligación y todos sus efectos también son divisibles.

3) Sólo el pago es indivisible.

Ejemplo.

Éste es el caso del pacto de indivisibilidad, que actúa como una verdadera
caución, ya que en virtud de este pacto, se entiende que el pago no puede fraccionarse
ni si quiera por los herederos del deudor, de manera que cada uno de ellos puede ser
obligado a pagar el total de la deuda.

B.- Clasificación clásica.

i.- Indivisibilidad física.

Es aquélla en la que la cosa que es objeto de la prestación no puede
fraccionarse materialmente, por ejemplo, el caballo Condorito, porque si con una
sierra eléctrica lo parto por la mitad, no tendremos dos caballitos, sino dos trozos de
cadáver de caballo.

ii.- Indivisibilidad intelectual.

Es aquélla en que la cosa que es objeto de la prestación no puede fraccionarse,
ni siquiera por un esfuerzo del intelecto.

Problema.

A partir de esto, resulta que todas las cosas serían divisibles, a lo menos
intelectualmente, ya que incluso aquéllas que no se pueden fraccionar materialmente,
se pueden fraccionar por un esfuerzo del intelecto. Si esto es así, todas las obligaciones
serian divisibles.
¿De dónde surge la indivisibilidad?
La indivisibilidad encuentra dos posibles fuentes: viene impuesta directamente
por la ley o procede de los denominados casos de excepción a la divisibilidad.

i.- Casos de indivisibilidad impuesta por la ley.

En diversas disposiciones, la ley establece en forma directa a la indivisibilidad.
Esto ocurre, por ejemplo:

1) Con las servidumbres. Arts. 826 y 827 CC.

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2) Propiedad fiduciaria. Art. 751 inc. 1º CC.

3) Obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en la obligación
de amparar al comprador. Art. 1.840 inc. 1º CC.

4) Antes de la Ley Nº 16.640, se agregaban los lagos de dominio privado, que eran
indivisibles. La Ley Nº 16.640 sobre Reforma Agraria declaró que todas las aguas eran
bienes nacionales de uso público.

ii.- Casos de excepción a la divisibilidad.

Estos casos están contemplados en el artículo 1.526 CC, el cual presenta las
siguientes características generales:

1) Es una norma de excepción, de manera que debe interpretarse en forma
estricta; además, quien alegue estar frente a uno de estos casos, deberá probarlo.

2) Contiene casos particulares de los cuales no cabe extraer principios generales.

3) Son casos de indivisibilidad pasiva, de manera que si hay varios acreedores y
un deudor, no cabe aplicar estos casos.

Casos del art. 1.526 CC.

1) La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea en todo o parte la cosa hipotecada o empeñada.

Este caso parte de la base que existe una prenda o una hipoteca, lo que supone
la existencia de una obligación principal. Ésta será divisible o indivisible, dependiendo
de la naturaleza del objeto debido, y de esta obligación surge un derecho personal y
consecuentemente una acción personal, pero, además, el acreedor hipotecario o
prendario cuenta con una acción real que nace de la prenda o de la hipoteca, la cual es
indivisible.
Esta acción es consecuencia del carácter indivisible de la prenda (Art. 2.396 inc.
1º CC) y de la hipoteca (Art. 2.408 inc. 1º CC), y esta indivisibilidad se proyecta en tres
ámbitos:

A) En cuanto al crédito, en el sentido que la prenda y la hipoteca se mantienen
intactas mientras no se pague el total del crédito.

B) En cuanto a la cosa, ya que toda ella queda afecta a la prenda o la hipoteca.

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C) En cuanto al legitimado pasivo, ya que la acción hipotecaria o prendaria se va a

dirigir en contra de aquél de los codeudores que posea aun en parte la cosa
hipotecada o empeñada.

Como consecuencia de lo anterior, es que el artículo 1.526 Nº 1 CC señala que el
acreedor a quien se paga su cuota en el crédito no puede remitir, ni aun en parte, la
prenda o la hipoteca mientra no sean satisfechos sus coacreedores y, a la inversa, el
deudor que paga su cuota en la deuda no puede exigir la cancelación de la prenda o el
alzamiento de la hipoteca, ni aun en parte, mientras subsista alguna parte de la deuda.

Comentario.

Los autores discuten el alcance de la expresión “posea” que emplea el número 1
del art. 1.526 CC.
El problema surge porque algunos autores entienden que la expresión no está
tomada en su sentido técnico del artículo 700 CC, sino que esta tomada en su sentido
natural y obvio, esto es como sinónimo de detentación y, si esto es así, resulta que,
tratándose de la prenda civil, en ningún caso podría tenerla en su poder algún
codeudor, porque, como se constituye en virtud de un contrato real, ello
necesariamente supone que la cosa ha sido entregada al acreedor prendario.
Otros autores estiman que la expresión posesión esta tomada en su sentido
técnico, de manera que, como la prenda es un título de mera tenencia, aunque el
acreedor prendario la tenga en su poder, el deudor sigue siendo el poseedor, de ahí
que el art. 700 CC señala que el poseedor puede tener la cosa por sí mismo o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

2) Caso en que se debe entregar una especie o cuerpo cierto: aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.

Observaciones.

A) Los autores señalan que en este caso la obligación consiste en hacer la entrega
material de la especie o cuerpo cierto.

B) Como esta disposición debe ser interpretada en forma estricta, debe
entenderse que es un caso de indivisibilidad pasiva, de manera que si hay varios
acreedores el deudor debe exigir la concurrencia de todos ellos para poder proceder a
la entrega de la cosa.

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3) Caso en que por hecho o culpa de uno de los codeudores, se hace imposible el
cumplimiento de la obligación.

Esta disposición ha sido criticada por la doctrina:

A) Por cuanto da a entender que por el hecho o culpa de un codeudor se hace
imposible cumplir con la obligación, de manera que no hay tema de indivisibilidad,
porque habiendo un solo deudor responsable, sólo él debe pagar la indemnización,
pero ello no es consecuencia de que estamos frente a un caso de indivisibilidad, sino
que es consecuencia del principio de la indivisibilidad del pago.

B) En cuanto el legislador empleo la expresión solidariamente, la que resulta ajena
al tema de la indivisibilidad.
Algunos autores han entendido que siendo varios los codeudores responsables,
serían solidariamente responsables, mientras que otros sostienen que sería un tema
de indivisibilidad. Con todo, es difícil sostener cualquiera de estas opiniones, porque
siendo una norma que debe interpretarse en forma estricta y dado que regula el caso
de incumplimiento por culpa de un codeudor, no cabria aplicar esta disposición al
caso en que hay varios deudores responsables

4) Caso en que por testamento, por un acuerdo entre los herederos o como
resultado de la partición, se impone a uno de los herederos la obligación de pagar el
total de la deuda.

Como cualquiera de estos actos es inoponible al acreedor, surge un derecho
optativo para éste, quien puede exigir:

A) A ese heredero el total de la deuda.

B) A cada uno de los herederos la cuota que le corresponda en el total de la deuda,
en proporción a sus derechos hereditarios. Pero tratándose de los herederos del
acreedor, ellos sólo pueden ejercer su acción en forma conjunta.

El pacto de indivisibilidad.

Es aquél en que se estipula entre acreedor y deudor que el pago no puede
hacerse por partes, ni siquiera por los herederos del deudor
En este caso, el acreedor puede exigir a cualquiera de los herederos el total de
la deuda y el deudor requerido puede:

A) Pedir un plazo para entenderse con los demás herederos y entre todos ellos
proceder al pago del total de la deuda.
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B) Pagar el total, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de los demás

herederos por sus respectivas cuotas.

Observaciones.

A) Este pacto es una forma de caución personal, porque el acreedor tendrá tantos
patrimonios donde hacer efectiva la totalidad del crédito, como herederos existan.

B) En la práctica, esta forma de caución complementa a la solidaridad, porque de
esta forma se puede exigir el total a cualquiera del los codeudores solidarios, y si uno
de ellos fallece, se puede exigir el total a cualquiera de sus herederos.

C) Este es un caso de indivisibilidad pasiva, porque los herederos del acreedor,
para cobrar el total, deben ejercer su acción en forma conjunta.

5) Caso en que se pide una cosa indeterminada, cuya división cause graves
perjuicios al acreedor.

Precisiones.

A) En este caso no se ha pactado indivisibilidad, pero la ley la establece
interpretando la voluntad de las partes.

B) Este es un caso de indivisibilidad pasiva, porque si hay varios acreedores, para
poder exigir el total, deben ejercer su acción conjuntamente.

C) Debe tratarse de una cosa indeterminada, porque si es determinada,
estaríamos en el número 2 del art. 1.526 CC.

6) Caso en que la obligación es alternativa.

Si la elección es de los acreedores, éstos deben actuar de consuno. Y si la
elección de los codeudores, deben actuar de consuno todos éstos.

Efectos de las obligaciones indivisibles.

Los efectos de las obligaciones indivisibles están regulados en los arts. 1.527 y
siguientes CC. Estas normas dicen relación con las obligaciones indivisibles
propiamente tales y no con las excepciones a la divisibilidad del art. 1.526 CC.
En esta materia hay que distinguir entre indivisibilidad activa e indivisibilidad
pasiva.

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A.- Indivisibilidad activa.

Produce dos efectos básicos:

i.- Cada acreedor puede exigir el cumplimiento total, porque el objeto de la
prestación no admite fraccionamiento, y no porque sea dueño absoluto del crédito.

ii.- Esto no significa que cada acreedor sea dueño del total, en forma tal que deba
quedarse con la totalidad de lo debido; a raíz de esto, aquí no cabe señalar que el
acreedor deba ser considerado dueño del crédito en su totalidad, o que pueda vérsele
como dueño de su cuota y mandatario de los demás acreedores, sino que él exige el
total porque la cosa es indivisible y no se puede fraccionar.

En cuanto a los efectos, hay que distinguir:

i.- Efectos entre los acreedores y el deudor común, estando vigente la obligación.

1) Art. 1.527 CC.

2) Art. 1.528 CC.

3) Si uno de los coacreedores interrumpe la prescripción, ésta aprovecha a los
demás acreedores.

4) Si uno de los coacreedores constituye en mora al deudor, se entiende
constituido en mora respecto de los demás coacreedores.

5) Art. 1.531 CC.

6) Art. 1.532 CC. Esto demuestra que, si bien el acreedor tiene derecho a exigir el
cumplimiento íntegro, el crédito mismo no le pertenece en su totalidad, sino que en su
parte o cuota, y ésta es la razón por la que el acreedor, en una obligación indivisible,
no puede ejecutar actos de disposición del crédito.

ii.- Efectos entre los coacreedores, una vez extinguida la obligación.

Si uno de los acreedores recibió el todo de lo que se debe, ocurre que éste no
puede conservar el total, porque él no es dueño del total ni es acreedor del total; por lo
tanto, debe compartir con los demás coacreedores lo que ha recibido y tendrá que dar
a cada uno la cuota o parte que les corresponda en el crédito. Sin embargo, como la
cosa es indivisible, se entiende que tendrá que procederse de conformidad a las reglas
de la partición de bienes, esto es, que uno de los coacreedores adquiera la cuota de los
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demás, o bien, que se enajene la cosa a un tercero y que el producto de la venta se

divida entre los coacreedores.

B.- Indivisibilidad pasiva.

Produce dos efectos básicos:

i.- Cada deudor debe pagar el todo.

ii.- Cada deudor no es deudor del total, sino que sólo de su cuota en el débito.
En cuanto a los efectos, hay que distinguir:

i.- Efectos entre el acreedor común y los codeudores, estando vigente la
obligación.

1) Art. 1.527 CC.

2) Art. 1.528 CC.

3) Art. 1.530 CC.

4) Art. 1.529 CC.

5) Si el incumplimiento de la obligación indivisible se produce por caso fortuito,
se extingue la obligación respecto de todos los deudores.

6) Arts. 1.533 y 1.534 CC.

Observación.

Art. 1.525 CC.

IV. ATENDIENDO AL NÚMERO DE OBJETOS.

Aspectos previos.

1º Esta clasificación se formula desde el punto de vista del número de objetos, es
decir, si se debe una o más cosas.

2º La expresión cosa, está tomada en su sentido jurídico, es decir, comprensiva
también de hechos y abstenciones.

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3º Al utilizar la expresión cosa, se incluye a las universalidades, sean jurídicas o de

hecho, como una sola cosa.

4º Al utilizar la expresión cosa, también hay que tener cuidado en no confundir
una obligación que recae sobre varias cosas, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un
libro, un lápiz y un llavero en $30.000.-, con la existencia de varias obligaciones, cada
una con su propio objeto, por ejemplo, Pedro vende a Juan un libro en $12.000.-, un
lápiz en $10.000.- y un llavero en $8.000.-.

A partir de lo anterior, podemos distinguir entre obligaciones de objeto
singular y obligaciones de objeto plural.

1º Obligaciones de objeto singular.

Son aquéllas en que la prestación recae sobre una sola cosa.
Estas obligaciones constituyen la regla general y no presentan ninguna
peculiaridad que deba destacarse; de ahí que no están especialmente reglamentadas
en el CC.

2º Obligaciones de objeto plural.

Son aquéllas en que la prestación recae sobre dos o más cosas.
Según la forma como estas cosas quedan obligadas, es posible distinguirlas
entre: obligaciones de simple objeto múltiple, obligaciones alternativas y obligaciones
facultativas.

1.- Obligaciones de simple objeto múltiple.

Concepto.

Son aquéllas en que se deben varias cosas a la vez, de manera que el deudor
deberá prestarlas o ejecutarlas todas para quedar liberado. Por ejemplo, María debe
una casa, un auto y $50.000.-; debe entregar las tres cosas.

Características.

A.- El acreedor tiene derecho a exigir todas y cada una de las cosas.

B.- El deudor está obligado a cumplir con todas las cosas.

C.- El deudor no puede pretender que el acreedor reciba el pago de una o más
cosas separadamente.
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D.- Dentro del capítulo de las obligaciones de objeto plural, constituyen la regla
general.

E.- Siendo así, no hay en el CC normas especiales, de modo que se les aplica la
normativa común de la dogmática obligacional.

2.- Obligaciones alternativas.

Reglamentación.

Título VI, Libro IV, arts. 1.499 a 1.504 CC.

Concepto.

Art. 1.499 CC. Por ejemplo, Diego debe un auto o una grúa o $400.000.-. Aquí
aparece la conjunción disyuntiva “o”, y basta con que Diego entregue una de estas
cosas para que quede liberado de las demás.

Características.

A.- Hay una pluralidad de objetos desde el punto de vista de la obligación.

B.- Hay unidad de objeto desde el punto de vista del pago, porque el deudor
cumple pagando sólo una de las cosas debidas.

C.- Art. 1.500 inc. 1º CC.

D.- Art. 1.500 inc. 2º CC.

E.- Art. 1.526 N° 6 CC.

F.- Art. 1.501 CC.

G.- Art. 1.502 CC.

H.- No es necesario que as cosas debidas sean equivalentes. Así lo ha entendido la
jurisprudencia, pues la ley no lo exige.

I.- La obligación será mueble o inmueble según la cosa con que se efectúe el pago,
pero esta calidad se entiende existir desde el momento en que la obligación se
contrajo, y esto es así, porque los objetos se deben bajo la condición de ser elegidos
para el pago, y la condición cumplida opera retroactivamente. No se trata de que la
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obligación sea condicional, porque aquí no hay ningún hecho futuro e incierto que
suspenda el nacimiento o extinción de un derecho, pero sí las cosas, porque éstas se
deben todas ellas bajo la condición de ser elegidas por el deudor o el acreedor, según
corresponda.

Obligación alternativa y pérdida de la cosa debida.

Hay que distinguir:

A.- Pérdida total.


i.- Pérdida fortuita.

Art. 1.504 inc. 1º CC.

ii.- Pérdida por culpa del deudor.

Art. 1.504 inc. 2º CC. Se debe el precio con la indemnización de perjuicios.

B.- Pérdida parcial.


i.- Pérdida fortuita.

Art. 1.503 CC.

ii.- Pérdida por culpa del deudor.


3.- Obligaciones facultativas.

Reglamentación.

Título VII, Libro IV, arts. 1.505 a 1.507 CC.

Concepto.

Art. 1.505 CC. Por ejemplo, Pedro se obliga a entregar una guitarra, pero se le
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autoriza para entregar, si lo estima conveniente, un violín.

Características.

A.- Hay unidad de objeto, desde el punto de vista de la obligación.

B.- Hay pluralidad de cosas para pagar, pero el pago que se hace con una de las
cosas, extingue la obligación y libera al deudor.

Efectos.

A.- La elección de la cosa con la cual se paga corresponde al deudor. Aquí no cabe
el acuerdo para que el acreedor elija, a diferencia de lo que ocurre con la obligación
alternativa.

B.- El deudor puede pagar con la cosa directamente obligada o con otra cosa.

C.- El deudor puede enajenar o destruir la cosa directamente obligada, porque
significa que tácitamente eligió pagar con la otra cosa.

D.- Art. 1.506 CC.

E.- Si la cosa directamente obligada se destruye por hecho o culpa del deudor, éste
puede pagar con la otra cosa, o bien, puede pagar el precio de la cosa directamente
obligada más la indemnización de perjuicios.

F.- La obligación será mueble o inmueble según la naturaleza de la cosa
directamente debida, y no según la cosa con que se paga, como ocurre con la
obligación alternativa.

G.- Art. 1.507 CC.

V. ATENDIENDO A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO.

Se distingue entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de
género, aunque en rigor, ésta es una subclasificación de las obligaciones de dar:

1º Obligación de especie o cuerpo cierto.

Concepto.

Es aquélla en que se debe determinadamente un individuo de una clase o
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género determinado, de manera que la cosa debida se encuentra de tal forma

individualizada, que no es posible confundirla con otras del mismo género.

Observaciones.

1.- El Código no destina un párrafo especial para regular a estas obligaciones, sino
que existen diversas disposiciones a lo largo del Código que se refieren a ella, por
ejemplo, a propósito del modo de extinguir perdida de la cosa que se debe.

2.- Lo característico de estas obligaciones es que el objeto debido está
completamente individualizado al momento de contraerse la obligación.

3.- Lo anterior acarrea las siguientes consecuencias:

A.- El acreedor sólo puede demandar la especie debida.

B.- El deudor sólo resulta liberado si entrega en su totalidad la especie debida.

C.- El deudor debe dar, entregar y conservar la especie debida.

D.- En la conservación de la especie, el deudor debe emplear el debido cuidado.

E.- Estas obligaciones pueden extinguirse a través del modo pérdida fortuita de la
especie que se debe.

2º Obligación de género.

Concepto.

Es aquélla en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
género determinado.

Observaciones.

1.- El artículo 1.461 CC, al referirse al objeto del acto jurídico, exige que la cosa se
encuentre determinada a lo menos en cuanto a su género.

2.- No puede pensarse en una determinación demasiado genérica, porque puede
ser muy vaga, lo que demostraría que no hay una voluntad seria, por ejemplo: si me
obligo entregar un animal; podría entregar cualquier animal.

3.- La indeterminación sólo puede ser temporal, porque al momento de producirse
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el pago se debe determinar a los individuos con los cuales se hará el pago.

4.- Estas obligaciones generan las siguientes consecuencias:

A.- El acreedor no puede pedir determinadamente a un individuo de la especie.

B.- El deudor se libera entregando cualquier individuo del género, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana.

C.- Estas obligaciones no se extinguen por el modo pérdida de la cosa debida. De
ahí que el acreedor no puede oponerse a que el deudor enajene o destruya algunos
individuos del género, mientras subsistan otros para poder proceder al pago.

Importancia de esta clasificación.

A.- En materia de pago.

En las obligaciones de especie o cuerpo cierto sólo hay pago cuando el deudor
entrega la especie o cuerpo cierto. En cambio, en las obligaciones de género, hay pago
cuando el deudor entrega cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.

B.- En materia de la pérdida fortuita de la cosa que se debe como modo de
extinguir.

Que sólo opera como tal en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pero no
en las obligaciones de género, ya que el género no perece.

VI. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL OBJETO DEBIDO.

El Código no formula expresamente esta clasificación, sino que la doctrina la
extrapola de la clasificación que establece el art. 1.474 CC de las condiciones, al
distinguirlas de positivas y negativas. Así tenemos:

1º Obligación positiva.

Es aquélla en la que el deudor se obliga a realizar un acto, de manera que en
tales expresiones se comprende tanto un dar como un hacer; de ahí que las
obligaciones positivas se subclasifican en obligaciones de dar y de hacer.

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2º Obligación negativa.

Es aquélla que impone al deudor la prohibición de hacer algo, que le seria lícito
realizar de no mediar la obligación. En consecuencia, imponen al deudor una
abstención.


Se presenta a propósito de los requisitos para que proceda la indemnización de
perjuicios en el ámbito de la responsabilidad contractual, ya que si la obligación es
positiva, según el artículo 1.557 CC, es fundamental que el deudor haya sido
constituido en mora para que proceda la indemnización.
En cambio, si la obligación es negativa, según el artículo 1.555 CC basta la
contravención. La constitución en mora es incompatible con las obligaciones
negativas.

VII. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN.

Distinguimos:
- Obligaciones de dar.
- Obligaciones de hacer.
- Obligaciones de no hacer.

1º Obligaciones de dar.

Concepto.

Son aquéllas que tienen por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real distinto y limitativo del dominio, como un usufructo o una servidumbre.

Observaciones.

1.- Estas obligaciones nacen de contratos que constituyen títulos translaticios de
dominio

2.- Estas obligaciones se cumplen por medio de la tradición.

2º Obligaciones de hacer.

Concepto.

Son aquéllas que tienen por objeto la ejecución de cualquier hecho, agregando
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algunos autores, que ese hecho no sea la entrega de la cosa.

Observaciones.

1.- El hecho puede ser material o jurídico. Por ejemplo, es material si don Patricio
se obliga a cantar en el Aula Magna, y es jurídico, por ejemplo, el hecho que nace de un
contrato de promesa, esto es, que las partes se obligan a celebrar otro contrato.

2.- El hecho debido puede ser fungible o no fungible, dependiendo de si resultan
indiferentes o no las aptitudes o talentos del deudor para la ejecución de ese hecho,
porque si son indiferentes, el hecho lo puede realizar cualquier persona y por lo tanto
es fungible; pero si no son indiferentes, el hecho sólo lo puede ejecutar el deudor, de
manera que no es fungible.

3º Obligaciones de no hacer.

Es aquella que tiene por objeto que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho
que le seria lícito ejecutar de no mediar la obligación. Por ejemplo: la obligación de no
divulgar un secreto.

Problema.

¿Qué ocurre con la obligación de entregar?
Preguntamos esto por que en doctrina la obligación de dar tiene dos
acepciones:

1º Una acepción restringida.

Conforme a la cual entiende por obligación de dar aquélla que tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real distinto y limitativo del dominio.

2º Una acepción amplia.

Que entiende por obligación de dar no sólo aquélla que tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real distinto y limitativo del dominio,
sino que también la entrega de la cosa.

En el Código ¿qué naturaleza tiene la obligación de entregar?

Opiniones.

1º Una opinión minoritaria señala que es una obligación de hacer, porque tiene
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por objeto la ejecución de un hecho cualquiera.

2º La mayoría de los autores entienden que es una obligación de dar.

Argumentos.

1.- El Código, en diversas disposiciones, por ejemplo en el art. 1.824 inc. 1º CC,
hace sinónimas las expresiones entrega y tradición, y resulta que la tradición es una
entrega que implica transferencia de domino, de manera que para el Código entregar
es lo mismo que dar.

2.- El art. 1.548 CC, al señalar expresamente que la obligación de dar contiene la de
entregar.

3.- El artículo 1.793 CC define a la compraventa como un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender
y ésta comprar y el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio;
pero luego, en el párrafo 6º del título XXIII, se señala “De las obligaciones del
vendedor y primeramente de la obligación de entregar”, lo que supone que para el
Código obligación de dar es lo mismo que obligación de entregar.

4.- El Código de Procedimiento Civil, a propósito del juicio ejecutivo, no establece
normas distintas para las obligaciones de dar y para la obligación de entregar; ambas
están sujetas a un mismo estatuto, pues para el legislador serian lo mismo.

5.- Según el artículo 580 CC, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles según lo sea la cosa que se deba en que han de ejercerse, es decir, de
acuerdo a esta disposición, las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles
según lo sea la cosa que se debe. Luego, si la obligación de entregar fuese de hacer, no
aplicaríamos el artículo 580 CC, sino que el art. 581 CC, que señala que los hechos que
se deben siempre se reputan muebles; es decir, las obligaciones de hacer son siempre
muebles. Sin embargo, el artículo 580 CC señala que la acción del comprador para que
se le entregue la finca comprada es inmueble, lo que demuestra que no puede tratarse
de una obligación de hacer.

3º Algunos autores señalan que la obligación de entregar será de dar o de hacer,
dependiendo de la naturaleza del título del cual nace esa obligación. Así:

1.- Si es un título translaticio de dominio, la obligación de entregar será de dar.

2.- Si es un título de mera tenencia, la obligación de entregar será de hacer.

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Argumentos.

1.- Cuando el artículo 580 CC señala que la acción del comprador para exigir la
entrega de la finca comprada es inmueble, está en lo correcto, ya que en este caso la
obligación de entrega nace de la compraventa, que es un título translaticio de dominio.

2.- El artículo 1.548 CC señala que la obligación de dar contiene la de entregar,
pero no está diciendo que la obligación de entregar sea de dar, sino que lo que está
diciendo es que la obligación de dar lleva implícita la obligación de entregar, ya que al
acreedor no le interesa solamente que se cumpla con la entrega jurídica, sino que
también quiere que se cumpla con la entrega material.

3.- El hecho que el Código de Procedimiento Civil haya establecido un mismo
estatuto para el juicio ejecutivo en las obligaciones de dar y de entregar no prueba que
la obligación de entregar sea de dar, ya que esta unidad de procedimiento sólo se
justifica por razones prácticas.


1º La obligación de dar contiene la de entregar y si se trata de una especie o
cuerpo cierto, además contiene la de conservarlo hasta la entrega. En esa obligación
de conservar, el deudor debe actuar con la debida diligencia.

2º Las obligaciones de dar y de hacer son positivas, mientras que la obligación de
no hacer es negativa.

3º El Código de Procedimiento Civil establece normas distintas para la ejecución
forzada de estas obligaciones.

4º Las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles dependiendo de la
naturaleza de la cosa debida. Las obligaciones de hacer y de no hacer siempre serán
muebles.

5º En las obligaciones de dar y de hacer se exige la constitución en mora del
deudor para que proceda la indemnización de prejuicios; en las obligaciones de no
hacer basta con la contravención.

6º Sólo en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto puede operar el
modo de extinguir pérdida fortuita de la cosa que se debe; en cambio, en las
obligaciones de hacer, opera una noción más amplia, cual es, la imposibilidad absoluta
de la ejecución del hecho debido.

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VIII. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

El Código no formula expresamente esta clasificación, sino que el artículo 1.442
CC clasifica a los contratos en principales y accesorios, y la doctrina extrapola estos
conceptos a las obligaciones. En consecuencia:

1º Obligación principal.

Es la que subsiste por si misma sin necesidad de otra obligación.

2º Obligación accesoria.

Es la que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
A partir de este concepto, los autores han señalado que, para el Código, es
fundamental que la obligación accesoria cumpla una función de caución, esto es, que
tenga por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Comentario.

Esta clasificación ha sido criticada, por cuanto clasificar significa separar las
partes de un mismo todo atendiendo a un determinado criterio; pero a partir de los
conceptos señalados, no es posible identificar un criterio de clasificación. En efecto, si
atendemos al concepto de obligación principal, el criterio debiera ser atendiendo a si
la obligación puede subsistir por si misma o no, y desde esta perspectiva, obligación
accesoria sería aquélla que, para existir, requiere de una obligación principal, de
manera que no puede subsistir sin ella. En cambio, a partir del concepto de obligación
accesoria, el criterio debiera ser atendiendo a la función que cumple; en este sentido,
obligación principal sería aquélla que no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
otra obligación, es decir, aquélla que no cumple una función de caución.
Frente a este problema, la doctrina tradicionalmente había señalado que, en
realidad, ésta era una clasificación tripartita, y había agregado el concepto de
obligación dependiente, que es aquélla que requiere de otra obligación para producir
sus efectos, pero no cumple con un rol de caución; éste sería el caso de las
obligaciones que nacen de las capitulaciones prematrimoniales.
El profesor Peñailillo sostiene que esta solución tradicional de la doctrina, en
realidad no soluciona el problema, ya que con la incorporación de esta nueva
categoría, no es posible determinar un criterio de clasificación. Es por esta razón que
él propone que, ya que no se trata de conceptos legales, se puede prescindir de ellos y
señalar que el criterio para distinguir entre obligaciones principales y accesorias es
atendiendo a si puede o no subsistir por sí mismas. En consecuencia:

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1.- Obligación principal es aquélla que puede subsistir por sí misma y que no
requiere, para su subsistencia, de otra obligación.

2.- Obligación accesoria es aquélla que no puede subsistir por sí misma, sino que
requiere, para su subsistencia, de otra obligación. Éstas se pueden subclasificar,
atendiendo a la función que desempeñan, en:

A.- Complementarias, si tienen por finalidad complementar, o sea agregar algo a
una obligación principal. Éste sería el caso de las obligaciones que nacen, por ejemplo,
de las capitulaciones prematrimoniales.

B.- Asegurativas, que son aquéllas que cumplen una función de caución, como las
obligaciones que nacen de la fianza, la prenda o la hipoteca.


Puede resumirse en el adagio, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
consecuencia:

1º La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la obligación
accesoria.

2º La ineficacia de la obligación principal acarrea la ineficacia de la obligación
accesoria.

3º La prescripción de la acción principal acarrea la prescripción de la acción
accesoria.

Observaciones.

1º Cuando la obligación accesoria cumple un rol de caución, el incumplimiento de
la obligación principal hace exigible la obligación accesoria.

2º No es correcto señalar que la nulidad de la obligación principal produce la
nulidad de la obligación accesoria, porque puede que ésta cumpla con todos los
requisitos de existencia y validez y, por lo tanto, será válida. Lo que ocurre es que no
puede subsistir por sí misma, de manera que se extingue si se extingue la obligación
principal que le sirve de soporte.

IX.- OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO.

La doctrina clasifica a las obligaciones, atendiendo a si el deudor se obliga a
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observar un deber acotado o a observar un deber genérico de comportamiento.

1° Obligaciones de medios.

1.- Para el autor francés René Demogue son aquellas en que el deudor sólo se
compromete a emplear la prudencia y diligencias necesarias para llegar al fin
perseguido por el acreedor.

2.- El autor español Miguel Lobato Gómez, señala que es aquella en la cual la
prestación debida consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a
proporcionar, de forma mediata, la satisfacción del interés del acreedor o, lo que es lo
mismo, consiste en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el
resultado previsto por el acreedor al contratar.

3.- El autor Víctor Flores Carvajal sostiene que “en las obligaciones de medio el
deudor no se obliga a la obtención de un resultado, sino que solamente a conducirse
con el debido cuidado y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones convenidas,
es decir, el resultado permanece ajeno al contrato”.

4.- Alessandri sostiene que son “aquellas en que el deudor promete observar una
conducta determinada, obrar con determinada prudencia y diligencia a fin de tratar de
obtener el resultado que persigue el acreedor, pero no que éste se logre”.

5.- Finalmente, Abeliuk señala que son aquéllas en las que “el deudor se obliga a
poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con prudencia para obtener el
resultado deseado, pero no a conseguir éste”.

2° Obligaciones de resultado.

1.- El autor francés René Demogue sostiene que son aquellas en que el deudor se
compromete a obtener un resultado determinado, a conseguir el fin perseguido por el
acreedor.

2.- Para Miguel Lobato Gómez es aquella en la que el deudor se obliga a
proporcionar en forma directa e inmediata la satisfacción de interés del acreedor,
mediante la obtención de un resultado pactado que integra a la prestación.

3.- El autor Víctor Flores señala que “son aquellas en que el deudor promete la
consecución de un resultado determinado, - por ejemplo la del vendedor de entregar
la cosa vendida y la del artífice de ejecutar la obra prometida –”.

4.- Alessandri sostiene que son “aquellas en que el deudor se compromete a
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procurar al acreedor la realización misma de la obligación, a que éste logre el fin

perseguido con ella”.

5.- Finalmente Abeliuk señala que son aquéllas en las que “el deudor debe obtener
un resultado determinado”.


Un sector de la doctrina ha señalado que la regla de probar la culpa del artículo
2.158 inc. 2º CC sería aplicable a todas las obligaciones de medios, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2.118 CC.
Como consecuencia de lo anterior, en las obligaciones de medios el acreedor
tendría que probar la culpa del deudor y en las obligaciones de resultado ésta se
presumiría. “En las obligaciones de medios se invierte el peso de la prueba y, en
consecuencia, es el acreedor quien deberá acreditar la culpa del deudor. Es decir, al
profesional cuya responsabilidad se persigue, no se le exigirá que acredite que el
incumplimiento se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, sino que le bastará
adoptar una actitud pasiva tendiente simplemente a desvirtuar la prueba del paciente
que ha sufrido el supuesto daño”.
Así, por ejemplo, en materia de responsabilidad civil médica, el autor Víctor
Flores Carvajal señala que, en las obligaciones de medios, “si el resultado no se
obtiene, no cabe presumir la culpa del deudor, sino que el acreedor (paciente) deberá
probar la culpa del deudor (médico). Esta es la regla general en materia médica, ya
que el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino sólo a conducirse con la debida
diligencia y cuidado que le impone la ciencia médica”.
En el mismo sentido, Tapia Suárez sostiene que, en las obligaciones de medios,
“para establecer la responsabilidad del deudor, el tribunal deberá apreciar la
existencia de culpa de parte de éste, y no se limitará a constatarla como ocurre en el
caso de las obligaciones de resultado, en que la culpa surge automáticamente por el
solo hecho de la infracción de la obligación.
De lo que acabamos de manifestar se deduce, entonces, que las obligaciones de
medio, en materia contractual, equivalen a las que en materia delictual se conocen con
el nombre de ‘obligaciones sujetas al deber general de prudencia y diligencia’. En
ambas categorías de obligaciones el ‘onus probandi’ queda a cargo de la víctima, y
bien puede decirse que las obligaciones contractuales de medio constituyen
verdaderos casos de obligaciones legales sujetas al deber general de prudencia y
diligencia”.
Así también lo entiende el profesor Corral, al sostener que “el art. 1546 al
relativizar el deber contractual a la naturaleza de la obligación asumida permite
concluir que ciertas obligaciones médicas son de actuación; es decir, de actuar
diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de su profesión. Pero ello
no significa que aquí no se aplique la regla del art. 1547, sino únicamente que debe
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probarse el incumplimiento mediante la acreditación de la negligencia. La sola falta

del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para estimar incumplido el
contrato”.
Similar es la opinión del profesor Barros, quien, a propósito de la
responsabilidad civil médica, sostiene que “una vez probada la obligación,
corresponde al médico probar su extinción usualmente mediante el pago (esto es, su
cumplimiento). A tal efecto, el demandado probará como hechos extintivos de su
obligación profesional las prestaciones médicas efectivamente realizadas y
argumentará que no se le puede hacer responsable por el solo hecho de que la víctima
no haya sanado (porque la obligación es de medios). A falta de otra prueba,
proporcionada por el demandante, que permita inferir la negligencia del profesional,
los actos de ejecución debidamente probados por el profesional serán prueba
suficiente de que él cumplió su obligación. Por eso, una vez probados los actos de
ejecución, la discusión relevante en un juicio de responsabilidad contractual por
incumplimiento de una obligación de medios recae en si tales actos de ejecución
pueden ser tenidos por cumplimiento de lo debido. Y esta cuestión inevitablemente
exige preguntarse, ya al momento de determinar si se incurrió en incumplimiento, si
el profesional hizo prestación diligente o negligente de lo debido.
En consecuencia, a pesar de que la ley dispone claramente que ‘la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo’ (artículo 1547 III), la
pretensión del demandante sólo prosperará si logra que el juez tenga por probado que
la conducta invocada por el médico como un acto extintivo de la obligación no ha
observado los estándares de cuidado requeridos. En otras palabras, la situación
estratégica de las partes es análoga en un juicio de responsabilidad contractual por
incumplimiento de una obligación de medios a la de un juicio de responsabilidad
extracontractual regido por el estatuto general de la culpa probada, porque, en uno y
otro caso, quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible mostrar la
negligencia del demandado.
La conclusión anterior no supone una torcedura del sentido inequívoco de la
norma del artículo 1547 III, sino emana de la naturaleza de la obligación de medios,
como es usualmente la profesional, donde la prestación debida no es un hecho preciso
y determinado, como ocurre con las obligaciones de resultado del vendedor de
entregar la cosa o del transportista de llevarla a destino en el estado en que la recibió.
Por el contrario, la disputa central entre el acreedor y el deudor de una obligación de
medios radica precisamente en si los actos alegados por el demandado como actos de
ejecución de la obligación constituyen en efecto la conducta debida. Por eso, la
cuestión de la diligencia es inevitablemente dirimida a aplicar la regla reguladora de la
prueba del artículo 1698, y no en el nivel de la norma de responsabilidad contractual
del artículo 1547 III”.
Algunos autores, como Peñailillo, señalan que la distinción entre obligaciones
de medio y de resultado carece de importancia, ya que – tanto para la prueba del
incumplimiento, como para la prueba de la culpa – se aplican las reglas de los artículos
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1.698 y 1.547 inc. 3º CC respectivamente. De acuerdo a la primera de estas

disposiciones, corresponde al deudor probar el cumplimiento y, de acuerdo a la
segunda, corresponde al deudor probar el empleo de la debida diligencia. Ninguna de
ellas distingue entre obligaciones de medio y de resultado, por lo tanto se entiende
que en ambas corresponde al deudor probar el cumplimiento y el empleo de la debida
diligencia. Lo que ocurre, es que en las obligaciones de medio, al probar el empleo de
la debida diligencia, está probando el cumplimiento y, por tanto, ello es suficiente para
eximirlo de responsabilidad; en cambio, en las obligaciones de resultado, la prueba de
la debida diligencia no basta para probar el cumplimiento, ya que si no se alcanza el
resultado, habrá incumplimiento y – conforme se verá – la doctrina no está conteste
respecto a si la ausencia de culpa exime o no de responsabilidad.
En el mismo sentido se plantea el profesor Abeliuk, al señalar que “entre
nosotros la distinción encuentra dificultades en su aplicación, pues la disposición del
Art. 1547 presume la culpa contractual sin hacer diferencia y no es posible sostener la
existencia de obligaciones de resultados extracontractuales”.
Así también lo entiende Alessandri, al sostener que “esta opinión es
inadmisible entre nosotros. Tratándose de obligaciones contractuales, la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla
(art. 1547, inc. 3º), y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la
obligación. Sea, pues, la obligación de resultado o de medio, al acreedor le bastará
establecer su existencia; es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien
deberá probar el caso fortuito o que empleó la debida diligencia o cuidado, a menos
que la ley expresamente ponga la prueba de la culpa a cargo del acreedor, como en el
caso del art. 2158, inciso final”.
Entre nosotros, la distinción entre obligaciones de medios y de resultado no
influye en la prueba o presunción de culpa. En efecto, siguiendo las palabras del
profesor Barros, resulta evidente que, si en una obligación de medios no se alcanza el
resultado querido por el acreedor, no cabe presumir la culpa, toda vez que el deudor
no se obligó a obtener el resultado. Sin embargo, aplicando el artículo 1.698 CC, la
prueba de la extinción de la obligación corresponde al deudor; es decir, a él
corresponde probar que hizo algo y que su actuar fue diligente. En otras palabras,
sigue rigiendo la prueba de la debida diligencia del artículo 1.547 inc. 3º CC. Si el
deudor se limita a probar que hizo algo, ello no es suficiente para dar por cumplida su
obligación, porque probar el pago implica probar que lo hecho corresponde a aquello
a lo que se había obligado, es decir, que su actuar fue diligente.
Por su parte, el autor colombiano Javier Tamayo, sostiene que – en rigor – el
problema de las obligaciones de medio y de resultado cobra importancia tratándose
del cumplimiento imperfecto o incumplimiento parcial. En efecto, tratándose de un
incumplimiento total, como de un cumplimiento tardío, todas las obligaciones, sean de
medio o de resultado, actúan como si fuesen obligaciones de resultado, es decir, si no
se ha actuado, hay incumplimiento y culpa, debiendo probarse el cumplimiento y
presumiéndose la culpa. En cambio, si hay cumplimiento parcial, se genera el
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problema de dilucidar qué ocurre con la prueba del cumplimiento y de la culpa, por
ejemplo, si el médico operó o si el abogado presentó el escrito dentro de plazo, pero se
señala que el médico pudo operar mejor o que el escrito pudo contener mejores
argumentos ¿se puede seguir presumiendo la culpa?
En su concepto, no es posible establecer una regla general, sino que hay casos
en los que la ley presume la culpa; otros, en los que se debe probar la culpa; otros, en
los que se permite al deudor exonerarse de responsabilidad probando la causa
extraña, y otros, en los que el deudor no puede exonerarse de responsabilidad ni
siquiera probando una causa extraña.
En realidad, cuesta pensar que el deudor deba responder incluso probando
causa extraña, porque ello implicaría sostener que se responde aunque no exista
relación de causalidad y, por tanto, sostener que la relación de causalidad no es un
requisito de la indemnización de perjuicios. El caso en que el deudor no se exime
probando causa extraña, es el de la denominada indemnización compensatoria, que –
conforme a la opinión del profesor Barros – no es indemnización de perjuicios, sino
que es cumplimiento en naturaleza indirecto.

X.- OBLIGACIONES PERSONALES Y OBLIGACIONES REALES.

Los autores comentan que pareciera haber un contrasentido en la expresión
obligación real, ya que toda obligación tiene como correlato a un derecho personal y, a
la inversa, la expresión obligación personal pareciera ser redundante. Sin embargo,
para la doctrina, se trata de una clasificación de las obligaciones.

1° Obligación personal.

Es aquélla que responde al concepto tradicional de obligación, es decir, un
vínculo jurídico entre dos personas determinadas, en cuya virtud una de ellas se
encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra, que
se encuentra facultada para exigir su cumplimiento.

2° Obligación real.

Es aquélla que afecta a una persona por el solo hecho de ser dueña o poseedora
de un bien gravado, y siempre que esa persona no haya contraído una obligación
personal.
Los autores comentan que, en realidad, es el objeto el obligado, pero como no
se puede demandar al objeto, se demanda a quien lo representa, esto es, a su dueño o
poseedor.

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Las obligaciones reales para la doctrina.

En doctrina existen dos concepciones en torno a lo que es una obligación real.

1° Para algunos, es la contrapartida de un derecho real, por ejemplo: el acreedor
hipotecario es el titular del derecho real de hipoteca y como todo derecho real,
produce efecto erga omnes, es decir, lo puede hacer valer contra cualquier persona
que sea dueña o poseedora de la finca hipotecada.
Luego, si el poseedor de la finca hipotecada es un tercero que constituyó la
hipoteca para garantizar una obligación ajena, o si es una persona que adquirió un
inmueble gravado con hipoteca, toma el nombre de tercer poseedor de la finca
hipotecada.
Si el deudor principal no cumple con la obligación, el acreedor hipotecario hará
efectiva la hipoteca y va a exigir el pago al tercer poseedor de la finca hipotecada. Si
éste quiere conservar la finca, tendrá que pagar, y el fundamento se encuentra en que
tenía una obligación real.
Para esta concepción, el acreedor sólo puede hacer efectivo su crédito en el
bien gravado.

2° Para otros, la obligación real sigue teniendo una naturaleza obligacional, es
decir, no es la contrapartida de un derecho real, y el acreedor puede hacer efectivo su
crédito en todos los bienes embargables del deudor. Esto es lo que ocurre, por
ejemplo, con la obligación de pagar las expensas comunes en los condominios afectos
a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, ya que el que responde es el dueño, y si alguien
adquiere una unidad que adeudaba gastos comunes, el adquirente será responsable
del pago de los gastos comunes adeudados por el solo hecho de haber adquirido la
unidad.


Los autores señalan que nuestro Código Civil habría contemplado a las
obligaciones reales, según se desprende del artículo 2.465 ya que esta disposición:

1° Habla de obligación personal, lo que da entender que, además de ellas, existiría
otra categoría, cual es, la de las obligaciones reales

2° Señala que la obligación personal autoriza al acreedor a obtener el
cumplimiento de la obligación con todo el patrimonio embargable del deudor, lo que
es el efecto propio de la obligación personal, porque en la obligación real sólo se
respondería con el objeto gravado.

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EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

CONCEPTO.

Tradicionalmente se había definido a los efectos de las obligaciones como el
conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor, para obtener el cumplimiento
íntegro, exacto y oportuno de la obligación. Sin embargo esta visión tradicional fue
cuestionada porque sólo apuntaba a un aspecto de los efectos de la obligación, cual es,
la hipótesis de incumplimiento, frente al cual el Derecho reacciona confiriendo al
acreedor un conjunto de derechos para que pueda obtener el cumplimiento íntegro,
exacto y oportuno de la obligación, pero no consideraba el otro aspecto, que es la
situación normal, y que corresponde al cumplimiento.
A partir de esto, se define a los efectos de las obligaciones como el deber de
cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta a través del pago, así como
también, el conjunto de Derechos que la ley confiere al acreedor para que pueda
obtener el cumplimiento íntegro, exacto y oportuno de la obligación.

CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

En doctrina existen dos criterios para clasificar los efectos de las obligaciones:
un criterio bipartito y un criterio tripartito

1° El criterio bipartito distingue un efecto normal constituido por un deber de
cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta mediante el pago y un efecto
anormal: que corresponde al incumplimiento y que confiere al acreedor un conjunto
de derechos para obtener el cumplimiento integro, exacto y oportuno de la obligación.
Estos derechos son:

1.- El derecho a la ejecución forzada.

2.- El derecho a la indemnización de perjuicios.

3.- Los derechos auxiliares del acreedor, que son:
A.- El beneficio de separación.

B.- Las medidas conservativas.

C.- La acción pauliana.

D.- La acción oblicua.

2° El criterio tripartito distingue entre efecto normal, que es el deber de
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cumplimiento que se ejecuta mediante el pago; el efecto anormal, que corresponde al

incumplimiento y que confiere al acreedor el derecho a la ejecución forzada y el
derecho a la indemnización de perjuicios, y el efecto necesario, constituido por los
derechos auxiliares del acreedor y que, para este criterio, son un efecto distinto del
efecto anormal, porque estos derechos pueden ejercerse tanto para obtener el efecto
normal como para ejercer los derechos que confiere el efecto anormal.

EL EFECTO NORMAL DE LAS OBLIGACIONES.

Es el deber de cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta a
través del pago.

EL PAGO.

Concepto.

1° Acepción muy amplia.

Se refiere a cualquiera forma de poner término a una obligación.

2° Acepción amplia.

Se refiere al cumplimiento de lo que se debe.

3° Acepción restringida.

Se refiere al cumplimiento de una obligación de dar.

4° Acepción muy restringida.

Se refiere al cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero.

Situación en el Código Civil chileno.

Art. 1.568 inc. 1° CC.

Naturaleza jurídica del pago.

El pago es una convención, porque requiere de un acuerdo del deudor que paga
y del acreedor que recibe el pago.
Es un acto jurídico bilateral que está destinado a extinguir derechos personales
y, correlativamente, obligaciones.
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Reglamentación.

Título XIV, Libro IV CC.

Quién puede pagar.

- El deudor.
- Un tercero.

Al legislador le interesa que el acreedor vea satisfecho su crédito, de manera
que no resulta importante quién paga, sino que las deudas se paguen. Art. 1.572 inc. 1°
CC.

Excepción.

Art. 1.572 inc. 2° CC.

1° Pago hecho por el deudor.

Ésta es la situación normal. Es más, el deudor no sólo puede pagar, sino que se
encuentra en el deber de pagar.

Qué se entiende por deudor.

1.- El deudor mismo.

2.- Los representantes legales o convencionales del deudor.

3.- Los herederos del deudor.

4.- El legatario a quién se ha impuesto la obligación de pagar. Art. 1.104 inc. 1° CC.

Efecto del pago hecho por el deudor.

Extingue la obligación.

2° Pago hecho por un tercero.

Éste puede encontrarse en dos situaciones:
- Interesado en la extinción de la obligación.
- Ajeno a la deuda.

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1.- Pago hecho por un tercero interesado en la extinción de la obligación.

A.- Fiador.

B.- Codeudor solidario.

C.- Tercer poseedor de la finca hipotecada o de la cosa empeñada.

Efectos de este pago.

A.- En relación con el acreedor, se extingue la obligación.

B.- En relación con el tercero interesado que pagó y el deudor, tenemos:

i.- Pago hecho por el fiador.

1) Hay subrogación legal. Art. 1.610 Nº 3 CC.

2) Hay acción de reembolso. Art. 2.370 inc. 1º CC.

ii.- Pago hecho por el codeudor solidario.

Hay subrogación legal. Art. 1.610 Nº 3 y 1.522 inc. 1º CC.

iii.- Pago hecho por el tercer poseedor de la finca hipotecada.

Art. 1.610 Nº 2 y 2.429 incs. 1º y 2º CC.

2.- Pago hecho por un tercero extraño a la deuda.

Éste puede pagar:
- Con consentimiento del deudor.
- Sin conocimiento del deudor.
- Contra la voluntad del deudor.

i.- Pago con consentimiento del deudor.

Aquí hay un mandato entre el deudor y el tercero que paga.


1) Hay subrogación legal. Art. 1.610 Nº 5 CC.
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2) Hay acción de reembolso. Art. 2.158 Nº 2 CC.

Por la primera vía, el tercero sólo puede cobrar lo que pagó, porque recibe el
mismo crédito que tenía el acreedor. Por la segunda vía, puede cobrar más. Sin
embargo, será más efectiva la primera vía si el acreedor tenía, por ejemplo, un crédito
privilegiado o alguna caución.

ii.- Pago sin conocimiento del deudor.

Aquí no hay mandato.


1) Respecto al acreedor, se extingue la obligación.

2) Respecto al tercero que paga y al deudor:

A) No hay subrogación legal.

B) Puede haber subrogación convencional. Art. 1.611 CC.

iii) Hay acción de reembolso. Art. 1.573 CC.

iii.- Pago contra la voluntad del deudor.


1) Respecto al acreedor, se extingue la obligación.

2) Respecto al tercero que paga y el deudor:

A) No hay subrogación legal.

B) Puede haber subrogación convencional. Art. 1.611CC.

C) ¿Puede haber acción de reembolso?
En el código, encontramos dos normas, aparentemente contradictorias.
i) A propósito del pago. No hay acción de reembolso. Art. 1.574 CC.

ii) A propósito del cuasicontrato de agencia oficiosa. Hay acción de reembolso, en
la medida que el pago haya sido útil y subsista esta utilidad al tiempo de la demanda.
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Frente a esto se ha dicho:

1. Leopoldo Urrutia.

Dice que si el pago no es útil, se aplica el art. 1.574 CC; pero si el pago es útil, se
aplica el art. 2.291 CC.
Se ha criticado esta opinión, precisamente, por el ejemplo que da el art. 2.291
CC.

2. Ruperto Bahamondes.

Dice que el art. 1.574 CC se aplica a pagos aislados; pero si se trata de pagos
dentro de una gestión de negocios, se aplica el art. 2.291 CC.
Se ha dicho que esta solución no sería justa.

3. Luis Claro Solar.

Dice que entre ambas normas no hay contradicción, ya que el art. 1.574 CC dice
que del hecho mismo del pago no emana acción alguna para el tercero que pagó; pero
el art. 2.291 CC da una acción que no estaría basada en el hecho del pago, sino en el
enriquecimiento sin causa, de manera que habría la actio in rem verso, fundada en ese
desequilibrio de los patrimonios y en la utilidad que el pago puede significar para el
deudor.

Requisitos que debe reunir el pago, cuando se cumple de una obligación de dar.

El pago se efectúa mediante la tradición.

1° El que paga debe ser dueño o pagar con el consentimiento del dueño.

Art. 1.575 inc. 1° CC.

1.- Cabe tener presente que el dueño puede ratificar la tradición. Art. 672 inc. 2º
CC.

2.- Si el que paga no es dueño, pero después adquiere el dominio, se entiende
transferido desde el momento de la tradición. Arts. 682 inc. 2º y 1.819 inc. 1º CC.

3.- Este pago no adolece de una causal de nulidad, sino que no va a producir el
efecto de extinguir la obligación.

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2° El que paga debe tener facultad de enajenar.

Art. 1.575 inc. 2° CC.

Excepciones a estos dos requisitos.

Art. 1.575 inc. 3° CC.

Requisitos.

1.- Si se trata de cosas consumibles.

2.- Que el acreedor que ha recibido la cosa la haya consumido de buena fe.

3° Que el pago se efectúe con las formalidades legales.

Por ejemplo, si se debe transferir un inmueble, debe procederse a la
competente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

A quién se debe pagar.

1° Al acreedor mismo.

Art. 1.576 inc. 1° CC.

1.- Pago al acreedor, personalmente.

2.- Pago a los sucesores del acreedor. Aquí encontramos:

A.- Herederos.

B.- Legatarios.

C.- Cesionarios del crédito.

D.- Cesionario del Derecho Real de Herencia.

2° Pago hecho al representante del acreedor.


En este caso la representación puede ser:
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1.- Legal.

Art. 43 CC.

2.- Judicial.

Tiene su origen en una resolución del Tribunal.

3.- Voluntaria o convencional.

Tiene lugar cuando el acreedor confiere mandato para recibir el pago.
A este mandato se le llama diputación para el pago, y se deben examinar las
siguientes materias:

A.- Formas de la diputación.

i.- Poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor.

Sólo permite efectuar actos de administración, como cobrar créditos
pertenecientes al giro administrativo ordinario. Art. 2.132 inc. 1º y 2.133 inc. 2º CC.

ii.- Poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.

El diputado sólo podrá recibir el pago de los créditos que estén relacionados
con el giro ordinario del negocio o negocios que le han confiado.

iii.- Poder para recibir un pago específico.

Sólo se puede recibir ese pago.

B.- Capacidad para ser diputado para el pago.

i.- El mandante.

Debe ser plenamente capaz.

ii.- El mandatario.

Art. 1.581 CC. Puede ser un relativamente incapaz
Art. 2.128 CC.

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C.- Extinción de la diputación para el pago.

i.- Muerte del mandatario.

Art. 1.583 CC.

ii.- Incapacidad sobreviniente.

Art. 1.586 CC.

iii.- La revocación

En principio, la diputación para el pago – no obstante ser un contrato – puede
expirar por la sola voluntad del acreedor, toda vez que se trata de un contrato de
confianza. Sin embargo, esta regla reconoce dos excepciones:

1) Si el diputado ha sido designado por ambos contratantes. Art. 1.584 CC.

2) Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero. Art. 1.585
CC.

3° Pago al actual poseedor del crédito.

Art. 1.576 inc. 2° CC. Éste es el caso del acreedor putativo. En virtud de la
Teoría de las Apariencias se acepta como válido, aunque – en principio – debiera ser
ineficaz.

Requisitos.

1.- Que se pague a un poseedor del crédito. No basta con que físicamente se exhiba
el título.

2.- La apariencia del acreedor debe existir al momento en que se hace el pago.

3.- El deudor debe pagar de buena fe, esto es, con la convicción que está pagando
realmente al acreedor.

Situaciones de excepción.

1º Pago hecho a personas distintas de las señaladas que es válido.

Art. 1.577 CC.
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2º Pago hecho al acreedor que no es válido.

Art. 1.578 CC.

Comentario.

En el N° 2, se dice que el legislador debió decir “si por el juez se ha embargado
el crédito”.

Cuándo debe hacerse el pago.

1° Si la obligación es pura y simple, de inmediato.

2° Si la obligación está subordinada a una condición, al cumplirse.

3° Si la obligación está subordinada a un plazo, a su vencimiento.

Gastos del pago.

Regla general.

Art. 1.571 CC.

Excepciones.

1° Si las partes han estipulado otra cosa (Art. 1.571 CC).

2° Si el juez ordena algo distinto en las costas judiciales (Art. 1.571 CC).

3° Si la ley dispone otra cosa. Por ejemplo:

1.- Pago por consignación. Art. 1.604 CC.

2.- Depósito. Art. 2.232 CC.

Lugar en que debe hacerse el pago.

1° Art. 1.587 CC.

2° Art. 1.588 CC.

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3° Art. 1.589 CC.

Importancia del lugar donde se efectúa el pago.

Interesa en materia de competencia relativa de los Tribunales. Arts. 135, 137 y
138 COT.

Cómo debe hacerse el pago.

Esta materia se rige por los Principios del Pago:

1° Principio de la identidad del pago.

Art. 1.569 inc. 2° CC. Debe pagarse con la cosa debida y no con otra cosa.

Excepciones.

1.- Dación en pago.

2.- Obligaciones facultativas, que son aquéllas en que se debe una cosa
determinada, pero se faculta al deudor para que pague con otra que se designa.

3.- Obligaciones modales. El modo es la aplicación de la cosa asignada a un fin
específico, o sea, es una forma particular de cumplir la obligación que impone al
obligado el realizar ciertas obras o la sujeción a ciertas cargas.
Puede que esa aplicación se haga enteramente imposible de cumplir; si esto
ocurre, la ley permite que el cumplimiento se haga de manera diversa, pero para ello
es necesario:

A.- Autorización de la justicia.

B.- Oír a los herederos.

C.- En lo que sea posible, tratando de ajustarse a la voluntad del testador.

2° Principio de la indivisibilidad del pago.

El pago debe hacerse de una sola vez.

Excepciones.

1.- Si acreedor y deudor han acordado que el pago se hará por partes.
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Sin embargo, a cada cuota se aplica la indivisibilidad.

2.- Si el deudor fallece.
Cada heredero estará obligado a responde sólo por su cuota en la herencia y el
acreedor deberá aceptar el pago en cuotas.

3.- Si el deudor se encuentra en un proceso de liquidación.
Sus bienes son realizados y con el producto de la realización, el liquidador va
pagando a los acreedores. Sin embargo, no todos los bienes se realizan al mismo
tiempo, de manera que los acreedores se irán pagando en la medida que se realicen
los bienes.

4.- Art. 1.592 CC.

5.- Si opera la compensación legal.
La compensación es un modo de extinguir obligaciones recíprocas y personales
entre dos partes, hasta la concurrencia de la de menor valor.
Si las obligaciones no son de igual valor, se extinguen sólo hasta la
concurrencia de la de menor valor, y el acreedor que tiene un crédito mayor va a tener
que aceptar que su crédito se extinga en parte.

3° Principio de la Integridad del Pago.

Consiste en que el deudor debe satisfacer la prestación en su totalidad; vale
decir, que se cumpla con el 100% de lo que se debe.

Excepciones.

1.- Herederos que gozan del beneficio de inventario.

Fallecido el deudor, las deudas pasan a sus herederos, y estos deben pagar, aun
cuando esto signifique desembolsar dinero propio, a menos que los herederos acepten
la herencia con beneficio de inventario, porque, en ese caso, sólo van a estar obligados
a pagar hasta el monto de lo que han heredado y el pago no será íntegro.

2.- Pago con beneficio de competencia.

Se permite al beneficiario pagar hasta lo que buenamente pueda, y el pago no
será íntegro.

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3.- Especie o cuerpo cierto que se debe y que se deteriora por fuerza mayor.

El acreedor exigirá al deudor la especie o cuerpo cierto en el estado en que se
encuentre, sin derecho a indemnización complementaria.

4.- Deudor declarado en quiebra.

Si llega a un convenio judicial con los acreedores, pagará a estos lo que el
convenio señale. Incluso los demás acreedores que no han concurrido al convenio
deberán aceptarlo, y las obligaciones quedarán extinguidas.

Estado y calidad de las cosas con que debe hacerse el pago.

1° Obligaciones de especie o cuerpo cierto.

En el estado en que se encuentren. Art. 1.590 CC.

2° Obligaciones de género.

De una calidad a lo menos mediana. Art. 1.509 CC.

3° Obligaciones de dinero.

1.- Debe pagarse el capital que se debe.

2.- Si la obligación es reajustable, debe pagarse el reajuste respectivo.

3.- Si la obligación devenga intereses, deben pagarse los intereses.

4° Obligaciones en moneda extranjera.

1.- Si es pagadera en moneda nacional, debe hacerse la conversión
correspondiente.

2.- Si es pagadera en moneda extranjera, debe pagarse en la moneda en que fue
contraída la obligación.

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Imputación del pago.

Reglamentación.

Párrafo 6°, Título XIV, Libro IV CC.

Concepto.

Es la determinación de la obligación que se extingue con el pago, o sea, la
aplicación del pago a la extinción de determinada obligación.

Casos en que procede.

1° Si una persona tiene, respecto de otra, varias deudas; si las prestaciones de
estas diversas deudas son de idénticas naturaleza, es decir, de dinero o de idéntico
género, y lo pagado por el deudor no es suficiente para extinguir todas las
obligaciones.

2° Si una obligación determinada produce intereses y lo que el deudor paga no es
suficiente para satisfacer capital e intereses.

A quién corresponde la imputación del pago.

1° Si hay varias deudas de idéntica naturaleza y lo pagado no es suficiente para
extinguirlas todas.

1.- Art. 1.596 CC. Pero, tiene dos limitaciones:

A.- Art. 1.596 CC.

B.- No puede preferir la deuda que no se paga íntegramente a la que sí se paga
íntegramente. Esto es una consecuencia del Principio de la integridad del pago.

2.- Art. 1.596 CC. Él no tiene limitaciones.

3.- Art. 1.597 CC. O sea, la imputación la hace la ley.

2° Si hay una deuda que genera intereses.

La imputación la hace la ley.


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1.- Art. 1.595 inc. 1° CC.

2.- Si hubiere un saldo, éste se imputa al capital.

Esta norma se justifica puesto que, si la imputación la hiciese el deudor, éste
siempre imputaría el pago al capital, lo que perjudicaría al acreedor, toda vez que el
capital produce intereses y, por regla general, el interés no genera interés.

Prueba del pago.

Se aplican las reglas generales:

1° Art. 1.698 inc. 1° CC. Por lo tanto, corresponde al deudor.

2° Art. 1.708 CC.

3° Art. 1.709 inc. 1° CC.

Presunciones legales de pago.

Favorecen al deudor y son simplemente legales:

1° Art. 1.595 inc. 2° CC.

2° Art. 1.570 CC.

3° Art. 120 C. de C.

Recibo o carta de pago.

Es el documento que da cuenta del pago. Art. 119 C. de C.

Modalidades del pago.

Concepto.

Son formas especiales de ser que reviste el pago y no se trata de modos de
extinguir las obligaciones distintos del pago.

Cuales son.

El Código reglamenta:
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- Pago por consignación.

- Pago con subrogación.
- Pago por cesión de bienes.
- Pago con beneficio de competencia.
Además, algunos autores agregan la dación en pago.

1.- Pago por consignación.

Reglamentación.

Arts. 1.598 al 1.607 CC.

Aspectos previos.

Jurídicamente, el deudor no sólo tiene el deber de pagar, sino que además tiene
el derecho a pagar, y este derecho se justifica en el interés que puede tener el deudor
en el pago. Este interés puede manifestarse en:

A.- Que pagando, se liberan las cauciones.

B.- Que si se debe una especie o cuerpo cierto, pagando, cesa la obligación del
deudor de conservarla diligentemente.

C.- Que pagando, el deudor aleja la posibilidad de ser constituido en mora.

D.- Que pagando, si se trata de una obligación dineraria que devenga intereses,
dejan de correr los intereses.

Naturaleza jurídica de este pago.

Se entiende que es sólo una modalidad del pago y no un modo de extinguir
distinto.

Obligaciones que pueden pagarse por consignación.

A.- Desde el punto de vista de su fuente, todas las obligaciones pueden pagarse por
consignación.

B.- Desde el punto de vista de la naturaleza de la prestación, sólo pueden pagarse
por consignación las obligaciones de dar, mientras que las de hacer y las de no hacer
son incompatibles con el pago por consignación.

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Casos en que procede.

A.- En caso de no comparecencia del acreedor a recibir el pago.

B.- En caso de repugnancia del acreedor a recibir el pago.

C.- En caso de incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo, si
el acreedor falleció y no se sabe quienes son sus herederos.

D.- En caso de ausencia del acreedor, entendiéndose por ausencia si el acreedor o
sus representantes no han fijado domicilio o si lo han fijado no han sido habidos.

Concepto.

Pago por consignación es una modalidad del pago que se hace mediante el
depósito de la cosa debida, en caso de repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de incertidumbre respecto de la persona de éste y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona, previa oferta de la misma.

Etapas que comprende.

- La oferta.
- La consignación propiamente tal.
- La discusión acerca de la suficiencia del pago.

De estas tres etapas, sólo la primera es obligatoria; las otras dos son
eventuales. Así, se pasará a la consignación propiamente tal si el acreedor rechaza la
oferta, y se pasará a la discusión sobre la suficiencia del pago sólo si el acreedor
considera que el pago es insuficiente.

i.- La oferta.

Concepto.

Es la manifestación fehaciente de la voluntad del deudor de pagar la obligación
y de poner la cosa debida a disposición del acreedor.

Finalidades de la oferta.

A partir del concepto, se desprenden las siguientes finalidades:

1) Dejar constancia fehaciente de la voluntad del deudor de cumplir con su
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obligación.

2) Dejar constancia fehaciente de que si el deudor no puede cumplir, ello se debe
a la ausencia, no comparecencia o repugnancia del acreedor, o a la incertidumbre
respecto de su persona.

Requisitos.

1) Debe hacerse por una persona capaz de pagar.

2) Debe hacerse al acreedor si él es capaz, o a su representante legal, si es incapaz.

3) Si la obligación está sujeta a una condición o plazo suspensivo, la condición
debe encontrarse cumplida y el plazo debe encontrarse vencido. Con todo, si la
obligación es a plazo, la oferta también puede hacerse en los dos últimos días hábiles
anteriores al vencimiento del plazo.

4) Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.

Formalidades legales de la oferta.

1) El deudor debe redactar una minuta en la que señale cuál es la cosa debida con
sus intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos.

2) Esa minuta debe entregarse a un ministro de fe competente.

3) Sólo son ministros de fe competentes un notario público, un receptor o un
oficial del registro civil del lugar donde debe hacerse el pago, en aquellos lugares que
no sean asiento de un notario.

4) El ministro de fe debe redactar un acta de oferta, en la cual debe transcribir la
minuta.

5) El ministro de fe debe notificar la oferta al acreedor, pero, en caso de
incertidumbre respecto de la persona del acreedor y en caso de ausencia de éste, la
oferta se notifica al tesorero comunal.

6) En el acta de oferta, el ministro de fe debe dejar constancia de la respuesta del
acreedor y debe ser firmada por éste, o bien, debe dejarse constancia que el acreedor
no supo o no quiso firmar.

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Casos en que no es necesario hacer oferta.

1) Si el acreedor ha demandado judicialmente al deudor pidiéndole el
cumplimiento forzado o ejerciendo cualquiera otra acción que pueda impugnarse por
medio del pago, en este caso el deudor consigna directamente en la cuenta corriente
del tribunal.

2) Si la obligación consiste en pagos periódicos basta con que se haga la oferta
respecto de una cuota para que se entienda que las cuotas siguientes no requieren de
oferta.

Clases de oferta.

1) Oferta real.

Es aquélla en que la cosa debida efectivamente es puesta a disposición del
acreedor

2) Oferta virtual.

Es aquélla en que el deudor manifiesta su intención de cumplir, aunque sin
poner la cosa debida a disposición del acreedor. Cabe tener presente que para la
validez de la oferta no es necesario que el deudor ponga la cosa a disposición del
acreedor.

Resultado de la oferta.

1) Si el acreedor acepta la oferta.

Se procede al pago y concluye la tramitación del pago por consignación.

2) Si el acreedor la rechaza.

Se procede a la siguiente etapa.

ii.- La consignación propiamente tal.

Concepto.

Es el depósito de la cosa debida, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o en caso de incertidumbre a cerca de la
persona de éste y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.
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¿Donde debe hacerse la consignación?

Dependiendo de la naturaleza de la cosa debida, puede hacerse en la cuenta
corriente del tribunal en una oficina de la caja nacional de ahorros, en la tesorería
comunal, en la caja de crédito agrario, en una feria, martillo o almacén general de
deposito del lugar donde debe hacerse el pago o bien en manos de un depositario
nombrado por el tribunal

Precisiones.

1) No se requiere de decreto judicial para la validez de la oferta o de la
consignación.

2) En el pago por consignación no se admitirá recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación.

3) La oferta y la consignación son gestiones extrajudiciales; sólo cuando la
consignación se hace ante un depositario nombrado por el juez, estamos frente a una
gestión voluntaria.

iii.- Discusión acerca de la suficiencia del pago.

Hecha la consignación, el deudor debe solicitar al juez que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor con intimación de recibir la cosa consignada. Frente a esto,
el acreedor puede adoptar las siguientes actitudes:

1) Estima suficiente el pago y lo acepta.

Se entiende que acepta el pago si es que dentro de los treinta días siguientes a
la notificación de la consignación no alega la insuficiencia del pago.
Este plazo puede ampliarse hasta por treinta días más.

2) Estima insuficiente el pago.

En este caso debe alegar la insuficiencia del pago y, para ello, debe demandar
judicialmente al deudor ante el tribunal que sea competente según las reglas
generales, dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la consignación,
pudiendo ampliarse este plazo hasta por treinta días más si, por causas ajenas a la
voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor. Cabe tener presente que,
para que se discuta la suficiencia del pago, es el acreedor quien debe discutirla
demandando judicialmente al deudor.

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Problema.

¿Puede el deudor que ha hecho la consignación arrepentirse y dejarla sin
efecto?
Hay que distinguir:
i.- Mientras la consignación no se encuentra firme, el deudor puede retirarla.

ii.- Si la consignación ya está firme, el deudor no puede retirarla por su sola
voluntad, si no que requiere del consentimiento del acreedor.
Se entiende que la consignación está firme cuando fue aceptada por el
acreedor, quien no discutió la suficiencia del pago, o bien, si el pago fue declarado
suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada.
En caso de retirarse la consignación con el consentimiento del acreedor, la
obligación se mirará como una nueva obligación, de manera que a ella no acceden
prendas, hipotecas, fianzas, codeudores solidarios, preferencias, etc. Con todo, si el
dueño del inmueble accede a renovar la hipoteca esta deberá inscribirse nuevamente
y su fecha será la de la segunda inscripción.

Efectos del pago por consignación.

A.- Extingue la obligación.

B.- Como consecuencia de lo anterior, se extinguen todos sus accesorios como
cauciones, preferencias, intereses, etc.

C.- Cesa la obligación del deudor de cuidar diligentemente de la especie debida.

D.- Tratándose de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la oferta por el
acreedor o declarado suficiente el pago mediante resolución ejecutoriada, las
obligaciones se entenderán cumplidas oportunamente siempre que la consignación se
haya hecho a más tardar al día siguiente hábil al del vencimiento del plazo o del
cumplimiento de la condición, pero el deudor deberá pagar los intereses y deberá
cuidar la cosa hasta el día de la consignación.

Gastos del pago por consignación.

Según el art. 1.604 CC, son de cargo del acreedor, lo que constituye una
excepción al art. 1.571 CC, y que se fundamenta en que opera como una sanción frente
a la repugnancia del acreedor a recibir el pago.

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2.- Pago por subrogación.

Aspectos previos.

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a
ocupar la misma calidad jurídica que la primera.

Clases de subrogación.

A partir del concepto, se puede distinguir entre subrogación real y subrogación
personal.

A.- Subrogación real.

Es la sustitución de una cosa por otra, que pasa a ocupar la misma calidad
jurídica que la primera.

Casos.

i.- Cuando la especie o cuerpo cierto que se debe perece por culpa del deudor,
subsiste la obligación, pero cambia de objeto, el precio viene a ocupar la misma
calidad jurídica de la especie.

ii.- En materia de sociedad conyugal. Puede ocurrir que alguno de los cónyuges
tenga un bien raíz en su patrimonio propio. Si él vende ese bien raíz y con el producto
de la venta compra otro bien raíz, éste, en lugar de ingresar al patrimonio social como
todas las adquisiciones a título oneroso, va a ingresar al patrimonio propio, porque
ocupa la misma calidad jurídica que el anterior inmueble.

iii.- En materia de seguro. La indemnización ocupa la misma calidad jurídica que la
cosa asegurada. Así, por ejemplo, si la cosa asegurada era un bien raíz que estaba
hipotecado y se trataba de un seguro de incendio, si el inmueble se incendia y la
compañía de seguros paga la indemnización, los acreedores hipotecarios pueden
hacer valer sus derechos sobre la indemnización, ya que ésta pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que tenia el inmueble hipotecado.

B.- Subrogación personal.

Concepto.

Es la sustitución de una persona por otra, que pasa a ocupar la misma calidad
jurídica que la primera.
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Casos.

i.- Los herederos que pasan a ocupar la calidad jurídica que tenia su causante.

ii.- El pago con subrogación.

Concepto de pago con subrogación

Es una ficción jurídica en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dinero
proporcionado por un tercero, se extingue respecto del acreedor, pero se entiende
subsistir con todos sus accesorios a favor de dicho tercero, para obtener el reembolso
de lo que el hubiere pagado.

Observación.

Se trata de una ficción jurídica, porque sólo de esta forma se entiende que el
crédito se extinga para el acreedor, pero subsista respecto del tercero que
proporcionó el dinero.

Reglamentación.

Arts. 1.608 a 1.613 CC.

Concepto del código.

El artículo 1.608 CC señala que la subrogación es la transmisión de los
derechos del acreedor a un tercero que le paga.

Criticas a esta definición.

1) Emplea la palabra transmisión, que significa traspaso mortis causa, pero el
pago por subrogación opera por acto entre vivos.

2) Para el art. 1.608 CC, lo fundamental sería que el pago lo hiciera un tercero
cuando, en realidad, lo fundamental es que el pago se haga con dinero proporcionado
por un tercero, aunque el pago lo haga el propio deudor.

3) Para el artículo 1.608 CC, pareciera ser que la voluntad del acreedor es
fundamental y, en realidad, sólo es así tratándose de la subrogación convencional,
pero la subrogación legal opera incluso contra la voluntad del acreedor.

4) El art. 1.608 CC no resalta su carácter de ficción legal.
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5) El artículo 1.608 CC no hace referencia a los efectos de la subrogación.

Clases de subrogación.

A partir del art. 1.609 CC, se distingue entre subrogación legal y subrogación
convencional.

1) Subrogación legal.

Concepto.

Es la que opera por mandato de la ley.

Observaciones.

A) Opera por el solo ministerio de la ley.

B) No necesita de la voluntad del acreedor, pues incluso opera contra su voluntad.

C) Sólo opera en los casos que la ley señala.

D) Los principales casos están en el art. 1.610 CC, el cual presenta los siguientes
caracteres generales:
i) No es taxativo.
ii) No admite una interpretación analógica, porque la subrogación legal necesita
de un texto legal expreso.
iii) Opera incluso contra la voluntad del acreedor.
iv) Lo fundamental es que el dinero sea proporcionado por un tercero.

Casos que contempla el art. 1.610 CC.

A) Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho, en razón de privilegio o
hipoteca.

¿Qué interés puede tener un acreedor de pagar a otro acreedor?
La razón se encuentra en que el privilegio y la hipoteca son causales de
preferencia, de manera que el acreedor que cuenta con un crédito preferente tiene
derecho a pagarse antes que los demás acreedores. Si esto es así, el acreedor
preferente sacará a remate los bienes del deudor sabiendo que él se pagará primero y
sin que le importe lo que ocurra con los demás acreedores.
Frente a esto, si un acreedor común paga al acreedor preferente, gozará de dos
créditos, uno preferente y otro común, y esperará mejores condiciones de mercado
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para sacar a remate los bienes del deudor, con el objeto que sus dos créditos sean
satisfechos y sabe que ningún otro acreedor va a sacar antes a remate los bienes del
deudor, porque él tiene un crédito preferente, de manera que si otro acreedor lo
intenta él se pagará primero.

B) Persona que compra un inmueble hipotecado.

