LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO

EN COLOMBIA Y EL PARALELO DE SUS GARANTÍAS EN EL DERECHO

ESPAÑOL

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

(Medellín, Colombia)

UNIVERSIDAD C E U SAN PABLO

Madrid, enero de 2017
 LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO
EN COLOMBIA Y EL PARALELO DE SUS GARANTÍAS EN EL DERECHO
ESPAÑOL

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

(Medellín, Colombia)

Trabajo de tesis para optar al título de Doctor en Estudios Europeos

Director del trabajo de investigación:

Doctor D. José Luis Piñar Mañas
Doctorado en Estudios Europeos

UNIVERSIDAD C E U SAN PABLO

Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Público
Doctorado en Estudios Europeos
Madrid, enero de 2017
 Nota de aceptación

______________________________

______________________________

______________________________

Dr. D. Javier Guillen Caramés

Presidente del jurado

Dr. D. Juan Antonio Hernández Corchete

Secretario

Dra. Da. Patricia Valcárcel Fernández

Vocal

Medellín, Colombia, 18 de septiembre de 2017

 Dedicatoria

A Dora María, Any y Pablo, cómplices de mis sueños

que día a día me inspiran y me apoyan.
Sin ellos no lo hubiera logrado.

A mis padres que hoy no están, pero que siempre me acompañan.

 AGRADECIMIENTOS

Quiero expresar mis agradecimientos a la Universidad CEU San Pablo, por darme
el privilegio de contarme entre sus estudiantes y la posibilidad de cumplir con tan
importante proyecto académico, como lo es el alcanzar esta meta doctoral.

A mi director de tesis, Doctor Dn. José Luis Piñar Mañas, quien, a pesar de sus
ocupaciones y limitaciones de tiempo, tuvo la paciencia para saber orientar el
proyecto y dedicó buena parte de su espacio para que fuera una realidad.

A mi esposa Dora María y a mis hijos Any y Pablo por saber entender y aceptar el
tiempo que tome prestado para dedicarlo a la realización de este trabajo. Estoy
seguro que la vida sabrá compensarnos.

Gracias a todas aquellas personas que directa o indirectamente me prestaron su

apoyo, me aconsejaron, o simplemente supieron escuchar mis inquietudes y
afanes.

A todos ellos, mis agradecimientos

 CONTENIDO
Pág.

RESUMEN ............................................................................................................... 1

SUMMARY............................................................................................................... 2

CAPITULO I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE LA

VOLUNTAD CONTRACTUAL EN EL CONTRATO ESTATAL ................................ 9

1. La Formación de la voluntad contractual en el contrato estatal y el debido

proceso .............................................................................................................. 10

1.1. Consideraciones generales del Estatuto de Contratación Pública ......... 10

1.2. La selección objetiva en el procedimiento de formación de la

voluntad contractual ...................................................................................... 12

1.3. El procedimiento contractual .................................................................. 14

1.4. Modalidades o procedimientos de Selección.......................................... 17

2. El procedimiento de licitación ........................................................................ 20

2.1. La licitación pública como procedimiento de selección del contratista

y de adjudicación del contrato ....................................................................... 23

2.2. Fases o Etapas de la licitación ............................................................... 25

3. La oferta o propuesta ..................................................................................... 28

3.1. Requisitos de la oferta ............................................................................ 29

3.2. Efectos de la oferta ................................................................................. 32

3.3. La declaratoria de desierta de la licitación .............................................. 37

3.4. La adjudicación....................................................................................... 37
3.4.1. Efectos de la adjudicación ............................................................... 39
3.4.2. La revocatoria del acto de adjudicación .......................................... 40
CAPITULO II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO .............................. 41

1. Aspectos Generales ...................................................................................... 41

1.1. Las responsabilidades públicas en el Estado Social de Derecho ........... 42

1.2. La extensión del principio de responsabilidad patrimonial a la

actuación del Estado ..................................................................................... 43

2. Estructura de la responsabilidad del Estado .................................................. 46

2.1. Fuentes .................................................................................................. 46

2.2. Fundamentos.......................................................................................... 47

2.3. Elementos............................................................................................... 47
2.3.1. Hecho o conducta ........................................................................... 48
2.3.2. El Daño ........................................................................................... 48
2.3.3. Nexo Causal. ................................................................................... 50
2.3.4. La imputación. ................................................................................. 51

3. Régimen jurídico de la responsabilidad del Estado en Colombia .................. 52

3.1. La responsabilidad del Estado regida por el derecho público ................ 53

3.2. Teorías sobre la responsabilidad del Estado .......................................... 55

3.2.1. Teoría de la falla o de la culpa probada .......................................... 55
3.2.2. Teoría del daño especial ................................................................. 57
3.2.3. Teoría del riesgo creado. ................................................................ 59
3.2.4. Teoría del enriquecimiento sin causa .............................................. 60

CAPITULO III. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA ........................................................ 64

1. Las tesis civilistas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad

precontractual .................................................................................................... 64

1.1. Teorías civilistas sobre la naturaleza de la responsabilidad en el

período de formación del contrato ................................................................. 66
 1.1.1. Como especie de responsabilidad contractual ................................ 66
1.1.2. La responsabilidad por culpa in contrahendo .................................. 67
1.1.3. La responsabilidad precontractual como una especie de
responsabilidad extracontractual ............................................................... 71
1.1.4. La responsabilidad precontractual como modalidad autónoma
de responsabilidad .................................................................................... 76
1.1.4.1. El título de imputación .............................................................. 78
1.1.4.2. La extensión del período precontractual .................................. 80
1.1.4.3. El deber de información ........................................................... 82
1.1.4.4. Algunos casos de responsabilidad precontractual desde el
Derecho civil ......................................................................................... 85

1.2. El daño precontractual ............................................................................ 86

1.2.1. Daño al interés negativo y al interés positivo .................................. 87

2. La responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, desde las

normas del derecho público ............................................................................... 88

2.1. Generalidades ........................................................................................ 88

2.2. Régimen jurídico ..................................................................................... 89

2.3. Extensión del período precontractual en el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública .................................................... 96

2.4. Situaciones a partir de las cuales se ha aceptado la

responsabilidad precontractual del Estado .................................................. 100
2.4.1. La responsabilidad por la indebida preparación de la licitación
y el contrato ............................................................................................. 100
2.4.2. Responsabilidad por irregularidades en la adjudicación ............... 102
2.4.3. Responsabilidad por el no perfeccionamiento del contrato ........... 103
2.4.4. Otras situaciones de responsabilidad precontractual .................... 104

2.5. La responsabilidad precontractual del Estado y los distintos títulos

de imputación .............................................................................................. 107
2.5.1. La imputación subjetiva y su aplicación en la responsabilidad
precontractual del Estado........................................................................ 110
2.5.1.1. La falla del servicio. ................................................................ 110
 2.5.2. La imputación objetiva y su aplicación en la responsabilidad
precontractual del Estado........................................................................ 111
2.5.2.1. El daño especial. .................................................................... 112
2.5.2.2. El riesgo creado. .................................................................... 113
2.5.2.3. El enriquecimiento sin causa.................................................. 114

2.6. La responsabilidad precontractual del Estado en la jurisprudencia

del Consejo de Estado ................................................................................ 118
2.6.1. La selección objetiva como derecho protegido en el
procedimiento de formación del contrato estatal ..................................... 124

2.7. La vía judicial para declarar la responsabilidad precontractual ............ 129

2.7.1. El daño precontractual y su valoración .......................................... 131

CAPITULO IV. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS EN EL PROCESO

CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO Y SU PARALELO
CON EL DERECHO COMÚN EUROPEO Y EL DERECHO INTERNO
ESPAÑOL ............................................................................................................ 138

1. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el

ordenamiento jurídico colombiano ................................................................... 138

1.1 El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico ........... 139

1.1.2. Clases de principios ...................................................................... 143
1.1.2.1. Principios generales del derecho ........................................... 143
1.1.2.2. Principios de la función administrativa ................................... 145
1.1.2.3. Los principios de la contratación pública o estatal ................. 147

1.2. Garantías jurídicas para la observancia y protección de los

derechos de los participantes en la etapa precontractual............................ 150
1.2.1. Garantías en sede administrativa .................................................. 151
1.2.1.1. Los procedimientos de selección ........................................... 151
1.2.1.2. Los recursos en el procedimiento de contratación ................. 154
1.2.1.3. Los recursos ordinarios del procedimiento administrativo
(o en vía gubernativa) ......................................................................... 156
1.2.2. Recursos o acciones en sede jurisdiccional .................................. 157
 1.3. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública o
estatal .......................................................................................................... 158

2. La garantía de los derechos en el procedimiento contractual en el

Ordenamiento Común Europeo ....................................................................... 163

2.1. Marco jurídico ....................................................................................... 163

2.2. El reconocimiento de los principios en el Ordenamiento comunitario ... 165

2.2.1. Función de los principios generales del Derecho comunitario
en el Ordenamiento común ..................................................................... 168
2.2.3. Los principios del Derecho comunitario europeo en los
Contratos Públicos .................................................................................. 174

2.3. Las garantías jurídicas para la observancia y protección de los

derechos de los participantes en la etapa precontractual ............................ 178
2.3.1. Recursos en el procedimiento de adjudicación de los contratos
públicos ................................................................................................... 179
2.3.2. El Recurso en sede de la Administración Pública ......................... 180
2.3.3. El mecanismo corrector ................................................................. 183
2.3.4. Recurso jurisdiccional ................................................................... 183

2.4. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública en el

Ordenamiento comunitario .......................................................................... 184

3. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el

Derecho Interno Español ................................................................................. 189

3.1. Los principios de la contratación pública en el Derecho interno

español ........................................................................................................ 189
3.1.1. Los Principios generales del derecho en el Derecho interno
español.................................................................................................... 191
3.1.1.1. Función de los principios generales del Derecho en el
Ordenamiento jurídico español ........................................................... 193
3.1.1.2. Los principios de la Contratación Pública en el Derecho
interno español ................................................................................... 198
 3.2. Las Garantías jurídicas para la observancia y protección de los
derechos de los participantes en el proceso contractual en el Derecho
interno español ............................................................................................ 201
3.2.1. Recurso especial de revisión en materia de contratación ............. 203
3.2.2. Recursos ordinarios de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJPCA).................................................................................... 207
3.2.3. El recurso contencioso administrativo (Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-) ................................ 210

3.3. Las medidas cautelares en el Ordenamiento interno español (en la

TRLCSP, en la LRJPCA y en la LRJCA) ..................................................... 213
3.3.1. Las medidas cautelares en el Recurso Especial de Revisión –
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-
(TRLCSP)................................................................................................ 217
3.3.2. Las medidas cautelares en los recursos administrativos
ordinarios. Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPCA) ............. 218
3.3.3. Las medidas cautelares en el recurso contencioso
administrativo. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LRJCA) ........................................................................... 220

4. El paralelo de las garantías jurídicas en el proceso de contratación

pública en el Derecho comunitario, en el Derecho interno español y en el
Derecho colombiano. ....................................................................................... 226

CONCLUSIONES GENERALES ......................................................................... 233

BIBLIOGRAFÍA GENERAL .................................................................................. 241

FUENTES JURISPRUDENCIALES ..................................................................... 250

 RESUMEN

Desde el derecho civil, la responsabilidad precontractual se ha estructurado a

partir de las relaciones ciertas y objetivas que se dan entre dos partes que buscan
un acuerdo de voluntades con el propósito de celebrar un contrato, cuyo
perfeccionamiento se ve frustrado por causa atribuible a alguna de ellas.

Esa causa o conducta ha sido considerada como fuente de responsabilidad por los
perjuicios ocasionados, trayendo consigo la dificultad para ubicarla como
responsabilidad contractual o extracontractual, o la de un campo propio como
precontractual. En esta controversia ha sido fundamental el título de imputación
en cuyo caso se exponen diversas corrientes: la culpa, la culpa in contrahendo, la
buena fe, la confianza, el daño al interés positivo y al negativo.

En el campo del derecho público, su estudio parte de la consideración a la falla del

servicio, aproximándose en sus primeras expresiones a la culpa in contrahendo,
acompañada de la buena fe, las cuales son modificadas posteriormente, para
señalar como títulos de imputación los principios de la buena fe y la legalidad, sin
tener en cuenta la influencia de factores objetivos de atribución, como lo es el
daño antijurídico, actualmente reconocido y aceptado como fuente de la
responsabilidad del Estado.
 SUMMARY

From the civil right, the precontractual responsibility has been structured to you
leave of the certain and objective relationships that are given parts between two
with the purpose of celebrating a contract, but that said road is interrupted by the
unjustified retirement of some of them.

That unjustified behavior has been considered as source of responsibility by the

caused damages, bringing gets the difficulty to locate it as contractual liability or
extracontractual, or that of an own field as precontractual. In this controversy it has
been fundamental the imputation title in which case diverse currents are exposed:
the blame, the blame incontrahendo, the good faith, the trust, the damage to the
positive interest and the negative.

In state matter, their location leaves from the consideration to the lack of the
service, approaching in its first expressions to the blame incontrahendo,
accompanied by the good faith, those which then abandons, to point out as holding
of imputation the principles of the good faith and the legality, without keeping in
mind the damage antijurídico like source of the responsibility of the State.

Palabras clave:

Responsabilidad, daño, culpa, falla en el servicio, daño antijurídico, actos

preparatorios, actos contractuales, oferta, proponente, selección objetiva,
imputación, adjudicación, dolo, declaratoria de desierta, adjudicación compulsoria,
términos perentorios, principios, procedimiento administrativo, contrato y licitación.

2
 INTRODUCCIÓN

El trabajo de investigación que se pone a consideración, corresponde al informe

final del estudio abordado sobre la responsabilidad precontractual del Estado en
Colombia y el paralelo de sus garantías en el Derecho interno español y en el
Ordenamiento común europeo, como requisito para optar al título de Doctor, en el
programa de Doctorado en Estudios Europeos, de la Universidad CEU San Pablo
de Madrid, España.

Desde el punto de vista metodológico, su desarrollo parte de tener como contexto

inicial el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la expedición de la
Constitución Política de 1991 y el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública (integrado hoy principalmente por la Ley 80 de 1993, la Ley
1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, así como la Ley 1437 de 2011), como
referentes principales para su análisis, presentando como líneas centrales el
procedimiento de selección del contratista en los contratos públicos y la
responsabilidad patrimonial del Estado en esta actuación. Aspectos que luego son
confrontados con la normativa prevista sobre la materia en el Ordenamiento
común europeo (principalmente el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, así como las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), y en
el Derecho interno español (El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público y nueva Ley de Regulación de los Procedimiento de las Administraciones
Públicas), a fin de determinar la relación que existe entre ellos, principalmente a
partir de los principios de la contratación, los procedimientos y recursos, y las
medidas cautelares procedentes en dicha actuación.

