INDICE

INTRODUCCION

OBJETIVOS: GENERAL Y ESPECÍFICOS

CAPITULO I

¿QUÉ ENTENDEMOS POR ESPONSALES? ----------------------------------------------------------..-Pg.8

I. PRELIMINARES -----------------------------------------------------------------------------------Pg.9
1. ANTECEDENTES ---------------------------------------------------------------------------Pg.11
1.1 ANTECEDENTES PERUANOS-------------------------------------------------------Pg.12
1.2 EVOLUCION HISTORICA-------------------------------------------------------------Pg.13
2. CONCEPTO---------------------------------------------------------------------------------- Pg.15
II. IMPORTANCIA DE LOS ESPONSALES---------------------------------------------------------Pg.22
III. FINES DE LOS ESPONSALES--------------------------------------------------------------------Pg.27
1. FINALIDADES DE LOS ESPONSALES…………….----------------------------------------Pg.40

CAPITULO II

I. CARACTERISTICAS DE LOS ESPONSALES---------------------------------------------------- Pg.44

1. INSTITUCION JURIDICA------------------------------------------------------------------ Pg.44
2. ES DE ORDEN PUBLICO------------------------------------------------------------------ Pg.44
3. UNION HETEROSEXUAL------------------------------------------------------------------Pg.45
4. COMUNIDAD DE VIDA O ``COMUNIDAD CONYUGAL´´---------------------------Pg.51
4.1 ¿A qué se refiere la característica de Comunidad de Vida?-------Pg.51
4.2 ¿Nuestra legislación; a qué se refiere con el establecimiento de una finalidad de plena comunidad
de vida?--------------------------------Pg.51
4.3 ¿Con qué otros aspectos se vincula este carácter?------------------Pg.51
4.4 La Paternidad Responsable----------------------------------------------Pg.52
4.5 La Inseminación Artificial------------------------------------------------Pg.54
5. Permanencia y estabilidad--------------------------------------------------------------Pg.57
6. Indisolubilidad------------------------------------------------------------------------------Pg.58
7. exclusividad y legalidad------------------------------------------------------------------Pg.61

II. TIPOS DE MATRIMONIO-----------------------------------------------------------------------Pg.63

1. POR LA AUTORIDAD LEGAL -------------------------------------------------------------Pg.63
2. POR LA CONDICION DE LOS CONTRAYENTES---------------------------------------Pg.66
3. EN CUANTO A SU PUBLICIDAD---------------------------------------------------------Pg.68
4. POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACION-----------------------------------Pg.71
 5. POR SUS EFECTOS-------------------------------------------------------------------------Pg.77
6. OTRO CRITERIO----------------------------------------------------------------------------Pg.79

III. NATURALEZA JURIDICA DE LOS ESPONSALES--------------------------------------------- Pg.85

IV. CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------ Pg.98
V. BIBLIOGRAFIA--------------------------------------------------------------------------------- Pg. 111
INTRODUCCION
 OBJETIVO GENERAL

OBJETIVOS ESPECIFICOS
CAPITULO I
ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

ETIMOLOGÍA.- La voz esponsales deriva del latín sponsalia ésta a su vez de spondere
significando "promesa recíproca de contraer futuro matrimonio".

CONCEPTO.- Los esponsales consisten en la promesa recíproca que se formulan un

varón y una mujer de contraer en el futuro matrimonio.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.- Históricamente no hay datos precisos acerca de cuándo

aparece la institución.

a) Grecia.- Se encuentran en Grecia los primeros antecedentes, donde los esponsales se

formalizaban mediante un beso, o con la unión de las manos.

También existen datos de que en algunos países de Oriente se perfeccionaba mediante el

regalo de un anillo que el promitente hacía a la novia.

b) Roma.- El vocablo tiene su origen en Roma, y en los primeros tiempos se contraían por
estipulaciones mutuas que se celebraban entre las partes, o sponsiones, de allí el nombre
sponsalia para la promesa matrimonial.

En los tiempos primitivos no eran parte los novios, sino el padre de la novia y del novio o
aquél y el novio.

La esposa sólo podía disentir cuando se le había elegido un esposo indignos moribus vel
turpen.

La práctica de la compra de la mujer se sustituyó más tarde por el libre consentimiento de

los futuros esposos, aun cuando perduraron como una suerte de reminiscencia las arras
sponsalicias, que consistían en la suma de dinero u objeto de valor que el contrayente
entregaba en mano, para que fuera válida y firme la promesa de matrimonio.

Las arras operaban como una cláusula penal, pues quedaban a favor de la mujer si el
matrimonio no se producía sin culpa de su parte. En cambio si era ella la que se negaba a
realizarlo sin justa causa, debía devolver las arras duplicadas.

Las arras sponsalicias las habían tomado los romanos de oriente, en la época de los
emperadores cristianos.

Además de las arras estaba la práctica de la entrega del anillo sponsalicio, que era un
residuo de la antigua compra de la mujer, y la del ósculo nupcial al que Constantino
reconoció el efecto de dar derecho a la novia a retener la mitad de los regalos
sponsalicios si el matrimonio no se celebraba por muerte del novio.

Esta última práctica fue abolida por Valentino, Valente y Graciano.

Podían celebrar este contrato los impúberes desde los 7 años.

Sus efectos eran los siguientes:

1) en la época clásica del derecho romano, fueron un fenómeno social y no jurídico, por
lo que eran libremente revocables, no concediendo acción alguna para reclamar
indemnización por daños y perjuicios. Más aún, si existía alguna cláusula en tal sentido se
la consideraba inmoral y se la podía repeler con la excepcio doli.

2) Posteriormente la institución adquirió relevancia jurídica, pero no se admitía la

exigencia de celebración del matrimonio, pero si la acción por resarcimiento.

En la época de Justiniano el incumplimiento acarreaba una sanción pecuniaria.

Además se confirieron al prometido las siguientes acciones:

1) Actio iniuriarum, si era ofendida la novia.

2) Se consideraba adulterio la cohabitación de la novia con un tercero.

3) Se consideraba el homicidio del suegro o suegra por alguno de los prometidos, como
homicidio calificado.
Existían en Roma causas de disolución de los esponsales:

1) Muerte de uno de los futuros contrayentes.

2) Que sobreviniera un impedimento para la celebración del matrimonio (por ejemplo que
se descubriera que eran hermanos).

3) El mutuo disenso.

4) La declaración unilateral de uno de los prometidos, repudium.

Derecho germano. En el derecho germano, en la época del matrimonio por rapto la

institución era desconocida.

Es después del matrimonio contractual por compra que aparece el concepto de

esponsales como un contrato bilateral del derecho de obligaciones (celebrado antes de la
bendición nupcial) entre los titulares de la potestad sobre la mujer llamada munt y el
novio, que obliga a transmitirla mediante la traditio puellae y el varón a tomar como mujer
a la novia y a pagar la suma convenida llamada mefio. Era considerada como una
compraventa celebrada entre el grupo familiar.

Tiempo después, el precio quedó a favor de la novia y la cesión que hacía el titular de la
novia a favor del novio, era una donación.

Éste era un acto formal, se fijaban por escrito todas las relaciones patrimoniales entre los
contrayentes (fabula firmata).

Es así que para los germanos el matrimonio no era nada más que la tradicio sponsae de
los esponsales.

Debemos remarcar algo muy importante, en el derecho germano, los esponsales

obligaban a la celebración del matrimonio, más aún, generaban una acción para su
cumplimiento, y se resolvía en una indemnización cuando se incumpliese la promesa sin
justa causa.
Los esponsales en otros países. La institución se difundió rápidamente en todo el
mundo, así en catalán se la denominaba esponsals; en provenzal, sponsalhas; en
portugués, esponsaes; en francés del siglo XIII, espousalles; y en el francés moderno,
espousailles.

LOS ESPONSALES EN EL DERECHO CANÓNICO.- Expuestos los principales

antecedentes históricos vamos a analizar la institución en el derecho canónico.

Como es sabido el derecho canónico abrevó en los primeros tiempos, entre otros, en el
derecho romano y en el derecho germano.

Fue de los romanos que se tomó principalmente la institución considerándola como una
promesa bilateral de matrimonio; también se adoptó de ellos la libertad de formas, las
arras esponsalicias, el destino de las donaciones y finalmente, fue tanta la importancia
que se originó el impedimento de pública honestidad.

Del derecho germano tomó la actio matrimonialis, aunque es bueno tener en cuenta que
nunca se consideró que la sentencia por la que se admitía la obligación de contraer
matrimonio, se ejecutase mediante la cópula forzosa. Se limitaba a imponer sanciones
espirituales para compeler la celebración y si no lograba el cumplimiento se resolvía por
vía indemnizatoria.

Las sanciones espirituales eran la amonestación, o la censura que es la pena por la que
se le priva al bautizado que ha delinquido o es contumaz de ciertos bienes espirituales.

No obstante ello, y esta libertad de formas, la Iglesia con el tiempo reforzó la validez y
santidad de los esponsales con varias ceremonias, en grado tal que Tertuliano señaló que
intervenía en ella el obispo con el presbiterio.

La Iglesia luego comienza a distinguir entre esponsales del presente y esponsales del
futuro. Los primeros eran el matrimonio mismo al que sólo le faltaba la cópula y los otros
eran una simple promesa de matrimonio.
Lutero negaba la distinción entre esponsales del futuro y del presente, porque
consideraba que en ambos ya había matrimonio.

La doctrina y la jurisprudencia hasta el siglo XVIII fueron influenciadas por esta tesis, pues
consideraban a los prometidos como casados y a los posibles hijos se les dio el carácter
de legítimos.

En la Edad Media la Iglesia dio gran importancia a la institución estableciendo sanciones a

quienes violaran la fidelidad esponsalicia, creando el impedimento impediente de
esponsales y el dirimente de pública honestidad.

Así se instó al cumplimiento de la promesa esponsalicia, mereciendo una severa

reprobación su violación en Decretales Ex Litteris de Alejandro III y Praeterea de
Inocencio III.