Éste es el tercer poseedor de la finca hipotecada, que frente al incumplimiento
del deudor principal, el acreedor hipotecario hace efectiva la hipoteca y ejerce la
acción de desposeimiento en contra del tercer poseedor. Si él quiere conservar la finca
hipotecada, tendrá que pagar al acreedor hipotecario, pero si él había comprado esa
finca, tiene derecho a subrogarse en los derechos del acreedor hipotecario para cobrar
al deudor lo que pagó.

C) Codeudor solidario o fiador que paga la deuda.

En estos dos casos quien paga es un deudor, pero paga una deuda que es total o
parcialmente ajena Sabemos que, tratándose del codeudor solidario, se subroga en los
términos del art. 1.522 CC y, tratándose del fiador, sabemos que cuenta con la acción
de reembolso que nace de la fianza y con la acción que nace de la subrogación legal.

D) Heredero que goza de beneficio de inventario y que paga con sus propios
bienes deudas hereditarias.

Sabemos que el beneficio de inventario es aquél que se concede a los herederos
para no ser obligados a pagar las deudas hereditarias por un valor superior al monto
de los bienes que reciben a título de herencia. Si este heredero paga más de aquello a
que estaba obligado no puede repetir el exceso, porque el acreedor tiene excepción
para retener ese exceso. Sin embargo, se va a subrogar en los derechos del acreedor
para dirigirse en contra de los demás herederos que no aceptaron con beneficio de
inventario, para que le reembolsen ese exceso.

E) Persona que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor.

Jurídicamente aquí hay un mandato y sabemos que el mandatario cuenta con
una acción de reembolso que nace del mandato y con la acción que nace de la
subrogación legal

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F) El tercero que presta dinero al deudor para hacer el pago.

Observaciones.

i) En este caso el que paga es el deudor.

ii) El deudor paga con dinero proporcionado por un tercero.

iii) En este caso se debe cumplir con ciertas solemnidades:
1. Que el contrato de mutuo conste por escritura pública.
2. Que el pago conste por escritura pública.
3. Que en la escritura pública del pago se deje constancia que el pago se hace con
dinero proporcionado por el tercero.

2) Subrogación convencional.

Concepto.

Es la que se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y el tercero que
le paga.

Requisitos.

A) Debe sujetarse a las reglas de la cesión de créditos de los art. 1901 y siguientes.

B) Debe hacerse en la carta de pago, lo que resulta evidente, porque si se hace el
pago, se extingue el derecho del acreedor y, por lo tanto, no podría operar la
subrogación.

Efectos de la subrogación.

El tercero que proporcionó el dinero para el pago, adquiere el crédito con todos
sus accesorios, como privilegios, prendas, hipotecas, fianzas, codeudores solidarios,
etc.
Tratándose de la hipoteca, se entiende que basta con que se haga una anotación
marginal en la que se señale quien es el nuevo acreedor, pero la Corte Suprema ha
fallado que debe practicarse una nueva inscripción.

Subrogación parcial.

Si el tercero sólo satisface en parte al acreedor, se entiende que ambos pasan a
ser acreedores, pero el acreedor primitivo tiene derecho a ser pagado con
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anterioridad al tercero que pagó parcialmente.

Los autores señalan que el fundamento de esto se encuentra en que sólo de
esta forma se justifica que el acreedor acepte un pago parcial.
Si son varios los terceros que han proporcionado dinero al deudor para pagar
un crédito, no hay preferencia entre ellos, independientemente de cuales hayan sido
las fechas de sus respectivos créditos. Esto encuentra su fundamento en el principio
de la igualdad que existe entre los acreedores.

3.- Pago con cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores.

Concepto.

La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los
suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables,
no se halla en estado de pagar sus deudas.

Características.

A.- Es un derecho del deudor, no se trata de una concesión del acreedor.
B.- Es intransferible e intransmisible.
C.- Es irrenunciable.
D.- Es universal; comprende todos los bienes embargables del deudor.

Requisito.

Es la inimputabilidad del deudor. El mal estado de sus negocios debe ser
consecuencia de accidentes inevitables. El art. 1.616 CC señala que si el acreedor lo
exige, el deudor deberá demostrar su inimputabilidad.

Efectos de la cesión de bienes.

A.- No priva al deudor de la propiedad de sus bienes ni los transfiere a su deudor,
pero sí pierde la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta que los acreedores
sean satisfechos.

B.- Como consecuencia de lo anterior, el deudor puede arrepentirse de la cesión
hasta el momento mismo de la venta de sus bienes.

C.- El deudor queda libre de todo apremio personal.

D.- Las deudas sólo se extinguen hasta la cantidad en que hubieren sido
satisfechas.
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E.- Si con posterioridad el deudor adquiere nuevos bienes, debe pagar el saldo
insoluto de las deudas, siempre que ello ocurra dentro de los respectivos plazos de
prescripción.

F.- El deudor que ha hecho cesión de bienes, goza del beneficio de competencia si
mejora de fortuna.

4.- Pago con beneficio de competencia.

Reglamentación.

Arts. 1.625 a 1.627 CC.

Concepto.

Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar más allá de lo que buenamente pueden, dejándoseles, en
consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y
circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejore de fortuna.

Características.

A.- Constituye una excepción al principio de la integridad del pago.

B.- Constituye una manifestación de la sensibilidad del legislador.

C.- Tiene un matiz alimenticio, no sólo porque el concepto señala que al deudor
debe dejársele lo indispensable para su modesta subsistencia, sino que también
porque si un deudor puede invocar este beneficio y demandar alimentos, no puede
hacer ambas cosas simultáneamente, sino que tiene que elegir.

D.- Es un derecho de ciertos deudores y no una concesión del acreedor.

Formas de hacerlo valer.

A.- Por vía de acción.

En este caso, el deudor toma la iniciativa y se presenta a tribunales pidiendo
que se reconozca su derecho a gozar del beneficio de competencia.

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B.- Por vía de excepción.

En este caso, el deudor ha sido demandado por el acreedor quien le está
cobrando el total del crédito; luego, el deudor se defiende señalando que no puede
pagar el total porque goza del beneficio de competencia.

Deudores que gozan de este beneficio.

A.- Los ascendientes o descendientes que no hayan ocasionado al acreedor alguna
ofensa constitutiva de desheredamiento.

B.- El cónyuge que no haya dado motivo a la separación judicial por su culpa.

C.- Los hermanos que no hayan ocasionado al acreedor alguna ofensa constitutiva
de desheredamiento para ascendientes y descendientes.

D.- Los consocios, pero sólo en lo que dice relación con las acciones recíprocas que
nacen del contrato de sociedad.

E.- El donante, pero sólo en cuanto se trata de exigir el cumplimiento de la
donación.

F.- El deudor que hizo cesión de bienes respecto de los que adquiera con
posterioridad para el pago del saldo insoluto, pero sólo respecto del acreedor o
acreedores en cuyo favor hizo la cesión.


A.- Extingue la obligación, aunque no haya sido satisfecha íntegramente.

B.- No obstante lo anterior, si el deudor mejora de fortuna, debe pagar el saldo
insoluto.
¿Se trata de un plazo o de una condición?
Opiniones.
i.- Algunos autores estiman que es un plazo indeterminado, porque es algo que
necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando.
ii.- Para otros, es una condición, porque es un hecho futuro e incierto, toda vez que
puede que el deudor mejore de fortuna como puede que no.

Observación.

El art. 1.625 CC señala que debe dejarse al deudor lo indispensable para una
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modesta subsistencia según su clase y circunstancias. Esto se puede hacer de dos

formas:
A.- Apartando ciertos bienes para el deudor.
B.- Entregándole periódicamente una suma de dinero.

Problema.

¿Qué se entiende por “según su clase y circunstancias”?

Opiniones.
A.- Para algunos, se debe considerar la posición social del deudor.
B.- Para otros, se debe considerar el caudal de bienes que tenga el deudor.
C.- Para otros se debe combinar ambos factores.

La dación en pago.

El código no la reglamenta orgánicamente, sino que encontramos dos
disposiciones que se refieren a ella, los arts. 1.569 inc. 2 y 2.382 CC.
Art. 1.569 inc. 2º CC. Corresponde al principio de la identidad del pago.
Luego, con el acuerdo del acreedor, el deudor puede entregar una cosa distinta
de la debida.
Art. 2.382 CC.

Concepto.

Es el cumplimiento de la obligación ejecutando el deudor voluntariamente una
prestación diversa de la debida y contando con la aceptación del acreedor

Requisitos.

1.- Obligación preexistente.

La dación en pago consiste en el cumplimiento de una obligación.
Esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer, y podrá ser civil o natural.
En cuanto a su fuente, podrá responder a cualquiera de ellas, salvo la ley, porque para
estas obligaciones no puede haber dación en pago.

2.- Diferencia entre la prestación debida y la que realiza el deudor.

De contrario, sería un pago.

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3.- Consentimiento de acreedor y deudor.

Es la única forma que tiene el deudor de satisfacer una obligación con una
prestación diversa a la debida.
De esta manera, es un acto jurídico bilateral.

4.- Cumplimiento de las formalidades legales.

En los casos en que ello sea procedente, por ejemplo, si se debe $20.000.000.- y
se paga con un inmueble; la dación en pago debe constar en escritura pública para su
inscripción posterior en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

5.- Que el deudor sea dueño y tenga facultad de enajenar.

Art. 1.575 CC.

Naturaleza jurídica.

Existen diversas teorías:

1.- Compraventa seguida de compensación.

Si la obligación primitiva consiste en pagar una suma de dinero, el deudor – en
vez de pagar el dinero – entrega una cosa distinta del dinero al acreedor y éste acepta,
tenemos:
A.- Una obligación primitiva, cual es pagar una suma de dinero.
B.- Una compraventa, en la que el comprador de la cosa distinta del dinero – que es
el acreedor de la obligación primitiva – estará debiendo el precio, y al deber ambos
una suma de dinero, hay una compensación, y así se extinguen ambas obligaciones.

2.- Permutación.

Si la obligación primitiva consiste en pagar una especie o cuerpo cierto y se
cumple entregando otra especie o cuerpo cierto, habría una permutación.

3.- Novación por cambio de objeto.

La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva,
extinguiéndose, consecuencialmente, la primera.
Por la dación en pago se extingue una obligación, que es reemplazada por otra,
que tiene por objeto la cosa dada en pago. Esta segunda obligación se va a extinguir de
inmediato; su existencia casi no se alcanza a advertir.
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4.- Modalidad del pago.

No es una institución autónoma o independiente, sino que es una variante del
pago, porque el deudor cumple, sólo que – con autorización del acreedor – cumple con
una prestación diversa, pero sin contraer obligación alguna.

5.- Institución autónoma.

Se trataría de una institución sui generis, que no cabe encasillarla en las
instituciones tradicionales.

6.- Acto complejo.

A veces tiene rasgos de una compraventa; otras veces, de permutación; otras
veces de novación por cambio de objeto; en otras es un pago por importar una forma
de cumplimiento, etc.


1.- Se dice que sería una novación objetiva, porque cambia el objeto (a diferencia
de la novación subjetiva, sea por cambio de acreedor o de deudor). En toda novación
se extingue la primera obligación.
El argumento está en el art. 2.382 CC, a propósito de la fianza.

2.- Para otros, sería una modalidad del pago, porque en la novación tenemos el art.
1.645 CC.
Luego, no tendría sentido que la misma idea del art. 1.645 CC aparezca
repitiéndose en el art. 2.382 CC; sería redundante.
El art. 2.382 CC se justificaría porque ningún acuerdo entre acreedor y deudor
puede agravar la situación del fiador, y si éste tuviese que responder en el evento de
producirse la evicción de la cosa dada en pago – toda vez que se habría mantenido la
fianza – es muy posible que pase bastante tiempo después de ella, y que se haga
efectiva la responsabilidad del fiador, con el riesgo que, en ese momento, sea
insolvente.

Importancia de determinar la naturaleza jurídica de la dación en pago.

Interesa en materia de evicción, para saber qué ocurre con los accesorios.
Si la cosa dada en pago es evicta, y decimos que la dación en pago es una
novación por cambio de objeto, al momento de producirse la dación en pago se
extingue la obligación primitiva, de manera que – al producirse la evicción de la cosa
dada en pago – no reviven los accesorios de la obligación primitiva, ya que ésta se
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extinguió (y cuando ello ocurrió, se extinguieron sus accesorios).

En cambio, si sostenemos que la dación en pago es una modalidad del pago y si
se produce la evicción de la cosa dada en pago, en definitiva no habrá habido pago, de
manera que la obligación primitiva revive con todos sus accesorios, salvo la fianza,
que se extingue en virtud de lo dispuesto en el art. 2.382 CC.

MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

CONCEPTO.

Es todo cambio o alteración que ella presenta, pero subsistiendo – no obstante
– el vínculo jurídico. Luego:

1º Para que haya modificación se necesita que el vínculo jurídico experimente
alguna diferencia respecto a como había surgido originalmente.

2º Además, se necesita que el vínculo exista, porque si ese cambio implica la
sustitución de una obligación por otra, en forma que se extingue una de las
obligaciones, el fenómeno no es de modificación, sino de extinción.

CLASES DE MODIFICACIÓN.

1º MODIFICACIÓN OBJETIVA.

Es aquélla que opera en el objeto de la prestación o en la causa que la justifica.

2º MODIFICACIÓN SUBJETIVA.

Es aquélla que incide en el elemento personal del vínculo, es decir, en la
persona del acreedor, o bien, en la persona del deudor.
Ésta puede ser de varias clases:

1.- Por sucesión por causa de muerte y por acto entre vivos.

Estamos frente a una transferencia o transmisión.

2.- A título universal o a título singular.

Si se sucede en la totalidad del patrimonio o no.

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3.- Acumulativa, sustitutiva o disminutiva.

Según si se agrega a la relación jurídica un nuevo sujeto, si se le sustituye por
otro, o si uno de los sujetos deja de estar obligado.

4.- Por cambio de acreedor o de deudor.

A.- Cambio en el sujeto activo.

Puede hacerse:

i.- Por sucesión por causa de muerte. En este caso, se habla de transmisión, es
decir, traspaso que se produce de la obligación por sucesión por causa de muerte.
La obligación – como vínculo jurídico personal – es transmisible, tanto desde el
punto de vista activo (crédito), como desde el punto de vista pasivo (débito). Si fallece
el acreedor, sus créditos se transmiten a los herederos, y si fallece el deudor, sus
débitos se transmiten a los herederos.
Pero aquí también encontramos a los legatarios, que son asignatarios a título
singular, a diferencia de los herederos que son asignatarios a título universal, porque
llevan en la herencia una o más especies o cuerpos ciertos, y ahí está el legatario de
especie o cuerpo cierto, o bien, llevan una o más cosas indeterminadas de cierto
género determinado, caso en el cual estamos frente al legatario de género.
El causante puede, en su testamento, legar el crédito que tenía en contra de una
persona.
Tratándose de las deudas hereditarias, los herederos responden
ilimitadamente, lo que se llama “ultra vires”, aunque las deudas sean muy superiores a
lo que reciban por herencia; a menos que hayan aceptado con beneficio de inventario,
y responden a prorrata de sus cuotas hereditarias, salvo que se haya dado las
excepciones de una convención entre acreedor y causante de la indivisibilidad de
pago, o exista un acuerdo entre los herederos, por pacto de partición, o haberlo
dispuesto así el testador; pero esto no obliga al acreedor, porque él no participó en ese
acuerdo; en consecuencia, mantiene su derecho a cobrar a cada heredero su parte en
la deuda, o bien, a aceptar ese acuerdo, siempre que le convenga. Art. 1.526 Nº 4 CC.
Los legatarios sólo responden de las deudas hereditarias en subsidio de los
herederos y también en el caso en que el testador los ha gravado expresamente, y esta
responsabilidad es siempre limitada, nunca paga más allá de lo que recibe por
concepto de legado.
Cabe tener presente que no puede haber cambio de deudor sin consentimiento
del acreedor.

ii.- Cesión de créditos.
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iii.- Pago con subrogación.

B.- Cambio en el sujeto pasivo.

i.- Sucesión por causa de muerte.

ii.- Acción oblicua, en el caso del art. 1.968 CC, en que el acreedor que se subroga
en la persona del deudor, que es arrendatario, con el objeto de evitar el término del
contrato de arrendamiento dada esa notoria insolvencia, y si el acreedor otorga una
caución salva el arrendamiento y se mantiene en la posición del deudor.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

CONCEPTO.

Se produce en virtud de los modos de extinguir las obligaciones que son los
hechos y actos jurídicos que ponen término al vínculo obligacional, liberando al
deudor.

CUÁLES SON.

Art. 1.567 CC.

COMENTARIOS.

1º En esta enumeración no están todos los modos de extinguir, sino que hay que
agregar:
1.- La dación en pago.

2.- La llegada del plazo extintivo.

3.- La revocación, en aquellos casos en que la ley autoriza que un contrato quede
sin efecto unilateralmente, por ejemplo, el mandato.

4.- La muerte del acreedor, cuando la ley así lo establece.

5.- La muerte del deudor, en aquellos casos en que se ha considerado una especial
aptitud o cualidad del deudor.

2º Pero también en este artículo hay modos de extinguir que no son tales, por
ejemplo, la nulidad, cuando se declara judicialmente; no es que la obligación se
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extinga, sino que desaparece la fuente que generó la obligación y, por ende, las
obligaciones generadas a partir de ella. Lo mismo ocurre con la resolución, una vez
declarada (en los casos en que procede), opera con efecto retroactivo; luego, nunca ha
habido obligación, por lo tanto, no se puede hablar de extinción.

CLASIFICACIONES.

1º ATENDIENDO A SI SE CUMPLE O NO CON LO PRIMITIVAMENTE DEBIDO.

1.- Pago.

2.- Los demás modos de extinguir las obligaciones.

En verdad, el pago es el único modo en que el deudor se libera satisfaciendo al
acreedor con lo primitivamente debido. Es un cumplimiento en naturaleza, es decir, el
deudor da, hace o no hace precisamente aquello a que se obligó.
En cambio, en los demás modos de extinguir las obligaciones, vamos a ver que
el deudor queda libre sin que se haya cumplido con la obligación primitivamente
contraída.

2º ATENDIENDO A SI EL MODO DE EXTINGUIR IMPLICA UNA SATISFACCIÓN PARA EL ACREEDOR
Y UN DESEMBOLSO PARA EL DEUDOR.

1.- Modos de extinguir satisfactorios.

Son aquéllos que implican una satisfacción para el acreedor y un desembolso
para el deudor. Aquí encontramos:
A.- Pago.
B.- Novación.
C.- Compensación.
D.- Dación en pago.

2.- Modos de extinguir no satisfactorios.

Son aquéllos en los que no se da una satisfacción para el acreedor ni un
desembolso para el deudor. Aquí encontramos:
A.- Remisión de la deuda.
B.- Pérdida fortuita de la cosa que se debe.
C.- Prescripción extintiva.

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3º ATENDIENDO A LA EXTENSIÓN DE LA LIBERACIÓN PARA EL DEUDOR.

1.- Modos de extinguir que implican una liberación absoluta del deudor.

A.- Pago.
B.- Prescripción.
C.- Remisión total de la deuda.

2.- Modos de extinguir que implican una liberación parcial del deudor.

A.- Remisión parcial de la deuda.
B.- Compensación, cuando las obligaciones son de distinto monto, caso en el cual
se van a extinguir hasta concurrencia de la de menor valor.

I. LA RESCILIACIÓN.

REGLAMENTACIÓN.

A éste se le conoce como mutuo disenso.

CONCEPTO.

Es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, dejando sin efecto una
obligación anterior.

OBSERVACIONES.

1º Importa una convención, ya que necesita del concurso de voluntades para dejar
sin efecto la obligación, y esto debe ser entre acreedor y deudor.

2º Las partes deben ser capaces de disponer del crédito, porque se está
disponiendo de un derecho personal.

3º Erróneamente el art. 1.567 inc. 1º CC dice que las partes consienten en darla
por nula, siendo que la nulidad es una sanción impuesta por la ley; no hay nulidad por
acuerdo de las partes. Lo que las partes acuerdan es dejar sin efecto la obligación.

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Interesa conocer qué obligaciones pueden resciliarse:

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1º Obligaciones que nacen de un contrato.

2º Obligaciones que nacen de un cuasicontrato.

Pero no podrían resciliarse aquellas obligaciones en que el legislador ha
considerado el elemento orden público, por ejemplo, la obligación de procrear, de
hacer vida en común, de cohabitar, etc.

FUNDAMENTO O JUSTIFICACIÓN DE LA RESCILIACIÓN.

1º Si la obligación que se deja sin efecto es contractual, la razón se encuentra en el
principio “En Derecho Privado las cosas se deshacen de la misma forma como se
hacen”.

2º Si la fuente no es contractual, hay que entender que el acreedor está
disponiendo de un derecho personal y, en la medida en que esa renuncia no esté
prohibida, será lícito resciliar (art. 12 CC).

OPORTUNIDAD PARA RESCILIAR.

1º Se puede resciliar desde que la obligación existe.

2º En relación al momento hasta el cual se puede resciliar, la mayoría de la
doctrina señala que mientras la obligación este pendiente, de manera que ya no sería
posible resciliar una vez que las obligaciones se han extinguido, por ejemplo: una vez
que ha operado el pago.
Sin embargo algunos autores estiman que incluso en este caso se puede
resciliar y argumentan señalando que el artículo 728 CC señala que la inscripción
puede cancelarse por un acuerdo de voluntades entre las partes, y resulta que la
inscripción es el pago en aquellos títulos translaticios de dominio, por ejemplo: una
compraventa de bienes raíces, de manera que sería posible resciliar aunque las
obligaciones se encuentren cumplidas.

¿CÓMO OPERA LA RESCILIACIÓN?

Ésta afecta a la fuente misma que genera la obligación, es decir, afecta al
contrato. Desde esta perspectiva, la resciliación opera con efecto retroactivo: se
entiende que nunca existió la obligación porque nunca existió el contrato; con todo,
debe respetarse los derechos adquiridos legítimamente por terceros.

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II. LA NOVACIÓN.

REGLAMENTACIÓN.

Título XV libro IV, art. 1.628 a 1.651 CC

CONCEPTO.

Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior la cual queda, por
tanto, extinguida.

REQUISITOS.

1.- Obligación preexistente.

Que se llama obligación primitiva; puede provenir de cualquier fuente y, en
general, puede tratarse de cualquiera obligación, salvo que esté subordinada a una
condición suspensiva, pues – en tal caso – se requiere que esté cumplida la condición.

2.- Nueva obligación.

Que debe ser de origen contractual, porque la novación supone un acuerdo
entre acreedor y deudor. Con todo, esta obligación debe ser válida a lo menos
naturalmente.

3.- Diferencias sustanciales entre la obligación primitiva y la nueva
obligación.

Esto quiere decir que debe haber una modificación en los elementos
constitutivos del vínculo obligacional, porque si la obligación sólo se ve modificada en
cuanto a elementos accidentales, por ejemplo, las partes acuerdan que ahora la
obligación devenga intereses o se acuerda un plazo para el cumplimiento, no hay
novación.
A partir de lo señalado, la diferencia entre la obligación primitiva y la nueva
obligación puede recaer:

A.- En los sujetos.

En cuyo caso hablamos de novación subjetiva. Ésta puede ser por cambio de
acreedor o de deudor, pero si es por cambio de deudor se requiere del consentimiento
del acreedor.

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B.- En el objeto o en la causa.

En cuyo caso hablamos de novación objetiva. Cuando nos referimos a la causa
nos estamos refiriendo al antecedente que justifica la obligación, por ejemplo: te debo
1 millón de pesos por concepto de saldo de precio de una compraventa y acordamos
que te debo el millón de pesos a título de mutuo.

4.- Capacidad de las partes para novar.

Se exige que las partes sean plenamente capaces y tengan la facultad de
disposición sobre el crédito.

5.- Animus novandi.

Que es la intención de las partes de sustituir una obligación por otra,
extinguiendo la obligación primitiva.
Este requisito es importante, por cuanto entre unos mismos acreedor y deudor
puede haber varias obligaciones, de manera que si no aparece esta intención de novar
ambas obligaciones se miran como coexistentes.
Este ánimo puede constar de dos formas:

A.- En forma expresa.

Esto es en términos formales, explícitos y directos.

B.- En forma tácita.

Si se deduce inequívocamente de un conjunto de hechos de las partes, en orden
a que la obligación primitiva se entiende extinguida y que la nueva obligación
sustituye a la anterior.

Observación.

Si la novación es por cambio de deudor este ánimo debe ser expreso

EFECTOS DE LA NOVACIÓN.

El efecto básico es que se reemplaza a la obligación primitiva por una nueva
obligación, de manera que la obligación primitiva se entiende extinguida.
A partir de esto, se generan distintas consecuencias, por ejemplo:

1º Si la obligación primitiva devengaba intereses, la nueva obligación no los
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devenga.

2º Si en relación a la obligación primitiva el deudor estaba constituido en mora, no
lo estará en relación a la nueva obligación.

3º Si la obligación primitiva gozaba de alguna causal de preferencia, la nueva
obligación carecerá de ella.

4º Si la obligación primitiva estaba garantizada con cauciones personales, éstas
resultan liberadas.

5º Si la obligación primitiva estaba caucionada con cauciones reales, estas se
extinguen.

Convenciones que pueden modificar estos efectos.

1º Las partes pueden convenir que la nueva obligación continúe devengando
intereses.

2º Las partes pueden convenir que los fiadores o codeudores solidarios accedan a
la nueva obligación.

3º La reserva de prendas e hipotecas.

Requisitos.

1.- Acuerdo entre acreedor y deudor conviniendo en la reserva.

2.- Que este acuerdo se celebre en el momento en que se conviene la novación,
porque de contrario, se extingue la obligación primitiva.

3.- Si el bien hipotecado o empeñado pertenece a un tercero, se requiere del
consentimiento del dueño de dicho bien.

4.- Si se trata de una obligación solidaria que estaba garantizada con prenda o
hipoteca y el bien pertenecía a alguno de los codeudores solidarios, se necesita del
consentimiento de éste.

Limitaciones a la reserva.

1.- La prenda o hipoteca no se va a extender a caucionar obligaciones mayores que
las que caucionaba la obligación primitiva.
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2.- Si la novación es por cambio de deudor, la prenda o hipoteca no se extiende a

los bienes del nuevo deudor por que se trata de cauciones reales.

Formalidad de la reserva.

Cuando se trata de una hipoteca, se necesita de escritura pública y los autores
se preguntan si se requiere de alguna formalidad adicional.

Opiniones.

1.- Para algunos debe practicarse una nueva inscripción.

2.- Para otros basta con que se practique una anotación marginal, porque en rigor
se trata de la misma hipoteca, de manera que no se justifica una nueva inscripción.

Renovación de prendas e hipotecas.

Es un acuerdo entre acreedor y deudor, en orden a que las prendas e hipotecas
que garantizaban la obligación primitiva caucionen la nueva obligación.
La diferencia entre la renovación y la reserva es que la reserva debe hacerse al
momento de pactarse la novación, en cambio la renovación puede pactarse con
posterioridad.
El art 1.644 CC exige que se proceda a la renovación como si la prenda o
hipoteca se constituyese por primera vez.

Observación.

Este tema tiene importancia, por cuanto la hipoteca, considerada como causal
de preferencia, hace que haya que estar a la fecha de su inscripción, es decir, habiendo
varios acreedores hipotecarios estos se prefieren entre si de acuerdo a la fecha de su
inscripción.
¿Pueden las partes acordar que la hipoteca que se inscribe con posterioridad
prefiera a las anteriores?
Se ha entendido que no, porque las preferencias encuentran su origen en la ley
y es por esta misma razón que los privilegios de que gozaba la obligación primitiva no
se extienden a la nueva obligación.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA NOVACIÓN.

Los autores señalan que es un acto complejo ya que por una parte es una
convención que extingue derechos personales y obligaciones, y por otra parte, en un
proceso simultáneo, es un contrato, pues se trata de una convención generadora de
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derechos y obligaciones.

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA.

ASPECTOS PREVIOS.

Recordemos que el código reglamenta conjuntamente prescripción adquisitiva
y extintiva en el título XXXXII del libro IV CC, el cual está dividido en tres párrafos.

1.- Reglas comunes a toda prescripción.
A.- La prescripción debe ser alegada.
B.- La prescripción puede ser renunciada.
C.- La prescripción corre a favor y en contra de toda clase de personas.

2.- Párrafo segundo de la prescripción adquisitiva.

3.- Párrafo tercero y cuarto de la prescripción extintiva.

CONCEPTO.

Es un modo de extinguir acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso y concurriendo los demás requisitos
legales.
Recordemos que en rigor lo que hace la prescripción es extinguir la acción y no
la obligación.

REQUISITOS.

1.- La prescripción debe ser alegada. Art. 2.493 CC.

Excepcionalmente el tribunal la puede declarar de oficio. Esto es lo que ocurre
tratándose de la acción ejecutiva, ya que si el título tiene más de tres años contados
desde que la obligación se ha hecho exigible el tribunal denegara la ejecución. Art. 442
CPC.

Problema.

¿Qué ocurre con el cheque?
Se ha entendido que, como en el caso del cheque, la acción prescribe en un año,
el tribunal no puede declarar la prescripción de oficio, ya que esta facultad es
excepcional, de manera que requiere de un texto legal expreso que lo autorice, el cual
debe interpretarse en forma estricta. Luego, como el art. 442 del CPC habla de 3 años,
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no puede interpretarse analógicamente al cheque.

Cómo se alega la prescripción.

A.- Indiscutiblemente por vía de excepción. En este caso, el deudor es demandado
por el acreedor y se defiende alegando que la acción se encuentra prescrita.

B.- ¿Puede alegarse por vía de acción?
La mayoría de los autores entiende que no es posible, porque mientras el
deudor no sea demandado, carecería de interés procesal para comparecer ante los
tribunales pidiendo que se declarara la prescripción. Sin embargo, hay casos en los
cuales el deudor sí puede tener ese interés procesal, por ejemplo: si la deuda está
caucionada por una hipoteca y desea enajenar el inmueble, sabe que es poco probable
que alguien lo compre a precio de mercado si está gravado con una hipoteca.

2.- Que la acción sea prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles. Excepcionalmente, hay
acciones que son imprescriptibles, por ejemplo: la acción de reclamación de filiación,
la acción de partición, las acciones de demarcación y cerramiento, la acción para pedir
alimentos, la acción de separación judicial personal, la acción divorcio, la acción de
nulidad de matrimonio por regla general, etc.

3.- Silencio de la relación jurídica.

El art. 2.514 CC señala que la prescripción extintiva solo exige cierto lapso
durante el cual no se hayan ejercido las acciones. Este silencio lo puede romper:

A.- El acreedor, en cuyo caso hablamos de interrupción civil.
B.- El deudor, en cuyo caso hablamos de interrupción natural.
C.- La ley, en cuyo caso hablamos de suspensión.

La interrupción de la prescripción.

Concepto.

Es la pérdida de todo el plazo de prescripción que había transcurrido, como
consecuencia del término de su inactividad por parte del acreedor, o bien, por el
reconocimiento de la existencia de la relación jurídica por parte del deudor.

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Clases de interrupción.

Se distingue interrupción civil e interrupción natural.

A.- Interrupción civil.

Es la que procede por el término de la inactividad del acreedor.

Requisitos.

i.- Demanda judicial.

Los autores se preguntan qué debe entenderse por demanda judicial.

1) La opinión tradicional ha sido entender la demanda en su sentido técnico, esto
es, el escrito que contiene una pretensión y que cumple con todos los requisitos de art.
254 CPC. Argumentan señalando que el art. 2.518 CC habla de demanda, a diferencia
del art. 2.503 CC, ubicado a propósito de la prescripción adquisitiva, que habla de
recurso judicial.

2) Modernamente, se entiende que la expresión demanda está entendida en
sentido amplio, es decir, comprende toda actuación del acreedor que dé cuenta del
cese de su inactividad. Por ejemplo: una medida prejudicial; para algunos un recurso
de protección; una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, etc.

ii.- Notificación legal de la demanda.

Esto es consecuencia de lo dispuesto en el art. 38 del CPC, en orden a que las
resoluciones judiciales sólo producen efectos una vez que han sido legalmente
notificadas.
Se ha resuelto que la notificación debe hacerse en forma legal, aunque sea en
un juicio tramitado ante un tribunal incompetente.

Efectos de la interrupción civil.

Hace perder todo el tiempo de prescripción que había transcurrido.

Excepciones.

1) Si la demanda no fue legalmente notificada.
2) Si se declara abandonado el procedimiento.
3) Si el demandante se desiste de la demanda.
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4) Si el demandado obtiene sentencia absolutoria.

Observación.

Cabe tener presente que en caso de una obligación solidaria o indivisible, la
interrupción hecha respecto de alguno de los codeudores afecta a los demás
codeudores.

B.- Interrupción natural.

Es la pérdida de todo el tiempo de prescripción que había transcurrido, por el
hecho de reconocer el deudor la obligación.

Formas.

i.- Reconocimiento expreso.

Que es el que se realiza en términos formales, explícitos y directos.

ii.- Reconocimiento tácito.

Que aquél en el que el deudor realiza cualquier hecho que necesariamente
suponga la existencia de la obligación, por ejemplo: si el deudor hace un abono o pide
un plazo.

Observación.

Este reconocimiento tácito es muy parecido a la renuncia tácita. La diferencia
es que el reconocimiento opera mientras el plazo de prescripción se encuentra
pendiente, mientras que la renuncia tácita procede después que el plazo de
prescripción se haya cumplido.

Efecto.

Hace perder todo el tiempo de prescripción que había transcurrido. Estos
efectos son relativos, a menos que se trate de una obligación solidaria o indivisible.

La suspensión de la prescripción.

Concepto.

Es la detención del transcurso del tiempo necesario para prescribir que la ley
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establece respecto de ciertas personas y mientras subsista la causa que la motiva.

A favor de quiénes se suspende.

A.- De las personas incapaces.

B.- De la mujer casada en sociedad conyugal.
Los autores se preguntan por qué se suspende la prescripción a favor de ella, si
resulta que es plenamente capaz.
La respuesta se encuentra en que ella no administra sus bienes propios, sino
que esa administración le corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad
conyugal, de manera que correspondería al marido interrumpir la prescripción, y si él
no lo hace, la ley beneficia a la mujer a través de la suspensión.

Fundamento de la suspensión.

Se encuentra en el principio al impedido no le corre plazo.

Efecto de la suspensión.

Detiene el transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripción,
pero el tiempo anterior no se pierde y continúa corriendo una vez que cesa la causa
que motivo la suspensión. Con todo, la ley establece un límite de 10 años,
transcurridos los cuales no se tomarán en cuenta las suspensiones que hubieren
operado.

4.- Transcurso del tiempo.

Por regla general, el plazo de prescripción se encuentra establecido por la ley.
Excepcionalmente, hay casos en los que el plazo de prescripción es establecido por las
partes, por ejemplo:
A.- Pacto comisorio. Art. 1.880 CC.
B.- Acción de retroventa. Art. 1.885 CC.
C.- Acción redhibitoria. Art. 1.866 CC.

Desde cuándo se cuenta el plazo.

Regla general.

Desde que la obligación se ha hecho exigible.

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Excepciones.

A.- Pacto comisorio, se cuenta desde la fecha del contrato.
B.- Acción de retroventa, se cuenta desde la fecha del contrato.
C.- Acción redhibitoria, se cuenta desde la entrega real.

Cuál es ese tiempo.

Hay que distinguir entre prescripciones de largo tiempo y prescripciones de
corto tiempo.

A.- Prescripciones de largo tiempo.

Constituyen la regla general, de ahí que los autores hablan de prescripción
ordinaria. En este caso, hay que subdistinguir:

i.- Tratándose de acciones accesorias.

Son las acciones que emanan de alguna garantía, sea real o personal. En este
caso se aplica el art. 2.516 CC, esto es, que la acción accesoria prescribe junto a la
acción principal, por lo tanto, no existe un único plazo de prescripción.

Fundamento.

1) Por aplicación del principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

2) Porque, de contrario, se daría una situación absurda, ya que la acción accesoria
duraría menos que la acción principal, en cuyo caso la caución pierde su razón de ser;
o bien, duraría más que la acción principal, lo que no tendría sentido, porque se
estaría garantizando una acción que ya no existe.

ii.- Acciones principales.

En este caso, se trata de distinguir entre acciones personales y acciones reales.

1) Tratándose de acciones personales.

A) Si la acción es ordinaria, el plazo es de 5 años.
B) Si la acción es ejecutiva, el plazo es de 3 años.

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2) Tratándose de acciones reales.

Éstas prescriben de acuerdo al mecanismo de las acciones propietarias del art.
2.517 CC, es decir, en principio estas acciones no se extinguen por su solo no ejercicio,
pero si a esa inactividad del titular del derecho se agrega la posesión por parte de un
tercero, transcurriendo el tiempo y cumpliéndose los demás requisitos legales, el
tercero va a adquirir el derecho por prescripción adquisitiva; en ese mismo momento,
el antiguo titular pierde su derecho y, consecuente con ello, pierde su acción
reivindicatoria o su acción de petición de herencia.
A partir de esto, tenemos:

A) Prescripción de la acción reivindicatoria.

Hay que distinguir:

i) Prescripción ordinaria.
El plazo será de dos años para los muebles y 5 años para los inmuebles.

ii) Prescripción extraordinaria.
El plazo es de 10 años.

B) Acción de petición de herencia.

Por regla general el plazo será de 10 años, salvo el caso del heredero putativo a
quien por decreto judicial o resolución administrativa se ha concedido la posesión
efectiva, en cuyo caso el plazo será de 5 años.

C) Servidumbres activas.

Aparte del mecanismo de las acciones propietarias, existe un mecanismo
directo de prescripción: las servidumbres se extinguen en 3 años y para saber desde
cuando se cuentan, hay que distinguir:

i) Servidumbres discontinuas.
Desde que dejan de gozarse.

ii) Servidumbres continuas.
Desde que se ejecuta un hecho contrario a la servidumbre

D) Derechos de usufructo, uso y habitación.

Algunos autores señalan que, además del mecanismo de las acciones
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propietarias, habría un mecanismo directo de prescripción en el art. 806 CC, aplicable

a los derechos de uso y habitación en virtud de lo dispuesto en el art. 812 CC. Al no
señalarse un plazo, se entiende que serían 5 años.

B.- Prescripciones de corto tiempo.

i.- Prescripciones presuntivas de pago.

Operan respecto de obligaciones de poca monta por prestaciones que suelen
pagarse al contado, de manera que es de presumir que la obligación ya se encuentra
pagada.

Casos.

1) Las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades por toda
clase de impuestos prescriben en 3 años, el art. 200 del código tributario amplía este
plazo a 6 años tratándose de los impuestos sujetos a declaración, cuando la
declaración no se ha presentado o si la declaración presentada es maliciosamente
falsa.
El art. 201 del código tributario señala que estos mismos plazos se aplican para
el cobro de intereses, sanciones y demás recargos.
El art. 202 del código tributario amplía a 6 años la prescripción del impuesto a
las asignaciones y donaciones cuando no se hubiere solicitado la determinación
provisoria o definitiva del impuesto.

2) Prescriben en 2 años las acciones para el cobro de honorarios, provenientes de
cualquiera profesión liberal, el plazo se cuenta desde que han concluido los servicios.

3) Prescribe en un año la acción de mercaderes, proveedores y artesanos por el
precio de los artículos que despachan al menudeo. Prescribe en el mismo plazo la
acción por el precio de ciertos servicios que se prestan periódica o accidentalmente.

Características de estas prescripciones.

1) Corren a favor y en contra de toda clase de personas.

2) No admiten suspensión.

3) Se interrumpen:
A) Desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión de plazo por el
acreedor.
B) Desde que interviene requerimiento.
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4) A estas prescripciones, una vez que han sido interrumpidas, sigue la

prescripción ordinaria del art. 2.515 CC.

ii.- Prescripciones especiales.

El art. 2.524 CC reconoce la existencia de acciones especiales de corto tiempo y
se rigen por las reglas especiales que la establecen, por ejemplo:
1) Prescripción de las acciones que nacen del pacto comisorio. Art. 1.880 CC.

2) Acción redhibitoria. El art. 1.866 CC prescribe en seis meses para los muebles y
un año para los inmuebles, a menos que las partes hayan ampliado o restringido este
plazo.

3) Acción de retroventa Art. 1.885 inc. 1º. El plazo es de 4 años.

4) Interdictos posesorios; por regla general el plazo es de un año.

5) Acción de reforma del testamento. Art. 1.216 inc. 1º CC el plazo es de 4 años,
contados desde que el legitimario ha tomado conocimiento de la existencia del
testamento y de su calidad de legitimario.

6) Acción rescisoria 4 años.
Observación.
Este caso presenta una particularidad, ya que es una prescripción de corto
tiempo que admite suspensión Art. 1.691 y 1.692 CC.

LA TRANSACCIÓN.

Art. 2.446 inc. 1º CC. La doctrina agrega “mediante concesiones recíprocas”.

LA REMISIÓN.

Es un acto jurídico por el cual el acreedor renuncia a su crédito en beneficio del
deudor.
Es la condonación o perdón de la deuda.
Puede ser:

1º TOTAL.

Si se perdona íntegramente lo que el deudor debe.

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2º PARCIAL.

Si se perdona una parte de la deuda, subsistiendo el resto.

LA COMPENSACIÓN.

CONCEPTO.

Es un modo de extinguir obligaciones que personal y recíprocamente existen
entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

CLASES.

1º Legal.

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley, cuando se reúnen los
requisitos que ella prescribe.

2º Convencional.

Es la que opera por acuerdo de las partes.

3º Judicial.

Es la que se produce como consecuencia de la sentencia que acoge la demanda
y la demanda reconvencional en que se cobran obligaciones de igual naturaleza.

LA CONFUSIÓN.

Es un modo de extinguir las obligaciones por reunirse en el mismo sujeto los
roles de acreedor y deudor.

PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

Cuando se produce por fuerza mayor o caso fortuito se extingue la obligación.
El legislador trata esto a propósito de las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, porque el género nunca perece.
Este modo de extinguir las obligaciones tiene una expresión más amplia que es
la imposibilidad absoluta de ejecución, que implica que, por fuerza mayor, el deudor
no ejecute la prestación de lo que debe, y esto será tanto en las obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer.

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DECLARACIÓN DE NULIDAD Y RESCISIÓN.

Ambas nulidades ponen término a las obligaciones, extinguiéndolas cuando
están pendientes.

EVENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Cumplida la condición resolutoria opera con efecto retroactivo; desaparece el
contrato y, en consecuencia, las obligaciones que se generaron a partir de él.

LA GARANTÍA PATRIMONIAL UNIVERSAL

ASPECTOS PREVIOS.

1º Históricamente el tema del incumplimiento obligacional ha sido producto de
una larga evolución. “Las normas de los arts. 2465 y 2469 representan una evolución
considerable del derecho que se ha traducido en un mejoramiento de la situación de
los deudores y caracterizado por el tránsito de la ejecución en la persona de éste a la
ejecución sobre sus bienes”.

2º En un comienzo, la responsabilidad era de tipo personal, es decir, en caso de
incumplimiento, el deudor respondía con su persona, de manera que el acreedor
incluso podía matarlo. “En el primitivo Derecho romano la ejecución recaía sobre la
persona del deudor. Disponía el acreedor de la manusinjectio, esto es, de la facultad de
apoderarse del deudor para pagarse con su persona, con derecho de vida o muerte”.

3º Con posterioridad, se estableció que – frente al incumplimiento del deudor –
éste debía pagar con sus servicios. “La ley Pœtellia Papiria abolió el derecho del
acreedor sobre el cuerpo de su deudor, pero sin abolir la ejecución personal. Podía el
acreedor apoderarse del deudor para saldar la deuda con sus servicios. Satisfecha la
deuda, recobraba el deudor su libertad”.

4º Como en esta etapa era habitual que el deudor se fugase para no cumplir, se
estableció que iba a responder con todos sus bienes frente al incumplimiento. De esta
manera, comienza la etapa de la responsabilidad patrimonial, porque ya no se
responde con la persona, sino que se responde con los bienes. “Una consideración de
orden práctico impuso un paso más en la evolución. El deudor, a menudo, se fugaba u
ocultaba; en la imposibilidad de ejecutarle personalmente, el acreedor quedaba
burlado. En las postrimerías de la República, el pretor encontró el medio de sortear
este escollo; consistió en dar al acreedor la posesión de los bienes del deudor para
que, vendiéndolos, se cobrase de su crédito con el producto de la venta”. Con
posterioridad, “fue facultativo para el deudor hacer cesión o abandono de su
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patrimonio íntegro”.

5º Luego se estableció que el deudor no iba a responder con todos sus bienes, sino
que sólo con algunos, estableciéndose la categoría de los bienes inembargables.

SITUACIÓN EN CHILE.

1º En nuestro país existió la responsabilidad patrimonial. El deudor respondía
con sus bienes; pero si no tenía bienes o si éstos eran insuficientes, era conducido a
prisión y ahí aparece la figura de la prisión por deudas. “La ley de 8 de Febrero de
1837, sobre juicio ejecutivo, establecía expresamente que, si en el acto del embargo, el
deudor no daba fianza de saneamiento, ni tenía bienes embargables o resultaban
insuficientes, fuera conducido a prisión”. De esta manera, “la disposición de la persona
del deudor por sus acreedores en caso de incumplimiento se transformó por la
intervención del Estado en la imposición, a aquél, de la pérdida de su libertad,
mientras no pagara sus deudas”.
2º Este sistema estuvo vigente hasta el 23 de junio de 1868, “que redujo la prisión
por deudas a estos cuatro casos:
1) En los casos de quiebra culpable o fraudulenta;
2) En los de penas que consisten en multas pecuniarias que están sustituidas por
prisión, según las leyes;
3) Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o de
establecimientos de educación o de beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o
sujetos a la inmediata inspección del gobierno;
4) Contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la
administración de los bienes que les está confiada en virtud de estos cargos”.

3º Sin embargo, existen algunas figuras que se asemejan a lo que es una prisión
por deudas; por ejemplo:

1.- Tratándose del delito de giro fraudulento de cheques, aunque el autor Hernán
Larraín sostiene que lo que se sanciona es “un engaño manifiesto en girar un cheque a
sabiendas de que no será cubierto por el banco”.

2.- Tratándose del apremio por no pago de pensiones alimenticias.

3.- Caso de la quiebra fraudulenta o culpable.

4.- Caso de la responsabilidad penal que tienen ciertas personas, como tutores o
curadores, administradores de fondos públicos, etc., como consecuencia de la
administración de los bienes que tienen a su cargo.

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5.- Tratándose del apremio que se puede imponer al deudor en una obligación de
hacer, para que cumpla; apremio que puede consistir en el arresto.

CONCEPTO DE GARANTÍA PATRIMONIAL UNIVERSAL.

Es una institución en virtud de la cual una persona, por el solo hecho de
contraer una obligación, garantiza el cumplimiento de esa obligación con todo su
patrimonio embargable. Como consecuencia de lo anterior, en caso que el deudor no
cumpla espontáneamente, se faculta al acreedor para que embargue estos bienes del
deudor, proceda a su venta forzada y se pague con el producto del remate. “Importa
tener por responsable todo el patrimonio del deudor en su lado activo, cualquiera sea
la clase de bienes que lo componen”.
Como lo plantea el autor Hernán Larraín, “hay una garantía, porque realmente
el patrimonio del deudor está asegurando que, si no cumple voluntariamente, cuando
menos, forzadamente o por equivalencia, se cumplirá su obligación. Si el deudor no
cumple, el acreedor tiene derecho de hacer embargar y sacar a remate los bienes del
deudor para pagarse de la deuda y de la indemnización de perjuicios si hay lugar a
ella”.
No se trata de que el acreedor se haga dueño de los bienes del deudor, sino que
sólo está facultado para sacarlos a remate y pagarse con el producto de ese remate.

TERMINOLOGÍA.

Tradicionalmente esta institución era conocida como el derecho de prenda
general de los acreedores. Sin embargo, esta nomenclatura ha sido criticada, porque –
al hablar de prenda – pareciera ser que alguna semejanza había con el derecho real de
prenda, siendo que – en realidad, se trata de figuras completamente diferentes. “El
término prenda no está tomado en su sentido técnico y propio y sirve solamente para
expresar la idea de que los bienes todos del deudor están afectos al cumplimiento de
sus obligaciones”, ello se debe a que ha sido tomado del derecho francés, cuyo Código
Civil “establece expresamente: ‘Los bienes del deudor son la prenda común de sus
acreedores’”.
Es por lo anterior que el profesor Fernando Fueyo prefiere hablar del
“principio de la responsabilidad patrimonial universal” y el autor Hernán Larraín de
“garantía general del patrimonio del deudor a sus obligaciones”.

REGLAMENTACIÓN.

Art. 2.465 CC.

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CARACTERÍSTICAS.

1º TOTALIDAD.

El deudor garantiza el cumplimiento de su obligación con todos sus bienes,
sean presentes o futuros, raíces o muebles. Sólo se exceptúan los bienes
inembargables designados en el artículo 1.618 CC, disposición que se encuentra
complementada por el artículo 445 CPC.

Excepciones.

Hay casos en los que una persona no va a responder con todo su patrimonio;
estos son los casos en que la responsabilidad es limitada. Por ejemplo:

1.- Heredero que acepta con beneficio de inventario.

Sólo responde de las deudas hereditarias hasta concurrencia del valor de los
bienes adquiridos a título de herencia.

2.- Tratándose de los legatarios.

Por regla general, no responden de las deudas hereditarias. Excepcionalmente
sí son responsables y, en este caso, su responsabilidad se encuentra limitada al valor
de los bienes adquiridos a título de legado.

3.- Otros casos.

Hay otras figuras que también se señalan como ejemplos; éste es el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada, la empresa individual de responsabilidad
limitada, el patrimonio reservado de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, etc.; pero estos casos son discutibles, porque – en rigor – pareciera ser que
de todas formas se responde con todo el patrimonio.

2º LA UNIVERSALIDAD.

Esto quiere decir que el deudor responde con su patrimonio embargable y no
con bienes determinados. Es por esta razón que el artículo 2.465 CC señala que el
deudor responde con sus bienes presentes o futuros, porque se responde con el
continente y no con el contenido. “La garantía general recae sobre la universalidad del
patrimonio del deudor; pero, en ningún bien determinado”.

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LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

ASPECTOS PREVIOS.

1º Si un deudor tiene bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores, no se
presenta problema alguno. “Si todos ellos [sus bienes] son suficientes para cubrir las
deudas, no hay ninguna dificultad. Los acreedores harán efectivos sus derechos sobre
ellos, serán cubiertos en capital, intereses y costas y las obligaciones quedarán
extinguidas mediante el pago efectivo”.

2º Si un deudor sólo tiene un acreedor tampoco se presenta ningún problema,
porque si el deudor es insolvente, ese único acreedor es el que tendrá que soportar la
insolvencia del deudor. “Si hay un acreedor, tampoco se presenta ninguna cuestión,
pues se les pagará con aquéllos [bienes] que tenga el deudor”.

3º El problema se presenta cuando el deudor tiene varios acreedores y sus bienes
no son suficientes para satisfacer todas esas deudas, pues – en tal caso – cabe
preguntarse en qué orden y de qué forma se pagan los distintos acreedores. A esta
pregunta trata de dar respuesta la figura de la prelación de créditos.

CONCEPTO.

Es el conjunto de normas jurídicas y principios que establecen el orden y la
forma en que se pagan los distintos acreedores de un mismo deudor, cuando los
bienes de éste son insuficientes para satisfacer a todos sus acreedores.
Para el profesor Gonzalo Ruz “es el conjunto de reglas legales que determinan
el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor”.
Como señala el autor Hernán Larraín, “en términos generales ‘prelación’
significa una ventaja, antelación y ‘prelación de créditos’ no es otra cosa que un orden
de preferencia para el pago cuando se produce concurrencia de dos o más
acreedores”. Es por eso que el profesor Abeliuk sostiene que “la prelación de créditos
tiene entonces por objeto determinar cómo se pagan los distintos acreedores cuando
concurren conjuntamente para el cobro de aquéllos”.

PRESUPUESTOS.

1º Pluralidad de acreedores, porque si hay un solo acreedor, éste debe soportar la
insolvencia del deudor.

2º Insolvencia del deudor, es decir, que su activo sea inferior a su pasivo; en otras
palabras, que deba más de lo que tiene.

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REGLA GENERAL.

Está dada por la igualdad de los acreedores; “si hay varios acreedores, en
estricto derecho y por regla general, todos deben concurrir en igualdad de
condiciones al pago de sus acreencias”. En principio no existe razón alguna para
preferir a un acreedor por sobre otro, es decir, ninguno tiene derecho a pagarse antes
que los otros. Es por esta razón que el artículo 2.469 CC señala que los acreedores, en
este caso, se pagan a prorrata, es decir, en proporción a sus créditos.
Como señala el profesor Meza Barros “La facultad de perseguir los bienes del
deudor compete a todos los acreedores en idénticos términos, de modo que con el
producto de la realización se pagarán todos íntegramente, si fueren suficientes los
bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos”.

SITUACIÓN DE EXCEPCIÓN.

Se presenta cuando existe un crédito preferente. Para estos efectos, el Código
clasifica a los créditos en cinco clases: las cuatro primeras clases corresponden a
créditos preferentes y la última clase corresponde a los créditos comunes, valistas o
quirografarios, que son aquéllos que carecen de preferencia.
Como señala el profesor Ruz “hay acreedores que no están obligados a
someterse a la regla de la igualdad y se pagan con antelación a los demás acreedores.
Estos acreedores se prefieren a otros, de ahí que se dice que ellos gozan de un derecho
de preferencia”.

CONCEPTO DE PREFERNECIA.

Es la calidad especial de que están revestidos ciertos créditos y en cuya virtud
deben ser satisfechos con anterioridad a los otros créditos.

CAUSALES DE PREFERENCIA.

Art. 2.470 inc. 1º CC. En nuestro sistema hay sólo dos:

1º EL PRIVILEGIO.

Que corresponde a los créditos de primera, segunda y cuarta clase. Art. 2.471
CC.
El autor Hernán Larraín señala una definición que correspondería a don
Andrés Bello, diciendo que “consiste en el derecho de ser pagado con preferencia a
cualquiera otra clase de acreedores, en razón de la naturaleza del crédito y sin
consideración a su fecha”.
Para el profesor Abeliuk es “el derecho que el legislador otorga a un crédito en
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consideración a la naturaleza de éste, y que habilita a su titular para pagarse con

preferencia a otros acreedores”.

2º LA HIPOTECA.

Que corresponde a los créditos de tercera clase. Art. 2.477 CC.

CARACTERÍSTICAS DE LAS PREFERENCIAS.

1º SON EXCEPCIONALES.

La regla general está dada por la igualdad de los acreedores. “Las preferencias
constituyen entonces una excepción al principio de la igualdad”; como señala el
profesor Meza Barros, “la preferencia, que determina que un crédito se pague con
antelación, constituye, por tanto, una excepción al derecho común”. Esto, a su turno,
genera las siguientes consecuencias:

1.- Para que exista una causal de preferencia, se requiere de un texto legal expreso,
es decir, “deben de fundarse en causa legal”. Como señala el autor Hernán Larraín, “las
causas de preferencia tienen un origen exclusivamente legal, no obstante que los
créditos a los cuales amparan, pueden tener su fuente – indistintamente – en la ley o
en la voluntad de las partes. Sea cual fuere la fuente del crédito preferente, éste existe
merced a la disposición legal que la ha establecido”.
Con todo, este punto puede resultar discutible después de la Ley Nº 20.190 de
2007. En efecto, dicha ley, entre otras cosas, creó la subordinación del crédito, que es
un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan
postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros
créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación es obligatoria,
cumpliendo con ciertos requisitos, para el deudor y sus herederos o cesionarios, de
manera que estaríamos frente a una preferencia de origen voluntario o convencional.

2.- Las preferencias son de derecho estricto, de manera que ese texto legal expreso
debe interpretarse en forma estricta, sin que tenga cabida la analogía. Art. 2.488 CC.

2º LAS PREFERENCIAS SON INHERENTES A LOS CRÉDITOS.

Como sostiene el profesor Meza Barros, “las preferencias forman parte del
crédito mismo, le son inherentes. Dicho en otros términos, no están establecidas en
consideración a las personas de los acreedores, aunque el legislador haya tenido en
cuenta para establecerlas circunstancias de orden personal”. En otras palabras, “todo
aquel a quien pase activamente el crédito gozará del privilegio que accede a éste”.
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Señalamos esto, porque existen causales de preferencia que surgen en consideración a

la persona del deudor; por ejemplo, el crédito que tiene el hijo en contra del padre
como consecuencia de la administración de sus bienes que ha hecho el padre; en
consecuencia, si ese hijo transfiere su crédito preferente a un tercero, el tercero lo
adquiere con la preferencia, porque ésta es inherente al crédito.
En este sentido, el autor Hernán Larraín se refiere al carácter objetivo de los
privilegios, señalando que “la ley, al establecer una preferencia, no toma en cuenta,
por regla general, la calidad del acreedor, sino que mira, exclusivamente, al crédito” y
agrega que “por eso es que, al señalar las preferencias no dice cuales personas gozan
de ellas, sino que señala los créditos que llevan un privilegio para su cobro y pago”.

3º LA PREFERENCIA CUBRE NO SÓLO AL CRÉDITO, SINO QUE TAMBIÉN CUBRE SUS ACCESORIOS.

Por ejemplo, reajustes e intereses. Art. 2.491 CC.

CLASIFICACIONES DE LAS PREFERENCIAS.

1º ATENDIENDO A LA EXTENSIÓN DE LOS BIENES AFECTOS A LA PREFERENCIA.

1.- Preferencias generales.

Son aquéllas que afectan a todos los bienes embargables del deudor, es decir,
cuando el acreedor hace efectivo su crédito preferente, lo puede hacer en todos los
bienes embargables del deudor.

2.- Preferencias especiales.

Son aquéllas que sólo se pueden hacer efectivas en bienes determinados, es
decir, “si únicamente ‘algunos bienes determinados’ están afectos a ella, de manera
que el derecho a pagarse con antelación a otros acreedores sólo puede ejercitarse en
esos bienes”; en consecuencia “el acreedor no goza de preferencia cuando persigue
otros bienes”; por ejemplo, la hipoteca, si el acreedor hipotecario hace efectivo su
crédito en el inmueble hipotecado, cuenta con una preferencia de tercera clase; pero si
quiere hacer efectivo su crédito en otros bienes del deudor, su crédito es común.

2º ATENDIENDO A LOS EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS.

1.- Preferencias personales.

Son aquéllas que no afectan a terceros, es decir, el acreedor puede hacerlas
efectivas mientras los bienes permanezcan en el patrimonio del deudor, pero si éste
enajena esos bienes, se extingue la preferencia.
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2.- Preferencias reales.

Son aquéllas que afectan a terceros, es decir, aunque el deudor enajene el bien,
el acreedor podrá hacer valer la preferencia; en otras palabras, el acreedor podrá
hacer valer la preferencia aunque el bien se encuentre en poder de un tercero; por
ejemplo, la hipoteca.

CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE.

CONCEPTO.

Son aquéllos que nacen de algunas de las causas que señala el artículo 2.472
CC.

CARACTERÍSTICAS.

1º Es un privilegio.

2º Es una preferencia general. “Afectan a todos los bienes del deudor sin
distinción, incluso los afectos a privilegios de 2ª clase y los hipotecarios”.
Art. 2.487 CC.1.

3º Es una preferencia personal. “Esto significa que el privilegio no pasa en caso
alguno en contra de terceros poseedores”. En otras palabras, “los bienes del deudor
están afectos al privilegio mientras permanezcan en su patrimonio; no puede el
acreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de este
patrimonio”, toda vez que “carecen de derecho de persecución”.
Art. 2.473 inc. 2º CC2.
1 El autor Hernán Larraín señala que “si bien es cierto que no era necesaria la existencia de esta
disposición debido a que las preferencias de la primera clase afectan a todos los bienes del deudor y a
que la aceptación de una herencia sin beneficio de inventario, produce la confusión de los patrimonios
del heredero y del deudor difunto, siendo aquél, en concepto de la ley, continuador de la persona de
éste en los derechos y obligaciones transmisibles, es natural y obvio que el privilegio pueda ejercerse,
indistintamente, sobre los bienes que pertenecieron al deudor o sobre los bienes del heredero, ya que
se produce una confusión de ambos patrimonios. Sin embargo, el legislador ha creído conveniente el
establecimiento de este principio, en el título de la prelación de créditos, con el objeto de evitar
controversias que pudieran suscitarse, basadas en el principio de excepción que constituyen las
preferencias”.
2 Según Hernán Larraín “El objeto del establecimiento de dicha norma tiene su fundamento en el
carácter mismo que revisten los créditos de la primera clase. En efecto, ellos afectan a todos los bienes
del deudor, sean presentes o futuros. Ahora bien, si estos créditos pasaran contra terceros poseedores,
sucedería que nadie estaría dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas deudas estuviesen
garantizadas a los acreedores con preferencia a la primera clase, toda vez que, posteriormente, podrían
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4º Se pagan con preferencia todos los demás créditos del deudor. Sin embargo, en
rigor, sólo se pagan antes que los créditos de cuarta clase, porque los créditos de
segunda y tercera clase son preferencias especiales, mientras que los de cuarta clase
son generales, por lo tanto, el conflicto se va a dar entre los créditos de primera y
cuarta clase y los de primera se pagan primero.

5º Se prefieren entre sí de acuerdo al orden de su enumeración y los del mismo
número participan a prorrata de sus créditos. Este tema resulta de interés “cuando los
bienes del deudor sean insuficientes para satisfacerlos todos. Ninguna importancia
tiene la fecha del origen de los créditos”. Art. 2.473 inc. 1º CC.

CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE ESTABLECIDOS EN LEYES ESPECIALES.

Art. 55 Ley Nº 19.925.
Este caso presenta la particularidad de tratarse de un crédito de primera clase
con preferencia especial, ya que se puede hacer efectiva en el establecimiento, sus
anexos y las mercaderías existentes; además es real, porque pasa contra el tercero
adquirente.

CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE.

CONCEPTO.

Son aquéllos que nacen de algunas de las causas contempladas en el artículo
2.474 CC, a las cuales debe agregarse el derecho legal de retención cuando recae sobre
bienes muebles.
El profesor Ruz sostiene que “está formada por aquellos créditos que pueden
hacerse valer sobre determinados bienes muebles del deudor.
Se compone de los créditos enumerados en el Art. 2474 y de los bienes
retenidos judicialmente (Art. 546 CPC)”.

CARACTERÍSTICAS.

1º Son privilegios.

2º Es una preferencia especial. “Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor:
ser responsables del pago de estas deudas. En esta forma, el deudor quedaría en la imposibilidad de
efectuar operaciones con sus propios bienes y muchas veces esto mismo ocasionaría un perjuicio a sus
propios acreedores. Distinta es la situación cuando existen créditos garantizados con bienes
determinados; por lo general, estas garantías son suficientemente conocidas por los terceros; además,
cuando ellos pasan a los terceros poseedores, el acreedor tiene un derecho real sobre los bienes que
caracterizan su crédito”.
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los bienes introducidos en la posada, los bienes acarreados, la cosa empeñada”, es

decir, sólo puede hacerse efectiva sobre bienes determinados.

3º Es personal en el caso de los números 1 y 2 del artículo 2.474 CC, y es real en el
caso del acreedor prendario y del que tiene el derecho real de retención. “Por regla
general no pasan contra terceros; la ley prescribe expresamente que el posadero y el
acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia mientras los bienes
permanecen en su poder.
Por excepción pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el
carácter real que el derecho de prenda tiene”.

4º Recae exclusivamente sobre bienes muebles.

5º Sobre los bienes afectos a esta preferencia, los acreedores de segunda clase se
pagan con antelación a todos los demás acreedores. En consecuencia, si – por ejemplo
– un acreedor de primera clase pretende pagarse con el producto del remate de un
vehículo empeñado, se paga primero el acreedor prendario, porque el acreedor de
primera clase cuenta con todos los demás bienes del deudor para hacer efectivo su
crédito preferente, a menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes para
satisfacer los créditos de primera clase, pues en tal caso, sobre los bienes afectos a un
crédito de segunda clase, se pagan con antelación los acreedores de primera clase.
Según el autor Hernán Larraín “los créditos de segunda clase son pagados con
preferencia a los demás créditos, a excepción de los créditos de primera clase”.
Art. 2.476 CC.

6º Si los bienes afectos a un crédito de segunda clase son insuficientes para pagar
a los acreedores de segunda clase, el saldo insoluto es considerado un crédito valista.
“El déficit de los créditos de segunda clase carece de preferencia”.
Art. 2.490 CC.

7º En principio, entre estos créditos, no puede existir conflicto, ya que en el caso
del número 1, la preferencia subsiste mientras los bienes estén en poder del posadero;
en el caso del número 2, la preferencia subsiste mientras el bien se encuentre en
poder del transportista, y en el caso del número 3, se refiere a la prenda civil, que es
una prenda con desplazamiento y, por lo tanto, el bien se encuentra en poder del
acreedor prendario. “Por regla general no hay concurrencia entre acreedores de
segunda clase. Entre los créditos originalmente comprendidos en la segunda clase, no
había posibilidad de conflicto, ya que la cosa quedaba en poder del acreedor
respectivo”.
Sin embargo, la Ley Nº 20.190, reguló la prenda sin desplazamiento, que se
constituye en virtud de un contrato solemne, ya que requiere de escritura pública o
instrumento privado autorizado y protocolizado ante Notario; además, debe
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inscribirse en el registro de prendas sin desplazamiento que lleva el Servicio de

Registro Civil. Esta prenda también goza de una preferencia de segunda clase y, en
caso que exista más de un acreedor prendario, estos se prefieren entre sí de acuerdo a
la fecha de la inscripción.
Con todo, puede ocurrir que un bien mueble, por ejemplo, un vehículo, esté
afecto a una prenda sin desplazamiento y, con posterioridad, el deudor prendario lo
introduce en la posada, quedando afecto al crédito preferente del posadero. En tal
caso, cabe preguntarse cuál de los dos acreedores se paga primero. Dado que no existe
una regla especial que resuelva el problema, habría que aplicar la regla general, esto
es, la igualdad de los acreedores y, en consecuencia, ambos acreedores debieran
concurrir a prorrata3.

8º Los acreedores de segunda clase no están obligados a esperar el resultado del
procedimiento concursal para cobrar sus créditos; pueden optar por ejecutar
individualmente los bienes gravados, en cuyo caso deben iniciar ante el tribunal que
conoce del procedimiento concursal de liquidación los juicios que correspondan, o
continuarlos en él previa acumulación, debiendo siempre asegurar los créditos de
mejor derecho. En este mismo orden de ideas, el liquidador puede, si lo estima
conveniente para la masa de acreedores, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o
retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor
estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectiva la preferencia. Art. 242 Ley N°
20.720.

CRÉDITOS DE TERCERA CLASE.

CRÉDITOS QUE COMPRENDE.

1º La hipoteca.

2º El censo debidamente inscrito. Art. 2.480 inc. 1º CC.

3º El derecho legal de retención cuando recae sobre bienes inmuebles. Art. 546
CPC.

CARACTERÍSTICAS.

1º Es una hipoteca4.
3 El profesor René Abeliuk señala que deben concurrir a prorrata “porque es la regla general en materia
de prelación, y la preferencia por fechas se funda normalmente en la inscripción en algún Registro, esto
es, en la publicidad de ella. Sólo prefieren por su fecha, sin mediar publicidad, los créditos de 4ª clase”.
4 El profesor Abeliuk explica que “la hipoteca y sus asimilados no constituyen en nuestro Código
privilegios, sino causales de preferencia de análogo rango a éstos: ello porque siempre se ha
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2º Es una preferencia especial, porque recae sobre un bien determinado, que es el

inmueble hipotecado, acensuado o retenido. “Como consecuencia de ser una
preferencia especial, el artículo 2425 del Código Civil, nos indica que la preferencia de
la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal. En otras palabras, el
acreedor hipotecario sólo goza de la preferencia si ejercita la acción hipotecaria,
puesto que la acción personal carece de preferencia”.

3º Es una preferencia real, pues pasa contra terceros poseedores si se enajena la
finca hipotecada. Como señala el profesor Abeliuk, “la hipoteca por su calidad de
derecho real goza de la facultad de perseguir el bien hipotecado en manos de terceros
poseedores”.

4º Recae exclusivamente sobre bienes inmuebles.

5º Si los inmuebles hipotecados son insuficientes para satisfacer a los acreedores
de tercera clase, el saldo insoluto es considerado como un crédito valista. “El déficit
impago de los créditos de la tercera clase, carece de toda preferencia”.
Art. 2.490 CC “Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad
por los medios indicados en los artículos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los
créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata”.

6º Los acreedores hipotecarios se prefieren entre sí de acuerdo a la fecha de
inscripción de la hipoteca, y si hay dos hipotecas que tienen la misma fecha de
inscripción, prevalece la del acreedor hipotecario que primero inscribió su hipoteca.
Art. 2.477 incs. 2º y 3º CC. “Puede darse el caso que sobre el mismo bien concurran
dos o más preferencias de la tercera clase, en cuyo caso no se prorratean sino que se
excluyen por el orden de sus fechas de inscripción”. Ahora bien, puede ocurrir que las
hipotecas tengan la misma fecha de inscripción; en tal caso “preferirán en el orden en
que materialmente se han practicado las inscripciones”.

7º En relación al inmueble hipotecado, los acreedores de tercera clase se pagan
con preferencia a todos los demás acreedores, de manera que si un acreedor de
primera clase pretende cobrar su crédito sobre el inmueble hipotecado, el acreedor de
tercera clase tiene derecho a pagarse antes, porque el acreedor de primera clase
cuenta con los demás bienes del deudor para hacer efectivo su crédito, a menos que
los demás bienes del deudor sean insuficientes para pagar a los acreedores de primera
clase, pues – en tal caso – estos acreedores de primera clase se pagan primero,
respecto del inmueble hipotecado.
Los créditos de tercera clase “se pagan con preferencia a todo otro crédito, a
considerados a la hipoteca, por la trascendencia otorgada desde Roma a los bienes raíces, como la reina
de las cauciones; no obstante esta distinción, la hipoteca participa de las mismas características de los
privilegios, con las variantes propias de esta caución”.
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excepción de los de primera clase. Solamente en caso de ser insuficientes los bienes
del deudor para el pago de los créditos privilegiados de la primera clase, podrán éstos
perseguirse en las fincas hipotecadas”. “En efecto, los créditos de tercera clase sólo
deben soportar el déficit de los créditos de primera clase que no se hubiesen
alcanzado a pagar con los demás bienes del deudor”.
Art. 2.478 CC.

8º Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar el resultado de la
quiebra para pagarse de sus créditos; es decir, “tienen derecho para pagarse con las
fincas hipotecadas, sin aguardar el resultado de la quiebra”. Para ello, tienen derecho a
abrir un concurso especial para pagarse con el producto de la venta de los inmuebles,
pero – para poder abrir este concurso especial – es necesario cumplir con los
siguientes requisitos:

1.- Los acreedores de tercera clase están obligados a restituir a la masa de
acreedores lo que sobre de la venta de los inmuebles, después de haber satisfecho sus
créditos, siempre que existiese algún saldo.

2.- Los acreedores de tercera clase deben rendir una caución para garantizar a los
acreedores de primera clase que éstos no serán perjudicados en el evento que los
demás bienes del deudor sean insuficientes para pagar a los acreedores de primera
clase.
Art. 2.477 incs. 2º y 4º CC.
Art. 2.479 CC.

EL EVENTUAL CONFLICTO ENTRE LOS CRÉDITOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y
TERCERA CLASES.

1º En principio, no debería haber conflicto entre estos tres créditos, pues recaen
sobre bienes distintos.

2º En relación a los bienes afectos a un crédito de segunda clase, se pagan primero
los acreedores de segunda clase, es decir, se prefiere a los acreedores de segunda clase
por sobre los de primera clase, a menos que los demás bienes del deudor sean
insuficientes para satisfacer a los acreedores de primera clase, pues – en tal caso – van
a perseguir el pago del saldo insoluto en los bienes afectos al crédito de segunda clase.
Art. 2.476 CC.

3º En relación a un bien afecto a un crédito de tercera clase, se pagan primero los
acreedores de tercera clase, excluyendo incluso a los de primera clase, a menos que
los demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer a los acreedores de
primera clase, pues – en tal caso – estos se pagarán sobre la finca hipotecada, con
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antelación a los acreedores de tercera clase.

Art. 2.478 CC.

PROBLEMA.

Si los demás bienes del deudor son insuficientes para pagar a los acreedores de
primera clase y hay créditos de segunda y tercera clase ¿En qué bienes hacen efectivo
el saldo insoluto los acreedores de primera clase?

Opiniones.

Como el Código no resuelve expresamente este problema, la doctrina está
dividida:

1º Algunos autores señalan que algún sentido tiene que tener el hecho que el
Código hay clasificado a los créditos en primera, segunda y tercera clases, es decir, el
acreedor de primera clase debiera estar en mejor posición que todos los demás y el
acreedor de segunda clase debiera estar en mejor posición que el de tercera. En
consecuencia, el acreedor de primera clase debiera hacer efectivo su saldo insoluto en
la finca hipotecada, porque – de esta manera – se está resguardando al acreedor de
segunda clase.
El autor Hernán Larraín, señala que los profesores Alessandri, Lira, Illanes y
Risueño y Palacios señalan que “el déficit debe cubrirse, primeramente en los bienes
hipotecados y sólo en el caso de que dichos bienes fueren insuficientes para cubrirlo,
el saldo que quede de dicho déficit, una vez cubierto en las fincas hipotecadas, se hará
efectivo en los bienes afectos a créditos de la segunda clase”; el fundamento de esta
solución se encuentra en que los créditos de segunda clase “están antes que los de 3ª
clase y por alguna razón se les ha puesto en el segundo lugar y esa razón, según la
lógica más mínima, está en la jerarquía que le entrega su ubicación en la ley”.
Así también lo expresa el autor Hernán Larraín al sostener que “el legislador ha
dividió los créditos preferentes en cinco clases y ha colocado dentro de la tercera
clase; es decir, con posterioridad a los créditos garantizados con bienes muebles
determinados, a las fincas hipotecadas. Es natural, entonces, que el déficit de los
créditos de la primera clase se cubra, primeramente, sobre las fincas hipotecadas
antes que sobre los bienes afectos a una preferencia de segunda clase, debido
precisamente a que éstos están colocados en un grado superior a aquéllos y, por lo
tanto, gozan – también – de una preferencia superior. De lo contrario, no habría tenido
ninguna explicación que las fincas hipotecadas figurasen en la tercera clase y no en la
segunda clase de créditos preferentes. Sin embargo, si el legislador efectuó esta
división de los créditos preferentes y colocó a las fincas hipotecadas dentro de la
tercera clase; esto es, con posterioridad a los créditos garantizados con bienes
muebles determinados, ha sido para que ella produzca algún efecto; efecto que,
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precisamente, se produce en el presente caso; es decir, si los demás bienes del deudor
son insuficientes para cubrir a todos los créditos de la primera clase, el déficit debe
cubrirse sobre bienes afectos a preferencias especiales”.
2º Otros sostienen que si el legislador guardó silencio, volvemos a la regla general,
esto es, la igualdad de los acreedores. Es decir, los acreedores de segunda y tercera
clases están en una situación de igualdad, por lo tanto, el acreedor de primera clase
debiera perseguir su saldo insoluto tanto en los bienes afectos a un crédito de segunda
clase, como en los bienes afectos a un crédito de tercera clase. De esta manera, los
acreedores de segunda y tercera clase se ven perjudicados por igual.
En este sentido, el profesor Abeliuk señala “la numeración carece de toda
trascendencia en los créditos con preferencias especiales, y buena prueba es que la ley
debió declarar expresamente que el déficit de los de 1ª clase afectaba a las
preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solución legal, debe
recurrirse a lo que constituye la regla general en materia de prelación de créditos; no
existen otras preferencias que las específicamente señaladas por la ley (Arts. 2469 y
2488). A falta de establecimiento de alguna, la regla general es la contribución a
prorrata; en consecuencia, el déficit de los créditos privilegiados de 1ª clase se
prorratea entre todas las preferencias especiales, de acuerdo a los valores de éstas”.

CRÉDITOS DE CUARTA CLASE.

Estos presentan como rasgo común que surgen de la administración que hace
una persona de bienes ajenos y están enumerados en el artículo 2.481 CC.

CARACTERÍSTICAS.