La justificación

El planteamiento de este tema y el problema de investigación que seguidamente

se expone, encuentran su justificación en el énfasis que desde las normas que
regulan la contratación estatal y del tratamiento jurisprudencial, se hace en el
procedimiento de selección del contratista y la definición de los efectos jurídicos
derivados del rompimiento injustificado de alguna o algunas de las reglas que lo
gobiernan.

Connotación que tampoco es extraña en ordenamientos foráneos, como acontece

con la normativa de la Unión Europea y con el Derecho interno español, así como
en los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo Español y del
Tribunal de Justicia Europeo, como se reseña en el desarrollo de este estudio.

Baste mencionar el Libro Verde, El Acuerdo para la Contratación Pública de la

Organización Mundial del Comercio, o la Sentencia “Comisión c. España, C-
3214/00, de 15 de mayo de 2003”, del Tribunal de Justicia Europeo.

3
También es importante advertir, que su desarrollo corresponde a un trabajo
descriptivo, analítico y comparativo cuya actividad está orientada a recoger los
principales aspectos normativos sobre el tema, así como las diversas posiciones
jurisprudenciales y doctrinarias en Colombia, para ser analizadas y confrontadas
con el tratamiento que de la materia se da, en el Derecho común europeo y en el
Derecho interno español, concretamente a partir de tres aspectos o nodos, que los
identifican, como lo son: Los principios de la contratación pública, los
procedimientos o recursos, y las medidas cautelares.

El problema jurídico o de investigación

El problema jurídico o de investigación que se pretende despejar parte del

siguiente cuestionamiento:

¿Tratándose de la contratación estatal, cuál ha de ser el régimen jurídico al que se

encuentra sometida la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, y
cuál la relación de éste con la normativa prevista para la materia en el
Ordenamiento común europeo y en el Derecho interno español?

Para dar respuesta al problema de investigación que se plantea, el desarrollo de

esta investigación, recoge dos aspectos que se consideran fundamentales; de una
parte, determinar las normas que regulan el proceso contractual y la extensión que
la jurisprudencia y la doctrina nacional han elaborado sobre ellas; de otra, la
confrontación con el derecho externo (europeo y español), para establecer las
condiciones de adaptación de los diferentes ordenamientos jurídicos, a
problemáticas similares.

La Hipótesis

Como hipótesis a defender o demostrar en razón del problema de investigación

propuesto, se tiene la siguiente:

En el Derecho colombiano, la responsabilidad precontractual del Estado constituye

una especie de responsabilidad independiente de la responsabilidad contractual y
extracontractual, sometida a un régimen jurídico especial de derecho público, el
cual contiene elementos comunes a los previstos en el Ordenamiento comunitario
europeo y en el Derecho Interno español.

Para sustentar la hipótesis planteada, se acude a una revisión descriptiva y

analítica de la jurisprudencia y la doctrina nacional, así como a la remisión a otros
ordenamientos jurídicos y tribunales extranjeros. Ellos serán una fuente
imprescindible para poder determinar las condiciones y formas de asumir el
proceso de formación de la voluntad contractual en el campo de lo público, como
paso obligado para poder determinar si estamos en presencia de una modalidad

4
de responsabilidad precontractual con elementos autónomos que la diferencian de
otros tipos de responsabilidad y su régimen jurídico.

También se dará cuenta de las condiciones especiales que desde otros

ordenamientos jurídicos se reconocen en el campo de la contratación pública, para
lo cual nos apoyaremos en disposiciones del Derecho comunitario europeo, el
Derecho interno español y algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo de
España y del Tribunal de Justicia Europeo, que nos informan de los principios que
orientan dicho procedimiento y de la necesidad de garantizar en ellos la
objetividad, la publicidad, la no discriminación y el debido proceso, entre otros.

Para cumplir con este propósito, se ha propuesto su desarrollo a partir de cuatro

capítulos, de los cuales el primero está referido al estudio de lo que hemos
denominado como el procedimiento para la formación de la voluntad contractual
en el contrato estatal, toda vez que se torna en contexto obligado para asumir las
diferentes situaciones que someten y condicionan la selección del contratista y la
adjudicación del contrato en la contratación estatal o de las entidades públicas; un
segundo apartado está relacionado con los aspectos centrales que rigen la
responsabilidad patrimonial del Estado, derrotero fundamental a partir del cual se
han de determinar las reglas que estructuran el deber reparatorio; un tercer
capítulo se orienta a poner de manifiesto las tesis y conceptos bajo las cuales
tanto en el derecho civil como en el derecho público, se ha concebido y
desarrollado el tema de la responsabilidad surgida por los daños ocasionados en
el proceso de formación del contrato; y finalmente un cuarto capítulo en el que a
partir del tratamiento del tema en el Derecho colombiano, se entra a confrontar o
analizar dicho régimen, en paralelo con el Ordenamiento común europeo y con el
Derecho interno español, concretamente a partir de tres nodos o aspectos
centrales antes señalados: Los principios de la contratación pública; los
procedimientos y recursos y; las medidas cautelares, para determinar las
condiciones de adaptación de los diferentes ordenamientos jurídicos analizados, a
situaciones similares; así como la posición del régimen jurídico patrio frente a
aquellos.

Las Conclusiones

Se plantean, en resumen, las siguientes:

1. Las reglas que rigen para la responsabilidad precontractual en el derecho

privado son insuficientes para explicarla en el campo de las entidades públicas.

Esto por cuanto en el derecho privado la relación se establece en el campo de la

igualdad de las partes y del interés particular, en tanto que, en el campo de lo
público, opera en favor de una de ellas el poder de imperio o soberano que le
permite imponerse, ello acompañado del interés general.

5
2. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del
Estado se rige por las normas propias del derecho público.

Tal conclusión encuentra sustento a partir del artículo 90 de la C.P., que consagra
un régimen de responsabilidad general propio del Estado, soportado en el daño
antijurídico, el cual se extiende a lo contractual, lo extracontractual y lo
precontractual, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional y contencioso
administrativa.

3. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del

Estado constituye una especie de responsabilidad autónoma de la responsabilidad
contractual y extracontractual.

Se soporta esta consideración en el hecho de que a la responsabilidad

precontractual no se le puede atribuir una naturaleza contractual por la ausencia
de un contrato válidamente celebrado; tampoco puede ser extracontractual, por
cuanto en aquella existen manifestaciones de voluntad orientada a la celebración
del negocio jurídico, bajo un régimen jurídico especial.

4. Las implicaciones del régimen de derecho público: La aplicación del régimen de

derecho público en este tipo de responsabilidad, trae como consecuencia o
implicaciones:

i) La presencia de los principios generales de la contratación, así como los

principios que orientan la actividad administrativa del Estado; ii) La adopción de
procedimientos y recursos reglados para la actuación de la administración; iii) el
reforzamiento de la garantía de los derechos de los particulares que participan en
el proceso, a través de un sistema de medidas cautelares; iv) la dirección del
procedimiento está a cargo de la entidad pública convocante o adjudicadora, la
cual asume desde su condición de ente público la responsabilidad por su
adecuado desarrollo y; v) en todo caso la entidad estatal está obligada a
garantizar la transparencia, la no discriminación y la objetividad, entre otros.

Finalmente, en la confrontación o paralelo de la regulación colombiana, con el

Ordenamiento comunitario y con el Derecho interno español, se advierten a
manera de conclusión, las siguientes:

1. Una tendencia actual en materia de regulación del proceso de contratación

pública para establecer líneas uniformes respecto a los intereses jurídicos a
proteger y la búsqueda de mecanismos que permitan la efectividad de los
derechos involucrados en la relación de preparación y ejecución del contrato.

2. Los principios generales de la contratación pública, constituyen un elemento

unificador del régimen jurídico sobre la materia, no solo en el derecho colombiano,
sino también el Derecho comunitario y en el Derecho interno español.

6
3. La influencia del derecho español y del derecho comunitario en el derecho
colombiano, la cual se evidencia a partir de la adaptación que en éste se realiza,
de algunas de las instituciones establecidas en aquellos (Vrg. La consagración del
daño antijurídico como imputación de responsabilidad, los principios de la
contratación, y el sistema de medidas cautelares, entre otros)

4. La función e incidencia de la jurisprudencia en la definición y extensión de las

instituciones, regulación y garantías en el proceso contractual, cuya presencia es
determinante en los tres ordenamientos estudiados.

5. Se establece igualmente, para el Derecho colombiano, la necesidad de reforzar

la regulación existente en materia del procedimiento de contratación pública, con
la adopción de un trámite que consagre la posibilidad de la interposición de
recursos y que estos sean propios de dicha actuación, diferente a lo previsto en el
procedimiento administrativo ordinario, como se establece en el Derecho interno
español con el Recurso Especial de Revisión.

6. La importancia y necesidad de adoptar en el ordenamiento colombiano, un

sistema de medidas cautelares para que las mismas puedan ser ejercitadas en
sede administrativa, sin que se tenga que acudir previamente a un proceso o
recurso jurisdiccional

En el orden temático, esta investigación nos muestra cómo el estudio de la

responsabilidad precontractual y su naturaleza jurídica ha suscitado diversas
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto en el derecho civil como en el
campo del derecho público, procurando la búsqueda de los elementos que de
manera concreta permitan su estructuración bajo reglas propias.

El recorrido histórico de su tratamiento nos habla de su origen en el derecho civil,

partiendo de la teoría de la “culpa in contrahendo”, planteada por Ihering en 1860,
para explicar la responsabilidad que le asiste a la persona cuando se retira
intempestivamente de la negociación en formación. Posteriormente, en el año de
1906, la crítica se hizo evidente; el surgimiento del concepto de “responsabilidad
precontractual”, expuesto por Gabriel Fagella, que da cuenta de una oposición a la
tesis de Ihering, al reclamar la existencia de un período de formación del contrato
o previo a la celebración del mismo y el señalamiento de las etapas que lo
conforman, las cuales en su sentir incluyen como las tratativas contractuales, aun
aquellas manifestaciones anteriores a la emisión de la oferta.

En el campo del derecho público en Colombia, el debate se tornaba más sencillo

en razón de la aplicación de las tesis subjetivistas que en términos generales,
soportaban la responsabilidad del Estado a partir de la teoría de la falla del
servicio, con lo que salvo en los casos de responsabilidad objetiva, el deber
reparatorio se derivaba de la forma como se había atendido el servicio (actividad

7
administrativa), escenario dentro del cual procedía el análisis de la responsabilidad
precontractual, como especie o modalidad de la responsabilidad extracontractual.

La adopción del principio de responsabilidad patrimonial, basado en el daño

antijurídico, a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, ha generado
una tensión entre las corrientes de corte subjetivo (teoría de la falla) y las
corrientes objetivas (daño antijurídico), suscitando con ello el debate sobre la
necesidad de determinar de manera concreta el interés jurídico que se tutela,
como presupuesto para establecer el régimen bajo el cual debe ser analizada la
antijuridicidad del daño ocasionado en el proceso de formación de la voluntad
contractual. Se precisa entonces en este trabajo la necesidad de aproximarnos a
la identificación de dicho interés tutelado en el caso de la responsabilidad
precontractual.

Adicionalmente, el tratamiento de esta temática desde las normas de derecho

público nos remitirá al reconocimiento de las diferentes reglas que explican la
responsabilidad del Estado, y para el caso del derecho colombiano, a tener en
cuenta el imperativo constitucional que establece el régimen general previsto para
el Estado a partir del “daño antijurídico”, sin que por ello se deje de lado el análisis
de otros regímenes previstos para la responsabilidad de los entes públicos.

8
 CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD

CONTRACTUAL EN EL CONTRATO ESTATAL

A manera de introducción es preciso señalar que en Colombia el contrato estatal

ha sido regulado por normas especiales que lo ubican como un procedimiento
administrativo compuesto por una serie de actuaciones que involucran, de una
parte la actividad unilateral del Estado para dirigir el proceso de selección del
contratista y la adjudicación del contrato; y de otra, la actuación bilateral a través
de la cual se definen y perfeccionan las condiciones bajo las cuales habrá de
cumplirse el objeto previsto por las partes (la celebración del contrato).

Así, si bien se reconoce la autonomía de la voluntad en el período de formación de

la voluntad contractual, también se precisa que cuando de la actividad del Estado
se trata, dicha autonomía se torna relativa por cuanto el interés general
representado por la entidad pública y el propio ordenamiento jurídico establecen
parámetros bajo los cuales han de formalizarse y cumplirse dichos acuerdos.

La mixtura entre lo unilateral y lo bilateral, se constituye en eje central que rige la

formación de la voluntad contractual en el campo de lo público, para imponer
comportamientos que garanticen no solo la obtención de la propuesta más
favorable para la entidad pública, sino la observancia de los principios de la
función administrativa, a la vez que garantizar de los derechos de los particulares
que acuden a la convocatoria para proponer o contratar.

Surge de esta manera la obligación de referirnos a los diferentes aspectos que

integran el proceso de formación de la voluntad contractual, ya que es a partir de
ellos, de las modalidades de selección, de los actos que le conforman y
condicionan, que se llega a establecer si esas actuaciones previas a la formación
del contrato están dotadas de los elementos propios de un campo específico de
responsabilidad.

La preparación de la licitación, los estudios previos, permisos, diseños,

convocatoria, ajustes presupuestales, la oferta y sus condiciones de tiempo, modo
y lugar, la adjudicación y sus efectos, los fines del procedimiento y sus
consecuencias, se convierten en tema fundamental para su desarrollo, enmarcado
todo bajo el escenario de las relaciones precontractuales y sus efectos para los
intervinientes, así como la búsqueda de un título de imputación jurídica en esta
actuación, se convierten en temática necesaria para la adecuada presentación y
comprensión del problema de investigación.

9
Finalmente habrá de tenerse en cuenta que aunque se trate de procedimientos
descritos en la ley, su referencia en este trabajo resulta obligada en tanto que
muchos de los temas allí regulados han sido decantados por la jurisprudencia, la
doctrina y aún la propia práctica de las entidades estatales, con lo que no resulta
suficiente la simple referencia normativa, la cual sin lugar a dudas dejaría por fuera
aportes de interés.

1. La Formación de la voluntad contractual en el contrato estatal y el debido

proceso

Desde una perspectiva general, es procedente señalar que el contrato estatal en

tanto acuerdo de voluntades corresponde a la culminación de un proceso de
selección del contratista en el que aparecen de manera primordial dos propósitos:
La selección objetiva del contratista y la obtención de la propuesta más favorable
para la entidad. De ahí la necesidad de que la formación de esa voluntad sea un
procedimiento definido en la ley, como mecanismo que garantice la obtención de
los fines propuestos.