Empero no se legisló en la materia, tampoco lo hizo el Concilio de Trento y se inició un

criterio opuesto y más relajado que hasta el entonces vigente, pero se legisló de manera
expresa la forma del matrimonio, aunque no así, reiteramos, de los esponsales (512) .

No obstante la Santa Sede recibió requerimientos de España, Portugal y Alemania, para

que legislara la materia, pero los Papas siempre se opusieron a reglamentarla
contestando con la frase ninn esse innovando.

El Rey de España Carlos IV, en 1804 reguló la materia disponiendo que para su validez
los esponsales debían celebrarse por escritura pública. Empero no tenían validez para el
derecho canónico, aunque se hizo costumbre en grado tal, que fue aprobada para la
Sagrada Congregación del Concilio para España en 1891, siendo extendida para toda
América latina por León XIII en enero de 1900.

Luego se dictó el decreto Ne Temere que es acogido por el Código de Derecho Canónico
de 1917.

El canon 1017, CIC ´17, regulaba también esta institución, pero había omitido la palabra
esponsales, usando en su lugar la frase promesa de matrimonio o esponsalicia, toda vez
que se pretendía aventar toda duda con la terminología empleada, pues antiguamente
esponsales se asimilaba a matrimonio.

Admitió la promesa de matrimonio unilateral como la bilateral y consideró nula la promesa

de matrimonio, en ambos fueros, si no se hacía en escritura firmada por las partes y
además por el párroco u ordinario del lugar o al menos por dos testigos.

Empero, consagró expresamente en el parágrafo 3º, que no daba acción para exigir la
celebración, pero sí la reparación de daños si había lugar a ella.

El Código de Derecho Canónico de 1983 en el canon 1062, dice: "1. La promesa de

matrimonio, tanto unilateral, como bilateral, a la que se llama esponsales se rige por el
derecho particular que haya establecido la Conferencia Episcopal teniendo en cuenta, las
costumbres y las leyes civiles, si las hay. 2) La promesa de matrimonio no da origen a una
acción para pedir la celebración del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños, si en
algún modo es debido".

Como se advierte dispone que los esponsales se rigen por el derecho particular que haya
establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres, y las leyes
civiles si las hay.

Elimina la exigencia de la forma escrita no obstante al diferirlo su regulación a las

Conferencias Episcopales, éstas pueden establecerla.

Reitera que la promesa de matrimonio no genera acción para demandar su celebración,

pero admite, cuando procediere, la reparación de los daños y perjuicios que el
incumplimiento ocasionare.

El fundamento de la imposibilidad de reclamar la celebración se encuentra en el derecho

natural, libre y exento de toda presión, y violencia moral, de contraer matrimonio, que se
vería conculcado en caso de admitirse la celebración compulsiva.

En nuestro país la Conferencia Episcopal Argentina, resolvió en la 61ª Asamblea Plenaria:

"art. 1: No establecer un derecho particular sobre la promesa de matrimonio llamada
 esponsales, ya que en la Argentina tal institución no tiene vigencia; art. 2: Sin embargo
cuando los novios soliciten una celebración especial para invocar la bendición de Dios en
bien de su noviazgo, y al ministro le conste la habilidad nupcial de los novios se podrá
realizar el rito de bendición de acuerdo con la fórmula establecida en el Bendicional (cap.
VI, nro. 197-216); art. 3: Se prohíbe terminantemente todo tipo de bendición a los
divorciados con motivo de intentar nuevas uniones contra las leyes de la Iglesia".

Este decreto fue reconocido el 15 de junio de 1991 y promulgado el 5 de julio del mismo
año.

El Código de Cánones de las Iglesias Orientales en el canon 782 dispone: "

1. Los esponsales que laudablemente preceden al matrimonio según antiquísima tradición
de las iglesias orientales se rigen por el derecho particular de la propia Iglesia sui iuris.

"2. La promesa de matrimonio no da origen a una acción para pedir la celebración del
mismo; pero sí para el resarcimiento de daños, si en algún momento es debido".

Este Código mantiene similar criterio que el Código de Derecho Canónico de 1983.

DERECHO ESPAÑOL.- En España el Fuero Juzgo en el Tít. I, Libro II, Ley 3ª se

regulaban los esponsales exigiendo su forma escrita o ante testigos, formalizándose con
la entrega del anillo y de allí en más, salvo que mediara consentimiento de la otra parte,
no podía incumplirse el contrato.

En igual línea, el Fuero Real obligaba el cumplimiento de la promesa. Las Partidas

(Partida 4ª Ley 1ª Tít. I) distinguían entre los esponsales del presente y los de futuro,
computando a este último como iniciación del matrimonio cuando disponía: "Los
casamientos empiezan por los desposorios y tienen su complemento en la unión carnal de
los casados".

Asimismo se admitía la ruptura unilateral de las promesas en las Partidas fundado en las
siguientes causas:

1) Entrar en religión.
2) Ausentarse tres años.

3) Hacerse gafo, contrahecho o padecer otra imperfección.

4) Unión carnal con pariente del otro.

5) Mutuo disenso.

6) Infidelidad.

7) Esponsales de presente celebrados.

8) Rapto de mujer casada.

9) Falta de edad.

En las Leyes de Toro se establecía en la nro. 52 que una vez besados entre sí los
desposados, si el varón la hubiere abandonado mantendría para sí la mitad de todo lo que
éste le hubiera dado.

En 1870 la Ley de Matrimonio Civil en el art. 3 eliminó la institución de los esponsales al

disponer que su celebración no produciría efecto alguno, norma que fue modificada por
real decreto del 9 de febrero de 1875 derogando la misma en lo que se refería a los
efectos eclesiásticos de los esponsales, aunque se mantuvo vigente la norma citada para
quienes no profesaban la fe católica.

El Código Civil de 1889 dispuso en el art. 43 que los esponsales no producían efecto
alguno en orden a la obligación de contraer matrimonio, y que ningún tribunal admitiría
demanda que reclamara su cumplimiento.

En el art. 44 se admitió el resarcimiento por los gastos que se hubieren hecho en razón
del matrimonio prometido, cuando la misma se hubiere efectuado en documento público o
privado o si se hubieren publicado las proclamas y uno de los celebrantes rehusare a
casarse.

El actual Código Civil español dispone en el art. 42: "La promesa de matrimonio no
produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el
supuesto de su no celebración.

"No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento".

En el art. 43 consagra la obligación de resarcir a la otra parte los gastos hechos y las
obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

EL SILENCIO DEL CÓDIGO NAPOLEÓN.- El Código Civil francés no abordó el instituto

guardando un total silencio al respecto.

Ello no fue impedimento para que Toullier y Merlin (513) tipificaran a la promesa recíproca
de matrimonio como una obligación de carácter contractual.

Este criterio fue el que aplicaron las Cortes de Apelación, pero fue rechazado por la
Casación, que en fallos del 30 de mayo y 11 de junio de 1838, respectivamente, resolvió
que el mero incumplimiento de la promesa no generaba responsabilidad contractual por
no ser los esponsales un contrato válido, pero sí podía generar, de reunirse los requisitos
del caso, una responsabilidad delictual, reiteran que la promesa por sí misma no podía
dar lugar a una indemnización, pues atentaría contra la libertad matrimonial (514). .

Posteriormente varió el criterio, y se inclinó por considerar que la ruptura generaba una
responsabilidad extracontractual de quien incumpliera la promesa de matrimonio (515).
.
EL CÓDIGO ALEMÁN DE 1900.- Los Códigos que tomaron como fuente al Código Civil
francés, adoptaron similar temperamento sepultando a los esponsales, criterio del que se
apartó el Código Civil alemán, que lo reguló en los arts. 1297 a 1302.

En el art. 1297 se dispuso: "Por unos esponsales no puede interponerse acción para la
conclusión del matrimonio.
"La promesa de una pena para el caso que se omita la conclusión del matrimonio es
nula".

El art. 1298 consagró el derecho a indemnización estableciendo: "Si un prometido desiste

de los esponsales, ha de indemnizar al otro prometido y a sus padres, así como a terceras
personas que hayan actuado en la posición de los padres, el daño que se origina por la
circunstancia de que ellas, en la esperanza del matrimonio, hayan hecho gastos o
contraído obligaciones. También ha de indemnizar al otro prometido el daño que éste
experimente por las circunstancias de que, en la esperanza del matrimonio, haya tomado
otras medidas que afecten a su patrimonio o a su situación patrimonial. El daño sólo ha de
indemnizarse en tanto que los gastos, el contraer las obligaciones y las otras medidas
fuese adecuado según las circunstancias.

"La obligación de indemnización no tiene lugar, si se da un motivo importante para la

resolución".

Por su parte el art. 1300 disponía: "Si una prometida intachable ha permitido a su
prometido la cohabitación, puede, si se dan los presupuestos del parágrafo 1298 o del
parágrafo 1299, exigir una equitativa compensación en dinero también a causa del daño
que no sea daño patrimonial.

"La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido
reconocida por contrato o que haya llegado a ser litis pendente".

El art. 1302 disponía que estas acciones prescribían a los dos años desde la disolución de
los esponsales.

Como se advierte en este derecho los esponsales constituían un contrato que conforme a
lo expresado por Kipp y Wolf (516) participaba de la misma naturaleza del derecho de
familia y del derecho de las obligaciones.

Los esponsales no originaban acción para exigir el cumplimiento de la promesa

matrimonial, pero se admitía la reparación de los daños y perjuicios por la ruptura sin
causa que lo justificara.
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.- En Estados Unidos de Norteamérica se
había admitido con amplitud la institución y muy particularmente los juicios por ruptura de
los esponsales breach of promise suite, que dieron lugar a escandalosos pleitos.

Algunos tribunales llegaron a sancionar con arresto al demandado.

Estos juicios tuvieron sus primeros antecedentes en Inglaterra obrando en los anales de la
jurisprudencia inglesa dos casos muy famosos: "Strech v. Parker" resuelto en 1639 y
"Holcorft v. Dickenson" en 1672.