1º Es un privilegio.

2º El crédito preferente corresponde a ciertas personas cuyos bienes son
administrados por otra, es decir, el acreedor preferente es el dueño de los bienes y el
deudor es el administrador de esos bienes. “En general, estos créditos privilegiados se
refieren a personas que administran bienes ajenos, por las responsabilidades que les
pueda corresponder en dicha administración”; es decir, “corresponden a ciertas
personas contra los administradores de sus bienes”.

3º Es una preferencia general, es decir, “se ejercen sobre todo el patrimonio del
deudor; todos los bienes de éste responden al pago de los créditos de esta clase” o,
más precisamente, “afectan a todos los bienes del deudor, con excepción de los
inembargables y de los afectados a una garantía específica, salvo en cuanto después de
pagados los créditos a que ellos se refieren exista un remanente que pasa a pertenecer
a la masa”. Art. 2.486 CC.

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4º Es una preferencia personal, es decir, “pueden hacerse efectivos en los bienes

del deudor existentes en el patrimonio de éste al cobrarse estos créditos; carecen de
derecho de persecución”. Art. 2.486 CC.

5º En rigor, se pagan con posterioridad a los créditos de primera clase, porque
estas dos clases recaen sobre los mismos bienes. En palabras del profesor Meza
Barros, “los créditos de cuarta clase se pagan después de los de la primera y, también,
de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes especialmente afectos a estos
créditos. Así, sobre los bienes empeñados, obviamente se pagarán primero los
acreedores de la segunda clase; pero sobre otros bienes del deudor, preferirán los
créditos de la cuarta clase a los de la segunda”; esta solución resulta obvia, pues, por el
saldo insoluto, los créditos de segunda y tercera clase se consideran valistas, o sea, de
quinta clase, por lo tanto prefiere el crédito de cuarta clase. Art. 2.486 CC.

6º Estos créditos se prefieren unos a otros según las fechas de sus causas. Art.
2.482 inc. 1º CC.

7º En general se admite todo medio de prueba para acreditar la existencia de
estos créditos preferentes, salvo la confesión, porque – si se examina el artículo 2.481
CC, en los números 3, 4 y 5, es posible advertir que existe una relación de cercanía
entre el acreedor y el deudor, de manera que sería muy fácil que éstos se coludieran
para simular un crédito preferente y, de esta manera, perjudicar a los demás
acreedores. “Respecto de los créditos de los representados contra los representantes
legales, el legislador ha temido una posible confabulación entre ellos, a fin de que se
aumenten ficticiamente los créditos privilegiados, en desmedro de los derechos de los
acreedores comunes. Por ello ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los
privilegios, y se ha referido a otros aspectos de la misma”. Art. 2.485 CC.

CRÉDITOS DE CUARTA CLASE INTRODUCIDOS POR LEYES ESPECIALES.

Este es el caso de la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. La
comunidad tiene un crédito de cuarta clase en contra del dueño de la unidad, por el
pago de las expensas comunes. Esta preferencia es especial, porque sólo se puede
hacer efectiva en la unidad; “sólo se refiere a la unidad que ha generado el crédito por
gastos o expensas comunes”, y – además – es real, ya que responde el dueño de la
unidad y si el dueño la enajena, el adquirente será responsable del pago, es decir,
“otorga derecho de persecución, pues aun cuando la unidad cambie de dominio, el
nuevo propietario puede ser perseguido en su unidad y con el privilegio en cuanto a
las expensas comunes atrasadas”.
Art. 4º inc. 4º Ley 19.537.
Explica el profesor Abeliuk que, a su juicio, “técnicamente se trata de un crédito
preferente de tercera categoría, pero el legislador lo declaró de cuarta únicamente
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para indicar que se paga después de aquéllos. Equivale a una verdadera hipoteca legal,
especial y oculta”.

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LEYES ESPECIALES AL SISTEMA DEL
CÓDIGO.

1º Hay créditos de primera y cuarta clases que son especiales; por ejemplo, el caso
de la Ley de Alcoholes y el caso de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

2’ Hay casos de créditos de primera y cuarta clases que son reales; por ejemplo,
los mismos casos anteriores.

3º Hay créditos que se pagan en un orden distinto al que establece el Código; por
ejemplo, el de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, porque se paga antes que cualquier
otro crédito de cuarta clase, cualquiera que sea la fecha de su causa.

4º El sistema de los súper créditos, créditos superpreferentes o créditos
preferentes de grado superior.

EL SISTEMA DE LOS SÚPER CRÉDITOS.

Se trata de créditos preferentes establecidos por leyes especiales, las cuales
disponen que estos créditos se pagarán con antelación a cualquier otro crédito. A
partir de esto, algunos autores señalan que – en relación a la prelación de créditos –
en realidad existen seis clases de créditos: los créditos súper preferentes, créditos de
primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clases. “La dictación de leyes posteriores al
nuestro Código Civil que otorgan preferencias a ciertos créditos para ser pagados con
antelación a cualquier otra obligación del deudor ha hecho sostener a ciertos autores
la existencia de una preferencia superior a la que gozan los créditos de la primera
clase indicado en el Código Civil”, es decir, “por sobre las cinco clases de créditos que
señala el Código civil existiría una nueva clase de créditos, creados por el legislador en
diversas leyes especiales, denominados ‘créditos de grado superior’, por cuanto
quedarían colocados sobre los de 1ª clase y se pagarían con antelación a toda otra
clase de créditos”.

Características.

El profesor Ruz menciona las siguientes:

1º Es un privilegio especial, pues se ejerce sobre determinados bienes.

2º Se pagan con antelación a todo otro crédito.
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3º No pueden hallarse en concurrencia con otros créditos, ya que se ejercen sobre

bienes distintos respecto de cada crédito.

4º El déficit de estos créditos pasa a la quinta clase.

5º Por regla general, son privilegios reales, es decir, pasan contra terceros
poseedores.

Ejemplos:

1º La prenda mercantil.

Art. 814 C. de C.

2º Crédito del transportista terrestre.

Art. 190 C. de C.

Problema.

¿Es efectivo que estos créditos se pagan antes que todos los demás?
En un primer momento, encontramos dos opiniones:

1º Algunos autores sostenían que no podían pagarse antes que todos los demás
créditos.

Argumentos.

1.- De razonarse de otra forma, se estaría alterando el sistema del Código en lo que
dice relación con la prelación de créditos. “La razón principal que han tenido para no
aceptar créditos con preferencia de rango superior es la alteración que produce al
sistema ideado por el Código Civil de clasificar los créditos en cinco clases, de las
cuales, las cuatro primeras gozan de una preferencia para pagarse sobre los demás
créditos. Con la existencia de esta nueva clase de créditos preferentes se altera
totalmente el sistema adoptado por el legislador de 1855”.

2.- No existe ningún antecedente que permita afirmar que la intención del
legislador fue la de modificar el sistema del Código Civil.
Señala el autor Hernán Larraín “el artículo 2470 del Código Civil establece que
las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. A continuación, el
artículo 2471 dispone que gozan de privilegio los créditos de la primera, de la segunda
y de la cuarta clase. La enumeración que hace este artículo es taxativa. Por último, el
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artículo 2488 del mismo cuerpo legal dispone que la ley no reconoce otras causas de
preferencia que las indicadas en los artículos precedentes. De acuerdo con estas
disposiciones no existen más causas de preferencia que el privilegio y la hipoteca y no
hay más créditos privilegiados superiores a los de la primera clase, a los de la segunda
clase y a los de cuarta clase. Pues bien, para pretender que existiría una nueva clase de
créditos privilegiados es necesario que se encuentre derogado este artículo 2471 del
Código Civil y se piensa que ninguno de los autores que pretenden la existencia de
esta nueva clase de créditos privilegiados sostenga que dicha disposición ha sido
derogada por estas leyes especiales. La única derogación que podría legalmente
sostenerse es que ella sería tácita y sólo existe esta especie de derogación cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la anterior. En
los casos de estas leyes especiales existe conciliación entre todas ellas con el artículo
2471 del Código Civil, puesto que las preferencias que ellas establecen pueden
fácilmente ser clasificadas entre una de las cuatro clases de créditos indicados en el
Código Civil. No conocemos tampoco comentador alguno de nuestro principal cuerpo
de leyes de derecho privado que haya sostenido que dicha disposición ha sido
derogada tácitamente por estas leyes especiales.
Por lo anterior se debe concluir que no existe razón legal alguna para sostener
que existen actualmente créditos que gocen de una preferencia superior a los de
primera clase”.

2º Los créditos súper preferentes se pagan con antelación a todos los demás
créditos.

Los partidarios de esta opinión señalaban que, en estos casos, el sentido de la
ley era claro y, por lo tanto, no había que recurrir a su intención o espíritu. Otra cosa
es que no sea conveniente modificar el sistema del Código, pero que la ley establecía
que estos créditos se pagaban antes que todo otro crédito, de ello no cabe ninguna
duda. Se trata de estar “al texto mismo de las disposiciones que consagran las
preferencias a las cuales he atribuido un rango superior a las de la primera clase. La
sola lectura de ellas deja la impresión de que no es posible negar el alcance que les he
dado”.

Situación actual.

El art. 241 inc. 2° de la Ley N° 20.720 establece que los créditos de la primera
clase señalados en el artículo 2.472 CC preferirán a todo otro crédito con privilegio
establecido por leyes especiales. Sin embargo, todavía subsiste el problema de saber
cómo se pagan los créditos súper preferentes. Sin embargo, todavía subsiste el
problema de saber cómo se pagan los créditos súper preferentes.

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Opiniones.

1º Algunos autores señalan que deben pagarse inmediatamente después de
pagados los créditos de primera clase.
2º Otros sostienen que deben ser incorporados al sistema del Código Civil. Por
ejemplo, en el caso de la prenda mercantil debe considerarse como un crédito de
segunda clase, ya que ésta comprende el crédito del acreedor prendario y lo mismo
ocurre con el crédito del transportista terrestre.

LA QUINTA CLASE DE CRÉDITOS.

CONCEPTO.

Corresponde a todos aquellos créditos que carecen de causal de preferencia.
Estos son los créditos valistas, comunes o quirografarios. “Está formada por los
créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa, a
prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha”.

CRÉDITOS QUE SE COMPRENDEN EN LA QUINTA CLASE.

1º Los créditos que carecen de causal de preferencia. Art. 2.489 inc. 1º CC.

2º El saldo insoluto de los créditos de segunda y tercera clases. Art. 2.490 CC.

CÓMO SE PAGAN.

Los acreedores de quinta clase están en una situación de igualdad. Por lo tanto,
se pagan a prorrata de sus respectivos créditos. Art. 2.489 inc. 2º CC.

Excepción.

Se produce cuando existe una subordinación de créditos.

Concepto de subordinación de créditos.

Es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase
aceptan postergar el pago de sus créditos a favor de otros acreedores de quinta clase.

Observaciones en relación a la subordinación.

1º La subordinación se define como un acto o contrato, es decir, hay casos en que
será un acto y otras en la que será un contrato. Será un contrato cuando se trate de
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una convención celebrada por dos acreedores de la quinta clase, de manera que uno
de ellos acepta postergar su crédito. En cambio, será un acto cuando la subordinación
sea establecida unilateralmente por el deudor, al emitir sus títulos de crédito, o bien,
cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor.

2º La subordinación es un acto jurídico solemne, ya que requiere de escritura
pública o instrumento privado firmado y protocolizado ante Notario.

3º La subordinación es obligatoria para el deudor, es decir, no puede pagar al
acreedor que aceptó postergar su crédito, y si lo hace, será responsable de los
perjuicios que cause.

4º Para estos efectos, cuando en la subordinación no haya intervenido la voluntad
del deudor, éste debe ser notificado o debe aceptarla.

5º Mientras está vigente la subordinación, no comienza a correr el plazo de
prescripción.

6º El profesor Abeliuk señala que esta institución “se asemeja a una especie de
cesión de créditos, sólo que lo cedido no es la deuda, sino que la igualdad del Art. 2490
del Código Civil, y que produce un efecto curioso en la prescripción: una especie de
suspensión mientras rija la subordinación”.

Art. 2.489 incs. 3º, 4º, 5º, 6º y 7º CC.

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INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

ASPECTOS PREVIOS.

1º Antiguamente se estudiaba el incumplimiento de las obligaciones dentro de los
efectos de las obligaciones. En efecto, como lo señala el profesor Alessandri, se
entiende por efectos de las obligaciones “los derechos que la ley confiere al acreedor,
para exigir del deudor su cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación,
cuando éste no la cumpla en todo o en parte, o está en mora de cumplirla”. En el
mismo sentido, Meza Barros sostiene que los efectos de las obligaciones son “el
conjunto de medios que la ley pone a disposición del acreedor para obtener su
cumplimiento íntegro y oportuno”.

2º Con posterioridad, se consideró que el tema del incumplimiento de las
obligaciones se enmarca dentro del denominado efecto anormal de las obligaciones, el
cual confiere al acreedor un conjunto de derechos destinados a obtener el
cumplimiento íntegro y exacto de la obligación. Así, el profesor Fernando Fueyo señala
que “el evento de incumplimiento, pues, representa sólo una parte o expresión
singular de los efectos de las obligaciones. Precisamente para este caso en que se
produce el fenómeno anormal o patológico de no cumplirse lo debido. De cualquier
modo nos encontramos en el campo de la excepcionalidad, puesto que lo normal es
que las obligaciones se cumplan espontánea o voluntariamente”.
En el mismo sentido, el profesor Ruz plantea que “el efecto de la obligación es
el deber de prestación que compete al deudor, que tiene su correlativo en el derecho
del acreedor a la prestación.
Siguiendo esta reflexión, el primer efecto de una obligación es la extinción de la
misma, pues sabemos que las obligaciones nacen para cumplirse. Sólo si no hay pago o
equivalente que extinga la obligación se estudia la situación anómala a que ello
conlleva, es decir, el conjunto de normas que confiere ciertos derechos al acreedor
para forzar la resistencia del deudor y obtener el cumplimiento forzado de la
obligación”.

3º La doctrina contemporánea entiende que el incumplimiento genera los
denominados remedios contractuales, que son los derechos que la ley confiere al
acreedor frente al incumplimiento del deudor, para la satisfacción del interés de aquél.
Así, el profesor Álvaro Vidal señala que se trata de “un conjunto de medidas que la ley
o el contrato pone a disposición del acreedor en caso de incumplimiento, entre las
cuales puede optar, más o menos libremente, para la realización de su interés en la
prestación afectada. (…) Tales medidas buscan poner remedio a la insatisfacción en
que ha sido colocado el acreedor por el hecho del incumplimiento del deudor. El
énfasis está en la protección del interés del acreedor y no en la idea de sanción o
castigo al deudor incumplidor”.
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4º Esta diferencia se traduce en la forma en que se entienden tales derechos; así,

para la doctrina tradicional5, frente al efecto anormal de las obligaciones, surge el
derecho a la ejecución forzada y el derecho a la indemnización de perjuicios, y algunos
autores agregan los derechos auxiliares del acreedor, los cuales son el beneficio de
separación, el derecho a impetrar medidas conservativas, la acción pauliana y la
acción oblicua. En cambio, para la doctrina contemporánea, los remedios
contractuales serían la ejecución en naturaleza o pretensión de cumplimiento
específico, la facultad resolutoria, la suspensión del cumplimiento o excepción de
contrato no cumplido, la indemnización de perjuicios y la ruptura unilateral del
contrato.
Otra diferencia se advierte en la necesidad que plantea la doctrina tradicional,
de un incumplimiento imputable al deudor, mientras que la doctrina contemporánea6
plantea que el simple incumplimiento es el supuesto a partir del cual se estructura
todo el sistema de remedios contractuales.
Finalmente, se advierte, como diferencia, que para la doctrina tradicional
existiría un verdadero orden de prelación respecto de los derechos que el
ordenamiento jurídico concede al acreedor7, mientras que para la doctrina
5 El profesor Abeliuk sostiene que “en caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los
derechos fundamentales del acreedor:

1º El derecho, una vez probada por él la existencia de la obligación, de obtener el cumplimiento forzado
de ella, con intervención de la autoridad.
Ello será posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal caso no habrá
posibilidad de obtenerlo, y sólo restará al acreedor el segundo de sus derechos principales, que es:
2º La indemnización de perjuicios en que, ante la imposibilidad de cumplirse la obligación en
naturaleza, tal como se encuentra establecida, se la cumple por equivalencia”.
6 El profesor Carlos Pizarro señala, frente al incumplimiento que “debe adoptarse una noción objetiva,
que comprenda en general la incorrecta prestación de lo pactado, sin calificar en forma subjetiva dicho
incumplimiento. Debe, entonces, excluirse la culpa como elemento del incumplimiento, siendo sólo
necesaria para una especial sanción, cual es la indemnización de perjuicios, en todos los casos en que
no se trate de una obligación de resultado”.
7 El profesor Alessandri señala que “estos derechos que la ley confiere al acreedor para perseguir este
objeto son tres: 1º Un derecho principal para exigir en cuanto sea posible la ejecución forzada de la
obligación; lo que con este derecho se persigue es el objeto debido, es obtener que el deudor realice la
prestación o abstención debida; la ejecución forzada tiende a obtener el cumplimiento efectivo,
específico de la obligación, tiende a compeler al deudor a que dé, haga o no haga aquello a que se obligó,
a que entregue la cosa materia de la obligación, a que ejecute el hecho debido, o se abstenga de ejecutar
los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve ‘en cuanto sea posible’, porque tendremos ocasión
de ver que no toda obligación se puede cumplir forzadamente.
2º Un derecho secundario para exigir indemnización de perjuicios, cuando el deudor no cumpla la
obligación, o están en mora de cumplirla. Su objeto es reparar el daño causado al acreedor por el
incumplimiento total o parcial o por mora en el cumplimiento.
3º Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligación, tomando las medidas necesarias para su seguridad y conservación, a fin de hacer posible el
pago de la deuda. Los derechos auxiliares, según esto, tienen por objeto mantener íntegro el patrimonio
del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo, en perjuicio de los acreedores, sea vendiendo o
enajenando los bienes que lo forman”. En el mismo sentido se plantea el profesor Meza Barros al
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contemporánea8, el acreedor es libre para optar por cualquiera de los remedios

contractuales, con tal que concurran los requisitos específicos que exige el
ordenamiento jurídico, dependiendo de cuál satisfaga mejor el interés lesionado del
acreedor.
Como consecuencia de ello, el remedio indemnizatorio se considera como un
remedio autónomo.

EJECUCIÓN EN NATURALEZA, PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO,
CUMPLIMIENTO FORZADO O DERECHO A LA EJECUCIÓN FORZADA.

CONCEPTO.

Es el pago de la prestación debida, sólo que lo va hacer con la intervención de
los tribunales de justicia; de ahí que se habla de un cumplimiento en naturaleza,
porque – en definitiva – se cumple con lo debido. Este cumplimiento forzado se
materializa en un juicio ejecutivo.
En palabras de Alessandri, se trata de “la ejecución forzada de la obligación por
medio de la autoridad pública, y que se traducen en el hecho en compeler al deudor a
que cumpla aquello a que se obligó, aun contra su voluntad, por medio de la fuerza
pública”.
Conforme lo señala el profesor Abeliuk, el Estado, “mediante sus órganos y con
el auxilio de la fuerza pública, si es necesario, impondrá este derecho al acreedor. Lo
que éste no puede hacer es cobrarse por su propia mano, salvo los casos
excepcionales de autotutela que aún conservan las legislaciones”.
El profesor Ruz sostiene que es “el derecho que le asiste al acreedor diligente,
frente a cualquier incumplimiento imputable de las obligaciones del deudor, para
obtener judicialmente de éste la prestación debida en la forma originalmente
dispuesta en la convención”.
Para el profesor Vidal “es el derecho de que es titular el acreedor por el hecho
del incumplimiento cuyo objeto es la obtención de la prestación debida y así la
realización de su interés en forma específica. (…) Esta pretensión conduce a un pago
(prestación de lo que se debe) a instancia de la autoridad judicial”.

SUPUESTO DE HECHO.

El profesor Vidal sostiene que “este remedio si bien, como todos, se articula a
sostener que “el primero y principal de los derechos del acreedor es el que le habilita para obtener la
ejecución forzada de la obligación”.
8 Como lo señala el profesor Vidal, “en el ámbito del incumplimiento, y sus efectos entendidos como un
conjunto de medidas que la ley o el contrato pone a disposición del acreedor en caso de
incumplimiento, entre las cuales puede optar, más o menos libremente, para la realización de su interés
en la prestación afectada”.
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partir del incumplimiento, tiene su propio supuesto que lo diferencia de los demás.
Ello contrasta con la mayoritaria opinión en nuestra doctrina que identifica al
incumplimiento culpable del deudor con el supuesto de todos los remedios. En mi
opinión, sólo importa que se haya producido el incumplimiento, cualquiera que sea su
clase (artículo 1489 ‘no cumplirse lo pactado’), y que el cumplimiento ulterior sea
objetivamente posible”.

PRESUPUESTOS.

El profesor Ruz señala que los presupuestos básicos de la ejecución in natura
son:
- Que este remedio satisfaga todavía el interés del acreedor en el contrato.
- Que sea todavía posible de cumplir la obligación.
- Que éste sea un remedio razonable de emplear atendidas las circunstancias del
caso.

1º Que este remedio satisfaga todavía el interés del acreedor en el contrato.

Esto significa reconocer que existirán hipótesis en las cuales el cumplimiento
específico no permitirá la obtención del fin que se propuso el acreedor al contratar.
Por ejemplo: novios que, al no contar con los anillos prometidos por Juan para el día
de la boda, tuvieron que adquirir otros de Pedro; esos novios ya no tienen interés en
obligar a Juan a que les entregue los anillo que tardó demasiado en confeccionar, pues
ya adquirieron otros.

2º Que sea todavía posible de cumplir la obligación.

Se trata de una exigencia que nos muestra que en muchas hipótesis ya no podrá
exigírsele al deudor que cumpla con aquello a que se obligó, pues ya no tiene la cosa
debida o no puede realizar el hecho debido o simplemente, no puede deshacer aquello
que se había obligado a no hacer. Por ejemplo, Pedro vende su auto a Juan; Juan pagó
el precio; Pedro debe entregar el auto, pero antes de hacerlo, lo vende a Diego y hace
la entrega a éste; Pedro no podrá cumplir con su obligación de entrega a Juan, porque
el auto ya no le pertenece.

3º Que el cumplimiento específico sea un remedio razonable de emplear,
atendidas las circunstancias del caso.

En variadas hipótesis insistir en forzar el cumplimiento in natura resultará
desproporcionado e injustificado, pudiendo incluso ser abusivo. Por ejemplo, Juan,
constructor, se obligó a construir a Pedro una casa para habitación con
especificaciones técnicas precisas. Juan entrega la casa, pero con 33 centímetros
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menos que lo señalado en las especificaciones. Pedro exige el cumplimiento forzado,

pidiéndole a Juan que derribe lo construido y le construya la casa nuevamente en la
forma convenida. La pretensión de cumplimiento específico parece abusiva.
En otras situaciones habrá soluciones de reemplazo que podrán dejar
igualmente satisfecho al acreedor, por lo que insistir en el cumplimiento específico no
resultaría razonable. Por ejemplo, acreedor que insiste en que Juan cumpla con su
obligación de pintarle el muro de su casa, en circunstancias que Juan propone a Pedro,
también pintor, para hacerlo, pues él ha encontrado trabajo en China y debe
trasladarse hoy mismo a dicho país. La pretensión del acreedor para que Juan se
quede en Chile y cumpla con lo prometido acarrearía un costo desproporcionado para
Juan.

REQUISITOS.

1º Existencia de un título ejecutivo.

La ley no define qué debe entenderse por título ejecutivo y lo podemos definir
como un documento que da cuenta, en forma indubitada, de la existencia de una
obligación y al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para poder iniciar un
juicio ejecutivo. Como señala el profesor Meza Barros “se caracterizan porque
acreditan la existencia de la obligación de un modo fehaciente”.
Para Ruz es “aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual
la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación en él contenida”.

Clases de títulos ejecutivos.

Los autores distinguen entre títulos perfectos e imperfectos.

1.- Títulos perfectos.

Son aquéllos que permiten iniciar un juicio ejecutivo sin necesidad de realizar
previamente gestión alguna; por ejemplo, una sentencia judicial firme o ejecutoriada,
una copia autorizada de escritura pública, un cheque en que la firma del girador se
encuentra autorizada ante Notario, etc.

2.- Títulos imperfectos.

Son aquéllos que carecen de la suficiencia necesaria para iniciar un juicio
ejecutivo, sin que previamente se realice una gestión denominada gestión
preparatoria de la vía ejecutiva; por ejemplo, un instrumento privado necesita de una
gestión previa llamada reconocimiento de firma o un cheque en que la firma del
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suscriptor no ha sido autorizada ante Notario requiere de una gestión previa, cual es
la notificación judicial del protesto del cheque.

2º Que la obligación sea actualmente exigible.

Esto quiere decir:

1.- Que la obligación sea pura y simple.

2.- Si la obligación es condicional, debe estar cumplida la condición.

3.- Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo, tiene que haber vencido el
plazo.

3º Que la obligación sea:

1.- Líquida, cuando se trata de una obligación de dar.

La obligación es líquida cuando es perfectamente determinada, o bien, “cuando
se encuentra concretamente determinada”.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto, éste se encuentra perfectamente
individualizado.
Si se trata de una cosa genérica, el género debe estar determinado y debe
conocerse la cantidad.
También se considera líquida la obligación que es liquidable mediante simples
operaciones aritméticas, con los datos que contiene el propio título ejecutivo; por
ejemplo, un pagaré suscrito ante Notario por mil Unidades de Fomento.

2.- Determinada, cuando se trata de una obligación de hacer.

Debe conocerse con exactitud el hecho que debe ejecutar el deudor.

3.- Susceptible de transformarse en la destrucción de lo hecho, cuando se trata de
una obligación de no hacer.

En este caso, la obligación de no hacer se transforma en una obligación de
hacer, pues consiste en destruir lo hecho.

4º Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

Por regla general, la acción ejecutiva prescribe en tres años contados desde que
la obligación se ha hecho exigible. Art. 2.515 inc. 1º CC.
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Excepcionalmente, tratándose del cheque, el plazo de prescripción es de un

año.

OBSERVACIONES.

1º Tratándose de una obligación de hacer.

Art. 1.553 CC.
En consecuencia, el acreedor puede solicitar, junto con la indemnización de la
mora:

1.- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Los apremios
pueden consistir en multas o arrestos.

2.- Que se autorice al acreedor para que pueda ejecutar el hecho por un tercero a
expensas del deudor.

3.- Pedir que el deudor le indemnice los perjuicios causados por el incumplimiento
del contrato.

De estas tres cosas, sólo las dos primeras pueden ser solicitadas a través de un
juicio ejecutivo: si el acreedor pide ser autorizado para que el hecho lo haga un tercero
a expensas del deudor, la obligación se transforma en una obligación de dar y debe
procederse de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar. “Los
otros derechos, en cambio, pueden ejercitarse por la vía ejecutiva, siempre que el
título sea ejecutivo y la obligación determinada y actualmente exigible”.
La indemnización no puede pedirse a través de un juicio ejecutivo, porque la
obligación no es líquida y porque tampoco el título daría cuenta en forma indubitada
de la existencia de la obligación; éstas son materias que tendrán que resolverse en un
juicio ordinario previo. “El último de estos derechos no puede el acreedor ejercitarlo
ejecutivamente, porque la obligación de indemnizar perjuicios no es, por regla
general, líquida; será este derecho el único que puede prácticamente ejercitar cuando
la obligación supone especiales aptitudes de parte del deudor”.
Conforme lo plantea el profesor Meza Barros, “el apremio consiste en arresto
hasta por 15 días y multa proporcional, medidas que podrán repetirse hasta que la
obligación se cumpla”.

2º Tratándose de una obligación de no hacer.

Art. 1.555 CC.
Hay que distinguir:

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1.- Si no puede deshacerse lo hecho.

Por ejemplo, si una persona se obligó a no divulgar un secreto; en caso de
contravención no puede deshacerse lo hecho y, por lo tanto, sólo procede la
indemnización de perjuicios. “Sólo resta al acreedor el derecho de demandar que el
deudor le repare los perjuicios causados”.
La acción indemnizatoria no puede ser objeto de un juicio ejecutivo, porque la
obligación no es líquida, de manera que se requiere de un juicio declarativo ordinario
previo.

2.- Si puede deshacerse lo hecho.


A.- Si la destrucción fuese necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo
de contratar.

La obligación se transforma en una obligación de hacer y, por lo tanto, el
acreedor puede solicitar al juez que apremie al deudor para que ejecute el hecho o que
lo autorice para ejecutarlo él mismo a expensas del deudor y esto sí puede ser objeto
de un juicio ejecutivo. “Puede ser compelido el deudor a la destrucción o autorizado el
acreedor para proceder a expensas del deudor”.

B.- Si la destrucción no es necesaria.

Esto ocurre “porque el objeto que se tuvo en vista al contratar ‘puede
obtenerse cumplidamente por otros medios’ podrá cumplirse la obligación de un
modo equivalente; será oído el deudor que se avenga a cumplir de otra manera que
satisfaga al acreedor”.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD.

La palabra “responsabilidad” se encuentra definida por el Diccionario de la
Real Academia Española, el cual da – entre otros – las siguientes acepciones, que
pueden resultar pertinentes para el presente trabajo:

1º Calidad de responsable, definiendo “responsable” como obligado a responder
de alguna cosa o por alguna persona. A su turno, define “responder” como estar uno
obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la
culpa cometida.
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2º Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de

delito de una culpa o de otra causa legal.

3º Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar
las consecuencias de un hecho realizado libremente.

CLASES DE RESPONSABILIDAD.

Dentro del género que es la responsabilidad, el profesor Hernán Corral Talciani
distingue entre responsabilidad moral, política y jurídica.

1º RESPONSABILIDAD MORAL.

El profesor Corral define a la responsabilidad moral o ética como aquélla que
surge “de la violación consciente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley
moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una situación concreta”.

2º RESPONSABILIDAD POLÍTICA.

El profesor Alejandro Silva Bascuñán la define como “el conjunto de
consecuencias que trascienden a las tareas de conducción del interés general en
relación a los titulares de los órganos del poder público”.

3º RESPONSABILIDAD JURÍDICA.

El profesor Corral la define como “aquella que surge de la violación de deberes
jurídicos y que produce consecuencias jurídicas”.

Clases de responsabilidad jurídica.

El profesor Corral distingue entre responsabilidad disciplinaria, sancionatoria
y civil.

1.- Responsabilidad disciplinaria.

Para el profesor Corral es aquella que “se origina en el cumplimiento de
deberes específicos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes,
sea de instituciones de la Administración del Estado (en sentido amplio) o de
corporaciones o fundaciones de derecho privado”.

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2.- Responsabilidad sancionatoria.

El profesor Corral la define como “aquella en que se incurre por la violación de
deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relación con valores y bienes
jurídicos que a la sociedad le interesa resguardar en interés del bien público general.
Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disciplinaria, se diferencia de
aquélla en la naturaleza del deber infringido, en la autoridad llamada a imponer la
sanción y finalmente en la forma en que la sanción se impone”.

3.- Responsabilidad civil.

El profesor Alessandri define la responsabilidad civil como “la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. En consecuencia, la
responsabilidad civil se define por su resultado, esto es, “por las consecuencias
jurídicas que el hecho acarrea para su autor”.
Para el profesor Hernán Corral, “la imputación a una persona de la obligación
de reparar un perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del concepto de
responsabilidad civil”.
Por su parte, para Pablo Rodríguez la responsabilidad civil es “el deber jurídico
de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de
una obligación”.
El profesor Enrique Barros señala que la responsabilidad civil “es un juicio
normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón
del daño que ha causado a otra persona”.
De las definiciones dadas precedentemente, podemos advertir que la doctrina
está conteste en que la responsabilidad civil se traduce en indemnizar o reparar los
daños sufridos por otra persona. De ahí que se habla de responsabilidad civil o
reparatoria.
Ahora bien, la ley no exige que la reparación sea en dinero, de ahí que los
autores han concluido que puede ser en naturaleza o en equivalente. En este sentido,
el profesor Enrique Barros sostiene que “ante todo, el daño se expresa concretamente
en la cosa deteriorada o destruida o en el bien corporal o puramente moral que
resulta afectado por el hecho del tercero. Pero también atiende al efecto patrimonial
del hecho del demandado; o a la compensación económica equitativa, si se trata de
perjuicios no patrimoniales”, y agrega que “Ambas caras del daño dan lugar a acciones
diferentes. Desde la perspectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensión es que
sea restituido en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad;
en la segunda dimensión, se pretende que se indemnice el efecto patrimonial o se
compense el perjuicio moral que se sigue del daño producido”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Alessandri, quien sostiene que
“reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existente al tiempo
del delito o cuasidelito y que éste destruyó. De ahí que, en principio, la reparación
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debe ser en especie; pero ello no obsta a que pueda hacerse en equivalente”,
precisando que “es en especie cuando consiste en la ejecución de acto o en la adopción
de medidas que hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos actos o
medidas no sean la mera cesación del estado de cosas ilícito creado por el delito o
cuasidelito”; en cambio “la reparación es en equivalente cuando ante la imposibilidad
de hacer desaparecer el daño, sólo procura a la víctima una compensación del mismo”.
En consecuencia, “la reparación en especie hace cesar el daño, a lo menos para el
futuro; la por equivalente no, sólo lo compensa: el daño subsiste no obstante ella”.
Por su parte, el profesor Pablo Rodríguez sostiene que “no toda reparación
debe, necesariamente, hacerse en dinero. Existen casos de excepción en que es posible
concebir que ella sea en especie (…). La legislación contempla, por lo mismo, una serie
de recursos para reparar el daño material o moral y volver a la situación que existía
antes de la comisión del ilícito”, agregando que “creemos nosotros que es ésta la forma
más perfecta de conseguir eliminar los efectos dañosos del delito o cuasidelito civil. La
reparación en especie consiste en la remoción de los hechos dañosos y el
restablecimiento de la situación alterada por el ilícito, en términos de eliminar todo
vestigio de daño posible”. También señala que “este tipo de reparación no es siempre
posible, razón por la cual cuando llega a presentarse debe optarse siempre por ella”. Y
finaliza estas reflexiones sosteniendo que “de lo que señalamos se desprende que la
indemnización en dinero procede porque la reparación en especie sólo puede
ejecutarse cuando una determinada situación fáctico – jurídica es revertible, sin que
ninguno de sus efectos pueda subsistir”.

Clases de responsabilidad civil.

Se distingue entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual.

A.- Responsabilidad contractual.

Concepto.

Para el autor Orlando Tapia es “la que proviene del hecho de no haberse
cumplido una obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado su cumplimiento por causas imputables al deudor”.
El profesor Pablo Rodríguez sostiene que es la que surge “si la obligación
generada en la convención es incumplida por el sujeto llamado para darle
satisfacción”.
El autor Gastón Salinas la define señalando que es “la que deriva del
incumplimiento de una obligación que emana de un contrato”.
Es aquella obligación de indemnizar los perjuicios causados por parte del
deudor a su acreedor en caso de incumplimiento de su obligación.
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Observación.

En el nuevo Derecho de los contratos, el profesor Morales Moreno plantea que
la expresión “responsabilidad civil” puede ser interpretada en dos sentidos: amplio y
restringido.
En sentido amplio “aconseja, referir la responsabilidad contractual, no
exclusivamente a la ejecución forzosa e indemnización, sino al conjunto de remedios
de que dispone el acreedor en caso de ‘incumplimiento del contrato’. Este enfoque
permite contemplar la relación obligatoria, no exclusivamente desde la perspectiva
del deber, cuyo cumplimiento liberal al deudor, sino desde, la más amplia (que no
contradice la anterior) de resultado de satisfacción del interés del acreedor. Los
remedios son las vías con que cuenta el acreedor, en caso de incumplimiento del
contrato, para, en mayor o menor medida, según el caso, satisfacer su interés; o, dicho
de otro modo, trasladar el riesgo de su insatisfacción al deudor”.
En cambio, en sentido estricto, se referiría exclusivamente al remedio
indemnizatorio.

Concepto de indemnización de perjuicios.

Es la suma de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando
éste no ha cumplido con su obligación, total o parcialmente, o bien si ha cumplido
tardíamente; y equivale al beneficio que el acreedor habría reportado el cumplimiento
íntegro y oportuno de la obligación.
El profesor Meza Barros sostiene que es “una estimación en dinero del interés
del acreedor en el cumplimiento de la obligación. Puede definírsela como una cantidad
de dinero que representa el beneficio que el acreedor habría obtenido del
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.
Para el profesor Abeliuk es “la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al
acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación”.
El profesor Gonzalo Ruz la define señalando que es “el derecho del acreedor
para obtener el pago de una suma de dinero equivalente a lo que le abría valido el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.
En términos similares la define el profesor Alessandri, al señalar que es “el
derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de
dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento
efectivo y oportuno de la obligación”.

Observación.

Por regla general se utiliza el dinero como medida de cambio que reemplaza a
la obligación originalmente estipulada; “en nuestra legislación la obligación de
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indemnizar es dineraria. La ley no contiene una manifestación expresa en este

sentido; pero de la naturaleza de las cosas emerge tal solución. El dinero es una
medida común de valores, y con ella ha de medirse el daño; sin contar que es el medio
común de pago con carácter de curso forzoso”. Pero excepcionalmente puede fijarse
una medida de cambio distinta del dinero, lo que ocurriría cuando hay una cláusula
penal, cuando la pena ha sido fijada con una cosa distinta del dinero.
Cabe tener presente que “la jurisprudencia nuestra ha confirmado
reiteradamente y desde antiguo el carácter pecuniario de la indemnización, al
expresar que dentro de nuestra legislación civil toda indemnización importa una
obligación de resarcir o compensar ‘en dinero’ los daños y perjuicios causados por un
acto doloso o culposo”.

¿Cuándo el acreedor tiene derecho a exigir indemnización de perjuicios?

i.- Cuando hay incumplimiento total.
ii.- Cuando hay incumplimiento parcial.
iii.- Cuando hay cumplimiento tardío.

Clases de indemnización de perjuicios.

Tradicionalmente, atendiendo si ha habido incumplimiento o si éste ha sido
tardío, se ha distinguido entre indemnización compensatoria e indemnización
moratoria.

i.- Indemnización compensatoria.

Es la que se exige frente a un incumplimiento total o parcial, de manera que la
indemnización está reemplazando total o parcialmente el objeto de la prestación. “Es
la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría
obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación” o, en
palabras del profesor Alessandri, “es la cantidad de dinero que el acreedor tiene
derecho de exigir del deudor cuando éste no cumple su obligación o sólo la cumple en
parte”, agregando que “se llama compensatoria, precisamente, porque viene a
compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el
incumplimiento total o parcial de la obligación”, es decir, “la indemnización de
perjuicios reemplaza, total o parcialmente, al objeto debido”.

ii.- Indemnización moratoria.

Es la que se exige cuando el deudor ha cumplido tardíamente de manera que la
indemnización reemplaza a la oportunidad del cumplimiento. “Es la suma de dinero
que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento” o, en
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palabras del profesor Alessandri, “es la cantidad de dinero que el acreedor puede
exigir del deudor cuando éste no cumple oportunamente su obligación”. En este caso,
“el deudor ha cumplido tardíamente y la indemnización de perjuicios tiene solamente
por objeto reparar los daños causados por la tardanza”. Agrega el profesor Alessandri
que “se llama moratoria porque indemniza los perjuicios derivados de la mora, es
decir, del cumplimiento inoportuno de la obligación”.

Problemas

i.- ¿Se puede demandar indemnización compensatoria más indemnización
moratoria?

Sí, porque se refieren a cosas distintas, se reemplazan cosas distintas. “Como
la indemnización moratoria resarce los daños que ocasiona el retardo, puede
acumularse (…) a una indemnización de perjuicios compensatoria”.

ii.- ¿Se puede demandar cumplimiento más indemnización moratoria?

Sí, porque son perfectamente compatibles. “Como la indemnización moratoria
resarce los daños que ocasiona el retardo, puede acumularse al cumplimiento de la
obligación” o, como lo sostiene el profesor Alessandri, “la indemnización moratoria,
puede acumularse con la obligación principal, porque la indemnización moratoria, no
reemplaza o substituye al objeto de la obligación, sino que reemplaza o substituye el
beneficio que el acreedor habría reportado de la entrega oportuna de la cosa”.

iii.- ¿Se demandar cumplimiento más indemnización compensatoria?

No, porque se refiere a la misma cosa, y es por ello que la indemnización
compensatoria reemplaza al cumplimiento. “La indemnización compensatoria como
reemplaza o substituye el objeto directo de la obligación, no puede acumularse con
ella, es decir, el acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal y
la indemnización compensatoria”, porque ello “importaría un cumplimiento doble de
la obligación”, es decir, implicaría recibir un doble pago, habiendo –
consecuentemente – un enriquecimiento injustificado.

iv.- ¿Puede el acreedor indistintamente pedir el cumplimiento o la indemnización
compensatoria?

Hay que distinguir:

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1) Tratándose de una obligación de hacer, sí es posible.

Art. 1.553 Nº 3 CC.

2) Tratándose de una obligación de no hacer, sí es posible.

El profesor Meza Barros sostiene que “aunque el art. 1555 expresa que ello
ocurre si no puede deshacerse lo hecho, no establece la disposición que sea
obligatorio para el acreedor instar porque se destruya lo ejecutado, pudiendo
destruirse”.

3) Tratándose de una obligación de dar.


A) Si hay cláusula penal.

Antes de la constitución en mora del deudor, el acreedor sólo puede exigir el
cumplimiento, y después de la constitución en mora del deudor puede optar entre el
cumplimiento y la obligación compensatoria.
Art. 1.537 CC.

B) Si no hay cláusula penal.

El legislador nada dijo.

Opiniones.

i) Algunos autores señalan que el acreedor no tiene derecho a optar.

Argumentos:

1. Si el legislador expresamente autorizó ese derecho de opción en las
obligaciones de hacer y de no hacer, es porque en las obligaciones de dar carece de
este derecho.
Así, “ha quedado de manifiesto que la ley concedió al acreedor facultad de
elegir indistintamente en ciertos casos, expresándolo con toda claridad. Así sucede en
los casos de las obligaciones de hacer, art. 1553, cuando se trata de la condición
resolutoria tácita del art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral”.

2. Si el legislador expresamente lo autorizó cuando hay cláusula penal en las
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obligaciones de dar, es porque el acreedor no tiene ese derecho si no hay cláusula

penal.
De esta manera, el profesor Abeliuk sostiene que “el argumento de texto legal
con que se rechaza entre nosotros esta facultad optativa del acreedor es el Art. 1537,
que justamente autoriza al acreedor en la cláusula penal, una vez constituido el
deudor en mora, para exigir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o
la pena, esto es, la indemnización de perjuicios preconvenida. Se dice que si el
legislador lo toleró expresamente en la cláusula penal, es porque la regla general es la
contraria, y se justifica la excepción en aquélla por su carácter de caución”.

3. Si fuese posible este derecho de opción, se estaría transformando la naturaleza
de la obligación, ya que asumiría la forma de una obligación alternativa, y resulta que
ésta es una modalidad que es excepcional, y que requiere un texto legal expreso o la
convención de las partes, y nada de esto hay.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “en las obligaciones de
dar no tiene el acreedor el derecho de pedir el cumplimiento o la indemnización, que
convertiría las obligaciones de esta clase en alternativas. Solamente podrá pedir la
indemnización cuando no sea posible el cumplimiento”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “la obligación tiene un
objeto preciso, el de dar una cosa, que no puede sustituirse por otro, el de indemnizar,
al solo arbitrio del acreedor. Si no lo entendiéramos así, resultaría que las obligaciones
de dar serían verdaderamente alternativas, siendo del acreedor la elección
correspondiente. Una vez producida la inejecución, este último podría elegir entre el
cumplimiento y la indemnización”.

4. El profesor Fueyo argumenta en base al Principio de la Fuerza Obligatoria del
Contrato, la cual “quedaría menoscabada, desde que el arbitrio de una de las partes,
sea el deudor entregando un valor de reemplazo o el acreedor exigiendo eso mismo,
quedaría sujeto el resultado. Se faltaría al art. 1545. Habría igualmente contravención
al art. 1569, que dispone: ‘El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al
tenor de la obligación (…)’”.

5. El profesor Fueyo da otro argumento “a favor del carácter subsidiario de la
indemnización compensatoria, basado en el interés de las partes. Tal solución no
solamente favorece al acreedor que mantiene su preferencia por el contenido mismo
de la estipulación, sino también al deudor a quien permite eximirse de tal reparación,
cumpliendo en naturaleza la obligación mientras es posible. Para ello puede ejercitar
el derecho al cumplimiento coactivo, mediante el pago llamado por consignación, si el
acreedor rehusara recibir el pago”.

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ii) Algunos autores estiman que si existe ese derecho de opción al acreedor.

Argumentos.

1. Si se ha permitido para la obligación de hacer y de no hacer, no existe razón
alguna para que no proceda en las obligaciones de dar.

2. Si el legislador lo ha autorizado en las obligaciones de dar cuando hay una
cláusula penal, no existe fundamento alguno para negarlo cuando hay cláusula penal.

Comentario.

La doctrina contemporánea señala que el acreedor sí tiene esa opción, pues se
trata de una institución destinada a asegurar el derecho del acreedor, de manera tal
que es éste quien mejor sabe de qué manera se garantiza mejor su derecho. La
tendencia contemporánea es a darle autonomía a la indemnización de perjuicios, ello,
como consecuencia, del denominado “Nuevo Derecho de la Contratación”, que trata de
hacer aplicables las reglas de la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional, para sujetar la Teoría General de la Contratación al denominado
“Derecho Uniforme”. La Convención de Viena centra su foco de atención en el acreedor
y la satisfacción de su interés; para estos efectos, contempla una serie de herramientas
destinadas a obtener la satisfacción del interés del acreedor frente al incumplimiento
del deudor, a través de los denominados “Remedios Contractuales”. Dentro de ellos,
encontramos el derecho a la ejecución forzada, la resolución del contrato, la
indemnización de perjuicios y la sustitución de mercaderías. En el contexto de la
Convención de Viena, el acreedor es libre para optar por cualquiera de estos remedios,
pues él sabe mejor que nadie cuál de ellos será el más adecuado para satisfacer su
interés. En consecuencia, procede la indemnización de perjuicios sin necesidad de
optar previamente por el cumplimiento forzado.
De esta manera, el profesor Álvaro Vidal sostiene que “en las obligaciones de
dar cosas genéricas no hay una norma que confiera la opción, sin embargo ella fluye
lógicamente del régimen de ejecución de esta clase de obligaciones que renuncia
desde ya a la ejecución in natura y de la doctrina de Claro Solar que reconoce al
acreedor la facultad de procurarse en el mercado las cosas del género y demandar al
deudor la indemnización de daños”, agregando que “en estas obligaciones, entonces, si
el deudor incumple, el acreedor no está obligado a ejercer la pretensión de
cumplimiento; él puede optar entre ella o la indemnización del daño intrínseco que
cubre el valor o el menor valor de la prestación (…). Como la satisfacción del interés
del acreedor puede obtenerse no sólo del deudor, sino también de otros operadores
del tráfico, no es razonable imponer al acreedor que insista en el cumplimiento del
deudor incumplidor, en quien muy probablemente ya no confía como antes; más aún
si el sistema procesal de ejecución de las obligaciones no le garantiza que por medio
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de sus procedimientos obtendrá el cumplimiento in natura. Al acreedor se le debe

reconocer la opción arriba descrita. Para él seguir uno u otro camino no es
indiferente”.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización Compensatoria.

1) Algunos autores estiman que se trata de la misma obligación, o sea, sería un
caso de subrogación real.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “para la mayoría de los
autores la de indemnizar los perjuicios es la misma obligación que dejó de cumplirse,
y que ante el incumplimiento cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento
de la obligación tal como ella se originó, se pretende una suma de dinero que
represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquélla.
Este cambio de objeto no constituye una novación, pues ésta supone la
extinción de la obligación anterior y su reemplazo por la de indemnizar los perjuicios;
en cambio, para esta doctrina es la misma obligación primitiva la que se persigue bajo
la forma de indemnización.
Habría una modificación objetiva de la obligación, por disposición de la ley y
fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al
cumplimiento equivalente, pero más propio es decir que se produce una subrogación
real; en la relación jurídica la de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo
lugar que tenía la obligación no cumplida; la reemplaza para todos sus efectos
legales”.

2) Otros autores dicen que cuando el deudor no cumple, está cometiendo un
hecho ilícito, del cual surge una nueva obligación, que consiste en la de indemnizar el
daño causado. “Para algunos autores modernos la obligación de indemnizar es una
nueva obligación que nace del hecho ilícito del incumplimiento, en todo análoga a la
que origina cualquier otro hecho ilícito. Son principalmente los sostenedores de la
teoría de la unidad de la responsabilidad civil quienes así piensan”.
Los autores que sostienen esta opinión participan de la idea que la
responsabilidad civil es una sola, y no distinguen entre responsabilidad contractual y
extracontractual.

Importancia de este tema

Aparece a propósito de los accesorios que tenia la primitiva obligación, porque
si decimos que se trata de la misma obligación, se puede demandar la indemnización
de perjuicios con intereses reajustables, se puede hacer valer un privilegio o hipoteca,
etcétera. En cambio, si se trata de una obligación distinta, la indemnización de
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perjuicios no generará intereses, no será reajustable y no gozará de preferencias. “La

importancia que tiene resolver que es la misma obligación anterior, o en todo caso la
subroga, es que todas las garantías de la obligación incumplida cubren la de
indemnización, y todo aquello que afectaba al vínculo de que aquélla provino como
una nulidad, afecta igualmente a la obligación de indemnizar”.

Situación en Chile

Mayoritariamente se ha estimado que se trata de la misma obligación, que sólo
se ha cambiado de objeto, es decir, que estaríamos frente a un caso de subrogación
real.

Razones.

1) El artículo 1.672 inc. 1º del Código Civil, que señala que en caso de destrucción
total de la especie o cuerpo cierto que se debe, por culpa del deudor, la obligación
subsiste, pero varía de objeto, ahora se debe el precio y la indemnización de perjuicios
(el precio equivale a la indemnización compensatoria).

2) El artículo 1.555 inc. 1º del Código Civil al señalar que la contravención de una
obligación de no hacer, se resuelve con la indemnización de perjuicios, en el evento de
no pueda destruirse lo hecho.

3) En materia de seguros, producido el siniestro, y destruida la cosa asegurada,
tenemos que si sobre ella se habrían constituido prendas o hipotecas, el acreedor
prendario o hipotecario puede hacer efectivo su crédito en la indemnización que la
compañía de seguros paga al beneficiario, es decir, se mantiene la diferencia, porque
la obligación subsiste, sólo que ha variado de objeto.

Con todo, el profesor Abeliuk sostiene que, a su juicio, “doctrinariamente la
indemnización de perjuicios, sí varía en ella un elemento esencial de la obligación
como es su contenido, es evidentemente una nueva obligación, pero que por
disposición de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida”.

Diferencias entre indemnización compensatoria y moratoria.

i.- La indemnización compensatoria procede frente a un incumplimiento total o
parcial
La indemnización moratoria procede en caso de un cumplimiento tardío.

ii.- La indemnización compensatoria reemplaza al objeto de la prestación.
La indemnización moratoria reemplaza la oportunidad en el cumplimiento y
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resarce el perjuicio que se causa al acreedor por no haber cumplido espontáneamente.

iii.- Es más grave la indemnización compensatoria, porque el acreedor no está
recibiendo lo originalmente debido.
Es menos grave la indemnización moratoria, porque el acreedor está
recibiendo lo originalmente debido, sólo que más tarde.

iv.- Por regla general la indemnización compensatoria no puede acumularse al
cumplimiento, porque – de hacerse – habría un doble pago.

Excepciones.

1) De origen convencional.

Aparece a propósito de la cláusula penal, si las partes expresamente
estipularon que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal. Art. 1.537 CC.

2) De origen legal.

A propósito del contrato de transacción, si se ha estipulado una pena contra el
que deja de ejecutar una transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transacción en todas sus partes. Art. 2.463 CC.

En cambio, la indemnización moratoria puede acumularse al cumplimiento.

Observaciones.

1) Algunos autores, como Enrique Barros, sostienen que la indemnización
compensatoria no es una clase de indemnización y que – por ende – no se sujeta a los
requisitos de la responsabilidad civil, sino que se trata de un cumplimiento en
naturaleza indirecto.
Para ello, parte señalando que hay que distinguir entre responsabilidad civil en
sentido amplio y en sentido estricto. En sentido amplio, “la responsabilidad civil
expresa la potestad que el Derecho confiere al acreedor para actuar contra el
patrimonio del deudor”, es decir, “la responsabilidad civil del deudor se refiere a la
potestad que el Derecho confiere a los acreedores para actuar sobre todos los bienes
que el deudor posea al momento de ejercerse la acción”.
En cambio, en sentido estricto, “supone un juicio de valor respecto de la
conducta del deudor, porque sólo tiene lugar la obligación indemnizatoria si el
incumplimiento resulta atribuible a un hecho del cual el Derecho lo hace responsable.
El criterio general de atribución de responsabilidad es que el deudor haya actuado con
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culpa o dolo
Por lo general, el concepto de responsabilidad es usado en el Derecho de
Obligaciones en este sentido más restringido, de modo que el deudor es civilmente
responsable por el incumplimiento que le es imputable de una obligación
preexistente. En este sentido, la responsabilidad civil tiene por presupuesto el hecho
ilícito, sea éste el incumplimiento de un contrato (responsabilidad contractual) o de
un deber general de cuidado (responsabilidad extracontractual”.
Por otra parte, sostiene que el cumplimiento en naturaleza puede ser directo o
indirecto; se puede dirigir “a que la prestación sea efectuada directamente por el
deudor si la obligación recae sobre una suma de dinero (caso en el cual la ejecución
recae sobre bienes de valor suficiente para pagar la deuda y sus intereses), sobre un
cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor o si tiene por objeto que el
deudor realice personalmente el hecho debido. Pero la acción también puede no tener
por objeto que el obligado efectúe personalmente la prestación de lo debido, sino que
el deudor provea fondos para que el acreedor pueda obtener un tercero la satisfacción
del interés que le reporta el cumplimiento (como ocurre si se ejecuta una obligación
de dar una cosa genérica o el acreedor opta por hacerse de los fondos necesarios para
que la obligación de hacer sea ejecutada por un tercero)”, es decir, lo que
tradicionalmente se ha llamado “indemnización compensatoria”, para el profesor
Barros no es indemnización de perjuicios, sino que es cumplimiento en naturaleza
indirecto, ya que – en este caso – la acción se dirige “a obtener la suma de dinero
apreciada por el juez con auxilio de peritos (litisestimatio), que resulta necesaria para
que el acreedor pueda proveerse de cosas como las debidas (incluso si se trata de un
cuerpo cierto que no esté en poder del deudor) o para que el hecho debido sea
realizado por un tercero a costa del deudor (artículos 438 Nºs 2 y 3, respecto de las
obligaciones de dar, y 536, respecto de las de hacer)”, lo que se traduce en que “en
nada se altera los supuestos y requisitos de la ejecución en naturaleza por el deudor
mismo (como ocurre si la cosa debida está en poder del deudor). En uno y otro caso
basta al acreedor probar la relación obligatoria (…)”.De esta manera, si para
demandar el cumplimiento en naturaleza indirecto basta con acreditar la existencia de
la obligación, prescindiendo del juicio de reproche, en ningún caso el cumplimiento
puede constituir una sanción.

2) La doctrina contemporánea entiende que, en materia de indemnización de
perjuicios, hay que distinguir entre indemnización del interés contractual positivo,
indemnización del interés contractual negativo e interés restitutorio.

A) Los perjuicios bastados en el interés contractual positivo consisten en colocar
al demandante en una posición similar a la que se encontraría si el demandado
hubiese cumplido el contrato.

B) Los perjuicios basados en el interés contractual negativo consisten en colocar
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al demandante en una posición similar a la que se encontraba antes de que la promesa

se hubiese celebrado.

C) Los perjuicios basados en el interés restitutorio se refieren a la posibilidad de
evitar que el contrantante incumplidor obtenga una ganancia o beneficio por el efecto
de la inejecución del contrato.

Requisitos de la indemnización de perjuicios.

La doctrina no es unánime al señalar cuáles son los requisitos de la
responsabilidad contractual. En general existe consenso en orden a que se requiere de
incumplimiento de una obligación y la existencia de perjuicios.
La doctrina tradicional sostiene – además – la concurrencia de imputabilidad,
esto es, la existencia de un juicio de reproche que se formula al deudor y que se
traduce en la culpa o el dolo como factores de atribución de responsabilidad.
Por otro lado, algunos autores – como Rodríguez Grez, Tapia Suárez, Abeliuk
Manasevich y Peñailillo Arévalo – exigen la concurrencia de una relación de
causalidad o nexo causal entre el incumplimiento y los daños, de manera tal que sólo
se responde por los perjuicios directos. Pese a que Meza Barros, Fueyo Laneri y
Alessandri Rodríguez no mencionan expresamente este requisito, se deduce al
sostener que el incumplimiento “haya causado” perjuicios al acreedor.
La mayoría de los autores sostiene que – además – se requiere de mora del
deudor, según se desprende del tenor literal del artículo 1.557 del Código Civil. Con
todo, cabe tener presente que el profesor Fueyo precisa que la constitución en mora es
sólo un requisito para cobrar los perjuicios sufridos, pero no es un requisito para que
proceda la indemnización, es decir, los perjuicios que se indemnizan son los que se
causan desde que se produce el incumplimiento, pero sólo se pueden cobrar desde
que el deudor ha sido constituido en mora. Por otro lado, el profesor Rodríguez Grez
no menciona a la constitución en mora dentro de los requisitos de la responsabilidad
contractual y tampoco señala las razones por las cuales no sería procedente.

i.- Incumplimiento.

El profesor Orlando Tapia sostiene una noción subjetiva de incumplimiento, ya
que exige – para que haya derecho a demandar indemnización de perjuicios – que el
incumplimiento sea imputable. Así, señala que “el daño causado a la víctima debe
provenir del incumplimiento, del cumplimiento imperfecto o del retardo en el
cumplimiento del contrato, imputables al otro contratante”.
Otros autores plantean una visión más objetiva de lo que es el incumplimiento.
Así, el profesor Ruz señala que habrá infracción o inejecución de la obligación o
incumplimiento del contrato cuando “el deudor no cumpla la obligación en la forma
convenida, ya sea que no la cumpla íntegramente o que la cumpla tardíamente o
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imperfectamente”.
El profesor Abeliuk sostiene que el incumplimiento es “la falta de satisfacción
íntegra y oportuna de la obligación al tenor de ella”.
Para el autor Gastón Salinas “estamos frente a una infracción de la obligación,
cuando ésta no se cumple al tenor de lo convenido, cuando el deber de conducta
exigido no se desarrolla en la época convenida o en la que debía realizarse o cuando
no se realiza prestación alguna”.
Alessandri sostiene que “habrá infracción en los tres casos del artículo 1556
que dispone: ‘La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento’ (inciso 1º)”.
Para el profesor Fernando Fueyo “hay incumplimiento de las obligaciones
cuando el deber de prestación no actúa ajustándose a las normas que rigen el pago o
cumplimiento” y agrega que ello ocurre en tres casos:
“a) Inejecución de la obligación, que también se denomina incumplimiento propio
o absoluto;
b) Cumplimiento imperfecto, que también se lama incumplimiento impropio, y
c) Cumplimiento atrasado”.
Para Pablo Rodríguez la inejecución de la conducta comprometida “consiste en
que el sujeto pasivo de la obligación (deudor) no realice la conducta convenida del
modo en que está consagrado en el contrato. Se trata, entonces, de un requisito
objetivo, cuya presencia o ausencia deberá verificarse comparando la conducta debida
con la conducta ejecutada. Dicho de otra manera, se trata de homologar lo proyectado
con lo realizado tras aquel objetivo”.
En consecuencia, el incumplimiento se verifica cuando:
- El deudor no cumple totalmente.
- El deudor no cumple parcialmente.
- El deudor cumple tardíamente.

1) Incumplimiento propio o absoluto.

Según el profesor Fueyo, éste se da en los siguientes casos:

A) Cuando la prestación no llega a producirse, por ejemplo, cuando el vendedor no
entrega la cosa.

B) Cuando el deudor deja de cumplir alguna prestación de responsabilidad, por
ejemplo, si no cumple con la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto,
empleando en la custodia “el debido cuidado”. En este caso, el deudor ha hecho
posible un menoscabo substancial que impide la satisfacción legítima del propósito
del acreedor.

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C) Cuando el incumplimiento afecta a cláusulas accidentales del pacto, que han

sido elevadas a fundamentales por expresión clara de las partes, por ejemplo, si se
ajusta un contrato para la entrega de cierta mercadería típica destinada a la venta en
un día determinado, como Navidad, y se deja pasar el tiempo oportuno sin hacerse la
entrega.

2) Cumplimiento imperfecto o incumplimiento impropio.

Para el profesor Fueyo hay apariencia de cumplimiento, pero éste es
insatisfactorio, imperfecto, insuficiente para entender cumplida la obligación y
liberado el deudor.

3) Cumplimiento atrasado.

Para Fueyo “no se ha satisfecho al acreedor en cuanto al tiempo, esto es, en la
época oportuna, pues se ha cumplido con retraso. La situación puede dar lugar a la
indemnización moratoria; distintamente que en las dos hipótesis precedentes, en que
la indemnización es compensatoria”9.

Observación.

En la actualidad se sostiene que debe abandonarse el concepto tradicional de
incumplimiento, entendido como hecho culpable del deudor, “y en su lugar debe
adoptarse una noción objetiva, que comprenda en general la incorrecta prestación de
lo pactado, sin calificar en forma subjetiva dicho incumplimiento. Debe, entonces,
excluirse la culpa como elemento del incumplimiento, siendo sólo necesaria para una
especial sanción, cual es la indemnización de perjuicios, en todos los casos en que no
se trate de una obligación de resultado”.
De esta manera, y siguiendo los lineamientos del Nuevo Derecho de la
Contratación y el Derecho Uniforme, se entiende como incumplimiento “toda
desviación del programa de prestación idealmente convenido que conlleve a una
desarmonía con el interés que las partes se propusieron satisfacer al momento de la
celebración del contrato”.

ii.- Imputabilidad.

Tradicionalmente se entendió que el incumplimiento debía ser imputable al
9 En este caso se advierte una incongruencia de la doctrina tradicional. Siguiendo con los ejemplos de
Fueyo ¿cuál sería la hipótesis del pastelero que entrega a la novia la torta de matrimonio con una
semana de retraso? ¿puede en este caso hablarse de un cumplimiento tardío? Resulta difícil, pues la
fecha era una cláusula accidental elevada por las partes a la categoría de fundamental, por lo tanto,
derechamente habría incumplimiento propio o absoluto.
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deudor, es decir, debía formularse un juicio de reproche a la conducta del deudor, lo

que ocurriría cuando el incumplimiento se debía a dolo o culpa del deudor.
De esta manera, el profesor Fueyo sostiene que nuestro Código Civil reconoce
un sistema de responsabilidad subjetiva, esto es, basada en la conducta culposa o
dolosa del sujeto o agente. Argumenta señalando que “son dos las disposiciones del
Código que dejan en claro la exigencia de imputabilidad, sin contar otras que reiteran
el mismo criterio. Son los arts. 1547, en materia de culpa, y 1558, tratándose del dolo”.
Así también lo entiende Abeliuk, al sostener que “dentro de la concepción de la
responsabilidad subjetiva es preciso que el incumplimiento dañoso sea imputable al
deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intención de no pagar, o culpa, esto
es, falta de diligencia o cuidado” y Ruz, al señalar que “para que tenga lugar el cobro de
perjuicios es menester que la infracción sea imputable al deudor en grado de dolo o, al
menos, culpa”.
En cambio, Alessandri sostiene que “la infracción debe ser imputable al
deudor, es decir, debe provenir de un hecho suyo”. Así también lo entiende Meza
Barros al sostener que “el incumplimiento es imputable al deudor cuando es el
resultado de su dolo, de su culpa o, simplemente, de un hecho suyo”. Examinaremos
que esta forma de entender la imputabilidad ha producido alguna confusión, pues – si
bien se reconoce un sistema subjetivo de responsabilidad – por otro lado no reconoce
que la ausencia de culpa sea una causal de exoneración; en efecto, el solo hecho del
deudor es suficiente para que surja responsabilidad civil.
Sin embargo, el autor Gastón Salinas prefiere hablar del factor de atribución al
deudor, señalando que “la doctrina moderna sustituyó la denominación de
‘Imputabilidad’ por un concepto más preciso, cual es el ‘Factor de Atribución’. La
razón de dicho cambio obedece no sólo a precisiones semánticas, sino a la evolución
normativa que se produjo con motivo de la aparición de nuevos factores atributivos
de responsabilidad en el derecho comparado, tales como el riesgo, la equidad y la
garantía (responsabilidad por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas). Se asienta,
entonces, la idea que la atribución es más amplia que la imputabilidad. La
antijuridicidad de la conducta da paso al deber de reparar, y en la responsabilidad
contractual se satisface con la censura subjetiva u objetiva de la conducta
infraccional”. Agrega que los factores de atribución “constituyen la explicación
axiológica de la obligación de impedir o resarcir el perjuicio”.
De esta manera, el profesor Pablo Rodríguez señala que “tratándose de la
responsabilidad contractual, la censura es, por lo general, subjetiva, sólo
excepcionalmente objetiva”.
Finalmente, advertiremos que – de acuerdo a la teoría de la responsabilidad
contractual objetiva – el factor de atribución de responsabilidad sería el nexo causal.

1) El dolo.

Lo podemos ubicar en tres ámbitos:
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A) Como vicio del consentimiento.

Es toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para
obligarla a consentir contra su voluntad en un acto jurídico. Se trata de “toda
maquinación fraudulenta encaminada a inducir a la celebración de un acto jurídico”.
En palabras del profesor Abeliuk son “las maquinaciones fraudulentas
ejecutadas por una persona a fin de que otra otorgue su consentimiento para la
celebración de un acto o contrato”.
Alessandri lo define como “toda maquinación fraudulenta empleada para
engañar al autor de un acto jurídico”.
Para el profesor Ruz es “la acechanza, artificio o maquinación fraudulenta
empleada con el propósito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error
en que se encuentra, con el fin de decidirla a consentir”.

B) Como agravante de la responsabilidad contractual.

Toda maquinación fraudulenta realizada por el deudor destinada a eludir el
cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor. Según
el profesor Meza Barros “es toda maquinación fraudulenta destinada a eludir el
cumplimiento de una obligación”.
El profesor Ruz señala que es “la maquinación fraudulenta empleada por el
deudor para eludir el cumplimiento de una obligación”.
Alessandri sostiene que son “los actos u omisiones intencionales del deudor
para eludir el cumplimiento de su obligación”.
Sostiene una posición distinta el profesor Abeliuk, para quien el dolo es la
“intención de no pagar”, de manera que “el incumplimiento doloso es un
incumplimiento intencional para dañar al acreedor”. Contra esta opinión se plantea el
profesor Rodríguez; en efecto señala que “es difícil, aun cuando no imposible, concebir
esta actitud maligna de parte de un sujeto que obra, según la definición, con el
propósito manifiesto de causar daño y valiéndose para ello de la celebración de un
contrato, del cumplimiento de una obligación o de la ejecución de un hecho. Lo más
probable y usual es que la intención indicada sea consecuencia de un provecho
correlativo que se procura alcanzar a pesar de que con ello se acarree un perjuicio a
otra persona. Sostener que el dolo implica causar un daño por el solo afán psicológico
de provocarlo no parece posible, al menos en el plano de la racionalidad. En otros
términos, una conducta dolosa sólo puede explicarse razonablemente en función de la
consecución de un beneficio que se logra a cambio de un daño indebido que se causa a
otro sujeto. Por otra parte, es difícil probar la intencionalidad de una conducta, puesto
que ello implica indagar el fuero interno del autor del dolo para establecer sus deseos
y propósitos más íntimos”.
En términos similares se plantea el profesor Fernando Fueyo, al sostener que
“el dolo supone conocimiento del daño resultante, aun con anterioridad. Pero hay algo
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que es muy importante: el concepto se completa con la conciencia que al dejarse de

cumplir en este grado superlativo de voluntariedad, el deudor está reportando un
beneficio, el cual viene a ser el móvil verdadero del incumplimiento. En la vida real,
ciertamente, es rarísimo que yo dejara de cumplir por causar ‘injuria o daño’, cosa que
podría ser hasta enfermiza. Dolosamente, dejo de cumplir porque eso, el
incumplimiento, me reporta un especial beneficio”.
Para el autor Gastón Salinas “es todo ardid, maquinación, actuación u omisión
que supone simplemente la intención de incumplir un contrato, aun cuando no se
tenga el ánimo de perjudicar al acreedor. Vale decir, en materia contractual actuaría
como un ilícito que genera responsabilidad y obligación de resarcir al perjudicado”.

C) Como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propósito de
otro. Corresponde a la definición del artículo 44 inc. 6º CC.

Observación.

No olvidar que los autores han tratado de dar un concepto unitario de dolo, se
ha señalado que es la voluntad consciente y reflexiva de provocar un resultado dañoso
e injusto.
Según el profesor Pescio, los autores buscan una definición de dolo que englobe
los tres aspectos señalados. Así, Labeon señalaba que “es toda astucia, engaño,
maquinación realizada para sorprender, engañar o hacer caer en el error a otro”;
Pothier sostenía que es “toda especie de artificio de que una persona se vale para
engañar a otro”.
Por su parte, el Tribunal Supremo español ha señalado que es “la voluntad
consciente de producir un resultado injusto y dañino”.
Para Fueyo, las diversas expresiones del contenido del dolo pueden refundirse
señalando que es la “voluntad consciente de producir un resultado injusto y dañoso,
que reporta a la vez un beneficio propio”.

El dolo como agravante de la responsabilidad contractual.

Concepto.

Es toda maquinación fraudulenta realizada por el deudor con el objeto de
eludir el cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y en perjuicio de su
acreedor.

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Elementos del dolo.

A) Elemento intelectual.

Esto significa que el deudor debe tener pleno conocimiento de la obligación a
que está sujeto, y debe conocer con exactitud los términos de esa obligación. Como
señala el profesor Fueyo, se debe tener “conocimiento de la obligación pertinente, en
sus términos precisos”, de manera que “el desconocimiento del vínculo jurídico
respectivo hace inconcurrente el dolo”.

B) Elemento intencional.

Quiere decir que el deudor debe actuar conscientemente, o sea, debe haber una
intención positiva, de manera que el solo descuido no es suficiente.
Para el profesor Fueyo el dolo “importa sopesar que, con un hecho propio, de
acción o abstención, se está consumando una posición antijurídica; pero que es
querida, deliberadamente, por el deudor, siendo sus móviles el perjuicio ajeno o el
provecho propio, generalmente esto último, o ambas cosas a la vez”.
El profesor Rodríguez se refiere a una conducta autodeterminada, “cuyo
objetivo es lograr un beneficio indebido que no podría obtenerse si el sujeto se
comportara conforme a derecho, dando cumplimiento a las obligaciones asumidas”.
Agrega que – además – se requiere de la convicción de la ocurrencia del daño, esto es,
“la capacidad del sujeto para deducir razonablemente que de su conducta se seguirá
un daño real, que aun cuando no se desee, se acepta como inevitable”.

C) Elemento material.

Significa que el deudor debe ejecutar ciertos hechos, decir ciertas cosas con
convicción u omitir ciertas declaraciones.
El profesor Rodríguez precisa que dicha conducta debe ser ilícita, esto es,
“importa una transgresión al proyecto que pesa sobre todas las personas de
comportarse como en derecho corresponde”, esto es, “cumplir con los deberes que el
ordenamiento jurídico impone, sean ellos de carácter general (como no causar daño a
nadie, obrar de buena fe, proteger a los incapaces, etc.) o de carácter específico (como
el cumplimiento de las obligaciones que se hayan contraído). Se trata de una exigencia
objetiva que resulta de comparar la conducta ejecutada con los mandatos que el
ordenamiento contiene sobre la forma en que debemos proceder”.

Efectos del dolo.

A) Da lugar a la indemnización de perjuicios. “Desde este punto de vista, y a
consecuencia de un actuar doloso, el deudor se hace responsable no sólo por el
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incumplimiento, sino también por las consecuencias que ese incumplimiento haya
causado al acreedor que de buena fe contrató con aquel deudor”.
En palabras del profesor Abeliuk, “concurriendo los demás requisitos legales, el
dolo hace imputable el incumplimiento del deudor, por lo cual deberá éste indemnizar
los perjuicios correspondientes al acreedor”.

B) Agrava la responsabilidad del deudor. Art. 1.558 CC.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “debe el deudor
responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento, aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar”. En
palabras del autor Gastón Salinas “no sólo se refiere a los perjuicios previstos, sino a
los imprevistos que sean consecuencia directa del no cumplimiento; esto significa que
el deudor tendrá que responder no sólo de los perjuicios directos y previstos, sino que
de toda otra situación derivada de aquella consentida con dolo, alcanzando, por ende
la responsabilidad por los perjuicios imprevistos”.
Por otro lado, el profesor Abeliuk señala que “de acuerdo al Art. 1680, si la cosa
debida se destruye durante la mora del acreedor en recibirla, el deudor sólo responde
del dolo y su equivalencia, la culpa grave”.

Prueba del dolo.

Por regla general el dolo no se presume, y quien lo alegue deberá probarlo,
además de tener que probar la existencia de la obligación, y el monto de los perjuicios.
“No puede suponerse que el deudor viola la obligación deliberada o
intencionalmente”. En consecuencia, “la prueba del dolo en el incumplimiento de la
prestación incumbe al acreedor”.
Por otro lado, como señala el profesor Ruz, “el Art. 1558 señala que el dolo
debe ser ‘imputable’ al deudor, lo que significa que se exige una prueba del dolo”.
Por su parte, el profesor Abeliuk señala que “quien afirma dolo, invoca la
obligación de indemnización, y ya hemos dicho que debe ésta probarla el acreedor
(Art. 1698). En seguida, la buena fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; si la
buena fe se presume, su ausencia, que es la mala fe, debe establecerla quien la alega.
En materia contractual, ello es más claro aún, porque, según veremos, la ley
presume la culpa no habiendo dicho lo mismo respecto del dolo, y como éste agrava la
responsabilidad del deudor, corresponderá al acreedor probarlo”.
Art. 1.459 CC.
Cabe tener presente que “el dolo debe probarse por quien lo alega, de acuerdo
con las reglas generales y todos los medios probatorios son adecuados al efecto”; en
consecuencia, “puede demostrarse también en contra de prueba que conste por
escrito”.
Del mismo modo, cabe tener presente “lo difícil que puede resultar probar el
dolo, por cuanto no existe alguna herramienta que pueda, sin dar lugar a dudas,
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establecer fehacientemente que se obró con dolo en materia contractual.

Así, en algunos supuestos el dolo surge de los propios hechos, sobre todo
tratándose de dolo directo. (…) Lo que no acontece en materia contractual, donde más
bien se debe deducir o interpretar la forma como se llevó a cabo la prestación o cómo
se incumplió ésta”. Ahora bien, la prueba del dolo no necesariamente debe ser directa.
Puede ser indirecta, tendiente a demostrar en último término o deductivamente, el
estado psicológico del deudor, su conciencia de no cumplir, perjudicando al otro y
beneficiándose a sí mismo.
De lo anterior se deduce que las pruebas tendientes a acreditar las actuaciones
dolosas deben ser de tal peso, que dichos antecedentes den la solidez que produzca
efectivamente la ‘convicción de un proceder doloso’. A pesar de que esa prueba sea
una presunción, pero de tal envergadura que no quepa duda al respecto, ya que el dolo
no se presume per se.
El dolo sea de acción o de omisión, se aprecia en concreto: el juez deberá
examinar la conciencia de su autor, su estado de ánimo, puesto que consiste en la
intención de daños y esta intención sólo puede conocerse analizando los móviles que
la guiaron”.

Excepciones.

Hay casos en los que la ley presume el dolo:

A) Art. 1.301 CC.

B) Art. 968 Nº 5 CC.