Es precisamente a partir del conocimiento de los aspectos básicos que regulan

este procedimiento, de donde surgen los elementos que nos permitirán analizar,
comprender y criticar el sistema normativo previsto para regular la formación de la
voluntad contractual, así como las consecuencias que de dicho procedimiento se
derivan.

1.1. Consideraciones generales del Estatuto de Contratación Pública

Con la expedición de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública), se dio paso a importantes transformaciones en el campo
de la contratación pública en Colombia. Dentro de las características más
importantes se resalta su consideración como ley de principios, con cuyos
postulados se pretendió reducir la casuística normativa para regular el fenómeno,
a la vez que dotar a la administración y aún al propio juez, de instrumentos
claramente establecidos para ser aplicados al caso concreto; tal es el papel de los
principios que el Estatuto consagra en su artículo 23 (Transparencia, economía y
responsabilidad), amen de otros concurrentes, como la autonomía de la voluntad
(art. 41) y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209
de La Constitución1, aplicables por extensión.

1
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno
que se ejercerá en los términos que señale la ley.”

10
En esa dinámica, el Estatuto Contractual establece normas orientadas a generar
entre las partes una relación de equilibrio o igualdad a través de la consagración
expresa de los fines del contrato estatal, así como de los derechos y deberes de
las partes, sin desconocer con ello las especiales consideraciones que merece el
contrato público como manifestación o forma de la actividad administrativa del
Estado, como en efecto se advierte desde el artículo 3º de la Ley 80/93, cuando
impone a los servidores públicos el deber de tener en cuenta que con la
celebración y ejecución del contrato se busca el cumplimiento de los fines del
Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad
de los derechos de los particulares que colaboran con ella en dicho propósito, al
tiempo que fija parámetros a la actividad del particular (contratista), para que tenga
en cuenta que en la celebración y ejecución del contrato es un colaborador del
Estado en la obtención de sus fines, en cuya condición, con su actividad cumple
una función social que, como tal implica obligaciones.

Esas obligaciones se traducen en cargas normales que se le imponen en razón

del interés general y de la prestación del servicio, expresadas en instituciones que
excepcionan reglas contractuales del derecho común, como el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, el sometimiento a decisiones unilaterales
(cláusulas excepcionales), restricciones a la autonomía de la voluntad,
formalidades y procedimientos reglados en la formación de la voluntad contractual,
etc.

En ese mismo contexto se establecen desde los artículos 4° y 5° del Estatuto,

catálogos de derechos y obligaciones para las entidades estatales y para los
contratistas, cuyo propósito está centrado en la determinación de las pautas de
regulación de las relaciones surgidas entre las partes con ocasión de la formación,
celebración y ejecución del contrato.

En su afán por unificar el régimen de la contratación estatal, tiene la pretensión de

regir para todas las entidades públicas; no obstante, dicho propósito se alcanza
parcialmente ante la presencia de entidades que por su naturaleza o por su
actividad, son remitidas a regímenes diferentes. Ese mismo criterio unificador se
va a manifestar en la eliminación de la diferencia nominal de los contratos públicos
entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho privado”, imperante hasta
la expedición de la Ley 80/93, cuando se recogieron bajo la denominación común
de “contratos estatales”, desde el enunciado de su artículo 322.

2
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, (…)”

11
Otro agregado en este mismo sentido se manifiesta en el régimen jurídico o reglas
propias del contrato, el cual se define desde el artículo 13 del Estatuto, para
indicarnos que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales
y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por dicha ley,
lo que adicionalmente confirma la bilateralidad del contrato estatal, al tiempo que
da lugar a que los eventos en los que se utilicen facultades unilaterales se tomen
como excepcionales, pasando así del concepto de cláusulas exorbitantes
(tradicionalmente utilizadas en estos casos), al de cláusulas excepcionales, como
se les va a denominar a partir de la vigencia del Estatuto.

Otro aspecto importante se centra en el hecho que la regulación en él contenida

permite la comprensión del contrato estatal como un procedimiento administrativo
especial, en el que se entrelazan la actuación unilateral del Estado y la
bilateralidad o acuerdo de voluntades propio del campo particular, no obstante que
la fase de formación de la voluntad contractual en lo que se refiere a la selección
del contratista, corresponde exclusivamente a una actuación unilateral o pública.

1.2. La selección objetiva en el procedimiento de formación de la voluntad

contractual

No es ajeno el Estatuto de Contratación Estatal de 1993, a los cuestionamientos

que se hacen a esta actividad del Estado en relación con la selección de sus
contratistas, como tampoco lo es frente a las innumerables situaciones de obras,
bienes y servicios, cuya contratación no ha sido afortunada en su ejecución. De
ahí que tenga como una de sus principales preocupaciones que la adjudicación
del contrato se haga a la propuesta más favorable para la entidad y para los fines
que ella busca con la celebración del contrato.

Esta máxima contractual que se convierte en el eje central de los procedimientos o

modalidades de selección del contratista, a la luz de lo dispuesto en el artículo 29
de la Ley 80 de 1993 (sustituido por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007),
encuentra su esencia en la selección objetiva del contratista, en tanto que en ella
se establece que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva”.3

3
No en vano, desde la misma exposición de motivos, se advirtió sobre su trascendencia, al
señalar:
“… los servidores públicos como los particulares que contratan con la Administración deben obrar
bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la
contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales,
impone partir de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites,
requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo.
Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el debe de

12
En otros términos, se trata de establecer los mecanismos legales necesarios que
permitan el aseguramiento de la eficiencia del contrato estatal y la moralidad
administrativa, a la vez que la salvaguarda del derecho de igualdad y del debido
proceso de los particulares que colaboran con ella, evitando decisiones subjetivas
o desconocedoras de las reglas bajo las cuales se selecciona al contratista.

Asumido así el papel del principio de selección objetiva, es claro que sobre su eje
gravitan los intereses de la administración y de los particulares que participan en el
proceso de selección, en tanto se integran a él, en el campo específico de la
contratación, los demás principios que rigen la materia, así como la concurrencia
de los principios que la Constitución establece para la función administrativa, de
donde surge como consecuencia, su esencia como elemento integrador de todo el
procedimiento de selección del contratista y puente ineludible para asegurar para
la entidad la propuesta más favorable.

En referencia a este principio tanto en nuestro medio como en el ordenamiento

interno español, señala Expósito Vélez, lo siguiente:

Observando atentamente el contenido de la LCAPE encontramos que la

legislación española sobre el aspecto de la objetividad, al igual que la legislación
colombiana, consagra dicho principio como bastión de la etapa precontractual del
Estado, aunque de forma dispersa, no en un solo bloque normativo como si lo
hace el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 29 ECE; (…)

Por lo demás, está claro que este principio de la objetividad y de las obligaciones
impuestas a la Administración han de regir en esta fase precontractual, y como
tales han de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los
contratos.4.

Así las cosas, la selección objetiva emerge como el principio que por excelencia
está llamado a regir el procedimiento de formación del contrato, no solo porque
con él se logra el desarrollo de la función administrativa bajo los principios que la
regulan, sino porque a través de ella, se garantiza a los particulares que acuden al
llamado, transparencia, igualdad y el debido proceso, por cuanto al margen de
ellos es difícil, sino imposible, alcanzar una selección objetiva del contratista y
garantizar para la entidad pública la obtención de la propuesta más favorable.

escoger al contratista mediante la selección objetiva.”. Exposición de motivos, proyecto de ley 149
de 1992.
4
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La Configuración del Contrato de la Administración Pública en
Derecho Colombiano y Español. Análisis de la Selección del Contratista. 1ª edición, cuarta
reimpresión, Universidad Externado de Colombia. Bogota, 2006, págs. 434 – 435.

13
1.3. El procedimiento contractual

La regulación del procedimiento en el derecho colombiano, al igual que las

posiciones adaptadas por la jurisprudencia y la doctrina nacional, sugieren que la
formación del contrato estatal no se agota en un solo acto, si no que requiere de
una serie sucesiva de actuaciones en las que interviene tanto la administración
como los particulares, y etapas que se concatenan e integran como una unidad,
como un proceso5 que se estructura e identifica a partir de las siguientes fases: De
preparación o preliminar6, precontractual o de formación de la voluntad7,
contractual8 o de ejecución, y poscontractual, todas ellas integradas para formar
en su integridad, el procedimiento de contratación público o estatal. Unidas a las
anteriores, encontramos las denominadas modalidades o procedimientos de
selección del contratista, a través de las cuales se define el trámite que ha de
seguir la entidad pública con tal propósito.

Considerado así el procedimiento de formación de la voluntad contractual, procede

indagar en el campo del contrato estatal sobre ¿cuál o cuáles serían esas
tratativas o actuaciones a partir de las qué los interesados entran en
conversaciones para definir el acuerdo de voluntades que conduzca al
perfeccionamiento del contrato?

5
Según el artículo 3 del Decreto 1510 de 2013, “Proceso de Contratación es el conjunto de actos y
actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el
vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de
disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que
ocurra más tarde.”
6
En relación a esta etapa, Escobar Gil, señala:
“Determinada la oportunidad y conveniencia del proyecto por su incorporación en el presupuesto, le
incumbe a la Administración Pública el deber de invertir los recursos para la satisfacción de las
necesidades colectivas.
Es preciso que con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso, o a la celebración del
contrato, si no se requiere acudir a esos procedimientos, se elaboren por la entidad contratante los
estudios y evaluaciones necesarios que permitan determinar adecuadamente las obras, los
servicios o los bienes que pretende obtener en el tráfico jurídico. Si se trata de construcción de
obras públicas, se requerirá adicionalmente que la entidad contratante elabore los planos y diseños
correspondientes.”. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración
Pública. Legis. Primera edición, segunda reimpresión. Bogotá, 2003, pág. 67.
7
Siguiendo la doctrina civilista sobre la responsabilidad precontractual y aún la posición adoptada
por jurisprudencia colombiana, encontramos que el inicio del período precontractual no está
circunscrito a la emisión de la oferta, sino que comprende aquellas actuaciones ciertas y objetivas
anteriores, a través de las cuales los interesados entran en negociaciones con el propósito de
formar la voluntad contractual. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23
de noviembre de 1989. Corte Constitucional. Sentencia SU-713 de 2006. MOSSET ITURRASPE,
Jorge y PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad Precontractual. Rubinzal Culzoni editores,
Buenos Aires, 2006, pág. 282.
8
De acuerdo con el citado artículo 3, “Período Contractual es cada una de las fracciones
temporales en las que se divide la ejecución del contrato, las cuales pueden ser utilizadas por la
Entidad Estatal para estructurar las garantías del contrato.”

14
Para tratar de responder a este interrogante se tiene que con el fin de dar
publicidad a las actuaciones del procedimiento de selección del contratista, el
Decreto 1510 de 2013, en sus artículos 20 a 25, enumera una serie de
documentos y trámites que tanto la entidad pública como los particulares deben
tener en cuenta para adelantar el proceso de licitación, entre los que se
encuentran: El aviso de convocatoria; el proyecto de pliego de condiciones;
observaciones y sugerencias de los particulares al proyecto de pliegos así como
las apreciaciones de la entidad a las mismas; el acto de apertura del
procedimiento licitatorio; el acta de audiencia de aclaración de pliegos; las reglas
aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del
contrato; adendas al pliego de condiciones; el informe de evaluación de las
propuestas; el acto de adjudicación del contrato y el acta de la audiencia de
adjudicación; entre otros.

Observadas en su orden cronológico de las distintas actuaciones y acudiendo a

una interpretación finalista de la norma que las contiene, tendríamos que en
Colombia, tratándose del contrato estatal, por norma general el período
precontractual o de formación del acuerdo de voluntades se inicia con la
publicación del aviso de convocatoria y se extiende hasta la celebración del
contrato, puesto que como se advierte, con el aviso de convocatoria, la entidad
habrá de publicar el proyecto de pliego de condiciones, frente al cual los
interesados están habilitados por el ordenamiento jurídico para formular
observaciones y sugerencias, período que comprende, además de las actuaciones
que a título enunciativo allí se señalan, otras como la presentación de la
propuesta, visitas técnicas, informe adicionales, etc.

Mutis y Quintero, destacan como manifestación concreta de la fase precontractual,

lo siguiente:

Cumplidos estos pasos previos y supuesta la disponibilidad financiera para cubrir

las respectivas obligaciones contractuales (…), el jefe o representante legal de la
entidad expedirá un acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual
se ordenará la apertura de la licitación o concurso. Nótese que esta manifestación
administrativa antecede, temporalmente hablando, al momento mismo de apertura.
El acto administrativo en cuestión determinará la fecha a partir de la cual se
entenderán abiertos el concurso o la licitación. Precisará además todos aquellos
datos que describan en su generalidad la contratación que se pretende llevar a
cabo. Así mismo desde este momento el acto consignará todos y cada uno de los
términos que delimitarán las diversas etapas del procedimiento selectivo. En rigor,
hasta este momento es éste, el de orden de apertura, el primer acto administrativo
propiamente dicho, toda vez que las diligencia previas no tiene tal carácter y la
apertura misma de la licitación constituye un momento, una oportunidad cuyo

15
 advenimiento trae determinados efectos jurídicos, pero no se materializa, la
apertura misma, en un nuevo pronunciamiento administrativo.9

En síntesis, es pertinente señalar que, en el escenario del contrato estatal, el

período precontractual o de formación de la voluntad contractual, en tanto
procedimiento reglado, supone, más allá de unas simples tratativas o
negociaciones entre los interesados, una interacción recíproca, que se manifiesta
en actuaciones objetivas, como expresión de la concurrencia de voluntades para
la celebración del futuro contrato.

En este orden, tratándose de la formación de la voluntad contractual, en el

derecho colombiano, se debe tener en cuenta que por su regulación normativa, su
vinculación con los fines del Estado y su razón de ser, propia de la naturaleza
pública, corresponde a un proceso regido por la aplicación y observancia de los
principios previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública (transparencia, economía y responsabilidad), por los principios
constitucionales de la función administrativa; así como por el deber de selección
objetiva, cuyas reglas gobiernan de manera íntegra todo el proceso de selección
del contratista bajo la fórmula general de obtener la propuesta más favorable para
la entidad, a la vez que la salvaguarda de los derechos de los particulares que
participan en el proceso10.