En este último la Corte del Common Pleas hizo lugar a la indemnización por ruptura
de la promesa.

No se exigía que la promesa fuera escrita.

Mac Colla (517) recuerda en su obra el caso de una viuda de 30 años que en 1865 fue
contratada como ama de llaves, en la residencia de John Robertson, lugar a donde se fue
a vivir. Éste se enamoró de la mujer proponiéndole matrimonio que ella aceptó,
comenzando a mantener relaciones prematrimoniales quedando embarazada.

Cuando le impuso a Robertson de la novedad él le propuso llevarla a Londres para

contraer matrimonio privadamente. Poco tiempo después él enfermó y murió sin alcanzar
a casarse.

Ella entonces promovió contra la sucesión de Robertson acción por ruptura de

esponsales, la que tuvo acogida condenando a los herederos a pagar en concepción de
indemnización doscientas libras.

Volviendo a Estados Unidos, la proliferación de juicios y la facilidad con que los jueces
hacían lugar a las demandadas indemnizatorias motivaron que en algunos estados se
prohibieran este tipo de juicios (518).

Señala el citado autor, en un prolijo estudio en la materia, que los tribunales

estadounidenses son muy liberales en la valoración de los elementos probatorios para
resolver en los juicios de ruptura de los esponsales, demostrando siempre un notable
favoritismo a favor de la actora, cayéndose en manifiestos abusos o excesos en más de
una oportunidad.

Cita los conceptos emitidos por el juez Parcker en el caso "Whightman v. Coates" quien
expresó: "No es necesario que se pruebe una promesa expresa; por el contrario resulta
muy claramente de la lectura de los casos del Common Law, que la promesa puede ser
deducida de diversas circunstancias sin que sea preciso recurrir a ninguna prueba
directa".

Las indemnizaciones se cuantifican teniendo en consideración un sinnúmero de

circunstancias, alcanzando en algunos supuestos sumas realmente muy elevadas,
generalmente en proporción a la riqueza del accionado.

Esta situación motivó que como señalamos los Estados se vieran obligados a poner
remedio a estos verdaderos desatinos para evitar que personas inescrupulosas se
enriquezcan indebidamente aprovechando la liberalidad del régimen.

ESPONSALES EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.

LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO.- Vélez Sarsfield al legislar los

esponsales tuvo sobre su mesa de trabajo tres antecedentes principales:

a) El Esboço de Freitas, en cuyo art. 1248 establecía que los contratos de esponsales no
generaban en caso de incumplimiento acción "...ni para exigir cualquier pena o
indemnización de pérdidas e intereses".

b) El proyecto español de 1851 que en el art. 47 disponía: "La ley no reconoce esponsales
de futuro. Ningún tribunal civil ni eclesiástico admitirá demanda sobre ellos".

c) El Proyecto de Código Civil de Marcelino Ugarte elaborado en 1857-1858, para la

provincia de Buenos Aires, que en el art. 106 rezaba: "Los esponsales de futuro
cualesquiera que sean las solemnidades de que estén investidos, sólo obligan la
conciencia y el honor del individuo. Ningún tribunal eclesiástico o civil, podrá admitir
demanda sobre ellos".

Sobre la base de estas fuentes redactó el art. 166 que disponía: "La ley no reconoce
esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por
indemnizaciones de perjuicio que ellos hubieren causado".

El Codificador consagró la protección de la libérrima facultad de contraer matrimonio,

enfatizando en la primera parte de este artículo la irrelevancia de los esponsales en tanto
y en cuanto no generaba la obligación de contraer el matrimonio.

Es decir, Vélez Sarsfield quiso alejar toda posible coacción fundada en un compromiso
anterior respecto de un acto jurídico familiar, cual es el de la celebración del matrimonio,
que tiene como exigencia el de ser en el momento de la prestación del consentimiento
esencialmente libre.

Empero agregó su rechazo a toda posible acción resarcitoria lo que generó, como
veremos más adelante, no pocas discrepancias en la doctrina.

El principal inspirador fue García Goyena, quien fulminaba con desprecio la actitud de las
mujeres inescrupulosas, que especulando sobre las gracias de su sexo escandalizaban
de continuo a los tribunales, clamoreando un honor que jamás conocieron, pidiendo
reparación pecuniaria.

Sostenía García Goyena, que era curioso que ellas jamás se dejaban seducir por un
pobre.

Ante la norma positiva antes mencionaba, se formaron de inmediato dos corrientes

doctrinarias:

1) Los exégetas que se ajustaron a la interpretación literal del texto, desechando toda
posibilidad de reclamar judicialmente la reparación de daños por el incumplimiento de la
promesa (Segovia, Llerena, entre otros).
2) Los que no obstante el texto de la norma, consideraron que por aplicación de la
responsabilidad aquiliana o extracontractual se podía responsabilizar al que produjo la
ruptura de la promesa (Rébora, Clusellas, Busso, Spota, Lagomarsino, entre otros).

El Codificador hizo caso omiso de la tradición hispánica, la que había legislado los
esponsales siguiendo los pasos del derecho romano, como lo hemos analizados
precedentemente, y admitía la actio ex sponsu y la actio in rem util que daba la posibilidad
de repetir lo recibido en concepto de regalos, para el supuesto de que el matrimonio no se
llevara a cabo por ruptura de la promesa.

Nuestra doctrina fustigó tan terminante redacción, y en particular el quitarle toda

posibilidad de recabar indemnización por ruptura intempestiva.

Lafaille sostenía que nuestro derecho positivo se había alejado de la doctrina,

generalmente aceptada (519).

Pero Rébora fue más terminante cuando sostuvo que el Código argentino había resuelto,
en forma negativa, de una sola vez dos cuestiones diferentes: a) la obligación de efectuar
el matrimonio que ninguna ley contemporánea admite y b) la de indemnización en casos
de dolo o culpa que está admitido por todas. Sigue afirmando Rébora que de esta forma
se cercenaba la posibilidad de dar solución a situaciones de injusticia, cuya importancia
puede medirse en relación con la necesidad de organizar un sistema jurídico que realice
eficazmente la protección moral (520).

En igual sentido se expidieron Spota (521) , Lagormasino y Mazzinghi.

En cambio Prayones y Borda coincidieron con el contenido del articulado (522)..

Prayones sostuvo que los esponsales del futuro eran una forma de limitar la libertad
individual. Por lo demás, afirmaba que esa limitación no obedecía a ningún fin de carácter
jurídico o social digno de consideración jurídica.

Borda agregaba que la promesa de matrimonio abría el camino al chantaje.

NATURALEZA DE LOS ESPONSALES DEL FUTURO.

221. TEORÍAS.- Varias teorías tratan dar respuesta al tema.

a) Teoría de la obligación natural. Tuvo su origen antes del Código de Derecho

Canónico de 1917, en los canonistas.

En efecto, como civilmente no estaba reconocida la obligación de indemnizar, es decir no

generaba ningún tipo de obligación, ni de acciones, se sostenía que era sencillamente
una obligación natural en razón de que se carecía de medios coercitivos para exigir lo que
se había estipulado.

b) Teoría del hecho. Se niega la naturaleza contractual de los esponsales, sosteniendo

que al igual que la amistad se funda en una relación de hecho. Más concretamente se la
ha considerado un hecho jurídico que da lugar a un estado nuevo de hecho, que crea
obligaciones entre los promitentes.

Para Méndez Costa no constituyen un hecho jurídico, ya que de ellas no derivan

consecuencias jurídicas (523).

En general, la doctrina argentina, con excepción de Díaz de Guijarro, casi en forma

unánime es conteste en sostener que no constituyen un negocio jurídico (524).

c) Teoría del acto jurídico familiar. En cambio para Díaz de Guijarro es un acto jurídico
familiar bilateral (525).

Empero en la legislación argentina, con la reforma de la ley 23515 Ver Texto que luego
vamos a analizar, al ser viable el resarcimiento, la situación ha cambiado.

Como sostiene Zannoni, si bien no es un acto jurídico familiar en cuanto no se puede

reclamar el cumplimiento de la promesa, ya no es posible desestimar su reputación "como
supuesto de hecho de una eventual pretensión resarcitoria de naturaleza extracontractual,
si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los prometidos causa
daño al otro..." (526). .

En efecto hoy al viabilizar el Código, la acción resarcitoria nos obliga a considerar la

promesa de matrimonio como un hecho jurídico, coincidiendo con Zannoni.

d) Teoría del mero hecho social. Se sostiene que no alcanza la categoría de un hecho
jurídico, por las razones arriba expuestas.

Busso sostiene que "aunque la ley no prohíbe directamente el contrato de esponsales, lo

aniquila en cuanto institución jurídica al privarlo de sus efectos propios (obligación de
casamiento) o indirectos o impropios (título para una indemnización)". Más adelante
sostiene que es una nada jurídica (527).

Spota estima que la promesa se torna irrelevante.

e) Teoría de contrato de derecho de familia. Es la tesis sustentada por Lagomarsino

(528) . Se caracteriza este contrato, según este autor, por su tipicidad y está impregnado
del particularismo innegable propio del Derecho de Familia y que hace más a las
relaciones de familia que a las meramente obligaciones patrimoniales.

PROYECTOS DE REFORMA.- El proyecto de 1936 sólamente establecía en el art. 338

que no había acción para poder exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
guardando silencio respecto de la posibilidad de la acción resarcitoria por los daños y
perjuicios que el mismo provocara.

Pero ello no constituía un obstáculo para su reclamación, pues en el informe de la

comisión se dijo que era viable la acción resarcitoria del derecho común fundada en la
ruptura dolosa o culpable sobre la base de las normas relativas a los hechos ilícitos
(529) .

En cambio el Anteproyecto de 1954 en el art. 411 amén de consagrar la imposibilidad de

demandar el cumplimiento del matrimonio frente a la promesa esponsalicia, agregó que el
incumplimiento de la misma de carácter doloso generaba la reparación del daño moral y
material sufrido por el novio inocente.