C) Art. 280 CPC

D) Artículo 22 D.F.L. 707, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.
Esta disposición contempla el delito de giro doloso o fraudulento de cheques.
Según esta disposición “se presume que hay dolo de parte del girador de un
cheque cuando después de haber girado, retirarse (sic) voluntariamente los fondos de
la cuenta corriente, o cuando gira sobre una cuenta corriente cerrada, a sabiendas de
esto, y cuando protestado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no
consignare los fondos dentro de tercero día, en cual caso será castigado por el delito
de estafa”.

La condonación del dolo.

Es el perdón del dolo y el artículo 1.465 del Código Civil, señala que la
condonación del dolo futuro no vale, esto es, habría objeto ilícito y nulidad absoluta;
como señala el profesor Ruz, “las partes no pueden convenir en pactos de exoneración
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del dolo futuro, pues ello constituye objeto ilícito” y, consecuentemente, hay nulidad
absoluta. “No puede estipularse que el deudor no responderá en caso de dolo, y en
consecuencia, la convención de irresponsabilidad, por amplia que sea, no lo exime de
la indemnización si ha tenido la intención de producir el daño”.

Comentarios.

A) Esta solución del Código se ha estimado adecuada porque de permitirse la
condonación del dolo futuro se estaría autorizando de antemano a actuar
dolosamente, lo que atenta en contra de lo jurídico y ético; “ello contraría principios
de orden público”. Como señala el profesor Fueyo, ello “sería como autorizar de
antemano el proceder de mala fe, lo cual repugna al Derecho, e incluso a la moral”; en
otras palabras “si la ley hubiera aceptado la renuncia o condonación anticipada del
dolo, implícitamente habría autorizado la ejecución de actos ilícitos”.

B) De aceptarse la condonación del dolo futuro se estaría permitiendo que el
cumplimiento de la obligación emanada de un contrato quedase al arbitrio de la parte
deudora, lo que atenta contra el principio de la fuerza obligatoria del contrato
consagrada en el artículo 1545 del Código Civil. Es decir, sería “como dejar al arbitrio
de una parte el cumplimiento, con lo cual desaparecería la voluntad seria de obligarse;
esencial para la formación legal del pacto”.

C) La condonación del dolo pasado vale siempre que se señale expresamente el
dolo que se condona. “La renuncia puede ser posterior a los hechos dolosos, siempre
que se haga mención expresa del dolo pertinente”.
En rigor no se renuncia al dolo, sino que al derecho a exigir la indemnización de
perjuicios que el acto doloso genera. Como señala el profesor Fueyo, “en verdad, no es
propiamente el dolo la materia precisa de renuncia, pues ¿de qué modo podría
renunciarse a una cosa sucedida, que no admite borrarse? Lo que ocurre es que se
renuncia, por el acreedor, al cobro de los perjuicios derivados del acto doloso,
cuestión de orden patrimonial, en cuya renuncia no hay inconveniente.
Concretamente, se renuncia a una suma de dinero que se deberá como consecuencia
del incumplimiento doloso. Se renuncia a los efectos del dolo, no propiamente a éste”.

2) La culpa.

Concepto general.

Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la
ejecución de un hecho cualquiera que no diga relación con el cumplimiento de una
obligación preexistente.
El profesor Meza Barros la define señalando que “es la falta de diligencia o
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cuidado, en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho

cualquiera”.
En el mismo sentido, Alessandri dice que “la culpa es la falta de aquel cuidado o
diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución
de un hecho cualquiera”.
Para el profesor Orlando Tapia “constituye culpa propiamente tal, todo
descuido o negligencia en que, sin intención de dañar, se incurra, y que trae como
consecuencia el incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente de
donde ésta emane”.
Por su parte, el profesor Fernando Fueyo señala que “es la falta de diligencia o
cuidado que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución
de un hecho”.
En el mismo sentido, Abeliuk señala que es “la falta de diligencia o cuidado en
la ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación”.
El autor Gastón Salinas sostiene que, “cuando hablamos de culpa, estamos
refiriéndonos a una conducta errada, a un actuar imprudente, falto de precaución y
negligente, en que no se han adoptado los resguardos necesarios para evitar el daño a
la persona o bienes ajenos. Hay culpa cuando no se hace lo que ha debido hacerse”.
Finalmente, el profesor Rodríguez señala que “la culpa puede definirse
diciendo que es un reproche jurídico que se funda en un error de conducta, que
consiste en no ejecutar la actividad que hipotéticamente habría desplegado un modelo
de persona cuidadosa (entendiendo como tal a aquella que se comporta como es
debido), y que tiene por objeto imputar al infractor las consecuencias de sus actos”.

Clases de culpa.

A partir de este concepto podemos distinguir:

A) Culpa Contractual.

Alessandri sostiene que “es la que incide en el cumplimiento de las
obligaciones, la que proviene de un vínculo establecido con anterioridad, y consiste en
realidad, en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal; consiste en
violar un vínculo que impone al deudor la necesidad de cumplirlo; la falta de cuidado
o diligencia que ha debido emplearse en la abstención o prestación debida, constituye
la culpa contractual, porque es la falta de cuidado o diligencia que ha originado la
violación de un vínculo preexistente”.
En palabras de Meza Barros “la culpa contractual incide en el cumplimiento de
las obligaciones. Supone una relación jurídica previa, una obligación preexistente que
el deudor no cumple, cumple a medias o tardíamente, por desidia o negligencia”.
En realidad, la noción de culpa contractual va a depender de la concepción que
se siga en torno a la regla general en materia de responsabilidad civil: si se estima que
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es la responsabilidad contractual, la culpa contractual se definirá como la falta de la

debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación preexistente; si se
estima que es la responsabilidad extracontractual, la culpa contractual se definirá
como la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación
nacida de un contrato.

B) Culpa Extracontractual.

Según Alessandri, “es la que da origen al delito o al cuasidelito, tomando aquí la
palabra culpa en su más amplia acepción. En esta culpa no hay vínculo preexistente, a
menos que se pudiera encontrarlo en la obligación negativa que tiene todo el mundo
de no causar daño a los demás.
En realidad, en la culpa delictual no se ha establecido un vínculo jurídico entre
el deudor y acreedor, y la relación jurídica que va a imponerle al deudor la
responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecución del hecho culpable;
mientras el hecho culpable no se ejecute, no hay vínculo de derecho alguno entre
deudor y acreedor, ni siquiera existe esta calidad: la obligación va a derivar,
precisamente, del hecho culpable”.
Por su parte, Meza Barros sostiene que la culpa extracontractual “supone que
no hay tal vínculo jurídico previo y la obligación emana precisamente de la ejecución
del hecho culpable. Es la fuente de los delitos y cuasidelitos civiles”.
Tal como ocurre con la culpa contractual, la definición de culpa
extracontractual va a depender de cuál tipo de responsabilidad se considere que es la
regla general: si se considera que es la responsabilidad contractual, se entenderá por
culpa extracontractual la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho que
no diga relación con el cumplimiento de una obligación preexistente; en cambio, si se
considera que es la responsabilidad extracontractual, se entenderá por culpa
extracontractual la falta de diligenica o cuidado en la ejecución de un hecho que no
diga relación con el cumplimiento de una obligación contractual.

Problema.

¿Se trata, realmente, de dos clases de culpa?
El autor Orlando Tapia señala que “hay tratadistas para quienes la culpa
contractual y la culpa delictual son instituciones jurídicas diferentes. En cambio, otros
autores sostienen que la distinción entre ambas especies de culpa es falsa, y que ella
no es más que el resultado de un examen superficial de esta cuestión.
Afirman estos últimos autores que la culpa es un concepto de carácter unitario,
y que este carácter se desprende del hecho mismo de que ella deriva, o sea, la
negligencia de aquel que estando sujeto a una obligación, debió haber actuado
diligentemente.
Planiol, principal impugnador de la distinción entre la culpa contractual y
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delictual, ha dicho, refiriéndose a esta materia, que ‘una y otra suponen, igualmente,
una obligación, la de reparar el daño causado; una y otra consisten, igualmente, en un
hecho, que es la violación de dicha obligación’. Para este tratadista, la distinción a que
nos referimos ‘no es más que una ilusión derivada de un examen superficial del
problema’.
Esta cuestión se ha presentado también a discusiones en nuestro Derecho, pues
hay quienes sostienen que la culpa contractual y la culpa delictual o cuasidelictual son
de naturaleza diversa. Además, en presencia del artículo 44 del Código Civil, que ya
hemos transcrito, y que junto con distinguir tres especies de culpa define lo que debe
entenderse por cada una de ellas y por dolo, se ha dicho que el mencionado artículo
sólo se refiere a la culpa contractual, ya que él distingue expresamente entre la culpa
grave, la leve y la levísima, distinción que no es posible hacer, tratándose de la culpa
delictual o aquiliana, que da nacimiento a responsabilidad aun por la negligencia más
ligera, siguiendo el adagio según el cual ‘in lege Aquilia et culpa levissima venit’. Por
consiguiente, afirman los partidarios de esta opinión, el artículo 44 del Código Civil es
inaplicable en materia de delitos y cuasidelitos.
Frente a esta opinión se alza otra, que sostiene que la culpa, tanto en materia
contractual como delictual, es una misma, y que deben aplicarse a ambas materias las
mismas reglas legales. El concepto de culpa, de acuerdo con esta última opinión, es
único, sea que se refiera al incumplimiento de una obligación contractual o al
incumplimiento de una obligación legal.
Por lo demás, agregan los sustentadores de la opinión que recién señaláramos,
el legislador no ha formulado en ninguna parte, en forma expresa, la separación de
estas dos especies de culpa, y el citado artículo 44 del Código Civil, que se ha
esgrimido para justificar dicha separación y su inaplicabilidad en materia delictual, no
ha hecho ninguna distinción sobre el particular, limitándose a establecer que ‘la ley
distingue tres especies de culpa o descuido’, y a definir cada una de ellas.
En tales circunstancias, no haciendo ninguna distinción el legislador, y
aplicando el aforismo en cuya virtud ‘donde la ley no distingue no es lícito al hombre
distinguir’, podría concluirse, de acuerdo con la doctrina en referencia, que el artículo
44 del Código Civil es aplicable tanto a la culpa contractual como a la delictual y,
consiguientemente, que la culpa es una sola y que las denominaciones de ‘contractual
y delictual’ no son sino maneras de expresión, tendientes a hacer notar las diferencias
que existen entre ambos aspectos de la culpa civil”.

Formas de apreciar la culpa.

En doctrina, existen dos criterios para determinar cuándo se ha actuado
negligentemente o con culpa:

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A) Criterio abstracto u objetivo.

Este criterio “implica objetivar la noción de culpa, puesto que significa, en otros
términos, establecer verdaderos patrones o medidas de conducta a los que ha de
ajustarse el deudor o el sujeto en su actuar, de modo que cada vez que no alcanza la
conducta estándar, se concluirá en que hay culpa, con prescindencia de todo reproche
moral que pueda merecer o no su acto o su omisión y con independencia de los
factores subjetivos que le hayan impulsado a obrar como lo hizo.
Según el criterio abstracto ha de tomarse en consideración la previsibilidad
general de un sujeto – modelo o tipo (por ejemplo, el hombre medio, el buen padre de
familia, el hombre diligente, el buen profesional, el buen funcionario, el buen hombre
de negocios, etc.). La conducta se valora por comparación con la de un ente creado
intelectualmente por medio de la abstracción, partiendo del proceder que se estima
socialmente adecuado. Es el modelo adoptado por el C. C. alemán, y se traduce en
comparar un modelo abstracto de la conducta desarrollado por una persona, si ésta no
ha cumplido con las diligencias objetivas que le correspondía realizar, se entiende que
hay culpa”.
Como lo señala el profesor Abeliuk, “en la culpa en abstracto, se compara la
actitud del agente a la que habría tenido en el caso que ocasiona daño una persona
prudente expuesta a la misma situación; o sea, se adopta un tipo ideal y se determina
cómo habría éste reaccionado”.
Como plantea el autor Javier Tamayo, se trata de “comparar la conducta del
autor del daño a la de un tipo abstracto. Preguntarse cómo se habría comportado ese
tipo abstracto, y, de esta comparación, concluir sobre la existencia o la ausencia de la
culpa; (…); se examina el acto en sí mismo, desvinculado de quien lo ha cometido. (…).
El juez compara la conducta de la persona que ha causado el daño con la de otra
persona que habría actuado correctamente. Este tipo ideal del hombre honesto y
correcto, es a menudo denominado el buen padre de familia. El que no actúa como un
buen padre de familia, está en culpa”.

B) Criterio concreto o subjetivo.

Este criterio “analiza la culpa, únicamente estudiando al sujeto mismo (sin
compararlo con estándares genéricos o abstractos), teniendo a la vista las
circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar. La apreciación en concreto,
compara el proceder del mismo sujeto actuante ante circunstancias similares a las del
hecho dañoso, atendidas sus facultades personales en un momento concreto”.
Para el profesor Abeliuk, “se procede, al igual que en el dolo, a determinar la
situación personal del sujeto al tiempo del accidente” o, en palabras del profesor
Fueyo, “impone el modelo del propio culpable del caso concreto, según su forma
ordinaria de actuar, refiriéndose, en consecuencia, a la omisión de aquella diligencia
que el obligado solía emplear respecto de sus propias cosas”.
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Según el profesor Abeliuk, nuestro Código siguió el criterio abstracto “y el
sujeto ideal de comparación es el buen padre de familia”. Así también lo señala el
autor Gastón Salinas al sostener que “culpa in abstracto es admitida en la clasificación
tripartita del Código Civil, se considera el nivel medio, un tipo abstracto de hombre, el
buen padre de familia”. En el mismo sentido, Fueyo.

Clases de culpa contractual.

Art. 44 CC.

A) Culpa Grave o Culpa Lata.

Es la falta de la debida diligencia o cuidado que aun los hombres negligentes y
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
El profesor Fueyo señala “que es la omisión de aquella diligencia que se puede
pedir aun al hombre más descuidado que omite las precauciones más elementales,
que no prevé lo que todos prevén. Significa un abandono gravísimo y tiene
extraordinarios puntos de contacto con el dolo”.

Observaciones.

i) Esta es la culpa de mayor envergadura, y por esta razón el legislador señala que
equivale al dolo. Como señala el profesor Meza Barros “la culpa graves, pues, el
descuido mayúsculo, la negligencia máxima. El descuido es tan grande, la desidia tan
completa que la actitud del deudor parece inspirada en el preconcebido propósito de
dañar. Por este motivo ‘esta culpa en materias civiles equivale al dolo’ (art. 44)”.
Conforme lo señala el profesor Alessandri, “es la que impone menos
responsabilidad al deudor, es aquella que exige al deudor el mínimum de cuidado, el
mínimum de atención”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Abeliuk, al sostener que “esta clase
de culpa es la que impone un cuidado menor al deudor; ella se da únicamente en caso
de máxima negligencia, tan grosera que el legislador considera dolosa la actitud del
deudor, (…). Sería el caso, por ejemplo, del que arroja un objeto encendido en un lugar
en que existen materias inflamables”.

ii) Quien debe responder de la culpa grave, debe emplear el mínimo de diligencia
para que no se genere responsabilidad. Conforme a la opinión del profesor Meza
Barros “la culpa grave o lata impone el mínimo de responsabilidad al deudor. Quien
responde de esta clase de culpa debe emplear el mínimo de diligencia y acuciosidad;
pero si ni siquiera emplea este mínimo de diligencia, su proceder se reputa doloso” o,
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como expresa el profesor Ruz “es la que impone al deudor el menor cuidado o la más
mínima atención”.
En palabras del profesor Alessandri, “el que responde de la culpa lata, deberá
solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que
puedan asimilarse a la intención positiva de inferir injuria o daño en la persona o
propiedad de otro”.
Así también lo entiende el profesor Fueyo, al señalar que “esta culpa, sin duda,
es la que significa menos exigencia al deudor. Le pide el mínimo de atención y
vigilancia. Aquel que responde de culpa grave no se crea una gran preocupación.
Deberá limitarse tan sólo a no ejecutar aquellas actuaciones extrañas y más groseras
que se equiparan a un obrar doloso”.
Para el autor Gastón Salinas “se incurre, entonces, en culpa grave cuando se
falta o se omite en el cumplimiento de una obligación el cuidado o diligencia que aun
los hombres descuidados emplean en la administración de sus negocios”.

B) Culpa Leve.

Es la falta de la debida diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios.
Para el profesor Fueyo “es la omisión de la diligencia que un hombre mediano
y ordenado emplea en sus asuntos comúnmente. Omisión de la diligencia de un
hombre normal, bien llamado buen padre de familia”.

Observaciones.

i) Culpa o descuido sin otro calificativo, significa culpa leve.

ii) Quien debe responder de la culpa leve debe emplear un cuidado ordinario o
mediano para quedar exento de responsabilidad. “Impone una responsabilidad mayor
que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor que no emplea un cuidado
mediano”. Como señala el profesor Ruz, “esta especie de culpa consiste en no tener el
cuidado ordinario, normal, que cualquier persona tiene en sus negocios propios.
Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una comparación entre la conducta
efectiva del deudor y la que presume en una persona ideal, el paterfamiliæ”.
En palabras del profesor Abeliuk, “si la ley ordena una diligencia o cuidado
ordinario o mediano, de esta clase de culpa se responde”.

iii) El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de la culpa leve. “La ley pone como punto de referencia, como modelo de
administrador mediano, al buen padre de familia”. En el mismo sentido se plantea el
profesor Alessandri, al sostener que “la generalidad de las personas, el común de los
mortales, tienen una pauta para determinar cuál es el cuidado que debe emplearse en
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el manejo de los negocios; ese tipo lo constituye el buen padre de familia, que la ley
considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor que responde de la culpa
leve, está obligado a emplear en el cumplimiento de la obligación, ese cuidado
mediano de la generalidad de la gente”.
En este sentido, el autor Gastón Salinas señala que “se incurre en culpa leve, si
se falta o se omite el cuidado o diligencia de un buen padre de familia”.

iv) Constituye la regla general en materia de culpa.

v) Como señala el profesor Meza Barros “la culpa leve es, por consiguiente, la falta
de cuidado ordinaria o común; las gentes son, generalmente, descuidadas en cierta
medida. Quien responde de la culpa leve debe emplear un celo, una acuciosidad, una
diligencia medianos”.

C) Culpa Levísima.

Es la falta de aquella esmerada diligencia que los hombres juiciosos emplean
en la administración de sus negocios importantes.
Para el profesor Fueyo “es la omisión de la diligencia que emplea un hombre
particularmente cuidadoso o de extraordinaria prudencia”.

Comentario.

Quien responde de la culpa levísima debe emplear en el cumplimiento de su
obligación la suma o máxima diligencia para quedar exento de responsabilidad. En
palabras del profesor Meza Barros, “el que es responsable de esta clase de culpa debe
emplear un cuidado esmerado, una diligencia ejemplar. Impone al deudor el máximo
de responsabilidad porque debe emplear una diligencia esmerada, como la que en
negocios importantes emplean los individuos acuciosos”.
Según el profesor Ruz “la ley también utiliza un hombre ideal como punto de
comparación, señalando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre
juicioso en sus negocios importantes”.
Conforme lo expresa el profesor Alessandri, “el deudor que responde de la
culpa levísima es el que tiene mayor grado de responsabilidad en el Derecho, porque,
así como puede parecer paradojal, que el deudor que responde de la culpa lata es el
que tiene menos responsabilidad, igualmente puede parecer paradojal que el deudor
que responde de la culpa levísima tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es
una paradoja, porque el deudor que responde de la culpa levísima, debe emplear, no
sólo el cuidado del que responde de la culpa leve, sino que además el cuidado
esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Abeliuk, al sostener que “es la que
impone el máximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el deudor
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necesita emplear la mayor diligencia”.

De la misma manera, el profesor Fueyo sostiene que “esta culpa levísima, al
revés de la grave, impone al obligado el mayor grado de exigencia. El deudor debe
gastar el mayor cuidado y destreza, y fácil será que incurra en ella por ser tanta la
exigencia”.
Para el autor Gastón Salinas “se incurre en culpa levísima, en los casos en que
se falta o se omite el cuidado o diligencia de un hombre esmeradamente cuidadoso en
la administración de sus negocios”.

¿De qué grado de culpa responde el deudor?

Art. 1.547 inc. 1º CC. A partir de esta disposición, hay que distinguir:

A) Si el contrato es oneroso.

O sea, si tiene por objeto la utilidad de ambas partes, el deudor sólo responde
de la culpa leve, es decir, debe emplear una diligencia mediana. Por ejemplo, en la
compraventa.

B) Si el contrato es gratuito.

O sea, si sólo tiene por objeto la utilidad de una parte, hay que subdistinguir:

i) Si sólo beneficia al acreedor.

Por ejemplo, en el depósito, el deudor es responsable de la culpa grave, es
decir, se le pide un mínimo de diligencia.

ii) Si sólo beneficia al deudor.

Por ejemplo, en el comodato, en este caso responde hasta de la culpa levísima,
es decir, se le pide el máximo de diligencia.

Excepciones.


A) Excepciones Legales.

i) Depósito Necesario.

Arts. 2.236 y 2.239 CC.
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ii) Depósito propiamente dicho.

Art. 2.222 CC.

iii) A propósito del mandato.

Art. 2.129 CC.

Comentario.

El autor David Stitchkin señala que la excepción está en el inciso primero, pues
hace responsable al mandatario hasta de la culpa leve “sin atender a si el mandato es o
no remunerado”.
Algunos autores efectivamente señalan que esta es una situación de excepción,
y que se fundaría en el hecho de ser el mandato un contrato de confianza, se otros
autores señalan que aquí no hay ninguna excepción, y que esta norma sólo le da al
juez la posibilidad de operar con mayor latitud a la hora de examinar la
responsabilidad del mandatario. En efecto, el propio Stitchkin sostiene que “el
legislador ha considerado, sin embargo, la diversa situación en que se encuentra el
mandatario remunerado respecto del gratuito, imponiéndole al primero una mayor
diligencia y cuidado, sin que esto importe hacerlo responsable de otro grado de culpa
que la leve”, agregando que “las reglas contenidas en el artículo 2129, salva la del
inciso primero, si bien son obligatorias para el juez, quedan entregadas en todo caso a
su prudencia y arbitrio en cuanto puede ser más o menos estricto en la apreciación de
la culpa del mandatario. Por consiguiente, al regular los perjuicios, el tribunal podría
condenar al mandatario a la reparación de todos los daños o a una parte de ellos,
según sea el mandato remunerado o gratuito y las condiciones en que el mandatario
pruebe haberse hecho cargo de la gestión”.

B) Excepciones Convencionales.

Las partes pueden alterar las normas precedentes en materia de grado de
culpa de que responderá el deudor, en virtud del Principio de la Autonomía Privada,
en consecuencia, se puede estipular:

i) Que se disminuya la responsabilidad del deudor.

ii) Que se aumente la responsabilidad del deudor.

iii) Que el deudor va a responder del caso fortuito.

iv) Que el deudor va a responder de perjuicios de los que normalmente no se
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indemnizan.

Lo único que las partes no pueden hacer es estipular que el deudor no va a
responder de la culpa grave, porque ésta equivale al dolo.

Prueba de la culpa.

Arts. 1.547 inc. 3º y 1.671 CC.
A partir de esto se ha entendido que, como lo que se prueba es el empleo de la
debida diligencia, la culpa se presume. Como señala el profesor Abeliuk, “si el deudor,
como lo dice el Art. 1547, debe probar la diligencia, es porque la falta de ella se
presume; el acreedor no está obligado a acreditar la culpa, sino que el deudor debe
establecer que no incurrió en ella probando el debido cuidado o diligencia empleado
en el cumplimiento”.
En palabras del profesor Meza Barros, “el deudor debe emplear en cumplimiento
de la obligación la diligencia o cuidado correspondiente. El incumplimiento de la
obligación hace suponer que el deudor no empleó el cuidado o diligencia debidos”.
Así también lo entiende el profesor Alessandri al sostener que “podemos deducir
la consecuencia de que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es
decir, que cada vez que una obligación no se cumpla, se presume que se ha violado,
porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusión de la ley, porque toda
obligación coloca al deudor en la necesidad objetiva de emplear el cuidado o diligencia
necesario para poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se
cumple, si el hecho debido no se realiza, quiere decir entonces que el deudor, no ha
empleado la diligencia o cuidado a que está obligado.
De esto resulta que cuando una obligación no se cumple, no es el acreedor
quien debe probar que el deudor es culpable; probará sólo la existencia de la
obligación, del vínculo jurídico que le da derecho para exigir la abstención o
prestación del deudor, y será éste quien se excepcionará de no haber cumplido su
obligación, quien deberá probar que ha empleado dicho cuidado o dicha diligencia”.
Por su parte, el profesor Fueyo, “la culpa contractual se presume; por lo tanto, no
cabe hablar de su prueba. Lo que puede probarse, para destruir esta presunción, es la
diligencia o cuidado debido por la parte que aún no ha cumplido”. En el mismo
sentido, el autor Gastón Salinas sostiene que “la prueba de la culpa contractual se
presume, esta es la regla general; por lo tanto, no cabe discutir acerca de su prueba. Lo
que puede probarse, para destruir esta presunción, es la diligencia o cuidado debido
por la parte que aún no ha cumplido, o bien el caso fortuito que le exonera de toda
responsabilidad”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Ruz, al sostener que “producido el
incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el
incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha empleado el cuidado o diligencia
que se le pedía”.
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De la misma manera lo plantea el profesor Rodríguez, al sostener que “por el

solo hecho de no ejecutarse la prestación originalmente acordada, se presume que el
incumplimiento es culpable, esto es, que el deudor ha incurrido en un error de
conducta que le es imputable”.

En consecuencia, para que surja el derecho a la indemnización de perjuicios por
responsabilidad contractual, el acreedor tiene que probar:

A) La existencia de la obligación.

B) El incumplimiento. Aunque en virtud del art. 1698 CC sólo basta con invocarlo.

C) El daño.

D) La relación de causalidad, entre el incumplimiento y el daño, pero no debe
probar la culpa, ya que ésta se presume a partir del incumplimiento.

Excepciones.

Hay un caso en que se debe probar la culpa, a propósito del mandato.
El profesor Abeliuk señala que “se trata de una situación muy especial, ya que
el mandatario es el acreedor, y el mandante pretende eximirse de su obligación por la
culpa de aquél, y lógicamente debe probársela”.
Sin embargo, el profesor Alessandri plantea que “no hay en este artículo, sino
una aplicación de la regla general del artículo 1698, porque si el mandante alega la
extinción de su obligación, es él quien debe probar dicha extinción, y si el hecho en
que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba probarlo”.
Con todo, “en este caso, el mandante deberá probar la culpa del mandatario, no
para hacer efectiva la responsabilidad de éste por inejecución de las obligaciones, sino
para dispensarse él mismo de cumplir con las que, a su vez, el mandato le impone a
favor del mandatario”. En consecuencia, no sería que la forma de probar los
presupuestos de la excepción de contrato no cumplido.

Situación en las obligaciones de medios.

En doctrina existe una clasificación que distingue entre obligaciones de medios
y obligaciones de resultado. Como se trata de una clasificación doctrinaria, de manera
que no existen definiciones legales.

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A) Obligaciones de medios.

i) Para el autor francés René Demogue son aquellas en que el deudor sólo se
compromete a emplear la prudencia y diligencias necesarias para llegar al fin
perseguido por el acreedor.

ii) El autor español Miguel Lobato Gómez, señala que es aquella en la cual la
prestación debida consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a
proporcionar, de forma mediata, la satisfacción del interés del acreedor o, lo que es lo
mismo, consiste en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el
resultado previsto por el acreedor al contratar.

iii) El autor Víctor Flores Carvajal sostiene que “en las obligaciones de medio el
deudor no se obliga a la obtención de un resultado, sino que solamente a conducirse
con el debido cuidado y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones convenidas,
es decir, el resultado permanece ajeno al contrato”.

iv) Alessandri sostiene que son “aquellas en que el deudor promete observar una
conducta determinada, obrar con determinada prudencia y diligencia a fin de tratar de
obtener el resultado que persigue el acreedor, pero no que éste se logre”.

v) Finalmente, Abeliuk señala que son aquéllas en las que “el deudor se obliga a
poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con prudencia para obtener el
resultado deseado, pero no a conseguir éste”.

B) Obligaciones de resultado.

i) El autor francés René Demogue sostiene que son aquellas en que el deudor se
compromete a obtener un resultado determinado, a conseguir el fin perseguido por el
acreedor.

ii) Para Miguel Lobato Gómez es aquella en la que el deudor se obliga a
proporcionar en forma directa e inmediata la satisfacción de interés del acreedor,
mediante la obtención de un resultado pactado que integra a la prestación.

iii) El autor Víctor Flores señala que “son aquellas en que el deudor promete la
consecución de un resultado determinado, - por ejemplo la del vendedor de entregar
la cosa vendida y la del artífice de ejecutar la obra prometida –”.

iv) Alessandri sostiene que son “aquellas en que el deudor se compromete a
procurar al acreedor la realización misma de la obligación, a que éste logre el fin
perseguido con ella”.
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v) Finalmente Abeliuk señala que son aquéllas en las que “el deudor debe obtener
un resultado determinado”.

Frente a esto, un sector de la doctrina ha señalado que la regla de probar la
culpa del artículo 2.158 inc. 2º CC sería aplicable a todas las obligaciones de medios,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.118 CC.
Como consecuencia de lo anterior, en las obligaciones de medios el acreedor
tendría que probar la culpa del deudor y en las obligaciones de resultado ésta se
presumiría. “En las obligaciones de medios se invierte el peso de la prueba y, en
consecuencia, es el acreedor quien deberá acreditar la culpa del deudor. Es decir, al
profesional cuya responsabilidad se persigue, no se le exigirá que acredite que el
incumplimiento se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, sino que le bastará
adoptar una actitud pasiva tendiente simplemente a desvirtuar la prueba del paciente
que ha sufrido el supuesto daño”.
Así, por ejemplo, en materia de responsabilidad civil médica, el autor Víctor
Flores Carvajal señala que, en las obligaciones de medios, “si el resultado no se
obtiene, no cabe presumir la culpa del deudor, sino que el acreedor (paciente) deberá
probar la culpa del deudor (médico). Esta es la regla general en materia médica, ya
que el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino sólo a conducirse con la debida
diligencia y cuidado que le impone la ciencia médica”.
En el mismo sentido, Tapia Suárez sostiene que, en las obligaciones de medios,
“para establecer la responsabilidad del deudor, el tribunal deberá apreciar la
existencia de culpa de parte de éste, y no se limitará a constatarla como ocurre en el
caso de las obligaciones de resultado, en que la culpa surge automáticamente por el
solo hecho de la infracción de la obligación.
De lo que acabamos de manifestar se deduce, entonces, que las obligaciones de
medio, en materia contractual, equivalen a las que en materia delictual se conocen con
el nombre de ‘obligaciones sujetas al deber general de prudencia y diligencia’. En
ambas categorías de obligaciones el ‘onus probandi’ queda a cargo de la víctima, y
bien puede decirse que las obligaciones contractuales de medio constituyen
verdaderos casos de obligaciones legales sujetas al deber general de prudencia y
diligencia”.
Así también lo entiende el profesor Corral, al sostener que “el art. 1546 al
relativizar el deber contractual a la naturaleza de la obligación asumida permite
concluir que ciertas obligaciones médicas son de actuación; es decir, de actuar
diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de su profesión. Pero ello
no significa que aquí no se aplique la regla del art. 1547, sino únicamente que debe
probarse el incumplimiento mediante la acreditación de la negligencia. La sola falta
del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para estimar incumplido el
contrato”.
Similar es la opinión del profesor Barros, quien, a propósito de la
responsabilidad civil médica, sostiene que “una vez probada la obligación,
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corresponde al médico probar su extinción usualmente mediante el pago (esto es, su

cumplimiento). A tal efecto, el demandado probará como hechos extintivos de su
obligación profesional las prestaciones médicas efectivamente realizadas y
argumentará que no se le puede hacer responsable por el solo hecho de que la víctima
no haya sanado (porque la obligación es de medios). A falta de otra prueba,
proporcionada por el demandante, que permita inferir la negligencia del profesional,
los actos de ejecución debidamente probados por el profesional serán prueba
suficiente de que él cumplió su obligación. Por eso, una vez probados los actos de
ejecución, la discusión relevante en un juicio de responsabilidad contractual por
incumplimiento de una obligación de medios recae en si tales actos de ejecución
pueden ser tenidos por cumplimiento de lo debido. Y esta cuestión inevitablemente
exige preguntarse, ya al momento de determinar si se incurrió en incumplimiento, si
el profesional hizo prestación diligente o negligente de lo debido.
En consecuencia, a pesar de que la ley dispone claramente que ‘la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo’ (artículo 1547 III), la
pretensión del demandante sólo prosperará si logra que el juez tenga por probado que
la conducta invocada por el médico como un acto extintivo de la obligación no ha
observado los estándares de cuidado requeridos. En otras palabras, la situación
estratégica de las partes es análoga en un juicio de responsabilidad contractual por
incumplimiento de una obligación de medios a la de un juicio de responsabilidad
extracontractual regido por el estatuto general de la culpa probada, porque, en uno y
otro caso, quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible mostrar la
negligencia del demandado.
La conclusión anterior no supone una torcedura del sentido inequívoco de la
norma del artículo 1547 III, sino emana de la naturaleza de la obligación de medios,
como es usualmente la profesional, donde la prestación debida no es un hecho preciso
y determinado, como ocurre con las obligaciones de resultado del vendedor de
entregar la cosa o del transportista de llevarla a destino en el estado en que la recibió.
Por el contrario, la disputa central entre el acreedor y el deudor de una obligación de
medios radica precisamente en si los actos alegados por el demandado como actos de
ejecución de la obligación constituyen en efecto la conducta debida. Por eso, la
cuestión de la diligencia es inevitablemente dirimida a aplicar la regla reguladora de la
prueba del artículo 1698, y no en el nivel de la norma de responsabilidad contractual
del artículo 1547 III”.
Algunos autores, como Peñailillo, señalan que la distinción entre obligaciones
de medio y de resultado carece de importancia, ya que – tanto para la prueba del
incumplimiento, como para la prueba de la culpa – se aplican las reglas de los artículos
1.698 y 1.547 inc. 3º CC respectivamente. De acuerdo a la primera de estas
disposiciones, corresponde al deudor probar el cumplimiento y, de acuerdo a la
segunda, corresponde al deudor probar el empleo de la debida diligencia. Ninguna de
ellas distingue entre obligaciones de medio y de resultado, por lo tanto se entiende
que en ambas corresponde al deudor probar el cumplimiento y el empleo de la debida
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diligencia. Lo que ocurre, es que en las obligaciones de medio, al probar el empleo de

la debida diligencia, está probando el cumplimiento y, por tanto, ello es suficiente para
eximirlo de responsabilidad; en cambio, en las obligaciones de resultado, la prueba de
la debida diligencia no basta para probar el cumplimiento, ya que si no se alcanza el
resultado, habrá incumplimiento y – conforme se verá – la doctrina no está conteste
respecto a si la ausencia de culpa exime o no de responsabilidad.
En el mismo sentido se plantea el profesor Abeliuk, al señalar que “entre
nosotros la distinción encuentra dificultades en su aplicación, pues la disposición del
Art. 1547 presume la culpa contractual sin hacer diferencia y no es posible sostener la
existencia de obligaciones de resultados extracontractuales”.
Así también lo entiende Alessandri, al sostener que “esta opinión es
inadmisible entre nosotros. Tratándose de obligaciones contractuales, la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla
(art. 1547, inc. 3º), y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la
obligación. Sea, pues, la obligación de resultado o de medio, al acreedor le bastará
establecer su existencia; es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien
deberá probar el caso fortuito o que empleó la debida diligencia o cuidado, a menos
que la ley expresamente ponga la prueba de la culpa a cargo del acreedor, como en el
caso del art. 2158, inciso final”.
Entre nosotros, la distinción entre obligaciones de medios y de resultado no
influye en la prueba o presunción de culpa. En efecto, siguiendo las palabras del
profesor Barros, resulta evidente que, si en una obligación de medios no se alcanza el
resultado querido por el acreedor, no cabe presumir la culpa, toda vez que el deudor
no se obligó a obtener el resultado. Sin embargo, aplicando el artículo 1.698 CC, la
prueba de la extinción de la obligación corresponde al deudor; es decir, a él
corresponde probar que hizo algo y que su actuar fue diligente. En otras palabras,
sigue rigiendo la prueba de la debida diligencia del artículo 1.547 inc. 3º CC. Si el
deudor se limita a probar que hizo algo, ello no es suficiente para dar por cumplida su
obligación, porque probar el pago implica probar que lo hecho corresponde a aquello
a lo que se había obligado, es decir, que su actuar fue diligente.
Por su parte, el autor colombiano Javier Tamayo, sostiene que – en rigor – el
problema de las obligaciones de medio y de resultado cobra importancia tratándose
del cumplimiento imperfecto o incumplimiento parcial. En efecto, tratándose de un
incumplimiento total, como de un cumplimiento tardío, todas las obligaciones, sean de
medio o de resultado, actúan como si fuesen obligaciones de resultado, es decir, si no
se ha actuado, hay incumplimiento y culpa, debiendo probarse el cumplimiento y
presumiéndose la culpa. En cambio, si hay cumplimiento parcial, se genera el
problema de dilucidar qué ocurre con la prueba del cumplimiento y de la culpa, por
ejemplo, si el médico operó o si el abogado presentó el escrito dentro de plazo, pero se
señala que el médico pudo operar mejor o que el escrito pudo contener mejores
argumentos ¿se puede seguir presumiendo la culpa?
En su concepto, no es posible establecer una regla general, sino que hay casos
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en los que la ley presume la culpa; otros, en los que se debe probar la culpa; otros, en
los que se permite al deudor exonerarse de responsabilidad probando la causa
extraña, y otros, en los que el deudor no puede exonerarse de responsabilidad ni
siquiera probando una causa extraña.
En realidad, cuesta pensar que el deudor deba responder incluso probando
causa extraña, porque ello implicaría sostener que se responde aunque no exista
relación de causalidad y, por tanto, sostener que la relación de causalidad no es un
requisito de la indemnización de perjuicios. El caso en que el deudor no se exime
probando causa extraña, es el de la denominada indemnización compensatoria, que –
conforme a la opinión del profesor Barros – no es indemnización de perjuicios, sino
que es cumplimiento en naturaleza indirecto.

La culpa grave y el dolo.

Según el artículo 44 del Código Civil, en materias civiles, la culpa grave
equivale al dolo, es decir, “esta declaración implica imponer al deudor que incurre en
culpa grave todos los efectos que se siguen para el deudor doloso”.
¿Qué ámbitos quedan comprendidos por medio de esta equiparación?
A) Si el deudor no cumple por haber incurrido en culpa grave, va a responder de
los perjuicios directos previstos e imprevistos. De ahí que “quien incurre en culpa lata
o actúa dolosamente está sujeto a la misma responsabilidad, o sea, indemniza iguales
perjuicios en conformidad con el art. 1558”, es decir, “se agrava la responsabilidad del
deudor, que responde de los perjuicios imprevistos (…) y aun de la destrucción de la
cosa durante la mora del acreedor en recibirla”.

B) Hay objeto ilícito en la condonación de la culpa grave futura; “no puede
exonerarse al deudor de la responsabilidad por culpa grave. Esta imposibilidad surge,
precisamente, de lo previsto en la última parte del inciso primero del artículo 44,
conforme al cual la culpa grave en materia civil equivale al dolo. Gracias a ello, se
aplica a la culpa grave el artículo 1465 del Código Civil en su última parte, que dice ‘La
condonación del dolo futuro no vale’ (hay objeto ilícito en ello). Si el perdón
anticipado del dolo no vale, tampoco vale el perdón anticipado de la culpa grave. Más
allá de los textos legales, cabe agregar que la exoneración de la culpa grave importaría
transformar, en la práctica, una obligación pura y simple en una obligación sujeta a
una condición simplemente potestativa, ya que el deudor cumpliría sólo si quiere
hacerlo, dejando de estar sujeto a responsabilidad ulterior. En efecto, al liberarlo del
cuidado que las personas más negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios, se lo dejaría en situación de cumplir sólo si quiere hacerlo, sin que
de ello se siga responsabilidad alguna, puesto que no respondería de ninguna culpa”.
Así también lo entiende el profesor Fueyo al sostener que “tampoco puede
renunciarse anticipadamente la culpa lata, por tratarse de un verdadero descuido
doloso, por su gravedad extrema”.
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En palabras del profesor Abeliuk, “el dolo futuro no puede condonarse (…), y en
consecuencia, también la culpa grave es irrenunciable de antemano”.

Problema.

¿Qué ocurre en materia probatoria? ¿Habrá que probar la culpa grave o ésta se
presume?

Opiniones.

A) Para algunos, la asimilación de la culpa grave al dolo es amplia, por lo tanto, se
debe probar la culpa grave.
En este sentido, el profesor Ruz señala que “el profesor Manuel Somarriva
sostenía que el Art. 44 no hacía distinción, sino que equiparaba en forma absoluta
ambos conceptos. Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la
norma lleva también a esta conclusión”.

B) Para otros, el artículo 1.547 del Código Civil, establece una presunción de culpa,
y esta disposición no distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levísima; y donde
el legislador no ha distinguido, no cabe al intérprete distinguir, de lo que se concluye
que la culpa lata se presume.
De esta manera, don Luis Claro Solar “señalaba que para resolver la cuestión
debía determinarse previamente el alcance del Art. 44 al equiparar la culpa grave al
dolo.
Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea dolo, ya
que si ambos fueran una misma cosa, el Art. 44 no habría definido la culpa grave
separada del dolo.
Sostenía que equiparar culpa grave a dolo quería decir que la imprudencia es
tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar daño. Por eso es que en
cuanto a la extensión de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no
puede llegar a todos los aspectos.
Argumentaba que el Art. 1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no
hace distinción alguna, de manera que debe concluirse de él que también se presume
la culpa grave”.
En este sentido, el profesor Pablo Rodríguez sostiene que “la equivalencia, por
consiguiente, es material y se refiere a los efectos sancionatorios que establece la ley.
Por lo tanto, si se incumple una obligación, incurriendo el deudor en culpa grave,
deben aplicarse al infractor las mismas sanciones que proceden contra el deudor
doloso”. Como consecuencia de lo anterior, “el acreedor que es víctima de un
incumplimiento con culpa grave está en mejores condiciones que el acreedor que es
víctima de un incumplimiento doloso, ya que se presumirá la culpa y el infractor
deberá sufrir las sanciones que proceden contra el deudor de mala fe. La explicación
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frente a esta aparente dicotomía es relativamente simple. Si una persona procede

dolosamente en el cumplimiento de una obligación (con la intención de inferir
perjuicio a otra), es paralelamente un deudor que incurre en culpa grave, ya que,
respecto de la obligación procede sin la más mínima diligencia (falta la intención de
cumplir). En consecuencia, el juez deberá considerarlo como deudor culpable para
todos los efectos (presunción de culpa y sanciones materiales). De aquí que el deudor
doloso sea, además, un deudor culpable que incurre en culpa lata, ya que, como se dijo,
no emplea en el cumplimiento de la obligación ni siquiera el cuidado que las personas
negligentes y de poca prudencia aplican en la gestión de sus negocios. Resulta de toda
evidencia, a nuestro juicio, que quien incumple una obligación para causar daño al
acreedor, no sólo no ha empleado el cuidado o diligencia mínimo, sino que
intencionalmente no ha querido cumplir. Por consiguiente, el dolo absorbe la culpa
grave. De lo anterior se sigue que la ‘equivalencia’ en los efectos sea perfectamente
consecuente con la realidad de las cosas”.
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Fueyo, al sostener que “el que se
equiparen una y otro en lo tocante a consecuencias jurídicas, deja a salvo las reglas
sobre onus probandi en cada caso. Tratándose de culpa, cualquiera que sea su grado,
es al deudor a quien corresponde probar el descargo, acreditando que ha empleado la
diligencia y el cuidado a que estaba obligado. Así lo dispone el art. 1547. Si hay dolo, la
prueba de su concurrencia corresponderá al acreedor, alterándose así la norma que se
aplica a la culpa.
Es una consecuencia de la naturaleza diversa de ambos institutos”.

C) Otros autores, señalan que este tema va a depender de los perjuicios que se
demanden, así:

i) Si el acreedor solamente demanda perjuicios directos y previstos, lo que ocurre
cuando sólo hay culpa, la culpa grave se sujeta al régimen normal de la culpa, esto es
que la culpa se presume. “Si el acreedor se limita a exigir la indemnización ordinaria,
pero invoca sólo para tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque el Art. 1547
dice que corresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse”.

ii) Pero, si el acreedor quiere demandar perjuicios directos, previstos e
imprevistos, que son a los que da derecho el dolo, se produce la equiparación, de
manera que la culpa grave se sujeta al régimen del dolo, y en consecuencia, deberá
probarse. “Si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos
especiales del dolo, por ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad
solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque alega una agravación de
la responsabilidad del deudor; una mayor obligación, una forma especial de ella que a
él corresponde probar, según la regla general del Art. 1698”.

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iii.- Daños o perjuicios.

Aspectos previos.

Este requisito es fundamental, porque la indemnización tiene un carácter
eminentemente reparatorio y no sancionatorio, de manera que si no hay perjuicios, no
hay nada que reparar. “Para que exista derecho a la indemnización de perjuicios el
incumplimiento de la obligación debe haber producido daño al acreedor. La
indemnización es una compensación al acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay
daño no hay nada que compensar”.
Sin embargo, existe una excepción a propósito de la cláusula penal, porque
habiéndose establecido la cláusula penal, hay lugar a ella por el sólo hecho del
incumplimiento, aunque éste no le haya acarreado perjuicio alguno al acreedor, e
incluso, si se ha visto favorecido por el mismo. Art. 1.542 CC.
Otra excepción la podemos encontrar en el artículo 5º inc. final de la Ley Nº
19.983 de 15 de diciembre de 2004.

Concepto de daño.

El Código Civil no da una definición legal de daño, de manera que son los
autores los que se han preocupado de definirlo.
El profesor Arturo Alessandri sostiene que “es todo detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad,
honor, crédito, afectos, creencias, etc.”.
Para el profesor Pablo Rodríguez el daño contractual “es el menoscabo o
detrimento real o virtual que experimenta el patrimonio del acreedor como
consecuencia del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato e
inejecución de la prestación convenida”.
Por su parte, el profesor René Abeliuk señala que es “todo detrimento o
menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona física o moral”.
El autor Gastón Salinas sostiene que “daño es toda lesión o menoscabo que
sufre una persona en un interés legítimo propio, el que puede corresponder a un
interés patrimonial o no patrimonial, como es el caso de los de orden moral o incluso a
la pérdida de una ventaja o beneficio del cual exista certidumbre”.
Finalmente, citaremos la definición que da el profesor Javier Tamayo, para
quien “daño indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una
persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es
indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”.
Es todo detrimento o menoscabo a los derechos patrimoniales o
extrapatrimoniales de una persona.

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Requisitos del daño.

El profesor Tamayo señala que el daño debe reunir tres condiciones: debe ser
cierto, personal y el beneficio afectado por el daño debe ser lícito.
Para el profesor Pablo Rodríguez el daño debe ser cierto, directo, avaluable en
dinero, real o presuntivamente acreditado y no reparado.
Gastón Salinas sostiene que el daño debe ser cierto; injustificado al afectar un
interés legítimo, protegido y personal del acreedor; no debe encontrarse reparado y
directo.
Cabe tener presente que algunos autores niegan que uno de los requisitos del
daño sea que debe ser directo. “En efecto, cuando decimos que el perjuicio debe ser
directo, no estamos hablando más que del nexo causal. Ahora, si ese nexo causal no
existe, es decir, si el daño no es directo, para efectos de la responsabilidad civil que se
estudia simplemente en un caso concreto, el daño es inexistente”.

1) El daño debe ser cierto.

Esto quiere decir que “debe ser real, efectivo y tener existencia. Eso sí, que la
existencia puede ser actual o futura, se ha entendido que es tal, cuando tratándose
desde la perspectiva del daño material, tiene el carácter de emergente o, a su vez,
cuando representa un lucro cesante”.

2) El daño debe ser personal.

Según el profesor Tamayo “esto quiere decir que solo la víctima del daño, o sus
herederos, tienen derecho a demandar su reparación”; en otras palabras “sólo puede
reclamar la reparación del daño quien lo haya sufrido en un interés propio”. Se trata,
luego, “de un daño propio o personal de quien lo reclama o demanda, en consecuencia,
este requisito significa que sólo quien ha sufrido el daño puede demandar su
reparación”.

3) El beneficio afectado por el daño debe ser lícito.

Para el profesor Tamayo esto quiere decir que “todo atentado contra un bien
que la víctima disfrutaba por no estar prohibido por la ley constituye un daño a un
beneficio lícito o a un interés legítimo. Y ese interés legítimo está protegido por la ley
en la medida en que impone a todos la obligación de permitir el disfrute, dado que
este no está prohibido. Si no se respeta esa facultad, entonces el daño es
indemnizable”.
Por su parte, el autor Gastón Salinas sostiene que “este requisito contiene la
exigencia en orden a que el daño debe ser ilegítimo, antijurídico como no justificado,
pues si el daño fuera legítimo, o estuviera justificado, la víctima tendría el deber de
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soportarlo y el dañador no podría ser responsabilizado por el mismo. Se trata de un

requisito que supone un juicio de valor acerca del interés invocado”.

4) El daño debe ser avaluable en dinero.

Según el profesor Pablo Rodríguez “el daño que proviene del incumplimiento
contractual sólo es indemnizable cuando él puede avaluarse en dinero. Si el daño que
provoca el incumplimiento no es susceptible de apreciación pecuniaria, no procede la
indemnización de perjuicios”.
En relación al daño moral, a juicio de este profesor, “sólo se indemniza como
consecuencia de que el daño extrapatrimonial se transforma en daño patrimonial al
afectar la estabilidad psíquica y emocional de la persona, menoscabando con ello la
capacidad laboral, administrativa e intelectual de la víctima del incumplimiento.
Quedan, por lo mismo, al margen de la reparación una serie de numerosos intereses
que no pueden avaluarse pecuniariamente, porque no es posible proyectar sus efectos
a las indicadas capacidades (laboral, administrativa e intelectual)”.

5) El daño debe ser acreditado.

Señala el profesor Pablo Rodríguez que “para que proceda la reparación de un
daño proveniente del incumplimiento es necesario que éste se encuentre
debidamente acreditado, sea por los medios de prueba en el proceso respectivo o
presuntivamente en razón de una disposición legal que lo establezca”.

6) El daño no debe encontrarse reparado.

El autor Gastón Salinas habla de daño subsistente, esto es, “que no se encuentre
indemnizado a la época de la reclamación del damnificado. Toda vez que si el daño ya
fue reparado por el responsable del mismo, el perjuicio es insubsistente”.
En palabras del profesor Pablo Rodríguez, “en derecho es inaceptable una
doble reparación, porque ello constituiría un enriquecimiento sin justa causa. En esta
materia está comprometida, entonces, una cuestión de orden público, puesto que si así
no fuere, se incitaría a las personas inescrupulosas a obtener un provecho indebido
con ocasión del incumplimiento. Toda reparación procura restaurar el equilibrio que
existe entre los contratantes a la hora de perfeccionar el vínculo jurídico que los une.
Este equilibrio se rompe en dos supuestos: cuando no se cumple lo pactado y cuando
la reparación excede el perjuicio que provoca el deudor incumplidor”.

7) El daño debe ser directo.

Como señala el profesor Pablo Rodríguez “el daño reparable debe ser
consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento”.
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El autor Gastón Salinas, citando un fallo de nuestra E. Corte Suprema, señala

que “debe entenderse que entre un acto ilícito y un determinado daño hay relación
causal cuando el primero engendra al segundo y éste no puede darse sin aquél, o que
en otros términos, existe relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la
causa directa y necesaria del daño”.
En este orden de ideas, el profesor Pablo Rodríguez sostiene que “lo que debe
determinarse objetivamente es si del incumplimiento se sigue una consecuencia
dañosa de manera inmediata y necesaria. Todo incumplimiento genera un nuevo
escenario fáctico. Por lo mismo, si la causa del daño consiste en un efecto generado a
partir del incumplimiento o, más precisamente, la causa surge después del
incumplimiento y tiene como presupuesto la situación forjada por aquél, el daño debe
considerarse indirecto. El daño indemnizable exige que éste se produzca como
consecuencia inmediata, necesaria y directa del incumplimiento”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Hernán Corral, al señalar que en la
responsabilidad contractual, la causa “necesariamente deberá tener la calificación de
incumplimiento contractual. Es la infracción del contrato la que debe considerarse
causa del daño que se demanda. Si el daño no es considerado efecto del
incumplimiento no habrá responsabilidad contractual (…). De esta manera, la causa
del daño en la responsabilidad contractual adquiere la connotación de típica (la
contenida en la estipulación convencional)”. De ahí que “los daños indemnizables en
materia contractual se limitan, estrictamente, a aquellos que derivan causalmente del
incumplimiento y no alcanzan a aquellos otros que tienen como causa los efectos ya
producidos del incumplimiento. Podría decirse que el daño directo, en general, es
siempre previsible (esto significa que es racionalmente posible representarse el
resultado al momento de contratar), en tanto el daño indirecto es siempre
imprevisible (puesto que nadie razonablemente puede al momento de contratar
representarse la cadena causal que en forma indefinida seguirá al incumplimiento)”.
Este requisito del daño, como ya lo señalé, se vincula con otro requisito de la
responsabilidad contractual como es el nexo causal o relación de causalidad.

Clases de daños.

Es posible distinguir diversas clases o categorías de daños. El profesor Javier
Tamayo distingue las siguientes:

1) Daño cierto y daño hipotético.

A) Daño cierto.

Daño cierto es aquél que “a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción
lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el
demandante”, de manera que constituye un daño indemnizable.
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B) Daño hipotético.

Daño hipotético es aquél en que “la víctima sólo tenía una posibilidad remota
de obtener un beneficio en caso de que no se hubiera producido la acción dañina”,
consecuentemente, no se indemniza.

2) Daño pasado, daño presente y daño futuro.

Esta clasificación se formula atendiendo al momento en que se produce el
daño, teniendo presente que “al aludirse a daños ‘actuales’ o a daños ‘futuros’, el
jurista se ubica en un momento que es, cronológicamente, posterior al evento dañoso:
es el momento de la sentencia judicial que declara reunidos los presupuestos de la
responsabilidad civil del obligado a responder, estima en particular los daños
producidos a la víctima, y finalmente, condena a su resarcimiento”.
Desde esta perspectiva, como explica el profesor Tamayo, “el daño presente y
el pasado son uno mismo, puesto que aquel no es más que la prolongación
permanente de un perjuicio que se ha venido generando desde el momento en que se
lesionó el bien de la víctima”.
Ahora bien, tanto el daño pasado, como el presente y el futuro son
indemnizables, en la medida en que se trate de un daño cierto. La certidumbre del
daño aparece con mayor claridad tratándose del daño pasado (y consecuentemente
del daño presente); pero no resulta tan claro respecto del daño futuro. En este sentido,
el juez tendrá por cierto un daño futuro atendiendo a las leyes de la probabilidad;
como señala el profesor Tamayo “el juez declarará la existencia del daño, con base en
las reglas de la experiencia y el sentido común de su propia vida”.

3) Daño eventual y daño virtual.

A) Daño eventual.

Para el profesor Tamayo daño eventual es aquél en que “la víctima sólo tenía
expectativas muy remotas de obtener un beneficio, del que se dice despojado”. En este
caso “frente al incumplimiento surge una serie de hipótesis, algunas que afirman el
daño y otras que lo niegan. Si no se puede establecer con precisión y como única
hipótesis racionalmente posible aquella que conduce al daño, éste resulta ser sólo
eventual y, por ende, no indemnizable”.

B) Daño virtual.

Por el contrario, daño virtual es aquél que “en el curso normal de los
acontecimientos, el daño muy seguidamente se producirá. Es decir, solo eventos
extraordinarios e inesperados harán variar la cadena causal”.
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En consecuencia, “la diferencia entre el perjuicio virtual y el meramente

hipotético solo es de grado, y todo se reduce al mayor o menor número de
probabilidades que tenga de producirse, siendo el juez el encargado de decidir si es lo
uno o lo otro”.

4) Daño patrimonial o material y extrapatrimonial o moral.

A) Daño patrimonial.

El profesor Pablo Rodríguez sostiene que “si la lesión afecta un derecho o
interés susceptible de avaluarse en dinero, el perjuicio es patrimonial (puesto que
menoscaba el activo del patrimonio al desvalorizar uno de los intereses y derechos
que lo integran)”.
De esta manera “el concepto daño patrimonial se vincula a la noción de lesión,
menoscabo o agravio al patrimonio, el que como universalidad intangible, comprende
el conjunto de bienes y derechos (también las obligaciones y débitos) de una persona,
constituyendo uno de los atributos de la personalidad)”.
Para el profesor Gonzalo Ruz “es aquel que sufre un individuo en su patrimonio
o en su propia persona física”.
El autor Gastón Salinas señala que el daño patrimonial es “la lesión o
menoscabo que afecta a un interés relativo a los bienes del damnificado, es decir,
sobre los bienes que integran su esfera jurídica que, por ende, le pertenecen”,
agregando que “daño patrimonial es el que sufre el perjudicado en la esfera de su
patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza
patrimonial”.
Es todo detrimento al patrimonio del acreedor, ya sea que signifique una
disminución real de su patrimonio, o bien la privación de obtener una utilidad o
ganancia.

Rubros qué comprende el daño material.

i) Daño Emergente.

Es la pérdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor a
consecuencia del incumplimiento de la obligación, y se indemniza siempre. En este
sentido, el profesor Alessandri sostiene que “es la pérdida efectiva experimentada por
el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación, o del cumplimiento
imperfecto y tardío de ella; es el empobrecimiento efectivo, la disminución real del
patrimonio que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligación.
Por eso se llama daño emergente, porque es algo que sale o emerge del patrimonio”.
Para el profesor Abeliuk “equivale, en consecuencia, al enriquecimiento que
habría reportado al acreedor por el cumplimiento mismo, representado hasta
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entonces por el crédito”.

El profesor Fueyo señala que “es la pérdida efectiva que sufre el acreedor a
consecuencia del incumplimiento de alguna de sus formas”.
El autor Gastón Salinas lo define señalando que “es el real detrimento o
menoscabo patrimonial actual o futuro que sufre una persona en su patrimonio, sea
como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de un acto ilícito”.
Para el profesor Meza Barros es “la disminución o menoscabo que el acreedor
sufre en su patrimonio”.
El profesor Orlando Tapia sostiene que es “la pérdida efectiva experimentada
por el acreedor a consecuencias del incumplimiento de la obligación, o del
cumplimiento imperfecto o tardío de ella”.
El profesor Pablo Rodríguez lo define señalando que “es la diferencia que se
produce en el activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del
incumplimiento contractual, entre el valor del derecho antes y después del
incumplimiento”.
El profesor Abeliuk sostiene que la jurisprudencia ha calificado de daños
emergentes los siguientes casos de indemnización:

1. La depreciación en el mercado de acciones en garantía en un Banco con
respecto a la fecha en que debieron ser restituidas.

2. El valor de los derechos de Aduana en una internación ilegal de mercaderías.

ii) Lucro Cesante.

Es la utilidad que el acreedor hubiese obtenido y que no obtuvo, debido al
incumplimiento de la obligación. No se indemniza siempre, no sólo porque es de difícil
prueba, sino también porque hay casos en los que la ley limita la indemnización
solamente al daño emergente, como ocurre a propósito del arrendamiento en el
artículo 1.930 del Código Civil, cuando el arrendador debe responder del saneamiento
de la evicción, y la causa de la evicción era desconocida para él al tiempo de la
celebración del contrato y tampoco la debía conocer, en este caso no será obligado a
indemnizar el lucro cesante.
Para el profesor Fueyo “comprende lo que el acreedor deja de ganar con
motivo de la infracción del contrato. Es la ganancia frustrada, sobre la base de lo que
probablemente habría ganado el acreedor”.
El autor Gastón Salinas sostiene que es “la ganancia dejada de obtener o la
pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo”.
El profesor Meza Barros señala que es “la privación de la legítima ganancia que
le habría reportado [al acreedor] el cumplimiento de la obligación”.
El profesor Orlando Tapia es “la utilidad que el acreedor habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación”.
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Para Alessandri “es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el

cumplimiento efectivo, oportuno e íntegro de la obligación; es el beneficio que al
acreedor le habría reportado el cumplimiento oportuno, íntegro y efectivo de la
obligación; viene a ser, en buenas cuentas, la privación de la ganancia que el acreedor
habría obtenido si la obligación se hubiera cumplido”.
El profesor Pablo Rodríguez lo define señalando que es “la utilidad, provecho o
beneficio económico que el contratante deja de obtener como consecuencia del
incumplimiento”, agregando que “la certeza y realidad del lucro cesante se deduce de
una sucesión causal normal y previsible, aplicando los estándares ordinariamente
aceptados en el medio respectivo”.
La Jurisprudencia “ha fallado que el lucro cesante es la privación de las
ganancias que podría obtener el acreedor de la prestación una vez incorporada ésta a
su patrimonio, mediante el cumplimiento efectivo de la obligación: (…); la ganancia
legítima para el acreedor menos los gastos efectuados para producirla”.
El profesor Abeliuk sostiene que la Jurisprudencia ha calificado como lucro
cesante indemnizable:
1. Las remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto término
intempestivamente a sus servicios.
2. Lo que un administrador de un fundo dejó de percibir por no haber sido
reincorporado como se debía, según sus aptitudes y la remuneración que debía
pagársele.
3. Lo que un abogado dejó de percibir por la revocación de su patrocinio en un
contrato de iguala.
4. La diferencia de precio de unas mercaderías entre lo estipulado y el precio
actual.
5. En caso de término anticipado de un arrendamiento, la renta de arriendo por el
tiempo que le faltaba al contrato para expirar.
6. La no entrega de una propiedad cuando correspondía, por la renta que pudo
obtenerse de ella.
7. En accidente del trabajo, el lucro cesante lo fijan dos sentencias de fechas
cercanas al accidente por no ser posible determinar la probable duración de la
relación laboral.

Observación.

El profesor Rodríguez sostiene que el lucro cesante “se trata siempre de un
daño futuro”.
En sentido contrario, el autor Javier Tamayo señala que no es correcto
identificar daño emergente con perjuicios pasados y lucro cesante con perjuicios
futuros, pues uno y otro pueden gozar de ambas características. Por ejemplo, la
víctima de un accidente tendrá derecho a la reparación no sólo del daño emergente
pasado (curaciones ya efectuadas), sino también del daño emergente futuro
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(operaciones que sólo pueden realizarse con el transcurso del tiempo); en este último
caso, hacia el futuro, la víctima tendrá que hacer desembolsos patrimoniales con miras
a recuperar su anterior estado de salud; éste no es lucro cesante, pues no se trata de
una ganancia a que legítimamente se tenía derecho y que se dejó de percibir. Por otro
lado, la víctima de unas lesiones personales tendrá derecho a cobrar por la
incapacidad laboral producida no sólo desde el día del accidente hasta el día del fallo
(lucro cesante pasado), sino también, por la que se produce con posterioridad a éste
(lucro cesante futuro).
Así también lo entiende el autor Gastón Salinas, al señalar que “la diferencia
entre el daño actual y el daño futuro no corresponde necesariamente con la dicotomía
entre el daño emergente y el lucro cesante, por cuanto el primero puede ser actual o
futuro, y lo mismo se puede dar para el lucro cesante. ‘Lucro cesante actual o presente
es, pues, aquel que, si bien se ha producido en el patrimonio damnificado con
posterioridad al hecho dañoso, está determinado de manera cierta al momento de la
sentencia, pues comprende ganancias frustradas anteriores a ese momento”.

B) Daño extrapatrimonial.

i) Para algunos es todo daño no patrimonial, es decir, todo daño que no implica
una pérdida económica.
En este sentido, como indica la profesora Carmen Domínguez, hay quienes
hablan de todo perjuicio cuyo objeto no es un interés patrimonial, todo daño que no
repercute en el patrimonio o todo daño que carece de equivalencia pecuniaria.
Esta definición ha sido criticada, porque en lugar de decirnos que es el daño
moral nos está diciendo lo que no es.

ii) Algunos autores han señalado que es toda lesión a un interés extrapatrimonial,
que comprenderían los derechos de la personalidad y los derechos de familia.
Esta opinión ha sido criticada, porque no es tan fácil establecer el límite entre
daño patrimonial y moral; por ejemplo, si a un pintor se le cortan las manos
indiscutidamente sufre un daño moral, pero además sufriría un daño patrimonial
debido a que no va a poder trabajar. Entonces no resulta tan claro que la lesión a un
interés extrapatrimonial solo cause daño moral.

iii) Para otros es el que se infiere al violarse algunos derechos personalísimos o de
la personalidad que se protegen como bienes jurídicos tutelados como los atributos de
la personalidad.
Así, para el profesor Pablo Rodríguez, “si la lesión afecta un derecho o interés
que no es susceptible de avaluarse en dinero, el perjuicio es extrapatrimonial (puesto
que no se menoscaba el patrimonio de la víctima)”; es decir, “el daño moral es, en
términos generales, aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de
los derechos personalísimos, o sea, de esos derechos subjetivos que protegen como
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bien jurídico las ‘facultades’ o ‘presupuestos’ de la personalidad: la paz, la tranquilidad

de espíritu, la vida íntima o el derecho de la privacidad, la libertad individual, la
integridad física, etc.”.
Para el profesor Ruz “es aquél que afecta los atributos o facultades morales o
espirituales de la persona”.
El profesor Fueyo lo define señalando que “es aquel que se causa con motivo de
la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un contrato o la frustración de la
relación en su etapa precontractual, en que se afecte a la persona o se vulnere un bien
o derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal”.
Esta definición también ha sido criticada porque la violación a estos derechos
personalísimos también podría producir un daño patrimonial, por ejemplo si se atenta
en contra de la honra de un profesional.

iv) Para otros es la lesión a un interés extrapatrimonial que es presupuesto de un
derecho.
En este sentido, Zannoni sostiene que es “la lesión a una facultad de actuar que
impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la
víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico”.
Esta definición tiene la virtud de precisar lo que es el daño moral
distinguiéndolo de lo que son sus manifestaciones externas. En efecto, en una
concepción tradicional, se entendía que el daño moral estaba constituido por las
angustias, el sufrimiento, el dolor, las lágrimas, etc.
En cambio, esta definición excluye dichas manifestaciones de lo que es el daño
moral y se ha precisado que incluso puede haber daño moral aunque no se derrame
una sola lágrima.

v) Para el autor argentino Ramón Daniel Pizarro “es una modificación disvaliosa
del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un
modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia
de éste y anímicamente perjudicial”.

Comentarios.

1. Este concepto señala lo que es el daño moral y no lo define por lo que no es.
“Atiende, como corresponde, a las consecuencias que produce la acción antijurídica
(…), esto es al daño considerado en sí mismo”; por otro lado, “pondera al daño moral
por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, y
no por mera contraposición con el daño material”.


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2. Lo propio del daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu. “El
detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, (…), lo que es
comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección”.

3. Esta definición enfatiza que el daño moral se produce como consecuencia de
una lesión a un interés extrapatrimonial. “No pierde de vista, (…), que el detrimento
en la subjetividad de la persona debe provenir de una lesión a intereses no
patrimoniales, cuya evaluación constituye un capítulo de fundamental importancia”.

4. Este concepto hace hincapié en que para la existencia del daño moral no es
necesario que quien lo padece este consciente del mismo. “La mera ausencia de
sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de
daño moral, (…). Aún cuando no existe consciencia del agravio, el disvalor subjetivo
puede configurarse. El sufrimiento no es, de tal modo, un requisito indispensable para
que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes”.

5. Esa modificación disvaliosa del espíritu debe manifestarse en un modo de estar
distinto aquel en que se encontraba la victima antes de la perpetración del hecho. “La
modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos con amplitud hacia ámbitos
específicos de la subjetividad del damnificado, como su capacidad de entender, querer
o sentir. Advierta el lector que el daño moral supera lo meramente afectivo, los
sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que
merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer”.

5) Daño directo y daño indirecto.

A) Daño directo.

Para el profesor Pablo Rodríguez “el daño directo es aquel que deriva de una
causa inmediata y necesaria, sin cuya concurrencia no se habría producido. Por
consiguiente, sólo puede hablarse de daño directo en relación con una determinada
causa previamente establecida”.
El autor Gastón Salinas señala que “el daño inmediato es aquel que deriva como
consecuencia categórica de un hecho producido, esto es, de acuerdo a su desarrollo
normal, natural y ordinario”.
El profesor Ruz lo define señalando que “es aquel que es consecuencia lógica,
directa e inmediata, del incumplimiento del contrato”.
Para el profesor Fueyo “son aquellos que constituyen consecuencia necesaria
del incumplimiento, en relación de causa a efecto. Si no se hubiera producido el
incumplimiento, no se habrían causado los perjuicios de modo alguno; éstos resultan
de aquél”.
El profesor Meza Barros señala que “son perjuicios directos aquellos que
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constituyen una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento de la

obligación. El incumplimiento y el daño están ligados por una inmediata relación de
causalidad”.
Alessandri sostiene que “son aquellos que constituyen una consecuencia
natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habrían producido si
no es porque hay incumplimiento de la obligación: constituyen el efecto necesario y
lógico del incumplimiento de la obligación”.
Para el profesor Orlando Tapia son “los que se derivan como consecuencia
necesaria e inmediata del incumplimiento del contrato, o como dicen algunos autores,
perjuicio directo ‘es aquel que tiene verdaderamente por causa la falta cometida’”.
Cabe tener presente que, para fijar el límite de la indemnización, se ha señalado
que “el daño directo es el daño normal, o la consecuencia necesaria del
incumplimiento”.

B) Daño indirecto.

El profesor Pablo Rodríguez señala que “es aquel que deriva inmediata y
necesariamente de una causa autónoma, independiente del incumplimiento, aun
cuando entre éste y la causa directa del daño existe una secuencia lógica o enlace
fáctico”.
Para el autor Gastón Salinas “el daño mediato es el que resulta de la vinculación
entre un hecho dado y otro acontecimiento”.
El profesor Gonzalo Ruz lo define señalando que “es aquel que no tiene relación
directa e inmediata con el incumplimiento, lo que no significa que no resulta de éste.
El perjuicio deriva del incumplimiento, pero no en forma directa. El incumplimiento es
la causa remota de estos perjuicios”.
El profesor Fueyo sostiene que “son aquellos que se producen con motivo del
incumplimiento de la obligación; pero su causa inmediata y directa no está en él, sino
que en otros hechos posteriores, ajenos al incumplimiento, aunque encadenados con
éste a través de varios eslabones”.
Para el profesor Meza Barros “son aquellos en que el incumplimiento es sólo
una causa remota y directamente provienen de otras causas extrañas”.
El profesor Orlando Tapia señala que son “aquellos que no implican sino una
consecuencia mediata, o más o menos remota, de la infracción del contrato”.
El profesor Alessandri sostiene que “son los perjuicios excepcionales o
extraordinarios que si bien se han producido con ocasión del incumplimiento de la
obligación, no han tenido por causa directa e inmediata ese incumplimiento, sino
hechos posteriores y extraños al incumplimiento”.

Prueba de los perjuicios.

Corresponde al acreedor, quien debe acreditar la existencia y el monto de los
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perjuicios. Art. 1.698 CC.

Luego, si el acreedor sostiene que el deudor está obligado a pagarle la
indemnización de perjuicios, tendrá que probar todos los requisitos necesarios para
que surja tal obligación, y ello supone probar la existencia y monto de los perjuicios.
“Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, (…). El acreedor que alega que ha
experimentado un daño en su patrimonio es quien debe probar la magnitud de ese
daño”.
Así también lo entiende el profesor Meza Barros al sostener que “la prueba de
los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una aplicación de las
reglas generales que presiden el onus probandi, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
1698”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Abeliuk para quien, “de acuerdo a
la regla general tantas veces citada del Art. 1698, corresponde probar la obligación a
quien la alega; en consecuencia, es el acreedor el que debe probar la concurrencia de
todos y cada uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios, salvo aquellos
que la ley presume, como la culpa. En consecuencia, le corresponde acreditar el daño
sufrido”.
Para el profesor Rodríguez, “sólo es indemnizable el daño probado. En otros
términos, no puede condenarse a nadie a la reparación de los perjuicios causados por
el incumplimiento contractual, si éstos no se hallan legalmente acreditados ante el
juez que conoce del proceso”.
En el mismo sentido, el profesor Gonzalo Ruz plantea que “aplicando las reglas
generales del onus probandi (Art. 1698), lo perjuicios deben ser probados por el
acreedor.
Siempre, así lo ha confirmado inequívocamente la jurisprudencia, que para
que proceda la indemnización de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios.
El incumplimiento por sí solo no significa ni supone necesariamente la
existencia de perjuicios, por ello, el acreedor debe probar su existencia”.

Excepciones.

1) Si se ha establecido una cláusula penal no es necesario acreditar los perjuicios.
Art. 1.542 CC.

2) Art. 1.559 Nº 2 CC.

3) Art. 5º inc. 2º Ley Nº 19.983.

4) Se agrega el caso del daño evidente, “también denominado daño demostrado
sin prueba. Aquí el daño se identifica con la prestación misma, recae in re ipsa (en la
cosa en sí misma). Messineo da el ejemplo del arrendatario que no paga rentas de
arrendamiento”. El profesor Abeliuk señala el caso de “las obligaciones de especie o
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cuerpo cierto, si éste se destruye el precio de la cosa es un daño evidente. Basta

establecerlo y la concurrencia de los demás requisitos legales”10.

iv.- Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Esto quiere decir que los perjuicios deben ser efecto o consecuencia del
incumplimiento, o dicho de otra manera, el incumplimiento es la causa de los
perjuicios. “Jurídicamente, la relación de causalidad puede definirse como la
vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso con el hecho de la persona
o cosa”; en consecuencia, tratándose de la responsabilidad contractual, se trata de la
vinculación externa o material que enlaza el incumplimiento con el hecho de la
persona o cosa. “Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa
a efecto, en los mismos términos que debe existir entre el hecho ilícito y el daño, en la
responsabilidad extracontractual. En ambas, la ausencia de relación de causalidad
lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de entre aquellos indemnizables”, es
decir, “los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor”.
Como señala el autor Gastón Salinas “se entiende que entre la actuación y su
efecto debe mediar un vínculo causal que establezca que la modificación habida en el
mundo de los fenómenos, o su quietud, es una consecuencia del hacer o el no hacer”;
en otras palabras, debe existir “una relación de causa a efecto entre el incumplimiento
y el daño. En otros términos, debe demostrarse que el daño que determina la
reparación indemnizatoria tiene como causa inmediata y necesaria el
incumplimiento”.
Luego el deudor no responde todos los perjuicios, sino sólo de aquellos que
fueron consecuencia del incumplimiento.
Así, si la relación de causalidad es indirecta o mediata, el deudor no debe
reparar los daños, puesto que falta la relación de causalidad.

Teorías sobre la Relación de causalidad.

El profesor Pablo Rodríguez parte de la base que la causalidad jurídica es
distinta de la causalidad física; en el ámbito jurídico no es posible hacer depender de
criterios físicos o naturales la determinación de la persona o personas obligadas a
indemnizar un daño, sino que la responsabilidad depende de que se pueda establecer
una imputación razonable entre acto u omisión del demandado y el daño sufrido por
el demandante. A su juicio, no puede haber causalidad jurídica sin causalidad material,
pero si el acto material está absolutamente desvinculado del factor de imputación
10 Tal como se señaló, en la actualidad se cuestiona que el valor de la prestación sea propiamente de
una indemnización de perjuicios, ya que se trataría de un cumplimiento en naturaleza indirecto. Como

consecuencia de lo anterior, no es que no se deba probar la existencia y monto de los perjuicios, sino
que no cabe exigir los requisitos de la indemnización de perjuicios, porque no se trata de una
indemnización de perjuicios.
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(culpa, dolo o riesgo), es causalmente neutro en el plano jurídico. Cuando se unen

ambos factores (material y de imputación), es posible indagar si ese hecho
desencadenó el daño. De esta manera, la causalidad jurídica une la causalidad física
con el factor de imputación.

El problema de las concausas.

