Garantías.

- Tomo: 2 / 1993

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Revista de Derecho Privado y Comunitario

Tomo: 1993 - 2

ISBN: 978-950-727-041-3 | (COD. 695)

Páginas: 430 | Materia: Reales / Comunitario / Obligaciones

Fecha publicación: Mayo 1994

Doctrina: Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo - Lineamientos generales sobre las "garantías" de
la obligación en el Derecho Privado. Carlos Cárdenas Quirós- Fianza y responsabilidad del
fiador. Jorge Mosset Iturrasp e- Negocio fiduciario con fines de garantía. Aída Kemelmajer de
Carlucci - Las garantías a primera demanda. Héctor Alegría - Las garantías "autoliquidables".
Julio C. Rivera - Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas. Elena I. Highton -
Panorama del régimen de las garantías en el Derecho estadounidense. Horacio Roitman - Las
garantías y el concurso. Ricardo L. Lorenzetti - Reflexiones sobre el factoring como contrato de
garantía. Derecho Comunitario: Félix Peña - ¿Es el de Asunción un Tratado flexible? Julián Peña
- Decisiones del Consejo Mercado Común y Resoluciones del Grupo Mercado Común.
Recopilación.

 INDICE GENERAL, pág. 3

 DOCTRINA
 LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE LAS "GARANTÍAS" DE LA OBLIGACIÓN EN EL
DERECHO PRIVADO por ALBERTO J. BUERES y JORGE A. MAYO
 I. Significado del vocablo "garantía". Diversos enfoques, pág. 7
 II. Clasificación de las garantías. Las garantías personales y las garantías reales. Los temas de
la accesoriedad y de la coordinación, pág. 19
 III. El "quid" de las garantías reales. Algunas cuestiones generales. Las hipótesis de tráfico y de
seguridad. Las hipotecas abiertas. La prenda, los derechos eventuales y los derechos intelectuales.
La prenda y los fondos de comercio. El artículo 5° de la ley de debentures, pág. 21
 IV. Las arras confirmatorias, penitenciales y penales. La cláusula penal y la multa penitencial,
pág. 27
 V. Contrato de fianza. Fianza unilateral. Tipos legales. Nacimiento de la responsabilidad del
fiador, pág. 33
 VI. El derecho de retención, pág. 40
 VII. Las garantías a primera demanda o simple requerimiento. Generalidades, pág. 43
 VII-1. Diferencia con instituciones afines, pág. 48
 VII-2. Las partes. Inoponibilidad de defensas y excepciones, pág. 50
 FIANZA Y RESPONSABILIDAD DEL FIADOR por CARLOS CÁRDENAS QUIRÓS
 I. Introducción, pág. 51
 II. Concepto de fianza. ¿Pago por tercero?, pág. 54
 III. ¿Garantía personal o real?, pág. 58
 IV. ¿Debe proceder la subrogación en la fianza?, pág. 59
 NEGOCIO FIDUCIARIO CON FINES DE GARANTÍA (trust o fideicomiso en garantía) por
JORGE MOSSET ITURRASPE
 1. El negocio fiduciario en general. El fideicomiso bancario, pág. 63
 2. La especie fiduciaria en garantía. Noción y caracteres, pág. 68
 3. Las cesiones fiduciarias. La transmisión de créditos en garantía. Endosos en garantía.
Depósitos. La transmisión en garantía y la dación en pago, pág. 70
 4. Compraventa con fines de garantía. Venta y retroventa con fines de garantía, pág. 73
 5. Licitud e ilicitud de la fiducia cum creditore. El numerus clausus de las garantías reales. La
prenda sobre créditos y el negocio pignoraticio. Atipicidad y fraude a la ley, pág. 79
 6. La situación del acreedor, titular del dominio fiduciario, pág. 83
 7. La situación del deudor que transmitió un bien en seguridad de pago de una deuda, pág. 87
 8. La situación de los terceros, pág. 88
 9. El tema en los eventos jurídicos nacionales, pág. 90
 LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA por AÍDA R. KEMELMAJER DE CARLUCCI
 I. Introducción. Límites de este trabajo. Concepto. Puntos de partida, pág. 93
 II. Terminología, pág. 97
 III. Razones y época de su aparición, pág. 98
 IV. La necesidad de su regulación, pág. 100
 V. El texto proyectado, pág. 100
 VI. Metodología, pág. 101
 VII. Los sujetos, pág. 101
 VIII. Tipos de garantías. Ubicación de la garantía a primera demanda, pág. 103
 IX. Interpretación del acto jurídico que da nacimiento a la garantía, pág. 108
 X. Forma, pág. 111
 XI. Plazo, pág. 112
 XII. Atipicidad del acto jurídico constitutivo de la garantía. Los intereses merecedores de tutela
jurídica, pág. 113
 XIII. Autonomía, abstracción e independencia de la garantía, pág. 115
 1. Ideas preliminares, pág. 115
 2. El abuso y el fraude ponen límites a la autonomía, pág. 122
 3. Incidencia de la modificación del contrato base sobre la garantía autónoma, pág. 125
 4. Medidas cautelares: prohibición de pagar, pág. 127
 a) Nociones preliminares, pág. 127
 b) La respuesta de la doctrina y de la jurisprudencia europea. Diversos supuestos, pág. 129
 c) La prueba líquida, pág. 133
 d) Las partes en la cautelar, pág. 134
 e) Ultimas tendencias jurisprudenciales restrictivas, pág. 135
 XIV. Cláusula por la cual el garante se compromete a pagar aun en contra de una orden judicial
que dispone el no pago, pág. 138
 XV. La obligación del garante de avisar al deudor que ha recibido el reclamo del beneficiario,
pág. 138
 XVI. Las acciones recursorias, pág. 139
 1. Acción del banco contra el ordenante, pág. 139
 2. Acción del ordenante contra el beneficiario, pág. 140
 XVII. La cesión del crédito del beneficiario y la garantía autónoma 141
 XVIII. Propuestas para solucionar algunos de los problemas interpretativos que plantean las
garantías a primera demanda. 143
 XIX. Bibliografía, pág. 144
 LAS GARANTÍAS "AUTOLIQUIDABLES" por HÉCTOR ALEGRÍA
 I. A modo de presentación del tema, pág. 149
 1) Reflexiones sobre realidades liminares, pág. 149
 2) Descripción del fenómeno, pág. 152
 II. Sistemas de realización de las garantías, pág. 153
 1) Derecho Comparado, pág. 153
 2) Derecho argentino, pág. 155
 a) Código Civil, pág. 155
 b) Código de Comercio, pág. 157
 c) Otras reglas legales, pág. 158
 III. Hacia una interpretación moderna del sistema, pág. 160
 1) La necesaria apoyatura económico-social, pág. 160
 2) Los pactos de venta de la cosa prendada, pág. 162
 3) La recurrencia a "bolsas y mercados públicos", pág. 164
 4) La compra por el acreedor según una "estimación" al tiempo del vencimiento, pág. 167
 IV. Algunos casos especiales de aplicación, pág. 168
 1) Las operaciones bancarias con garantías autoliquidables, pág. 168
 a) Mutuo y apertura de crédito con garantía autoliquidable, pág. 168
 b) Anticipo bancario, pág. 169
 c) Cesión de crédito en garantía, pág. 169
 d) Mandato con fin de garantía, pág. 169
 e) Depósito en garantía, pág. 170
 2) Operaciones bursátiles y de mercado abierto, pág. 170
 a) Caución bursátil, pág. 170
 b) Garantía de los agentes por su actuación en los mercados, pág. 170
 3) Otros usos, pág. 171
 a) Los llamados "depósitos en garantía" de ciertos contratos, pág. 171
 b) Garantías en contrataciones con el Estado, pág. 171
 4) Los montepíos públicos, pág. 172
 5) Crédito documentario, pág. 173
 V. Una ventana al mundo: las garantías mobiliarias en el comercio internacional, pág. 173
 HIPOTECA: CONVENIENCIA DE ADMITIR LAS HIPOTECAS ABIERTAS por JULIO CÉSAR