223. LA REFORMA DE LA LEY 23515 Ver Texto AL RÉGIMEN DE LOS ESPONSALES.-

Al derogar la ley 23515 Ver Texto la ley 2393 Ver Texto el actual art. 165 Ver Texto ,
CCiv., ha quedado redactado así: "Este Código no reconoce esponsales del futuro. No
habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio".

Como se advierte el texto reproduce en esencia el art. 8 Ver Texto , ley derogada, pero ha
desaparecido la prohibición de poder reclamar el resarcimiento.

Es interesante conocer que en el trámite legislativo el artículo había sido proyectado

reproduciendo el texto del art. 8 Ver Texto , ley 2393 (530) .

En principio en senadores no se había observado el proyecto, pero el senador Martiarena,

al estudiar y analizar el tema con un criterio más moderno, propuso se considerara, como
en otras legislaciones, la cuestión resarcitoria. Es así que sugirió tomar como base el
texto que el maestro Héctor Lafaille había elaborado para el proyecto de 1936.

Sostuvo el senador que todo lo que no tuviera vinculación con el cumplimiento de la

promesa, debía quedar librado a las disposiciones del Código Civil entre ellas las rupturas
dolosas cuando se hubiere causado daños materiales y morales. La iniciativa propiciada
tuvo eco, y así se concretó en el nuevo art. 165 Ver Texto , CCiv.

El silencio de la norma respecto de la acción resarcitoria nos permite inferir que está
ahora admitida.

No obstante, Borda sostiene que admitir la acción resarcitoria es pasar por alto la
Convención sobre "Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer",
incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que en el art. 16 Ver Texto , inc.
2, dispone que no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales.

Para este autor subsiste el mismo estatus anterior.

Fundamenta, su posición en que la decisión de contraer matrimonio debe ser libérrima, y

que el arrepentimiento no puede ocasionar ninguna consecuencia jurídica (531) .

Recuerda los verdaderos escándalos que este tipo de juicio provocaron en Estados
Unidos, en grado tal que en los Estados de Nueva York, Indiana e Illinois fue prohibida
toda acción de daños por ruptura de la promesa, para poner fin a los graves abusos, de
que eran víctimas muchas veces personas inocentes.

224. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.- Antes de desarrollar nuestra opinión pasaremos

revista a un único antecedente existente durante la vigencia de la ley 2393 Ver Texto .

La Cámara Nacional Civil, sala C, el 22 de noviembre de 1951 tuvo oportunidad de

expedirse frente a un caso en que próximo a contraer matrimonio una joven recibió la
noticia de que su novio era casado y consecuentemente tenía impedimento de ligamen
para celebrar las nupcias.

El demandado manifestó ser soltero y pidió la mano de la novia a los padres quienes
autorizaron el noviazgo, y transcurridos dos años fijaron la fecha matrimonial para el 17 de
febrero de 1949 a celebrarse en la Iglesia Santa María Magdalena.

Luego de iniciados los trámites de rigor el 16 de febrero, prácticamente en vísperas de la

boda, la novia recibió una carta del novio donde le comunicaba que no podía casarse. Se
suspendió la boda y luego se descubrió que el sujeto era casado y con tres hijos.

La joven había conocido al demandado al ingresar en una empresa privada en la que éste
se desempeñaba como contador quien le manifestó ser soltero y por otra parte así lucía
en la ficha de personal.

Surge además que el accionado le hizo renunciar al puesto a la futura esposa, quien de
su peculio y el de sus padres había efectuado numerosos gastos para el ajuar.

La demanda la había fundado en el art. 1893 Ver Texto , CCiv.

La sentencia desestimó la acción por daños y perjuicios por incumplimiento de la promesa

de matrimonio, por cuanto no tenía cabida en nuestra ley, cualquiera sea el motivo
invocado para ello.

Debemos destacar el voto de quien lo hizo en primer término, el Dr. Roberto E. Chute,
quien afirmó: "Bien sé que la solución de nuestra ley no es justa, por cuanto la promesa
sin atacar a la libertad del matrimonio puede crear las situaciones que merecen la
contemplación del ordenamiento jurídico, y que se aparta de la orientación seguida al
respecto por algunos códigos modernos (...) pero creo como dije al compulsar los
antecedentes que siguieron de guía a nuestro Codificador que la acción de daños y
perjuicios no tiene cabida en nuestra ley cuando la promesa de matrimonio deja de
cumplirse, cualquiera sea el motivo invocado para ello.

"Pienso también que el precepto legal que nos rige debe ser modificado armonizándolo
con los principios generales del derecho civil que acuerdan reparación contra todo aquel
que ocasiona un daño, vale decir, con el art. 1109 Ver Texto . No implica ello admitir,
desde luego, que la violación de toda promesa de matrimonio dé acción para demandar.
El ejercicio de ese derecho ha de quedar supeditado a las circunstancias de cada caso y
su reconocimiento al prudente arbitrio de los jueces. Ello impedirá abrir las puertas al
abuso y que queden sin condigna sanción actitudes tan inmorales y reprochables como la
que se ha puesto de manifiesto en este expediente".

Luego destacó que Bibiloni mantuvo en su anteproyecto de reforma la redacción primitiva

del art. 8, en cambio la comisión reformadora lo incluyó como art. 338 suprimiendo toda
referencia a reclamar daños y perjuicios derivados de esa causa, dejando que se gobierne
por los principios generales (532) .

225. NUESTRA OPINIÓN.- Liminarmente creemos que debemos efectuar algunas

precisiones acerca del concepto de noviazgo para deslindarlo de las uniones de hecho,
concubinato o como se las quiera denominar.

Define Medina el noviazgo como "reunión de personas de diferente sexo, que no conviven
maritalmente y que se han formulado promesa de contraer matrimonio" (533) .
A nuestro juicio, el noviazgo es la relación amorosa, sin vida marital, de un varón y una
mujer que se han prometido en matrimonio, ordenado a profundizar en el amor y
conocimiento recíprocos.

El noviazgo se caracteriza por:

a) Carácter transitorio. Es una situación de tránsito hacia el futuro matrimonio que se han
prometido.

b) Es tiempo de conocimiento recíproco. Es una etapa durante la cual los futuros

contrayentes deben conocerse en sus cualidades personales, caracteres, aspiraciones y
proyectos.

c) Es un tiempo de profundización en el conocimiento de la institución del matrimonio que

van a constituir, en los comportamientos futuros que deberán observar, en las leyes y en
la estructura de esa comunidad de vida y amor, que van a vivir.

d) Es una etapa donde habrán de aprehender las exigencias interpersonales varón-mujer

sobre el matrimonio y la familia.

e) Es un tiempo para la maduración de un consentimiento consciente y libre como

fundamento de la futura unión, de la unidad e indisolubilidad del matrimonio o por lo
menos de la permanencia, de la recta concepción de la paternidad-maternidad
responsable, de los aspectos humanos de la sexualidad conyugal, y del acto conyugal con
sus finalidades.

f) Es un tiempo para desarrollar un diálogo continuo y sincero sobre la futura familia, la

procreación y educación de los hijos.

g) Es un tiempo de expresiones de cariño distintas a las del matrimonio, pues han de

estar presididas por un particular respeto recíproco de dos personas que, aún no se
pertenecen, porque todavía aun no han hecho la donación total del uno al otro, que
solamente se hace en el matrimonio.
h) Es por ello un tiempo de aprendizaje de la fidelidad y de la esperanza de recibirse el
uno al otro y de reserva, para el tiempo del matrimonio, de las manifestaciones de ternura
específicas del amor conyugal.

En cambio, en el concubinato en cuanto unión de hecho de dos personas de distinto sexo

que viven bajo el mismo techo y mantienen relaciones sexuales permanentes, no se
reúnen en lo más mínimo las características del noviazgo, pues fundamentalmente no
existe un compromiso de futuro matrimonio.

En efecto en el noviazgo existe una promesa esponsalicia que aunque no tenga

relevancia jurídica en la actualidad para exigir su cumplimiento, es una etapa insustituible
como tiempo de preparación para el matrimonio.

Admitido ello, es indiscutible que la norma del art. 165 Ver Texto , CCiv., al disponer:
"Este Código no reconoce esponsales del futuro. No habrá acción para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio", no ha hecho más que salvaguardar el
derecho natural y de raigambre constitucional a casarse y a no casarse, también recogido
por el art. 172 Ver Texto , CCiv., cuando exige que el consentimiento sea libre como
condición de validez del matrimonio.

Pero la norma no se ha limitado sólo a quitarle relevancia a la promesa, sino que también
se apresura a desestimar, correctamente, toda intención de pretender su cumplimiento
forzoso.

El segundo elemento, es la situación del prometido que ha sufrido un daño por el

incumplimiento.

A nuestro juicio la actual redacción permite la acción resarcitoria, pues si otra hubiera sido
la intención del legislador, se hubiera limitado a reproducir lisa y llanamente el texto
anterior.

Sentado ello, la cuestión reside en determinar en qué supuesto procede el resarcimiento y

qué rubros pueden ser reclamados. Dicho de otra manera, en determinar cuándo el obrar
del arrepentido es un hecho ilícito, es decir teñido de antijuridicidad.
Ello es así por cuanto admitir resarcimientos por cualquier ruptura importaría
indirectamente constreñir al promitente a contraer el matrimonio con el fin de evitar un
pleito, lo que configuraría una violación al derecho a casarse libremente o no casarse.

Por ello, coincidimos con Borda, en que la posibilidad de reclamar indemnización no

puede convertirse en un instrumento del chantaje.

226. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RESARCITORIA.- En

coincidencia con lo antes expuesto consideramos que, únicamente cuando la ruptura
reúne ciertas condiciones que pasamos a señalar debe proceder la acción:

1) En primer lugar la ruptura no genera responsabilidad si el hecho no es antijurídico.

La ruptura de la promesa de matrimonio no es en sí misma un hecho ilícito, y así lo ha

dispuesto el Código Civil cuando desestima in limine toda acción tendiente al
cumplimiento de la promesa.

No obstante hemos sostenido que es procedente la reparación de los daños y perjuicios

que dicho proceder ocasiona. El fundamento de la misma, como bien sostiene Medina, se
encuentra en la violación del deber jurídico de no dañar a otro (534) .