Hay casos en los que el solo incumplimiento produce el daño. En tales casos,
no se presenta el problema de determinar cuál es la causa del daño, ya que resulta
claro que es el incumplimiento.
El problema se presenta cuando el daño es producto del incumplimiento y de
otros factores, pues en tal caso cabe preguntarse si la causa de ese daño es el
incumplimiento o si es alguno de los otros factores. Interesa, en este caso, determinar
qué hecho o hechos son la causa jurídica de un daño que debe imputarse a una
persona. Luego, de lo que se trata, es de cortar en algún punto la relación causal.

1) Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Puede resumirse en la fórmula “si el deudor no hubiere incumplido la
obligación, ¿se habría producido el daño?”. Si el daño no se hubiere producido sin el
incumplimiento, este hecho es la causa del daño y el deudor debe repararlo.
En este sentido, “puede resumirse diciendo que por causa entiende la suma de
las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y como todas las
condiciones son equivalentes entre sí, por tener el mismo valor causal, cada una de
ellas, a su vez, debe considerarse como causa del resultado”.
A partir de esto, se desprende que todos los hechos que han concurrido a la
producción del daño son causa del mismo y, desde el punto de vista de la
responsabilidad, son equivalentes y no puede hacerse distinción alguna entre todos
ellos, no pudiendo considerarse unos y desestimarse otros. En otras palabras, todo
hecho o acontecimiento sin el cual no se habría producido el daño es la causa jurídica
del mismo.
En consecuencia, “es causa toda condición que, suprimida mentalmente, daría
lugar a que no se produjese el resultado. El hecho causal debe ser una condición
necesaria del daño”.

Efectos.

A) Todos los hechos o acciones que concurren a la producción del daño son causa
de él y tienen una significación equivalente.

B) Cada causa lo es de todo el daño producido, razón por la cual el autor no
puede pretender que se reduzca su responsabilidad por el hecho que hayan
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concurrido otras causas (la única reducción posible sería la exposición de la víctima
imprudentemente al daño).

C) Si entre las causas se presentan hechos ilícitos atribuibles a terceros, el
obligado a reparar tiene acción para repetir total o parcialmente contra sus autores.

D) Las llamadas predisposiciones, esto es, particularidades inherentes a la
persona de la víctima o su estado de salud, no tienen influencia alguna en la
responsabilidad del autor.

Crítica.

Conduce a excesos insalvables al hacer equivalentes todas las condiciones que
concurren a la producción del daño. El error es que opta por la causalidad física o
material, con prescindencia de la causalidad jurídica. “El inconveniente es que los
eventos que hayan concurrido a la realización del daño son enormes, de suerte que
todo daño correría el riesgo de tener un gran número de causas”.
Por otro lado, “mientras que la cadena más se extienda, la causalidad deviene
más aleatoria y su determinación adivinatoria”.
En consecuencia, “es demasiado extensa e insegura en cuanto a determinar la
certeza en el origen del daño, ya que deja demasiada amplitud al criterio exclusivo del
juzgador para determinar la extensión de los sucesos que se estiman de relevancia, a
fin de imputar responsabilidad a una persona natural o jurídica”.

2) Teoría de la causa próxima.

Entiende que la causa del daño es el último hecho que se produce en la cadena
causal. Del “conjunto de condiciones concurrentes a la producción del resultado, sólo
tiene carácter de causa la última de ellas, es decir, la más próxima al resultado”.

Crítica.

La proximidad cronológica no puede confundirse con la idoneidad de la causa
para generar el daño. “De por sí resulta difícil, en ocasiones, determinar cuál es la
causa próxima o última condición. No siempre el último antecedente es determinante,
además no siempre es fácil saber cuál ha sido el último acontecimiento en la cadena
causal”.
Por otro lado “al destacar una de las condiciones y otorgarle el carácter de
causa, niega la existencia de las concausas y no resuelve tampoco el problema de la
participación. Si en la serie causal son varios los actos realizados, en ejecución del
hecho, por varias personas, habría de tenerse por condición a la causa última de ellas”.

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3) Teoría de la causa eficiente.

Para ésta, hay que distinguir:

A) Condición.

Es el factor que hace posible o elimina un obstáculo.

B) Ocasión.

Es el factor que se limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente.

C) Causa.

Es el factor que produce el efecto.

Críticas.

A) Si bien funda la responsabilidad en una causa eficiente del daño, no
proporciona un criterio que permita determinar cuál es la causa eficiente del efecto
dañoso.

B) Si bien puede distinguirse entre causa, condición y ocasión, ello no
necesariamente va unido al descubrimiento de la causa que determina el daño.

4) Teoría de la causa más eficaz o más activa.

Señala que, cuando en la producción del daño concurren varios factores, será
causa la condición más activa y eficaz en su producción. Esta teoría “pretende que
tendría valor causal aquella condición que en el conflicto entre fuerzas antagónicas,
desplegara eficacia preponderante”.

Crítica.

No proporciona un criterio claro para identificar cuál es la causa más activa,
razón por la cual esto sólo puede decidirse mediante un juicio empírico.

5) Teoría de la causa adecuada.

Para ésta, un acontecimiento no puede ser considerado causa de un daño por
el solo hecho de que se haya probado que sin su ocurrencia el perjuicio no se habría
producido. Todos los hechos que concurren a la generación de un daño son
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condiciones de él, no son su causa, desde el punto de vista de la responsabilidad civil.

Sólo es posible considerar causa de un daño los acontecimientos que deberían
producirlo normalmente. La relación entre el hecho y el daño que resulta de él debe
ser adecuada, no simplemente fortuita. En consecuencia, “es causa en la producción
del resultado no toda condición, sino aquella apropiada para producirlo”.
En otros términos, el que haya cometido una culpa debe reparar todo el
perjuicio que era propio y que produjera, según el curso natural de las cosas, y que ha
producido efectivamente. “Todos los hechos que concurren a la generación de un
daño, son condiciones de él, pero no son una causa, desde el punto de vista de la
responsabilidad civil. Sólo es posible considerar causa de un daño los acontecimientos
que deberían producirlo normalmente. La relación entre el hecho y el daño debe ser
adecuada”.
Deben ser reparados los daños que un hombre razonablemente habría
considerado como consecuencia natural o probable de su imprudencia o una
negligencia. Sólo son causa del daño los acontecimientos que deberían producir
normalmente ese daño; es decir, los únicos acontecimientos de los que era
normalmente previsible la consecuencia dañosa. De esta manera, “hay causalidad
adecuada, cuando una condición es de su naturaleza, en el curso habitual de las cosas
y según la experiencia, de la vida, capaz de producir el efecto que se ha realizado”.
De ahí que la jurisprudencia francesa hable de causas que desempeñan un
papel activo y causas que desempeñan un papel pasivo.
Para otros autores, la causa del daño son sólo aquellos acontecimientos que
pueden producirlo normalmente, es decir, aquellos en que era normalmente
previsible la consecuencia dañosa.
A fin de no perder la perspectiva que la relación causal es un dato objetivo, la
previsibilidad no está relacionada con el autor del daño, sino con los estándares
generales que, en alguna medida, introducen un deber social del que nadie puede
sustraerse.
Desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, esta teoría conduce
necesariamente a un hecho como causa del daño: el incumplimiento. Es éste y no otro
acontecimiento el que provoca normalmente el efecto dañoso.
Es evidente que sin el incumplimiento, el daño no habría podido producirse.
Asimismo, el daño causado por el incumplimiento se encuentra tácitamente previsto
en la descripción de la prestación.

Crítica.

Se funda en la experiencia empírica, en el curso natural de las cosas y los
estándares generales, todo lo cual amplía considerablemente las facultades del juez
para determinar la causa del daño.

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6) Teoría de la preponderancia.

Para ésta, son causa de un resultado las condiciones positivas en su
preponderancia sobre las negativas.
Para explicarla se parte de la base que, cuando se desencadena un movimiento
para procurar un determinado fin y se logran superar los obstáculos que se oponen, se
persigue provocar una variación en el mundo real. Se afirma entonces que el núcleo
causal es la actuación voluntaria del hombre, quien pasa a desempeñar el papel de
autor del hecho. De aquí que el concepto de autor es el que delimita el concepto de
causa; autor puede serlo el que quiere todo el tipo delictivo y no sólo el que quiere una
condición. Tanto es así que cuando el Derecho quiere responsabilizar por el todo al
que sólo ha puesto una condición, crea figuras especiales y excepcionales, como la del
homicidio en riña. “La preponderancia o prevalencia causal, estima que debe
reputarse ‘causa’ a aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores
favorables y adversos a la producción de un daño, es decir, aquel acto que por su
mayor peso o gravitación imprime la dirección decisiva para el efecto operado”.

Crítica.

No aporta a esclarecer el problema en sede contractual, pues la causa es
siempre la misma (el incumplimiento) y el también el autor es el mismo (el deudor).

7) Teoría del seguimiento o de la impronta continua de la manifestación dañosa.

Señala que el problema se presenta cuando el antecedente del daño se
presenta en forma sucesiva a través del tiempo, derivándose un mal de otro mal. Se
trata de dilucidar los daños que se producen en cascada, caso en el cual se debe
investigar cada uno de los eslabones de la cadena causal, hasta llegar al punto en que
algunos de estos hechos sean considerados causa idónea del resultado dañoso.
Debe seguirse sin discontinuidad la marcha del mal y partiendo del daño final,
es necesario remontar la cadena de las causas explicando cada hecho defectuoso por
la defectuosidad del hecho precedente, hasta la aparición eventual de una ruptura en
la cadena causal. Se debe seguir siempre el hecho o la culpa de la cual debe responder
el damnificado.
Los daños se producen en cascada y se debe investigar cada uno de los
eslabones de la cadena causal, hasta llegar al punto en que alguno de éstos sea
considerado causa idónea del resultado dañoso”.
Esta teoría complementa la de la causalidad adecuada, en lo que dice relación
con los daños que se producen en cascada, para los cuales la señalada teoría no tenía
una respuesta certera.

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8) Teoría de la causa necesaria.

Plantea que – en general – las teorías sobre la relación de causalidad se han
estructurado pensando en la responsabilidad extracontractual, pero entre ésta y la
responsabilidad contractual existirían diferencias sustanciales:

A) En materia contractual hay un hecho que es la fuente necesaria de la
responsabilidad: el incumplimiento contractual. Todo daño contractual ha de estar
fundado en el hecho de no haberse desplegado la conducta asumida por el deudor en
el contrato. En consecuencia, hay una causa necesaria sin la cual no surge
responsabilidad alguna.
En este punto, la responsabilidad contractual difiere de la extracontractual, en
cuyo campo cualquier hecho imputable al demandado, ejecutado dolosa o
culpablemente o en contravención a un mandato legislativo expreso, puede generar
responsabilidad para su autor.
Luego, la causalidad en el campo contractual está referida a un hecho matriz
que no puede estar ausente y que consiste en la infracción de un comportamiento
perfectamente descrito en la fuente de la obligación.
Como consecuencia de lo anterior, el problema de la causalidad en esta área
no consiste en hallar un vínculo entre el hecho y el daño, sino en determinar si el
incumplimiento contractual es la causa del daño que se reclama. En otras palabras, la
causalidad en materia contractual consiste en determinar si el daño que se demanda
fue provocado por el incumplimiento o por otra causa. La relación causal tiene en
materia contractual un sentido propio, negativo y de exclusión, ya que apunta a fijar el
efecto dañoso del incumplimiento, más que a la determinación de la causa productora
del daño.

B) La conducta comprometida en el contrato al momento de generarse la
obligación se halla descrita (tipificada) en el acuerdo concluido entre las partes o, en
subsidio, por disposición de la ley. Ninguna obligación contractual se contrae en el
vacío, siempre ella se gesta sobre la base de un determinado grado de diligencia y
cuidado que el deudor está forzado a observar al desplegar su conducta.
No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual, puesto que
existe un deber general de cuidado, de carácter social, que se manifiesta en la
obligación genérica de no causar daño a nadie en el desarrollo de la vida social.

C) La obligación contractual contiene siempre un proyecto que expresa las metas
que se procuran alcanzar y que sirve, incluso, para medir provisionalmente el
cumplimiento de la obligación (función de la prestación), lo cual no sólo delimita el
ámbito y contorno de la conducta debida, sino que el daño que determina la obligación
de reparar.

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Estas tres diferencias permiten formular una teoría especial sobre la relación
de causalidad, sólo aplicable a la responsabilidad contractual. Ella se plantea en los
siguientes términos. Ella sería: la causa principal y necesaria del daño contractual
radica en el incumplimiento, esto es, en el hecho de no desplegarse por parte del
deudor la conducta debida y descrita en el contrato; los daños están referidos a las
metas descritas en el contrato, los cuales pueden agravarse o atenuarse, pero no
diversificarse; y la concurrencia de otras causas imprevistas justificativas del daño
(concausas) sólo agravan el cumplimiento doloso (responsabilidad por daños
imprevistos), nunca el incumplimiento culpable (responsabilidad por daño previsto).
De esta manera, se entiende por causa “aquella situación que debe seguir de
un modo absolutamente necesario y rigurosamente general otra situación”.
Luego, el problema causal en la responsabilidad contractual se resuelve con el
simple expediente de suprimir mentalmente el incumplimiento de la relación
obligaciones: si el daño perdura, el incumplimiento no es la causa del mismo; en caso
contrario, la causa del efecto dañoso es el incumplimiento.


En nuestro país no existe unanimidad respecto a cuál es la aceptada en
nuestro ordenamiento jurídico.

1) El profesor Pablo Rodríguez sostiene que nuestro Código Civil recogió la teoría
de la causa necesaria. En efecto, señala que “en materia contractual, hay un hecho que
es la fuente necesaria de la responsabilidad: el incumplimiento contractual. Todo daño
contractual ha de estar fundado en el hecho de no haberse desplegado la conducta
asumida por el deudor en el contrato. En consecuencia, hay una causa necesaria, sin la
cual no surge responsabilidad alguna (…). En otras palabras, la causalidad en materia
contractual consiste en determinar si el daño que se demanda fue provocado por el
incumplimiento o por otra causa.”. En definitiva, “la causa principal y necesaria del
daño contractual radica en el incumplimiento, esto es, en el hecho de no desplegarse
por parte del deudor la conducta debida y descrita en el contrato; los daños están
referidos a las metas descritas en el contrato, los cuales pueden agravarse o atenuarse,
pero no diversificarse; y la concurrencia de otras causas imprevistas justificativas del
daño (concausas) sólo agravan el incumplimiento doloso (responsabilidad por daños
imprevistos), nunca el incumplimiento culpable (responsabilidad por daño previsto).
En consecuencia, el problema causal en la responsabilidad contractual se resuelve con
el simple expediente de suprimir mentalmente el incumplimiento de la relación
obligacional: si el daño perdura, el incumplimiento no es la causa del mismo; en caso
contrario, la causa del efecto dañoso es el incumplimiento”.

2) Otros autores se inclinan por la teoría de la causa adecuada. “De acuerdo a ella
no todas las causas que intervienen en la producción de un efecto son equivalentes. En
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consecuencia, solo las que se consideren adecuadas tienen incidencia causal desde el
punto de vista jurídico. Si entre esas causas adecuadas se encuentran uno o más
comportamientos ilícitos del demandado o de los demandados, todos ellos se
considerarán como causa adecuada del daño. No significa, pues, que una causa que se
considere más adecuada que las otras, ipso facto excluya a las demás. De otro lado,
puede suceder que un comportamiento no se considere causa adecuada del daño.
Todo depende de las circunstancias”. En palabras del autor Gastón Salinas, “todas las
condiciones aparecen y conforman el antecedente, tienen la misma calificación de
intensidad y valoración para la producción del consecuente”, es por esta razón que
“los agentes causantes deben responder por el total sin distinguir la proporción en
que hayan contribuido al daño”.

Clasificación de los perjuicios según la existencia del nexo causal.

Se distingue entre perjuicios directos e indirectos.

1) Directos.

Como señalamos, son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento de la obligación, a su turno, estos pueden ser:

A) Previstos.

Son los que las partes anticiparon al momento de contratar, o bien dentro de lo
razonable y lógico, estaban en condiciones de anticipar.
Para el profesor Pablo Rodríguez “son aquellos que resultan verosímiles o
probables al tiempo de la celebración del contrato, en atención a la relación causal que
los determina. En otros términos, al momento de perfeccionarse el contrato y surgir la
obligación, de acuerdo al desarrollo racional y normal de la causalidad, es posible
representarse los perjuicios que probablemente se producirán en el evento de que ella
– la obligación – no se cumpla”.
El profesor Gonzalo Ruz señala que es aquél que “necesariamente debe
producirse como una consecuencia del incumplimiento. (…) Pueden ser supuestos por
las partes al celebrar el contrato, ya que se sabe con certeza que se van a producir
cuando se verifique el incumplimiento del deudor”.
Cabe tener presente que el profesor Alessandri sostiene que esta regla “sólo es
aplicable en materia contractual. Esto se explica fácilmente. Las partes, al contratar,
han podido prever los daños que el incumplimiento del contrato podía causar; esta
previsión, en cambio, no puede tener cabida tratándose de un delito o de un
cuasidelito”; en este sentido, el profesor Barros agrega que “se entiende que cuando
las partes celebran un contrato, cada cual asume un ámbito determinado de riesgo,
que está incluido en el valor recíproco de las prestaciones; por eso, extender la
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indemnización a los perjuicios imprevisibles resultaría desproporcionado con los

beneficios que el deudor obtiene del contrato”.

B) Imprevistos.

Son aquellos que las partes no anticiparon al momento de contratar, y que
dentro de lo racional y lógico, no estaban en condiciones de anticipar.
El profesor Pablo Rodríguez los define señalando que “son todos aquellos que
se causan, a condición de que sean consecuencia necesaria e inmediata del
incumplimiento. Para establecer estos perjuicios es indiferente la proyección que los
contratantes hagan de sus efectos que se seguirán del incumplimiento”.
Según el profesor Ruz “son aquellos que se produce excepcionalmente y que no
pudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato”.

2) Indirectos.

Señalamos que son aquellos que constituyen una consecuencia mediata o
lejana del incumplimiento de la obligación.
En este caso, falta el nexo causal entre el incumplimiento y el daño.

¿De qué perjuicios se responde?

Art. 1.558 inc. 1º CC. A partir de esta regla, se ha señalado:

1) Si sólo hay culpa del deudor, éste va a responder de los perjuicios directos y
previstos. Como señala el profesor Rodríguez Grez, “el deudor culpable responde de
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”.
Así también lo entiende el profesor Ruz, al señalar que, cuando el deudor “ha
incumplido su obligación por culpa, sólo responde de los perjuicios directos previstos”
y el profesor Alessandri, al sostener que “si hay culpa leve o levísima, el deudor sólo
responde de los perjuicios directos previstos”.

2) Si hay dolo o culpa grave del deudor, éste responde de los perjuicios directos,
previstos e imprevistos. En términos del profesor Pablo Rodríguez “la indicada
disposición hace responsable al deudor a quien puede imputarse dolo de los
perjuicios previstos e imprevistos” o, como dice el profesor Abeliuk, el deudor
responde de los perjuicios imprevistos “únicamente en dos casos: cuando hay dolo
(que incluye la culpa grave), y cuando así se ha estipulado”.
En el mismo sentido, el profesor Ruz plantea que si el incumplimiento del
deudor “es doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos
imprevistos”; el profesor Alessandri, al sostener que “en caso que haya dolo, el deudor
responde de todos los perjuicios directos, sean previstos o imprevistos. Lo mismo en
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el caso de culpa lata, porque el artículo 44 dispone que la culpa lata en materia civil
equivale al dolo, y ya hemos visto que esta equivalencia significa que una y otra
producen los mismos efectos jurídicos” y el profesor Orlando Tapia, al señalar que “si
el incumplimiento del contrato se ha producido dolosamente por el deudor, éste será
responsable de los perjuicios directos tanto previstos como imprevistos, que a
consecuencia de dicho incumplimiento se infieran al acreedor”.

3) Por regla general, el deudor no responde de los perjuicios indirectos, porque
falta la relación de causalidad11, a menos que las partes hayan estipulado que el
deudor va a responder de los perjuicios indirectos.

v.- Mora del deudor.

Aspectos previos.

Art. 1.557 CC.

Concepto de mora.

Es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación, que
persiste después de haber sido requerido por el acreedor, así como también la
resistencia del acreedor a recibir el pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y
lugar convenidos.
Por su parte, el profesor Fueyo la define señalando que “es la dilación injusta
en el cumplimiento de una obligación. O bien, retraso cualificado en la contribución
prestacional”.

Clases de mora.

A partir de este concepto podemos distinguir:

1) Mora del Deudor.

Aspectos previos.

Es necesario distinguir los siguientes conceptos: exigibilidad, retardo, mora:

11 El profesor Meza Barros señala que “no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor
doloso, porque la indemnización comprende solamente los daños de que se es real y verdaderamente
autor”.
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1) Exigibilidad.

Esto quiere decir que la obligación está en condiciones de poder cumplirse;
“llegada la época en que la obligación debe cumplirse, se dice que se ha hecho exigible;
puede el acreedor demandar el cumplimiento”. Como señala el profesor Abeliuk, “la
obligación es exigible en los momentos que hemos señalado al hablar del pago” y esto
ocurre:

A) Si la obligación es pura y simple, a penas se contrae la obligación.

B) Si está sujeta a una condición suspensiva, cuando se cumple la condición.
C) Si está sujeta a un plazo suspensivo, cuando vence el plazo.

2) Retardo.

Se produce cuando la obligación se ha hecho exigible, y el deudor no la cumple.
“Puede definirse el retardo como el incumplimiento de la obligación más allá de la
época fijada por la ley”. Así, “si el deudor no cumple la obligación que se ha hecho
exigible, incurre en retardo en el cumplimiento” o, como señala el profesor Abeliuk, “si
la obligación “no se cumple en esa época, pasará a haber retardo”.
El retardo no siempre autoriza a demandar indemnización de perjuicios. Como
señala el profesor Ruz “el simple hecho del retardo no da lugar a indemnización”.

3) Mora.

Para que proceda la indemnización de perjuicios se requiere del retardo, pero
además, es necesario que el acreedor interpele, requiera o intime al deudor para que
cumpla, porque se entiende que en virtud de ese incumplimiento le está causando un
perjuicio. “Es obvio que el acreedor no está obligado a reclamar la ejecución de la
obligación exigible; pero si no exige el cumplimiento es lógico suponer que,
tácitamente, autoriza al deudor para darse un tiempo más para cumplir y que el
incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio”.

Concepto.

Este es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación,
que persiste después de haber sudo requerido por el acreedor.
Para el autor Gastón Salinas “es el retardo imputable en el cumplimiento de la
obligación unida a la interpelación por parte del acreedor en que éste le comunica al
primero que lo considera atrasado en el cumplimiento y que tal retardo le ocasiona
perjuicios”.
El profesor Abeliuk sostiene que es “el retardo imputable en el cumplimiento
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de la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor”.

Alessandri la define como “el retardo culpable del cumplimiento de una
obligación, más allá de la época fijada por la manifestación de voluntad del acreedor”.
Por su parte, el profesor Meza Barros la define señalando que “es el retardo en
el cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, que persiste después de la
interpelación del acreedor”.
El profesor Fueyo señala que “es la tardanza en el cumplimiento, contraria a
derecho y por una causa imputable al deudor”.
Para el profesor Ruz “es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de
una obligación unido a la interpelación del acreedor.
Puede definírsela también como el retardo culpable del deudor en el
cumplimiento de la obligación, que produce perjuicio al acreedor, para cuya
procedencia se requiere que el primero haya sido interpelado judicialmente”.
El profesor Abeliuk agrega que “este retardo puede significar un
incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor. Al momento de la
constitución en mora ello se ignora, y por eso hablamos de retardo”.

Requisitos.

El profesor Abeliuk señala que son: retardo imputable en el cumplimiento de la
obligación, interpelación del acreedor y que éste haya cumplido con su obligación o
esté pronto a hacerlo.
Para el profesor Fueyo son: obligación cierta, vencida y líquida; que exista un
retraso en el cumplimiento; que el retraso sea culpable, esto es, imputable a culpa o
dolo del deudor, e interpelación del acreedor al deudor, salvo los casos en que no se
requiere esta conducta especial del acreedor.
El profesor Meza Barros sostiene que son: que haya retardo en el cumplimiento
de la obligación; que el retardo sea imputable al deudor y que el acreedor interpele al
deudor.
El autor Gastón Salinas señala que son: retardo imputable al deudor en el
cumplimiento de la obligación; interpelación del acreedor, y que el acreedor no esté
en mora.

A) Obligación cierta, vencida y líquida.

Según el profesor Fueyo “esta exigencia dice relación con el contenido de la
obligación, que ante todo debe ser una pretensión real, existente, y de eficacia frente al
Derecho. Se descarta, por lo tanto, el caso de las obligaciones naturales o imperfectas,
las cuales, como sabemos, carecen de acción para exigir el cumplimiento.
También debe estar vencida, es decir, que no medien plazo o condición
pendientes. En otras palabras, la mora presupone una obligación exigible.
Que sea líquida significa que esté precisado su objeto. Una obligación es líquida
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cuando su objeto se encuentra perfectamente determinado en su especie, o en su

género y cantidad, sea directamente o mediante una sencilla operación aritmética”.

B) Retardo.

Se verifica cuando la obligación que se ha hecho exigible no es cumplida por el
deudor, o sea, “cuando la obligación es exigible y no se cumple”. Es decir, cuando
transcurre un cierto lapso después de que la obligación se ha hecho exigible. Como
señala el profesor Fueyo “es un simple dejar pasar el tiempo, o falta de puntualidad
respecto del momento que corresponde al cumplimiento”, agregando que “todo
aquello que sobrepase el tiempo fijado para la ejecución de la prestación, importa
retraso”.
En palabras del profesor Meza Barros, “es requisito esencial de la mora que el
deudor difiera el cumplimiento de la obligación, que no la satisfaga en la época
debida”.
El profesor Alessandri señala que es necesario “que el deudor se atrase en el
cumplimiento de la obligación; si el deudor cumple oportunamente la obligación, si no
difiere ese cumplimiento más allá de la época debida, no cabe hablar de mora”.

C) Imputabilidad.

El retardo en el cumplimiento se debe a dolo o culpa del deudor. Como señala
el profesor Abeliuk, dado que “el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto
su falta de responsabilidad si éste no cumple en virtud de un decreto judicial que
ordena retener la especie o dinero debido en su poder”.
Así, el profesor Ruz señala que “la mora supone un incumplimiento debido al
menos a culpa del deudor, ello, porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o
dolo no da derecho a indemnización de perjuicios, por regla general”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “no basta que el hecho
sobrepase el límite prefijado, pues pudiera ser el hecho fuera ajeno al deudor, no
siéndole imputable. En tal caso no está en mora, y he aquí la principal diferencia con el
mero retardo”, y agrega que “el retardo debe ser culpable, esto es, por razón de culpa
o dolo. No hay mora sin culpabilidad”.
De la misma manera lo entiende el profesor Orlando Tapia, al señalar que, para
que el deudor esté constituido en mora, “se requiere, además, que el retardo en que ha
incurrido sea culpable, es decir, que pueda ser imputado a su culpa o dolo”.
Con todo, cabe tener presente que, para el profesor Meza Barros, “la tardanza
en la ejecución sea imputable, esto es, que provenga del hecho o culpa y, con mayor
motivo, del dolo del deudor. El retardo fortuito no constituye al deudor en mora”. En
el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene “que el retardo provenga de un
hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda imputarse a su culpa o dolo”.

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D) Requerimiento, interpelación o reconvención.

Es el acto por el cual el acreedor exige al deudor el cumplimiento de la
obligación, advirtiendo él que el no pago oportuno le está causando perjuicios. “Hasta
que intervenga una interpelación del acreedor, la ley supone que el incumplimiento no
le irroga perjuicio y que otorga al deudor la franquicia de un plazo suplementario”.
El profesor Abeliuk lo define señalando que “es el acto por el cual el acreedor
hace saber a su deudor que considera que hay retardo en el cumplimiento, y que éste
le está ocasionando perjuicios; por la interpelación el acreedor requiere a su deudor,
manifestándole que hay incumplimiento”.
Para el profesor Alessandri “es el acto por el cual el acreedor manifiesta al
deudor que el incumplimiento de la obligación lo perjudica”.
El profesor Fueyo señala que “es la manifestación de voluntad del acreedor,
dirigida al deudor, pidiéndole el cumplimiento inmediato de la prestación. Más breve,
es la reiteración expresa de la exigibilidad.
Dicho desde otro ángulo, es la negación explícita de mayor espera. El acreedor
expresa que no tolera que siga transcurriendo el tiempo sin cumplirse la obligación.
Prefiere el acreedor una protesta formal, aun a riesgo de violentar al deudor”.
Para el autor Gastón Salinas es “el acto por el cual el acreedor hace sabedor a
su deudor que considera hay retardo en el cumplimiento, y que éste le está
ocasionando perjuicios”.

Clases de interpelación.

Art. 1.551 CC.

i) Interpelación Contractual.

Es aquella en que las partes dentro del contrato han establecido expresa o
tácitamente un plazo para que se verifique el cumplimiento, de manera que vencido
ese plazo, ha de entenderse que el retardo le está causando perjuicio al acreedor. En
palabras del profesor Alessandri, “es la que se hace mediante un convenio de las
partes” o, como señala el profesor Fueyo, la interpelación “se entiende contenida en el
propio contrato”.
El profesor Abeliuk señala que “se llama interpelación contractual por cuanto
en el contrato las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se
considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha puede
esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el
plazo se van producir coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y
mora”.
Como señala el autor Gastón Salinas, “si el acreedor requirió al deudor en
forma previa en el contrato mismo, no es necesario, para constituirle en mora, que lo
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requiera en un acto posterior”.

Clases de interpelación contractual.

1. Expresa.

Tiene lugar cuando el deudor no ha cumplido con su obligación dentro del
término estipulado, a menos que la ley exija de un requerimiento al deudor para
constituirlo en mora.
Según el profesor Alessandri “es expresa cuando el acreedor la hace
expresamente, explícitamente, cuando en el contrato manifiesta su voluntad o su
deseo que la obligación se cumpla en tal o cual oportunidad. La manera usual o
corriente de hacer esta interpelación, según la ley, es señalando en el contrato un
plazo para que el deudor cumpla su obligación. El señalamiento de un plazo importa
una interpelación expresa y anticipada y el no cumplimiento de la obligación en ese
plazo va a producir un perjuicio al acreedor”.
En palabras del profesor Meza Barros “el hecho de convenirse un término para
cumplir la obligación importa una interpelación anticipada, una manifestación del
propósito del acreedor de que el cumplimiento de la obligación no se postergue más
allá de cierta época y una advertencia al deudor de que la tardanza le ocasionará un
daño”.
Como señala el profesor Ruz, “si las partes (por ello se refiere al plazo
convencional) fijaron un plazo para el cumplimiento de la obligación, se entiende que
por ese solo hecho han tomado conocimiento de cuándo se hacía exigible la misma
(Art. 1551 Nº 1). De lógica entonces, el sólo transcurso del plazo sin que el deudor
haya cumplido su obligación lo constituye en mora. Lo anterior se justifica por la
certitud del plazo”.

Precisiones.

A. El sólo transcurso del plazo interpela al deudor. Como señala el profesor
Abeliuk, “es una aplicación parcial del principio o aforismo de que el día requiere por
el hombre”.

B. Se excluyen los plazos legales, judiciales y testamentarios, porque estos últimos
son unilaterales; “no se aplica a todo plazo, sino únicamente a los convencionales”.

C. El solo vencimiento del plazo es suficiente para que se entienda que el
incumplimiento está causando perjuicio al acreedor. “El deudor está en mora por la
sola llegada del plazo estipulado o la exigibilidad”.

D. Como consecuencia de lo anterior no se requiere de una actividad adicional del
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acreedor para entender que el deudor se encuentra constituido en mora. “La mora, en
esta situación convencional expresa, opera de pleno derecho, por lo que si el deudor
paga tardíamente y el acreedor recibe tal pago, no deja de estar en mora el acreedor
[debió decir el deudor], sí podríamos estar en presencia de una renuncia a la
indemnización moratoria por parte del acreedor” o, como señala el profesor Fueyo “el
deudor queda ipso facto constituido en mora por el solo hecho de no cumplir dentro
del plazo convenido, sin necesidad de requerimiento especial del acreedor”.

E. El solo incumplimiento una vez vencido el plazo, significa simultáneamente
retardo y mora.

F. Este plazo tiene que haber sido acordado por las partes de manera que se
excluyen tal el rigor con que se ha procedido en la interpretación de esta norma que se
ha fallado que, si estando pendiente el plazo fallece el deudor, para constituir en mora
a los herederos de éste, debe procederse a la interpelación extracontractual, porque
los herederos del deudor no concurrieron con su voluntad a la hora de fijar ese plazo.

G. Sin embargo, hay casos en los que no es suficiente esta interpelación
contractual, y debe procederse a la extracontractual, lo que ocurrirá en los casos que
la ley señale. Por ejemplo:

i. Tratándose de la terminación del contrato de arrendamiento por no pago de
rentas, el artículo 1.977 del Código Civil exige que el arrendatario sea reconvenido dos
veces, mediando no menos de cuatro días entre ambas reconvenciones.

ii. A propósito de la letra de cambio, se necesita que un ministro de fe proteste la
letra y requiera de pago al deudor.

H. El profesor Abeliuk agrega que “aunque el precepto no lo dice expresamente,
creemos que también será necesario el requerimiento, si así lo han convenido las
partes”.

I. Agrega el autor Gastón Salinas que, “cuando se conviene que el no pago de una
cuota hace exigible el total de la obligación (caducidad convencional), se ha resuelto
que existe mora por el total de las cuotas insolutas”.

J. El profesor Fueyo aclara que queda descartada la condición, porque se exige un
plazo y no una condición.

2. Tácita.

Es aquella que se verifica cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada,
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sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.
Para el profesor Alessandri “es tácita cuando se deduce de la naturaleza de la
obligación, cuando sin necesidad de que las partes la estipulen expresamente, aparece
del objeto mismo que las partes tienen en vista al contratar que la obligación no puede
ser cumplida últimamente [pareciera ser que quiso decir ‘útilmente’], sino dentro de
cierto tiempo”.
Según el autor Gastón Salinas “esta interpelación es ‘contractual tácita’, pues se
estima que en el contrato hay un plazo no expresado dentro del cual ha de ser
cumplida la obligación y que si el deudor pretende cumplir después de dicha fecha, en
nada aprovecha al acreedor, es más, le perjudica. Vale decir, este plazo tácito no se
encuentra expresamente estipulado como tal, sino que se deduce de la naturaleza
misma de la obligación, del propósito que tuvieron las partes al momento de
contratar”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al señalar que “se dice que la
interpelación es contractual tácita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero
que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de
manera que éste sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
El daño aparece de manifiesto si así no se hace”.
De esta manera, “la naturaleza de la prestación determina que deba cumplirse
en cierta época para que reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue”, toda vez
que, “transcurrido ese tiempo útil, la tardanza, la mora y el efecto de incumplimiento
total de la obligación, se confunden. En verdad, resultan tener un mismo significado o
valor. Es el incumplimiento absoluto o propio”. Así, como lo sostiene el profesor Ruz
“por la naturaleza misma de la prestación el deudor ha debido cumplirla dentro de
cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil” y agrega
que “la ley no exige entonces una interpelación del acreedor, pues la prestación misma
lleva implícita la mora; aunque en realidad en este caso existe un plazo tácito (Art.
1494 inc. 2º)”.
Cabe tener presente que el profesor Abeliuk sostiene que “se ha resuelto que
cuestión de hecho determinar si el deudor cumplió cuando era oportuno”, por lo
tanto, es una decisión entregada a los jueces de la instancia, de manera que no puede
ser revisada a través de un recurso de casación.

ii) Interpelación Extracontractual.

Es aquella que se verifica cuando el deudor es reconvenido judicialmente por
el acreedor. Para el profesor Alessandri “es la que proviene de un acto posterior del
acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que la inejecución le perjudica”. Según el
profesor Ruz, “la actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial y
por ella se entiende una demanda judicial”.
Como señala el profesor Fueyo, “la reconvención importa la formulación de
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una gestión específica, o bien una demanda judicial conforme a las normas procesales
pertinentes”.

Observaciones.

1. Constituye la regla general. “Es la regla general, pues fuera de los casos
señalados precedentemente el deudor se encuentra en mora cuando ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor”12. Como señala el profesor Meza Barros,
“recobra su imperio el principio de que es menester que el acreedor interpele a su
deudor”.

2. El profesor Meza Barros agrega que “la disposición pone de manifiesto que esta
interpelación debe hacerse judicialmente. Ninguna otra reclamación o protesta del
acreedor es bastante para constituir en mora al deudor”. Así también lo señala el
profesor Abeliuk, al sostener que “cualquier requerimiento extrajudicial, por enérgico
que sea, ya se efectúe por carta certificada, telegrama, avisos por diarios,
requerimiento por un notario, y aun el reconocimiento del deudor de estar en retardo,
no colocan al deudor en mora”. Así también lo entiende el profesor Alessandri, al
señalar que “un emisario, una carta o un requerimiento verbal, no serían suficientes
para constituir en mora al deudor”. Como lo señala el autor Gastón Salinas “la ley
quiere que el acreedor manifieste al deudor, en forma solemne y auténtica, que su
retardo le causa perjuicios y esa forma solemne y auténtica se obtiene mediante la
reconvención judicial”.

3. Requiere de una demanda judicial legalmente notificada. “Se ha estimado que
la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor, exigiéndole el
cumplimiento o la resolución y la indemnización de perjuicios según el caso”. Agrega
el profesor Abeliuk que “la colocación del deudor en mora se produce por la sola
notificación judicial de la demanda del acreedor, sin que sea menester esperar el
transcurso del término de emplazamiento, ni menos la contestación del demandado”.

4. La demanda puede ser de cumplimiento forzado, resolución de contrato,
indemnización de perjuicios, etcétera. No hay una exigencia particular, pero sí se
requiere que el acreedor señale al deudor que ese incumplimiento le causa perjuicio.
“Esta demanda, según lo ha entendido acertadamente nuestra jurisprudencia, puede
versar sobre exigencia del cumplimiento, también sobre resolución del contrato, o
bien sobre la indemnización de perjuicios pertinente, que debe ir aneja a las acciones
antedichas. Luego, no se exige tan estrictamente la sola reconvención específica.
12 Alessandri agrega “quedan comprendidas en este número las obligaciones puras y simples, aquellas
en que no hay señalamiento de plazo; las obligaciones que tienen un plazo legal, las obligaciones
condicionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un contrato bilateral
cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente”.
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También se admiten actitudes de reclamación o protesta, haciéndose valer alguno de

los derechos que la ley acuerda, como los mencionados”; sin embargo, como precisa el
profesor Meza Barros, “una simple notificación judicial en que el acreedor haga saber
al deudor su propósito de que la obligación se cumpla y que la inejecución le causa
perjuicio, no sería bastante para ponerlo en mora”.

5. El profesor Abeliuk agrega que “en nuestro concepto, la preparación de la vía
ejecutiva es una reconvención judicial suficiente, como también si el acreedor efectúa
su reclamo ante tribunal incompetente; sin embargo, la Corte Suprema ha declarado lo
contrario, siendo más reprochable la resolución porque el mismo tribunal ha
reconocido a la demanda ante tribunal incompetente el efecto de interrumpir
civilmente la prescripción. Tanto la interrupción civil como la mora suponen que ha
cesado la inactividad del acreedor, que éste manifiesta su voluntad poniendo fin a su
silencio; la exigencia de intervención judicial sólo puede justificarse para eliminar
toda duda en la manifestación de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la efectuada
ante tribunal competente como incompetente”.

Comentarios.

i) El autor Wilfredo Yáñez sostiene “que el objetivo de la interpelación es hacer
saber al deudor que hay retardo en el cumplimiento, y no que éste le está ocasionando
perjuicios al acreedor; por la interpelación el acreedor requiere a su deudor
manifestándole que hay incumplimiento” y agrega que “el fundamento de la mora, el
fundamento de la interpelación, es hacer saber al deudor que hay incumplimiento. Lo
anterior, porque sabiendo el deudor que debe cumplir, si no lo hace, es posible
atribuir culpa a su incumplimiento, y es ésta, la culpa, el único requisito que nunca
puede faltar para que estemos en presencia de responsabilidad, o sea, de obligación de
indemnizar perjuicios”.

ii) El mismo autor sostiene “que la interpelación no debe emanar necesariamente
del acreedor, pues lo que interesa es que la interpelación cumpla su cometido y no de
quien emane. El profesor Abeliuk tiene que pensar que la interpelación debe emanar
del acreedor, pues él atribuye a la reconvención la manifestación por parte de éste en
el sentido de que el incumplimiento le acarrea perjuicio; nosotros no le atribuimos esa
finalidad, y señalamos las razones que tenemos para ello, es por eso que podemos
definir la interpelación ‘como un hecho de cualquier naturaleza, que produzca el
efecto de hacer saber al deudor que su obligación es exigible’”.

iii) El mismo autor sostiene que “no es correcto afirmar que el artículo 1551
establezca los únicos casos de mora, y que el deudor está en mora solamente si ha sido
reconvenido en forma judicial o ha transcurrido el plazo estipulado o tácito de
vencimiento de la obligación.
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Como primer argumento, señalaremos que el artículo 1551 comienza diciendo

que ‘el deudor está en mora’, si el legislador hubiera querido señalar los únicos casos
de mora, hubiera dicho ‘el deudor sólo está en mora’, cosa que no dijo. A este respecto,
el maestro don Arturo Alessandri R., a través de un informe en derecho que le
solicitara la ex – Caja de Previsión de Empleados Particulares, en un juicio que ésta
mantenía con el Fisco de Chile por pago de impuestos, editado el año 1936, Imprenta
Universidad, pág. 48, sostenía: ‘El artículo 14 del D.L. Nº 755, de 1925, no es taxativo
en cuanto a establecer las exenciones al pago de impuesto a la renta. Habría tenido
este carácter si hubiera dicho: ‘sólo estarán exentas del impuesto, etc.’ o ‘no estarán
exentas de impuesto, sino…’. ‘Nada de eso dijo’.
Por otra parte, si el legislador hubiese querido que no exista mora sin que
previamente se haya reconvenido judicialmente, no habría dicho que el deudor está
en mora ‘cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor’, sino que habría
dicho que el deudor está en mora ‘desde que ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor’.
Por lo anterior, pensamos que el artículo 1551 señala los casos en que no sabe
duda que el deudor está en mora, pero no señala los únicos casos en que el deudor
está en mora. En el número tres del artículo 1551, no es que se establezca la
reconvención judicial como requisito necesario para que el deudor esté en mora, sino
que expresa que si esta reconvención judicial se ha hecho, sin lugar a dudas el deudor
está en mora.
Es de tal manera insostenible la teoría tradicional a este respecto, que incluso
el profesor Barros Errázuriz ha sostenido que existen por lo menos dos situaciones en
que hay mora fuera de los casos del artículo 1551, a saber, aquellas a que se refieren
los artículo 424 y 2300 del Código Civil”13.
Agrega este autor que “el problema de interpretación del artículo 1551, lo
plantea la expresión ‘en los demás casos’, que emplea el número tres del referido
precepto.
Nosotros expresábamos que, a nuestro juicio, el 1551 señala los casos en que
no cabe duda que el deudor está en mora, pero no señala los únicos casos de mora.
Pues bien, partiendo de ello, analicemos la expresión ‘en los demás casos’.
El legislador señala que el deudor está en mora, o sea, que no cabe duda que el
deudor está en mora:
1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, o sea,
13 El artículo 424 CC señala “El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su
contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada”. Como señala el autor Wilfredo Yáñez “se pagan
perjuicios y no se puede encuadrar este caso en ninguno de los números del artículo 1551. Si se pagan
intereses es porque el deudor está en mora; sin embargo no ha habido previamente una reconvención
judicial”. Por su parte, el artículo 2.300 CC señala “El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le
debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe, debe
también los intereses corrientes”. Así, el mismo autor sostiene que “se indemnizan perjuicios y, sin
embargo, no hay reconvención judicial”.
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cuando se ha pactado un plazo.

2) Cuando el plazo es tácito.
3) En los demás casos, será obvio que el deudor está en mora, cuando ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.
Todo nuestro análisis tiene por objeto evitar, que el acreedor se vea impedido
de demandar los perjuicios que le ocasione el incumplimiento culpable del deudor. La
aplicación del criterio sostenido por la teoría tradicional, evidentemente, significa
imponer un gravamen al acreedor que la ley no ha querido que cargue sobre sus
hombros o, por lo menos, no es justo que cargue sobre sus hombros”.

E) Que el acreedor no esté en mora.

Para el autor Gastón Salinas “esto significa que el acreedor debe haber
cumplido con su obligación o por lo menos esté llano a cumplirla” y agrega que “en los
contratos bilaterales es necesario que el acreedor, para poder constituir en mora al
deudor y así demandar perjuicios haya ‘cumplido’ su obligación o esté llano a hacerlo”.
El profesor Abeliuk aclara que “debe tenerse presente que el cumplimiento del
acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto
señala que no la hay en caso contrario”.
Como señala el profesor Ruz, “para poder explicar lo dispuesto en el Art. 1552
se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento simultáneo, pues en caso de
existir términos diversos para cada obligación, aquel que debe la primera prestación
no puede oponer a su contraparte el incumplimiento para eludir el suyo. Además, se
hace necesario circunscribir la norma del Art. 1552 sólo a los contratos bilaterales
patrimoniales”.

Excepción de inejecución o de contrato no cumplido.

Concepto.

Es aquella que tiene el deudor dentro de un contrato bilateral para oponerse a
su constitución en mora, si la otra parte no ha cumplido o no está llana a cumplir, ni
tiene plazo ni condiciones para cumplir.
El profesor Ruz la define señalando que “es la defensa que corresponde al
deudor, en un contrato bilateral, para negarse a cumplir su obligación mientras la otra
parte no cumpla o se allane a cumplir la suya”. De esta manera, señala el profesor
Meza Barros, “aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se
encontrará en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está
pronto a cumplir su obligación recíproca”.
Para el profesor Fernando Fueyo “es la negativa de una parte a cumplir su
obligación, emergente de un contrato bilateral o sinalagmático, ante el reclamo de la
otra que no ha cumplido ni ofrece cumplir la suya, con el objeto de lograr el
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simultáneo intercambio de prestaciones que, en general, es característico de esa

categoría de contratos”, y agrega que “es un medio compulsivo de autodefensa
tendente a preservar o restablecer el equilibrio funcional del contrato, consistente en
la oposición de una excepción de derecho substancial dilatoria”.
El profesor Abeliuk la define señalando que “es la que corresponde al deudor
en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no
cumpla o se allane a cumplir la suya”.
Esta institución consagra el adagio “la mora purga la mora”, y si el deudor no
está constituido en mora, no procede la indemnización de perjuicios, según el artículo
1.552 del Código Civil.

Fundamento.

i) Teoría de la Causa.

La obligación cuyo cumplimiento se pide por parte de un contratante que no
ha cumplido y no está llano a cumplir, carecería de causa, de manera que no podría
exigir su pago; “si una parte no cumple su obligación, la obligación de la otra parte
deja de estar motivada, y por ello, ésta puede negarse a cumplirla” o, como lo expresa
el profesor Abeliuk, “si no se cumple una obligación, la de la otra parte deja de tener
causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla”.
Cabe tener presente que para esta teoría de la causa de una obligación en un
contrato bilateral, está en la obligación recíproca de su contraparte.
Algunos autores han criticado esta opinión, porque la causa la encontramos
dentro de los requisitos de existencia de un acto jurídico, y acá estamos hablando del
cumplimiento de una obligación que se ha generado a partir de un contrato que ya
existe.
Por otro lado, el hecho que las partes no hayan cumplido, no significa que las
obligaciones carezcan de causa, las obligaciones tienen causa, existe, sólo que no se
han cumplido.

ii) La Equidad.

Se ha dicho que si una de las partes no ha cumplido, ni está llana a cumplir, no
sería equitativo exigirle a la otra parte que tuviera que indemnizar perjuicios. Como
señala el profesor Ruz “no puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar”.
Así también lo señala el profesor Abeliuk, al sostener que “no es justo que una
de las partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio el
cumplimiento de la suya. En tal sentido ya decíamos que la excepción del contrato no
cumplido entronca en un principio de carácter más general en el Derecho: no puede
exigirse lo que no se está dispuesto a dar. La buena fe debe presidir el Derecho, y
evidentemente no la tiene el acreedor en esta circunstancia”.
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iii) La Buena Fe.

Si una de las partes no ha cumplido y exige el cumplimiento a su contraparte,
estaría actuando de mala fe; no está de buena fe “el acreedor que exige el
cumplimiento de la obligación que él, por su parte, no ha cumplido ni se ha allanado a
cumplir”.
Para el profesor Fernando Fueyo, se refiere a la buena fe “en su ángulo
integrador – creador que le es propio”.

iv) La Interdependencia de las Obligaciones de ambas partes en los Contratos
Bilaterales.

Esto es que todo lo que ocurra con la obligación de la una parte
necesariamente repercute en la obligación de su contraparte.

v) La Voluntad Presunta de las Partes.

Porque es muy posible que si ellas hubiesen previsto que habría de ocurrir, en
caso de incumplimiento de una de ellas, habrían señalado que la otra tampoco debería
cumplir.

Requisitos.

i) Contrato Bilateral.

Es aquel en que las partes se obligan recíprocamente, una a favor de la otra.
Este requisito se justifica por cuanto sólo en este tipo de contrato se da esa
relación de interdependencia entre las obligaciones de ambas partes. Además, “así lo
señala expresamente el Art. 1552, que consagra uno de sus efectos. Por lo mismo, se la
ha rechazado en la donación, que es un contrato unilateral”. Agrega el profesor Fueyo,
“como es lógico, puesto que la prestación única no podría encontrar excusa de
incumplimiento en otra dependiente de ella y que no existe”.
Además, la jurisprudencia ha señalado que debe tratarse de un contrato
oneroso, o sea, que reporte un beneficio económico a ambas partes, de manera de que
no procedería en los contratos de familia, porque carecen de un contenido económico.
“En las relaciones jurídicas de contenido preferentemente extrapatrimonial, como las
que trata el Derecho de familia, también se le desconoce, lo que demuestra que se
trata de una excepción netamente patrimonial”.
Agrega el profesor Abeliuk que “procede su aplicación en el arrendamiento,
reconociendo el derecho al arrendatario de negarse a pagar el arriendo si el
arrendador no cumple su obligación de efectuar las reparaciones necesarias, por lo
cual la cosa arrendada sufre un siniestro; y también si el arrendatario es turbado por
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terceros en su tenencia. Advertimos, sin embargo, que se ha rechazado la excepción en

el juicio de reconvenciones de pago por su especial naturaleza.
La promesa de celebrar un contrato futuro también queda sujeta a esta
excepción; ya hemos advertido que en cuanto a la obligación principal que genera este
contrato, que es de otorgar el contrato prometido, se presentan dificultades, pues es
una obligación que no puede cumplirse sin la colaboración de la otra parte”.

ii) Que ninguna de las partes haya cumplido con sus respectivas obligaciones, ni
se haya allanado a cumplir, ni exista una condición suspensiva pendiente, ni un plazo
suspensivo pendiente.

Como señala el profesor Ruz, “no será suficiente que el acreedor diga o
manifieste que está llano a cumplir sus obligaciones, sino que es necesario que dé
principio de ejecución a ellas como lo han exigido la jurisprudencia y la doctrina.
Como la voluntad interna no le basta al Derecho, el acreedor que se encuentra
llano a cumplir debe exteriorizar de alguna forma inequívoca esta intención. Vemos en
la vida práctica una manifestación de ese allanamiento cuando se deposita en poder
del Notario que autoriza una venta, el precio de la misma, a fin que le sea entregado al
vendedor, demostrado que ha cumplido con sus obligaciones (principalmente, la de
traditar el inmueble)”.
Agrega el profesor Fueyo que “allanarse significa sujetarse o rendirse al
convenio, y conservando su etimología, implica dejar las cosas llanas, libres de
obstáculos. O sea, allanarse a cumplir significa estar pronto al cumplimiento, en
cualquier momento, sin alegar excusas o dilaciones, sin intención de aprovechar
alguna ventaja.
Dada la trascendencia de esta postura que denota un propósito serio de
ejecutar la prestación, pero que no podría tomarse por cumplimiento, la
jurisprudencia nuestra, con acierto, ha dicho que la voluntad de cumplir (el allanarse)
debe manifestarse dando principio a la ejecución”.
El profesor Abeliuk agrega que “la obligación debe emanar del mismo contrato;
el problema se llevó a los tribunales en relación con una figura que es muy corriente:
la promesa de venta con contrato de arriendo, entre la entrega de la cosa prometida
vender y la celebración del contrato definitivo, y viceversa, arriendo con promesa de
venta. Aunque ligados, en la especie hay dos contratos, aun cuando se otorguen en un
solo instrumento, y por ello se rechazó la negativa del promitente vendedor de
otorgar la escritura definitiva de compraventa por no pago de las rentas de
arrendamiento pactadas por parte del promitente comprador arrendatario”.

iii) Quien ejerce la excepción de inejecución debe actuar de buena fe, según lo
señalan algunos autores.

Como explica el profesor Abeliuk, “no lo ha contemplado expresamente nuestro
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Código, pero es de la esencia de la institución desde su origen. Con esta exigencia se

evita que la excepción se transforme en una herramienta del deudor para retardar o
eludir su propio cumplimiento. Por eso no podrá oponerse frente a incumplimientos
insignificantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una
casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Si en
este último caso el incumplimiento es definitivo, la obligación del acreedor se
extinguió por la imposibilidad, y procede aplicar el riesgo y no la excepción de
contrato no cumplido”.

iv) Que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea exigible.

Según el profesor Abeliuk, “ello es lógico, semejante obligación no hay que
cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar antes, por
ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para
entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede
el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha”.
Como señala el profesor Meza Barros, “es menester, además, que las
obligaciones recíprocas deban cumplirse simultáneamente. De este modo, no tendrá
lugar la excepción si el contratante a quien se pide el cumplimiento debió cumplir
primero su obligación”.

Efectos de la excepción de contrato no cumplido.

El contratante al cual se le ha exigido el pago, no queda constituido en mora, de
manera que no se puede demandar la indemnización de perjuicios, ni se puede poner
en movimiento el mecanismo de la Condición Resolutoria Tácita, porque falta el
contratante diligente, según la doctrina tradicional. Del mismo modo, como señala el
profesor Abeliuk, “el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su
contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el
cumplimiento recíproco”.
Sin embargo, agrega que “indirectamente fuerza al acreedor a cumplir a su vez,
a fin de obtener su propio pago; ahí está la garantía (en sentido amplio) …, y aún más,
puede significar un verdadero privilegio para el que se asila en ella: al abstenerse de
cumplir su obligación, no tiene necesidad de concurrir a la quiebra para cobrar lo que
a su turno le deben, con el riesgo consiguiente de no conseguirlo (…).
Pero opuesta la excepción, si ninguna de las partes cede y da comienzo al
cumplimiento de la obligación propia, la excepción conduce a un punto muerto. El
contrato bilateral queda en suspenso, y ya vimos que dando solución judicial a esta
laguna legislativa, la Corte Suprema ha aceptado en tales casos la resolución del
contrato, sin indemnización de perjuicios”.
Con todo, cabe tener presente que, para la doctrina contemporánea, el único
efecto es impedir la constitución en mora, con lo cual faltaría un requisito de la
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indemnización de perjuicios, es decir, “la consecuencia es que no procede la

indemnización de perjuicios”, pero nada obsta para exigir el cumplimiento o la
resolución del contrato.

Efectos de la mora del deudor.

i) El deudor va a ser responsable de la destrucción de la cosa por caso fortuito, a
menos que se trate de un caso fortuito que igualmente hubiere destruido la cosa si
ésta hubiese estado en poder del acreedor.
Art. 1.674 CC.
Cabe tener presente que “el deudor de todos modos deberá los perjuicios por la
mora, como lo señala el Art. 1672, esto es, los moratorios”.

ii) El riesgo pasa a ser del deudor en el caso en que se deba una especie o cuerpo
cierto. Art. 1.550 CC.

iii) La indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor ha sido constituido
en mora. Art. 1.557 CC.

iv) Según el profesor Fueyo, “no da derecho a exigir el cumplimiento de las
obligaciones de la otra parte, en los contratos bilaterales, pues, de los requisitos de
estar en mora el otro contratante y de haber cumplido o allanarse a cumplir el
demandante, faltaría este último”. Recordemos que este efecto ha sido discutido por la
doctrina contemporánea.

Problema.

¿La mora es un requisito para que nazca la obligación de indemnización o es
un requisito para que se haga exigible la obligación de indemnizar? Opiniones:

1. Para algunos es un requisito para que nazca la obligación, ya que antes de la
mora se entiende que el acreedor no está sufriendo perjuicios, ya que sólo con la
mora, el acreedor hace saber al deudor que el retardo le está causando perjuicios.

2. Para otros, es un requisito para que sea exigible la obligación, y la razón de esto
radica en que los perjuicios se generan por el incumplimiento, pero la única forma de
hacer exigible esta obligación es a través de la constitución en mora.
El profesor Fueyo señala que, “cuando el citado art. 1557 expresa que se debe
indemnización de perjuicios ‘desde que el deudor se ha constituido en mora’, se está
estableciendo un momento a contar del cual deben producirse determinados efectos.
La preposición ‘desde’ sirve para denotar principio de tiempo de lugar. Por lo mismo,
el vocablo ‘desde’ es parte de muchos modos adverbiales que suponen tiempo o lugar.
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Por ejemplo, desde entonces, desde luego, desde aquí, desde allí.
Nadie podría dudar que desde ese momento que señala el art. 1557 cabe
cobrar perjuicios. Pero ¿quién podría fundar la negativa de indemnización por daños y
perjuicios acaecidos antes de ese instante y debidamente acreditados? ¿Y cómo podría
negarse el derecho de fondo, al cobro de una reparación proveniente de un acto ilícito
e injusto? ¿O es que haríamos recaer sobre el acreedor un riguroso deber de
compulsión para defender su propio interés?
¿Dónde está la disposición general o específica que por su parte descarta la
zona intermedia entre el simple retardo y la interpelación judicial? En ninguna parte”.

3. René Abeliuk sostiene que hay que distinguir:

A. Indemnización Compensatoria.
Los perjuicios se producen por el sólo incumplimiento, de manera que la mora
es un requisito para que se haga exigible la obligación de indemnizar. Los perjuicios
compensatorios “se habrán siempre producido antes de la constitución de la mora por
el solo incumplimiento del deudor. Lo prueba así el Art. 1672, según el cual si la cosa
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste y varía de
objeto: ‘el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor’. El precio
de la cosa es evidentemente indemnización compensatoria”.

B. Indemnización Moratoria.
Requiere de la constitución en mora para que nazca la obligación de
indemnizar. Para los perjuicios compensatorios “es necesaria la mora para que ellos
se devenguen. Así parece revelarlo el Art. 1559, Nº 1º, en las obligaciones de dinero
(…); en su inc. 1º exige la mora del deudor, y en el número señalado declara que si la
deuda no devengaba intereses, ‘empiezan a deberse los legales’, esto es, comienzan
con la mora”.

De esta manera, “la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios
compensatorios, y da nacimiento a los moratorios”.

2) Mora del Acreedor.

Aspectos previos.

Esta materia no ha sido regulada orgánicamente por el Código, sino que sólo
encontramos tres disposiciones que se refieren a ella, y a partir de las cuales la
doctrina ha elaborado una teoría general de la mora del acreedor. Estas disposiciones
son:

A) Art. 1.548 CC.
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B) Art. 1.680 CC.

C) Art. 1.827 CC.

Concepto.

Es la resistencia del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la
forma, tiempo y lugar debidos.
El profesor Abeliuk señala que, tradicionalmente, ha sido definida como “la
negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligación, y aun de ella referida
sólo a las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto”.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “el incumplimiento de la
obligación puede provenir de la negativa o no comparecencia del acreedor para
recibir la prestación del deudor. El acreedor puede estar, a su turno, en mora”. En
consecuencia, “la mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la
prestación del deudor. Pero será preciso, además, que el deudor ofrezca el pago de su
obligación; el acreedor está en mora, como dice el art. 1682, cuando la cosa debida ‘ha
sido ofrecida al acreedor’.
La exigencia es lógica, porque el acreedor sólo podrá estar en situación de
recibir el pago de un deudor que intenta verificarlo. La oferta del deudor equivale a la
interpelación del acreedor y encuentra su justificación en el mismo orden de
consideraciones”.
Así también lo entiende el profesor Alessandri, al señalar que es “la resistencia
negativa del acreedor a recibir la cosa”.
Para el profesor Ruz “el acreedor está en mora desde que se niega a recibir lo
debido”.
En el mismo sentido, el autor Gastón Salinas sostiene que “hay una negativa
injustificada a recibir el pago”.
El profesor Fueyo la define señalando que es “el retraso del cumplimiento
motivado por la falta de cooperación indispensable del acreedor, o bien su negativa a
la aceptación de la prestación que le ofrece el deudor”. Se trata, pues, de una
definición más amplia, toda vez que “en su primera parte (…) se refiere a la
cooperación indispensable del acreedor. En efecto, en innumerables relaciones de
contrato el acreedor no es un elemento meramente pasivo que sólo recibe lo debido;
por el contrario, debe realizar actos materiales conducentes a permitir el efectivo
cumplimiento, pudiendo darse cientos de ejemplos de la vida diaria, como abrir sus
bodegas aun a horas no laborales o en días feriados, proporcionando una cuadrilla de
hombres para descargar, disponiendo de una grúa – horquilla, o herramientas, o
iluminación, etc. Por otro lado, a veces deberá realizar gestiones administrativas, o
ejecutar actos jurídicos, todo conducente a la misma idea de colaboración
indispensable. O bien deberá firmar ante bancos, embarcadores o aduanas cierta
documentación necesaria, sin la cual no podría darse curso a la entrega o la recepción
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de mercadería o a trámites esenciales.

De la última parte de la definición expuesta se desprende que el acreedor
puede negarse a recibir; como rechazando lisa y llanamente la prestación que se le
ofrece, debiendo admitirse que pueden existir para ello razones que son o no son
excusables”.

Requisitos.

A) Que al deudor le sea lícito pagar.

El deudor no sólo tiene la obligación de pagar, sino que además el derecho a
pagar, pero para ello es necesario que no exista un plazo suspensivo pendiente o una
condición suspensiva pendiente.
Como señala el autor Gastón Salinas, “el deudor no puede pretender se le
reciba la cosa antes del vencimiento del plazo, cuando la anticipación del pago acarrea
al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar
(art. 1497)”.
Para el profesor Fueyo al deudor “le es lícito prestar lo debido una vez nacido
el vínculo contractual, y hasta antes del vencimiento, cuando la renuncia al plazo
afecta su solo interés.
Que pueda ejecutarla significa ausencia de imposibilidad. De otro modo, se
excluye la mora del acreedor; y éste, para descargarse de responsabilidad, necesita
probar tal circunstancia”.

B) Que haya oferta real y efectiva de parte del deudor.

El autor Gastón Salinas señala que el deudor “haya manifestado al acreedor, de
algún modo, su intención de pagar o entregar la cosa, que el pago ofrecido cumpla con
todos los requisitos legales”.

C) Que exista negativa del acreedor a recibir el pago.

El autor Gastón Salinas señala “que exista un rechazo formal por parte del
acreedor para recibir la cosa ofrecida”.
Cabe tener presente que, de conformidad a la opinión del profesor Fueyo, hay
dos situaciones diversas que configuran la mora del acreedor: por una parte, la falta
de aceptación del acreedor y, por la otra, la omisión de su cooperación indispensable
para consumar el cumplimiento. “Son dos situaciones diversas en que se atiende a la
naturaleza de la obligación, pues en la primera bastará con recibir la cosa que se
entregue conforme y, en la segunda, será precisa una actividad determinada del
acreedor”.

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D) Que el pago se ofrezca a una persona capaz de recibir.

Si el acreedor es incapaz, se debe ofrecer el pago a su representante legal.

E) Que el pago se ofrezca hacerse en la forma en que se debe.

Para el profesor Fueyo, “esto quiere decir actitud efectiva de ejecución, en los
términos debidos, tomando en consideración el contenido de la obligación: cantidad,
clase, cumplir con el control de calidad, tiempo, lugar, etc. Y dirigiéndose tal
ofrecimiento al acreedor o a una persona hábil para recibir. Aquí se aplican las
disposiciones sobre el cumplimiento, que están entre nosotros bajo el nombre de
pago”.

F) Que el acreedor no tenga motivo legítimo para rechazar la oferta.

Problema.

¿Qué ocurre si el deudor ofrece un pago que no es íntegro?
En virtud del principio de la integridad del pago, ha de entenderse que al
acreedor le es lícito rechazar ese pago. ¿Y si la parte que falta no es significativa? Se ha
entendido que no procede aplicar lo dicho a propósito de la condición resolutoria
tácita, en cuanto a la gravedad del incumplimiento.

Efectos de la mora del acreedor.

A) Disminuye la responsabilidad del deudor, puesto que sólo va a responder de la
culpa grave o del dolo.
Como dice el profesor Meza Barros, “descarga al deudor del cuidado ordinario
de la cosa y le hace responsable sólo de su culpa lata o dolo.
Por consiguiente, la mora del acreedor atenúa la responsabilidad del deudor;
pero no alcanza a liberarle de responsabilidad por las pérdidas o deterioros que
provengan de actos suyos dolosos o gravemente culpables”. Agrega el profesor
Abeliuk que “deja de responder de la [culpa] leve y levísima si estaba afecto a ellas.
Además, le evitará en todo caso los perjuicios moratorios”; en el mismo sentido, el
autor Gastón Salinas sostiene que “no responderá el deudor de la indemnización
moratoria. No le es imputable el retardo, dado que se debe a la negativa injustificada
del acreedor de recibir su cumplimiento. Es decir, coloca al acreedor en situación de
no poder hacer cargos contra el deudor, se aplica el principio de que la mora purga la
mora”.

B) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que cause al deudor su negativa.
Como consecuencia de lo anterior, se produce una “deducción de la cantidad que el
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acreedor tiene derecho a exigir a título de indemnización de perjuicios”.

C) No libera al deudor del deber de pagar, ya que éste va a contar con el pago por
consignación. “La mora del acreedor no justifica, sino en la medida indicada, el
incumplimiento del deudor. La resistencia del acreedor para recibir el pago no
justifica el incumplimiento del deudor, ni le exonera en caso de inejecución de lo
convenido. El deudor, en tal caso, debe pagar por consignación”; esto, siempre que se
trate de una obligación de dar, pues – en caso de una obligación de hacer – no procede
el pago por consignación.

Causales de exoneración de responsabilidad del deudor.

El profesor Tamayo distingue entre la causa extraña y las causales de
justificación.
Por su parte, el profesor Abeliuk menciona la ausencia de culpa, el caso fortuito
o fuerza mayor, el estado de necesidad, el hecho o culpa del acreedor, la teoría de la
imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, el hecho ajeno y las convenciones
modificatorias de responsabilidad.

i.- La causa extraña.

Concepto de causa extraña.

Según el profesor Tamayo “es aquel evento irresistible y jurídicamente ajeno al
demandado”, agregando que “tradicionalmente se ha dicho que la causa extraña
exonera de responsabilidad a quien aparece como presuntivamente responsable,
teniendo en cuenta que en determinado momento el daño producido debe
considerarse como causado por un fenómeno exterior a la actividad del agente; por
tanto, la actividad del demandado no aparece sino como un simple instrumento de
causas anteriores y la causa extraña, pues, es independiente de la culpabilidad, y solo
está referida a la causalidad que debe existir entre el hecho del agente y el daño
producido”.

Requisitos de la causa extraña.

El profesor Tamayo señala que la causa extraña debe reunir tres requisitos:
irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad.

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1) Irresistibilidad.

Esto quiere decir que “el deudor debe estar imposibilitado de cumplir”.

2) Imprevisibilidad.

Según el profesor Tamayo se debe entender por imprevisible “aquello que,
pese a haber sido imaginado con anticipación, es súbito o repentino, o aquello que
pese a la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras se produjo,
así hubiese sido imaginado previamente a su ocurrencia”.

3) Exterioridad.

Como señala la profesora Mª Graciela Brantt, la exterioridad ha sido entendida
en dos sentidos distintos:

A) Exterioridad en sentido subjetivo.

Según este sentido, un hecho es considerado exterior si se ajeno a la voluntad
del deudor, de ahí que se habla de una acepción psicológica. De esta manera, la
exterioridad implica independencia de la voluntad o falta de imputabilidad subjetiva
del hecho respecto del deudor.

B) Exterioridad en sentido objetivo.

Según esta forma de entender la exterioridad, un hecho es considerado exterior
si es ajeno al riesgo de empresa. “Esta tesis toma como punto de partida la existencia
de ciertos riesgos que son inherentes al ejercicio de una actividad empresarial, al
derivar de la organización de los diversos medios que su desarrollo implica. Por lo
mismo, tales riesgos deben recaer sobre quien tiene el control de su funcionamiento:
el empresario, dando lugar a una responsabilidad objetiva de éste, sin consideración a
su conducta, por aquellos incumplimientos que constituyan la verificación de un
riesgo comprendido en dicha actividad, siendo posible su exoneración sólo cuando se
trate de riesgos extraños a la misma”.
Esta concepción habría sido recogida por el Derecho Uniforme. En efecto, “la
exoneración de responsabilidad del deudor, establece como primer requisito para que
ella pueda operar, que el incumplimiento se haya debido a un impedimento fuera del
control del deudor”.

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Clases de causa extraña.

El profesor Tamayo distingue tres clases de causa extraña: hecho exclusivo de
un tercero, hecho exclusivo de la víctima y caso fortuito o fuerza mayor.

1) Hecho exclusivo de un tercero.

Se entiende por tercero “cualquier persona diferente al deudor o causante del
daño y que no tenga ninguna dependencia jurídica con el demandado”.
En este sentido, el autor Gastón Salinas sostiene que “se trata evidentemente
de una causa que interrumpe el nexo causal”.
Para el profesor Pablo Rodríguez el hecho de un tercero constituye una causa
extraña que elimina la imputabilidad del obligado, si cumple los siguientes requisitos:

A) Que el tercero sea una persona independiente del deudor. Esto implica que no
puede tratarse de un dependiente del deudor o de una persona que se halla bajo su
cuidado y por la cual éste responde civilmente.

B) Que el deudor no se haya valido del tercero para dar cumplimiento a la
obligación. Si el deudor encomienda a otra persona que cumpla la obligación o que
coopere con él para su cumplimiento, será plenamente responsable ante el acreedor
de los hechos y culpa del tercero.

C) Que la acción del tercero sea sobreviniente, imprevista y genere un obstáculo
de tal entidad para el cumplimiento de la obligación, que el deudor no esté obligado a
atajarla.

Problema.

¿En qué casos el hecho de un tercero exime de responsabilidad al deudor? Hay
que distinguir:

A) El hecho proviene de un tercero por quien el deudor no responde.

En este caso, según el profesor Abeliuk, habría caso fortuito, “si reúne los
requisitos propios de éste de imprevisibilidad e irresistibilidad”, lo que permitiría que
el deudor se exima de la responsabilidad, pero en este caso el acreedor tiene derecho
a que se le cedan las acciones que tenía el deudor contra esos terceros por cuyo hecho
o culpa se destruyó la especie o cuerpo cierto. Artículo 1677 y 1590 inc. 3º del Código
Civil.

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B) El hecho proviene de un tercero por quien el deudor sí es responsable.

En este caso el deudor no puede eximirse de responsabilidad, y el artículo
1.679 del Código Civil, señala que en el hecho o culpa del deudor se comprende el
hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

¿Quiénes son esos terceros por quienes el deudor responde?

Preguntamos esto, porque en materia de responsabilidad contractual, no existe
norma como la del artículo 2.320 del Código Civil, que establece la figura del tercero
civilmente responsable en materia de responsabilidad extracontractual.

Opiniones.

A) Algunos autores señalan que el artículo 1.679 del Código Civil, se refiere a
aquellos casos en los que hay una norma específica que contemple la responsabilidad
del deudor por el hecho de un tercero, es decir, “el Código se está refiriendo a los
casos en que expresamente, de acuerdo a las disposiciones citadas, hace responder al
deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que emplea en el
cumplimiento de la obligación”, por ejemplo:

i) Artículo 1.947 inc. 4º del Código Civil, a propósito del arrendamiento, señala
que el arrendatario también responde de la culpa de sus huéspedes, dependientes o
subarrendatarios.

ii) Artículo 1.941 del Código Civil, también a propósito del arrendamiento,
establece la responsabilidad del arrendatario por los hechos de su familia, huéspedes
y dependientes.

iii) El artículo 1.925 del Código Civil, que dentro del hecho o culpa del arrendador,
incluye el hecho o culpa de sus agentes o dependientes.

iv) El artículo 1.926 del Código Civil, situación parecida a la anterior.

v) Artículo 2.000 del Código Civil, que señala que la pérdida de la materia para la
construcción de una obra, recae sobre su dueño, de manera que si la pérdida de la
materia fue suministrada por el dueño de ésta, la pérdida le pertenece, y el que ejecuta
la obra no es responsable de la pérdida de la materia, a menos que se deban a su
culpa, o a la culpa de las personas que le sirven.

vi) Artículo 2.242 del Código Civil, al señalar que el posadero es responsable de
todo daño que provenga de su culpa, o de la culpa de sus dependientes.
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Sin embargo, si esto es así, “la responsabilidad por el hecho ajeno no puede
extenderse a otros casos que no estén expresamente contemplados” y, de razonarse
de esta manera, el artículo 1.679 estaría de más.

B) Otros sostienen que debe aplicarse el artículo 2.320 del Código Civil, por
analogía. Sin embargo, “esto es rechazado generalmente por los autores, por cuanto es
una norma dada expresamente para la responsabilidad extracontractual” y, como se
trata de una situación de excepción, no cabe su aplicación por analogía.
Frente a esto, el profesor Abeliuk sostiene que lo anterior “no significa en
nuestro concepto excluir de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el
hecho de las personas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y así,
por ejemplo, si la cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre, éste
deberá probar que no ha tenido culpa en el hecho, según la regla general de
presunción de culpa, y evidentemente esta prueba no podrá ser otra que con su
autoridad no puedo evitar la acción del hijo”.

C) Otros hablan de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, es decir, que
el deudor va a ser responsable del hecho de aquellos terceros que emplea o que le
ayuda en el cumplimiento de su obligación. Esos casos aislados que expresamente
contempla el Código, “no son sino una aplicación de una regla más general, y en
consecuencia el deudor responde por el hecho de las personas a quienes emplea o le
ayudan en el cumplimiento de la obligación”; en consecuencia, el deudor respondería
por el hecho de:
1. Sus auxiliares, o sea, aquellos que le colaboran en el cumplimiento de la
obligación, por ejemplo, sus agentes o dependientes.
2. Las personas a quienes encarga que cumplan la obligación, por ejemplo, el
transportista que encarga a otro realizar el transporte.
3. Las personas a quienes llama al goce de los derechos que él tiene; por ejemplo,
los huéspedes y la familia del arrendatario.

2) Hecho exclusivo de la víctima.

En primer lugar, cabe tener presente que “la responsabilidad civil debe ser
total o parcialmente excluida cuando el perjuicio no es posible de ser atribuido al
agente, ya sea porque han intervenido y coadyuvado a la generación del daño (…) la
acción de la propia víctima”. En este sentido, cabe tener presente que “todos tenemos
el deber jurídico de evitar daños a nosotros mismos, lo que se justifica conforme al
principio de la igualdad que rige las relaciones de derecho privado; evidentemente, no
resulta lógico ni justo que un tercero quede sometido a una regla de conducta más
estricta que la aplicable a la víctima respecto de su propio cuidado”.
Para el profesor Tamayo “cuando la actividad de la víctima puede considerarse
como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; poco
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importa que el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye
una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado”. En cambio, “la exoneración
será parcial si el obstáculo sólo retrasó el cumplimiento o afectó exclusivamente a una
parte de la prestación”.
Finalmente, cabe señalar que, “por lo general, el hecho del perjudicado no es
normalmente la causa exclusiva del daño, sino una de sus causas, en tal caso la
responsabilidad del daño debe repartirse entre el autor y la víctima, siguiendo
proporciones variables de acuerdo a la gravedad respectiva de la culpa en que se ha
incurrido”.