RIVERA
 I. Accesoriedad y especialidad de la hipoteca, pág. 175
 II. Obligaciones eventuales, pág. 178
 III. La especialidad en la jurisprudencia, pág. 179
 IV. Aplicación de estos principios a las distintas especies de prenda, pág. 181
 V. Justificación del principio de especialidad, pág. 183
 VI. La especialidad en otras legislaciones, pág. 186
 VII. Necesidad de modernizar nuestra legislación en materia de garantías, pág. 187
 PANORAMA DEL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE por
ELENA I. HIGHTON
 1. Motivación de este trabajo, pág. 189
 2. La relación acreedor-deudor y las diversas fuentes de Derecho aplicables dentro del régimen
interno estadounidense, pág. 191
 3. Primera noción general sobre la propiedad y el objeto de las garantías en el sistema
angloamericano, pág. 192
 4. El Código de Comercio Uniforme (Uniform Commercial Code) y la garantía sobre muebles,
pág. 193
 5. El common law y la garantía sobre inmuebles, pág. 195
 6. Régimen del Código de Comercio Uniforme (Uniform Commercial Code), pág. 199
 6.1. Objetivos y política legislativa, pág. 199
 6.2. Objeto sobre el que recae la garantía: el colateral, pág. 201
 6.3. Constitución de la garantía, pág. 202
 6.4. Perfeccionamiento de la garantía, pág. 205
 6.5. Relaciones entre las partes, pág. 206
 6.6. Incumplimiento y exigibilidad de la garantía, pág. 207
 7. Balance final, pág. 215
 8. Bibliografía, pág. 217
 LAS GARANTÍAS Y EL CONCURSO por HORACIO ROITMAN
 1. Generalidades, pág. 219
 2. Ofrecimiento. Constitución, pág. 220
 3. Naturaleza de las garantías, pág. 221
 4. Fianza, pág. 221
 5. Hipoteca, pág. 222
 6. Instrumentación de la hipoteca, pág. 223
 7. Prenda común, pág. 226
 8. Prenda con registro, pág. 227
 9. Efectos del acuerdo homologado con relación a los garantes, pág. 228
 a) Incumplimiento del deudor concursal, pág. 228
 b) Nulidad del acuerdo, pág. 228
 10. Garantías otorgadas por el concursado con posterioridad a la homologación del acuerdo,
pág. 229
 REFLEXIONES SOBRE EL FACTORING COMO CONTRATO DE GARANTÍA por RICARDO
LUIS LORENZETTI
 I. Introducción, pág. 231
 II. Algunos cambios en la concepción del crédito y la garantía, pág. 233
 1) La "cosificación del crédito", pág. 233
 2) La noción de garantía y el factoring, pág. 234
 III. Función económica del factoring, pág. 237
 1) Las clasificaciones, pág. 237
 2) Necesidad de factoreo: ubicación del riesgo y su garantía, pág. 237
 3) Prestaciones que se dan en el factoreo, pág. 238
 A. Servicios, pág. 238
 B. Financiamiento, pág. 240
 IV. Definición del contrato de factoring, pág. 241
 V. El problema de la calificación y las normas aplicables, pág. 241
 1) La denominada compraventa de créditos, pág. 241
 2) La calificación como cesión, pág. 242
 3) Insuficiencia de las normas de la cesión, pág. 243
 4) La calificación como contrato atípico basado en una cesión, pág. 243
 5) La unidad o pluralidad de cesiones: la calificación como cesión global de créditos futuros, pág.
244
 6) El factoring y la cesión pro soluto: cesión-venta, pág. 246
 7) El factoring y la cesión pro solvendo: la cesión en garantía, la prenda, el negocio fiduciario y el
factoring, pág. 246
 VI. El problema de la causa: el factoring como negocio de colaboración, pág. 249
 1) Contrato de cambio o de colaboración, pág. 249
 2) Contrato de garantía, de crédito o de causa compleja, pág. 252
 VII. Otros caracteres, pág. 253
 VIII. Diferencia con otros contratos, pág. 254
 1) Con el seguro de crédito, pág. 254