Es por esa razón que de la selección objetiva del contratista se deriva la propuesta
más favorable para la entidad contratante, al tiempo que se garantizan los
derechos de los proponentes, lo que convierte al deber de objetividad, en la
finalidad misma del procedimiento de selección.11

9
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. La Contratación Estatal Análisis y
Perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana, Facultada de ciencias Jurídicas, Santa Fe de
Bogotá D.C., 2000, págs. 100-101
10
No en vano, el artículo 29 de la ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 5 de la ley 1150 de
2007, establece: “Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la
escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin
tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva.”
11
VÉLEZ EXPÓSITO, Al respecto afirma: “En el plano del Derecho Administrativo de los contratos,
como bien se anota en dicho título, esta selección trata en últimas de confeccionar un recorrido de
pasos y fórmulas y, como tal, está precedida de un procedimiento, o, porque no, de formas. Así,
esos procedimientos o formas los componen un conjunto de actos, pronunciamientos y decisiones
que permiten a la Administración, salvaguardando sus intereses económicos y el principio de
igualdad de los administrados ante los beneficios y cargas públicas, elegir, de entre las personas
que voluntariamente se ofrecen para ello, al sujeto más apto para contratar; o sea, se debe
escoger con objetividad al particular que mejores condiciones ofrezca, sin interesar cualquier tipo
de valoración que involucre afectos o intereses personales y, en general, motivaciones de carácter
subjetivo.
Lógico es imaginar que, al tratarse de procedimientos preestablecidos legalmente para escoger a
la persona (natural o jurídica) que se va a encargar de ejecutar un contrato público, lo que se busca

16
1.4. Modalidades o procedimientos de Selección

Ante la importancia que representan no solo para la obtención de los fines del
Estado, sino por cuanto en ella se debe garantizar el derecho de los intervinientes
en dicho proceso, en el campo de la contratación pública, la fase de preparación y
adjudicación del contrato (dentro de la cual se ubican las modalidades de
selección), ha sido preocupación central de regulación no solo en nuestro derecho
interno, sino en otros ordenamientos (como acontece con el Ordenamiento común
europeo y con el Derecho interno español), cuya tendencia e influencia nos
muestra sobre la necesidad de reconocer en esta etapa la presencia de una
actuación sometida a reglas y principios especiales.

Sobre este aspecto y la incidencia que marca para el derecho común europeo, así
como para la normativa interna de los países miembros de la Unión, Piñar Mañas,
señala:

Esas Directivas, y todas las que han seguido, pretenden ante todo garantizar la
apertura de la contratación. Es decir, garantizar que la preparación y adjudicación de
los contratos que celebren los llamados "poderes adjudicadores" se lleve a cabo
mediante procedimientos objetivos y con publicidad. No hay en las Directivas una
regulación completa del régimen jurídico de la Contratación pública sino tan sólo de la
fase de preparación y adjudicación de los contratos. Fase ésta que es la que
realmente interesa en el Derecho Comunitario, pues es la que produce o evita las
posibles discriminaciones al contratar. Aunque, como veremos más adelante,
recientemente se ha dado un paso capital hacia la regulación de aspectos
relacionados no ya con la preparación y ejecución de los contratos, sino con las fases
de ejecución y cumplimiento.12

Se destaca así, como en el caso de Europa, para el derecho comunitario resulta

de gran importancia la regulación que sobre las modalidades o procedimientos de
selección se establezcan, pues se entiende que se trata de una fase o etapa
donde realmente se pueden adoptar reglas tendientes a discriminaciones
injustificadas que terminan afectando la objetividad y la libre concurrencia de los
interesados.

Colombia no escapa a estas consideraciones, es así que en la normativa de la Ley

80 de 1993, se establecieron como modalidades de selección del contratista, la

con ello es evitar discriminaciones injustificadas. El estudio concienzudo por parte de la

Administración será el que determinará, observando los criterios exigidos, quien ostentará el “título”
de contratista apropiado. Entonces, la individualización de la persona más idónea para ser
contratista del Estado constituye la finalidad esencial de los procedimientos selectivos.”.
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., págs. 396-397.
12
PIÑAR MAÑAS, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho español
de contratos públicos”. En GÓMEZ FERRER MORANT, Rafael (Coordinador). Comentario a la Ley de
contratos de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004, Págs. 35.

17
licitación o el concurso públicos como norma general, y la contratación directa
como modalidad excepcional (artículo 24), apoyándose para ello en el principio de
selección objetiva, definiéndose desde la propia ley algunos aspectos básicos para
el desarrollo de dichas modalidades.

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, el tema de las modalidades de

selección adquirió mayor relevancia en tanto se pretende una mejor regulación de
sus procedimientos, con el fin de fortalecer la lucha contra la corrupción, a la vez
que brindar una mayor seguridad jurídica. No obstante, en su estructura, la
reforma mantuvo la línea de regulación que venía dada desde la Ley 80, solo que
ampliando el esquema modal de la selección a la vez que fortaleciendo la unidad
del sistema de selección objetiva en todas las modalidades previstas. Para ello, en
cuanto a las modalidades de selección del contratista, en su artículo 2, dispone
que la escogencia del contratista, se efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa. A su vez, el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, agrega la
modalidad de contratación de mínima cuantía.

Seguidamente, la misma disposición (Ley 1150/07), define cada modalidad en los

siguientes términos:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general

a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los
numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación

pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante
subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de

selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del
objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación
del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para
garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

(…)

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección

de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso
abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de
precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer
listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de
experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según
sea el caso.

18
 De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de
estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser
presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y
calificado.

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa,

solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

5. Contratación de mínima cuantía. “La contratación cuyo valor no excede del 10

por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se
efectuará de conformidad con las siguientes reglas: (…) (L. 1494/11, art. 94, inc.
primero).

En orden a esta consagración normativa, la licitación pública emerge como la regla

general en el procedimiento de selección del contratista, a la vez que las demás
modalidades se tornan como vías excepcionales de las cuales la misma
disposición se ocupa de establecer los eventos y las causales de procedibilidad
para cada una de ellas.

Así, la modalidad de selección abreviada resulta procedente en eventos tales

como la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización por parte de las entidades; la celebración de
contratos para la prestación de servicios de salud; la enajenación de bienes del
Estado; productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las
bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por
objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas
Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta; y la
contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional.

Para el caso del concurso de méritos, se prevé su procedencia en la selección de

consultores o proyectos. Esto en razón a las circunstancias especiales que
revisten estas dos modalidades de contratos, en los cuales se trata de una
valoración del trabajo intelectual o de creación, como cuando se refiere a diseños,
consultorías, gerencias de proyectos, etc., los cuáles por su naturaleza, reclaman
de unas condiciones especiales para la selección del contratista, que en la
mayoría de los casos están centradas en la creación o aporte intelectual del
proponente y no necesariamente en el precio.

Finalmente, como causales que habilitan la modalidad de contratación directa,

consagra: La contratación en urgencia manifiesta; contratación de empréstitos;
contratos interadministrativos (siempre que las obligaciones derivadas de los
mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora); la
contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en organismos de

19
seguridad, que necesiten reserva para su adquisición; los contratos para el
desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; los contratos de encargo
fiduciario que celebren las entidades territoriales; cuando no exista pluralidad de
oferentes en el mercado; para la prestación de servicios profesionales y de apoyo
a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales, y para el arrendamiento o
adquisición de inmuebles.

Es importante insistir en el carácter excepcional que la ley atribuye a aquellas

modalidades de selección diferentes a la licitación pública, por cuanto de tal
naturaleza devienen importantes consecuencias para su aplicación. Así,
refiriéndose a la contratación directa, ha sostenido el Consejo de Estado que esta
modalidad constituye un procedimiento reglado, excepcional y de aplicación e
interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para
celebrar contratos en determinados eventos tipificados en la ley en una forma más
rápida y expedita que la prevista para la licitación pública, pero de todas maneras
vinculadas a los principios que rigen la contratación pública13.

Más allá de estas modalidades excepcionales encontramos la licitación pública, la

cual como se dijo, corresponde a la regla general en materia de selección, y de la
que haremos una referencia más detallada teniendo en cuenta que en ella se
identifican y regulan con más claridad y especificidad las distintas etapas del
procedimiento de formación de la voluntad contractual.

2. El procedimiento de licitación

Como se ha señalado, la licitación pública se convierte en la norma general del

procedimiento o modalidad de selección del contratista, haciéndose necesario en
el desarrollo del tema entrar a conocer los diferentes actos y actuaciones que la
integran, los sujetos que intervienen así como los derechos que se reconocen y
las obligaciones que se imponen, las responsabilidades que surgen y todos
aquellos aspectos que la identifican como un procedimiento administrativo de
carácter especial, sin los cuales no es posible su comprensión.

También se debe tener en cuenta que este procedimiento tiene dentro de sus
finalidades garantizar la efectividad de principios como la publicidad, la
transparencia, la no discriminación y la libre concurrencia, entre otros; de ahí que
como se señaló, sea reconocido legalmente como la regla general a seguir para la
selección del contratista y la adjudicación del contrato.

13
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. No. 24715.

20
Diversos son los conceptos que se ofrecen respecto al término “licitación”;
veamos:

Sayagues Laso, señala:

Puede definirse como un procedimiento relativo a la forma de celebración de

ciertos contratos, cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones
más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que,
sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas,
de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa
(adjudicación), con lo cual el contrato queda perfeccionado; y todo el
procedimiento se funda, para alcanzar la finalidad buscada, en los principios de
igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego de condiciones.14

Para Vedel:

Se conoce como llamado o convocatoria a la licitación, la actividad jurídica y

material que realiza la Administración Pública para suscitar la libre concurrencia de
todos los interesados en participar en el procedimiento de selección del contratista.
Esta fase comprende el acto mediante el cual se decreta la apertura de la licitación
y la publicidad que ordena la ley para poner en conocimiento de los futuros
oferentes la iniciación del procedimiento licitatorio15.

Desde la esfera legal, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se refiere

a la licitación pública diciendo que es “el procedimiento mediante el cual la entidad
estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de
oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas las
más favorable”.

Se compendia en esta última, la idea de la licitación como una actuación marcada

principalmente por el hecho del llamado público o convocatoria y la expedición del
acto de apertura de la licitación, más que en las actuaciones anteriores y
subsiguientes a dicho acto de apertura, que a su vez se integran para darnos la
idea de que además de ser un llamado público, la licitación es ante todo un
procedimiento16.

14
SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. 6ª edición. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1988, págs. 552-553.
15
VEDEL, George. Derecho Administrativo, Traducción de la 6ª ed., francesa de Juan Rincón
Jurado, comp., Madrid, Aguilar, ed, 1980, p. 201.
16
“En el Derecho Administrativo la licitación está considerada como un auténtico procedimiento
administrativo de carácter público, especial, integrado por un conjunto de actos preparatorios de la
voluntad administrativa contractual que conforman individualmente las fases o etapas de la
misma.”. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 443.

21
En similar sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia, ha
definido la licitación pública como:

un procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte
de la Administración para que los posibles interesados en contratar con ella
presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las etapas que
lo conforman, se elige la más favorable para los fines de la contratación, con
sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante”17.

Así las cosas, fuerza concluir que, en el campo de la contratación estatal, la

licitación pública es ante todo una modalidad de selección del contratista, de
carácter público que consiste en un procedimiento administrativo especial, en el
que se articulan diversas actuaciones y formalidades vinculantes tanto para la
entidad como para los particulares, que culmina con la selección del contratista
que ofrezca la propuesta más favorable para la entidad.

Conforme a los conceptos expuestos, se tiene que el fin último de la licitación es la

selección objetiva de la persona (natural o jurídica) con la que ha de celebrarse el
contrato propuesto, por cuanto con la objetividad de la selección se garantiza la no
discriminación y el propósito perseguido con el contrato al tiempo que los
derechos subjetivos de las personas que participan en el proceso licitatorio, al
adjudicar el contrato a aquella persona que haya presentado la oferta más
favorable para la entidad, de acuerdo con los términos previamente definidos en el
pliego de condiciones.

Respecto a su naturaleza Jurídica, se debe tener en cuenta que en las diferentes

nociones que se ofrecen, es el referente común es su consideración como un
procedimiento administrativo especial, con lo que se hace énfasis en el hecho de
que no se trata de una actuación que se agota o se limita en una sola
manifestación, sino que se integra por una sucesión de actos que se entrelazan
para alcanzar el objetivo propuesto, cual es la selección objetiva del contratista.

De ahí que como lo sostiene Expósito Vélez, citando a Dromí y a Prat,

El objeto de la licitación es la selección del futuro contratista, y, como lo sostiene,

recalcándose lo ya dicho, Dromi, la naturaleza jurídica de la licitación es en últimas
la de un procedimiento administrativo especial, preparatorio de la voluntad
contractual, regido de suyo por el Derecho Administrativo, como enfáticamente lo
afirma Prat. En ningún caso es el contrato mismo, pero si que es parte integrante
de él; a tal punto que, si se exige la realización de la licitación, ésta debe hacerse,
y no proceder a contratar directamente, so pena de afectar de nulidad el contrato
celebrado18.

17
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, cit.
18
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 447.

22
El carácter especial de ese procedimiento se impone no solo en razón de las
normas que lo gobiernan, las cuales, en consideración de la especialidad de la
materia, revisten una serie de presupuestos y previsiones que la diferencian en
variados aspectos, de las disposiciones generales previstas para la actividad
administrativa, sino también por la previsión del inciso final, artículo 2 de la Ley
1437 de 2011 –CPACA-19, que reconoce la prevalencia de los procedimientos
regulados por leyes especiales, sobre las normas generales contenidas en él; así
como la remisión supletoria que a este mismo Código, establece el artículo 77 de
la ley 80 de 1993, al habilitar su aplicación en las actuaciones contractuales, en
cuando sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley.

2.1. La licitación pública como procedimiento de selección del contratista y

de adjudicación del contrato

Hemos hecho referencia a la importancia y definición de la licitación pública como

marco general para la selección del contratista y para la adjudicación del contrato,
razón por la cual nos proponemos ahora analizar los diferentes aspectos bajo los
cuales se estructura dicho procedimiento, principalmente en lo que hace relación a
sus principios y características de modo que nos permita recoger los elementos
necesarios para identificar posteriormente los distintos actos a partir de los cuales
se pueda derivar la responsabilidad precontractual.

En cuanto a los principios de la licitación, la doctrina y la jurisprudencia20 han

esbozado como básicos del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia,
igualdad, publicidad y transparencia.

Por su parte, la Ley 80/93, consagró como principios de la contratación estatal los
de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales se han sumado los de
planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, la actuación precontractual
que adelanta la administración, es un típico procedimiento administrativo, sujeto a
los principios orientadores de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad,
publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 de la Ley 1437/11 - y en el
artículo 209 de la Carta.