3) Caso fortuito o fuerza mayor.

Concepto de caso fortuito.

Art. 45 CC.
El autor Gastón Salinas sostiene que es “un hecho imprevisible o inevitable que
determina la imposibilidad de cumplir la obligación”.

Problema.

¿Es lo mismo fuerza mayor que caso fortuito?
El artículo 45 del Código Civil así lo señala, y hay otras disposiciones que
también hacen sinónimos, por ejemplo:
A) Art. 1.558 inc. 2ºCC.

B) Art. 1.925 inc. 2º CC.

C) Art. 1.926 inc. 2º CC.

D) Art. 2.015 inc. 2º CC.

E) Art. 2.016 CC.

F) Art. 2.020 CC.

Sin embargo, a propósito del mandato, el artículo 2152 del Código Civil, habla
del caso fortuito y la fuerza mayor.

Para el derecho romano, el caso fortuito era un hecho de la naturaleza, en
cambio, la fuerza mayor, era un hecho del hombre, sin embargo, las consecuencias
eran las mismas. “En doctrina algunos autores distinguen el caso fortuito de la fuerza
mayor; entendiendo por caso fortuito aquel acontecimiento extraño a la voluntad del
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deudor correspondiente a hechos de la naturaleza, y por fuerza mayor aquel

acontecimiento extraño a la voluntad del deudor que previsto no puedo evitarse por
actos de autoridad. Dado que ambos producen los mismos efectos, no se divisa razón
para diferenciarlos; sin embargo hemos referido lo anterior, dado que su sentido
inicial fue que estaba relacionado con la imputabilidad y la culpa”. Por su parte, el
profesor Fueyo sostiene que “el espíritu del Código, así demostrado por el uso
constante de los dos giros en forma indistinta o equivalente, se encuentra además
muy bien aclarado al examinarse el art. 44 del Proyecto Inédito del Código Civil, que
era la disposición correspondiente al actual art. 45. En efecto, allí se hacía la distinción
entre caso fortuito y fuerza mayor, considerándose a este último como una subespecie
de aquél. Decía el inc. 2º del art. 44: ‘El caso fortuito se llama fuerza mayor cuando
consiste en un hecho del hombre, como en los dos últimos ejemplos’”.
Nuestra jurisprudencia ha señalado que para nuestro Código, caso fortuito o
fuerza mayor son expresiones sinónimas.

Observaciones.

A) Para estar frente a un caso fortuito o fuerza mayor, se requiere de un
imprevisto que no es posible de resistir.

B) El artículo 45 del Código Civil da ejemplos de caso fortuito; pero hay otros, por
ejemplo:
i) A propósito del usufructo de ganado, el artículo 788 del Código Civil, se refiere
a la epidemia.
ii) A propósito de las acciones posesorias, el artículo 934 del Código Civil, habla de
la avenida, rayo o terremoto.

Requisitos.

El profesor Abeliuk señala que son un hecho extraño a la voluntad de las
partes; su imprevisibilidad y la imposibilidad de resistirlo. En el mismo sentido se
plantea el profesor Fueyo, quien habla de causa extraña al deudor, imprevisibilidad
del hecho, inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, el profesor Meza Barros, el
profesor Ruz, el profesor Alessandri, el autor Gastón Salinas, y la profesora Brantt
sostiene que son la exterioridad o ajenidad del hecho; su imprevisibilidad y su
irresistibilidad.
Para el profesor Pablo Rodríguez, el caso fortuito se configura sobre la base de
cinco elementos: hecho, sobreviniente, independiente de la voluntad de las partes,
imprevisto e irresistible.

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A) Debe tratarse de un hecho.

El profesor Rodríguez explica, “porque él siempre implica una transformación
del escenario en que se ha contraído la obligación. Se trata entonces de un hecho
positivo, que implica una alteración que rompe el marco fáctico en el cual se contrató”.

B) Debe ser imprevisto e imprevisible.

La Corte Suprema ha señalado que la imprevisibilidad significa, que
racionalmente no es posible de anticipar su ocurrencia, o sea, se desconoce con
antelación la causa que lo provoca, de ahí que el afectado no puede deducirlo con un
cierto grado de seguridad o certeza, por lo que no pueden tomarse las providencias
necesarias para evitar que ocurra. “Algo imprevisible es aquello que no era posible
conocer con anticipación, por lo que no se ha podido tomar previsiones
anticipadamente para evitar el hecho” o, como lo señala el profesor Abeliuk, “que sea
imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o
contrato, ni el deudor al momento de presentarse; hay ciertas circunstancias que
normalmente pueden preverse, y el deudor debe tomar las precauciones necesarias
para que si se presentan, no le impidan el cumplimiento. Una sentencia de la C. S. ha
dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razón especial para creer en su
realización, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias
habría podido evitar sus consecuencias”.
Para el profesor Rodríguez, ello “implica que las partes no se representaron su
ocurrencia ni imaginaron su producción al momento de contratar”. Cabe tener
presente que la previsibilidad o imprevisibilidad se califica de acuerdo a un parámetro
de normalidad; así, “que sea imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios
de un hombre normal no era posible esperar su ocurrencia” o, como lo expresa el
profesor Alessandri, debe tratarse de un hecho “que dentro de los cálculos ordinarios
y corrientes, no se haya podido prever, que no sea de aquellos hechos que
sobrevengan con demasiada ocurrencia”. Cabe tener presente que “no es menester
que el hecho sea totalmente imprevisible; basta que regular o normalmente no pueda
preverse”.
Para el profesor Fueyo sostiene que la imprevisibilidad es un concepto relativo;
etimológicamente, imprevisto significa nunca antes visto, fuera de conocimiento
anticipado, imposible de conjeturar lo que ha de suceder, aún por señales o indicios;
pero – jurídicamente – se trata de un concepto relativo, porque supone un mero
cálculo de probabilidades. El Derecho atiende a las previsiones normales, según un
cálculo de probabilidades sobre el acontecer del hecho pertinente. Para este cálculo
será fundamental la manera como el suceso se presenta, sus circunstancias
concomitantes, y una cierta diligencia para hacer precisamente tal cálculo, que debe
suponerse en el agente.
Finalmente, la profesora Brantt señala que “para que un hecho constituya caso
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fortuito, además de ser ajeno al deudor en los términos expresados anteriormente en

este trabajo, debe haber sido previsible para aquél al momento de celebrar el
contrato, de acuerdo a la diligencia exigible en el caso concreto, teniendo en especial
consideración el contrato que celebra. No se trata de que el deudor no haya podido
anticipar el suceso en general, como parte de la realidad futura, sino de que haya sido
imprevisible de acuerdo al contrato y sus circunstancias y no obstante el despliegue
de la diligencia debida”.
Es importante señalar que “la jurisprudencia ha resuelto que la
imprevisibilidad es una cuestión de hecho de la causa y, por lo mismo, de la exclusiva
competencia de los jueces de la instancia”.

C) Debe ser insuperable.

El hecho debe ser irresistible; no debe ser posible de resistir, esta
imposibilidad debe regla ser total y absoluta porque si es relativa, estamos frente a
una excesiva onerosidad sobreviviente, pero que no constituye caso fortuito. Para el
profesor Alessandri, esto quiere decir “que el deudor, dentro de los medios de que
puede disponer, no pueda evitarlo” o, como señala el profesor Meza Barros, “el hecho
ha de poner un obstáculo al cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor.
Si únicamente lo hace más difícil o gravoso el cumplimiento no constituye caso
fortuito”.
La profesora Brantt señala que este requisito de la irresistibilidad no debe
confundirse con la inevitabilidad. Para configurar la noción de caso fortuito, se precisa
de un hecho irresistible, pero no inevitable. En efecto, evitar es impedir que el hecho
ocurra, mientras que resistir supone enfrentarse al evento una vez sucedido; consiste
en oponerse al mismo. Agrega que el caso fortuito es un hecho irresistible, ya que no
se exige que el deudor no haya podido evitarlo, sino que se exige que el deudor no
haya podido actuar en contra de él una vez ocurrido. Argumenta, en primer lugar, en
base al tenor del artículo 45 CC, que expresamente habla de resistir. En segundo lugar
sostiene que sólo la irresistibilidad es compatible con la imprevisibilidad; no puede
sostenerse lógicamente que un caso fortuito sea un hecho imprevisible e inevitable:
por el sólo hecho de ser imprevisible es inevitable; por el contrario, aun cuando el
hecho sea imprevisible, si se presenta efectivamente, cabe exigir del deudor una
conducta encaminada a superarlo y cumplir igualmente. Es decir, aunque no sea
posible evitar un acontecimiento, sí puede serlo enfrentarlo y finalmente superarlo.
El autor Gastón Salinas sostiene que “un hecho es irresistible cuando no es
posible evitar sus consecuencias en términos que el agente ni ninguna otra persona
colocada en sus mismas circunstancias habría podido hacerlo”. En cambio, el profesor
Rodríguez precisa que “el caso fortuito o fuerza mayor es irresistible en cuanto hecho,
pero no respecto de sus efectos”, es decir, para que exista caso fortuito es necesario
que el hecho mismo no pueda resistirse, aunque algunos de sus efectos puedan ser
atajados; “si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente, pero sí evitar
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ulteriores consecuencia, y no lo hace, respecto de éstas, el hecho ya no reviste la

calidad de caso fortuito”. La profesora Brantt expresamente discrepa de esta opinión
“a mi juicio ella [la irresistibilidad] no es equivalente a inevitabilidad de su ocurrencia
sino a inevitabilidad del incumplimiento”, pero agrega que “me parece útillo planteado
por el autor en relación a la posibilidad de atajar los efectos del evento. Con ello,
admite que el hecho no siempre es absolutamente insuperable, sin que el deudor debe
actuar en su contra, y que dicha situación tiene importancia para la apreciación del
requisito. En este sentido, su planteamiento se acerca a la construcción de la
irresistibilidad aquí sostenida, que también supone una actuación del deudor
destinada, como he señalado, a superar el hecho y sus consecuencias, sea evitando el
cumplimiento, sea cumpliendo igualmente aunque sea de forma retardada. Una vez
producido el impedimento, el deudor tiene el deber de actuar en su contra, siendo ello
fundamental para su calificación como irresistible”.
Finalmente, para la profesora Brantt, “el requisito supone que el obstáculo no
sea controlable por el deudor con los medios de que debe hacer uso en razón de la
diligencia debida. Sólo en la medida que, a pesar del empleo de tal diligencia, subsista
la irresistibilidad del hecho mismo – inevitabilidad del incumplimiento – y de sus
consecuencias – insuperabilidad del incumplimiento – en los términos señalados,
puede darse por cumplido el último requisito del caso fortuito y, por consiguiente,
podrá operar la causa de exoneración.
Se puede apreciar que esto, al igual que ocurría con la imprevisibilidad,
también involucra en definitiva una asignación legal de riesgos. Ello, porque la ley
obliga al deudor a desplegar la diligencia promotora para resistir el impedimento y
sus consecuencias, le impone actuar para controlar incluso obstáculos imprevisibles al
contratar. Y con ello, le asigna el riesgo del incumplimiento derivado de la falta de
dicho control, por cuanto al descartarse la irresistibilidad, no puede configurarse un
caso fortuito, debiendo responder el deudor de la inejecución”.

D) Debe ser involuntario.

Debe tratarse de un hecho completamente ajeno al deudor, o sea, no debe
provenir de un hecho o acto voluntario del deudor, porque nadie puede eximirse de
responsabilidad por su hecho propio; es decir, que el deudor “no hay intervenido en
modo alguno en su realización” o, como señala el profesor Fueyo, “el deudor no debe
ser el causante de la situación de incumplimiento”. Para el profesor Alessandri debe
provenir “de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor, es decir, que el
deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción o realización”.
El hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes, o sea, “ajeno a la
actividad de éstas y que se ha desencadenado independientemente de la intención y
conducta de los contratantes”. Con todo, recordemos que esta característica común a
toda causa extraña ha sido objeto de diversas interpretaciones.
No obstante lo anterior, la profesora Brantt – siguiendo los lineamientos del
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Derecho Uniforme – sostiene que “se puede afirmar que la definición de la

exterioridad en el caso fortuito supone necesariamente considerar la distribución del
riesgo del incumplimiento realizada por las partes a través del propio contrato. Al
celebrarlo, ellas fijan un ámbito o espacio conformado por los riesgos que cada una
asume, de modo tal que todo evento que afecte el cumplimiento y que pertenezca al
mismo, no podrá ser calificado como caso fortuito por no cumplir el requisito de la
exterioridad”, y agrega que “la simple idea de que la contratación – en razón del
intercambio económico y generalmente futuro que le subyace – envuelve una serie de
riesgos, entre los cuales se encuentra el de un eventual incumplimiento de alguna de
las prestaciones, conduce a concluir que el contrato cumple la función de distribuirlos
entre las partes. A través de sus propias estipulaciones, éstas reparten dicho riesgo, de
modo tal que el contrato es un instrumento fundamental en la tarea de establecer, una
vez ocurrido el incumplimiento, si el evento causante del mismo es o no ajeno al
deudor. La calificación de la exterioridad del hecho supone, por lo tanto, una labor de
interpretación del contrato. De ésta se concluye que toda actividad de cumplimiento
implica un riesgo típico, que constituye el contenido mínimo o básico de la esfera de
riesgos que el contrato define. Dentro de la misma, no cabe la posibilidad de
exoneración, porque la convención ha puesto de cargo del deudor el manejo y control
de los riesgos que lo integran. Los riesgos comprendidos en el mismo no son externos
al deudor, no pudiendo configurar, por lo tanto, un caso fortuito”.

E) Debe ser sobreviniente.

El profesor Pablo Rodríguez señala que, “puesto que él aparece sorpresiva e
inesperadamente, alterando la situación de los contratantes”.

Observación.

Se ha dicho que debe ser permanente14, ya que si es transitorio, debe cumplirse
una vez que cesa la imposibilidad, sin perjuicio de resultar eximido por el retardo. En
este sentido, el profesor Ruz sostiene que “poco importa que el caso fortuito impida el
cumplimiento total de la obligación. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo
retarde. En tal evento, el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, mas
como no impide el cumplimiento efectivo de la obligación, el deudor responde por los
perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito”.

Clases.

A propósito del arrendamiento de predios rústicos, el artículo 1.983 del Código
Civil, habla de casos fortuitos extraordinarios, de lo que se deduce que si bien todos
14 Más bien, pareciera ser un requisito del modo de extinguir pérdida de la cosa que se debe.

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son excepcionales, hay algunos que son más frecuentes que otros.

Efectos del caso fortuito.

A) Un sector de la doctrina sostiene que es excluir la imputabilidad.

B) Otro sector sostiene que su efecto es romper la relación de causalidad.

C) Finalmente, existen doctrinas eclécticas, como la del profesor Rodríguez, quien
plantea que es eliminar “los efectos del factor de imputación o atribución”15; criterio
compartido con la profesora Brantt, quien sostiene que “en nuestro derecho la
responsabilidad no se basa exclusivamente en la culpa, ni deriva en todo caso de la
causalidad. Por tal razón, la exoneración derivada del caso fortuito no se explica
únicamente por la exclusión de una u otra”.

D) Cualquiera que sea la opinión que se adopte, exime de responsabilidad al
deudor, aplicando el adagio que a lo imposible nadie está obligado.

E) Como consecuencia de lo anterior, la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios.

Casos en los que el caso fortuito no exime de responsabilidad.

A) Si el deudor se ha hecho responsable del caso fortuito, para lo cual necesita
especificar de qué caso fortuito va a responder. Art. 1.673 CC.

B) Cuando la ley lo pone de cargo del deudor, por ejemplo, el que ha hurtado o
robado una especie o cuerpo cierto, no puede alegar caso fortuito para justificar la
pérdida de la cosa, ni siquiera esos casos fortuitos que igualmente habrían producido
la destrucción de la cosa en poder del acreedor. Art. 1.676 CC.

C) Si el caso fortuito proviene de un hecho del deudor, aunque en rigor, en este
caso no habría caso fortuito, porque no sería involuntario. Art. 1.678 CC.

D) Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, a menos que sea de
esos casos fortuitos que igual hubiese provocado la destrucción de la cosa, si ésta
hubiese estado en poder del acreedor, en cuyo caso sólo se deberá la indemnización
de perjuicios por la mora. Art. 1.547 inc. 2º CC.

15 Cabe tener presente que para el profesor Rodríguez el factor de atribución es la culpabilidad (en
sentido amplio) en los casos de responsabilidad subjetiva, y el riesgo en los casos de responsabilidad
objetiva.
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Prueba del caso fortuito.

Le corresponde al que lo alega. Art. 1.547 inc. 3º CC.

ii.- Ausencia de culpa.

En doctrina, ha sido un tema discutido si la ausencia de culpa exime o no de
responsabilidad al deudor, esto es, “si al deudor le basta probar que ha empleado la
debida diligencia o cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el
caso fortuito”. Cabe tener presente que “hay una diferencia de grado entre el empleo
de la debida diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer caso, el
deudor prueba su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisible
que le impide cumplir. En el campo de la inimputabilidad, la ausencia de culpa queda
colocada entre ésta y la fuerza mayor”. En otras palabras, ausencia de culpa y caso
fortuito son cosas distintas; en efecto, a partir de la clasificación de la culpa que
establece el artículo 44 CC y de la determinación del grado de culpa del que responde
el deudor, es posible establecer que la ausencia de culpa es algo distinto del caso
fortuito, pues si el deudor ha empleado la debida diligencia y – por tanto – no ha
actuado con culpa, no será responsable, aunque haya existido algún grado de culpa y –
por ende – no podríamos hablar de caso fortuito. Por ejemplo: contrato gratuito que
sólo beneficia al acreedor. El deudor responde de la culpa grave y él actúa con el
mínimo de diligencia. No responde, pues no hay culpa grave, aunque su actuar sea
constitutivo de culpa leve y, por lo tanto, no podamos hablar de caso fortuito.

Opiniones.

1) Abeliuk.

Sostiene que la ausencia de culpa libera al deudor de responsabilidad, es decir,
si no hay dolo ni culpa, el incumplimiento no es reprochable al deudor, y por ende, no
incurre en responsabilidad. Argumenta en base a las siguientes razones:

A) La redacción misma del artículo 1.547 inc. 3º CC, que contrapone claramente
las dos situaciones, prueba de la diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor
no se libera sino ante este último, carecería de objeto que probara su diligencia o
cuidado.

B) El art. 1.670 CC establece sin distinción alguna la extinción de la obligación del
deudor si la especie o cuerpo cierto debido perece. Luego agrega el art. 1.672 CC que si
ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, entonces se hace excepción y
la obligación subsiste, cambiando el objeto: la indemnización de perjuicios.
Obviamente no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla
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general del art. 1.670 CC, y la obligación queda extinguida.

A su juicio, cuando el legislador ha hecho alusión a la expresión “hecho”, debe
entenderse como referido a un hecho culpable. A mayor abundamiento, la expresión
“hecho” se referiría a la culpa por acción, y la expresión “culpa”, a la culpa por omisión.

C) El tenor literal del artículo 1.678 CC, al disponer que si la cosa debida se
destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios, es un
caso de actuación voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su
responsabilidad al precio.
Con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda
éste exento de responsabilidad.
En este sentido, Alessandri sostiene que “cuando una obligación no se cumple,
no es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probará sólo la
existencia de la obligación, del vínculo jurídico que le da derecho para exigir la
abstención o prestación del deudor; y será éste quien se excepcionará de no haber
cumplido su obligación, quien deberá probar que ha empleado dicho cuidado o
diligencia” y agrega que, “como según el artículo 1547 ‘la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo’, y como quien debe emplearlo en el
cumplimiento de la obligación es el deudor, hay que llegar a la conclusión forzosa de
que cuando se reclama el cumplimiento de una obligación, es el deudor quien debe
probar que no ha habido culpa de su parte; caso contrario, será condenado como un
deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otra circunstancia que la
existencia de la obligación”, y esa prueba tendría por finalidad exonerarse de
responsabilidad. Sin embargo, su opinión resulta contradictoria: en efecto, este
profesor sostiene que “la infracción debe ser imputable al deudor, es decir, debe
provenir de un hecho suyo”, con lo cual está prescindiendo de la imputabilidad; pero,
por otro lado, sostiene que “sólo es imputable la infracción de una obligación cuando
proviene de la culpa o del dolo, y no del caso fortuito o fuerza mayor”.

2) Meza Barros.

Señala que “el incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado
de su dolo, de su culpa o, simplemente, de un hecho suyo”, y agrega que “existe un
simple hecho del deudor cuando, sin haber dolo o culpa, el deudor es autor de un
hecho causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor”,
señalando que los arts. 900, 906, 1.671, 1.826, 1.925 y 1.926 CC hablan de hecho o
culpa del deudor y equiparan ambas situaciones; lo mismo ocurre en el artículo 1.679
CC. Si esto es así, aunque no haya culpa – es decir – aunque el deudor haya empleado
la debida diligencia, de todas maneras debería indemnizar al acreedor.
En consecuencia, el deudor sí responde por su hecho, aunque de su parte no

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haya habido culpa o dolo16.

Esta forma de razonar resulta discutible, porque resulta contradictorio
sostener que la imputabilidad es un requisito de la indemnización de perjuicios y, por
otro lado, que la ausencia de imputabilidad no exime de responsabilidad al deudor17.

3) Gastón Salinas

Adopta una opinión ecléctica, al sostener que “en materia contractual cuando
no exista el factor atributivo del deudor y sólo tratándose de obligaciones de medio,
entendemos que opera entonces una eximente de responsabilidad, cual es la diligencia
del deudor, por lo que no es factible requerir una indemnización de su parte.
Estimamos que no se opone al art. 1547 CC el considerar como criterio de exoneración
el considerar el esfuerzo del acreedor en cumplir una obligación, aun cuando ese
efecto no se lleve a cabo, lo que puede surgir de diversos inconvenientes ajenos al caso
fortuito”. Y agrega que “la culpa representa un juicio de reprochabilidad acerca de la
conducta de una persona, teniéndose en cuenta la prudencia y la diligencia de su
actuar. Lo que evidentemente va conectado con la previsibilidad, esto es ejercer una
conducta tendiente a evitar un daño previsible, cuando no es imposible impedir lo
imprevisible”.
Finalmente, señala que “de no ser posible imputar una conducta
razonablemente culposa al deudor, tratándose de una obligación a cuyo respecto no
cabe otro factor de atribución, se debe exonerar de responsabilidad al sujeto”.

4) Javier Tamayo.

Para este autor caso fortuito no es lo mismo que ausencia de culpa, pues – de
razonar de ese modo – no tendría sentido la regla del art. 1.547 inc. 3º CC, ya que
bastaría con probar la ausencia de culpa para quedar exonerado de responsabilidad.
En efecto, este autor plantea que, “desde el punto de vista lógico, la ausencia de
culpa es lo mismo que la fuerza mayor o caso fortuito y, en general, que la causa
extraña. En efecto, cuando el hecho es totalmente ajeno a la culpa del deudor,
entonces hay que decir que el hecho es para este imprevisible o irresistible y que, por
16 Agrega este autor que “el hecho del deudor puede no ser culpable. Supóngase que el deudor ejecuta
un acto, empleando la diligencia o cuidado que de acuerdo con la naturaleza del contrato corresponde
y, no obstante, causa la pérdida de la cosa.
La obligación, de todos modos, se hace imposible de cumplir, con el daño consiguiente para el
acreedor; pero la ausencia de culpa tempera la responsabilidad del deudor”. Esta conclusión se basaría
en el art. 1.678 CC que, en caso de un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación, sólo lo hace responsable del precio sin otra indemnización de perjuicios, lo que parece
afirmar que el precio es cumplimiento específico indirecto y no indemnización de perjuicios.
17 Algo similar ocurre con el profesor Pablo Rodríguez, ya que él sostiene, por una parte, que los
factores de imputación son la culpa, el dolo y el riesgo; pero – al tratar las causas extrañas a la relación
obligacional que eliminan los efectos del factor de imputación, no menciona la debida diligencia.
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tanto, es constitutivo de causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo
de tercero o hecho exclusivo de la víctima.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia y, a veces, el legislador (…) ha
hecho en la práctica una importante distinción entre una figura y la otra. De este
modo, cuando se exige la prueba de una causa extraña, como fuerza mayor o caso
fortuito, se entiende que el deudor no solo debe demostrar que fue prudente y
diligente, es decir que no cometió culpa alguna, sino también que el daño es imputable
a una causa diferente de su propia acción u omisión. Lo que significa que además de
probar que no cometió culpa, debe romper el nexo de causalidad entre su conducta y
el daño, o sea, demostrar que no lo causó, jurídicamente hablando.
En cambio, cuando el legislador le permite al deudor demostrar ausencia de
culpa, le está autorizando a liberarse de su responsabilidad con solo probar diligencia
y cuidado, es decir, que sin detenerse en la causa del daño, admite que el deudor
demuestre haber observado la prudencia y diligencia exigidas para evitar el hecho.
Por tanto, siempre que el legislador exija la prueba de la debida diligencia y cuidado,
lo que le está exigiendo es la demostración de ausencia de culpa. La argucia lógica que
permite en la práctica probatoria hacer la distinción entre ausencia de culpa y causa
extraña, radica en que en la primera realmente no se le exige al deudor todo el rigor
probatorio de una verdadera ausencia de culpa, rigor que sí se demanda en el caso de
la causa extraña. En efecto, cuando basta probar ausencia de culpa, el deudor lo que
prueba son hechos positivos, es decir diligencia y cuidado, no importa que no
demuestre que no causó el daño. Si se exigiera con toro rigor la prueba de la ausencia
de culpa tendría que demostrar tal cantidad de cosas, que prácticamente le sería
imposible superar la presunción. Pero, como dijimos, el legislador se contenta con
exigirle la prueba de la diligencia y cuidado”.
Y agrega que “en el fondo, la única manera de probar verdaderamente la
ausencia de culpa consiste en demostrar la causa del daño y que esa causa le es
completamente ajena al deudor, es decir, que es imputable a una causa extraña. Por
ello estimamos errónea la doctrina según la cual, cuando se exige ausencia de culpa no
es indispensable probar la causa del daño, mientras que cuando se exige probar la
causa del daño, lo que se requiere es un causa extraña. En nuestro concepto, aun en la
ausencia de culpa, el deudor debe probar la causa del daño y luego establecer que fue
diligente y prudente pero que, pese a ello, no pudo impedir el hecho causante del
perjuicio. No puede perderse de vista que el artículo 1730 del Código Civil presume
que la cosa perece por culpa del deudor, luego la única forma de desvirtuar ese nexo
de causalidad presunto es probando, realmente, cuál fue la causa del daño. Así lo
acepta la doctrina nacional.
Como se ve, pues, aquello que lógicamente es idéntico, el legislador lo
diferencia en la práctica al permitir mostrar la ausencia de culpa mediante la prueba
de diligencia y cuidado, mientras que al exigir la causa extraña lo que pide es la prueba
de la ruptura del nexo causal.
Esa diferencia práctica entre la ausencia de culpa y la causa extraña la
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encontramos en algunos textos legales”.

Además señala que “planteadas así las diferencias entre las dos figuras, cabe
agregar que cuando el legislador autoriza al deudor a exonerarse demostrando
diligencia y cuidado, no tiene sentido decir que se le autoriza o exige la prueba del
caso fortuito, pues el que puede lo más puede lo menos. En sana lógica, es de pensar
que quien se libera demostrando diligencia y cuidado, logrará ese mismo cometido
con mucho mayor éxito cuando establezca el caso fortuito, ya que no solo estará
probando con ello diligencia y cuidado, sino también que no causó el daño. Y
asimismo, cuando se le exige la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito, tampoco
tiene sentido decir que se le exige diligencia y cuidado, pues mientras éstos no existan,
esa causa extraña no se ha configurado. Quien prueba la causa extraña, ipso facto
estará probando diligencia y cuidado.
En conclusión: es contradictorio que al deudor se le exija al mismo tiempo
demostrar diligencia y cuidado y la prueba del caso fortuito o de cualquier causa
extraña. Si se le autoriza lo primero, tácitamente se le está autorizando lo segundo. Si
se le autoriza lo segundo, lo primero no es suficiente para liberarlo de
responsabilidad. Por ello, siempre que en doctrina o jurisprudencia se discute el
alcance de la responsabilidad de un deudor contractual, nos preguntamos si es
suficiente la ausencia de culpa, es decir, la diligencia y cuidado, o si es necesario una
causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o hecho de
la víctima). Sería un contrasentido lógico del legislador establecer al mismo tiempo las
dos figuras para una misma suerte de responsabilidad”.
Como lo señalamos, en su concepto, no es posible establecer una regla general,
ya que hay casos en los que se debe probar la culpa del deudor, por lo tanto basta con
que éste no haga nada; otros en los que la culpa se presumen, de manera que el
deudor deberá probar el empleo de la debida diligencia; otros en los que sólo la causa
extraña exime de responsabilidad, de manera que el deudor deberá probar la causa
extraña, y – finalmente – otros, en los que ni siquiera la causa extraña logra eximir, por
lo que siempre el deudor tendrá que responder.

5) Daniel Peñailillo.

Con todo, autores como Daniel Peñailillo, rechazan que la ausencia de culpa
constituya una eximente de responsabilidad contractual. En efecto, el profesor
Peñailillo sostiene que la responsabilidad contractual es objetiva, toda vez que las
disposiciones que regulan la indemnización de perjuicios contractuales son,
básicamente, los arts. 1556, 1557, 1558 y 1559 CC, ninguno de los cuales menciona a
la culpa como fundamento o elemento de la responsabilidad contractual, ni a la
ausencia de ella como el límite de tal responsabilidad, a partir del cual el deudor
quedaría liberado.
En consecuencia, en su concepto, las reglas que regulan la indemnización de
perjuicios contractuales exigen: incumplimiento (arts. 1556 y 1558 CC); daño
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(arts.1556 y 1558 CC), mora (art. 1557 CC) y causalidad (art. 1558 CC). De esta
manera no se ha exigido culpa ni se ha dispuesto que la ausencia de ella libere.
De lo expuesto, cabe preguntarse qué rol cumple la culpa, atendido a que el
Código le destinó importantes disposiciones (arts. 44 y 1547 CC). En este sentido, hay
que distinguir:

A.- En las obligaciones de medios, atendido el contenido de la prestación, la
diligencia cumple dos funciones:

i.- Una función integradora, es decir, forma parte de la prestación, de manera que
si el deudor ejecuta la prestación diligentemente, habrá cumplido, y si la ejecuta con
culpa, no habrá cumplido.
Como señala la profesora Brantt, “la función integradora se aprecia en aquellos
casos en que la diligencia se identifica con la prestación debida, constituyendo en
definitiva el objeto de la obligación. Existen ciertas obligaciones que recaen sobre un
hacer del deudor, y en las cuales la diligencia dota de contenido y determina la
prestación. Por ello, el ordenamiento jurídico no las entiende cumplidas si no es con la
diligencia debida según el modelo aplicable. El despliegue de ésta es lo que satisface el
interés perseguido por el acreedor con el contrato, de modo que tal diligencia y
cumplimiento de la obligación se confunden. Es lo que ocurre en las llamadas
obligaciones de medios, cuyo objeto es un hacer diligente del deudor”.

ii.- Una función promotora o instrumental, que conduce a ejecutar la prestación
comprometida, de manera que la culpa excluye el caso fortuito, lo cual impide que la
obligación se extinga y se exonere al deudor de responsabilidad.
En palabras de la profesora Brantt, “es extrínseca a la actividad debida”, pues
no se identifica con ésta ni la constituye. No integra la prestación sino que tiene
respecto de la misma un carácter instrumental; busca impulsar su concreción,
constituye una herramienta que el deudor debe utilizar con dicho propósito.
La finalidad perseguida con esta función de la diligencia es que la prestación,
contemplada inicialmente como proyecto, se convierta en realidad, esto es, que se
verifique el cumplimiento. En definitiva, lo que esta diligencia impone al deudor es
hacer todo lo necesario para producir la satisfacción del interés del acreedor, aunque
no haya estado específicamente definido como parte de la prestación debida. En este
sentido, produce una extensión de los deberes del deudor, pues le impone una
actuación adicional a la sola prestación, pero encaminada precisamente a conseguir su
realización. Esta diligencia no equivale al cumplimiento, pero es necesaria para que
éste se produzca, esa es la relación existente entre ambos”.
Agrega que “el despliegue de esta diligencia impone al deudor prever lo que
puede suceder durante la ejecución del contrato y, particularmente, le asigna el deber
de anticipar los eventuales obstáculos que pueden surgir para el oportuno y fiel
cumplimiento de su obligación. En este sentido, la diligencia constituye – como se verá
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luego – el grado de previsión exigible al deudor sobre el curso de los acontecimientos,

tarea que éste debe realizar al contratar, de modo tal que esta función de la diligencia
está presente desde la celebración del contrato.
Asimismo, la diligencia promotora pone al deudor en la necesidad de actuar
frente a aquellos eventos – incluso imprevistos – que se presenten con posterioridad a
la celebración del contrato y que puedan afectar el cumplimiento de su obligación,
adoptando las medidas adecuadas para impedir que ello ocurra. En el ejercicio de esta
diligencia el deudor debe resistirse a los obstáculos que le sobrevengan, procurando
que no incidan en el desenvolvimiento de la prestación. Se trata, como se verá luego,
de una actividad que debe desarrollarse desde la preparación y organización de los
medios necesarios para la ejecución, hasta el cumplimiento propiamente tal.
Además, esta función promotora de la diligencia se caracteriza porque es
necesaria y debe desplegarse en toda clase de obligaciones, con independencia de la
naturaleza de la prestación que constituya su objeto: cualquiera sea éste, será preciso
que el deudor realice esta actividad encaminada a lograr su concreción”.

B.- En las obligaciones de resultado, la diligencia sólo cumple la función
promotora, de manera que su ausencia, es decir, la culpa, determina la negación o
ineficacia del caso fortuito. En estas obligaciones, “la diligencia se encuentra
precisamente encaminada a conseguir dicho resultado, que representa el interés del
acreedor, e impone por tanto al deudor el desarrollo de la actividad necesaria para
concretarlo. Está destinada a provocar su realización, lo que pone de cargo del deudor
el deber de anticipar eventuales impedimentos y enfrentarlos, de modo tal que el
cumplimiento se produzca”.

Problema.

¿Qué ocurre si el deudor no cumple por un hecho involuntario de él?
En el Código el artículo 1.678 CC, señala que si la cosa debida se destruye por
un hecho voluntario del deudor, que sin culpa ignoraba la obligación, es obligado
solamente al precio. Esta disposición no resuelve el problema, porque se refiere a un
hecho voluntario, y estamos preguntando por un hecho involuntario.
En consecuencia, se ha señalado que un hecho involuntario ni siquiera alcanza
a constituir un hecho del deudor. En este sentido, Abeliuk sostiene que “con mayor
razón si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda éste exento de
responsabilidad”.

iii.- Estado de necesidad.

¿Qué ocurre si una persona enfrentada a un peligro inminente, imprevisto, deja
de cumplir una obligación para evitarse un daño?¿Podría invocar ese estado de
necesidad para justificar su incumplimiento?
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Para el profesor Fernando Fueyo “es la colisión de dos o más derechos o

intereses legítimos, que se resuelve por el sacrificio de uno de ellos a favor del otro”;
se trata de “una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse
mediante la violación de otro bien jurídico”.
Según el profesor Abeliuk, “en materia contractual significaría que el deudor
deja de cumplir para evitar otro mal mayor: no puede confundirse con el caso fortuito,
porque no implica una imposibilidad absoluta como éste, sino un sacrificio para el
deudor; éste pudo cumplir, pero a costa de un daño grave para él, lo que se relaciona
la institución con la teoría de la imprevisión”.
En el derecho penal, el estado de necesidad exime de responsabilidad, y de la
misma forma se ha extendido a la responsabilidad civil extracontractual; pero en
materia de responsabilidad contractual no encontramos una norma general que se
pronuncie sobre esto, sino que una norma especial, que es el artículo 2.178CC, que a
propósito del comodato, establece que el comodatario será responsable del caso
fortuito, si, enfrentado a la alternativa, de salvar de un accidente la cosa prestada o
una suya, prefiere deliberadamente la suya.

Opiniones.

1) No exime de responsabilidad.

El artículo 2.178 CC consagraría la regla general del estado de necesidad en
materia de responsabilidad contractual, esto es que no exime de responsabilidad.
Así, se señala “que el estado de necesidad legitima al hecho y lo convierte en
lícito. La consecuencia lógica es, pues, la idea de inculpabilidad. No obstante, el autor
del hecho necesario está obligado a indemnizar el daño. Así se evita que la víctima
inocente soporte todo el daño, mientras que el autor de éste reportaría todo el
beneficio. O porque es de justicia y equidad, o porque se evita un enriquecimiento sin
causa. Y los autores van al respecto señalando diversos fundamentos”.
Así, el profesor Abeliuk sostiene que “si el estado de necesidad no puede
asimilarse al caso fortuito, o a una ausencia de culpa, no es posible considerarlo como
liberatorio para el deudor, ya que no hay disposición alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2.178, Nº 3, en el comodato hace responsable al comodatario aun del
caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o una
suya propia, prefiere deliberadamente la suya; la disposición es excepcional, dado que
en el comodato el deudor responde de la culpa levísima. En los demás contratos
parece preferible concluir que si la necesidad constituye caso fortuito, el deudor no
responde, pero si no encuadra en la fuerza mayor, no lo libera”.

2) Exime de responsabilidad.

Otros autores estiman que esta norma consagra una situación de excepción, de
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manera que la regla general sería que el estado de necesidad sí exime de

responsabilidad.
Se argumenta señalando que “el hecho necesario es objetivamente ilícito, o
antijurídico, por ser contrario a la norma de derecho. Pero como no puede serle
imputable subjetivamente – por aplicación de la teoría tradicional –, el autor o deudor
no es responsable. Así, el que obra por estado de necesidad lo hace por el impulso de
una fuerza mayor, que es la que le exime de responsabilidad”.

Observación.

Para estar frente a un estado de necesidad se requiere que el imprevisto no
constituya una imposibilidad absoluta en el incumplimiento, porque si así fuese,
constituiría un caso fortuito, que exime de responsabilidad.

iv.- Excesiva onerosidad sobreviniente.

Aspectos previos.

Puede ocurrir que entre la época en que se celebra un contrato, y la época en
que debe cumplirse, se produzca un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento, sí
lo haga mucho más gravoso; “en ciertos casos puede presentarse una situación
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total de pagar, pero le
signifique un desembolso económico totalmente exagerado, una pérdida de gran
consideración que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existentes a la
fecha de la celebración del contrato”.
Frente a esto cabe preguntarse, si el deudor ¿debe cumplir igualmente, o si
queda exonerado del cumplimiento de su obligación?
A esto se le denomina excesiva onerosidad sobreviniente, o teoría de la
imprevisión.
Esta institución se caracteriza, porque después de celebrado el contrato
aparece una circunstancia no prevista por las partes, que rompe el equilibrio o
economía que debe existir entre las prestaciones de las partes, en términos tales que
para una de ellas el cumplimiento se hace excesivamente oneroso. Como señala el
profesor Meza Barros, “no existe fuerza mayor o caso fortuito cuando el cumplimiento
de la obligación se hace solamente más difícil u oneroso puesto que, en tales casos, la
ejecución no es absolutamente imposible.
Pero circunstancias posteriores a la celebración del contrato, que no se
previeron ni pudieron lógicamente preverse, pueden crear un estado de cosas que
haga el cumplimiento extremadamente oneroso para el deudor o gravemente
perjudicial para el acreedor.
¿Pueden los tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el
cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de celebrarse
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crea un serio desequilibrio de las prestaciones de las partes?”.

Concepto.

Es una institución que tiene lugar cuando, en el lapso que va desde el
nacimiento de la obligación, hasta su cumplimiento, se produce un acontecimiento,
independiente del deudor, que produciendo un trastorno económico, de carácter más
o menos generalizado, sin hacer imposible el cumplimiento, sí resulta más gravoso.
Para el profesor Abeliuk, es “la facultad del deudor de solicitar la resolución o
revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la
voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa”.

Requisitos.

1) Contrato oneroso conmutativo. Como señala el profesor Abeliuk, “la doctrina
de la imprevisión no puede penetrar en los contratos aleatorios, que envuelve
justamente una posibilidad de pérdida”.

2) Contrato de ejecución diferida, esto es que exista un lapso entre su celebración
y su cumplimiento.
El profesor López Santa María, precisa que debe tratarse de “un contrato de
ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente”.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene “que el contrato no sea de
ejecución instantánea. En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos
de tracto sucesivo, pero también puede presentarse en todos aquellos en que la
prestación quede postergada. Tampoco se acepta la imprevisión si la obligación se ha
cumplido ya íntegramente”.

3) Que en ese lapso, que va desde la celebración del contrato, hasta su
cumplimiento, se produzca un hecho que:

A) Sea ajeno al deudor. En este sentido, cabe tener presente que el profesor Meza
Barros señala que “el acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes. Es
evidente que las circunstancias que tornan más oneroso o difícil el cumplimiento de la
obligación no han de ser obra de las partes, ni éstas hacer nada que tienda a agravar
sus consecuencias”.

B) Sea imprevisto e imprevisible, al momento en que la obligación se contrajo,
esto es, “imprevisible al instante de la formación del consentimiento”.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene “que las causas posteriores al
contrato, ajenas a la voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al tiempo
de su celebración, impongan a una de ellas un desembolso exagerado para el
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Para determinar el imprevisto, la mayoría de los autores utilizan un criterio
objetivo en comparación con la actitud del contratante medio. Es decir, se exige que
este sujeto ideal no haya podido prever las causas que hacen oneroso el
cumplimiento”.
De esta manera, “si el acontecimiento se previó o pudo preverse no se
encuentra justificada la alteración de las estipulaciones contractuales. Las partes
debieron formular las condiciones del contrato en términos que las pusieran a
cubierto de futuros trastornos. El contrato tiene precisamente por objeto asegurarse
de futuras contingencias”.

4) Que ese hecho “dificulte de una manera considerable el cumplimiento de las
obligaciones de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pues entonces
existiría caso fortuito o fuerza mayor y se configuraría un modo de extinción de las
obligaciones, pero transformándolo en exorbitantemente más dispendioso”.
Para el profesor Meza Barros, como consecuencia de ese hecho, “debe hacerse
considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación y causar al deudor
un grave daño.
El acontecimiento no hará imposible el cumplimiento porque, entonces,
constituiría un caso fortuito. Se precisa que haga gravemente onerosa la ejecución de
la obligación con serio perjuicio para el obligado. Sólo esta circunstancia justificaría
una alteración de los términos del contrato para evitar un exorbitante
enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina de otra”.
Así, el profesor Abeliuk señala que “el cumplimiento de la obligación debe
importar al deudor un desembolso exagerado.
En todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes desean
obtener una ganancia, la que puede traducirse en la consiguiente pérdida para la otra;
por ello es que se agrega la expresión ‘exagerada’ o ‘excesivo’. Se trata de una pérdida
grave más allá del riesgo normal del contrato”.

5) Que ese hecho produzca un trastorno, más o menos generalizado en la
economía de un país, o en la de un sector de ella. Luego, no se trata de una obligación
determinada, o de un caso particular, sino que de una situación que afecta a la
economía del país, o por lo menos a un amplio sector de deudores.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene “que el acontecimiento cause
una grave perturbación en las condiciones generales de la vida económica y en el
desarrollo general de los negocios.
Esta alteración plantea una aflictiva situación a toda una categoría de
contratantes”.
Por su parte, el profesor Abeliuk señala que “se agrega que el imprevisto no
debe ser exclusivo del deudor; afectarlo únicamente a él, sino en forma general a
todos los contratantes que se encuentren o puedan encontrarse en la situación del
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deudor. Así se pretende impedir su exagerada amplitud, pero no todos los autores
señalan esta circunstancia; el Código italiano no la contempla.
Se ha discutido si la inflación puede considerarse un imprevisto para estos
efectos; nos parece que no hay inconveniente alguno para aceptarla como tal, siempre
que realmente haya sido imprevisible. Nadie podría alegar en Chile que la inflación
tenga este carácter, con más de 100 años de desarrollo del fenómeno y que ha
conocido períodos de agudización en determinados momentos de nuestra historia.
Sólo en estos últimos años podría considerarse imprevisible”.

Problema.

¿Qué es lo que ocurre en estos casos? ¿El deudor debe cumplir o queda
exonerado del cumplimiento? ¿Puede el juez entrar a modificar el contrato, con el
objeto que se recupere el equilibrio entre las prestaciones?

1) Situación en el Derecho extranjero.

En el Derecho Comparado existen dos formas de solucionar este tema:

A) Que los deudores pueden solicitar la resolución del contrato sin indemnización
de perjuicios, por excesiva onerosidad sobreviniente. Ésta es la solución del Código
Civil italiano, “que en los contratos bilaterales es la resolución, en todo análoga a la del
incumplimiento”.
Esta solución consiste “en abolir los efectos del contrato, facultándose al juez
para eximir a las partes de las consecuencias futuras del acto”.
El demandado, en este sistema, puede hacer subsistir el contrato, ofreciendo
modificar equitativamente los términos de éste, procediéndose a una solución
amigable entre los contratantes.

B) Otros dicen que es el juez quien debe modificar el contrato, buscando
equilibrar y armonizar este contrato con las condiciones actuales; debiendo el juez
suspender los efectos del mismo, mientras no se encuentre una solución adecuada.
Como señala el profesor Abeliuk, “se puede autorizar al juez para suspender
temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que imponen
la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisión del contrato,
modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido”.
Según el profesor Meza Barros, se trata de una solución menos radical,
consistente en “la revisión de las estipulaciones del contrato para adaptarlo a las
condiciones nuevas e imprevistas.
Es, sin duda, esta última solución la que más cuadra con el fundamento de la
institución y satisface el propósito de aminorar la carga que la obligación significa
para el deudor, a la vez que respeta los términos del contrato”.
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2) Situación en Chile.

En nuestro Código, no hay una norma que en términos generales se pronuncie
sobre este tema, sino que hay normas particulares al respecto. Así tenemos:

A) Disposiciones que permiten una modificación al contrato.

Por ejemplo:

i) A propósito del comodato.

Art. 2.180 Nº 2 CC.

ii) A propósito del depósito.

Art. 2.227 CC.

iii) A propósito del arrendamiento para la ejecución de obras materiales, y en
particular para la construcción de edificios.

Art. 2.003 Nº 2 CC.

B) Disposiciones que prohíben la modificación del contrato.

i) Art. 2.003 Nº 1 CC.

ii) Art. 1.983 inc. 1º CC.

¿Qué ocurre en los casos en que no hay una disposición?

Mayoritariamente, se ha señalado que en virtud del artículo 1.545 del Código
Civil, que consagra el principio de la intangibilidad del contrato, ni el juez estaría
autorizado para modificarlo, ni el deudor estaría exento de cumplirlo, debiendo este
deudor sufrir la excesiva onerosidad sobreviniente.
Como señala el profesor Meza Barros, “las obligaciones derivadas del contrato,
por lo tanto, de no mediar un acuerdo de las partes o circunstancias que, de
conformidad con la ley, excusan de cumplirlas, deben ejecutarse íntegramente, pese al
cambio de las condiciones en que se contrajeron”.
En el mismo sentido, el profesor René Abeliuk sostiene que “parece claro que la
imprevisión no puede aceptarse como de orden general, pero cabe preguntarse si
conviene su introducción entre nosotros. Nos inclinamos por la afirmativa, pero sujeta
a estrictas condiciones, de manera de evitar que se convierta en un pretexto más para
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los deudores inescrupulosos, a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos

pleitos”. Así también lo entiende el profesor Meza Barros, al sostener que, “para que la
teoría de la imprevisión tenga cabida en nuestro derecho haría falta un expreso texto
legal”.
Sin embargo, otros autores señalan que es posible argumentar a favor de la
imprevisión a partir del ordenamiento vigente, señalándose los siguientes
fundamentos:

A) La cláusula Rebus sic stantibus.

Es decir, que se entiende que las partes han celebrado un contrato tomando en
consideración las condiciones vigentes en ese momento, de manera que cada
modificación que se verifique en las referidas condiciones, pueden llevar a que se
pueda modificar también el contrato, a objeto de que no resulte excesivamente
oneroso para el deudor; “las partes contratan en consideración a las circunstancias
existentes al momento de la conclusión del acto jurídico, subentendiéndose la cláusula
o estipulación tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del
contrato quedaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que existían al
momento de la contratación”. En otras palabras, “en el contrato puede subentenderse
la cláusula rebus sic stantibus, en cuya virtud las partes quedan obligadas en la
inteligencia de que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la
completa ejecución de la obligación”.
Esta forma de argumentar, tendría su fundamento en el artículo 1.560 del
Código Civil, a propósito de la interpretación de los contratos. “Sólo buscando la real
intención de las partes, o sea, interpretando el contrato, podría un juez descubrir la
voluntad de pactar la cláusula rebus sic stantibus. Para ello harían falta pruebas
irrefutables de que ella fue querida por los contratantes”.
Esta forma de pensar, ha sido criticada por cuanto se señala que si realmente la
intención de los contratantes hubiese sido que se pudiese modificar el contrato, en
caso que cambien las circunstancias vigentes, lo habrían señalado en el propio
contrato. “Si en el Derecho Internacional Público la cláusula en comento ha tenido
algún éxito, no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la
cláusula rebus sic stantibus es artificial y envuelve una fantasiosa ficción. En verdad, si
las partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisión del contrato, en caso de
cambio o advenimiento de nuevas circunstancias, pues lo habrían dicho sin ambages.
Esto último ocurre con frecuencia en los contratos del comercio internacional, ya que
en ellos se pacta, expresamente, qué ocurrirá si varían las circunstancias. Pero lo que
las partes no estipularon no puede, por adivinamiento, darse por tácitamente
convenido. Es un franco absurdo”.

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B) La buena fe.

Se dice que el acreedor que exige el cumplimiento al deudor, sabiendo que éste
es mucho más gravoso, estaría actuando de mala fe, lo que atenta contra el artículo
1.546 del Código Civil. “El contrato se cumple de buena fe cuando se ejecuta de
acuerdo con la intención de las partes y no puede estar en ella que una se enriquezca a
expensas de la otra”.
Según el profesor López Santa María, “violaría la norma que ordena a los
contratantes que se comporten de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un
cumplimiento mucho más gravoso del previsto al celebrar el contrato, susceptible
incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias.
Si éstas varían, después de celebrado el contrato, y afectan gravemente la
conmutatividad de la convención, el favorecido debe ceder parte del beneficio
imprevisto, aceptando modificar equitativamente las cláusulas del contrato. En
subsidio, el perjudicado puede ejercer una acción judicial, solicitándole al tribunal
competente que revise el contrato”.

C) Los principios de la responsabilidad contractual.

i) Según el artículo 1.547 inc. 1º del Código Civil, el deudor es responsable de la
culpa leve en los contratos onerosos, y resulta que en caso de haber una excesiva
onerosidad sobreviniente, se le estaría exigiendo un mayor grado de responsabilidad
que el que exige la ley, puesto que tendría que cumplir, en términos mucho más
gravosos, aunque no ha habido culpa de su parte.
Como sostiene el profesor López Santa María, “según las reglas de la prestación
de la culpa (art. 1547.1 CC), el deudor sólo responde de la culpa leve en los contratos
que se celebran en beneficio recíproco de las partes, y existe este tipo de culpa cuando
se omite el cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. En
casos como el del ejemplo, el deudor podría, pues, alegar la exención de
responsabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno le habría
significado una diligencia mayor a la del buen padre de familia, única que la ley exige”.

ii) Según el artículo 1.558 del Código Civil, si sólo hay culpa del deudor, éste
responde por los perjuicios directos y previstos, y resulta que en este caso, en que ni
siquiera hay culpa, se le está exigiendo que responda por circunstancias imprevistas,
lo que vulnera este principio.
En palabras del profesor López Santa María, “el deudor incumplidor, al que no
pueda reprocharse dolo, sólo responde de los perjuicios directos previstos y no de los
imprevistos. Por lo tanto, en el caso hipotético planteado, si la Sociedad Petrolera
fuere renuente en cumplir, como no habría dolo en su omisión (y sólo culpa,
presumida por el art. 1547.3 CC) pudiera estimarse que no tendría que reparar los
perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que éstos serían daños imprevistos”.
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D) El carácter conmutativo del contrato.

En un contrato conmutativo, las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes, y esa equivalencia debe mantenerse durante la etapa de cumplimiento
del contrato.
Pero en este caso, como el cumplimiento se hace más gravoso para el deudor,
debiera entrar a modificarse el contrato, a objeto de mantener esa equivalencia.

E) Falta parcial de causa.

Para la teoría clásica de la causa, en los contratos bilaterales, la causa de la
obligación de una de las partes, está en la obligación de su contraparte.
En este caso, en aquella parte en que la obligación resulta más gravosa, nos
encontramos que no hay una causa en la obligación de su contraparte, que justifique
esa mayor onerosidad.

F) Abuso del derecho.

Según el profesor Meza Barros, “el acreedor que reclama el rígido
cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave injusticia,
ejercitándolo con excesivo rigor”.
Esta forma de argumentar ha sido criticada por el profesor López Santa María,
toda vez que “en Chile, el abuso del derecho no es una institución autónoma, sino que
una manifestación concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su
caso, permite demandar una indemnización de perjuicios por delito o por cuasidelito
civil. Por lo mismo, en un tópico contractual, como la teoría de la imprevisión, las
argumentaciones en base a la doctrina del abuso del derecho están, en nuestra
opinión, fuera de lugar”.

G) Enriquecimiento sin causa.

Pese a que alguna doctrina ha sostenido que el fundamento de la imprevisión
está en el principio del rechazo al enriquecimiento injustificado, el profesor López
Santa María sostiene que éste exige “que el enriquecimiento debe carecer de causa”,
por lo tanto, “la institución en comento deja de recibir aplicación toda vez que se
comprueba la existencia de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el
incremento de un patrimonio”.

Un caso reciente en que la Corte de Apelaciones de Santiago acogió la teoría de la
imprevisión.

En un fallo de 14 de noviembre de 2006, la Corte de Apelaciones de Santiago
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acogió la teoría de la imprevisión, fundándolo en las siguientes razones:

1.- Según el art. 1.568 CC, el pago es la prestación de lo que se debe. Por lo tanto, lo
fundamental para determinar qué es lo que tiene que pagar el deudor, es determinar
qué es lo que debe el deudor o, mejor dicho, a qué se obligó éste.

2.- La obligación del deudor está determinada por su voluntad, es decir, en qué
consintió al obligarse. Esto es consecuencia del requisito de la seriedad de la voluntad.

3.- Si sobreviene una situación imprevista que produce una alteración en la base
del negocio, se está frente a un caso concreto en que resulta aplicable la doctrina
llamada del riesgo imprevisible, que no constituye una excepción a la autonomía de la
voluntad privada, sino un instituto jurídico creado por el Derecho, cuyo objetivo
fundamental es regular situaciones no previstas por las partes, que escapan a la
voluntad de las mismas, que sin lugar a dudas afectan en materia grave los acuerdos
privados.

4.- Si el contrato es oneroso – conmutativo, la equivalencia en las prestaciones
resulta fundamental, por cuanto dicha característica es un elemento de la naturaleza
del contrato; de manera que, al alterarse la equivalencia en las prestaciones, se lesiona
el contrato mismo, situación que permite – consecuentemente – su revisión.

La cláusula hardship o de los tiempos duros.

En la contratación mercantil moderna, los contratantes acostumbran
incorporar esta cláusula, en virtud de la cual se obligan a revisar o modificar el
contrato de llegar a producirse una situación no prevista. Se trata de “incorporar en el
texto del contrato inicial cláusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a
modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Es decir, que los contratantes a
priori, antes del acaecimiento de los hechos que alteran la conmutatividad de la
convención, se obligan a adaptar ellos mismos el contrato, o un tercero en subsidio, a
fin de mantener el espíritu asociativo que los ha conducido a entrar en una relación
jurídica por muchos años”. De esta manera, “la cláusula hardship permite a cualquiera
de las partes exigir una adaptación del contrato, si se produce un cambio en las
circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione un
rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisión convencional. Está destinada a
provocar la renegociación del contrato, en virtud de la alteración de las
circunstancias”.
Esta cláusula no es una transacción, porque las partes la acuerdan en el propio
contrato, y no en un contrato posterior, con el objeto de evitar un juicio.
Del mismo modo, cabe tener presente “que la cláusula hardship no anticipa ni
establece la causa o causas particulares que podrán provocar el proceso de
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renegociación del contrato. Se emplea una fórmula general: basta el cambio de las
circunstancias exteriores (pues no dependen del control o manipulación de las partes)
que los contratantes tuvieron en vista al obligarse, para que se inicie el procedimiento
de adaptación del contrato”.
En este mismo orden de ideas, se ha sostenido “que la alteración de las
circunstancias ha de ser sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo
en la economía del contrato”.
Se ha señalado que esta cláusula no implica revisar constantemente el contrato,
sino que de lo que se trata, es de establecer algunas limitaciones, por ejemplo, que no
se puede invocar esta cláusula en los cuatro primeros años de vigencia del contrato, o
bien que sólo se puede invocar una vez cada dos años. “No se trata de que a cada rato
se vuelva a negociar. Por eso, al estipularse la cláusula hardship suele convenirse que
no podrá ser invocada antes de cuatro años transcurridos desde la fecha del contrato.
O que las adaptaciones no serán más de una cada dos años”.
La parte que se vea afectada por una situación imprevista, debe ponerla en
conocimiento de la otra parte, detallando cuales son las circunstancias que han
cambiado, y ofreciendo la modificación del contrato para poder solucionar el
problema.
La otra parte, tiene un plazo breve para contestar, y si hay acuerdo, se juntan
los negociadores de ambas partes, con el objeto de entrar a modificar el contrato; pero
si no hay acuerdo, el tema pasa a un árbitro, previamente designado, quien debe
decidir si hubo o no una modificación en las circunstancias.
Si estima que no la hubo, el contrato sigue en vigor, pero si estima que la hubo,
se procede a la revisión del contrato, de acuerdo al procedimiento y a los plazos
estipulados18.
Finalmente, cabe señalar que “lo normal es que las negociaciones tengan éxito,
pues el solo hecho de incluir la cláusula hardship en un contrato representa una
manifestación de ánimo conciliador y de disposición a buscar la justicia en la
repartición de las cargas y de los frutos del contrato a largo plazo. Pero si fracasan, el
árbitro decidirá cómo se adaptarán los términos del contrato a la mayor onerosidad
sufrida por quien alegó el hardship”.

v.- Las cláusulas modificatorias de responsabilidad.

En el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
modificar las reglas legales en materia de responsabilidad contractual. Art. 1.547 inc.
18 El profesor López Santa María sostiene que “la parte que estime que ha sido afectada por un hardship
debe avisarlo al contratante, proporcionándole detalles sobre la naturaleza del cambio de las
circunstancias, el impacto económico sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La
contraparte tendrá un plazo breve para contestar. En caso de que no se logre acuerdo, se recurre al
árbitro. Éste determinará si ha existido hardship. En caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las
que se desenvolverán de acuerdo al modus operandi y en los plazos que se hubiesen estipulado”.
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4º CC.
Como señala el profesor Abeliuk, “nos referimos a las convenciones
anticipadas, anteriores al cumplimiento o incumplimiento, y que suprimen o
modifican la responsabilidad del deudor; las primeras constituyen un requisito para la
responsabilidad contractual, pues aun cuando exista incumplimiento imputable al
deudor, éste se libera de indemnizar; las demás alteran los efectos normales del
incumplimiento señalados por la ley en forma supletoria”.
Con todo, cabe tener presente que “existen algunas limitaciones a las
convenciones de las partes, a fin de defender principalmente a quienes contratan con
empresas monopolísticas o muy poderosas, que podrían imponer como contrato de
adhesión cláusulas de irresponsabilidad”.

1) Cláusula que agravan la responsabilidad del deudor.

A) Si responde por el caso fortuito.
Como señala el profesor Meza Barros, “el caso fortuito o fuerza mayor, en vista
de una estipulación semejante, no exonerará de responsabilidad al deudor”, y agrega
que “es lícito estipular que el deudor responda del caso fortuito”. Art. 1.673 CC.

B) Si responde por un grado de culpa que va más allá de lo que le corresponde,
atendiendo la naturaleza del contrato.

C) Si responde de los perjuicios imprevistos, no habiendo dolo o culpa grave.

D) Si responde del daño moral.

E) Si responde de los perjuicios indirectos.

Como señala el profesor Fueyo, estas cláusulas “se estiman lícitas en general”.

2) Cláusulas que disminuyen la responsabilidad del deudor.

A) Los casos de responsabilidad limitada o tarifada. Cualquiera que sea el valor de
los perjuicios, sólo se indemniza hasta una cantidad determinada.

B) Si se estipula que el deudor no responderá del lucro cesante.

C) Si se estipula que el deudor sólo responderá del hecho propio.

D) Si se disminuye el grado de culpa del deudor.

Como señala el profesor Fueyo, “no sería posible admitir que por este camino
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se hiciera irrisoria la reparación”.

3) Cláusulas que eximen de responsabilidad.

Como señala el profesor Abeliuk, “mediante estas convenciones se libera al
deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligación; no está
forzado a indemnizar perjuicio alguno derivado de él”.
Según el profesor Fueyo, en principio, estas cláusulas son lícitas en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad.
Estas cláusulas están permitidas con la limitación que no se puede condonar ni
el dolo futuro ni la culpa grave futura. “Hay objeto ilícito en su renuncia, porque de no
ser así quedaría al arbitrio del deudor cumplir o no la obligación; sería como una
condición meramente potestativa dependiente de su sola voluntad, que es igualmente
nula”.
El profesor Fueyo señala que, además, estas cláusulas son consideradas ilícitas
en los siguientes casos:
A) Cuando la ley las prohíbe expresamente, como ocurre en materia laboral.
B) Cuando se trata de un daño inherente a la persona o a los bienes y derechos de
la personalidad, ya que este tipo de daños no están en el campo de las transacciones
anticipadas.

Además de lo señalado, el profesor Fueyo sostiene que “a las facultades de las
partes para pactar estas cláusulas se les han fijado limitantes o excepcionalidades,
esto es, se ha dicho que son válidas siempre y cuando cumplan unos requisitos que se
mencionan como infaltables. Reunidos de diversas fuentes, tales requisitos serían,
entre otros, los siguientes:
a) Que no se desmaterialice la esencia del vínculo obligacional;
b) Que no se contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres;
c) Que no se atente contra el principio general de la buena fe ni haya ejercicio
abusivo de los derechos;
ch) Que no se atente contra la legítima libertad contractual;
d) Que no medie en el agente dolo o culpa grave;
e) Que no se acentúe (sic) contra prohibición expresa de la ley;
f) Que no se esté en el campo de los derechos irrenunciables;
g) Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del deudor;
h) Que la cláusula de marras tenga validez entre las partes;
i) Que siendo limitativa la cláusula, el pacto no haga irrisoria la reparación del
daño;
j) Mirando hacia un deber ser de la norma, bueno sería establecer para los
contratos por adhesión la prohibición expresa de las cláusulas vejatorias que el más
débil tiende a aceptar, y, además, que se hiciera por fin una regulación equitativa y
justa de las llamadas condiciones generales de los contratos;
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k) En cuanto al ángulo de la interpretación, y dado que la cláusula limitativa

involucra una renuncia, se ha entendido que la interpretación debe ser restrictiva”.

Problemas.

1) ¿Pueden las partes invertir la carga de la prueba?

En un principio se dijo que no, porque las reglas sobre onus probandi,
pertenecen al derecho procesal, que es una rama del derecho público, y por ende,
indisponible para las partes.
Posteriormente se dijo que sí era posible, porque si las partes pueden eximir
de responsabilidad al deudor, salvo el caso de dolo o de culpa grave, con mayor razón
podrían invertir la carga de la prueba, por aplicación del adagio “quien puede lo más,
puede lo menos”.
Como señala el profesor Abeliuk, “un fallo ya antiguo de la Corte Suprema
declaró la nulidad de tales estipulaciones, por considerar que las reglas del onus
probandi son de orden público, y habría objeto ilícito, en consecuencia, en su
alteración por la estipulación de las partes.
Con la mayoría de los autores discrepamos de esta interpretación por las
siguientes razones:
1º Una de texto legal, el inc. final del Art. 1547, precepto que según sabemos
contiene la presunción de culpa del deudor, y expresamente permite la alteración de
sus reglas por la ley misma (como lo hace el Art. 2158…) o la estipulación de las
partes;
2º El argumento del orden público es sumamente débil, porque en el caso está
comprometido el mero interés particular del acreedor; si éste, (…), puede eximir al
deudor de la culpa leve o levísima, con mayor razón podrá tomar sobre sí el peso de la
prueba, lo que es menos grave que lo anterior. El derecho a la indemnización es
disponible para el acreedor, y en consecuencia nada le impide gravarse con el onus
probandi”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “el tema se ha discutido;
pero ha prevalecido el criterio de admitir dicho pacto que afecta o alcanza a las partes
que alteran de algún modo la facilidad o dificultad para probar los hechos
respectivos”.

2) ¿Pueden las partes modificar los plazos de prescripción?

Unánimemente se ha señalado que no se pueden ampliar, porque estos plazos
los fija la ley; “la prescripción no puede renunciarse; permitir un mayor plazo al legal
es una forma de renuncia, pues podrían incluso fijarse cien años. Por lo demás, en la
prescripción no sólo interviene el interés de las partes; también el de la ley de que las
situaciones jurídicas se estabilicen, lo que le da un cierto carácter de orden público a
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la institución”. Pero no habría inconvenientes para rebajarlos razonablemente; “como

ello no equivale a una renuncia, la opinión más general es que son lícitos estos pactos,
aunque el punto admite discusión”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “hay un cierto consenso
en no admitir el pacto de ampliación de los plazos de prescripción. Fuera de que
podríamos caer en un plazo tan largo que prolongaría indefinidamente el vigor o
existencia real de la obligación respectiva, la razón de ser de la prescripción radica en
la necesidad de consolidar las situaciones jurídicas, en el campo del orden público, y
eso determina la imperatividad de la norma que, por lo mismo, la hace inalterable por
la voluntad de las partes interesadas.
A contrario sensu, ¿podrían abreviarse tales plazos? A mi juicio, sí. Las partes
propiciarían el mismo fin de la ley, de consolidación o estabilización de las situaciones
jurídicas, sólo que antes y no después. No veo ilicitud”.

Avaluación de los perjuicios.

Concepto.

Es la determinación del monto o valor de los daños experimentados por el
acreedor frente al incumplimiento del deudor.
Según el profesor Ruz, es “la determinación o estimación del monto de los
daños sufridos por el acreedor, que refleja en definitiva la suma de dinero que deberá
pagar el deudor a título de indemnización”.
En el mismo sentido, el autor Gastón Salinas sostiene que “consiste en
determinar el valor de los perjuicios, es decir, su monto o cuantificación” y agrega que
“la avaluación de los perjuicios dice relación con la determinación del monto de
aquellos, es decir, con el establecimiento de la suma que deberá pagar el deudor a
título de indemnización”.

Formas de avaluar los perjuicios.

La ley establece el siguiente orden de prelación:
i.- Avaluación Convencional.
ii.- Avaluación Legal.
iii.- Avaluación Judicial.

Comentarios.

1) La regla general está dada por la avaluación judicial.
2) Cuando decimos que la ley establece un orden de prelación esto se traduce en
que, primero procede la avaluación convencional, si las partes nada han dicho, y se
trata de la obligación de pagar una suma de dinero se procede a la avaluación legal; y
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si se trata de pagar una cosa distinta del dinero, se procede a la avaluación judicial.

i.- Avaluación convencional.

Aspectos previos.

1) Puede ocurrir que las partes, antes que se produzca el daño hagan una
estimación del perjuicio que acarrearía para el acreedor el incumplimiento de la
obligación. A esta estipulación se le llama Cláusula Penal.

2) El profesor Meza Barros sostiene que “la avaluación convencional de los
perjuicios o cláusula penal prevalece sobre la que hacen el juez o la ley. Por
consiguiente, ni al juez ni al legislador toca justipreciarlos cuando las partes los han
regulado de antemano”.

Concepto de Cláusula Penal.

Art. 1.535 CC.

Ventajas de la Cláusula Penal.

1) Exime al acreedor de la carga de probar la existencia de los perjuicios.
Si hay cláusula penal y el deudor no cumple debe pagar la pena, aunque el
acreedor no haya sufrido perjuicios, o incluso si el incumplimiento ha beneficiado al
acreedor. Art. 1.542 CC.
Según el profesor Ruz se presume de derecho el perjuicio del acreedor, por lo
que no admite prueba en contrario.
En palabras del profesor Alessandri, “las partes convinieron en el monto de los
perjuicios, y acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, acreditado que el
deudor no la ha cumplido, el juez deberá condenar al deudor al pago de los perjuicios
estipulados”.
Así también lo entiende el profesor Fueyo, quien sostiene que “hay también
una especie de garantía para el acreedor, en cuanto no necesita éste probar perjuicios
producidos, tanto en su fundamento legal como en su monto concreto”.

2) Exime al acreedor de la carga de probar el monto de los perjuicios.

3) Es una garantía del cumplimiento de la obligación principal, es decir, opera
como una verdadera caución, presionando al deudor para que cumpla, porque éste
sabe que si no cumple va a tener que pagar la pena, sin necesidad de que se acredite la
existencia y el monto de los perjuicios. En este sentido, “impulsa al deudor a cumplir
oportuna y exactamente la obligación para no incurrir en la pena”.
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Según el profesor Alessandri “mediante ella se arbitran los medios necesarios

para hacer efectivo el cumplimiento del vínculo jurídico. (…) En cierto modo, la
cláusula penal se asimila a la fianza, a la prenda y a la hipoteca, porque como ellas,
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación si bien difiere
esencialmente en la constitución jurídica de estas instituciones”.
En este sentido, el profesor Fueyo sostiene que “sabemos que el deber de
cumplimiento contenido en toda obligación ejerce cierta presión psíquica sobre el
deudor; pero a ello se añade, en el caso de la cláusula penal, un cierto temor de verse
expuesto a un gravamen específico superior, al pago de un valor mayor y, hasta cierto
punto, excesivo”.
Para el profesor Abeliuk “la seguridad que otorga en meramente psicológica: el
deudor, ante el evento de verse obligado a pagar una pena, que puede ser
considerable, para el caso de no cumplir su deuda, se sentirá más forzado a pagarla
buenamente que en aquellas en las cuales podrá discutir judicialmente cada uno de
los posibles aspectos de los perjuicios”.

4) Según el profesor Alessandri, además “da al acreedor en ciertas obligaciones
una acción que sin la cláusula penal el acreedor no tendría. Sabemos que el acreedor
de una obligación natural no puede exigir compulsivamente el pago de dicha
obligación; pero si cauciona el cumplimiento de la obligación natural mediante una
cláusula penal constituida por terceros con arreglo al artículo 1472, esa cláusula penal
vale, y ese acreedor que no pudo exigir el cumplimiento de la obligación por estar
exento de acción, puede, sin embargo, exigir la ejecución de la cláusula penal por
expresa disposición del artículo 1472”.

Características de la Cláusula Penal.

1) Es una avaluación convencional de los perjuicios.

Es decir son las propias partes las que cuantifican el monto de lo que se debe
pagar para el caso de incumplimiento.
Como dice el profesor Alessandri, “constituye una liquidación convencional,
porque aquí, el monto de los perjuicios, está fijado por voluntad de las partes, quienes
lo han determinado según su conciencia”.

2) Es una avaluación anticipada de los perjuicios.

En palabras del profesor Alessandri, “es una liquidación anticipada, porque las
partes avalúan el daño antes de que se haya producido”. Si las partes cuantifican los
perjuicios, pero después de que éstos se hayan producido, podríamos estar frente a
una transacción, pero no va a ser cláusula penal.

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¿En qué oportunidad se puede estipular una cláusula penal?

A) Lo habitual es que sea en el mismo contrato que genera la obligación.

B) Sin embargo, también puede hacerse después de nacida la obligación, pero
hasta antes que se produzcan los perjuicios.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “la cláusula puede convenirse
junto con el nacimiento del contrato, o cuando la obligación ya existe”.
Como sostiene el profesor Ruz “puede constar en el contrato o ser posterior,
pero en todo caso, anterior al cumplimiento”.

3) Es una obligación.

Toda vez que “su objeto es dar, hacer o no hacer algo”. En consecuencia, la pena
puede consistir en:

A) Hacer algo.

B) No hacer algo, pese a que el artículo 1.535 del Código Civil no lo contempla.

C) Dar algo, que podrá ser dinero o una cosa distinta del dinero.
Si lo que se debe es dinero, la avaluación puede asumir dos formas:
i) Que se pague una suma fija y determinada.
ii) Que se pague un interés moratorio.

4) Es una caución personal.

Sostiene el profesor Abeliuk que “como caución la cláusula penal es personal, y
no pasa a ser real, aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto; en
consecuencia, si el deudor o el que constituyó la pena enajenan el bien que se
obligaron a dar, el acreedor carece de todo derecho de persecución de la cosa en
manos del adquirente”.
En este sentido, el profesor Ruz señala que “al menos, cuatro disposiciones lo
confirman: el Art. 1535 acentúa que la cláusula penal tiende a asegurar el
cumplimiento al acreedor; el Art. 1537 trasluce que puede acumularse con la
obligación principal cuando es moratoria; el Art. 1543 prescribe que previo pacto
puede acumularse a la indemnización ordinaria, y el Art. 1542 indica que el que
reclama la pena no tiene que cobrar perjuicios, pues éstos se presumen”.

5) Es una obligación accesoria.

Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal; en
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palabras del profesor Meza Barros, “la cláusula penal supone una obligación principal
a que accede, cuyo cumplimiento se garantiza por medio de ella”. Como señala el
profesor Ruz, “mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación”. En consecuencia, “como caución que es, la cláusula penal
accede a una obligación principal que garantiza. No puede existir cláusula penal sin
ella”.

Consecuencias.

A) Art. 1.536 inc. 1º CC.
Sostiene el profesor Fueyo que “la primera parte de este inciso señala el efecto
propio de las cosas que son accesorias de otra, en cuanto al desaparecer lo principal lo
accesorio sigue la misma suerte por vía consecuencial.
En la segunda parte del inciso transcrito se repite igual principio, aunque el
efecto, por lo mismo, no es el del caso anterior. Esto es, siendo nula la cláusula penal
no se transmite el vicio a la obligación principal; esta última tiene vida propia y no
desaparece por razón de lo accesorio”.
Para Alessandri, “no hay aquí, sino una aplicación de aquel principio tan
conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es razonable que el
legislador haya establecido la nulidad de la cláusula penal, cuando sea nula la
obligación a que accede, porque de haber dispuesto lo contrario, implícitamente, la ley
habría autorizado su violación, ya que habría obtenido el cumplimiento o ejecución de
actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella”.
Con todo, es posible sostener que esta disposición adolece de una imperfección
técnica, por cuanto la nulidad de la obligación principal, no necesariamente va a
acarrear la nulidad de la cláusula penal, puesto que ello dependerá de si una u otra
tienen vicios de nulidad o no. Lo que sí ocurre es que la nulidad de la obligación
principal acarrea la ineficacia de la cláusula penal por cuanto ésta no puede subsistir
sin esa obligación principal que le sirve de soporte. Como dice el profesor Meza
Barros, “en verdad, la cláusula penal no es propiamente nula por el hecho de serlo la
obligación principal. La ley ha querido significar que la cláusula penal no puede
subsistir si la obligación principal es nula”.

Excepciones aparentes.

i) A propósito de la promesa de hecho ajeno.