 2) Con el mandato, pág. 254
 3) Descuento de documentos, pág. 255
 COMENTARIOS CRÍTICOS DE JURISPRUDENCIA
 PARTE GENERAL. Director de área: JULIO CÉSAR RIVERA
 I. Personas físicas, pág. 259
 1. Nombre, pág. 259
 2. Apellido. Prueba, pág. 260
 3. Derecho al honor. Acción de inhibición, pág. 260
 II. Hechos y actos jurídicos, pág. 265
 1. Interpretación de los actos jurídicos. Principio favor debitoris 265
 2. Vicios de los actos jurídicos. Lesión, pág. 265
 OBLIGACIONES. Director de área: ALBERTO J. BUERES. Colaborador: ROBERTO A.
VÁZQUEZ FERREYRA
 1. Intereses, pág. 269
 2. Daños y perjuicios, pág. 275
 a) Valor vida, pág. 275
 b) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y del dueño o guardián de una
cosa, pág. 276
 c) Cuantificación del daño moral, pág. 277
 CONTRATOS. Director de área: JORGE MOSSET ITURRASPE. Colaborador: Ricardo Luis
Lorenzetti
 I. Excesiva onerosidad sobreviniente, pág. 279
 1. La excesiva onerosidad como imposibilidad sobreviniente relativa, pág. 279
 2. El problema de la traslación de efectos, pág. 280
 3. La opción de revisión, pág. 281
 4. La excesiva onerosidad en los negocios de intermediación financiera, pág. 282
 5. La probable puesta en crisis de la excesiva onerosidad sobreviniente, pág. 283
 6. La acción autónoma de revisión en la excesiva onerosidad sobreviniente, pág. 284
 II. Rescisión unilateral incausada, pág. 285
 1. La importancia del plazo de amortización, pág. 285
 2. Rescisión y expectativas futuras en un contrato de publicidad, pág. 286
 III. Conformación de nuevas tipicidades, pág. 287
 Contrato informático, pág. 287
 IV. Efectos de los contratos. Oponibilidad de la transacción al abogado que pide regulación de
honorarios, pág. 289
 DERECHOS REALES. Directora de área: ELENA I. HIGHTON. Colaboradora: BEATRIZ AREÁN
 I. Dominio, pág. 293
 Restricciones y límites, pág. 293
 II. Condominio, pág. 294
 1. Acción de división: su improcedencia cuando subsiste la indivisión hereditaria, pág. 294
 2. Condominio entre concubinos: régimen y efectos, pág. 297
 3. Carácter propio de la totalidad del inmueble respecto del que el cónyuge tenía una parte
indivisa propia y adquirió el resto durante la sociedad conyugal, pág. 298
 III. Automotores, pág. 299
 1. Prescripción adquisitiva, pág. 299
 2. Automotor abandonado: imposibilidad de ser objeto del delito de apropiación incriminado por
el artículo 175, inciso 1°, del Código Penal, pág. 300
 FAMILIA. Directora de área: AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
 I. Régimen patrimonial del matrimonio, pág. 303
 1. Calificación de los bienes, pág. 303
 2. Condominio entre cónyuges, pág. 305
 3. Asentimiento conyugal, pág. 305
 4. Régimen de las deudas, pág. 306
 5. Régimen de la indivisión poscomunitaria, pág. 307
 II. Divorcio y separación, pág. 307
 1. Causales, pág. 307
 a) Separación de hecho, pág. 307
 b) Injurias graves, pág. 310
 c) Adulterio, pág. 311
 2. Divorcio por presentación conjunta, pág. 311
 3. Cuestiones procesales en los juicios de divorcio, pág. 312
 a) Pretensión única, pág. 312
 b) Prueba, pág. 312
 c) Inexistencia de acción de declaración de culpabilidad, pág. 313
 d) Inscripción de la sentencia de divorcio, pág. 313
 4. Régimen de tenencia, pág. 313
 5. Alimentos, pág. 315
 a) Naturaleza de la prestación alimentaria entre cónyuges, pág. 315
 b) Carga igualitaria de ambos padres respecto a la obligación alimentaria hacia los hijos, pág.
316