Valga recordar que el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública se encuentra fundamentado en los principios constitucionales rectores de
la función administrativa, los principios generales del derecho, de interpretación de
los contratos, los particulares del derecho administrativo y los establecidos

19
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
20
Al respecto puede consultarse: ESCOBAR GIL, Ob. Cit., págs. 152 a 159. Consejo de Estado.
Sección Tercera. Providencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790.

23
directamente en él, de los cuales el Consejo de Estado se ha ocupado con mayor
énfasis en el estudio y aplicación en la etapa precontractual21.

Conforme a lo señalado y en orden a la disposición del artículo 23 de la ley 80/93,

encontramos que en tanto parte del proceso contractual, la licitación tiene como
principios la transparencia, economía, responsabilidad, así como la planeación y la
selección objetiva y los postulados que rigen la función administrativa, frente a los
cuales, aunque dicha norma no lo dijera, sería procedente su aplicación por
cuanto el artículo 209 de la Carta Política, los consigna de manera expresa como
principios propios de la función administrativa y como tal, por si solos se hacen
vinculantes para la administración, cualquiera sea la actuación que desarrolle.

Incluso, la Ley 1150 de 2007, siendo más directa que la Ley 80/93, para evitar
parcelaciones de la norma constitucional, de manera expresa consagra en su
artículo 13, la vinculación de las entidades públicas sometidas a un régimen
contractual diferente, a los principios constitucionales de la función administrativa,
con lo que reafirma la universalidad no solo de los principios superiores de dicha
función, sino de aquellos que rigen de manera especial para la contratación
pública.

A parte de lo anterior, es preciso hacer referencia a otros principios que de manera

concreta rigen el procedimiento licitatorio, como lo advierte la doctrina: Así,
Escobar Enríquez, identifica como principios propios de la licitación pública, los
siguientes: Es un procedimiento reglado; automaticidad y adjudicación
compulsoria; publicidad; igualdad y libre acceso; concurrencia, y de manera
destacada, la transparencia, la selección objetiva y la economía22.

En sentido similar se pronuncian Escobar Gil y Expósito Vélez, quienes relacionan

como principios propios de la licitación, la igualdad, la concurrencia o libre
concurrencia, el sometimiento a las reglas del pliego; la formalidad; el secreto en
la presentación de la oferta; el juzgamiento objetivo, y finamente el de la
Administración compulsoria (adjudicación al licitante mejor calificado)23.

Concurrente con los anteriores, el procedimiento licitatorio está gobernado

igualmente por el debido proceso que se consagra desde el artículo 29 de la

21
Sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Autos de 14 de
agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de
agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP
01577; 20 de abril de 2005, Exp. 14.519, y del 3 de diciembre de 2007, Exp. 24715.
22
ESCOBAR ENRÍQUEZ, Álvaro B. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, Santa fe de Bogotá, 2000, págs. 138 a 145
23
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 152 a 162. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit, pág.
447 a 450

24
Constitución Política24, que rige para todas las actuaciones judiciales y
administrativas y del cual emana el deber que tiene la administración de definir de
manera previa y clara en los pliegos de condiciones las etapas, términos y demás
reglas bajo las cuales se orienta el procedimiento y resultan vinculantes para la
administración y para los participantes en la licitación. También en virtud de éste
principio, la Administración resulta obligada a diseñar reglas en estricta sujeción a
los parámetros establecidos en la ley y con la observancia de las garantías que en
ella se consagran.

De otra parte, doctrinariamente se identifican como características o rasgos

propios del procedimiento licitatorio (sin excluir elementos de la actividad
administrativa), las de la especialidad, la publicidad y la contradicción 25, a las
cuales agregamos la objetividad.

Estos caracteres, en tanto elementos que identifican el procedimiento que se

analiza, se constituyen en la expresión concreta de los principios que lo inspiran,
puesto que es a partir de ellos que adquiere una identidad que le diferencia de
otros procedimientos; también son esas mismas características las que concurren
para permitir el cumplimiento de los propósitos perseguidos con la licitación.

2.2. Fases o Etapas de la licitación

Hemos dicho que la contratación estatal constituye un procedimiento

administrativo especial y como tal está integrado por una serie de etapas o fases
que se concatenan para alcanzar el fin propuesto. Dentro de esas etapas, se
encuentra la licitación, la cual como procedimiento que es, se une a otras
actuaciones orientadas a la selección del contratista, a la celebración y ejecución
del contrato. En otros términos, haciendo parte del proceso del contrato estatal, la
licitación es en sí misma un procedimiento con reglas y actos propios que se
integra con otras actuaciones para formar la voluntad contractual en el contrato
estatal.

No puede dejarse de lado que tanto para la ley cómo para la jurisprudencia, la
licitación, corresponde a un procedimiento reglado a través del cual se hace una
invitación pública por parte de la entidad estatal para que los interesados en
contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento
de las condiciones y requisitos dispuestos y agotadas las diferentes etapas que la
conforman, se selecciona la más favorable para los fines perseguidos por la
entidad pública licitante.26

24
“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
…”
25
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit,, págs. 176-177
26
Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. No. 24715, cit.

25
Dada esta concepción, no existe duda en el reconocimiento que se hace de la
licitación como un procedimiento, a la vez que su propósito, soportado en la
objetividad para la selección del contratista, como medio idóneo que garantiza
para la entidad la escogencia de la propuesta más favorable. En otros términos, la
selección no objetiva (motivada por consideraciones subjetivas o personales), no
garantiza a la administración la escogencia de la propuesta más favorable. De ahí
que el eje central de la licitación y de cualquier modalidad de selección del
contratista, sea la selección objetiva.

En tanto procedimiento, la licitación se estructura a partir de unas etapas, las

cuales, según los planteamientos de Dromi, se identifican como la etapa
preparatoria, la etapa esencial y la etapa integrativa27. Siguiendo la misma línea,
Juan Ángel Palacio, acoge la denominación de fase preparatoria, fase de
comparación y la de adjudicación28.

En la primera, la característica principal es que toda la actuación que la integra,

corresponde al fuero interno de la entidad pública o contratante; en ella, las
actividades están orientadas a cumplir con los presupuestos jurídicos, técnicos,
presupuestales y económicos que hagan posible realizar el llamado a los posibles
interesados en celebrar el contrato. Se trata de una etapa en la que se viabiliza el
proceso licitatorio, hasta obtener los elementos necesarios para efectuar la
convocatoria y ordenar la apertura de la licitación.

A esta fase corresponde la exigencia normativa contenida en el numeral 12,

artículo 25 de la Ley 80/93 (sustituido por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011),
según la cual, “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del
contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa,
deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de
condiciones, según corresponda.”

Además, se debe tener en cuenta que cuando el objeto de la contratación incluya

la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero,
la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan
establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental,
condición que será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del
objeto el diseño.

En el mismo sentido, a partir del numeral 1, artículo 30, Ibidem, se establece el

deber de elaborar de manera previa al acto de apertura, los estudios en los que se
analice la oportunidad y conveniencia del contrato a celebrar, su adecuación a los
planes de inversión, al presupuesto y a la ley de apropiaciones, si fuere del caso.

27
DROMI, Roberto, Ob. Cit., pàg. 325
28
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las Entidades Estatales. 1ª. Edición.
Librería Jurídica Sánchez R. Medellín, 1997, pág. 146

26
También corresponde a la entidad en esta fase obtener las autorizaciones o
permisos, así como las aprobaciones que se requieran para la celebración del
contrato.

Se impone igualmente para la entidad el deber de poner a disposición de los

interesados, de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones, los
estudios y documentos previos (art. 20, Dcto. 1510/13). Se impone igualmente que
el aviso de convocatoria para participar en un proceso de contratación debe
contener la información, relacionada con modalidad de selección, plazo del
contrato, fecha límite para la entrega de propuestas, etc., además de lo
establecido para cada modalidad de selección (art. 21).

Para Escobar Gil, con la convocatoria se inicia formalmente la licitación pública 29,
en tanto que para el Consejo de Estado, ésta se inicia con la apertura de la
licitación, es decir, con el acto administrativo motivado que expide con ese
propósito el representante legal de la entidad30.

Frente a estas posiciones, se hace necesario precisar el momento en el que se

inicia formalmente el proceso de licitación, por cuanto es a partir de él, en el que la
actuación empieza a generar efectos jurídicos para gestar la voluntad contractual y
de manera concreta a traducirse en manifestaciones concretas y objetivas para
alcanzar la selección del contratista y la celebración del contrato.

Mayor importancia reviste la definición de este punto si se tiene en cuenta que es

precisamente a partir de ese momento cuando surge el período precontractual y
con él, las eventuales responsabilidades propias de esta etapa de la formación de
la voluntad contractual en el contrato estatal.

Teniendo en cuenta esta premisa y atendiendo al dispositivo normativo del artículo

8 de la Ley 1150/07, según el cual “La publicación de los proyectos de pliegos de
condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de
selección”, es de advertir que si el proyecto de pliego de condiciones se anuncia
en el acto de convocatoria y su publicación no obliga a la apertura del proceso, es
claro que con aquella no se da inicio formal a la licitación, sino con el acto que
dispone la apertura de la licitación.

En este caso es preciso diferenciar tres actuaciones; la primera referida a la

convocatoria, entendida como el llamado o anuncio de la entidad a los interesados
en participar en la licitación; la segunda, un proyecto de pliego de condiciones que
se somete a consideración de los interesados a fin de garantizar su participación
en lo que podríamos identificar como la definición de las reglas del procedimiento

29
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 178
30
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790.

27
y los ajustes o medidas tendientes a hacer viable la ejecución del objeto previsto
para el contrato; y una tercera, relacionada con los efectos jurídicos de las dos
anteriores, los cuales según la previsión normativa, no son vinculantes y en
consecuencia no generan para la entidad la obligación de dar apertura a la
licitación, lo que encuentra fundamento lógico en el hecho de la magnitud o
alcance que pudieran tener las observaciones que se realicen por los interesados
al pliego de condiciones.

En estos términos, es preciso tener en cuenta que por el momento en el que ha de

realizarse la convocatoria y la información básica que habrá de contener, su objeto
se concreta en el hecho de dar publicidad al llamado de la administración, a la vez
que garantizar la participación y el derecho de contradicción de las personas
interesadas en el proceso licitatorio. Además, se destaca el derecho de
contradicción, por cuanto en esta fase los interesados pueden presentar
observaciones al proyecto de pliegos, las cuales deberán ser respondidas por la
entidad, de manera motivada, tal como lo ordena el artículo 8 Ley 1150/07.

Así las cosas, la decisión administrativa de apertura de la licitación, da inicio

formal a la fase precontractual, si se tiene en cuenta que a partir de la expedición
de dicho acto los efectos jurídicos se hacen vinculantes para los intervinientes y
las reglas adoptadas en el pliego de condiciones alcanzan el carácter rector del
procedimiento.

3. La oferta o propuesta

La propuesta constituye un acto jurídico de quien está interesado en aceptar el

llamado que hace la entidad pública con su convocatoria; como tal, implica una
manifestación de voluntad orientado hacia la celebración del contrato propuesto, el
cual se expresa en el escenario del procedimiento licitatorio y para que alcance
validez, debe sujetarse en sus aspectos de forma, de fondo y de tiempo a los
requerimientos dispuestos en el pliego. Sus efectos resultan vinculantes tanto para
le entidad pública como para el oferente, al punto que su retractación acarrea
diversas sanciones que se establecen desde la ley.

La presentación de la propuesta por quienes atienden el llamado formulado por la

administración se convierte en la respuesta a la convocatoria y la integración de la
relación jurídica entre ésta y quienes aspiran a constituirse como parte en el
contrato.

La propuesta es la expresión cierta y objetiva, una declaración unilateral e

irrevocable de voluntad, realizada por una persona que, con sujeción a los
parámetros señalados en pliego de condiciones, presenta a la entidad convocante,
en señal de aceptación del negocio jurídico que ésta pretende celebrar.

28
La eficacia de la propuesta está condicionada a su sometimiento material y formal
al pliego de condiciones, que constituye la regla de la licitación y la ley del
contrato. De ahí que se haya sostenido que la presentación de la oferta implica la
aceptación por parte del proponente de las reglas de la licitación y del contrato
establecidas en el pliego de condiciones. En este sentido, el Consejo de Estado ha
enseñado: “los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente
soumission a la propuesta y soumisionnaire al proponente. La propuesta implica
un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene
conocimiento de éste y se somete a sus exigencias”31.

3.1. Requisitos de la oferta

Para su validez, la propuesta debe ser presentada por una persona que reúna las
calidades exigidas por la ley para la celebración del negocio jurídico y de manera
concreta para la celebración de contratos con las entidades estatales, tales como
la capacidad legal, ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, e inscripción
en el registro de proponentes, cuando a ello haya lugar.

Estos requisitos son constatados por la entidad al evaluar jurídicamente las

propuestas, procediendo el rechazo de aquellas ofertas presentadas por personas
que no cumplan con la capacidad legal, técnica o económica solicitada para
celebrar el contrato propuesto, señalados en el pliego. En otros términos, la
habilitación de ofertas que no cumplan con las mismas o con alguna de ellas,
estaría avocando a la entidad estatal a adjudicar irregularmente el contrato, el cual
fatalmente quedaría afectado de nulidad absoluta.

Se tiene entonces que en lo que hace relación al objeto, la propuesta debe

corresponder a los requerimientos del pliego de condiciones. De ahí que los
bienes, servicios o actividades ofrecidas deban cumplir fielmente las
especificaciones exigidas por la entidad en los documentos de la licitación, como
lo ordena el numeral 6, artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual señala:

Las propuestas deben referirse y ajustarse a todos y cada uno de los puntos
contenidos en los pliegos de condiciones.

Con esta exigencia se trata de evitar la presentación de ofertas inconvenientes

para la entidad o que la licitación se convierta en un campo abierto para permitir a
los oferentes que a su propia iniciativa definan el objeto del contrato, introduciendo
prestaciones o factores extraños a las necesidades públicas32.

31
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de enero de 1975. Exp. No. 1503.
32
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 1993. Exp. No. 6263.

29
Significa entonces que las propuestas que no se ajusten a las condiciones del
pliego o que no acompañen los documentos solicitados en él, deben ser
rechazadas, salvo que se trate de la omisión de requisitos no esenciales para la
comparación objetiva de las propuestas, como lo señala el parágrafo 1, artículo 5
de la Ley 1150 de 2007, según el cual: “La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios
para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos”.