En la promesa de hecho ajeno intervienen estipulante y promitente, y éste se
obliga a que un tercero va a dar, hacer o no hacer alguna cosa, pero el promitente no
es representante ni legal, ni convencional del tercero.
Si estipulante y promitente pactan una cláusula penal, para el caso que el
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tercero no cumpla con lo prometido, valdrá la cláusula penal aunque la obligación

principal no tenga efecto por falta de consentimiento del tercero. Para que la promesa
de hecho ajeno genere obligaciones respecto del tercero que no intervino en la
estipulación, se necesita de la aceptación del mismo, de manera que mientras no
medie tal aceptación, la estipulación le es inoponible.
Del tenor del artículo 1.536 del Código Civil, pareciera ser que si la obligación
principal no surte efectos debido a la falta de aceptación del tercero, esta ineficacia no
se comunicaría a la cláusula penal, la cual seguiría siendo válida, y produciría todos
sus efectos. Sin embargo, se trata de una excepción aparente, porque, en rigor, la
estipulación la celebran estipulante y promitente, y el promitente se obliga a que el
tercero dará, hará o no hará algo, de manera que si el tercero no acepta, es porque el
promitente no ha cumplido con su obligación, y la cláusula penal accede a la
obligación que surge del acuerdo del voluntades entre estipulante y promitente.
Así, el profesor Meza Barros señala que “si el tercero cuyo hecho se promete no
acepta la obligación, ésta no llega a generarse; pero la obligación del promitente es
válida y si no obtiene que el tercero dé, haga o no haga aquello que él prometió que
daría, haría o no haría, viola su compromiso y debe indemnizar perjuicios. Estos
perjuicios pueden ser avaluados mediante una cláusula penal.
La cláusula penal accede, pues, a la obligación del promitente y no a la del
tercero que no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo”.
En este sentido, el profesor Fueyo sostiene que la expresión con todo “está
puesto conforme a las soluciones. La cláusula penal no ha de ser ineficaz, como en el
caso de nulidad de la obligación principal, sino que, por el contrario, tendrá pleno
vigor y surtirá todos sus efectos. No podía ser de otro modo, ya que la inclusión de la
cláusula se hace precisamente para garantizar el evento de no prosperar aquello que
depende de otras personas. El que la estipuló sufrirá las consecuencias y quedará
satisfecho el fin perseguido con la pena. Es que no se trata de nulidad, como en el caso
del inc. 1º, sino de incumplimiento, que supone validez”.

ii) Estipulación a favor de otro.

La figura de la estipulación a favor de otro se parece a la promesa de hecho
ajeno, puesto que interviene estipulante y promitente, con la diferencia que en lugar
de hacer nacer obligaciones para un tercero, genera derechos para un tercero.
Si estipulante y promitente carecen de facultad para representar al beneficiario
y acuerdan concederle algún derecho, sólo el tercero beneficiario puede demandar el
cumplimiento de lo acordado, y mientras no intervenga su aceptación, estipulante y
promitente pueden dejar sin efecto el contrato.
Si se ha pactado una cláusula penal, y el promitente se sujeta a una pena para el
caso de no cumplir, la cláusula penal valdrá aunque el beneficiario no haya aceptado;
sería una excepción, por cuanto valdría la cláusula penal, aun cuando no exista la
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obligación principal por falta de aceptación del beneficiario. Pero en realidad se trata
de una excepción aparente por cuanto la cláusula penal accede al contrato celebrado
entre estipulante y promitente, y éste existe independientemente de si ha habido
aceptación o no.
De este modo, como señala el profesor Meza Barros, “pactada una cláusula penal
hay dos obligaciones: a) la del promitente para con el beneficiario de realizar la
prestación en que la estipulación consiste; y b) del promitente para con el estipulante
de pagar la pena, si no cumple lo prometido en favor del tercero.
Tampoco, esta vez, hay nulidad de la obligación principal a que accede la pena”.

B) Art. 1.540 CC. Si la obligación principal es divisible, la pena también es divisible,
y si la obligación principal es indivisible, la pena también será indivisible.

Observaciones.

i) Si la obligación principal es divisible la pena se divide entre los herederos del
deudor, a prorrata de sus cuotas hereditarias.

ii) En consecuencia, el heredero que contraviene a la obligación, incurre en
aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria.

iii) El acreedor no tiene acción en contra de los herederos que no han
contravenido.

iv) Sin embargo, si la cláusula penal se ha establecido con la intención expresa que
su pago no pudiese efectuarse en forma parcial, y uno de los herederos ha impedido el
pago total, el acreedor puede exigir a ese heredero el total de la pena, o bien a cada
uno de los herederos su correspondiente cuota en la pena, sin perjuicio de las acciones
de reembolso que corresponda en contra del heredero infractor; o bien demandar a
otro heredero (no culpable), el total de la pena, quien tendrá una acción de reembolso
en contra del heredero culpable. “En realidad, el único que debe la pena, en este caso,
es el deudor infractor de la obligación; los demás no son codeudores de la pena, y de
ahí que éstos puedan obtener el reembolso de lo que por aquel han pagado. Pero, se
dirá, ¿por qué razón la ley da derecho al acreedor para exigir a cada heredero su
respectiva cuota? Porque la ley cree que todos los deudores han debido tomar las
precauciones necesarias para evitar que uno de ellos deje la obligación incumplida, y
es esta responsabilidad que afecta a cada uno, en presencia del acreedor, la que la ley
quiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuota que en la
pena le corresponde”.

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6) Obligación condicional.

A) Se trata de una condición suspensiva, porque cuando acontezca el evento
constitutivo de la condición, nacerá la obligación de pagar la pena, siempre que el
deudor esté en mora. Como dice el profesor Alessandri, “la pena sólo se debe en caso
de no cumplirse o retardarse el cumplimiento de la obligación principal, es decir, en
caso de que se produzca un acontecimiento futuro e incierto, que es precisamente lo
que caracteriza a la condición”.

B) Es una condición negativa, porque el evento constitutivo de la condición es que
no se produzca el cumplimiento de la obligación principal, o bien que ésta no se
cumpla oportunamente .

Observación.

Esta opinión tradicional ha sido refutada por el profesor Corral, quien señala
que no puede sostenerse este carácter condicional, pues la obligación penal ha nacido
desde que se convino el contrato y sólo su eficacia queda pendiente del
incumplimiento; pero su función coactiva y de caución comienza a desplegarse desde
el momento mismo de su constitución; en consecuencia, ya es una obligación y la
eventualidad del incumplimiento no altera sus efectos ordinarios, sino que es un
presupuesto esencial sin el cual no puede ser reconocida como tal.

Efectos de la Cláusula Penal.

El autor Gastón Salinas sostiene que “son los derechos que ésta otorga al
acreedor, una vez que el deudor se constituye en mora”.
Las consecuencias que genera la cláusula penal van a ser distintas,
dependiendo de si se cumple o no la obligación principal.

1) Si se cumple la obligación principal.

Se extingue la cláusula penal. “Si se da fiel cumplimiento a la obligación
principal, la cláusula penal ha perdido toda su razón de ser. La condición suspensiva
que representa ha fallado. La expectativa de llegar a cobrar vida, exigiéndosela,
desaparece por completo. No queda más que aplaudir la precaución tomada, como que
la cláusula penal también es llamada preventiva”.

2) Si la obligación principal no se cumple.

Esto quiere decir, que se verifica el hecho constitutivo de esa condición
suspensiva y negativa, y por ende deberá pagarse la pena. “Si se produce
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incumplimiento en alguna de las formas que conocemos, cobra eficacia y razón de ser.
Es cuando debemos estudiar los requisitos que han de concurrir, la forma de exigirse,
desde qué momento es exigible, etc.”.
Como sostiene el profesor Meza Barros, “para que el deudor incurra en la pena
es menester que no cumpla la obligación o retarde su cumplimiento.
La cláusula penal, de este modo, es una obligación condicional. Puede
demandarse la pena si el deudor – hecho futuro e incierto – no ejecuta o retarda la
obligación principal”.
Cabe tener presente que la cláusula penal es una forma de avaluar
anticipadamente los perjuicios, de manera que para que surja la obligación de pagar la
pena es necesario que concurran todos los requisitos para que proceda la
indemnización de perjuicios; en este sentido, señala el profesor Alessandri que “la
exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad de
toda indemnización de perjuicios. En consecuencia, los requisitos que señalamos para
que un acreedor pueda exigir perjuicios de su deudor, deben también concurrir
cuando se ha estipulado una pena para que el acreedor pueda exigirla del deudor.
Rigen a este respecto las reglas contenidas en el título XII del libro IV del C. Civil en
todo aquello que no aparezcan modificadas por las del título XI. Por esto, para que el
acreedor pueda exigir la pena, es menester que el deudor infrinja la obligación, no
cumpliéndola, o cumpliéndola imperfecta o tardíamente; es menester que el
incumplimiento de la obligación provenga de culpa o dolo del deudor, que le sea
imputable; y es menester, por último, que el deudor esté constituido en mora si la
obligación es positiva, o la haya contravenido ejecutando el hecho prohibido, si la
obligación es negativa. Las exigencias 1ª y 3ª que acabo de señalar, están
expresamente indicadas en el artículo 1535 que señala la exigencia de la infracción de
la obligación y que define la cláusula penal, y en el artículo 1538 que dispone: ‘Háyase
o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el
deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligación es
positiva’. ‘Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el
hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse’, artículo que contempla la
exigencia de la mora. Los artículos que acabo de citar no hacen sino repetir las reglas
consignadas en el título XII del libro IV del C. Civil, ya estudiados.
El único de los requisitos necesario para que la indemnización de perjuicios
sea exigible, que no es menester que concurra tratándose de la cláusula penal, es la
necesidad del acreedor de probar los perjuicios que le ha acarreado el
incumplimiento, porque con arreglo al artículo 1542, ‘Habrá lugar a exigir la pena en
todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que
la inejecución de lo pactado, no ha inferido perjuicio al acreedor, o le ha producido
beneficio’”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “para que el acreedor
quede en situación de cobrar la pena estipulada, es necesario que se cumplan todos
los requisitos ya estudiados para la indemnización ordinaria, pero no importa que no
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haya perjuicios”.
En consecuencia, la cláusula penal confiere ciertas ventajas al acreedor, puesto
que estará eximido de probar:
1) La existencia de los perjuicios
2) El monto de los perjuicios
3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio.

Luego, sólo tendrá que acreditar:
1) El incumplimiento, aunque en realidad, sólo bastará con invocarlo.
2) La mora del deudor. En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “la
pena, como toda indemnización de perjuicios, se debe a condición de que el deudor se
encuentre en mora, salvo que la prestación debida consista en no hacer algo”.
Con todo, el profesor Fueyo cuestiona que en la cláusula penal se exija este
requisito. En efecto, sostiene que “el art. 1542, que autoriza la exigibilidad de la pena
aun en el evento de no resultar perjuicios en el hecho. Como que, de otro modo,
siempre habría quedado abierta la puerta para el debate sobre los daños y perjuicios,
desvirtuándose la finalidad de este instituto, cual es no discutir sobre efectos y, en
cambio, atender directamente a la infracción culposa”.
3) El dolo, si imputa dolo. El profesor Abeliuk sostiene que “debe haber un
incumplimiento imputable al deudor”. Y agrega que “se ha pretendido
infundadamente, sin embargo, que el deudor respondería de la pena aun en caso
fortuito, porque el Art. 1542 declara que ‘habrá lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado…’
Semejante interpretación es insostenible, porque, según veremos en seguida,
el precepto es tan rotundo para significar que la pena puede cobrarse aunque no haya
perjuicios; también veremos a continuación que el legislador exige la mora del deudor
para que haya lugar a la pena, y ella supone la imputabilidad del incumplimiento;
finalmente, el caso fortuito extingue la obligación principal por ‘pérdida de la cosa
debida’, como dice nuestro Código, y la extinción de la obligación principal acarrea la
de la pena”.

Observación.

No debe olvidarse que la pena puede ser:
1) Compensatoria, o
2) Moratoria.
Desde esta perspectiva, como señala el autor Gastón Salinas, “la cláusula penal
compensatoria se da en caso de incumplimiento absoluto de una obligación, a
diferencia de la cláusula penal moratoria, que se produce en caso de retardo en el
cumplimiento de la obligación”.
En este sentido, como lo sostiene el profesor Alessandri, “la cláusula penal al
igual que la indemnización de perjuicios, es compensatoria o moratoria. Es
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compensatoria cuando tiene por objeto reparar el daño causado por el

incumplimiento de la obligación. Es moratoria, o retardatoria como la llaman algunos,
cuando tiene por objeto indemnizar el daño que resulta de la mora. No hay en lo
anterior, sino una aplicación de las reglas de la mora”.

Rebaja de la Pena.

Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente con su obligación, y si el
acreedor acepta ese pago parcial, el deudor tendrá derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por el cumplimiento parcial de la obligación
principal. Como señala el profesor Meza Barros, “sería una notoria injusticia que
pudiera el acreedor demandar íntegramente la pena estipulada, si el deudor cumple
parcialmente la obligación”.
De esta manera, “si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el
acreedor lo acepta, el deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la
parte cumplida”. Para esto, es necesario contar con la aceptación del acreedor en
virtud del principio de la integridad del pago. “No está obligado el acreedor a recibir
un pago parcial; si lo acepta, implícitamente renuncia a una parte proporcional de la
pena que debe suponerse estipulada para el caso de un total incumplimiento de la
obligación”.
Art. 1.539 CC.

¿Puede caucionarse una Cláusula Penal?

Art. 1.541 CC.
Este es el tema en que se constituye una garantía para asegurar el
cumplimiento de otra garantía, es decir, la cláusula penal garantiza el cumplimiento
de la obligación principal, y además, se constituye una garantía para asegurar el
cumplimiento de la cláusula penal.
En la práctica se ha admitido este tipo de caución en la denominada “Cláusula
Penal Hipotecaria”, en cuya virtud, la cláusula penal garantiza el cumplimiento de una
obligación principal, y se constituye una hipoteca para garantizar el cumplimiento de
la cláusula penal.
Luego, si el deudor no cumple con la obligación principal, debe cumplir
pagando la pena, pero si no paga la pena se hace efectiva la hipoteca.
Si el bien hipotecado pertenecía al mismo deudor no se generan
consecuencias ulteriores, pero si ese bien pertenecía a un tercero, éste tendrá una
acción de reembolso en contra del deudor personal.

Cuándo hay Cláusula Penal ¿qué puede demandar judicialmente el Acreedor?

Art. 1.537 CC.
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1) Mientras la obligación principal no es exigible, el acreedor no puede demandar

nada, ni el cumplimiento de la obligación principal, ni el pago de la pena.

2) Una vez incumplida la obligación principal, pero antes de la constitución en
mora del deudor, el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento de la obligación
principal.
No puede demandar el pago de la pena porque no se ha constituido en mora al
deudor, y su constitución en mora es un requisito para que proceda la indemnización
de perjuicios, y la pena es una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

3) Constituido en mora el deudor el acreedor puede demandar:
A) Cumplimiento de la obligación principal, o
B) Pago de la pena.
Art. 1.538 CC.

¿Puede el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación principal y la pena?

En principio no, pero hay que distinguir:
1) Si la pena es moratoria, sí se puede. “Cuando el contenido de la cláusula penal
representa una indemnización moratoria, el legislador consigna la solución natural de
acumular cumplimiento de lo principal y pena. Se expresa diciendo que se procederá a
tal agregación cuando ‘aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo’”.
Según el profesor Ruz, “basta que ello se desprenda de la convención, no siendo
necesario que se haya estipulado expresamente”, y agrega que, “en realidad, esta no es
propiamente una excepción a la acumulabilidad, pues en este caso, la pena no se
estableció sino como indemnización del retardo”.

2) Si la pena es compensatoria, por regla general no se puede, pero existen dos
excepciones:
A) Si se ha estipulado que por el pago de la pena no se extingue la obligación
principal.
Como señala el profesor Meza Barros, “la pena, esta vez, es compensatoria y se
requiere una expresa estipulación para que pueda demandarse conjuntamente con la
obligación principal.
La acumulación importa grave carga para el deudor; implica, en verdad, un
pago doble, circunstancia que justifica la necesidad de un pacto expreso”.
Según el profesor Fueyo, “el fundamento está – fuera de la autonomía general
de las partes – en la posibilidad de involucrar en la cláusula penal una sanción capaz
de inducir más o menos forzadamente a cumplir, so pena de sufrir tan duras y quizás
desproporcionadas consecuencias punitivas”.

B) En materia de transacción, si se ha estipulado una pena en contra de aquel que
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ha dejado de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a

efecto la transacción en todas sus partes. Art. 2.463 CC.

Si hay una pena compensatoria y una pena moratoria, ¿puede el acreedor demandar
ambas cosas?

Sí se puede, porque están reparando perjuicios distintos.

Si hay cláusula penal ¿Puede el acreedor desentenderse de ésta y demandar la
indemnización de perjuicios por la vía de la avaluación judicial?

El artículo 1.543 del Código Civil autoriza al acreedor a pedir la indemnización
o la pena, pero si opta por la indemnización de perjuicios y su avaluación judicial,
desentendiéndose de la cláusula penal, va a tener que entrar a probar, la existencia y
monto de los perjuicios la relación de causalidad. Como señala el profesor Meza
Barros, “siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulación de la cláusula
penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria”.
Como señala el profesor Abeliuk, “la explicación de esta solución es muy
sencilla: la cláusula penal favorece al acreedor y de ahí que éste puede renunciarla. Él
elegirá entre las ventajas de la cláusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y las
de la indemnización ordinaria, que le permitirá percibir los que efectivamente ha
sufrido y que pueden ser superiores a la cláusula penal”.

¿Puede el acreedor cobrar la pena y la indemnización judicial?

Según el artículo 1.543 del Código Civil, en principio no, a menos que así se
haya estipulado expresamente. Como señala el profesor Meza Barros, “le está vedado
reclamar la pena e intentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios
suplementario, salvo expresa estipulación en contrario”.
La explicación, según el profesor Ruz, se encuentra en que “es un principio
jurídico el que nadie debe ser indemnizado dos veces, pues habría enriquecimiento
sin causa. Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de
indemnización (Art. 1543).
Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la
pena convenida”.

La cláusula penal enorme.

Antecedentes.

La lesión es el perjuicio económico que experimenta el autor o las partes de un
acto o contrato oneroso y conmutativo en razón del desequilibrio en las prestaciones
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que genera.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen dos concepciones:

1) Concepción Objetiva.

Estima que la lesión enorme nada tiene que ver con la voluntad de la víctima,
sino que existe cuando la desproporción que se produce entre las prestaciones de las
partes excede de los límites permitidos por el legislador, y esto se mide dentro de una
operación aritmética.
Para esta concepción la lesión no se consagra en términos amplios, sino sólo en
los actos y contratos que expresamente contempla el legislador.

2) Concepción Subjetiva.

Considera que la lesión es un vicio del consentimiento. Para algunos, es un
efecto de un error, de una fuerza o de un dolo, ya que sólo como consecuencia de un
error, de una fuerza, o de una maquinación fraudulenta, una persona podría consentir
en un acto que significa un desequilibrio entre las prestaciones con su contraparte.
Para otros, es un vicio autónomo, motivado, por ejemplo, por el estado de necesidad o
por la falta de diligencia o experiencia.
Para esta concepción, la lesión se aplica a todos los actos jurídicos.


Nuestro Código Civil adopta la concepción objetiva; luego:

1) La voluntad no tiene ninguna trascendencia a la hora de determinar si hay o no
hay lesión, ya que basta con que la desproporción exceda de los límites establecidos
por el legislador.

2) La lesión sólo está establecida para ciertos actos y contratos. En nuestro país
llama la atención que no sólo se establece para contratos onerosos conmutativos, sino
que también para otras figuras:
A) Aceptación o repudiación de una herencia o legado.
B) Partición de bienes.
C) Compraventa de bienes raíces.
D) Permutación de bienes raíces.
E) Anticresis.
F) Mutuo a interés.
G) Cláusula penal.

Como señala el profesor Fueyo, “el instituto de la lesión enorme está aceptado
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en nuestra legislación en casos particulares, que restringen su campo de aplicación.

Uno de esos casos es el de la cláusula penal que, pactada con exceso en cuanto al
monto de la pena, autoriza su rebaja a términos prudentes”.

La cláusula penal enorme.

Concepto.

Según el profesor Fueyo, “es aquella que impone una pena desproporcionada
en relación con el importe de la obligación principal, exceso que se rebaja
directamente por mandato de la ley, o por el juez de un modo discrecional”.
De esta manera, como señala el profesor Meza Barros, “la pena convenida
puede resultar excesiva en relación con el monto de la obligación principal. Ello
ocurrirá, a menudo, cuando se estipula expresamente que el acreedor tendrá derecho
a exigir, al mismo tiempo, la obligación principal y la pena”.
En consecuencia, “en protección del deudor, la ley, en el Art. 1544, exige una
proporción entre la obligación principal y la pena, de modo que excediéndose el límite
máximo el deudor tiene derecho a pedir la reducción de la pena a éste”.

Fundamento.

¿Cómo se explica la cláusula penal enorme, si las partes en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, decidieron pactar esa pena?
Los autores señalan, que la autonomía de la voluntad tiene como límite la
equidad, de manera que no procede pagar penas exageradas, porque ello atenta
contra la equidad.
Como señala el profesor Meza Barros, “el acreedor, con este motivo,
experimentará un inusitado enriquecimiento y el deudor sufrirá un perjuicio injusto.
La pena habrá dejado de ser una indemnización para convertirse en fuente de lucro”.
En el mismo sentido, el autor Gastón Salinas sostiene que “la Cláusula Penal
Enorme produciría el llamado “Enriquecimiento sin Causa”, actualmente repudiado
por la legislación chilena y por la legislación comparada, lo que redundará en un
abuso no solamente ilegal, sino que también inmoral”.

Casos que establece el Código.

El Código reglamenta tres situaciones:

1) Contrato bilateral oneroso conmutativo.


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Requisitos.

A) Contrato bilateral, que es aquel en que las partes se obligan recíprocamente.

B) Que la obligación de una de las partes consista en pagar una cantidad
determinada, ya sea de dinero o de otras cosas fungibles distintas del dinero.

C) La obligación de la contraparte puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna
cosa, sin que el Código establezca mayores exigencias.

D) Contrato oneroso, esto es que busca la utilidad o beneficio de ambas partes,
gravándose cada una a beneficio de la otra.

E) Contrato conmutativo, que es aquel en el que las prestaciones de las partes se
miran como equivalentes.

F) Que aquella parte que se obligó a pagar una cantidad determinada de dinero o
de otra cosa fungible, para asegurar el cumplimiento de su obligación, se haya
impuesto una pena que también debe consistir en pagar una cantidad determinada de
dinero, o de otra cosa fungible distinta del dinero.

¿Cuándo la pena es enorme?

Según explica el profesor Abeliuk, hay dos interpretaciones doctrinarias:

A) La mayoría de la doctrina considera que la cláusula penal no puede exceder del
doble de la obligación principal, como si una persona vende a otra un vehículo en
$30.000.-, de los cuales el comprador queda adeudando $10.000.-, y se estipula una
pena para el caso de no pagarse el precio de $20.000.-. Como ésta es el duplo de la
obligación principal, no está sujeta a reducción, pero si fuere superior a $20.000.-, se
rebajaría todo el excedente.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “no se admite un pago
superior al doble de la obligación principal. Lo que exceda del doble es ilícito y debe
hacerse la reducción correspondiente. Naturalmente que incluyendo en ese duplo la
obligación principal; esto es, el acreedor recibe, en total, lo principal multiplicado por
dos, pero no por tres. No han faltado quienes sostienen lo último. La historia fidedigna
de la disposición, sin embargo, disipa la duda”.
Así también lo entiende el profesor Meza Barros, al sostener que “la pena y la
obligación principal, en conjunto, no pueden exceder del doble de la segunda”.
Ésta es la opinión del autor Gastón Salinas, quien sostiene que la pena “no
puede exceder del doble de la obligación principal incluyéndose la pena en él, cuando
se reclama el cumplimiento de la obligación principal conjuntamente con la pena
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estipulada por la mora del deudor”.

B) Para otros, con esta interpretación no tiene sentido la frase en cuestión; ello
sólo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, que puede ser el
duplo de ella y, en consecuencia, alcanzar en total a tres veces de la obligación
incumplida. En el ejemplo, la pena podría ser de $30.000.-
Como señala el profesor Ruz, “el profesor Troncoso estima que esta regla no
significa que a la obligación principal debe agregarse su duplo, pues ello importaría
transformar la pena en una cantidad tres veces superior a la obligación principal”.

C) El profesor Ruz sostiene que “a esta vieja querella doctrinaria hay que sumar lo
que se entiende por obligación principal. Pues no es lo mismo obligación principal
originaria u obligación principal actual. Imaginemos que debemos $100 en 10 cuotas
sin intereses. Se ha pactado una pena para el caso de incumplimiento de $200. Caigo
en mora en la 8ª cuota, por lo que la obligación principal actual es de $20. Si el
acreedor hace exigible la pena de $200, ésta sobrepasaría con creces el duplo de la
obligación principal, en cuyo caso podría solicitar la reducción de ésta a $40 en un
caso o a $60 en el otro”.
Con todo, el profesor Abeliuk advierte que “no hay que olvidar que por regla
general no se puede cobrar la obligación principal y la pena; lo que quiso decir el
legislador fue evidentemente que el máximo de la pena es el doble de la obligación
principal, y por estar incluida ésta en dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en
los casos en que ello es posible. O sea, en la pena queda incluida la suma a que
corresponde la obligación principal, como compensación de ella, y otro tanto por lo
demás perjuicios”.

¿Qué se hace cuando la pena es enorme?

Se debe rebajar la pena en todo aquello que resulte excesivo. “Se rebajará la
pena en todo lo que exceda de este duplo”.
Agrega el profesor Ruz que “la petición de reducción debe hacerla el deudor al
juez (por lo que el juez no puede hacerlo de oficio), al serle demandado el pago de la
cláusula penal enorme, y consistirá, dicha reducción, en todo lo que la pena exceda al
duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él”.

2) Mutuo a interés.

Art. 2.196 CC.
En el mutuo, las partes pueden acordar como indemnización moratoria el pago
de intereses, que constituyen un porcentaje del capital que se debe, y que no puede
exceder del máximo que la ley permite estipular.
Art. 1.544 incs. 2º y 3º CC.
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Según el autor Gastón Salinas, hay “que entender que se refiere al interés
corriente aumentado en un 50%, a cuya cantidad debería rebajarse entonces lo
convenido en exceso”.
Esta situación es distinta de lo que ocurre en la Ley 18.010, en la que se rebaja
hasta el interés corriente, no el máximo convencional.

3) Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

Para el profesor Fueyo, “inapreciable significa privado de apreciación, esto es,
de fijación de tasa o precio; según su etimología. O sea, el valor inapreciable es el que
no está en condiciones de medirse mediante una tasa o precio.
Indeterminado tiene puntos de contacto con inapreciable, si bien esto último
explica la razón en la naturaleza de las cosas, y la indeterminación es lisa y
simplemente el efecto, que puede tener o no repercusión en lo inapreciable.
Una obligación de hacer será generalmente de valor inapreciable y, a la vez,
indeterminado”.
Según el autor Gastón Salinas, “para apreciar si la pena es enorme se compara
ésta con el valor de la obligación principal. Dicha referencia es imposible, en cambio,
cuando la obligación principal tiene un valor indeterminado o que no se pueda
apreciar. En tal caso, si quien se sujeta a la pena considera que ésta es excesiva o
desmesurada, como no es posible aplicar ninguna regla o parámetro objetivo que
permita ponderar dicha circunstancia, tiene que recurrir al juez para que éste
prudencialmente la reduzca si le pareciere enorme”.
El profesor Meza Barros, señala que “se ha fallado que era excesiva la pena
estipulada entre un abogado y su cliente, en que éste se obligaba a pagarle la mitad de
su cuota hereditaria en caso de revocar el poder que tenía conferido al primero”.

Observaciones.

1) Cláusula penal enorme es aquella en la que la pena convenida es excesiva en
comparación con la obligación principal; entendiéndose que lo es, si excede de los
márgenes establecidos por el legislador.

2) El artículo 1.544 del Código Civil, es doblemente excepcional:
A) Porque consagra la lesión enorme, que en nuestro sistema no es de aplicación
general, sino que es de aplicación restringida.
B) Porque hace excepción al artículo 1.542 del Código Civil que establece que
habrá lugar a la pena en todos los casos en que se hubiere pactado, porque resulta que
si la cláusula penal es enorme, no se está pagando el total de la pena.

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ii.- Avaluación legal.

Concepto.

Es aquella que hace el legislador cuando la obligación consiste en pagar una
suma de dinero; como señala el profesor Ruz, “es aquella que hace la ley tratándose de
obligaciones de dinero”19. En palabras del profesor Alessandri, “es la que hace la ley,
fijando ella misma el monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor”.
De esta manera, “la avaluación legal se da cuando los contratantes no han
estipulado una cláusula penal y se aplica, en consecuencia, la avaluación supletoria de
los perjuicios que hace la ley, lo que corresponde tan sólo tratándose de las
obligaciones de pagar una suma de dinero. Sin embargo, cabe tener presente que la ley
sólo avalúa los perjuicios denominados moratorios, esto es, los resultantes de haberse
cumplido la obligación con retardo”.

Características.

1) Tiene su origen en la ley.

2) Sólo procede cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero. Como
sostiene el profesor Abeliuk, “en estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento
es evidente, dados los múltiples usos que el dinero tiene; cuando menos el dinero es
generador de intereses, y por esto es que el legislador, al reglamentar la
indemnización, la ha traducido en el pago de ellos al acreedor. En consecuencia, si el
acreedor se conforma con cobrar intereses, no tendrá ninguno de los inconvenientes
de la avaluación judicial”; el fundamento de ello se encuentra “en la posibilidad de
inversión de ese dinero en un capital productivo de rentas periódicas; como lo haría
un hombre prudente del siglo pasado, en ambiente de moneda estable” o, como señala
el profesor Alessandri, “cuando se trata de hacer la determinación de los perjuicios
por el juez, ella es sumamente dificultosa, dificultad que se acentúa aun más cuando la
obligación es de pagar una cantidad de dinero, porque el deudor no sabe la inversión
que el acreedor va a darle, y aun cuando lo supiera, no podía determinar el perjuicio
que le ocasiona con el no cumplimiento de la obligación”. En el mismo sentido, el
profesor Ruz sostiene que “el dinero, como cosa fungible, es generador de frutos
civiles o intereses y por ello la ley puede prever, sin mayores inconvenientes, que el
retardo en la entrega del dinero debido va a generar al acreedor un perjuicio al menos
equivalente a los intereses corrientes o legales, si es que las partes no han previsto
otro”. En consecuencia:
A) La obligación nació consistiendo en pagar una suma de dinero, o sea, se trata de
19 En el mismo sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “la ley hace la avaluación de los perjuicios
solamente en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero, según se
expresa en el art. 1559”.
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una obligación dineraria originaria.

B) Si la obligación de dinero o dineraria, corresponde a aquellos casos en que el
dinero se utiliza como medio legal de pago.
C) La indemnización de perjuicios será siempre moratoria, porque no tiene
sentido reemplazar el dinero por dinero. Como señala el autor Gastón Salinas, “cabe
tener presente que la ley sólo avalúa los perjuicios denominados moratorios, esto es,
los resultantes de haberse cumplido la obligación con retardo”.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “la indemnización
compensatoria, en efecto, consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la
obligación. Esta transformación o sustitución requiere, como se comprende, que el
objeto debido no sea dinero; de otro modo, se cambiaría dinero por dinero”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “en las obligaciones de
dinero no existe indemnización compensatoria, por la razón de que ésta es justamente
la suma de dinero que equivale al cumplimiento íntegro de la obligación. Si una
persona debe dinero y no lo paga, el acreedor lo ejecutará, embargará bienes suyos
suficientes, los sacará a remate y se pagará con el producto de la subasta. Esto es, se
pagará en dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente”.

3) La indemnización va a consistir en el pago de intereses. Los intereses
corresponden a un porcentaje o proporción del capital; como señala el profesor Meza
Barros, “el monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano por la
ley y representa una proporción del capital adeudado. (…) La indemnización de
perjuicios se traduce en el pago de intereses”.

Reglas que regulan la avaluación legal de los perjuicios.

Arts. 1.559, 2.206 y 2.207 CC.

Cuestiones previas.

A) La avaluación legal de los perjuicios está constituida por intereses. Como
señala el profesor Alessandri, “en el artículo 1559, los perjuicios toman el nombre de
intereses, y se llaman intereses los perjuicios que a título de liquidación legal debe el
deudor abonar al acreedor en caso de mora de aquel” o, como señala el profesor Meza
Barros, “la indemnización de perjuicios se traduce en el pago de intereses”.

B) Los intereses corresponden a una cuota o porcentaje del capital que se debe. En
palabras del profesor Meza Barros, “representa una proporción del capital adeudado”
o “porcentajes sobre el capital adeudado”.

C) Los intereses pueden clasificarse desde distintos puntos de vista.

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i) Atendiendo a la causa que justifica el pago de los intereses.

1. Interés Simplemente Convencional.
Que son aquellos que se estipulan por el sólo hecho de existir un plazo para el

2. Intereses Moratorios.
Que son aquellos que se deben por el hecho de no haberse cumplido con la
obligación en el tiempo debido. De manera que constituyen una suerte de sanción, y
son los que tipifican la avaluación legal de los perjuicios.

ii) Atendiendo al origen de la tasa.

1. Intereses Legales.
Son aquellos que la ley fija. Como dice el profesor Alessandri, “es el señalado
por la ley”.
Para el profesor Tomasello, atendiendo a la forma como se fija la tasa, esto es, a
su cuantía, los intereses pueden ser legales “cuando la tasa está establecida por la ley”.

2. Intereses Convencionales.
Que son aquellos convenidos por las partes. En palabras del profesor
Alessandri, “es el estipulado o señalado por las partes en el contrato”.
Para el profesor Tomasello, son tales “cuando la tasa es determinada de común
acuerdo por las partes, cuyas facultades se encuentran sometidas a las limitaciones
que establece la propia ley o instituciones especialmente facultadas para ello por la
ley”.

3. Intereses Corrientes.
Que son aquellos que se cobran, habitualmente, en una plaza y tiempo
determinado. Para Alessandri “es el que se cobra habitualmente en los negocios de
una plaza determinada. Variará según las circunstancias porque lo determina el cobro
habitual en los negocios de una plaza determinada. Ordinariamente se fija en atención
al interés bancario”.
Para el profesor Tomasello, son aquellos en que “la tasa es fijada por el
mercado y que comúnmente se define como el que se cobra habitualmente en los
negocios en una plaza determinada”.

Problema.
¿Hay intereses legales en nuestro país?
El artículo 2.207 del Código Civil establecía la tasa de interés legal.
Pero esta disposición fue derogada por la ley 18.010, cuyo artículo 19 dispuso
que se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes, u otras
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disposiciones se refieran al interés legal.

A partir de esto, algunos autores estiman que en nuestro país no existen
intereses legales; en este sentido, el profesor Tomasello afirma que “hoy no existe el
interés legal porque, conforme al artículo 19 de la Ley 18.010, debe aplicarse el
interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran
al interés legal o al máximo bancario”. Sin embargo, esta forma de razonar es
discutible por las siguientes razones:

1. El artículo 1.559 del Código Civil hace una referencia a los intereses legales, de
manera que plantea la posibilidad de que exista un interés legal.

2. Lo que habría hecho la Ley 18.010 al derogar el inciso segundo del artículo
2.207 del Código Civil, fue eliminar la tasa del 6% anual del interés legal, pero no
derogó el interés legal.
Es tan efectivo lo expuesto, que el artículo 2207 del Código Civil señala que si
se estipula en general intereses, sin determinar la cuota, se entenderán los intereses
legales.
Si la intención del legislador hubiese sido la de derogar el interés legal, habría
derogado todo el artículo 2.207 del Código Civil.

3. Lo que el artículo 19 de la Ley 18.010 quiere decir, es que la tasa que se
aplicará será la de los intereses corrientes, pero ello no impide que en el futuro, una
nueva ley pueda establecer una tasa distinta a la del interés corriente.

iii) Atendiendo a la tasa.

1. Interés de Tasa Fija.
Es aquella en que el porcentaje del capital, que constituyen los intereses, es el
mismo por todo el periodo al cual se aplica.

2. Interés de Tasa Variable.
Es aquel en que el porcentaje del capital que constituyen los intereses es
distinto en los diversos periodos en que éstos deben pagarse. Tratándose de éste tipo,
existe una variedad que es el interés fluctuante, que es aquel en el que la tasa se va
modificando de acuerdo con los cambios que experimente el antecedente que le sirve
de base para fijar el interés.

D) Como explica el profesor Fueyo, el artículo 1.559 CC “es una disposición
supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes porque se aplica
sólo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de cláusula penal. Como lo
dice el art. 1108 del Código Civil español: ‘no habiendo pacto en contrario’.
Es excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de
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obligación: debe ser de dinero en su origen. Su carácter excepcional obliga, pues, a una
interpretación restrictiva”20.

E) Como sostiene el mismo profesor “los perjuicios se presumen, hasta
concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor que sólo cobra intereses no
necesita probar perjuicios; queda exonerado de la prueba”.

Ámbito de aplicación del artículo 1.559 del Código Civil.

Esta disposición se aplica:
A) Cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero.

B) Cuando se trata de una indemnización moratoria. Como señala el profesor Ruz,
“en las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria, por la razón de
que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento íntegro de la obligación.
En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la
ejecución forzada y se pagará con el producto del remate de sus bienes esto es, se
pagará finalmente con dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente in
natura”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “no podía ser de otro
modo. En efecto, en la indemnización compensatoria – que es la común – ha de
prestarse una cantidad de dinero a cambio de lo que debe darse, hacerse o no hacerse,
puesto que es preciso suplir el cumplimiento con la medida común de valores, que es
el dinero. Pero si lo que se debe es precisamente dinero, no necesita reemplazante. Se
exigirá la cantidad adeudada, que es la obligación específica, y, además, lo que
concierna por la mora. En otras palabras, hay cumplimiento en la naturaleza
convenida y pago del perjuicio por la mora. Capital adeudado más intereses por la
mora”.

Tasa de interés en la avaluación legal de perjuicios.

El artículo 1.559 del Código Civil establece las siguientes reglas:

A) Si se ha pactado un interés superior al legal, se sigue debiendo ese interés
convencional. En caso contrario, es decir, si no hay interés convencional superior al
20 En este sentido, el autor incurre en un error, pues interpretación restrictiva “es aquella que como
resultado de la misma se concluye que la ley interpretada debe aplicarse a menos casos o situaciones de
las que ella menciona expresamente”, mientras que interpretación estricta es “aquella que, una vez
efectuada por el intérprete, conduce a la conclusión de que el texto legal interpretado debe ser aplicado
sólo a los casos que él expresamente menciona, sin extender por tanto la aplicación del texto a más
casos de los que éste contempla y sin restringirlo tampoco a menos casos de los que el propio texto
interpretado señala”.
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legal, comienza a deberse el interés legal, quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.

Observaciones.

i) Esta regla parte de la base que las partes han convenido un interés
simplemente convencional, esto es, de aquellos que se deben por el sólo hecho de
existir un plazo para la restitución del dinero y por el uso del mismo, ya que si se
tratase de un interés moratorio, estaríamos frente a una cláusula penal, o sea, frente a
una avaluación convencional de los perjuicios, y no frente a una avaluación legal.
Como sostiene el profesor Fueyo, “se deben los convencionales que hayan
fijado las partes, aunque con las limitaciones de no ser inferiores al legal, ni superiores
a los que autoriza la ley” o, como sostiene el profesor Alessandri, “si en el contrato se
ha pactado un determinado interés, el acreedor tiene derecho de exigir del deudor
dicho interés, ya que el contrato es ley para los contratantes”21.
En este sentido, el profesor Abeliuk señala que “si las partes han estipulado
intereses para la obligación no cumplida, y son superiores a los legales, se continúan
devengando los mismo intereses convenidos”.

ii) Se dice que esta regla es lógica, porque no tendría sentido estipular un interés
por el sólo hecho de existir un plazo para el uso del dinero, y no aplicar esa misma tasa
de interés cuando el deudor se ha constituido en mora, si ese interés es superior al
corriente.

iii) Por el contrario, si no se han pactado intereses, o si los pactados son inferiores
al interés legal, comienza a deberse el interés legal. Así, “si no hay intereses
convenidos o los estipulados son inferiores a los legales, que según sabemos son hoy
en día los corrientes, comienzan a deberse estos últimos”.
Como señala el profesor Fueyo “se deben los legales si nada se ha dicho para el
caso de mora, o si se ha expresado que se cobrarán intereses sin especificarlos, o si se
han estipulado en una tasa inferior a la legal” y agrega que “si los convencionales son
inferiores al interés legal, se debe este último. Norma protectora de los derechos del
acreedor”.
En el mismo sentido, Alessandri sostiene que “si no se han estipulado intereses
en el contrato para el caso de mora del deudor, o si se han fijado intereses sin fijar su
clase, o si se han fijado o estipulado intereses inferiores al legal desde el momento de
la mora, se deben los intereses legales, porque el artículo 1559, Nº 1, dice: ‘en caso
contrario’, ¿y cuál es el caso contrario?, todo aquel que no quede contemplado en la
21 En esta parte, el autor, al parecer, incurre en un error, pues parece estar refiriéndose al interés
simplemente convencional, el cual es lógico que se cobre en virtud del principio de la fuerza obligatoria
del contrato, pero el art. 1.559 CC se refiere a los intereses moratorios.
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primera regla que se formula”.

iv) Al decir el legislador “quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autorizan el cobro de los intereses corrientes, en ciertos casos”, se
refiere a aquellos casos en los que de constituirse en mora el deudor no se deben
intereses legales, sino que el interés corriente, teniendo presente que, en la actualidad,
debe entenderse que se trata de la misma tasa de interés.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo:
1. Art. 424 CC.

2. Art. 1.310 CC.

3. Art. 2.156 CC.

4. Art. 2.158 Nº 4 CC.

5. Art. 2.308 CC.

6. Art. 2.300 CC.

B) El acreedor no tiene necesidad de justificar los perjuicios cuando sólo cobra
intereses, basta el hecho del retardo.

Observaciones.

i) Probar los perjuicios, tratándose de una obligación de dinero, es un problema
difícil, porque cuánto perdió el acreedor por no habérsele pagado oportunamente,
¿puede haber una cuantificación adecuada?
Frente a esto el legislador libera al acreedor de la carga de probar los
perjuicios cuando se trata, solamente, de cobrar los intereses por el retardo. Como
señala el profesor Ruz, “esta es una excepción al principio general que establece que el
acreedor debe probar los perjuicios. En este caso, los perjuicios se presumen por la
ley”. En consecuencia, los perjuicios “se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el
deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que el acreedor no ha sido realmente
perjudicado”. En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “el acreedor si se
conforma con los intereses, nada debe probar, la ley presume que ése es el perjuicio
sufrido, y no admite prueba alguna en contrario para desvirtuarlo”.

ii) En rigor, el sólo retardo no es suficiente, sino que se requiere de la constitución
en mora. Como señala el profesor Meza Barros, se trata de una “expresión
notoriamente impropia y que no importa una modificación de las reglas generales; el
primer inciso del art. 1559 anuncia que el artículo regula la indemnización de
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perjuicios ‘por la mora’”; en el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “el
inciso 1º dijo claramente que se trataba de una indemnización por la mora, y ésta
existe para el deudor en los casos del Art. 1551”; así también lo entiende el profesor
Ruz, al sostener que si bastase el hecho del retardo “no podríamos darle alguna lógica
al inciso 1º del Art. 1559, que trata de la indemnización por la mora”.
Con todo, el profesor Fueyo sostiene que “estoy, sin embargo, en favor del pago
de intereses desde el momento de ser exigible la suma de dinero que se debe; única
manera de tutelar los intereses del acreedor y de evitar la injusticia que significa
condicionar su derecho a formalidades que sirven especialmente para encubrir y
proteger el comportamiento ilícito del deudor. Es una protección mal entendida e
inmerecida en favor del deudor recalcitrante.
No hay que perder de vista, por otra parte, la circunstancia esencial de tratarse
de una liquidación de perjuicios legal, a la vez mínima y prudente, que por lo mismo
no admite nuevas reducciones por vía de interpretaciones pro debitore”.

Problema.

¿Puede el acreedor se ha sufrido perjuicios superiores a aquéllos que le cubren
los intereses demandar esos perjuicios superiores?

Opiniones.

i) Luis Claro Solar.

No, puesto que el artículo 1559 del Código Civil, sólo lo autoriza a cobrar los
intereses. En este sentido se ha dicho que “no es procedente el cobro de otros
perjuicios, porque el legislador pretendió fijar la indemnización de las obligaciones de
dinero en reglas determinadas”.

ii) Opinión mayoritaria.

Dice que sí es posible, pero el acreedor tendrá que probar los perjuicios.
Argumentan señalando que el art. 1559 Nº 2 CC utiliza la expresión “sólo”, de
manera que si no sólo cobra intereses, tendrá que justificar los perjuicios.
Así, el profesor Fueyo sostiene que “se puede cobrar, pues, mayor cantidad que
la resultante por concepto de intereses – sean éstos legales o voluntarios –, con la sola
salvedad que tendrá que rendirse la prueba respectiva por quien los alega, vale decir,
por el acreedor”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “la letra de la ley lo dice
claramente; el inc. 1º declaró que la obligación de indemnizar quedaba sujeta a las
reglas siguientes, y la 2ª expresa precisamente que el acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios ‘cuando sólo cobra intereses’; toda esta última frase queda
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enteramente de más con la otra interpretación. No tiene ni puede tener otro sentido
que el que estamos señalando”.
Así también lo entiende el profesor Meza Barros, al sostener que esta
disposición “no se opone a que pueda demandar otros perjuicios que, obviamente,
deberá justificar”.
También es ésta la opinión de Alessandri, quien señala que, “cuando el
acreedor limita su acción al cobro de intereses, no necesita justificar perjuicios; de
donde parece que la ley ha querido decir que el acreedor puede cobrar varios
perjuicios, pero sólo cuando los reduzca al cobro de intereses no necesita probarlos;
algo quiere decir esta expresión ‘sólo’, y como la indemnización compensatoria puede
asimilarse a la moratoria, única a que se refiere el artículo 1559, no se ve por qué el
acreedor no pueda cobrar otros perjuicios”.

C) Los intereses atrasados no producen interés.

Éste es el tema de anatocismo, que en rigor significa generar algo que ya se ha
producido. Como señala el profesor Fueyo, “viene del griego ana y tokos, que significa
repetición de cosa producida o generada”.
Jurídicamente, la expresión anatocismo se utiliza en dos sentidos:
i) Para indicar que los intereses producen intereses. En palabras del profesor
Fueyo, “es el interés o rédito que producen los intereses devengados, que está
impagos, por considerárseles añadidos al capital desde el día en que debieron
satisfacerse. Dicho en forma más breve: intereses sobre intereses capitalizados”. Para
el profesor Alessandri, “consiste en que puedan capitalizarse lo intereses; en lugar que
el interés pase a manos del acreedor, quedan en poder del deudor y se transforman en
un capital productor de intereses, de tal manera que el deudor ve aumentar su deuda
enormemente, porque en lugar de pagarse intereses sobre el capital, se pagan
intereses sobre éste, y sobre los intereses que el capital produce”.

ii) Para indicar el acuerdo entre las partes, en orden a que los intereses produzcan
intereses. En palabras del profesor Fueyo, “también se designa con el nombre de
anatocismo al pacto mismo que da lugar al cobro de intereses que tiene por fuente
otros intereses”.

¿Puede convenirse que los intereses atrasados devengan interés?

En la actualidad se puede decir:
i) Que los intereses atrasados por sí solos no devengan intereses. Como señala el
profesor Meza Barros, “los intereses no producen natural o espontáneamente
intereses”.

ii) Lo anterior no obsta a que las partes puedan estipular que los intereses
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atrasados generen intereses; “puede estipularse que los produzcan, de acuerdo con
los términos de la convención”. Como señala el profesor Alessandri, “se podría
estipular intereses de intereses; lo que se prohíbe es que los intereses atrasados
produzcan interés; pero se ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos
intereses, ya que el Nº 3 quiere decir que los intereses atrasados no devengan
intereses a falta de estipulación de las partes, porque el artículo 1559 no es
prohibitivo”.

D) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas.
Como señala el profesor Alessandri, “el individuo que debe estas pensiones,
cánones o rentas no está tampoco obligado a pagar interés sobre esos precios, rentas,
cánones o pensiones periódicas que debe”. Por ejemplo, “el arrendador no tiene
derecho a cobrar intereses al arrendatario sobre las rentas de arrendamiento que éste
se encuentre en mora de pagar”.

iii.- Avaluación judicial.

Concepto.

Es aquella que hace el tribunal en una sentencia definitiva recaída en un juicio
ordinario, y a falta de avaluación convencional y de avaluación legal.
Para el profesor Meza Barros, “es la que hace el juez y constituye la forma más
frecuente, en la práctica, de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes
no han convenido en el monto de la indemnización o cuando la ley no regula los
perjuicios”.
Según el profesor Fueyo, “es la que hace el juez conforme a su convicción,
atendidas las circunstancias del caso y las bases generales dispuestas en la ley,
excluyéndose los casos de cláusula penal y de obligaciones de dinero”.
Así también lo entiende el profesor Ruz, al señalar que “es aquella que hace el
juez cada vez que las partes no hayan convenido anticipadamente el monto de los
perjuicios o cuando la ley no los ha regulado con las normas que ella misma ha fijado y
con la prueba que ofrezcan las partes”.

Características.

1) El juez fija el monto de la indemnización de acuerdo al mérito del proceso, esto
es, en la medida en que el acreedor haya logrado acreditar la existencia y el monto de
los daños.

2) El procedimiento es ordinario, es decir, de lato conocimiento. Como señala el
profesor Ruz, “se tramita conforme al procedimiento ordinario, es decir, con claros
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períodos de discusión (demanda, contestación, réplica y dúplica, sin olvidar el trámite

esencial de la conciliación); de prueba y de sentencia”.

3) Desde el punto de vista de su procedencia, es la última, ya que sólo opera a falta
de avaluación convencional y legal.

4) Desde el punto de vista de su frecuencia, es la más habitual, al punto que los
autores hablan de la avaluación ordinaria.
En este sentido, el autor Gastón Salinas sostiene que “jurídicamente la regla
general es la avaluación judicial; la legal sólo tiene lugar a las obligaciones de dinero, y
la convencional si se ha estipulado la cláusula penal; en todo caso, si las partes no
determinan entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de
acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes suministren”.

5) Los rubros que comprende son:
A) El Daño Emergente.
B) El Lucro Cesante.

6) Esta avaluación de perjuicios, puede ser compensatoria o moratoria.

7) Como señala el profesor Ruz “la acción es patrimonial y mueble, pues tiene
por objeto obligar al deudor a una prestación de dinero (Art. 580)”.

8) Según el profesor Ruz, “la ley no ha señalado un plazo especial de
prescripción a la acción de perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas
generales (Art. 2515)”.

Extensión de la avaluación judicial de los perjuicios.

1) Daño Emergente.

Que se indemniza siempre, porque corresponde a lo que efectivamente ha
salido del patrimonio del acreedor. Como señala el profesor Alessandri, “siempre se
indemniza, por eso es que en ninguna indemnización de perjuicios puede faltar,
porque es lo que constituye en su esencia la indemnización de perjuicios; y como se
trata de una pérdida real, manifiesta, efectiva, es fácil probarlo y establecerlo”.

2) Lucro Cesante.

Que no se indemniza siempre, ya que por una parte, como tiene que ver con la
utilidad a que legítimamente tenía derecho el acreedor, de haberse cumplido íntegra,
exacta y oportunamente la obligación, la relación de causalidad tiende a diluirse; en
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este sentido el profesor Abeliuk señala que “el lucro cesante suele resultar difícil de
probar, porque no olvidemos que el daño debe ser cierto, y en el lucro cesante
siempre se le alega un hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de ganancia,
queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo
que normalmente habría ocurrido”, mientras que, para el profesor Fueyo, “en el
conflicto entre seguridad y justicia, se admite que el resarcimiento no sea total a
cambio de no caer en un enriquecimiento injusto de la víctima, riesgo al cual se está
expuesto. Con todo, ante la lógica y necesaria distinción entre una expectativa fundada
en el rigor y las ganancias dudosas e inseguras, jamás debiéramos inclinarnos por
negar cerradamente, en todo caso, el resarcimiento del lucro cesante. Antes bien,
debemos emplear un juicio de probabilidad para llegar a la conclusión de ser
presumible una cierta utilidad frustrada que se intenta contrarrestar con una
resarcibilidad calculada estimativamente con el auxilio de presunciones”. Por otro
lado, el propio legislador ha limitado, en ciertos casos, la indemnización al daño
emergente22.
Art. 1.556 CC.
Luego, hay casos en que la ley restringe la indemnización al daño emergente,
como ocurre en los artículos 1.930 y 1.933 del Código Civil, a propósito de la
obligación de saneamiento que recae sobre el arrendador, ya que si la causa del
derecho del tercero, o del vicio de la cosa, no era ni debía ser conocida del arrendador,
atendida su profesión u oficio, sólo es obligado a indemnizar el daño emergente.

Problemas.

i) ¿Debe indemnizarse el daño moral?

1. Históricamente en un comienzo se había rechazado la posibilidad de
indemnizarse el daño moral debido a que se consideraba inmoral que se estuviera
lucrando con el dolor, la aflicción la angustia, etc. Además, “se decía que la
indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño y el moral es imposible
dejarlo sin efecto; que la indemnización es muy difícil de establecer, y que puede
llegarse a abrir al aceptarla una avalancha de demandas por este capítulo de las
personas amigas, familiares, etc., de la víctima, todas ellas alegando su aflicción”.
22 El profesor Alessandri incurre en un error al señalar que el lucro cesante “es algo hipotético, que es
algo que anda en el terreno de las suposiciones; y de ahí la gran dificultad que hay en la práctica para
establecerlo”, por cuanto, conforme lo hemos visto, si el daño es hipotético, no es un daño
indemnizable; el lucro cesante, para que sea indemnizable – al igual que todo daño – debe ser cierto; en
este sentido, el profesor Ruz sostiene que “no siempre la existencia de lucro cesante refleja una mera
hipótesis de ganancia. Por regla general, el lucro cesante representa una proyección seria de una
pérdida, una más que razonable y objetiva expectativa de utilidad legítima que no se podrá percibir
como consecuencia del incumplimiento. En el caso de que el incumplimiento del deudor causa a su vez
el incumplimiento del acreedor respecto de sus clientes, haciéndole perder el contrato que con ellos
tenía”.
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2. Con posterioridad se admitió la indemnización del daño moral en sede

extracontractual ya que los arts. 2.314 y 2.329 CC señalan que debe repararse todo
daño, y al no distinguir entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial se entiende
que éste también debe ser indemnizado.

3. El problema se suscita en sede contractual:

A. Tradicionalmente se había sostenido que la indemnización del daño moral no
procede.

Argumentos.

i. El tenor literal del art. 1.556 CC que señala que la indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y el lucro cesante sin hacer referencia al daño moral.
En este sentido, se ha dicho que “el Art. 1556 limitaría la indemnización al daño
emergente y lucro cesante, ambos perjuicios materiales”.

ii. De admitirse se estaría dando cabida a un número insospechado de juicios.

iii. En los casos en que se demanda daño moral este sería imposible de cuantificar,
lo que llevaría a soluciones arbitrarias e injustas.

iv. En rigor no hay obligación si la prestación no tiene un contenido patrimonial,
en consecuencia no puede indemnizarse el daño moral que carece de un contenido
patrimonial. Como lo señalan los profesores Domínguez, “la real cuestión radica en el
contenido que se asigna a la obligación contractual. Es porque se pretende que ésta ha
de tener sólo un contenido económico, que permita a su vez ser avaluable en dinero y
hacer así posible su exigibilidad forzosa, mediante la acción indemnizatoria, que se ha
entendido no reparable el daño no patrimonial, ya que los contenidos no económicos
escapan, por aquella razón, al objeto mismo de la obligación contractual. El art. 1556
no es más que la consecuencia de este hecho y no el fundamento de fondo de la
doctrina que se niega a la reparación del daño moral contractual”.

v. Otro argumento que se daba era “que la ley no ha contemplado expresamente
la indemnización del daño moral, y no existe en el Título 12 una disposición como el
Art. 2329 en materia extracontractual, de que todo daño debe ser reparado”.

B. A partir del año 1994 la Corte Suprema ha comenzado a aceptar
sistemáticamente la indemnización del daño moral por responsabilidad contractual, y
para ello ha dado los siguientes argumentos:


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i. El artículo 1.556 señala que la indemnización comprende el daño emergente y

el lucro cesante, pero no dice que solo comprende el daño emergente y el lucro
cesante, por lo tanto no está limitando la indemnización. Si esta disposición lo señala
de esta forma, es porque lo normal es que la indemnización comprenda daño
emergente y lucro cesante pero esto no es exclusivo. Así, los profesores Domínguez
señala que “el art. 1556 no es limitativo de la reparación, eliminando con ese
argumento la base positiva de la tesis, hasta ahora mayoritaria” o, como lo plantea el
profesor Abeliuk, “no hay ninguna exclusión expresa del daño moral”.
Así también lo entiende la profesora Carmen Domínguez al sostener que “no
existen mayores obstáculos para la admisibilidad de esta clase de perjuicio. La
efectividad de esta afirmación se demuestra al revisar, como antes se ha realizado, los
principales argumentos esgrimidos por la jurisprudencia para negarlo. A ello se
agrega además el hecho concreto de que no existe ninguna norma del Código que
prohíba el resarcimiento del daño moral. De forma que lo más que puede afirmarse a
partir de los preceptos legales es que ellos no contemplaron esta clase de perjuicio.
Así, admitiendo que el artículo 1556 pueda estar efectivamente referido sólo a los
daños patrimoniales, esto no autoriza de forma alguna para dar por descartado el
resarcimiento del perjuicio moral. Esta disposición debe ser entendida, si se quiere ser
literal, exactamente como lo que es: una regulación de la indemnización de los
perjuicios de orden material”.

ii. Si bien es cierto no es fácil cuantificar el daño moral es preferible cuantificar
mal antes que quede un daño sin indemnizar. En efecto, “la dificultad de la
indemnización y los posibles abusos no pueden servir de pretexto para negar la
compensación, pues también se presentan en los daños materiales”.

iii. Si bien la indemnización tiene un carácter compensatorio también se le
reconoce una función satisfactoria e incluso sancionatoria. Como señala el autor
Gastón Salinas “lo que se pretende con la indemnización es proporcionar medios
equivalentes para alcanzar los fines proyectados o el estado en el cual se encontraba
la víctima del daño, todo con el objeto de dar satisfacción a ésta, a través de fines
distintos al del cumplimiento en naturaleza, atendidas las características del perjuicio
extrapatrimonial”.
En el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “no es efectivo que la
indemnización sea siempre reparadora, pues puede también ser compensadora;
tampoco ciertos daños materiales es posible hacerlos desaparecer; la indemnización
pecuniaria tiende a hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que el dinero
produce; además, puede ser posible una reparación en especie, como la publicación de
la sentencia, en caso de ofensas al honor o crédito, etc.”.

iv. Para estar frente a una obligación en sentido técnico no es necesario que la
prestación tenga un contenido económico. Así, los profesores Domínguez sostienen
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que “ha debido enfrentarse y superarse la cuestión de la pretendida patrimonialidad

de la obligación contractual. Se sabe que ella ya fue negada por Ihering y Windscheid,
para quienes el derecho obligacional no quedaba circunscrito a la tutela de los
intereses meramente económicos y esa tesis ha recibido amplia acogida en los autores
contemporáneos”.

v. No es efectivo que la determinación del daño moral haya de ser arbitraria,
puesto que el juez debe fijarla de conformidad al mérito del proceso.

vi. Si se admite en sede extracontractual no hay ninguna razón para rechazarla en
sede contractual y de hacerlo habría una discriminación arbitraria que por lo tanto es
inconstitucional.

vii. El art.19 Nº 1 de la CPR garantiza el derecho a la integridad física y psíquica, si
no se admite, la indemnización del daño moral no se estaría garantizando la
integridad psíquica lo que resulta ser inconstitucional. En este sentido, los profesores
Domínguez sostienen que “es preciso también reconocer que la garantía de los
derechos extrapatrimoniales ha adquirido un carácter universal y aun constitucional,
de modo que cualquier regla que se oponga a su protección, como sería la que se
quiere encontrar en el art. 1556, ha de ser desechada frente a la primacía del claro
tenor de los textos constitucionales, como ocurre con el art. 19 Nº 1 y 4 que aseguran
el derecho a la integridad física y psíquica de la persona, así como el respeto a la
intimidad y vida privada, y el honor. Estas normas han de prevalecer por sobre
cualquiera otra que pretenda limitar o reducir esos aspectos de la personalidad, más
aún si se tiene en cuenta lo prevenido por el art. 19 Nº 26 que, como garantía genérica
de los demás derechos constitucionales, los pone a salvo de cualquier limitación y en
especial de la que podría provenir de normas jerárquicamente inferiores”.

viii. En materia de derecho de daños existe el principio de la reparación integra del
daño conforme al cual todo daño debe ser reparado y este principio tiene el carácter
de ser un principio general del derecho y por lo tanto sirve para integrar el silencio del
art 1.556. Como señalan los profesores Domínguez sostienen que “la compensación
del daño moral alcanza el rango de principio general del derecho”; además, hay que
tener presente lo que sostiene la profesora Carmen Domínguez, en el sentido que “en
cuanto a los daños que carecen de sustrato económico, existe una laguna legal que
debe ser integrada por los tribunales en cumplimiento del mandato legal que así lo
ordena. Para llevar a cabo esta función, pueden optar por cualquiera de las vías de
interpretación reconocidas por la legislación (analogía, principios generales del
derecho o equidad), desde que no existe ningún impedimento jurídico para ello”.

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ii) ¿Cómo se aprecia el daño moral?

El problema se traduce en determinar si para que haya daño moral es
necesario o no que la victima este consciente del daño que ha sufrido. Aquí
encontramos dos grandes teorías:

1. Teoría subjetiva.

Para ésta sólo habrá daño moral si la víctima está consciente del perjuicio que
ha experimentado. “Para ella la conciencia de la víctima en cuanto al daño que sufre es
una condición indispensable para la reparación”; el fundamento de esta teoría se
encuentra en que “si, para un lesionado que ha conservado su autonomía, la
atribución de una suma de dinero le abre múltiples posibilidades de compensación,
para un incapacitado yacente e inconsciente, esta misma atribución, no le aportaría ni
consuelo, ni sosiego”. Para esta teoría, el daño moral se aprecia “in concreto,
tomándose en cuenta entonces la situación personal de la víctima, los sufrimientos o
limitaciones que ha experimentado y ajustar, por lo mismo, la determinación de la
reparación a la prueba de la existencia de tales sufrimientos y daños tal cual los ha
soportado la víctima”.
Esta teoría ha sido criticada, porque “resultaría que mientras más daño se
infrinja a la víctima, mejor es la situación para el hechor, porque en la medida en que
ésta queda privada de sensación del daño, no tiene daño reparable. Además, desvalora
la protección de la persona, porque la idea de reparación no sólo tiene un fundamento
económico de restitución, sino también una significación que trasciende porque incide
en la valoración que el derecho debe dar al hombre en todas sus dimensiones”.
Esta teoría fue recogida en un comienzo por la jurisprudencia francesa, pero
hubo dos casos que hicieron que cambiara de opinión.

A. Caso de la persona que queda en estado vegetal.

En este caso, si se atiende a la concepción subjetiva no habría daño moral y
resultaba paradójico porque entre más daño se causara el autor quedaría exento de
responsabilidad.

B. Casos de los niños de corta edad (1 y 2 años) cuyos padres mueren por el hecho
ilícito de un tercero.

Para la teoría subjetiva no habría daño moral porque esos niños atendida su
corta edad no estarían en condiciones de advertir el cambio que se habría producido
en sus vidas; sin embargo, “no porque las víctimas, en el caso recién nacidas, no
podían tener conciencia de la pérdida que significaba la muerte de su padre, podía
impedirse que recibieran la compensación por el pretium doloris. Se trata de una
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pérdida que, cualquiera sea la edad o la conciencia que de ella se tenga al tiempo de
producirse, afecta necesariamente a una persona, de acuerdo a la experiencia del
hombre común. No se repara pues por el solo sufrimiento producido en el momento
de la desaparición de los padres. Con los años, las limitaciones que esa pérdida
significará para el desarrollo de la afectividad y la vida de esos menores, se irán
sintiendo y manifestando”.

2. Teoría objetiva.

Considera que hay daño moral cuando la víctima ha experimentado un cambio
en relación a lo que ocurre con una persona común y corriente independientemente
de si advierte o no ese cambio; esta teoría “sostiene que el principio de reparación
integral no puede recibir excepción por el motivo que la víctima no tenga conciencia
de la pérdida que sufre”, en este sentido, “la evaluación del daño, fundada
tradicionalmente sobre consideraciones ya objetivas, ya subjetivas, determina que,
cuando la víctima está aparentemente privada de conciencia y, en todo caso, no pueda
expresarla, no puede llevar a la conclusión que no resiente los atentados subjetivos y
la protección de sus derechos exige que éstos sean apreciados no por los sentimientos
que se supone que tiene, sino en base a los sentimientos comúnmente resentidos por
un atentado similar por las personas capacitadas para expresar su voluntad”. Para
esta teoría, el daño moral se aprecia “in abstracto, fundada en la manifestación
externa de las limitaciones experimentadas por la víctima y conforme a la experiencia
del hombre común”, por ejemplo en el caso de los niños de corta edad que pierden a
sus padres, a partir de la experiencia del hombre promedio se sabe que es distinto
crecer con y sin los padres.

Tipos de daño moral.

La doctrina y la jurisprudencia han identificado los siguientes:
i. Daño biológico, que es el daño a la integridad física o psíquica del sujeto
cuando se afecta su capacidad intelectual.
ii. Daño a la salud, que es la consecuencia funcional de la anterior.
iii. Daño a la vida de relación o pérdida del agrado aunque no se tenga conciencia
de ello.
iv. Daño estético o por deformación física.
v. Daño sexual.
vi. Daño psíquico relativo a las funciones cerebrales.
vii. Daño al honor, al crédito o a la fama.
viii. Daño al proyecto de vida, o sea, a la proyección personal a futuro.
ix. Daño espiritual que es la adhesión del derecho de la persona a ciertas
convicciones o fe religiosa.
x. El precio del dolor, o pretium doloris.
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xi. El perjuicio del afecto, que es la aflicción por la pérdida o lesión de la víctima
directa o de una cosa a la que se encuentra afectivamente vinculado.

Teoría de los riesgos.

Concepto.

Es una institución que precisa, frente a la pérdida fortuita de una especie o
cuerpo cierto que se debe, y cuya obligación se ha extinguido qué ocurre con la
obligación recíproca.
Para el profesor Abeliuk, la teoría del riesgo tiende “a determinar qué ocurre
con la obligación de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se extingue
también o subsiste, a pesar del incumplimiento recíproco”.
Como señala el profesor Elorriaga, “pretende dar respuesta a la interrogante
de qué ocurre con la obligación de una de las partes de un contrato bilateral en curso,
cuando la prestación debida por la otra se ha extinguido por la ocurrencia de un caso
fortuito. En otras palabras, se trata de determinar cuál de las dos partes deberá
soportar el riesgo del contrato si la obligación de la otra deviene imposible por un
caso fortuito que sobreviene entre el perfeccionamiento del negocio y su
cumplimiento”.
En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que “la cuestión de la teoría de
los riesgos, entonces, no dice relación con la determinación de la persona que debe
asumir el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa, pues esta responsabilidad la
determina la ley en cada caso, aunque la regla general será que el acreedor responda
asumiendo el riesgo. La cuestión de la teoría de los riesgos está dad por la respuesta a
la pregunta ¿qué pasa con la obligación correlativa del acreedor?, ¿subsiste dicha
obligación? Aparece, en un primer momento, como injusto que habiéndose extinguido
la obligación del deudor y asumiendo además por el riesgo de la pérdida o deterioro
de la cosa el acreedor, que no recibe por lo mismo contraprestación alguna, deba
igualmente cumplir la suya pagando el precio de la cosa, por ejemplo”.

Concepto de Riesgo.

Es la eventualidad o peligro de pérdida o deterioro de una especie o cuerpo
cierto que se debe, y que se ve afectada por una fuerza mayor que hace imposible
cumplir con la obligación.
Para Alessandri, el riesgo en un contrato es “la pérdida o deterioro que
experimenta la cosa materia de él, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza
mayor, y que tiene por resultado la extinción total o parcial del derecho que con
respecto a la cosa se ejerce, extinción que coloca ala persona a quien ese derecho
pertenece, en la necesidad de soportar esa pérdida o deterioro que del caso fortuito o
fuerza mayor provenga”.
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Para el profesor Meza Barros “el riesgo es el peligro de perder un derecho que
se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita”.
Según el profesor Elorriaga, los riesgos, para los efectos contractuales, son “la
pérdida de los derechos emanados de un contrato, debido a la pérdida o deterioro de
la cosa objeto de él, o a la imposibilidad de ejecución de alguna de las prestaciones,
extinción que coloca a una de las partes en la necesidad de soportar económicamente
dicha pérdida”.

Requisitos.

i.- Contrato bilateral, que es aquel en que las partes se obligan recíprocamente.
Para el profesor Elorriaga, “se trata de saber qué ocurre con la obligación de
una parte cuando la otra se ha extinguido fortuitamente. Este es el ámbito propio y
genuino en el que se desarrolla la teoría del riesgo, es decir, en el que existen
obligaciones correlativas, en donde una puede extinguirse y la otra subsistir. En los
contratos unilaterales el problema ni siquiera llega a plantearse conceptualmente. En
ellos al extinguirse fortuitamente la única obligación existente no cabe formular la
típica pregunta de la teoría del riesgo: ¿qué ocurre con la obligación de la otra parte?,
por la sencilla u única razón que esa otra obligación no existe”.
En palabras del profesor Abeliuk, “en el contrato bilateral existen prestaciones
recíprocas para ambas partes; cada una es acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien
puede ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o dolo
del deudor, cuya prestación se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la
resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, y si se le pretendiera exigir
su propia prestación, podrá defenderse con la excepción de contrato no cumplido”.
Como señala el profesor Meza Barros, “si la obligación nace de un contrato
unilateral, la cuestión de los riesgos no puede plantearse. En los contratos unilaterales
una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. La pérdida
fortuita de la cosa extingue esta obligación única.
Así, la pérdida fortuita de la cosa depositada, empeñada o dada en comodato,
extingue la obligación del depositario, del acreedor prendario o comodatario de
restituirla; se extingue el derecho correlativo del depositante, del comodante o del que
empeñó la coas para reclamar su restitución.
Las consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos – si cabe
hablar de riesgos – son de su cargo. En suma, pierde el derecho la única parte que lo
tiene”.
Para Alessandri, “cuando el contrato es bilateral, cuando el acuerdo de las
voluntades de las partes es generar obligaciones recíprocas para ambos contratantes,
entonces sí que tiene interés determinar para quién es el riesgo, porque entonces hay
dos derechos que se ejercen con respecto a la cosa materia del contrato, uno el del
propietario de la cosa, que pasa a ser el deudor de la misma, y otro, el derecho del
acreedor para exigir la entrega de la cosa”.
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ii.- Que la obligación de una de las partes sea entregar una especie o cuerpo cierto;
“sólo las obligaciones de esta naturaleza son las que se extinguen por la pérdida de la
cosa debida. Si las obligaciones que el contrato engendra son de género, no tendría
lugar el estudio de esta materia, porque es sabido que el género no perece, y aunque
se destruya la cosa materia de la obligación, la obligación subsiste siempre”.
Como plantea el profesor Meza Barros, “el género no perece; la pérdida de las
cosas debidas genéricamente no extingue la obligación, que el deudor debe cumplir
entregando cualquier individuo del género; ‘con tal que sea e una calidad a lo menos
mediana’ (art. 1509)”.

iii.- Que esa obligación de entregar una especie o cuerpo cierto, se encuentre
diferida en el tiempo, en lo que dice relación con su cumplimiento.
Para el profesor Elorriaga “el ámbito propio del riesgo contractual es el de los
contratos en los que la ejecución de las obligaciones queda pospuesta en el tiempo y
en los que tienen por objeto prestaciones periódicas o diferidas. En ellos existe
crédito, tiene lugar un intervalo de tiempo más o menos apreciable entre la perfección
del contrato y su ejecución total, lo que deja abierta la posibilidad de que sobrevenga
el riesgo de la imposibilidad de cumplimiento”.
En palabras del profesor Meza Barros, “entregada la cosa debida al acreedor, la
obligación se extingue; la pérdida sobrevendría cuando ya la cosa no es objeto de
ninguna obligación y debe soportarla el dueño”.

vi.- Que en el lapso que va desde que se contrae la obligación de entregar la especie
o cuerpo cierto, hasta su cumplimiento, dicha especie o cuerpo cierto perezca por un
caso fortuito o fuerza mayor.
Para el profesor Abeliuk, “si la prestación se hizo imposible por caso fortuito, el
deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie
está obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su
obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en tal
caso con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla, o se extinguirá también, y en
caso de haberla ya cumplido, tendrá derecho a la restitución de lo dado o pagado?”.
En palabras del profesor Elorriaga, “el caso fortuito actúa como el antecedente
necesario para que pueda cuestionarse si la obligación subsistente debe o no ser
cumplida. Si la obligación se hace imposible por culpa o dolo del deudor, no es
aplicable la teoría del riesgo. En tal caso, existiría incumplimiento de la obligación
imputable al deudor”.
Como señala el profesor Meza Barros, “la pérdida que proviene del hecho o
culpa del deudor deja subsistente la obligación y ésta varía de objeto; el deudor es
obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672). De esta
manera, el deudor debe satisfacer por equivalencia la obligación que la pérdida de la
cosa ha hecho imposible cumplir en la forma estipulada y el acreedor habrá de
satisfacer la obligación recíproca suya”.
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Reunidos todos estos requisitos, la obligación de dar la especie o cuerpo cierto

se extingue por el modo de extinguir “pérdida de la cosa que se debe”; y ahí surge la
pregunta ¿Qué ocurre con la obligación de la contraparte? Y es a esta pregunta a la que
trata de responder la Teoría de los Riesgos.

Soluciones doctrinarias.

i.- La obligación de la contraparte se extingue.

El riesgo será de cargo del deudor de la especie o cuerpo cierto, porque se
quedará sin la especie o cuerpo cierto, y nada recibirá de su contraparte.
Se habla de la regla res perit debitori, conforme a la cual “el riesgo es de cargo
del deudor cuya prestación se ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede exigir
a la contraparte el cumplimiento de la obligación de ésta. Su propia deuda se extinguió
por caso fortuito; no la cumplirá ni en naturaleza ni por equivalencia”. En palabras del
profesor Elorriaga, “en el evento de que la cosa debida se destruya o deteriore, o la
prestación se haga imposible por un evento imposible de resistir, el deudor no podrá
exigir que el acreedor cumpla con su obligación recíproca. Su deuda se extingue por
caso fortuito, haciendo decaer la obligación del acreedor, que por no recibir nada a
cambio no está obligado a cumplir, y si ya lo hubiere hecho, podrá solicitar la
restitución de lo dado o pagado”.

ii.- La obligación de la contraparte subsiste.

En este caso el riesgo es del acreedor de la especie o cuerpo cierto, porque él no
va a recibir la especie o cuerpo cierto debida, pero de todas formas va a tener que
cumplir con su obligación.
Se habla de la regla res perit creditori, esto es, “el riesgo es de cargo del
acreedor cuando éste, no obstante que la obligación del deudor se ha extinguido por
caso fortuito, está obligado a cumplir su propia obligación, y si ya se hizo, nada puede
reclamar”. En palabras del profesor Elorriaga, “en este caso, a pesar de que la
obligación del deudor se haya extinguido por caso fortuito, el acreedor debe cumplir
con su propia prestación. El acreedor de la obligación imposible debe cumplir, no
obstante que no recibe nada a cambio de lo que él da, hace o no hace”.

iii.- Riesgos de cargo del propietario.