El principio naeminem laedere tiene base constitucional en el art. 19 Ver Texto , CN, que
consagra en su primera parte: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...".

Este artículo tuvo entre otros antecedentes el Proyecto de Constitución de la Sociedad

Patriótica para las Provincias Unidas, que en el art. 7º establecía: "La libertad es la
facultad de obrar cada uno a su arbitrio sin violar las leyes ni violar los derechos de otros
ni al cuerpo social".

Fue la Corte Suprema de la Nación la que le dio base constitucional a este principio a
partir del art. 19 Ver Texto , CN.

2) La violación al principio de no dañar se ocasiona cuando haya intempestividad por dolo

o culpa en la ruptura de la promesa matrimonial.

3) El obrar debe ser voluntario, y el factor de atribución es a título de dolo o culpa.

4) Debe haber provocado un daño cierto y concreto, por imperio de lo establecido en el

art. 1067 Ver Texto , CCiv., que sienta el principio de que no habrá ilícito punible, si no
hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes
se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

5) La existencia de un nexo causal entre la conducta ilícita y el daño causado.

227. SUPUESTOS DE RUPTURA DOLOSA Y CULPOSA.- Pasaremos a analizar los

supuestos de ruptura dolosa y culposa.

a) Ruptura dolosa. Será dolosa cuando el hecho ilícito es ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar a la persona o a los derechos del otro prometido (art. 1072 Ver Texto ,
CCiv.).

Requiere pues dos elementos:

1) Intelectual: Realizar el acto a sabiendas, es decir, que el sujeto obra reflexivamente

teniendo presente el resultado dañoso;

2) Volitivo: Que el autor de la ruptura haya actuado con intención de dañar; que obre con
maldad.

b) Ruptura culposa. Un planteo de responsabilidad por culpa supone:

- un acto de un individuo;

- un deber;
- una infracción por una omisión o por una acción.

Ahora bien, ¿cuándo la ruptura del compromiso matrimonial es intempestiva por culpa?

La ruptura es intempestiva cuando es fuera de tiempo. Y es intempestiva culposa cuando

ha obrado con negligencia, por ejemplo siendo inminente la fecha del matrimonio decide
no contraerlo, anoticiando al o la promitente en los umbrales de la celebración. O cuando
ha obrado con imprudencia fijando la fecha de celebración del matrimonio irreflexivamente
y ante la inminencia de la misma luego de todos los preparativos, comunica que no va a
cumplir la promesa.

Es muy difícil objetivar los distintos supuestos, pero insistimos que solamente en forma
excepcional procede la acción resarcitoria, y para que ello ocurra deben mediar extremos
como los ejemplificados, que hayan provocado al otro u otra promitente un grave daño,
como en el supuesto de haber entregado las invitaciones a la boda y luego tener que dar
las explicaciones del caso por la suspensión, sin perjuicio de los gastos propios de este
acontecimiento. O también cuando con motivo del matrimonio la mujer ha renunciado a su
trabajo, pues iba a mudar su domicilio a otra ciudad donde se instalaría el conyugal.

Reiteramos entonces que los casos de responsabilidad habrán de quedar regidos por las
normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos (arts. 1066
Ver Texto y ss., CCiv.), en el contexto de valores subjetivos de atribución de
responsabilidad, dolo (art. 1072 Ver Texto , CCiv.) o culpa (art. 1109 Ver Texto , CCiv.) y
el resarcimiento se extenderá al daño moral y al patrimonial que sea causado por la
ruptura del compromiso matrimonial, de acuerdo con el régimen de imputación de las
consecuencias del derecho común (arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto , CCiv.).

En consecuencia, cuando la ruptura no sea intempestiva e imputable al demandado la

acción no procede.

La ratio legis del 165 Ver Texto , CCiv., es proteger la libertad de casarse y para que se
genere la responsabilidad por la ruptura debe mediar una conducta descalificadora, grave.
Pero la intempestividad sola no alcanza, debe generar un daño cierto, con acto imputable
por dolo o culpa.

El arrepentimiento de la promesa matrimonial, no implica per se conducta ilícita porque

ése es un derecho personalísimo de los prometidos en matrimonio.

228. DAÑO RESARCIBLE.- La acción por resarcimiento va a proceder a partir de la

comprobación de la ilicitud de tal ruptura.

Pero la indemnización va a estar limitada a:

1) Daño emergente.

2) Daño moral.

Pero bajo ningún concepto al lucro cesante porque el matrimonio no es una inversión
económica.

229. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA REFORMA EFECTUADA POR LA LEY

23515 Ver Texto .- Han sido pocos los casos llevados a los tribunales reclamando daños y
perjuicios por la ruptura intempestiva de la promesa de matrimonio.

a) Tuvo oportunidad de expedirse la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de

San Juan el 25 de febrero de 1992 ante la acción deducida por la novia contra su
prometido, la que en primera instancia había tenido acogida favorable, siendo rechazada
por la alzada.

Surge de los autos que el noviazgo tuvo una duración de unos quince años, habiéndose
dado pasos concretos para formalizar el matrimonio, según refirió la novia, mediante la
adquisición de enseres del futuro hogar, como así la construcción de la casa donde se
instalaría éste.

Poco tiempo después de terminarse la edificación, el novio viajó a la provincia de Salta

por razones laborales y al no regresar, pasado un tiempo prudencial, se hizo presente la
novia en la casa de la familia de su prometido tomando conocimiento por boca de ellos,
que diez días antes había contraído matrimonio radicándose en otra ciudad de esa
provincia.

La prometida demandó al novio por resolución de sociedad de hecho y daños y perjuicios

por ruptura intempestiva y culpable de la promesa conyugal. Fundó esta última en el
agravio irreparable que le infringió con su actitud dolosa a la chance personal, pérdida de
quince años de juventud y la chance de los futuros hijos; como así el desprestigio
agraviante de verse burlada y el daño social y familiar que sufrió por tal proceder.

A mayor abundamiento, agregó que el demandado era padrino de dos sobrinos de la

accionante.

El accionado negó que hubiera una ruptura intempestiva, y que la ruptura no se debió a
culpa de su parte, sino a la falta de mutua comprensión y a la pérdida de cariño. No se
opuso a la disolución de la sociedad de hecho.

La Cámara revocó la sentencia de primera instancia por cuanto no consideró probado que
la ruptura del noviazgo por parte del demandado fuera derivada de una conducta
intempestiva, si no que, por lo contrario, obedeció al deterioro de las relaciones que
culminó con el casamiento de aquél con otra persona, concluyendo que no medió en la
emergencia una conducta antijurídica del demandado, rechazando la pretensión de la
actora.

Asimismo, sostuvo el tribunal: "La doctrina argentina, prácticamente en forma unánime,

concluye que los esponsales no constituyen un negocio jurídico; es que la libre elección
del cónyuge, uno de los presupuestos del consentimiento matrimonial, descarta que
pueda constituirse antes del acto de celebración una obligación de contraer matrimonio -al
modo de un pacto de contrahendo- basado en un vínculo creado por la promesa de
matrimonio futuro".

Consideró igualmente, que si bien es cierto que de la promesa de matrimonio futuro "no
derivan prerrogativas ni conductas exigibles que se vinculen con la esencia y el contenido
de los esponsales, circunscripta dicha promesa bilateral (art. 165 Ver Texto , CCiv., ley
23515 Ver Texto ), pero sí pueden derivarse de ellos reclamos con asiento de diversas
figuras jurídicas, primordialmente aquellos que regulan el depósito, la donación sujeta a
condiciones y el enriquecimiento sin causa, o que se traduce en acciones de daños y
perjuicios con sustento en los principios generales de la responsabilidad civil".

Afirmó que "procede indemnizar el daño causado por la ruptura dolosa del compromiso
nupcial, o por la conducta dolosa de uno de los prometidos que condujo al otro al
arrepentimiento y, por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil,
también habría de admitirla en caso de incumplimiento culposo o conducta culposa que
condujera a la ruptura y abarcando no solamente el daño patrimonial sufrido, sino el
moral. De ello se deduce que los esponsales deben establecerse en una fecha
determinada, requisito que no dándose en el caso debe llevar al rechazo de la pretensión
resarcitoria intentada".

Sostuvo el juez Dr. Pablo H. Olivares en su voto que "ni la existencia de una relación de
noviazgo seria, ni la buena conducta de la familia de la novia -que aceptó al demandado
como un hijo más, según éste confesara- ni siquiera los esfuerzos comunes de los
prometidos en la consecución del futuro hogar, ni la esperanza del advenimiento de los
hijos, conforman circunstancias que constriñan a los novios a priorizarlas por sobre la
soberana y personal facultad de decidir o no el matrimonio hasta su celebración. Ésta y no
otra es la ratio legis del art. 165 Ver Texto , CCiv.-ley 23515 Ver Texto - cuando no
reconoce esponsales del futuro y niega a renglón seguido la posibilidad de una acción
para exigir el cumplimiento de las promesas de matrimonio, es decir que se obligue a la
celebración del matrimonio. Ello así, en el caso, no puede fundar estas circunstancias la
acción de daños y perjuicios entablada por la accionante, si no medió ruptura culposa o
dolosa de esa promesa de matrimonio".

El juez Dr. Mario O. Petrignani destacó en su voto que "el arrepentimiento de la promesa
matrimonial no implica per se una conducta ilícita, porque éste es un derecho legal
personalísimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23515 Ver
Texto destituye de valor vinculante en cuanto pudiera dar lugar a una acción para la
celebración del mismo. Y sobre ese derecho no se puede priorizar ni la existencia de un
noviazgo prolongado, con una relación seria y firme; ni la conducta intachable de uno o
ambos novios, ni los buenos propósitos de ambos para la constitución de una nueva
familia; ni la relación afectiva de los familiares de ambos prometidos, aun dándose todas
estas circunstancias juntas y en el mismo caso, siempre será cierto que el Código Civil no
reconoce esponsales del futuro vedando toda acción de cumplimiento de la misma" (535) .

b) La CACC de Mar del Plata, sala 2ª, el 18 de mayo de 2000 resolvió un caso en el que
la supuesta novia dedujo demanda por indemnización de daño moral contra el
demandado, señalando que a principios de 1987 comenzó con el mismo una relación
laboral, en calidad de secretaria personal en su actividad comercial del rubro textil, a raíz
de la cual, a los pocos meses, comenzó a vivir una intensa relación personal que los llevó
a alquilar un departamento a principios de 1989, mudándose en 1995 a otro inmueble.