En este mismo sentido, se debe tener en cuenta el precitado artículo 30-6 de la

Ley 80 de 1993, el cual permite a los proponentes presentar propuestas
alternativas y excepciones técnicas y económicas al proyecto de contrato
solicitado por la entidad licitante, siempre y cuando ellas no signifiquen
condicionamientos para la adjudicación.

Tratándose de las propuestas alternativas, su validez está condicionada a que se

trate de una posibilidad que se encuentre expresamente prevista en el pliego de
condiciones, y que se presente como propuesta alternativa, es decir, que el
proponente debe presentar la propuesta básica y a la vez acompañar la
alternativa.

En lo que hace relación a la oportunidad para la presentación de la oferta, se tiene

previsto que ella debe presentarse a la entidad, en el sitio dispuesto para ello,
dentro del plazo de licitación; esto es, dentro del término previsto en el pliego para
la presentación de las propuestas; es decir dentro de la oportunidad señalada en
el pliego.

El plazo de licitación no es definido por la ley sino por la entidad estatal quien lo
fija de manera discrecional, teniendo en cuenta aspectos como la naturaleza,
objeto y cuantía del contrato. La propia entidad tiene la facultad de prorrogar el
plazo de la licitación, de oficio o a petición de los interesados, antes de su
vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente previsto
(Artículo 30-6, Ley 80/93), sin embargo, está prorroga no podrá hacerla el último
día del plazo.

Dado el carácter formal y ante las exigencias legales que se imponen al obrar de
la administración, en el pliego de condiciones se deben señalar las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, que permitan garantizar reglas objetivas, justas, claras y
completas de selección del contratista (art. 24-5, Ley 80/93). Estas formalidades
se traducen en unos requisitos que deben observar los proponentes en la
presentación de las propuestas y en unos documentos que obligatoriamente
tienen que aportar con el propósito que la entidad licitante pueda evaluar
objetivamente todos los aspectos de los ofrecimientos.

30
También se debe tener en cuenta que cuando la entidad así lo determine, la oferta
en un proceso de licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de
manera dinámica mediante subasta inversa (art. 2-1, Ley 1150 de 2007).

Dentro de las formalidades de la oferta se tiene comprendidos los documentos que

le han de acompañarla y que hacen relación a la acreditación de las aptitudes
jurídicas, técnicas y económicas, dentro de los cuales se tienen previstos los
siguientes:

Carta de presentación de la propuesta suscrita por el proponente, su

representante legal o apoderado.

Documentos del proponente, los cuales están relacionados con su capacidad

jurídica o legal, técnica y financiera, dentro de los cuales se tienen el certificado de
existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio, la
autorización impartida por el órgano social competente al representante legal para
la presentación de la propuesta y la firma del contrato. Tratándose de un consorcio
o unión temporal, se deberá acompañar el documento de constitución en la forma
prescrita en la ley; certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes,
cuando a ello hubiere lugar, entre otros.

Documentos de la propuesta. Corresponden a aquellos documentos que sirven de

soporte a las propuestas y que le permita a la entidad la comparación objetiva de
las ofertas, tales como los certificados de experiencia en contratos similares,
disponibilidad de equipos ofrecidos, la capacidad financiera, administrativa y
operacional de la firma, cronogramas, flujos de material, etc.

En el evento de que falte alguno de estos documentos no habilita para el rechazo

del ofrecimiento, habida cuenta que objetivamente se pueden evaluar los otros
aspectos de la propuesta, no obstante, los efectos son adversos para el
proponente por cuanto será calificado cero (O) puntos o un menor puntaje en la
calificación del factor que omitió acreditar, según se haya previsto en el pliego. Por
ejemplo, si el concursante no prueba experiencia en trabajos similares o la
disponibilidad de equipos, se podrán evaluar los otros aspectos de la propuesta,
tales como cumplimiento, organización, plazo, precio, etc., pero no obtendrá
ningún puntaje en los factores de experiencia o de equipos33.

Se prevé igualmente, para efectos de la validez de la oferta, que ésta debe ser
entrega o depositada en el sitio indicado para tal evento en el pliego de
condiciones. A su vez, la entidad está obligada a recibir todas las propuestas que
le sean entregadas, sin que le sea permitido negarse a recibirlas so pretexto de

33
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. pág. 189.

31
ausencia de algún requisito, puesto que esta es una labor propia de la fase de
estudio.

Es importante tener en cuenta que en el caso que la entidad resolviera no recibir la

oferta, se configuraría un acto administrativo o un hecho de la administración,
según el caso, que produciría efectos jurídicos directos e inmediatos, como sería
la pérdida del derecho del proponente de intervenir en el procedimiento de
selección, con lo que resulta claro que el proponente así desplazado de su
derecho a participar en la licitación, a través de la decisión de no recibir la oferta,
podrá interponer el recurso de reposición y ejercer los medios de control
jurisdiccional pertinentes, para que se le restablezca su derecho y se le repare el
perjuicio (Art. 77, Ley 80/93).

3.2. Efectos de la oferta

La presentación de la oferta en debida forma y dentro del plazo de licitación, da

certeza y formaliza la relación jurídica de carácter precontractual entre la entidad y
el proponente, de la que se derivan derechos y obligaciones para los
intervinientes, tales como:

- Crea para el proponente una situación jurídica de carácter particular y concreto,

que se manifiesta en un conjunto de derechos e intereses legítimos que surgen en
su favor frente a la entidad: Así, el proponente adquiere el interés legítimo a que
la entidad licitante admita la propuesta, la evalúe con sujeción a las bases de la
convocatoria, responda imparcialmente las observaciones y desarrolle el
procedimiento de selección con transparencia y objetividad.

Ese interés legítimo se traduce en el derecho a exigir de la entidad pública el

respeto por la legalidad. Siguiendo las categorías jurídicas elaboradas por la
doctrina italiana, podemos señalar que el proponente no tiene propiamente un
derecho subjetivo sino un interés legítimo, es decir, una garantía jurídica a la
regularidad y legalidad del procedimiento licitatorio34. En este sentido, el Consejo
de Estado, ha señalado que “cuando una persona formula propuesta en una licita-
ción (previo el lleno de los requisitos legales) adquiere, no el derecho a ser
adjudicatario, pero si el de que la administración haga la adjudicación respetando
y cumpliendo el pliego de condiciones y las normas que rigen este instituto”35.

El interés legítimo corresponde entonces al derecho que tiene el proponente a la

adjudicación del contrato, el cual adquiere por el hecho de su participación y por
haber formulado la oferta en debida forma, y que conforme a los criterios de
selección objetiva definidos en el pliego, resulta ser la más favorable para la
entidad, como consecuencia del carácter reglado del procedimiento licitatorio, lo

34
DROMI, José Roberto. Ob. cit., p. 405.
35
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 1980. Exp. No. 2091.

32
que le habilita legalmente, en caso de resultar burlado por una adjudicación
irregular o por declararse desierta la licitación, para acudir al juez del contrato en
procura de que se le restablezca patrimonialmente el daño sufrido.

Pero, también es preciso tener en cuenta que aún en aquellos eventos de

declaratoria de desierta la licitación con fundamentos legales, el proponente tendrá
el derecho a ser indemnizado, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo
de Estado36.

- Otro efecto importante es el que hace referencia a la no modificación de la

propuesta una vez ha sido presentada. En otros términos, con posterioridad al
cierre de la licitación, los licitantes no podrán modificar, complementar, mejorar o
adicionar sus ofrecimientos, tal como lo prevé el artículo 30-8 de la Ley 80/93.

- Se tiene igualmente que la propuesta tiene el carácter de irrevocable. De la

misma manera que ocurre en el campo civil y comercial, el proponente no podrá
retractarse, so pena de indemnizar a la entidad los daños que la revocación le
produjere, siendo precisamente ésta la causa por la que se exige que tal riesgo
deba estar cubierto con la garantía de seriedad de la propuesta.

Teniendo en cuenta la perentoriedad de los términos en el proceso licitatorio, se

advierte que si la entidad dentro del plazo establecido en el pliego para la
adjudicación del contrato, no notifica ninguna decisión a los proponentes, opera la
caducidad de la oferta y en consecuencia, el proponente puede retirarla, porque
cualquier determinación que se adopte por fuera del término legal es ineficaz37.

- En razón del efecto vinculante que tiene la propuesta, el proponente adjudicatario

queda obligado a suscribir el contrato dentro del plazo que se fija en el pliego; de
incumplir con esta obligación, la entidad declarará el siniestro y hará efectiva la
garantía de seriedad de la propuesta (art. 30-12, Ley 80/93) y el proponente
quedará inhabilitado para participar en otros procesos y suscribir nuevos contratos
con entidades estatales, como lo prevé la misma norma en su artículo 8, literal e).

36
Ha dicho el Alto Tribunal: “Sin embargo, considera la Sala que en estos casos, quienes
participaron en la respectiva licitación o concurso público sí sufren un daño antijurídico, en la
medida en que, si bien los costos y gastos en los que incurren los participantes en un proceso de
selección de contratistas son el costo de oportunidad que deben afrontar por contar con la
posibilidad de ser favorecidos con la adjudicación, ello es así en la medida en que el procedimiento
adelantado por la Administración, tenga la posibilidad de concluir con una decisión válida y que si
ello no se da, sea por una ilegalidad surgida del acto mismo; porque si es una irregularidad que
vicia el trámite licitatorio previo, la que imposibilita la obtención de una adjudicación válida a favor
de alguno de los proponentes, habrán éstos incurrido en tales gastos y costos en vano, y por lo
tanto, tendrán derecho a que les sean reembolsados.” Consejo de Estado. Sección Tercera.
Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16209.
37
Art. 25-1, Ley 80/93. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007,
exp. No. 16209, citada.

33
En desarrollo del procedimiento de licitación, se establece una fase de
comparación o cotejo de las propuestas, etapa en la cual la actuación de la
administración se orienta fundamentalmente a hacer el análisis de las propuestas
que le han sido presentadas, en primer lugar cotejándolas con las reglas del pliego
de condiciones para validar su contenido en relación con aquellas, y en segundo
lugar en su estudio comparativo con las demás propuestas presentadas, todo lo
cual implica trasegar el camino de su evaluación. Se trata en principio de una
actuación que corresponde adelantar a la administración, producto de lo cual
habrá de salir el informe de evaluación y la recomendación de adjudicación.

En este sentido se debe tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 2, artículo 5°

de la Ley 1150 de 2007 (sustituido por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011), en
relación con la objetividad de la evaluación, según el cual:

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores
técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los
mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la
más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra
pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará
las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la
consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la
entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”

Concluida la anterior, se procede con la evaluación de las ofertas, periodo dentro

del cual se cumplen básicamente tres actuaciones: La evaluación de las
propuestas, la elaboración y publicación del informe de evaluación, y la
presentación de observaciones al informe de evaluación por parte de los
proponentes.

En relación con este trámite de evaluación, se tiene que con fundamento en los
requisitos y criterios de selección previamente establecidos en el pliego de
condiciones, se cumplen dos actuaciones; el estudio jurídico de admisión de la
propuesta, y la calificación y comparación de las mismas. Una y otra, constituyen
una actuación reglada, que impone que cualquier concepto o dictamen que rinda
el comité evaluador debe basarse en los parámetros y criterios previamente
establecidos en el pliego de condiciones.

Resulta improcedente y carente de validez, que el comité evaluador funde su

informe de evaluación en criterios que no fueron contemplados en el pliego de
condiciones, o que introduzca variaciones o modificaciones a los factores de
escogencia allí establecidos, así se trate de motivos nobles y altruistas, por

34
cuanto, esta conducta infringe los principios en que se funda la licitación y los fines
que ella persigue.38

Una vez verificado que la propuesta cumple con los requisitos establecidos en la
ley y en el pliego; en caso contrario, procede su admisión; en caso contrario,
deviene su rechazo39.

No obstante, en esta labor el comité evaluador deberá tener en cuenta lo

dispuesto en el parágrafo 1, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que señala:

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura

contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas,
no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En
consecuencia todos aquellos requisitos que no afecten la asignación de puntaje,
podrán ser solicitados por la entidad en cualquier momento, hasta la
adjudicación.40

Así las cosas, no se podrá rechazar una propuesta por la omisión del oferente de
cotizar el componente de un ítem, cuando en otros ítems se ha cotizado el mismo
componente; o por no presentar el recibo de pago de la garantía de seriedad de la
oferta, cuando en la misma póliza consta expresamente su cancelación; o por no
acompañar el recibo de un pago o de determinado importe o valor, cuando esa
información reposa en la propia entidad41.

El acto que rechaza una propuesta trae como efectos jurídicos directos e
inmediatos la exclusión del proponente del procedimiento de selección; de ahí que
el afectado con la decisión tenga el amparo legal de su derecho a través del
recurso de reposición y de los medios de control (antes acciones), de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que lo margina.

Establecida la admisión de las propuestas, procede ahora la calificación y cotejo o

comparación, con el fin de determinar cual resulta ser la más favorable.

Cumplida la actuación anterior, conforme lo establece el artículo 30-8 de la Ley

80/93, el informe de evaluación de las propuestas permanecerá en la secretaría de
la entidad por un término de cinco días hábiles para que los proponentes

38
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pp. 195-196.
39
En este sentido, ha sostenido el Consejo de Estado: La administración puede rechazar las
propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio,
cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego, surge para la administración la
obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es
nada distinto a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del
contrato.”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de marzo de 1984, Exp. 2418.
40
Esta disposición se encuentra reglamentada como regla de subsanabilidad en el artículo 10 del
decreto 2474 de 2008.
41
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 1994. Exp. No. 9652.

35
presenten las observaciones que estimen pertinentes. Resulta así que, por
imperativo legal, la entidad está en la obligación de dar publicidad al informe de
evaluación, a la vez que para los proponentes se garantiza el derecho a conocer y
controvertir el informe evaluativo. Se trata de un derecho de los proponentes el
tener acceso a la evaluación y formular las observaciones que consideren
pertinentes, el cual además de la citada norma, encuentra garantía en otras
disposiciones como la contenida en el artículo 25-2 de la citada Ley 80 de 1993,
cuando señala que en los procesos contractuales los interesados tendrán
oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se
rindan.

De igual manera está garantizado el derecho a la contradicción en tanto la misma

ley permite a los interesados presentar dentro del término de publicación,
observaciones al informe de evaluación, al tiempo que obliga a la entidad a dar
respuesta a ellas.

La omisión de esta publicidad o el desconocimiento del derecho de contradicción

del informe de evaluación, trae consigo la ilicitud del acto de adjudicación y en
consecuencia su nulidad tanto por expedición irregular, como por violación al
debido proceso.