Ésta es la regla res perit dominio, conforme a la cual “la fórmula de solución a la
cuestión de los riesgos, prescinde de la posición jurídica que las partes tengan dentro
del contrato. Poco importa quién sea el deudor y quién el acreedor. El problema no se
zanja por esta vía, sino que por otra diversa: responde de la pérdida de la cosa su
propietario.
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Este sistema de atribución del riesgo, en el ámbito de las obligaciones de dar, se

encuentra vinculado al sistema de la transferencia de la propiedad. El acto que marca
la transferencia del dominio también determina el traslado del riesgo. En los sistemas
basados en la doctrina del título y del modo de adquirir, la perfección del contrato
solamente genera un derecho personal y ninguno real. El riesgo permanece de cuenta
del propietario de la cosa hasta que deje de serlo en virtud de la tradición del objeto
debido. En el período de tiempo en que el deudor es aún propietario, responde de la
destrucción o deterioro, pues, como dice el adagio, las cosas perecen para su dueño.
En los sistemas legales como el francés o el italiano, en los que los contratos generan
derechos reales y tienen la virtualidad de operar la transferencia del dominio, los
riesgos son de cuenta del acreedor desde el momento de la conclusión del contrato; a
partir de ese instante él es el propietario”.


Art. 1.550 CC.

Excepciones.

i.- Si el deudor se ha constituido en mora, porque en tal caso la pérdida no es
inimputable al acreedor.

ii.- Si el deudor se ha obligado a entregar una misma especie o cuerpo cierto a dos
o más personas por obligaciones distintas. Esto como consecuencia del principio de la
buena fe; como señala el profesor Meza Barros “la mala fe del deudor es notoria si,
prometida la cosa a una persona, se compromete a entregarla a otra u otras,
desconociendo su obligación anterior. Para sancionar esta mala fe, la ley impone al
deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega”; aunque, para el profesor Elorriaga, “lo
que se pretende es evitar la acumulación de acciones en favor del deudor que no
entrega la cosa destruida”.

iii.- Si el deudor se ha hecho responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Como
señala el profesor Elorriaga, “nada obsta a que el deudor tome sobre sí la
responsabilidad por todo caso fortuito o de alguno de ellos en particular. Ninguna
norma impide que por una estipulación de las partes se pacte que sea el deudor quien
deba responder de los riesgos que pueden afectar al contrato, sea de todos ellos o de
alguno especialmente. Tratándose de un pacto que altera un elemento de la naturaleza
del contrato, pareciera que su constancia debiera ser expresa”.

iv.- En todos esos casos en que la ley ha puesto el riesgo de cargo del deudor.

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Observación.

Además del artículo 1.550 del Código Civil, existen otras disposiciones que
ponen de cargo del acreedor la pérdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto, por
ejemplo, los artículos 1.590 inc. 1, 1.486 inc. 2, 1.820, 1.900 del Código Civil, etcétera.

Fundamento del artículo 1.550 del Código Civil.

Esta disposición ha sido criticada, porque carece de fundamento y de lógica.
Como explica el profesor Elorriaga, “fuera del artículo 1550 CC., y de los preceptos que
contienen una solución semejante, debe ser difícil encontrar alguna otra norma dentro
del Código Civil que goce del triste privilegio de contar con el más unánime rechazo de
la doctrina. Prácticamente no existe autor entre nosotros que habiéndose referido a la
problemática de los riesgos, no haya dejado de descargar una profunda crítica al
criterio de solución consagrado en los artículos 1550 y 1820 CC. La regla de colocar
los riesgos de cargo del acreedor, entre otros apelativos, ha sido calificada como
ridícula, monstruosa, irreflexiva, injusta, irracional, antijurídica, injustificada y
errónea”23.
Para el profesor Alessandri, el origen se encuentra en el Derecho Romano; en
efecto, “en el D. Romano de los primitivos tiempos no se concibió la noción del
contrato bilateral; era ella una noción demasiado abstracta y compleja para las
incipientes mentalidades jurídicas de los romanos primitivos. Por eso en los primeros
tiempos de su historia, no existieron sino los contratos reales; la compraventa se
formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno de otro, y de ahí el nombre
de ‘compra’ y ‘venta’, la ‘emptio’ y la ‘venditio’; por uno de ellos, el vendedor
entregaba la cosa, y venía, en seguida, la segunda operación, la entrega del precio, acto
que era totalmente diferente e independiente del anterior. Con el tiempo estos dos
actos se juntarnos en uno solo, naciendo así, el contrato de compraventa; pero no
abandonaron los romanos las reglas que habían establecido para el antiguo contrato
de venta en sus dos operaciones diferentes, que después se juntaron para formar una
sola, y de aquí resultó que el riesgo de la cosa es a cargo del comprador. ¿Por qué?
23 Agrega este autor que “se explica con razón que en Chile la solución de poner los riesgos de cargo del
acreedor no se aviene en nada con el sistema de transferencia de la propiedad, puesto que el acreedor
de la cosa debida es sólo eso, y no es propietario hasta que se le efectúe la tradición, lo que conduce al
absurdo de que el peligro de que una cosa perezca no lo soporta el dueño, sino que debe soportarlo
quien no tiene derecho real alguno sobre ella. En otras palabras, se critica aquí la circunstancia que el
Código, a lo menos en este aspecto, no haga suyo el principio res perit domino, y opte por una regla que
técnicamente no tiene justificación de ningún tipo. Por otra parte, se ha puesto de relieve la injusticia
que representa esta regla en relación con el principio de la interdependencia de las obligaciones, según
el cual dentro de los contratos bilaterales cada una de las obligaciones recíprocas operan la una como
causa y presupuesto de la otra, por lo que desaparecida una de ellas por caso fortuito, lo más equitativo
y técnicamente correcto es concluir que la otra también debe extinguirse, solución que obviamente se
aparte de lo resuelto por el artículo 1550 CC”.
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Porque cuando se efectuaban las dos operaciones, cuando se entregaba la cosa, el

comprador adquiría su dominio; era una regla de Derecho, como lo es hoy día, que la
pérdida de la cosa la soporta su dueño. De ahí por qué el comprador adquiriendo el
dominio en el mismo momento de la entrega, corría a cargo del riesgo de la cosa.
Se juntaron más tarde estas dos operaciones, y las reglas que se habían
aplicado a ellas, quedaron tal cual se habían anunciado para el primitivo contrato real
y unilateral, que pasó a ser más tarde un contrato consensual y bilateral. Este fue el
origen de esta regla nacida única y exclusivamente para el contrato de compraventa;
los romanos no la extendieron nunca más allá, de acuerdo con su aforismo de que la
cosa perece para su dueño. Fueron los autores de Derecho, los que extendieron esta
regla a todos los contratos bilaterales”.
Lo que ocurre es que fue copiada literalmente del artículo 1.138 del Código
Civil francés, pero en Francia una disposición así sí resulta justificada por aplicación
del principio “las cosas perecen para su dueño”; “en efecto, la disposición que pone a
cargo del acreedor los riesgos parece ser una lógica consecuencia del principio de que
las cosas perecen para su dueño, res perit domino”, porque en Francia, sólo se
requiere el título para transferir el dominio, sin que se requiera de un modo. Luego, el
propio contrato del cual surge la obligación de entregar la especie o cuerpo cierto es el
título en cuya virtud ha operado la transferencia del dominio. Como señala el profesor
Alessandri, “en Francia el dominio de las cosas se adquiere por el solo efecto del
contrato; era, entonces, perfectamente lógico que los franceses establecieran una
disposición que dijera que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor, puesto
que el contrato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, y en ese mismo momento se adquiere el dominio por el comprador; justo es,
por consiguiente, que los riesgos sean a su cargo”.
Pero en nuestro sistema esta explicación no sirve, porque en Chile, para
adquirir el dominio se necesita de un título y un modo. El sólo título no transfiere el
dominio, y por lo tanto, no podemos aplicar el principio que “las cosas perecen para su
dueño”, por cuanto si no ha operado el modo, el acreedor aun no es el dueño. “Vino, en
seguida, el Código chileno, y copió en el artículo 1550 la regla del C. Civil francés, pero
olvidándose que el dominio no se adquiere en Chile por medio del contrato, sino por
un modo de adquirir, y se llegó en esta forma, entre nosotros, a generalizar en
absoluto, una regla que solo se explica en el Derecho francés por las razones
apuntadas” o, como lo explica el profesor Meza Barros, “en el Código Civil chileno, que
ha conservado la tradición románica, el acreedor no adquiere el dominio sino por la
tradición; mientras ésta no se verifique, el deudor conserva el dominio y la regla que
impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio res perit domino” y,
agrega, “el Código chileno habría adoptado, sin reflexión, la regla del Código francés,
olvidando la radical diferencia de su sistema para la adquisición de la propiedad”. En
el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que “en nuestra legislación carece de
toda justificación esta solución, pues hemos visto que los países que hacen correr el
riesgo por cuenta del acreedor de la obligación de entregar se fundan en el principio
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res perit domino; pero en el nuestro por el solo contrato el adquirente no pasa a ser
dueño, sino que únicamente adquiere el dominio cuando se le efectúa la entrega
debida. Tal es la razón en que se apoya en Francia y en otras legislaciones el riesgo por
cuenta del adquirente, pero nuestro Código no advirtió que al exigir título y modo de
adquirir para la adquisición del dominio, quedaba sin justificación alguna la solución
de radicar el riesgo en el acreedor”.
Esta opinión no es compartida por el profesor Elorriaga; en efecto, señala que
“parece muy poco convincente que Andrés Bello se haya limitado a copiar el artículo
1138 del Código Civil francés, sin reparar en que en el sistema del título y del modo de
adquirir semejante solución carecía de cualquier fundamento jurídico. Tratándose de
una personalidad que demostró conocer acabadamente los principios que regían el
Derecho Romano y también los recogidos por el Código Civil francés, cuesta creer que
haya dado una solución que pueda calificarse de errada. De hecho, el mismo artículo
1550 consagra dos excepciones a la regla primera, y dentro del Código se encuentran
muchas otras, lo que permite sostener que Bello manejó acabadamente el problema
en sus aspectos más relevantes.
Parece más probable creer que si Bello optó por poner los riesgos de cargo del
acreedor como solución general, no lo hizo porque el Código francés así lo dispusiera,
sino porque era la fórmula en que el problema había sido resuelto desde antiguo en el
más importante de los contratos. No existió aquí una verdadera innovación respecto
de los principios que tradicionalmente se habían aceptado en la materia. Se adoptó
como criterio general la misma regla vigente desde el Derecho Romano clásico para la
compraventa, y se dispuso un nutrido número de excepciones destinadas a morigerar
los rigurosos efectos que esta solución podía acarrear en los hechos. Esta fórmula
tradicional es la que ahora se trata de revisar, ya que desde hace bastante se ha
dudado fundadamente de la justicia de este criterio de solución, y lentamente se ha
venido imponiendo la regla de que los riesgos debe soportarlos el deudor”.
Se ha tratado de explicar esta disposición, señalando que en un contrato
bilateral, las obligaciones son independientes, de manera que cada una tiene vida
propia, y si una se extingue no por ello, necesariamente, la otra también se va a
extinguir; en este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “en los contratos
bilaterales existe un íntima conexión entre las obligaciones de las partes; prueba de
ello son las disposiciones de los arts. 1489 y 1552. Pero una vez que se han formado,
devienen independientes una de otra, adquieren una existencia propia y deben ser
consideradas aisladamente”.
Sin embargo, esto no resulta preciso, porque en virtud de la reciprocidad de las
obligaciones, lo que ocurra con una, necesariamente repercute en la otra.

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Problemas.

i.- ¿Qué ocurre en caso de pérdida parcial?

El artículo 1550 del Código Civil, se refiere a la pérdida total, pero nada dice
cuando hay deterioros.
La doctrina ha estimado que igual se aplica el artículo 1.550 del Código Civil, no
sólo porque el criterio es el mismo, sino que además porque hay otras disposiciones
que se refieren a esta situación, como ocurre con los artículos 1.486, 1.590 y 1.820 del
Código Civil.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “hay que concluir por tanto
que se mantiene la regla general, en caso de pérdida parcial, del Art. 1550, esto es, que
la pérdida parcial la soporta el acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia
prestación. Así lo confirma la solución que da el Código en caso de deterioros no
imputables: el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, siempre
que los deterioros no provengan de hecho o culpa del deudor, y sin que pueda exigir
disminución en su propia obligación”.

ii.- ¿Qué ocurre si se trata de una obligación de hacer?

Pensemos por ejemplo, que Pedro ha comprado una entrada para el concierto
de Paulina Rubio (suponiendo que canta), y el día del concierto ella se queda afónica
por caso fortuito, ¿de cargo de quién va a ser el riesgo?
Si decimos que del acreedor (Pedro), significa que su obligación subsiste, es
decir, va a tener que pagar su entrada, aunque no pueda escuchar el concierto; si
decimos que del deudor (Paulina Rubio), significa que la obligación del acreedor
(Pedro) se extingue, porque él se queda sin concierto, pero nada tiene que pagar.
El artículo 1.550 del Código Civil, sólo se refiere a la obligación de dar una
especie o cuerpo cierto, luego la pregunta es: ¿Qué pasa si la obligación es de hacer?

Opiniones.

1) Podría pensarse que debe aplicarse por analogía el artículo 1.550 del Código
Civil, esto es, que el riesgo será de cargo del acreedor (Pedro), ya que su obligación
subsiste (paga la entrada, aunque no haya concierto). Como señala el profesor
Abeliuk, “aplicar por analogía el artículo 1550 y resolver, en consecuencia, que el
riesgo es de cargo del acreedor, a quien no se va a cumplir su obligación por
imposibilidad” o, en palabras del profesor Elorriaga, podría pensarse que es aplicable
el art. 1.550 CC, “y que la aplicación analógica de esta norma se impone al igual como
se extienden las normas que rigen la pérdida de la cosa que se debe a las obligaciones
de hacer y no hacer”.

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2) Para otros, estamos frente a un vacío legal, que debe llenarse conforme a los
principios de equidad, y de las alternativas, la más equitativa, es que la obligación de
la contraparte se extinga también, esto es, que el riesgo sea de cargo del deudor
(Paulina Rubio), quien no deberá cumplir con su obligación, pero no recibirá nada a
cambio.
En este sentido, el profesor Abeliuk señala que “a falta de disposición expresa,
debe aplicarse la solución de equidad, que es colocar el riesgo por cuenta del deudor,
cuya prestación se ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada debe pagar,
y si ya lo ha hecho, puede repetir lo pagado.
Nos inclinamos por esta segunda posición por varias razones, además de las
doctrinarias señaladas (…); primero, porque el Art. 1550 resiste una aplicación
analógica, dado su fundamento histórico; es una disposición extraída del Código
francés, donde es un reflejo del principio res perit domino. Semejante doctrina nada
tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Además, es un precepto
plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud.
Por otro lado, es la solución que el Código ha dado en un caso de imposibilidad
por obligación de hacer: la confección de obra material”.
En el mismo sentido se plantea el profesor Elorriaga al sostener que la
unanimidad de la doctrina rechaza que se pueda aplicar por analogía el artículo 1.550
CC, “defendiendo tenazmente que respecto de este tipo de obligaciones no rige el
principio periculum creditori est, sino que precisamente rige el principio contrario,
esto es, el periculum debitori est.
En primero lugar se considera que en los contratos bilaterales las obligaciones
de las partes son interdependientes, por lo que cada una de ellas descansa sobre la
obligación correlativa. Si una de ellas se extingue por caso fortuito, la otra obligación
queda privada de correlativo; esto libera de la obligación a la otra parte, sin que tenga
derecho alguno sobre el deudor cuya obligación se hizo imposible. Por otro lado,
teniendo en cuenta el nutridísimo número de excepciones que se imponen a la regla
del artículo 1550 CC., nada parece justificar hacerla extensiva a las obligaciones de
hacer y no hacer. Finalmente, y sin perjuicio de lo dicho más arriba, se ha considerado
que la única explicación del artículo 1550 CC. es que fue extraído del Código Civil
francés, donde es un reflejo del aforismo res perit domino; doctrina que no puede
sustentarse en Chile y que nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no
hacer”.

Observación.

En el nuevo Derecho de los contratos, los problemas de los riesgos se
consideran dentro del incumplimiento contractual. Como consecuencia de lo anterior,
la imposibilidad sobrevenida constituye incumplimiento, que permite al acreedor
utilizar los remedios propios del incumplimiento conforme a sus requisitos, salvo la
pretensión de cumplimiento. La imposibilidad es causa impeditiva de la pretensión de
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cumplimiento. Por lo mismo, si el incumplimiento fortuito, de cierta relevancia,

permite la resolución, deja de tener sentido la regla periculum est emptoris.

Derechos auxiliares del acreedor.

Aspectos previos.

Se trata de los efectos necesarios de las obligaciones24, es decir, de los medios
indispensables que permiten al acreedor obtener el cumplimiento de la obligación, ya
sea espontánea o forzadamente, o por la vía de la indemnización de perjuicios. Como
señala el profesor Abeliuk, “bajo esta denominación se agrupa una serie de derechos
del acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento mismo, sino que tienen
por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor”.
Siempre el acreedor necesita que el patrimonio del deudor tenga bienes
suficientes para hacer efectiva la obligación, sea su efecto el normal o uno anormal. De
esta manera, “el incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos
auxiliares, pero está presente en ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que al
tiempo de exigirse el pago haya bienes para responder al cumplimiento forzado, si el
deudor no cumple voluntariamente”.
Por otro lado, cabe tener presente que “el interés de los acreedores es (…)
mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la época del cumplimiento, a
fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en él la obligación
misma, si ello es posible, o su equivalente: la indemnización de perjuicios; para estos
efectos, según veremos, se tomarán judicialmente los bienes del deudor, se realizarán
y con su producto se pagará al acreedor. Para ello es necesario que existan bienes
suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legítimos, el del
deudor de poder administrar libremente su patrimonio, y el de los acreedores que
dicha administración no haga ilusorios sus derechos al tiempo de exigir el
cumplimiento; y ambos son compartidos por el legislador tan interesado en que las
obligaciones se cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economía en
general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solución
transaccional y permite la intervención del acreedor en la gestión del deudor, siempre
que el patrimonio de éste corra un peligro cierto, ya sea por circunstancias externas
(fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso más grave, de
fraude del deudor”.

24 En este sentido, el profesor Ruz sostiene que “el tercer gran efecto de las obligaciones es que ellas
abren la posibilidad de ejercer estos derechos auxiliares al acreedor, para ir en auxilio del derecho de
agresión sobre los bienes del deudor”.
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Concepto.

Son aquéllos que tienen por objeto evitar la disminución o el menoscabo del
patrimonio del deudor, pero, además, el obtener que vuelvan al patrimonio del deudor
bienes que habían salido, o bien, lograr que ingresen al patrimonio del deudor nuevos
bienes.
Para el profesor Alessandri, “son aquellos que tienen por objeto dejar afecto el
patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación, tomando medidas para su
conservación y seguridad a fin de hacer posible el pago de la deuda”.
El profesor Ruz los define señalando que “son los que la ley confiere al sujeto
activo de la relación jurídica patrimonial, para evitar el menoscabo del patrimonio del
deudor, asegurando de ese modo el cumplimiento de la obligación”.

Objetivos.

i) Impedir la reducción objetiva del patrimonio del deudor, sobre el cual se van a
hacer valor los derechos del acreedor. Como señala el profesor Alessandri, “unos de
estos derechos auxiliares tiene por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor,
mantenerlo en un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo
componen, que esos bienes no se destruyan ni menoscaben en forma alguna” o, como
señala el profesor Meza Barros, “los derechos auxiliares persiguen, como primer
objetivo, impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne
insuficiente para responder de las obligaciones contraídas”.
Aquí tenemos las medidas conservativas y el beneficio de separación.

ii) Hacer llegar al patrimonio del deudor, bienes que lo incrementen
efectivamente, sea haciéndolos volver, porque habían salido antes; sea trayéndolos
por primera vez, porque aún no habían salido. Para Alessandri, “tienen por objeto
hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de él, y que el deudor
no quiere hacer incorporar para perjudicar al acreedor, o que ha hecho salir del
patrimonio, con el propósito también, de perjudicarlo” o, como señala el profesor
Meza Barros, “persiguen, como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio del deudor,
bien sea mediante la incorporación de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de
los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores”.
Aquí tenemos a la acción pauliana, revocatoria o directa, y a la acción oblicua,
subrogatoria o indirecta.

Cuáles son.

- Medidas conservativas.
- Beneficio de separación.
- Acción pauliana, revocatoria o directa.
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- Acción oblicua, subrogatoria o indirecta.

i) Medidas conservativas.

Concepto.

Son aquéllas que tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor,
impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, se deterioren o se enajenen,
para asegurar el ejercicio de futuros derechos principales del acreedor.
Para Alessandri “son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el
patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman a fin
de hacer posible el cumplimiento de la obligación”.
Según el profesor Abeliuk, “se las define habitualmente como aquellas (…) que
tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan
dicho ejercicio en sí mismo”.

Observación.

El Código Civil no contiene una norma que, con el carácter de general,
reconozca esta facultad del acreedor para impetrar estas medidas, sino que hay una
serie de disposiciones diseminadas en el Código de Comercio, Código Civil y Código de
Procedimiento Civil25. Así, “no hay en nuestro Derecho una norma general sobre la
procedencia de estas medidas, pero ellas se confieren al acreedor en diversas
disposiciones: Arts. 761, 803 inc. 2º, 1078, 1492, 1937, 2162, 2193, 2234 etc.”.

Casos.

1. Guarda y aposición de sellos. Arts. 1.222 a 1.224 CC y 872 a 878 CPC.

2. Derecho del acreedor a comparecer a la confección del inventario y reclamar
de él. Art. 1.255 CC.

3. Derecho del acreedor condicional. Art. 1.492 CC.

4. Derecho del asignatario condicional. Art. 1.078 CC.

5. Derecho del fideicomisario. Art. 761 CC.

6. Derecho legal de retención que la ley concede en determinados casos, por
25
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “diseminadas en el Código Civil, en el de
Comercio, en el Procedimiento Civil, existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los
acreedores para adoptar medidas de esta índole”.
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ejemplo:
A. Art. 914 CC.

B. Art. 1.826 inc. 4º CC.

C. Art. 1.937 inc. 1º CC.

D. Art. 1.942 inc. 2º CC.

E. Art. 2.162 CC.

F. Medidas precautorias:
i. Secuestro de la cosa.
ii. Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.
iii. Nombramiento de uno o más interventores.
iv. Retención de bienes determinados.
v. Desasimiento, como la privación al fallido de las facultades de administración
de sus bienes, que pasa al síndico.

ii) Beneficio de separación.

Reglamentación.

Arts. 1.378 a 1.385 CC.

Concepto.

Es la facultad que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios
para evitar que los bienes del causante se confundan con los bienes del heredero, con
el objeto que primero se paguen los acreedores hereditarios o testamentarios.
Según Alessandri “es el que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios
para pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, a fin de
que los bienes de aquel se les cumplan las obligaciones hereditarias y testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero”.
Para el profesor Abeliuk “es el derecho que la ley concede a los acreedores
hereditarios y testamentarios, a fin de que los bienes del causante no se confundan
con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los
acreedores personales de éste”.

Observaciones.

1. Pueden hacer valer este beneficio:
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A. Los acreedores hereditarios.

O sea, aquellas personas, acreedores que el difunto tenía en vida, y cuyo pago
estaba pendiente al momento de la apertura de la sucesión. Se trata de los acreedores
“que el causante tenía en vida” o “que el difunto tenía en vida” o “aquellos que ya lo
eran en vida del causante”.

B. Los acreedores testamentarios.

O sea, “aquellos cuyos créditos emanan del testamento mismo”, o sea, “los que
derivan del testamento” o “aquellos cuyo crédito arranca su origen de la declaración
de última voluntad del causante (legatarios)”.

En este sentido, el profesor Fueyo sostiene “que la separación de patrimonios
puede ser pedida por todo acreedor hereditario y por todo legatario, sin excepción.
Naturalmente que el crédito o el legado, según el caso, deberá justificarse
suficientemente.
Nada importa, por ende, la forma del título, la causa y el origen del crédito, ni
las diferentes modalidades de que pudiera estar afectado”.

2. Estas personas invocan este beneficio para evitar la confusión de patrimonios,
evitar que se confundan los bienes del causante con los bienes de los herederos, con la
finalidad de pagarse primero estos acreedores del causante. “Los acreedores
hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse íntegramente de sus
créditos con los bienes dejados por el difunto”; en otras palabras, “mediante este
beneficio los acreedores consiguen que el patrimonio del difunto se mantenga intacto,
sin confundirse con el patrimonio del heredero, y como consecuencia resulta que los
bienes del heredero sirven para pagar a los acreedores del heredero, y los bienes del
difunto sirven para pagar a los acreedores del difunto”.
De esta manera “decretado el beneficio de separación, él se traduce en una
preferencia para los acreedores hereditarios y testamentarios. Ellos se pagan primero
en los bienes sucesorio, y una vez satisfechos sus créditos, si hay un sobrante, éste
podrá ser perseguido por los acreedores personales del heredero y los hereditarios y
testamentarios que no gozan del beneficio de separación (Art. 1382)”.

3. El profesor Meza Barros sostiene que “puede invocar este beneficio el acreedor
cuyo crédito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor a plazo o bajo
condición”. Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al señalar que “según el Art.
1379 corresponde aún al acreedor condicional”.

4. Como explica el profesor Fueyo, “la separación de patrimonios sólo pueden
pedirla los acreedores del causante en contra de los acreedores personales del
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heredero, jamás contra este último, ya que se trata de una preferencia en el pago que
se disputan acreedores de uno y otro lado”; sin embargo, el profesor Abeliuk sostiene
que “la ley no ha dicho contra quién debe esgrimirse este beneficio, pero parece
evidente que el legitimado pasivo es el heredero; no habría inconveniente para que los
acreedores personales de éste actúen como coadyuvantes”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que “los únicos que
pueden impetrar el beneficio de separación son los acreedores hereditarios y
testamentarios; los acreedores del heredero no pueden pedir este beneficio: es un
privilegio que la ley da solamente a los acreedores del muerto, pero no a los
acreedores del vivo, para impedir que los acreedores del difunto se vean defraudados
en sus créditos”.

5. El profesor Abeliuk explica que “no está en situación de invocar el beneficio en
estudio el acreedor cuyo derecho ha prescrito ni el que ha renunciado a él, expresa o
tácitamente, esto último por haber reconocido como deudor al heredero”.

6. El mismo profesor señala que “tampoco podrá intentarse si los bienes de la
sucesión han salido de manos del heredero o se han confundido con los de éste, de
manera que no sea posible reconocerlos (Art. 1380)”.

7. También sostiene el profesor Abeliuk que “pedida la separación por uno o más
de los acreedores hereditarios o testamentarios, beneficia a todos aquellos cuyos
derechos no han prescrito ni han renunciado al mismo (Art. 1382)”.

8. Del mismo modo sostiene que “para que el beneficio de separación produzca
efectos, si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede se
inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes
corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.

9. Pagados los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo
hubiera, se agregará a los bienes propios del heredero, para satisfacer a sus propios
acreedores. “Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si
lo hubiere, se agregará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios
acreedores”.
De esta manera, “los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer
preferencia a los personales del heredero para que éstos se paguen en los bienes
propios de éste, y sólo pueden perseguirlos si se han agotado los hereditarios, y
siempre naturalmente que el heredero no haya aceptado con beneficio de inventario
(Art. 1383)”.

10. Agotados los bienes del difunto, sin que estos acreedores se hayan pagado
íntegramente, pueden perseguir los bienes del heredero, pero aquí los acreedores de
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éste pueden oponerse hasta que se les pague íntegramente a ellos con los bienes del
heredero. Art. 1383 CC. “Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y
testamentarios podrán perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero,
pero los acreedores del heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos
íntegramente de sus créditos con los bienes de éste”.

iii) Acción pauliana, revocatoria o directa.

Concepto.

Es aquélla que tienen los acreedores para obtener la revocación de los actos
fraudulentos ejecutados por el deudor en perjuicio de los acreedores.
El profesor Abeliuk la define señalando que es “la que la ley concede a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y
en perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los demás requisitos legales”.
Para el profesor Alessandri es “la que tienen los acreedores para obtener la
revocación de los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos”.
Según el profesor Ruz “es aquella que la ley concede al acreedor para revocar
los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos”.

Nomenclatura.

Se le llama:

1. Pauliana.

Porque se estima que Paulo, jurista romano, había ideado este medio para
beneficiar a los acreedores; “se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido
controvertir el punto; en todo caso, su origen es netamente romanista, donde incluso
se la concebía como un verdadero delito” o, como dice el profesor Fueyo, “se
denomina preferentemente pauliana en homenaje a Paulus, su creador o mentor,
aunque a este respecto hay opinión en contrario”; En palabras del profesor Alessandri,
“se llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el D. Romano”.
Por su parte, el profesor Ruz señala que se llama pauliana “porque se la
atribuye al pretor Paulus (de quien no se sabe prácticamente nada), quien ante la
insuficiente protección que daban el interdicto fraudatorio, que se concedía por el
pretor contra los terceros que adquirían bienes corporales del deudor insolvente, o la
restitutio in integrum, que revocaba las enajenaciones hechas en fraude de los
acreedores, pues ambas sólo se referían a enajenaciones, sin penalizar las
disminuciones patrimoniales efectuadas por el deudor por otros medios, por ejemplo,
efectuando pagos de obligaciones no exigibles o condonando deudas, etc., crea una
actio in factum, en reparación del perjuicio causado. Al origen, se le concebía en Roma
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como una acción penal”.

2. Revocatoria.

Porque su finalidad es revocar, dejar sin efecto los actos fraudulentos del
deudor; “su objeto es revocar, dejar sin efecto los actos ejecutados fraudulentamente
por el deudor para disminuir su garantía general ante los acreedores”; en este sentido,
como señala el profesor Fueyo, “su nombre revocatoria proviene de su efecto
principal, cual es revocar los actos que el deudor haya realizado con terceros en
fraude de sus acreedores” o, como señala el profesor Alessandri, “se llama revocatoria
porque mediante ella se obtiene la revocación o invalidación de los actos ejecutados
por el deudor”.
De la misma forma, el profesor Ruz sostiene que se llama revocatoria “porque
su objeto es revocar o dejar sin efecto, los actos ejecutados fraudulentamente por el
deudor para disminuir su garantía general antes los acreedores. Cierta doctrina critica
que se denomine revocatoria, porque evoca la idea de la sanción de ineficacia del acto
jurídico mismo nombre, ‘la revocación’, por cuya virtud se puede dejar sin efecto
unilateralmente un acto jurídico bilateral (revocación del mandato) o dejar sin efecto
por un tercero el acto del autor (revocación del testamento). Sin embargo, la
nomenclatura ‘revocatoria’ refleja como idea el de un tercero (acreedor) que deja sin
efecto un acto jurídico del cual no es parte, como consecuencia del fraude de sus
derechos, lo que ya nos anticipa una especie de inoponibilidad”.

3. Directa.

En oposición a la acción oblicua. Aquí, el acreedor actúa por sí.
En este sentido, el profesor Alessandri sostiene “que la acción pauliana, a
diferencia de lo que sucede con la anterior, corresponde a los acreedores
personalmente, es una acción que les es propia, no es una acción que vayan a ejercer
en nombre y en lugar del deudor, sino que la van a ejercer en su propio nombre, es
una acción directa, que les pertenece a ellos, que está en su patrimonio y no en el
patrimonio del deudor”.

Observaciones.

1. En materia de acción pauliana hay que distinguir dos etapas en la situación de
un deudor:

A. Actos del deudor ejecutados antes de la quiebra o antes de la cesión de bienes.

B. Actos del deudor que se ejecutan después de la quiebra o de la cesión de
bienes.
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Art. 2.467 CC.

Art. 130 Nº 1 Ley 20.720.
Esto se justifica porque el deudor que hace cesión de bienes o que es declarado
en quiebra pierde la administración de sus bienes.

2. La acción pauliana cobra interés respecto de actos y contratos que se ejecutan
por el deudor antes de la quiebra o de la cesión.

3. El artículo 2.468 CC trata de la acción pauliana civil u ordinaria, mientras que
en el C. de C. están las acciones paulianas concursales, muy parecidas a la pauliana
civil, pero más eficaces, porque el legislador presume el fraude justamente para
aquellos actos del deudor ejecutados o celebrados en el llamado período sospechoso,
que normalmente va desde los diez días anteriores a la cesación de pagos, hasta la
declaratoria de quiebra.

Requisitos.

1. Existencia de un crédito.

Es el presupuesto fundamental para el ejercicio de la acción. Ahora bien, este
crédito:

A. Tiene que haber nacido antes que el deudor haya ejecutado el acto que se
pretende dejar sin efecto.

B. Tiene que existir al momento que se ejerce la acción pauliana.

En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que el acreedor “debe tener
interés, y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes más que
suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podrá prosperar la pretensión de
revocar sus actos”, y agrega que “además es preciso que el acreedor tenga esa calidad
en los mismos dos momentos ya señalados, o sea, al otorgarse el acto impugnado y al
intentar la acción pauliana”. Finalmente, sostiene que “el acreedor en principio debe
ser puro y simple para intentar la revocación. En general, no se admite la acción del
acreedor cuyo derecho está sujeto a una condición suspensiva, porque no hay
obligación, ni a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella
provoca la caducidad de éste”; en este sentido, el profesor Ruz señala que “la
obligación sea exigible”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri entiende que “sólo los acreedores
cuyos créditos sean anteriores al acto, pueden intentar la acción pauliana; los
acreedores cuyos créditos sean posteriores a la ejecución del acto, no pueden intentar
esta acción, porque para que la acción pauliana proceda, es menester que el acto
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jurídico haya irrogado un perjuicio al acreedor, e irroga un perjuicio cuando el acto

del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista al contratar, de manera
que si el deudor procede a desprenderse de esos bienes, le irroga un perjuicio. Pero el
acreedor que contrata con posterioridad al acto que el primer acreedor ha celebrado,
se va a encontrar con una garantía que no existe, con una garantía que si bien lo fue
para el primer acreedor, ya no existía cuando el segundo acreedor contrató con el
deudor; luego ningún perjuicio puede resultar para él de tales actos, ya que cuando el
deudor contrató con el segundo acreedor, no existían en su patrimonio los bienes que
hizo salir con anterioridad”.
Para el profesor Fueyo “es evidente que tienen legitimación activa solamente
aquellos acreedores anteriores al acto o contrato en cuestión, por ser ellos los
burlados y dañados. Los posteriores ya contaban con el patrimonio disminuido y por
lo mismo su derecho no ha podido ser lesionado fraudulentamente”.

2.- Perjuicio del acreedor o acreedores.

Hay perjuicio cuando el acto ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor o,
como dice el profesor Meza Barros, “el acto es perjudicial crea en los acreedores un
interés en la revocación del acto”; insolvencia que “debe ser contemporánea con el
ejercicio de la acción”. En palabras del profesor Abeliuk, “les causará perjuicio cuando
en virtud de dicho acto el deudor quede imposibilitado de pagarles, esto es, haya
provocado o aumentado su insolvencia”; en el mismo sentido se plantea el profesor
Alessandri, al señalar que “un acto causa perjuicio a los acreedores en el caso a que
nos estamos refiriendo, cuando acarrea la insolvencia del deudor, o aumenta una
insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una disminución en el
patrimonio del deudor”.
Para el profesor Fueyo, “que el acreedor resulte perjudicado significa que no
queda patrimonio substancial para responder, o bien que otros acreedores, de
créditos de mejor preferencia para el pago, cojan el haber para pagar. Es natural que
los acreedores valistas o quirografarios serán quienes con mayor probabilidad
sufrirán los efectos de la disminución fraudulenta de la responsabilidad del deudor.
Soportarán mejor las desventajas del empobrecimiento fingido aquellos acreedores
premunidos de alguna acción real, como la de hipoteca, que, además, permitirá
perseguir el bien en manos de cualquier adquirente o subadquirente, fuera de que
preferirá ante otras hipotecas que se constituyan después. Con todo, el deudor
fraudulento podrá constituir derecho reales superiores al de hipoteca, sobre el mismo
bien, menoscabando la entidad económica del mismo, como hipotecado; sería el caso
de prendas sin desplazamiento o con registro, volviéndose, entonces, en general, a la
condición de acreedor perjudicado”.

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3. Mala fe o fraude pauliano.

Es el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Como sostiene el
profesor Abeliuk, “el deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o
contrato con ánimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe,
pero de carácter especial, ya que según dijimos no es el que vicia el consentimiento, y
más se asemeja al que concurre en los actos ilícitos, en el delito civil”. En palabras del
profesor Alessandri, “se entiende por fraude, o por mala fe, como dice el artículo 2468,
el hecho de que el deudor celebre el acto jurídico conociendo el mal estado de sus
negocios”.
Para el profesor Fueyo es “una conciencia o convencimiento de que
procediendo así obtendrá el deudor un beneficio o ventaja, sea ocultando bienes, sea
obteniendo ventajas ocultas o indirectas a cambio de la enajenación o constitución de
gravámenes, sea quedándose en definitiva con un patrimonio – a veces suculento –
como contrapartida de no haber pagado las deudas en todo o en parte”. Así también lo
entiende el profesor Ruz, al señalar que “es un dolo especial, que está definido en el
Código como el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, de ahí que
concluyamos que se trata de una intención positiva (conocimiento del mal estado de
sus negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato, disminución de su
patrimonio para perjudicar al acreedor”.
En el mismo sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “el deudor que sabe
que su situación patrimonial es precaria, no puede menos que saber que el acto que
ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los
acreedores a sabiendas”.

¿Quién debe estar de mala fe?

A. El deudor, siempre.

B. Tratándose del tercero, hay que distinguir:

i. Si el acto jurídico cuya revocación se pide es a título gratuito.

No interesa si el tercero estaba de buena o de mala fe; cualquiera que sea la
disposición subjetiva del tercero, se verá afectado por la revocación, es decir, “se
revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente” o, como señala el profesor
Meza Barros, “basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la
liberalidad sea partícipe del fraude”. La razón de ello radica a que en los actos
jurídicos a título gratuito, el terceros ha recibido una liberalidad; luego, la revocación
del acto no le va a acarrear pérdida, aunque sí una privación de una ganancia, y ante
esta situación, el legislador optó por inclinarse a favor del acreedor.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “basta la mala fe del deudor, y
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la razón de esta diferencia está ya señalada; habiendo varios intereses en juego: del
acreedor que quiere mantener la máxima integridad de su garantía; del deudor que
debe conservar la libre administración de sus bienes, y a quien el legislador sólo
sanciona en casos de negligencia o fraude, y del tercero que ha contratado con el
deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de éste, si no ha efectuado sacrificio
alguno para su adquisición. El tercero no pierde en definitiva, queda igual que antes
del acto”.

ii. Si el acto jurídico cuya revocación se pide es a título oneroso.

En éstos, el tercero se ve privado de una ganancia, pero también ha
suministrado una contraprestación al deudor; de ahí que el legislador considera su
situación y lo va a favorecer, a menos que esté de mala fe, o sea, la acción pauliana no
alcanza a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso; en otras palabras, “se
requiere para revocarlo probar la mala fe del adquirente” o, como señala el profesor
Meza Barros, “no basta la mala fe del deudor y es necesario que el tercero con quien
contrata esté igualmente de mala fe”.
En palabras del profesor Abeliuk, “en los actos a títulos onerosos se exige la
mala fe de ambas partes: deudor y adquirente; los dos deben saber el mal estado de
los negocios del primero, y el acreedor deberá rendir esta prueba”, y agrega, “el que ha
adquirido a título oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio económico, que
tendrá posteriormente que entrar a recuperar. Por ello el legislador no puede
prescindir de su actitud y sólo lo sanciona si es fraudulento también”.
De la misma forma, el profesor Alessandri señala que “si solo hay mala fe de
parte del deudor, y el tercero con quien contrata está de buena fe; ignora el mal estado
de los negocios del deudor, la acción pauliana no procede, porque faltaría uno de los
requisitos necesarios para que proceda”.
Según el profesor Meza Barros, “si el tercero ha recibido del deudor una
liberalidad, la invalidación del acto no le causará propiamente una perdida sino que le
privará de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores que
sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los
adquirentes a título gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a título oneroso, su derrota no solamente le
privará de una ganancia, sino que le ocasionará la pérdida de la contraprestación que
suministró al deudor. Su situación no es menos estimable que la del acreedor y,
además, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio del
deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el interés del
acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acción pauliana no afecta a los
terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso”.
En el mismo sentido, para el profesor Alessandri, esta diversidad de criterio se
debe a “una razón de equidad y de sentido común y es esta: cuando se celebra un
contrato oneroso, el tercero que contrata ha dado algo en cambio, se ha desprendido
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de algo que le pertenece, de modo que desde este punto de vista, la situación del
tercero que contrata con el deudor es equivalente a la de los acreedores en cuanto
ambos son perjudicados si el acto se revoca o se mantiene; si se revoca, el tercero; si
se mantiene, los acreedores; la situación de ambos es igual, el perjuicio de uno y otro
es el mismo. En igualdad de condiciones entonces, la ley aplica el aforismo romano de
que es mejor la situación del que posee, siempre naturalmente, que esté de buena fe,
porque en caso de estar de mala fe, se hace indigno de la protección de la ley.
En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendido de algo sin que
nada reciba; cambia entonces la situación del tercero que ha contratado con el deudor,
porque es muy distinta de la situación del acreedor. Si el acto se mantiene, los
acreedores sufren un perjuicio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca, ¿qué
perjuicios sufre el tercero, el donatario a quien se le hizo una donación, por ejemplo?
Nada; pierde sólo una ventaja o un deseo, y ante esta situación, se prefiere la del que
pierde algo real, positivo, y no ampara la ley al que sólo pierde una expectativa. En el
primer caso hubo desembolso por parte del tercero; en el segundo caso, no se ha
desprendido de nada, y de aquí que la ley no considere necesaria la buena ni la mala fe
del tercero con quien el deudor contrata”.
Art. 2.468 CC.

Observaciones.

1. La apertura del concurso se refiere a la declaratoria de quiebra.

2. Hay que tener presente que, para ejercer esta acción, no es necesario que el
deudor haya hecho cesión de bienes o haya sido declarado en quiebra, porque la
cesión de bienes y la declaratoria de quiebra son necesarias para que los actos del
deudor posteriores a la cesión o declaratoria, sean nulos o inoponibles en su caso.
En este sentido, el profesor Alessandri sostiene que “algunos creen que sólo
procede cuando el deudor se halla en concurso o en quiebra o ha hecho cesión de
bienes, porque el artículo 2468 habla de los actos ejecutados antes de la cesión de
bienes o de la apertura del concurso. Sin embargo, no es esta la opinión que ha
triunfado en la doctrina y en la jurisprudencia; la mayoría cree, y esta es la opinión
que me parece más acertada, que para el ejercicio de la acción pauliana no es
necesario que el deudor esté declarado en concurso o que haya hecho cesión de
bienes. El hecho de que el artículo 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del
concurso o de la cesión de bienes, no se refiere al caso de que sólo durante el concurso
o de la cesión pueda ejercitarse la acción pauliana, sino que esa disposición tiene por
objeto señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho tienen
los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y después del concurso. En el
artículo 2467 dice el Código: ‘Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a
los acreedores’. En cambio, los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la
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apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto de ellos, como dice el artículo
2468, ‘se observarán las disposiciones siguientes’, etc. Pero este artículo no ha
pretendido decir que sólo puede intentarse la acción pauliana únicamente cuando el
deudor está declarado en concurso o haya hecho cesión de bienes”.

Efectos de la acción pauliana.

1. Si el Tribunal la acoge, los actos o contratos realizados por el deudor en estas
circunstancias, quedan sin efecto, de modo que los bienes que habían salido vuelven al
patrimonio del deudor, y los acreedores también podrían perseguir sus créditos en
esos bienes.
Así, en palabras del profesor Meza Barros, “si la acción intentada por el
acreedor tiene éxito, la justicia pronunciará la revocación del acto y el bien de que el
deudor se había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los acreedores recobran
la prenda de que se habían visto privados”.
El profesor Abeliuk señala que “el efecto que produce la acción pauliana, dicho
en términos generales, es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que
perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación” y agrega que
“en virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían
salido de él, y en consecuencia, podrán ellos ejecutar sus derechos los acreedores,
embargándolos y sacándolos a remate”.

2. Sólo beneficia al acreedor o acreedores que la hicieron valer. “Como toda
sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a los acreedores que
intentaron la acción pauliana, pero no a los demás. Éstos evidentemente pueden
actuar como coadyuvantes en el juicio, y participar, en consecuencia, de sus
beneficios”. Como señala el profesor Ruz, “aquí, claramente el bien o monto
recuperado se adscribe al crédito del acreedor que logra revocar el acto”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri sostiene que, “como se trata aquí
de una acción personal que compete a los acreedores por derecho propio, y como es
sabido que las sentencias judiciales afectan sólo a las personas que han litigado, se
resuelve por la doctrina que la acción pauliana sólo aprovecha en sus resultados a los
acreedores que la han intentado, de tal manera que las cosas que fueron objeto del
acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patrimonio del deudor para el
solo efecto de constituirse en prenda o garantía del acreedor o acreedores que
ejercitaron la acción pauliana; los que no la ejercitaron no pueden aprovecharse de
sus resultados”.
Con todo, el profesor Fueyo señala que habría una situación de excepción: sólo
aprovecha al acreedor o acreedores que la hicieron valer, “siempre que no exista
quiebra declarada, pues en tal caso todo incremento, de cualquier clase, ingresa a la
masa de bienes de la quiebra y para provecho de todos”.

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3. Como señala el profesor Abeliuk, “los efectos de la revocación variarán según el

acto de que se trate. Así, si se trata de una enajenación, quedará total o parcialmente
sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de que se trate; en cambio, si se dirige
contra una hipoteca, se cancelará ésta o si se ataca una remisión, renacerá el crédito,
etc.”.

4. Según el profesor Abeliuk, “si no tiene otro objeto para el acreedor que
preparar su ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada
por el adquirente pagándole su crédito al demandante”.

5. Para el profesor Abeliuk, “cuando tiene por objeto la recuperación de alguna
cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por ella la obligación de restituir. El
Código no la reglamentó en esta parte, por lo que creemos deben aplicarse en todo y
por todo las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en
cuanto a mejoras, frutos, deterioros, etcétera”.

6. El profesor Abeliuk señala que “tratándose de la adquisición de una cosa,
pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y el tercero adquirente, una
vez decretada la revocación. Si ésta es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el
que adquirió a título oneroso tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción
sufrida, de acuerdo con las reglas generales. Ello es evidente, no obstante su
complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor”.

Problema.

¿Qué ocurre con los terceros subadquirentes?
En esta materia, hay que distinguir:

1. Si contra el tercero adquirente no procede la acción pauliana, porque no se
reúnen los requisitos para ejercerla, se sostiene que tampoco podrá ejercitarse en
contra de los terceros subadquirentes. Como señala el profesor Meza Barros, “es de
toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede
contra el subadquirente”.

2. Si contra el tercero adquirente procede la acción pauliana, encontramos dos
opiniones:
A. Alessandri sostiene que la acción pauliana siempre alcanzaría a los terceros
subadquirentes, sin considerar su especial situación particular de buena o mala fe, con
tal que afecte al tercero adquirente, y esto es así, por cuanto en el artículo 2.468 Nº 1 y
2 CC se habla de “rescindan” y de “rescindibles”, expresiones sinónimas de nulidad
relativa y, de acuerdo al art. 1.689 CC, la nulidad judicialmente pronunciada da acción
contra terceros poseedores, sin distinguir si estaban de buena o de mala fe. En efecto,
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señala que “estamos en presencia de una acción de rescisión y la rescisión produce los
efectos que la ley le atribuye a la nulidad o a la rescisión, y el artículo 2468 dice que el
efecto propio de la acción pauliana es la rescisión de los actos que se hallan en los
casos que ese artículo determina. La palabra rescisión ha sido definida por la ley; la
ley nos ha señalado en el título pertinente de la nulidad y la rescisión (Libro IV, título
XX) de los actos o contratos, los casos en que se produce y los efectos que de ella se
derivan, y es cierto que cuando la ley ha definido una palabra, debe dársele su
significado legal.
El artículo 2468 dice que mediante esta acción, que no la nombra, se podrán
rescindir los actos y contratos ejecutados por el deudor; no ha modificado los efectos
propios y generales de la rescisión, no ha establecido reglas distintas en cuanto a los
efectos que esta rescisión produce, y habiéndose dado reglas con un carácter general
en el artículo 1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos para determinar
los efectos que en este caso especial produce la acción pauliana; luego las mismas
reglas que rigen la rescisión en todos los actos y contratos, deben ser aplicadas a los
terceros subadquirentes, y es sabido que la nulidad legalmente declarada da acción
contra los terceros poseedores, sin entrar a averiguar cuál es la naturaleza del título
por el cual el tercero adquirió la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por el
cual el tercero adquirió sea gratuito u oneroso. La acción pauliana afecta a los terceros
poseedores en los mismo términos que en la acción de nulidad o rescisión afecta a los
terceros poseedores de la cosa objeto del contrato que se anula o que se rescinde.
Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de la acción pauliana, se
producen los efectos propios de toda rescisión, porque no han sido modificados ni
alterados por la regla del artículo 2468; de manera que el efecto que se produce una
vez revocado el acto o contrato celebrado por el deudor en perjuicio de los
acreedores, concurriendo los requisitos legales, será que se restituyan las cosas al
mismo estado que tenían antes de la celebración del acto o contrato, porque los
efectos propios de la acción pauliana, son los efectos de la rescisión”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo señala que, “considerada bajo el aspecto
de acción de rescisión, los efectos de la acción pauliana son, frente a terceros
subadquirentes, los mismos que en el caso de aquella acción general. Por tanto, habrá
acción contra ellos mediante la aplicación del art. 1689 del Código Civil”.
Sin embargo, esta opinión no es acertada, porque el art. 2.468 CC empleó mal
las expresiones rescindan o rescindibles, lo que ha ocurrido en otras oportunidades,
por ejemplo, en el art. 2.271 CC.

B. La mayoría de los autores señalan que también procedería la acción pauliana
en contra del tercero subadquirente y en los mismos términos que en contra del
tercero adquirente, es decir, en contra del tercero subadquirente a título gratuito o a
título oneroso que se encuentre de mala fe.
Así, el profesor Meza Barros señala que “la doctrina romana resolvía la
cuestión con una fórmula muy sencilla: procede la acción pauliana contra los terceros
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subadquirentes en los mismos términos que contra los adquirentes de primer grado.
De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título
gratuito, a condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No
afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe”.

Naturaleza jurídica de la acción pauliana.

1. Para algunos autores es una acción de nulidad, porque se requiere de la mala fe
del deudor, del fraude, es decir, del dolo que provoca un vicio del consentimiento, y su
sanción es la nulidad relativa.
En este sentido, Alessandri sostiene que “la acción pauliana está asimilada por
la ley a las acciones de nulidad, y por eso es que el artículo 2468 habla de rescindirse,
que se rescindan, que habrá rescisión, etc.”.
Pero esto no es así, porque si el deudor celebra un contrato, para que haya
dolo, se requiere que realice una maquinación fraudulenta a su contraparte, para que
ésta celebre el contrato, o bien, que las maquinaciones fraudulentas vengan de ella,
para que el deudor acceda; pero en la acción pauliana, esto no se da, ya que la
maquinación fraudulenta es del deudor en contra de los acreedores y no contra la
contraparte.
De esta manera, el profesor Ruz señala que “la nulidad opera retroactivamente
y afecta a todo el acto, mientras que la revocación deja sin efecto el acto o contrato
sólo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás.
Es efectivo también que en la acción pauliana concurre en forme de dolo, ese
dolo especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal
de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha
sido perjudicada por él, mientras que en la acción revocatoria es un dolo en perjuicio
de terceros y que sólo éstos pueden hacer valer”.

2. Otros dicen que es una acción indemnizatoria, porque el deudor que hace salir
bienes de su patrimonio en fraude de los acreedores, está cometiendo un ilícito civil y
esto da lugar a indemnización, y al dejarse sin efecto el acto, se estaría obteniendo una
reparación del daño. “Justamente por esta última característica de que hay dolo se ha
recurrido a la otra institución en que éste milita: la responsabilidad civil. El fraude
pauliano, como acto ilícito que es, daría lugar a la obligación de indemnizar los
perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que la reparación adopta una forma
especial: dejar sin efecto el acto ilícito. Es la tesis de Planiol”.
En este sentido, el profesor Alessandri señala que “la acción revocatoria no es
propiamente una acción de nulidad, porque la acción pauliana no proviene del hecho
de haberse celebrado un contrato con omisión de ciertos requisitos, o con un
consentimiento viciado, sino que procede en contra de actos perfectamente válidos y
eficaces, pero que han sido ejecutados en perjuicio de los acreedores. El verdadero
fundamento jurídico de la acción pauliana es el hecho ilícito ejecutado por el deudor
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destinado a perjudicar a los acreedores, y como todo hecho ilícito destinado a

perjudicar a los acreedores da una acción para obtener la correspondiente
indemnización, este hecho ilícito autoriza a los acreedores para intentar la acción
pauliana, destinada a obtener la reparación del daño causado por el delito civil. Los
efectos de la acción pauliana son idénticos a los de la nulidad, y es por esto que la ley
ha asimilado estas dos acciones”.
Pero ocurre que aquí no estamos en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual, sino que de la responsabilidad contractual. “El profesor Troncoso
expresa que no aparece claro este fundamento basado en la responsabilidad
extracontractual, porque el deudor que enajena para no cumplir una obligación
incurre más bien en un dolo contractual que en un delito civil, y porque la
indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual repara todo el
perjuicio, en tanto que en este caso, no hay indemnización de perjuicios, sino
revocación del acto”.

3. Se dice que es una acción de inoponibilidad, ya que los actos y contratos que
ejecute el deudor en fraude de sus acreedores, no son oponibles a éstos, y como no les
afectan, los pueden dejar sin efecto. “Efectivamente, se dan las características y efectos
fundamentales de ésta: el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes, y
en consecuencia no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien se
celebró impugnar el acto alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos
respecto a él, como ocurre justamente en la inoponibilidad. En todo lo demás, el acto
persiste, y en consecuencia sólo se le revoca en la parte que perjudica al acreedor que
invoca el fraude, pero no más allá”.

Elementos de la acción pauliana.

1. Sujeto activo.

Es un acreedor, varios acreedores o todos los acreedores. Como señala el
profesor Ruz, “compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de
la subrogatoria, que permite al acreedor ejercitar la acción que corresponde a otro”;
en el mismo sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “es una acción directa, personal
del acreedor, quien la ejerce en su propio nombre, y no por cuenta del deudor, como
ocurre en la oblicua”.

Observaciones.

A. Si la obligación es a plazo, pueden hacerlo, ya que la insolvencia del deudor –
que es necesaria para el ejercicio de la acción pauliana – produce la caducidad de los
plazos.
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B. Beneficia al acreedor que la haya hecho valer.

2. Sujeto pasivo.

Es el deudor, el tercero adquirente y el tercero subadquirente, en su caso.

3. Objeto pedido.

Es la revocación del acto ejecutado por el deudor y que ha sido en perjuicio y
fraude de los acreedores.
El acreedor tendrá que probar el perjuicio que le ocasiona ese acto, así como el
fraude o mala fe.

4. Causa de pedir.

Es el acto fraudulento del deudor que perjudica al acreedor.

Características de la acción.

1. Es personal, pues nace del crédito a favor de los acreedores. “Su finalidad no es
ejercerse sobre una cosa, sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un acto o
contrato”.
En este sentido, el profesor Abeliuk sostiene que “el punto se ha prestado a
cierta controversia, porque al igual que otras acciones personales: resolución, pago de
lo no debido, nulidad, puede afectar a los terceros. Antes por el contrario, la acción
carece de todo objeto si ella no va a implicar al tercero adquirente, (…). Es más, en
nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte en el pleito en que
se discuta la revocación, tanto que si es adquirente a título oneroso está en discusión
su buena fe.
Pero ello no quita la calidad de acción personal a la pauliana, porque deriva de
una relación de crédito entre el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por
disposición de la ley y por su participación en el hecho”.

2. Es patrimonial26, pues tiene un contenido económico directo.

3. Es transferible.

4. Es transmisible.

26 Como consecuencia de esta característica, el profesor Ruz sostiene que es transferible, transmisible y
renunciable.
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5. Es renunciable.

6. Es prescriptible; el plazo de prescripción es de un año contado desde la fecha
del acto o contrato. Se trata de una prescripción de corto tiempo y, “como se trata de
una prescripción especial no se suspende”.

Modificaciones introducidas por la nueva Ley Concursal.

1. La Ley N° 20.720 distingue entre procedimiento concursal de empresa y de
personas naturales.

2. Tratándose de empresas, el artículo 287 se refiere a la revocabilidad objetiva,
mientras que el artículo 288 se refiere a la revocabilidad subjetiva.

3. Tratándose de personas naturales, el artículo 289 no se hace ninguna
distinción.

iv) Acción oblicua, subrogatoria o indirecta.

Aspectos previos.

A través de ésta, los acreedores obtienen que ingresen, por primera vez al
patrimonio del deudor, bienes que éste – por malicia o negligencia – no ha querido
incorporar. “Como se aprecia, se trata de una acción que ejercen los acreedores, a
pesar de que ella le pertenece a su deudor, de ahí su nombre de subrogatoria, para
ejemplificar que los acreedores se subrogan a la persona del deudor a fin de poder
ejercerla en su nombre”.
Para el profesor Alessandri “se desprende la autorización que los acreedores
tienen de ejercer a nombre del deudor, las acciones y derechos que a éste
corresponden; y mediante este ejercicio llegan a incorporar al patrimonio del deudor
los bienes que a éste pertenecen”.

Concepto.

Es aquélla en cuya virtud, los acreedores ejercen derechos o acciones que
competen al deudor, y que éste, por malicia o negligencia, no ha querido ejercer.
El profesor Abeliuk señala que es “el ejercicio de los derechos y acciones del
deudor, por parte de los acreedores, cuando aquél es negligente en hacerlo”.
Para el profesor Meza Barros “consiste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste
bienes en qué hacer efectivos sus créditos”.

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Denominación.

1. Se llama subrogatoria, porque los acreedores se subrogan en el ejercicio de los
derechos y acciones que corresponden al deudor. Como señala el profesor Fueyo, “es
subrogatoria porque el acreedor subroga o sustituye al deudor para obrar en su
lugar”; en palabras del profesor Abeliuk, “se la llama también subrogatoria, porque los
acreedores se colocan en la situación jurídica del deudor, para ejercitar sus derechos y
acciones; lo hacen a nombre y por cuenta del deudor, en lugar suyo. Pero no parece
recomendable la designación por confundirse con la que emana del pago con
subrogación y que es totalmente diferente”.

2. Se llama oblicua, porque la acción corresponde al deudor, pero la ejercen los
acreedores. Para el profesor Fueyo “es oblicua porque el acreedor, en vista de que el
deudor abandona el ejercicio de sus derechos, elimina el inconveniente de su
pasividad, y actúa en su nombre y lugar, cortando al sesgo para alcanzar el fin que se
propone”.

3. Se llama indirecta, porque no la ejerce su titular, que es el deudor. “También se
la llama acción indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones directas del acreedor,
(…) y en que éste también hace efectivos derechos y acciones del deudor, pero no por
cuenta de éste, sino por la propia”.
Según el profesor Fueyo “es indirecta en dos sentidos: porque el acreedor no
acciona en nombre propio, sino en el del deudor, a través de los derechos y
patrimonio de éste, y porque es un amino preliminar y subsidiario para en seguida
acciona sobre el patrimonio así incrementado”.

Requisitos.

1. Existencia de un crédito.

Según el profesor Fueyo es necesaria la “ostentación de un derecho de crédito
contra el deudor; algunos agregan que no es necesario que se trate de un título que
lleve aparejada ejecución”.
Los acreedores deben ser titulares de un crédito exigible; así, el profesor Meza
Barros señala que “será menester, en primer término, que el crédito sea actualmente
exigible. El acreedor que lo es a plazo y, con mayor motivo, bajo condición suspensiva,
no pueden ejercitar los derechos del deudor”. En este sentido, cabe tener presente que
si hay notoria insolvencia, los plazos caducan.
Según el profesor Ruz, “el crédito debe ser exigible, pues si no lo es, el deudor
no puede ejercitarlo y con mayor razón no puede subrogarse el acreedor para
ponerlos en movimiento. Si el plazo caduca por la insolvencia del deudor, entonces
podrá operar la subrogación”.
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Para el profesor Alessandri, el crédito debe ser cierto, “es decir, que realmente
se tenga la calidad de acreedor. Es sabido que sin interés no hay acción, y si este
derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesarios para hacer efectivos
sus derechos, se comprende fácilmente que no puede tener ningún provecho en ello,
quien no tiene interés en la situación del deudor” y agrega que “es menester que el
acreedor no sea condicional, porque este derecho tiene por objeto hacer posible el
cumplimiento de la obligación, y el acreedor condicional, mientras pende la condición,
nada puede reclamar en calidad de tal; el único derecho que tiene y que la ley le
reconoce es impetrar providencias conservativas, y este derecho dista mucho de la
sustitución o subrogación. Un acreedor a plazo sí que podría ejercitar este derecho,
porque un acreedor a plazo tiene interés evidente en que la obligación se cumpla”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo señala que debe haber “interés del
acreedor en ejercitar el derecho o acción del deudor, como medio para realizar su
propio crédito”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al sostener que “podemos decir
que el acreedor, en principio debe ser puro y simple, ya que se exige que su crédito sea
cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional suspensivo que
no tiene derechos y sólo puede impetrar medidas conservativas, y el plazo no obsta a
la exigibilidad, a menos que se trate de un caso de notoria insolvencia que, según
sabemos, hace caducar el plazo.
Se ha discutido en doctrina lo que ocurre si el crédito en que se sustituye el
acreedor al deudor es muy superior al suyo, pues hay quienes sostienen que la acción
oblicua sólo puede llegar al monto del crédito del acreedor, quien no tendría ya
interés en el excedente. Parece errónea esta afirmación, por cuanto el acreedor no
está cobrando su crédito, sino incrementando la masa a la que deberá concurrir con
todos los demás acreedores sin preferencia alguna”.
Además, agrega que “estos derechos y acciones deben ser patrimoniales, ya que
el objeto que persigue el acreedor es incrementar el patrimonio en que podrá ejecutar
la obligación. Ningún interés puede tener en los que no tengan significación
pecuniaria.
En seguida, tales derechos y acciones deben existir; no podría el acreedor
establecerlos contratando por cuenta del deudor.
Deben referirse a bienes embargables, porque en caso contrario, aun cuando
ellos se hicieran ingresar al patrimonio del deudor, sus acreedores no podrían
después perseguirlos.
Finalmente, (…), tampoco se permite en aquellas acciones propios de la
persona del deudor, o sea, las acciones personalísimas, aunque ellas se traduzcan
finalmente en bienes pecuniarios, como una reclamación del estado de hijo legítimo
(sic), que permitiría cobrar la herencia”.

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2. Perjuicio por el no ejercicio.

Si el deudor tiene bienes, nadie puede reprocharle que no ejerza sus derechos y
acciones. Si no tiene bienes, hay perjuicio.
El profesor Meza Barros señala que “es preciso, en seguida, que el deudor
rehúse o descuide ejercitar los derechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de
interés y por ende de acción, si el deudor actúa por sí mismo” y agrega que “será
preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No habrá
perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus
obligaciones”. En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que se exige “derechos
y acciones del deudor que no hayan sido ejercitados por éste maliciosa o
negligentemente. En cambio, sí pueden ser ejercitados por el acreedor”, así como
también “inexistencia de bienes libres en poder del deudor, acreditándose tal
circunstancia en el mismo juicio en que se entabló la subrogatoria”.
En el mismo sentido, el profesor Ruz sostiene que “esto es lo que explica la
excepción al principio de efecto relativo de los contratos, pues los acreedores no
tienen interés y por consiguiente derecho, si el deudor actúa por sí mismo. De ahí,
entonces, que sea necesario que esta negativa o desidia del deudor perjudique a los
acreedores.
Si se diera el caso de que, a pesar de la negligencia del deudor, éste mantuviera
bienes suficientes en su patrimonio no habría perjuicio para los acreedores”.
Para el profesor Abeliuk, “el acreedor tendrá interés cuando con la negligencia
del deudor quede comprometida su solvencia. Hay quienes sostienen que es necesario
que el deudor sea insolvente; creemos que es un poco exagerada tal afirmación, y
veremos que en los casos que en nuestra legislación se consideran de acción oblicua,
el legislador no lo exige.
En todo caso, es evidente que si el deudor es solvente, no procede el ejercicio
de las acciones oblicuas, cualquiera que sea la magnitud e importancia de los derechos
que el deudor deja de hacer valer. Si igual se va a pagar su crédito, el acreedor carece
de todo interés, y su actuación sería una mera intrusión en las cosas ajenas”.

3. Actuar negligente o malicioso del deudor.

Al no ejercer oportunamente estas acciones.
En este sentido, el profesor Alessandri señala que “es necesario que el deudor
no quiera ejercer las acciones o derecho de que se trate, porque precisamente la ley
autoriza al acreedor a la sustitución cuando el deudor no quiere ejercer estos
derechos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la negligencia del deudor debe
ser suministrada por el acreedor con arreglo a los principios generales, porque no es
necesario que el deudor constituya en mora al acreedor de ejercer estos derechos o
acciones; la ley en ninguna parte lo dice, ya que se trata lisa y llanamente de una
subrogación”.
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Por su parte, el profesor Abeliuk sostiene que “la negligencia deberá probarla
el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al deudor, y en
buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír a éste. Nos
parecer, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar
discusiones posteriores sobre el efecto de la acción a su respecto”.

4. Autorización de la ley para que los acreedores puedan hacer valer estos
derechos y acciones.

Según el profesor Meza Barros “nuestro Código no contiene una disposición de
carácter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos
que competen al deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es
posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley señala”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que los acreedores pueden
subrogarse “única y exclusivamente respecto de los derechos y acciones en que la ley
expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Civil, a diferencia del
Código francés que en su artículo 1166 consagra como principio general que el
acreedor podrá ejercer los derechos y acciones del deudor, no tienen ningún artículo
que tal principio establezca y se ha limitado el Código chileno a señalar determinados
casos en los cuales es posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acciones o
derechos del deudor”. Para el profesor Ruz, “en Chile no existe una regla general
amplia como el Art. 1166 del Código francés, que señala que el acreedor puede ejercer
todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales”.
Así también lo entiende el profesor Fueyo, al señalar que se necesita “una
disposición legal que autorice el ejercicio de la acción oblicua, según resulta de
nuestro sistema legislativo. Se consagra de este modo la excepcionalidad de la acción
oblicua, por lo que se la concede en los casos de consagración expresa, que, por lo
demás, son muy escasos”.
Esto ocurre en los siguientes casos:
A. Art. 2.466 inc.1º CC.
El deudor no ejerce estos derechos y se autoriza a los acreedores para que se
subroguen en estos derechos que tiene el deudor, siempre que no se trate de derechos
personalísimos, como los de uso y habitación.

B. Art. 2.466 inc. 2º CC.

C. Art. 1.238 CC.

D. Art. 1.394 inc. 2º CC.
Se trata de un deudor que no ha aceptado una donación entre vivos.

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Observación.

Los casos de los artículos 1.238 y 1.394 inc. 2º CC presentan dos modalidades:

A. Los acreedores necesitan de autorización judicial para actuar, es decir, no basta
con la autorización que da la ley.
Como señala el profesor Alessandri señala que “no es necesario tampoco que el
acreedor, antes de ejercer este derecho se haga autorizar por el juez, u obtener del
juez una autorización en que lo declare subrogado o sustituido al deudor, porque se
trata de un derecho que la ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitará
entonces a reconocer que existe la disposición legal que tal derecho confiere al
acreedor. Sólo por excepción de los artículo 1238 y 1394, es necesaria previamente
una autorización judicial en que se declare subrogados a los deudores por los
acreedores, en el ejercicio de las acciones a que tales artículos se refieren”.
En el mismo sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “no necesitan los
acreedores, en principio, de una autorización judicial previa para intentar las acciones
y derechos del deudor.
El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para
en seguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su
realización.
Por otra parte, la autorización arranca de la ley y una autorización judicial
resulta inoficiosa.
Por excepción, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignación o donación”.

B. La revocación de la repudiación de la asignación y de la no aceptación de la
donación entre vivos se produce sólo a favor de aquellos acreedores que han hecho
valer la acción, que han contado con la autorización del juez, y en la medida de sus
créditos. No favorece a los otros acreedores, y en el sobrante se mantiene la
repudiación de la asignación o la no aceptación de la donación.

Efectos de la acción oblicua.

1. Se busca hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes que no habían
ingresado.
De esta manera, el profesor Fueyo señala que “ejercitada la acción oblicua, que
se hace por el acreedor en virtud de un derecho propio, pero actuando a nombre del
deudor titular del derecho respectivo, los bienes llegan al patrimonio del deudor,
incrementándolo”.

2. Esta acción favorece a todos los acreedores, tanto a los que la han ejercido,
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como a los que no lo han hecho, y esto es así, porque la acción es del deudor, sólo que
éste no la ha ejercido, y el ejercicio se le entrega al acreedor. Si el deudor la hubiese
ejercido, esos bienes habrían ingresado a su patrimonio y beneficiaría a todos los
acreedores.
En este sentido, el profesor Meza Barros sostiene que “los acreedores ejercen
derechos del deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los
ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para
constituir la prenda general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o
subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrán
satisfacerse de sus créditos, íntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata
de sus créditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencia
establecidas por la ley”.
Así, según el profesor Ruz “el ejercicio de la acción oblicua no beneficia
exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos los acreedores del deudor.
Este efecto es quizás el más importante, pues lo que se obtenga del ejercicio de
la acción no ingresa al patrimonio del actor, a fin de pagarse de su crédito, ni tampoco
otorga algún grado o tipo de preferencia para ello.
En efecto, todos los bienes que se recuperen producto de esta acción se
incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no sólo el que la
intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos a remate”.
En el mismo sentido, el profesor Fueyo sostiene que “este mejoramiento
económico del deudor favorecerá a los acreedores; a todos ellos en general, incluso al
que ejercitó la acción, aunque no solamente a él.
El o los acreedores podrán, entonces, ejercitar el derecho que les confiere la
relación obligacional sobre el patrimonio del deudor en mejores condiciones que
antes. La ejecución forzada no impide, por otra parte, el pago voluntario por el deudor,
fuera de pleito”.
Así también lo entiende el profesor Abeliuk, al sostener que “el ejercicio de la
acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos
ellos. Dicho de otra manera, el producto del ejercicio de esta acción no ingresa al
patrimonio del que la invocó para pagarle su crédito, ni éste adquiere preferencia
alguna en dichos bienes, sino que se incorporan al patrimonio del deudor, donde
cualquier acreedor, no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y
sacándolos a remate. Por ello decíamos que el acreedor puede en definitiva haber
trabajado para otro, especialmente para uno privilegiado”.
En el mismo sentido, el profesor Alessandri señala que “todo lo que adquieran
los acreedores en ejercicio de estos derechos en los cuales se han subrogado o
sustituido, no ingresa al patrimonio de los acreedores, sino que todo lo que así se
obtiene ingresa al patrimonio del deudor, porque el resultado de este derecho debe
aprovechar a la persona en cuyo favor el derecho se haya constituido, y la persona esa
no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandatario representante o apoderado de
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otra persona, obra en nombre de la persona que representa, el derecho que ejercita
beneficia al mandante o representado. Lo mismo pasa en la subrogación por los
acreedores en ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el
acreedor que se subroga en el derecho del deudor, el único que se beneficia o que lo
aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, los bienes adquiridos
mediante el ejercicio de esta sustitución entran al patrimonio del deudor y una vez
incorporados en él pueden ser objeto de las acciones de todos los acreedores del
deudor, con arreglo a los artículos 2465 y 2469 del C. Civil.”.

3. Para el profesor Ruz “el demandado por la acción oblicua (el deudor del deudor
negligente) puede oponer a los acreedores las mismas excepciones que le
corresponderían si es demandado por su propio acreedor”.

4. Según el profesor Ruz, “como es muy discutible que la acción oblicua ejercitada
por el acreedor del deudor negligente produzca cosa juzgada respecto de éste, se
considera oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo”.

5. Para el profesor Ruz “la acción oblicua no requiere una calificación judicial
previa, por lo que en el mismo juicio en que se ejerce se determinará su procedencia.
Si es rechazada, producirá el efecto que falta legitimación de los actores para obrar en
el juicio”.

Características.

1. Puede ser real o personal.

Según lo sea el derecho o la acción que tenga el deudor.

2. Prescriptible.

Prescribe según las reglas a que esté sujeta la acción que el deudor no ha
ejercido.

3. Patrimonial.

Tiene contenido económico, pues se busca que ingresen bienes al patrimonio
del deudor.

4. Irrenunciable.

Según el profesor Fueyo “algunos autores no ven inconveniente para la
renuncia anticipada del ejercicio de esta acción, concertándose el pacto entre el
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acreedor que renuncia y su deudor. Se estima que no es privación del derecho de

persecución que deriva de la responsabilidad patrimonial universal.
Si bien modernamente se van admitiendo una y otra vez más hipótesis de
limitaciones convencionales al principio de la responsabilidad patrimonial universal,
me parece un poco aventurada la opinión precedente relativa a la acción oblicua o
subrogatoria. Nada menos que podríamos toparnos con la renuncia anticipada del
dolo, que en este caso incidiría en la persona del deudor que se negaría a la acción
destinada al incremento de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, causando
daño a estos últimos. Por mi parte, rechazo la admisibilidad de tal pacto de renuncia
anticipada”.

Elementos.

1. Sujeto activo.

Son los acreedores, quienes ejercen la acción como representantes legales y
especiales del deudor.
Son legales, porque es la ley la que concede la autorización para actuar en
representación del deudor.
Son especiales, porque sólo hacen valer el derecho y acción respectivos.

2. Sujeto pasivo.

Son el deudor y los deudores de éste.

3. Objeto pedido.

Ejercer las acciones de que es titular el deudor.

4. Causa de pedir.

Es la malicia o negligencia del deudor en no ejercer las acciones.

Diferencias entre la acción pauliana y la acción oblicua.

i) La acción pauliana la ejercen los acreedores por sí.
La acción oblicua la ejercen los acreedores como representantes legales y
especiales del deudor, en los derechos que le corresponden a éste.

ii) La acción pauliana se basa en el acto fraudulento del deudor que perjudica a los
acreedores.
La acción oblicua se basa en la negligencia o pasividad del deudor para
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ejercitar esos derechos.

iii) La acción pauliana sólo beneficia a los acreedores que la han ejercido.
La acción oblicua beneficia a todos los acreedores, salvos los casos de los arts.
1.238 y 1.394 inc. 2º CC.

iv) La acción pauliana hace volver al patrimonio del deudor bienes que había
salido de él.
La acción oblicua hace ingresar al patrimonio del deudor bienes que nunca
habían estado en él.

v) La acción pauliana prescribe en un año, contado desde la fecha del acto o
contrato.
La acción oblicua queda sujeta a las reglas de la prescripción de la acción que
competa al deudor.


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Derecho Civil: Obligaciones (Universidad de Valparaíso)

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TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES.

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patrimonial solo estaremos frente a un deber.

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un contenido patrimonial, en efecto en el primer caso, si el empleador respeta la tarde

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Naturaleza del vínculo jurídico.

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traduce en la expectativa legitima que tiene el acreedor en orden a que el deudor

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la clasificación clásica y por lo tanto distinguen, contrato, cuasicontrato, delito,

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ciertos casos particulares.

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algunos autores hablan de enriquecimiento moral y otros más precisamente de

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1° El enriquecimiento sin causa puede operar como fuente de las obligaciones o

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5.- Para otros simplemente se trata de fuentes autónomás de las obligaciones, es

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B.- Depósito necesario en manos de una persona incapaz.

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CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES.

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Obligación natural y deber moral.

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2) Indiscutidamente los absolutamente incapaces no quedan comprendidos ya

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testamento que no se ha otorgado en la forma debida y el testamento es un acto

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transcurso del tiempo. En consecuencia, los partidarios de esta opinión señalan:

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acción para exigir el pago, pero si se pagó voluntariamente, no se puede repetir el

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la devolución del exceso. ¿Hay obligación natural?

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i.- Algunos autores señalan que es el pago libre y espontáneo.

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2) Beneficio de reembolso es aquél que tiene el fiador que paga la obligación

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condición en el contrato de promesa. Art. 1.554 Nº 3 CC

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A.- Si el hecho ocurrió, la asignación sería como pura y simple.

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Clasificaciones de las condiciones.

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ii.- Condición imposible.