 c) Circunstancias que no obstan a la fijación de cuota alimentaria, pág. 317
 d) Régimen general de la prueba, pág. 317
 e) Caducidad de los alimentos, pág. 318
 f) Alimentos provisorios durante el juicio de reclamación de filiación extramatrimonial, pág. 319
 g) Alimentos extraordinarios, pág. 319
 h) Influencia de la Ley de Convertibilidad sobre el crédito alimentario, pág. 319
 i) Variabilidad de los alimentos fijados por sentencia, pág. 320
 j) Medidas de ejecución de las decisiones judiciales, pág. 320
 k) Cuestiones de derecho transitorio no vinculadas a los alimentos y el divorcio, pág. 320
 l) Régimen de las costas, pág. 321
 m) Cuotas atrasadas, pág. 322
 6. Régimen de visitas, pág. 322
 7. Atribución de la vivienda, pág. 323
 8. Medidas cautelares y preliminares sobre los bienes durante la tramitación del divorcio, pág.
325
 a) Respecto a los bienes propios, pág. 325
 b) Respecto a los bienes gananciales, pág. 325
 c) Medidas preliminares, pág. 325
 9. Acción de daños y perjuicios derivados del divorcio, pág. 326
 III. Filiación biológica, pág. 326
 1. Especial referencia a la prueba biológica, pág. 326
 2. Otros medios de prueba, pág. 327
 3. Intervención de terceros, pág. 328
 4. Cómputo del plazo de caducidad de la acción, pág. 328
 IV. Adopción, pág. 329
 1. Quiénes pueden adoptar, pág. 329
 2. Prescripción de la acción, pág. 329
 3. Declaración de adoptabilidad, pág. 329
 V. Patria potestad, pág. 330
 VI. Concubinato, pág. 332
 SUCESIONES. Director de área: EDUARDO A. ZANNONI. Colaboradora: ADRIANA M.
WAIGMASTER
 La vocación sucesoria del cónyuge separado de hecho sin voluntad de unirse, pág. 333
 CONCURSOS. Director de área: HORACIO ROITMAN. Colaboradores: FRANCISCA FLUXÁ,
ESTELA COLAZZO y RAÚL VERA OCAMPO, pág. 347
 CADUCIDAD DE INSTANCIA EN LOS CONCURSOS por HORACIO ROITMAN
 1. La caducidad de instancia concursal, pág. 371
 2. Cuando la caducidad no opera, pág. 372
 3. Purga de la caducidad, pág. 373
 4. Las dos posiciones de jurisprudenciales, pág. 373
 5. La jurisprudencia del Tribunal Superior (Córdoba), pág. 374
 SEGUROS. Director de área: HORACIO ROITMAN. Colaborador: RAÚL E. VERA OCAMPO,
pág. 377
 DERECHO COMUNITARIO
 ¿ES EL DE ASUNCION UN TRATADO FLEXIBLE? por FÉLIX PEÑA, pág. 391
 I. Los resultados a alcanzar al final del período de transición, pág. 392
 II. La flexibilidad del Tratado con respecto a objetivos y plazos previstos para el período de
transición, pág. 395
 III. Algunas conclusiones preliminares, pág. 397
 DECISIONES Y RESOLUCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR. Recopilación y
comentario: JULIÁN PEÑA
 Decisiones del Consejo Mercado Común
 I. Reunión Consejo Mercado Común, Brasilia, 17 de diciembre de 1991, pág. 401
 II. Reunión Consejo Mercado Común, Las Leñas, 26 de junio de 1992, pág. 402
 III. Reunión Consejo Mercado Común, Montevideo, 28 de diciembre de 1992, pág. 403
 Resoluciones del Grupo Mercado Común
 IV. Reunión Grupo Mercado Común, Brasilia, 13 al 17 de diciembre de 1991, pág. 403
 V. Reunión Grupo Mercado Común, Buenos Aires, 30 de marzo al 1° de abril de 1992, pág. 403
 VI. Reunión Grupo Mercado Común, Las Leñas, 23 al 25 de junio de 1992, pág. 404
 VII. Reunión Grupo Mercado Común, Brasilia, 30 de setiembre al 2 de octubre de 1992, pág. 405
 VIII. Reunión Grupo Mercado Común, Montevideo, 14 al 15 de diciembre de 1992, pág. 405
 Reglamento interno del "Comitê Binacional Permanente de Implementação e Acompanhamento
do Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas", pág. 408