En cuanto a los efectos del informe de evaluación, es preciso tener en cuenta que
se trata de un acto de trámite que no otorga al proponente clasificado en el primer
puesto del orden de elegibilidad ningún derecho a exigir la adjudicación en su
favor, como en efecto lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado,
cuando señala:

La ocasión se muestra propicia para reiterar pautas jurisprudenciales en el sentido

de que los informes o conceptos de los Comités Asesores son de interés para
definir, en forma soberana, cual es la mejor propuesta, pero ellos no pueden ser
valorados en la filosofía que lleva a predicar que son Intocables, Incuestionables,
Inapelables. Son sí, elementos de juicio de especial importancia, pero con ellos no
se puede entender que el órgano competente para hacer la adjudicación, quede
con el camino sembrado de garantías hostiles.

Darles el universo que se deja cuestionado, sería quitarle al órgano encargado de

hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia42.

42
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 1993, exp. Nº 6863. En
igual sentido, sentencias del 20 de junio de 1983 y 25 de Marzo de 1993, de la misma Sala.
Expedientes. 3355 y 6740.

36
3.3. La declaratoria de desierta de la licitación

Según el artículo 25-18 de la Ley 80/93, la declaratoria de desierta de la licitación

únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y
se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y
detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Se trata de una decisión administrativa con la cual se concluye el procedimiento

licitatorio sin cumplir su cometido o lo que es lo mismo, se frustra la licitación, en
razón de la existencia de motivos que impiden la selección objetiva 43, debiendo la
entidad proceder a declarar desierta la licitación mediante acto administrativo
debidamente motivado (art. 24-7, L. 80/93).

En otros términos, la entidad no tiene facultades discrecionales que le permitan

declarar desierta la licitación, toda vez que las reglas de la adjudicación
compulsoria le obligan a escoger al contratista que haya presentado la propuesta
más favorable. De ahí que el fracaso de la licitación tan sólo puede configurarse
cuando se tipifiquen las causales contempladas por el ordenamiento jurídico, por
tratarse de una potestad reglada44.

La Ley 80/93, restringió la posibilidad de declarar desierta la licitación a aquellos

casos en los cuales se presentan motivos o causas que impidan la selección
objetiva, al contemplar tal decisión en razón de un procedimiento irregular, más no
cuando se invoquen razones de oportunidad o inconveniencia, de donde es claro
que en virtud de la regla de la adjudicación compulsoria la adjudicación resulta
obligatoria, salvo en el caso de obstáculos que impidan la selección objetiva.

En otros términos, se trata de una regla que restringe la facultad discrecional de la

administración para la declaratoria de desierta de la licitación, al tiempo que
refuerza las garantías y derechos de los particulares intervinientes, al establecer
de manera clara las circunstancias que legalmente habilitan tal declaratoria, de
modo que la decisión en ese sentido no podrá obedecer a causal diferente a la
expresamente previstas en la ley.

3.4. La adjudicación

Con la adjudicación del contrato culmina el procedimiento licitatorio en su fase de

selección del contratista; sin embargo, aquí no concluye la etapa precontractual
como fase de formación de la voluntad contractual, toda vez que ésta termina con
el perfeccionamiento del contrato.

43
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Ob. Cit. Pág. 180 a 182.
44
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 1989. Exp. Nº 3712.

37
En nuestro ordenamiento jurídico, la adjudicación del contrato corresponde al jefe
o representante legal de la entidad o al funcionario en quien hubiese delegado,
para lo cual realizará una audiencia pública que se desarrollará en la forma
prevista en el reglamento y en el pliego de condiciones.

La adjudicación se ha considerado como el acto por el que se hace manifiesta la

voluntad contractual de la Administración. “Se puede conceptualizar como la
declaración de voluntad de la entidad licitante, mediante la cual se selecciona la
oferta más favorable a la luz de los criterios señalados en los pliegos de
condiciones, se expresa su aceptación y se conforma un acuerdo de voluntades,
que genera derechos y obligaciones para las partes”45.

La adjudicación del contrato es una actuación reglada y según las disposiciones

del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, tratándose del proceso licitatorio, “se hará
en forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se
entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.”

De acuerdo con lo dispuesto en la ley, en la audiencia de adjudicación los

oferentes tendrán la oportunidad de pronunciarse frente a las repuestas dadas por
la entidad a las observaciones al informe de evaluación, así como la posibilidad de
replicar las observaciones que otros participantes le hayan hecho.

La adjudicación constituye una manifestación de voluntad de la administración,

mediante la cual se acepta la oferta del proponente favorecido. Así se completa el
ciclo de formación de la voluntad contractual pública, que se inicia con la
convocatoria o llamado a licitación, en el cual la Administración exterioriza su
intención de contratar, prosigue con la presentación de las ofertas o propuestas
por los interesados y concluye con la escogencia del ofrecimiento más favorable
para la formación del negocio jurídico46.

La adjudicación no es otra cosa que una expresión concurrente en la formación

del acuerdo de voluntades entre el proponente y la entidad, integrado por la oferta
y la adjudicación, de las cuales surge un vínculo jurídico entre las partes. De ahí,
que la aceptación de la oferta, al igual que en el derecho privado, debe ser pura,
simple, libre y espontánea; es decir, no puede estar afectada por ningún vicio del
consentimiento, ni por condicionamientos extraños a los requerimientos
efectuados por la entidad en el pliego de condiciones.

Así las cosas, como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, en la adjudicación se

encuentra el núcleo fundamental del contrato, todos los elementos y
características del negocio jurídico que se pretende celebrar, están contenidos en
el acuerdo de voluntades que nace de este acto administrativo. “Los efectos de la

45
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 206.
46
MARIENHOFF, M. Ob. Cit., pág. 249.

38
adjudicación -dice el Consejo de Estado- son bien conocidos, corno que se ha
afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre
adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y
obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el
acto formal”47.

3.4.1. Efectos de la adjudicación

Dice la ley que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al

adjudicatario. En efecto, la adjudicación implica un acuerdo de voluntades entre la
entidad y el proponente favorecido, que se expresa por la aceptación irrevocable
de una oferta y como tal comporta para las partes derechos y obligaciones.

No obstante, debe tenerse en cuenta que en nuestro medio la adjudicación no

perfecciona el contrato, puesto que sólo tiene como efecto jurídico crear la
obligación para la entidad y para el proponente seleccionado el solemnizar el
contrato. En consecuencia, no tiene el efecto propio de la relación contractual toda
vez que la eficacia del contrato está condiciona al cumplimiento de la formalidad
necesaria para su perfeccionamiento; esto es, que el acuerdo se lleve a escrito,
solemnidad sine qua non de existencia, ya que el contrato estatal, por
señalamiento legal es solemne, contrario a lo que puede suceder en otros
ordenamientos jurídicos en los cuales la adjudicación perfecciona el contrato
estatal o público. De ahí que aún en este estado del proceso licitatorio y hasta el
perfeccionamiento del contrato nos encontremos en el período precontractual.

De suerte entonces que, como efectos directos e inmediatos de la adjudicación del

contrato, la entidad estatal tiene derecho a que el proponente favorecido celebre el
contrato propuesto y a exigir de él los documentos necesarios para ello, a la vez
que se obliga para con éste a cumplir con los requisitos de orden interno que
como ente público le corresponden para perfeccionar el acuerdo de voluntades,
tales como los requerimientos presupuestales, documentos, licencias, etc.

Correlativamente, el adjudicatario tiene el derecho a exigir que la entidad cumpla

con la obligación de elevar a escrito el acuerdo, como exigencia legal para cumplir
con la solemnidad dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.

Ahora, si el proponente favorecido sin justa causa, se negare a suscribir el

contrato, quedará a favor de la entidad, a título de sanción, el valor
correspondiente a la garantía de seriedad de la propuesta, sin perjuicio de la
aplicación de otras sanciones, como la prevista en el literal e), numeral 1º, artículo
9 de la Ley 80/93, que le inhabilita por cinco años para participar en licitaciones y
celebrar contratos con las entidades públicas. Además, la entidad quedará
habilitada para adjudicar y celebrar el contrato con el proponente clasificado en

47
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de enero de 1975. Exp. Nº 1503.

39
segundo lugar, siempre que su propuesta sea igualmente favorable para la entidad
(art. 30-12, Ley 80/93 y art. 9, Ley 1150/07).

En el caso de ser la entidad pública la parte que incumpla con esta obligación, se
tiene previsto que el adjudicatario no podrá exigirle el cumplimiento de la
obligación de perfeccionar el contrato, por el privilegio de la inexigibilidad del
facere que le confiere el ordenamiento positivo como principio para garantizar la
prevalecía del interés público sobre el interés privado. En este evento, el
adjudicatario tendrá derecho de reclamar por la indemnización de los perjuicios
sufridos como consecuencia del incumplimiento de esta obligación.

3.4.2. La revocatoria del acto de adjudicación

Se ha dicho que como norma general el acto de adjudicación es irrevocable,

disposición que bajo el amparo de la Ley 80/93, no permitía excepciones, para
significar que la entidad no podía bajo ninguna circunstancia, eliminar del mundo
jurídico, de manera unilateral su propio acto; es decir una vinculación irreversible a
su propio acto. Así lo definió la ley y lo ha entendido la jurisprudencia, aún en
eventos de ilegalidades o irregularidades de la adjudicación, llegándose a
sostener:

Frente a la absoluta prohibición legal para revocar los actos de adjudicación de los
contratos, la Administración no puede invocar válidamente motivo alguno del cual
pueda derivar potestades de revocación. Esto no significa que la entidad pública,
en estos casos, quede sujeta a la sola voluntad del adjudicatario cuando el acto
contraría preceptos superiores; ella tiene a la mano acciones consagradas por los
artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y si la infracción de la ley
reúne las características descritas en el artículo 157 del mismo código, podrá
además, obtener la suspensión provisional del acto48.

No obstante lo anterior, con la reforma introducida a partir de la Ley 1150 de 2007,

se abre paso la posibilidad de revocatoria del acto de adjudicación, para admitirla
de manera excepcional en aquellos casos en los que entre la adjudicación y la
celebración del contrato sobrevenga una inhabilidad o una incompatibilidad en el
adjudicatario, o cuando se demuestre que el acto se obtuvo por medios ilegales.
En estos casos, conforme lo autoriza el artículo 9 de la mencionada Ley, podrá la
entidad revocar el acto de adjudicación y proceder a celebrar el contrato con el
proponente clasificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea
igualmente favorable.

48
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1994. Exp. No. 6436.

40
 CAPITULO II

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Como referente introductorio señalemos que al abordar en este capítulo el estudio

de la responsabilidad patrimonial del Estado se pretende hacer una presentación
de los diferentes aspectos que han permitido estructurar una teoría sobre la
materia, la cual se constituye en un factor determinante para establecer los
parámetros que identifican el tema como una categoría jurídica propia que permite
diferenciarla de las tesis y doctrinas que irradian la responsabilidad civil que rige
en el campo de las relaciones particulares.

Su origen, la evolución jurídica, los elementos que caracterizan el quehacer

público, a la vez que la necesidad de una garantía efectiva de los derechos de los
particulares, concurren para justificar la presencia de un régimen propio cuando se
trata de derivar del Estado el deber de reparar, el cual si bien dentro de la esfera
del derecho público alcanza la posibilidad de un régimen general, también admite
a su interior, la existencia de unos subtipos o variables que se manifiestan como
especies de títulos de imputación que explican la responsabilidad patrimonial del
Estado a partir de distintas situaciones, concebidas por la jurisprudencia y la
doctrina como teorías a partir de las cuales habrá de estructurarse el fenómeno.

Este estudio, nos permitirá recoger elementos de juicio que a su vez serán, junto
con otros, la base para analizar la existencia o no de la responsabilidad
precontractual del Estado como una variable propia e independiente de la
extracontractual.

1. Aspectos Generales

La extensión del criterio de responsabilidades públicas dentro de la concepción del

Estado de Derecho, impone una ética mayor a la propia del campo privado, en
tanto involucra la búsqueda y protección del interés general, razón de ser del
Estado, por lo que debe ser asumido desde lo jurídico, lo político y lo social.

Jurídico en tanto exigir o reclamar una conducta o comportamiento, implica

normatizarle o regularle, hecho que en un Estado de Derecho se logra mediante la
adopción de disposiciones de carácter general, impersonal, permanente y
abstracto; esto es, a través de la ley como expresión de la voluntad general.

41
Desde lo político, en tanto se trata de conductas o actuaciones que se dan dentro
del ejercicio del poder público, el cual parte de la búsqueda del interés general,
trascendiendo así la esfera de lo particular o privado.

Social por cuanto no atañe únicamente a la conducta individual de la persona sino

a un comportamiento que se exige de ésta en su interrelación con otros sujetos de
su misma especie, involucrando así el hecho que trasciende de la esfera individual
a la colectiva o social y que partiendo de la actividad pública está vinculada
concretamente a la satisfacción de necesidades colectivas y al logro de los fines
del Estado.

Estas precisiones nos permiten visualizar la concepción de las responsabilidades

públicas en la dinámica de un Estado de Derecho, criterio que toma mayor
importancia cuando la organización política se transforma en Estado Social de
Derecho, de donde surge la necesidad de observar el fenómeno como una
categoría histórica, sometida a un constante desarrollo, como en efecto puede
apreciarse a partir de las construcciones teóricas que la orientan.

1.1. Las responsabilidades públicas en el Estado Social de Derecho

Teniendo en cuenta que el Estado de Derecho encuentra su fundamento en el

principio de legalidad, habrá de entenderse que toda actividad desarrollada por el
Estado ha de estar previamente señalada o autorizada por la ley, constituyendo
dicho principio un límite a la actuación Estatal, a la vez que garantía formal de los
derechos subjetivos de los administrados49. No obstante, en la práctica
tropezamos con autoridades que ejercen el poder público con desconocimiento o
violación de ese principio ya por la vía de la acción o por omisión, en ocasiones
incurriendo en el terreno de los abusos y de las arbitrariedades, o simplemente
ejerciendo el poder con fines diferentes a los dispuestos por la norma.

¿Cuál sería la situación del ciudadano frente a un Estado que así actúa si no se
establecieran responsabilidades y mecanismos de control respecto de las
actuaciones de éste?

49
Según lo exponen GARCÍA DE ENTERRIA, y FERNÁNDEZ: “… el ejecutivo se designa así
porque justamente su misión es “ejecutar” la ley, particularizar sus mandatos en los casos
concretos; la distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo da al primero la preeminencia y
limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquel, esto es, por las
leyes. Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre, supuesta expresión
directa de la soberanía y con la misma fuerza creadora que el poder normativo supremo, para
quedar definitivamente legalizado, sometido a la ley.
Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la
administración: esta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.”.
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tómas-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, tomo I, duodécima edición. Editorial Témis - Palestra. Bogotá - Lima, 2008, pág.
415.