Afirmó que la convivencia fue pacífica y armoniosa, aunque el demandado no dormía en

el domicilio dos o tres veces por semana, habiendo realizado juntos numerosos viajes a
Buenos Aires, Bahía Blanca y Rosario, desde 1988.

A principios de 1995 -continúa diciendo-, contemporáneamente con la aparición de una

enfermedad que la obligó a ser operada en dos oportunidades, se comenzó a producir un
alejamiento del demandado, el que se acentuó al exigirle el cumplimiento de las promesas
matrimoniales incumplidas durante los años de la relación, y al enterarse la dicente que el
demandado era casado y con hijos.

El demandado contestó la demanda, negando los hechos fundantes del reclamo y

precisando que salió en garantía por el alquiler del primer departamento, en el que la
accionante vivía con su madre, padrastro y hermano, negando haberse mudado con ella
al otro inmueble.

El tribunal resolvió: "La circunstancia de que se encuentre acreditada la relación

sentimental entre la actora y el demandado y el fin de la misma, no constituye por sí sola
el presupuesto de hecho que podría dar lugar a la acción indemnizatoria por
arrepentimiento de la promesa matrimonial, habilitada ahora por la reforma al art. 165 Ver
Texto , CCiv. (texto según ley 23515 Ver Texto ).

"Para que se configuren los presupuestos que habilitan la acción indemnizatoria por
arrepentimiento de la promesa matrimonial (art. 165 Ver Texto , CCiv.) es necesario
probar que hubo promesa matrimonial incumplida en forma intempestiva e injustificada
por el demandado -en el contexto de la libertad de no casarse que, como derecho legal
personalísimo, le asiste- dando lugar con ello a la configuración del comportamiento
antijurídico que el ordenamiento sanciona con arreglo a factores subjetivos de atribución
de responsabilidad, y seguido el mismo -en una relación de causa a efecto- de un
perjuicio cierto sufrido por la accionante" (536) .

230. RESTITUCIÓN DE LAS DONACIONES EN EL CASO DE RUPTURA DE LA

PROMESA ESPONSALICIA.- Un tema que es necesario abordar es el de las donaciones
que se efectuaron mutuamente durante el noviazgo los comprometidos, y si procede su
restitución luego de la ruptura.

Salvat distinguía entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un
sentimiento de afecto.

Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razón de tratarse de pagos sin
causa.

En cambio, los regalos no debían ser restituidos.

El fundamento de su argumento es el art. 793 Ver Texto , CCiv., cuando dice: "El pago
debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una
causa futura...".

La nota al artículo citado argumenta en favor de la posición de Salvat, pues Vélez

Sarsfield pone como ejemplo una suma dada a título de dote en miras de un matrimonio
legalmente imposible o que de hecho no se hubiera realizado (537) .

Lagomarsino sostiene también que deben restituirse las donaciones, no así los regalos
que quedan irrevocablemente aceptados y son propiedad de quien fue beneficiado.

Pero su fundamento radica en el art. 1240 Ver Texto , CCiv., que regula las donaciones
propter nupcias, las que considera revocadas si el matrimonio no llegase a celebrarse
(538) .
Guastavino aplica en cambio las normas del contrato de depósito y expresa que los
bienes entregados en miras al matrimonio, lo son en calidad de depósito (art. 2182 Ver
Texto , CCiv.) y en caso de ruptura deben restituirse, por imperio del art. 2210 Ver Texto ,
CCiv., por su calidad de depositario.

Cuando se trata de bienes de uso personal, los presume donados, con la condición
implícita si nupcias sequantur, que opera como resolutoria en caso de incumplimiento y
deben devolverse (arts. 1240 Ver Texto y 1248 Ver Texto ) (539) .

En nuestra opinión, únicamente deben devolverse los bienes entregados a la otra parte,
cuando lo han sido en miras al matrimonio. Tal el supuesto de adquisición de elementos
componentes del ajuar del futuro hogar (artefactos domésticos, muebles, etc.)
aplicándose las normas del depósito antes citadas.

En cambio los regalos personales, que no se han hecho en miras al matrimonio, quedan
irrevocablemente adquiridos.

231. JURISPRUDENCIA DE NUESTROS TRIBUNALES.- Analizaremos la jurisprudencia

de nuestros tribunales en la materia.

a) La CNP se expidió el 1º de marzo de 1957 en una causa en la que el novio denunció

por defraudación a su ex novia, resolviendo: "No se da el abuso de confianza que
configura la estafa en la simulación de afecto y promesa incumplida, ya que una y otra, en
el peor de los supuestos, no pasan de una mera motivación determinante de actos de
liberalidad o préstamos por parte del varón, perfectamente explicables por lo demás,
dentro de un tipo de relaciones sentimentales, íntimas o no, cual las mantenidas entre
querellante y querellada.

Refirió el denunciante que el 2 de febrero de 1954 inició con la querellada una amistad
que luego se formalizó con fines matrimoniales, pues aquélla tramitaría su separación
judicial que más tarde le manifestó haber iniciado.
Expresó que por las dificultades habitacionales de la mujer, que tenía una hija menor, le
adquirió un departamento que puso a nombre de ella y le entregó dinero para pagar las
respectivas cuotas, y para evitar dificultades con el esposo de ella simuló en una escritura
pública que ella había recibido un préstamo para financiar el departamento.

Agregó que adquirió distintos útiles, artefactos para dotar de comodidades al

departamento cuyas respectivas boletas de luz lucían a su nombre. Sostuvo que las
relaciones continuaron en armonía hasta que el 18 de marzo de 1955 hizo ella cambiar
las cerraduras del departamento impidiéndole la entrada.

Surge de los considerandos de la sentencia que las relaciones fueron desde el primer
momento de carácter íntimo concurriendo desde el primer momento a casas de citas,
ofreciéndole el pretendiente distintas sumas de dinero en varias oportunidades.

En primera instancia la querellada fue condenada como autora del delito de estafa a la
pena de dos años de prisión en suspenso, y al pago al querellante, en concepto de
indemnización por los daños materiales y morales, de la suma de $ 20.000.

Al votar en primer término el juez de cámara Mario Oderigo consideró que la conducta de
la procesada no contenía ardid alguno que permitiera encuadrar su conducta en el tipo del
art. 172 Ver Texto , Código Procesal, y por los fundamentos que se expresan al inicio de
estas consideraciones la cámara absolvió a la imputada revocando la sentencia de
primera instancia (540) .

b) La Cámara Nacional Civil, sala F, el 22/3/1973 tuvo oportunidad de expedirse con

motivo de una acción interpuesta por el ex novio con el fin de obtener la devolución de
algunos objetos que habían quedado en poder de su ex novia luego de la ruptura del
noviazgo, asimismo demandó el reintegro de lo gastado en mejoras introducidas en el
departamento que habría de ser el hogar conyugal. La acción se dirigió contra la joven y
su padre. En el caso en tratamiento había mediado la celebración del compromiso
matrimonial y según era costumbre ese día el novio, junto con la alianza, entregó un anillo
con brillantes que había pertenecido a su abuela y luego hizo otros regalos. Manifestó
haber entregado dinero a la novia y haber efectuado obras en un departamento que
habría de donarle a ellos el padre de la joven.
La cámara resolvió que correspondía el reintegro de las sumas de dinero que el novio
invirtiera para refacciones en el departamento de su futuro suegro si por desavenencias
se rompe el compromiso matrimonial.

Igualmente dispuso: "El anillo de brillante regalado en ocasión del compromiso, es el

complemento de la alianza y excede el concepto del simple presente de uso. Es decir, en
alguna manera está condicionado a la celebración del matrimonio y en nuestras
costumbres se cuenta, en caso de ruptura, la devolución de ambos objetos; en
consecuencia debe restituirse dicho anillo" (541) .

c) La Cámara Civil y Comercial 1ª de Bahía Blanca se expidió el 28/12/1973 ante un caso

de regalos más o menos similar al anterior sosteniendo: "Los regalos de uso común
deben ser restituidos cuando sobreviene la ruptura del noviazgo o mejor cuando se sabe
que el matrimonio no se llevará a cabo, por cuanto la cláusula "si nuptiae sequantur"
como condición resolutoria, está sobreentendida en esta clase de presentes, que deben
considerarse donaciones más que actos de depósito" (542) .

d) La Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala 2ª, el 4/9/1972 resolvió que "acreditado el
noviazgo y la compra por el novio de muebles para el hogar, su entrega a la novia ha de
estimarse no a título de donación, sino de depósito. Roto el noviazgo sin que interese por
culpa de quién, dichos efectos deben devolverse al novio que los adquiriera, a diferencia
de lo que ocurriría con objetos de uso personal, como las alhajas que en principio se
entenderían obsequiadas a la novia" (543) .

e) La Cámara Nacional Civil, sala A, el 15/12/1994 se expidió en un caso, en el que el

actor demandó la revocación de la donación que por causa de noviazgo hizo a la
demandada, con miras a un matrimonio que posteriormente no se concretó, atribuyéndole
ingratitud (544) .

Se sostuvo que el régimen de donación entre novios o prometidos está previsto en los
arts. 1217 Ver Texto y ss., CCiv., al establecer dicha norma en el inc. 3, como admisibles,
"las que el esposo hiciere a la esposa".
Igualmente, que en principio, la pretensión de autos estaba desprovista de sustento si se
la considerara exclusivamente en relación con la forma de transmisión de inmuebles por
vía de donación (conf. arts. 1810 Ver Texto y ss., CCiv.). Sin embargo, se afirmó que en la
especie, el derecho del ex novio a obtener que se lo tenga como adquirente exclusivo del
inmueble, derivaba sustancialmente de la circunstancia de que la coadquirente no lo
compró parcialmente para ella, sino para la comunidad plena que habrían de formar, con
dinero proporcionado totalmente por él, sin su menor colaboración.

Se tomó en consideración que rezaba en la copia de la escritura pública remitida por el

escribano, que ambos litigantes compraron por el régimen de la ley 13512 Ver Texto una
unidad funcional, cuyo precio fue pagado con anterioridad al acto. Precediendo a la
compra, el actor demostró con informes bancarios que había abonado dicho precio con
cheque de la cuenta corriente de "Telefónica Argentina SA", y que asimismo era tenedor
de certificados de depósitos en moneda extranjera, probando sobradamente que tenía los
fondos necesarios para efectuar por sí solo la compra del bien.

En cambio, la emplazada no logró justificar su solvencia económica para realizar el

desembolso que demandó la compra del departamento.

Falló el tribunal resolviendo que "La revocación por ingratitud de la donación de dinero
efectuada por causa de noviazgo con el objeto de adquirir un inmueble, determina que
deba tenerse al donante como adquirente exclusivo del bien, pues éste no fue comprado
parcialmente para la donataria sino para la comunidad plena que habría de formar con
aquél.

"Con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno

de los promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca
posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 Ver Texto , CCiv.,
debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en
un pago sin causa (conf. art. 793 Ver Texto , CCiv.), sea que la donación se haya
efectuado dentro o fuera de la convención prenupcial".

232. DEVOLUCIÓN DE LA CORRESPONDENCIA, FOTOGRAFÍAS Y VIDEOS.-

Consideramos que la correspondencia, fotografías y videos, se deben devolver, para
evitar, que se los utilice para agraviar moralmente, se los publique o divulgue de cualquier
forma.

233. LA PROMESA DE MATRIMONIO FRENTE A LA SEDUCCIÓN.- Es el caso que se

hubiera prometido matrimonio como medio para seducir a la otra parte.

La seducción es un elemento del delito de estupro.

Ahora bien qué conductas tipifican la seducción: La seducción es sinónimo de engaño o

fraude que puede recaer:

1) sobre la naturaleza y consecuencia del acto sexual.

2) la licitud del mismo.

3) o sobre los verdaderos propósitos, entre otras posibilidades.

El gran maestro Carrara decía que el engaño o fraude puede consistir en la promesa de
matrimonio.

El Tribunal Supremo de España el 22 de octubre de 1934 sostuvo: "En el orden normal de

las relaciones sociales no hay estímulo más poderoso, capaz de vencer la natural
honestidad de la mujer para entregarse a un hombre que la formal palabra de casamiento
dada por éste, que al cumplirse restablece la reputación, crédito y estimación pública de
aquélla, si por tal circunstancia puede haber sufrido quebranto".

En nuestra ley penal la seducción no es punible para el caso de mujer mayor de 16 años,
aunque fuere honesta.

Pero es ilícita si la víctima es menor de 18 años (así lo establece la última parte del art.
1088 Ver Texto , CCiv.).

Por lo tanto cuando la seducción fuere de mujer honesta menor de 18 años procede la
acción resarcitoria contra el seductor.
234. ACCIÓN RESARCITORIA POR MUERTE DEL NOVIO.- Hemos sostenido que la
acción resarcitoria por daños y perjuicios por el incumplimiento de la promesa
matrimonial, se encuentra restringida a casos excepcionales.

Toca ahora analizar si se encuentra legitimado el otro prometido para deducir acción
resarcitoria frente a la muerte del novio o novia acaecida por un accidente de tránsito u
otro medio violento no imputable a la víctima.

Tuvo oportunidad de expedirse en la materia el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa

el 2/7/1996 (545) .

La actora que se hallaba embarazada estaba a punto de contraer matrimonio y el día

anterior su novio falleció víctima de un accidente de tránsito.

En un juicio de filiación acreditó que el embarazo provenía de la relación íntima que tenía
con su novio, es decir que el hijo por nacer tenía por padre al extinto.

Argumentó que como consecuencia de la muerte de su novio, perdió en consecuencia

una chance matrimonial.

Invocando que era de aplicación lo normado en el art. 1079 Ver Texto , CCiv., reclamando
se le indemnice por cuanto se ha menguado la posibilidad de contraer matrimonio, lo que
ha generado un daño patrimonial y extramatrimonial.

En la sentencia se admitió el resarcimiento por muerte del novio o novia señalando que su
procedencia exige la seriedad de la unión y de la expectativa de materialidad de una boda
próxima como así la aptitud nupcial de los contrayentes.

Se sostuvo que en el sub lite no se trataba de la pérdida o disminución de la posibilidad

en abstracto sino de damnificar una expectativa matrimonial concreta e inmediata como
así la expectativa cierta de la patria potestad compartida.
Se consideró que en el caso los novios pocos días después del siniestro iban a contraer
matrimonio a la vez que esperaban un hijo, por lo que el daño que se infligió a la actora
era de notoria certidumbre, por cuanto debería hacerse cargo exclusivamente de la
crianza del hijo, perjuicio que se empezaba a irradiar en gastos de vivienda, educación,
salud que deberá asumir paulatinamente sola, cuya acreditación se torna innecesaria,
pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aquél.

Se afirmó que merituar la pérdida de una expectativa matrimonial no significaba reducir el

matrimonio a la sola dimensión pecuniaria, sino comprenderlo en su plenitud, pues limitar
el perjuicio a la sola dimensión extramatrimonial importaba una visión parcial de la vida
conyugal, en la que se integran el recíproco don de los esposos en una comunidad de
vida que comprende lo espiritual y también lo material.

Por tal motivo se casó la sentencia del tribunal de 2ª instancia por haberse verificado una
errónea aplicación del art. 1079 Ver Texto , CCiv., pues en un fallo por mayoría había
desestimado la pretensión binaria resarcitoria-pérdida de la chance matrimonial y del daño
moral.

La cuestión deviene harto discutible toda vez que si bien el art. 1079 Ver Texto , CCiv.,
ampara al damnificado indirecto, corresponde dilucidar si la prometida de la víctima que
falleció a causa del accidente se encuentra amparada en tal calidad.

No hay lugar a dudas de que la viuda y los hijos menores del difunto como así los
mayores gozan de una presunción legal en calidad de damnificados presuntos, pero en el
caso debemos hacer una distinción, pues no nos cabe ninguna duda de que el hijo por
nacer en tanto estaba acreditada la paternidad del occiso se encontraba amparado por la
norma.

En cambio, consideramos que no existiendo ningún vínculo jurídico reconocido con la

novia, a tal punto que el art. 165 Ver Texto , CCiv., no reconoce ningún valor a la promesa
esponsalicia y que la acción de daños y perjuicios que se admite en caso de ruptura
intempestiva de los esponsales encuentra como fundamento el principio de no dañar
sobre la base del art. 19 Ver Texto , CN, nos parece que la pretensión de la novia por
derecho propio en caso de muerte del novio carece de asidero jurídico.
Menos aún procede el daño moral pues éste de acuerdo con lo establecido en el art. 1078
Ver Texto , CCiv., sólo corresponderá al damnificado directo, condición que no reúne la
novia.

Por lo demás en el caso de homicidio sólo pueden solicitar la reparación del daño moral
los herederos forzosos.

En el fallo mentado Borda luego de reiterar su posición contraria a la acción resarcitoria

por los daños y perjuicios provocados por la ruptura intempestiva de los esponsales, y de
enfatizar que el daño moral sólo puede ser reclamado por los herederos forzosos, señala
que la novia no tiene ese carácter por lo que nos encontramos en este caso ante un
supuesto no previsto por la ley, y que permite apartarse de sus disposiciones cuando el
apego ciego a la norma conduce a soluciones repugnantes al sentido de justicia de los
jueces.

Por ello concluyó que en este singular caso era permitido apartarse de los principios
legales antes citados pudiendo el juez realizar la justicia concreta del caso sometido a su
decisión, considerando que el tribunal pampeano había fallado poniendo de manifiesto un
ponderable acierto en su conclusión.

Por su parte Graciela Medina considera que en el sistema jurídico de nuestro país se
podría indemnizar a la novia por la muerte de su prometido y que la reparación debía
consistir en el pago de los daños materiales existentes en la frustrada boda, cuando se
demostrara que ésta era inminente y que se había frustrado por la muerte del novio.

D) CORRETAJE MATRIMONIAL

234.1. Concepto. El corretaje matrimonial tiene como fin vincular a personas que desean
contraer matrimonio.

Debemos distinguir el corretaje matrimonial como obligación de medios u obligación de

resultados.
El primero, es aquella actividad tendiente a relacionar personas que pretendan contraer
matrimonio, sin asegurarles que su gestión tendrá éxito.

Se trata pues, de un simple acercamiento entre un varón y una mujer que por diversas
circunstancias carecen de relación alguna con persona del otro sexo, y persigue como
único fin establecer el contacto para que los pretendientes se conozcan, sin asegurar que
se obtendrá como resultado de ello la celebración del matrimonio.

En cambio, el corretaje matrimonial que asegura el resultado, es un contrato por el cual el

intermediario se obliga a inducir a una mujer o a un varón para que se vincule con
persona del sexo opuesto, asegurando la celebración del matrimonio, percibiendo, de
tener resultado positivo su gestión, una remuneración denominada comisión (546) .

Por lo tanto, como bien lo señala Belluscio es menester distinguir el verdadero corretaje
matrimonial, que es el definido en el párrafo anterior, de la simple mediación (547) .

234.2. Antecedentes históricos. El corretaje matrimonial no es una institución novedosa,

sino que ya en el derecho romano existió como una actividad aceptada aunque sus
gestores no eran bien vistos por la comunidad.

En una Constitución de Justiniano se dispuso que el proxeneta nuptiarum tenía prohibido

exigir más de la vigésima parte de la dote y hasta un máximo de diez libras de oro de la
donación propter nuptias, sancionando con multa a quienes pretendieran obtener una
remuneración mayor.

Empero, con el correr del tiempo la acción de los mediadores fue desalentada, no
regulándosela en una Constitución de Teodosio y Valentiniano, cuando se dispuso que si
nada se había pactado, no tenía derecho a recibir remuneración alguna, y para el caso
que se hubiera establecido una remuneración, la misma no podía superar el límite a que
antes hacíamos referencia en el derecho justinianeo.

El cristianismo fue quien despreció este tipo de actividad, generando que la comunidad
viera con malos ojos la misma.
El derecho francés en sus primeros tiempos no admitió la licitud de estos pactos en grado
tal que en el siglo XVI y XVII se declararon nulas estas convenciones.

Empero no faltó quien sostuvo que era justo otorgar una remuneración a quienes
realizaban este tipo de gestiones, pues las mismas eran de uso bastante común.

Al dictarse el Código francés, en un principio la jurisprudencia no tuvo decisiones

coherentes, admitiéndoselas en algunos casos, y desechándoselas en otros.

En 1855 la Corte de Casación en un fallo en el que sentó jurisprudencia desestimó la

posibilidad de percibir retribución alguna por parte de un corredor que había pactado un
precio que debía abonársele de resultar favorables las gestiones dirigidas a obtener la
celebración del matrimonio con una persona que había sido elegida en particular.

El fundamento del decisorio fue que la causa era ilícita por ser contraria a las buenas
costumbres, considerando que de ser admitida se posibilitara que se violentara la libertad
de consentir del futuro contrayente, en aras del interés económico del corredor.

Posteriormente y hasta la actualidad se admite el corretaje matrimonial únicamente como

una obligación de medios y en tanto y en cuanto no genere un conculcamiento de la
libertad de consentir, estimando que la retribución debe ser regulada sin incurrir en
excesos.

Igual evolución sufrió la jurisprudencia italiana. No obstante la doctrina consideró que en

cualquiera de sus modalidades el corretaje matrimonial envilece y menoscaba el
matrimonio en pro de obtener ping�es ganancias.

En España, el corretaje matrimonial era moneda corriente en tiempos en que quienes

decidían el matrimonio eran los padres.

Prueba de ello es que la tragicomedia La Celestina tiene como argumento fundamental

gestiones de tal especie, habiéndose adoptado para quienes realizan, aún de manera
gratuita este tipo de gestiones, la calificación del título que lleva la obra (548) .
El Código Civil de Austria se ocupó expresamente de la materia cuando dispuso en el art.
879: "Son nulos en particular los convenios por los cuales se ha estipulado un precio para
la negociación del matrimonio".

Similar criterio adoptaron el Código alemán y el Código suizo, disponiendo este último en
el art. 416: "La negociación de un matrimonio no puede dar lugar a ninguna acción por
pago de salario".

En nuestro país no ha existido unanimidad por parte de la doctrina en cuanto a su

aceptación o rechazo.

Así, Borda, Salvat y Spota se inclinaron por su desestimación, considerando, el último de

los autores nombrados, que este tipo de contrato carece de objeto -fin social- y que por
tanto es nulo de nulidad absoluta.

El fundamento de estos autores además es que consideran inmoral la intervención del

corredor, pues la misma en tanto, está presidida por un deseo de éxito a todo costo, es
contraria a la organización espontánea y armónica del matrimonio y la familia.

Sin embargo, autores como Anastasi y Colombo han sostenido que la misma es válida, en
tanto y en cuanto no mediare presión en el consentimiento de los futuros cónyuges.

Así Anastasi considera que si ello no ocurre nos encontraríamos ante una actividad
socialmente útil, pues contribuiría al aumento de matrimonios, motivo por el cual es
procedente a su juicio concederle una contribución mínima.

Colombo más avanzado en su juicio estimó que no había nada de ilícito en la vinculación
de una persona con otra mediante la intervención del intermediario, pues con ello no se
vulneraba la esencia del matrimonio, a menos de que para lograr una resolución positiva
se hubiera recurrido a un obrar doloso, admitiendo la posibilidad de una remuneración.

Nuestra jurisprudencia tuvo oportunidad de expedirse en 1948, oportunidad en que la

Cámara Civil 2ª de la Capital negó la validez del contrato de corretaje por considerarlo una
actividad contraria a los sentimientos morales de la sociedad argentina, atentatoria de las
buenas costumbres y del concepto cristiano y sacramental del matrimonio (549) .

Belluscio considera que ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del
corretaje matrimonial propiamente dicho, es decir aquel que tenga como fin una obligación
de resultado, porque "se convierte en un acto en cuya celebración existe un directo interés
patrimonial de un tercero, lo que resulta manifiestamente contrario a la moral y a las
buenas costumbres (art. 953 Ver Texto , CCiv.), no sólo por la posibilidad de influencia
indebida sobre el consentimiento sino también porque representaría para el corredor un
indebido beneficio, ya que derivaría de un acto en cuya celebración, con libérrimo
consentimiento, está interesada la sociedad" (550) .

Por otra parte, la obligación reconocida en beneficio del corredor, es nula de nulidad
absoluta, no obstante la celebración del matrimonio, pues la causa eficiente fue la gestión
que calificara acertadamente Belluscio como inmoral.

Es de aplicación en el caso lo prescripto en el art. 502 Ver Texto , CCiv., que

expresamente dispone: "La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto.
La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público".

A nuestro juicio, la naturaleza de la institución matrimonial impide otorgar validez a

cualquiera de las dos formas antes señaladas, por resultar ilícitas en cuanto a su objeto
(art. 953 Ver Texto , CCiv.) y consecuentemente de celebrarse nulas las convenciones por
imperio de lo normado en los arts. 502 Ver Texto y 1047 Ver Texto , CCiv.

(512) REINA, Víctor - MARTINELL, Joseph M., Curso..., cit., nro. 1, p. 263.

(513) MERLIN, M., Repertoire universal et raisoné de jurisprudence, Gaultier, París, 1827-
1828.

(514) COLIN, Ambroise - CAPITANT, Henri, Cours..., cit., t. I, p. 211.

(515) JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1950, nro. 744, p.
43.

(516) ENNECCERUS, Ludwig - KIPP, Theodor - WOLF, Martín, Tratado de derecho civil,
Bosch, Barcelona, 1948, t. IV, ps. 24 y ss.

(517) MAC COLLA, Charles, "Daños y perjuicios contra un hombre muerto", cit. por OLIVA
VÉLEZ, Horacio, "Los juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de
Norteamérica", LL 59-940.

(518) OLIVA VÉLEZ, Horacio, "Los juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos
de Norteamérica", cit., p. 940.

(519) LAFAILLE, Héctor, Curso de derecho civil. Familia, Biblioteca Jurídica Argentina,
Buenos Aires, 1930, nro. 46, p. 50.

(520) RÉBORA, Juan C., La familia, cit., t. II, p. 19.

(521) SPOTA, Alberto G., Tratado..., cit., "Derecho de familia", t. II, vol. I, nro. 60, p. 412;
LAGOMARSINO, Carlos A., La promesa de matrimonio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1962, nros. 41 a 48; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, cit., t. I, nros. 71 y 72, ps.
207 y ss.

(522) PRAYONES, Eduardo, Nociones..., cit., nro. 12, p. 31; BORDA, Guillermo A.,
Tratado..., cit., "Familia", t. I , nro. 64.

(523) MÉNDEZ COSTA, María J., Régimen legal del matrimonio Civil. Ley 23515 ,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 18.

(524) MÉNDEZ COSTA, María J. - D´ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, nro. 9, p. 78.

(525) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "El acto o jurídico de emplazamiento en el estado de

familia", JA 1955-IV-12, secc. Doctrina.
(526) ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. I, nro. 109, p. 154.

(527) BUSSO, Eduardo, Código..., cit., t. II, 1ª parte, p. 36.

(528) LAGOMARSINO, Carlos A., La promesa..., cit., nro. 27, p. 48.

(529) Reforma del Código Civil, 1936, p. 31.

(530) Cámara de Diputados, Diario de Sesiones del 6/5/1987.

(531) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., "Familia", t. I , nro. 63, p. 73.

(532) LL 65-199 y ss.

(533) MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por la ruptura del noviazgo", LL del 10/3/1999.

(534) MEDINA, Graciela, "Responsabilidad...", cit.

(535) ED 153-351 y ss.

(536) Causa 111.049, RSD 183-00, Juba online.

(537) SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Derecho de familia, La
Ley, Buenos Aires, 1949, nro. 28, p. 18.

(538) LAGOMARSINO, Carlos A., La promesa..., cit., ps. 59/60.

(539) GUASTAVINO, Elías, "Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio,

si éste no se celebra", JA 1974-270 y ss., secc. Doctrina, nros. II y III.

(540) LL 88-382.

(541) LL 151-98 y ss.

(542) JA 24-465 y ss.

(543) JA 18-618 y ss.

(544) LL 1995-B-485.

(545) ED 172-240.

(546) SPOTA, Alberto G., Tratado..., cit., t. II, vol. 11, p. 448.

(547) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, nro. 52, ps. 135 y ss.

(548) ANASTASI, Leónidas, "El corretaje matrimonial", LL, 9-23, secc. Jurisprudencia
Extranjera; YARKE, María del C., "Corretaje matrimonial", Enciclopedia de Derecho de
Familia, t. I, Universitaria, Buenos Aires, ps. 735 y ss.

(549) C. Civ. 2ª, 31/8/1948, LL 51-876.

(550) BELLUSCIO, Augusto

su finalidad como institución preparatoria del matrimonio

CAPITULO II
BIBLIOGRAFIA

CORNEJO CHAVEZ, Hector; gaceta jurídica editores, pag 105-123; 10 edición,

abril de 1999.

GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca; manual de derecho de

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PERALTA ANDIA, Javier Rolando; derecho de familia en el código civil; pags, 139-
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AGUILAR LLANOS, Benjamín; la familia en el código civil peruano; pags 43-48;

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