42
Digamos que es a partir de la necesidad de la protección de los derechos
subjetivos de los particulares frente a los posibles abusos o excesos de poder y
del mantenimiento del orden jurídico que el señalamiento de responsabilidades y
el establecimiento de mecanismos de control se hacen indispensables para
mantener vigente la estructura del Estado de Derecho, responsabilidades y
controles exigibles y aplicables a la totalidad de los órganos estatales, a quienes
ejercen autoridad en nombre de aquel y aún a aquellos particulares que por
autorización de la ley cumplen funciones administrativas. En efecto, el principio de
responsabilidad y los mecanismos de control constituyen una garantía de
legalidad, de legitimidad y de oportunidad en la actividad pública, a la vez que
tienden a lograr la eficiencia y la moralidad en la actividad Estatal50.

No en vano el artículo 6º de la Carta Política atribuye al servidor público una

responsabilidad mayor que la de los particulares, no solo por infringir la
Constitución y las leyes sino por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, lo que resulta apenas lógico si tenemos en cuenta que las actuaciones
del servidor público son las actuaciones del Estado, lo que a su vez implica para el
funcionario público un deber de obrar conforme a los cometidos Estatales, al punto
de comprometer su responsabilidad cuando éstos no son observados. Tampoco
en vano ordena el artículo 121 Superior que ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley.

También el Estado (ente moral), vincula su responsabilidad por sus actuaciones.

El artículo 90 Superior, es claro al atribuirle una responsabilidad por los daños
antijurídicos, causados por la acción u omisión de sus autoridades.

En este marco constitucional se definen los principios básicos del quehacer

Estatal: El principio de legalidad, que señala al Estado y a sus servidores el marco
de acción; y el principio de responsabilidad que les obliga a asumir las
consecuencias de sus actuaciones; de suerte que para un Estado Social de
Derecho, no puede haber actividades del Estado que no estén previamente
autorizadas por la ley, como tampoco puede haber actuación pública exenta de
responsabilidad.

1.2. La extensión del principio de responsabilidad patrimonial a la actuación

del Estado

La construcción de un principio de responsabilidad del Estado ha sido una labor

permanente que se dinamiza a partir del ejercicio de las potestades públicas y de
la observancia de los derechos reconocidos a los particulares, trayendo consigo
un devenir que parte de la irresponsabilidad como expresión absoluta del poder

50
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undécima edición, Santa fe de Bogotá.
Editorial Témis, 1997, pág. 331.

43
público, hasta la construcción de una teoría capaz de someter al Estado a sus
propias reglas, para alcanzar una plena garantía de los derechos de los individuos.

Así, las corrientes revolucionarias que dieron origen al Estado de Derecho,

depositaron en el Estado el poder público para que actuara como poder de
ordenación a la vez que de garante de las libertades individuales; de ahí su
carácter soberano y heredero de las potestades del monarca, el cual amparado
ahora en su concepción democrática, le otorga en su actuación la condición de
represéntate del soberano. Es en esa relación: Poder y derechos, en la que se
evidencia la necesidad de establecer reglas y límites que permitan encontrar
alternativas de equilibrio, como quiera que el particular se encuentra sometido al
poder de imperio que ejerce el Estado.

Como dato importante para explicar esta relación, García de Enterría, y

Fernández, citando a Hauriou, señalan:

Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración – decía Hauriou- que

reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder público puede
formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que
actúe, pero que pague el perjuicio”. El principio de legalidad - y su garantía en el
recurso contencioso – administrativo- y el de responsabilidad patrimonial de los
entes públicos constituyen, por ello, los dos grandes soportes estructurales del
Derecho Administrativo, cuyo equilibrio, amenazado siempre por el peso inicial de
las prerrogativas del Poder, depende, justamente, de su correcto juego51.

La construcción de una teoría sobre la responsabilidad del Estado, ha sido una

tarea que, si bien a nuestros días muestra importantes avances, aún no se
perfecciona. Una mirada a su evolución nos presenta las diversas cuestiones que
se han planteado para llegar a las construcciones actuales: La aceptación de la
responsabilidad del Estado; la forma como el Estado ha de responder; el régimen
jurídico aplicable, los conceptos indemnizables, la jurisdicción competente para su
juzgamiento, y aún el concepto de la personalidad jurídica, entre otros, constituyen
hitos bajo los cuales habrá de edificarse la teoría, convirtiéndose necesariamente
en objeto de estudio para lograr una aproximación al tema.

Es preciso también tener en cuenta que, por su carácter de ente moral, la

responsabilidad jurídica predicada del Estado, es de naturaleza civil o patrimonial
y no penal, por cuanto ésta es eminentemente subjetiva y personal, aplicable solo
a la persona natural que ha cometido un punible.

Es importante igualmente señalar que en la actualidad esa responsabilidad se

predica del Estado y no solamente de la Administración, como tradicionalmente

51
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Tomo II. Ob. Cit., pág. 343.

44
solía hacerse; esto por cuanto a nuestros días el Estado se hace responsable no
solo por la actividad administrativa, sino también por aquellos perjuicios que pueda
causar por su actividad legislativa y jurisdiccional.

De otra parte, es preciso tener en cuenta que es en el derecho civil, donde tiene
su origen el concepto de responsabilidad patrimonial o civil, para hacer alusión a la
obligación de reparar que le asiste a quien ha producido un daño a otro. Es decir,
desde la perspectiva civilista, una persona es responsable civilmente cuando está
obligado a reparar el perjuicio que otro ha sufrido, a su vez, se está obligado a
reparar, cuando se ha sido la causa del perjuicio sufrido por la otra persona.

Valencia Zea, señala que “una persona es responsable civilmente cuando en

razón de haber sido la causa del daño que otra sufre, está obligada a repararlo”;
apunta además que

La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos, de los
cuales una ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad
civil es la consecuencia jurídica de esta relación, o sea, la obligación del autor del
daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la
responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de
reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a
indemnizar el perjuicio causado a otro; y no es responsable quien, a pesar de
haber causado un daño a otro, no es obligado a repararlo52.

En este orden, el Estado al cumplir con sus funciones entra en relaciones jurídicas
con otros sujetos a partir de las cuales crea, modifica o extingue situaciones de
derecho, ellas reclaman la garantía del ordenamiento jurídico para evitar abusos
que desequilibren el sistema y que lleven finalmente al cuestionamiento mismo del
Estado. De ahí la necesidad del establecimiento de mecanismos que, regulando el
ejercicio de las funciones públicas, establezcan a la vez medios de control para
que los ciudadanos tengan la garantía del pleno ejercicio y respeto de sus
derechos, con lo que se advierte sobre la necesidad de introducir el principio de
responsabilidad del Estado, contexto dentro del cual se va a hacer tránsito de un
estado de irresponsabilidad, a la aceptación de la responsabilidad del Estado, no
solo como mecanismo para lograr su sometimiento a la ley, sino para reforzar el
sistema de protección de los derechos y garantías de las personas. Además, para
su efectividad se van a crear herramientas de tipo procesal, a través de las cuales
va a ser posible vincular al Estado como sujeto judiciable53 y declarar su deber de
responder.

52
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo III, De las Obligaciones. Octava edición. Editorial
Temis, Bogotá, 1990, págs. 145 y ss.
53
García de Enterría y Fernández, explican el fenómeno y separan la personalidad jurídica de la
administración, de la personalidad jurídica del Estado, refiriéndose a este último como un concepto
acuñado por la teoría alemana, la cual se reduce al derecho internacional, en su relación con otros
Estados, a la vez que diferencian las relaciones externas, de lo que es la organización interna, en

45
2. Estructura de la responsabilidad del Estado

Para establecer los parámetros bajo los cuales habrá de predicarse la

responsabilidad del Estado, se hace necesaria la determinación de unos
presupuestos de cuya concurrencia pueda edificarse dicho principio, de modo que
la atribución del deber de reparar en el Estado, corresponda a la presencia de
ellos, o dicho de otra manera, sin los cuales, no es posible predicar esa
responsabilidad.

La presencia de estos presupuestos tiene como propósito servir de garantía para

el ejercicio del derecho de la víctima, a la vez que para el Estado conocer los
límites de su actuar y los elementos bajo los cuales su conducta habrá de ser
juzgada. Para nuestros fines, haremos referencia a los siguientes: Fuentes,
fundamentos y elementos.

2.1. Fuentes

En este ámbito se habla de fuentes jurídicas y fuentes fácticas. Las fuentes

jurídicas son aquellas en virtud de las cuales se determina normativamente para el
Estado el deber de reparar o, en otros términos, se trata de títulos jurídicos de
atribución que habilitan normativamente de un lado el deber de reparar y de otro el
derecho a la indemnización. Como fuentes jurídicas de esta responsabilidad,
encontramos el inciso primero, artículo 90 de la Carta Política, así como los
artículos 2° y 13 Ibídem., disposiciones que no siendo las únicas, si constituyen el
núcleo central del régimen general de las obligaciones reparatorias del Estado.

En el orden legal, se identifican como fuentes jurídicas que desarrollan el artículo

90 Superior, norma que recoge el régimen general y propio de la responsabilidad
del Estado, para excluir con él la aplicación de normas de derecho privado, entre
otras, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), la Ley 270 de 1996; la Ley 388 de 1997; la Ley
446 de 1998; la Ley 80 de 1993; la Ley 1150 de 2007, y la Ley 909 de 2005.

Las fuentes fácticas por su parte, están expresadas en las actividades cumplidas
por las autoridades del Estado, cuya acción u omisión genera un efecto en el
patrimonio del particular. Esas fuentes, enunciadas de manera genérica en el
citado artículo 90 como la acción u omisión de las autoridades públicas, se
traducen en las actividades mismas del Estado, en tanto el mandato constitucional
no excluye ninguna de ellas; por tanto, podrán ser fuentes fácticas la actividad
administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.

la cual se hace necesario el reconocimiento de la administración pública como una persona

jurídica. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., tomo I, Págs.
5-6.

46
En el caso de la actividad administrativa, atendiendo a las previsiones del inciso
primero del artículo 104 del CPACA, la fuente fáctica podrá manifestarse en un
acto administrativo, en un hecho, una omisión, una operación o un contrato
estatal. Tratándose de la jurisdiccional, y conforme a lo dispuesto por el artículo 65
de la Ley 270 de 1996, se expresa en el error jurisdiccional, la privación injusta de
la libertad y la falla en el servicio de administración de justicia.

2.2. Fundamentos

De manera unánime tanto la jurisprudencia como la doctrina identifican en materia

de responsabilidad un fundamento subjetivo y un fundamento objetivo. Con el
fundamento subjetivo se hace referencia a aquella especie de responsabilidad
cuya estructura reclama la presencia de un elemento intencional o subjetivo bien
sea el dolo o la culpa, en cualquiera de sus modalidades (grave, leve o levísima);
esto es, el supuesto de la responsabilidad parte de la conducta del autor del daño,
como en el caso de las responsabilidades personales de los agentes públicos54.

Ahora, tratándose de la culpa en materia de responsabilidad patrimonial del

Estado, se debe tener en cuenta lo expuesto anteriormente, en el sentido de que
no se trata de la misma culpa del campo civil, sino de una culpa referida al servicio
y más concretamente a una falla o falta del servicio.

A su vez, se habla de fundamento será objetivo cuando se atiende al resultado o

efecto de la conducta y no propiamente a ella; es decir, en estos casos se trata de
soportar la responsabilidad a partir del daño, el cual, como lo establece el artículo
90 de la Carta Política, ha de ser un daño antijurídico. En síntesis, se trata de una
responsabilidad que se fundamenta en el daño y no en la conducta; de ahí que
resulte valido señalar que en nuestro medio el régimen jurídico de la
responsabilidad del Estado tenga un carácter objetivo, en tanto se soporta en el
concepto de daño antijurídico y no en la conducta o actividad del Estado, sin que
ello signifique la exclusión de regímenes de rango subjetivo, ni que la conducta
carezca de relevancia, toda vez que de ella se deriva la imputación del resultado al
ente público, por cuanto en todo caso la conducta debe ser imputable a una
autoridad.

2.3. Elementos

Como elementos propios bajo los cuales habrá de edificarse la responsabilidad, la

jurisprudencia, la doctrina identifican los siguientes: Hecho o conducta, daño, nexo
causal e imputación.

54
Así, el inciso final del artículo 90 de la Carta, establece:
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel
deberá repetir contra éste.”

47
2.3.1. Hecho o conducta

Tratándose de la responsabilidad administrativa, este elemento está constituido

por una actuación (acción u omisión) lícita o lícita, atribuible a una autoridad
pública, manifestada en actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas o
en vías de hecho.

La importancia de este elemento radica en su intervención como fuente u origen

del resultado dañoso; es decir, en su efecto lesivo del patrimonio del particular, sin
que sea determinante que la conducta sea normal o anormal en relación con el
servicio; de ahí que pueda afirmarse que existen situaciones en las que, a pesar
de la licitud de la conducta, la administración resulte obligada a reparar, como lo
expresa por ejemplo, la doctrina del daño antijurídico.

Ahora en presencia de una conducta anormal o irregular de la autoridad, la

responsabilidad se hace más evidente por cuanto con sus efectos no solo se
lesiona el patrimonio del particular, sino que se desborda el ordenamiento jurídico;
no obstante, como se dijo, la licitud o ilicitud de la actuación se torna indiferente
para el régimen del daño antijurídico, más no en el régimen de la responsabilidad
por culpa o falla del servicio en la que el deber de reparar atiende a la conducta y
reclama por tanto de su irregularidad.

2.3.2. El Daño

Se ha identificado como el efecto negativo que produce en una persona o en su

patrimonio la conducta imputable a otro.

Para Tamayo Jaramillo, el daño civil indemnizable, “es el menoscabo a las

facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial como
extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado
por alguien diferente de la víctima”55.

No obstante la claridad de este concepto, se destaca lo limitado que resulta para

ser aplicado al campo de la responsabilidad del Estado, la cual, como lo establece
el artículo 90 Superior, se estructura sobre la base del daño antijurídico, que no
necesariamente reclama de la ilicitud de la conducta o hecho generador, sino que
atiende al derecho protegido y concretamente a la posición de la víctima, sobre el
supuesto de no estar obligado a soportarlo. En otros términos, más allá de la
licitud o ilicitud de la conducta, bajo el actual esquema de responsabilidad del
Estado, es condición sine qua non que el daño revista el carácter de antijurídico;
esto es, que el sujeto que lo sufre no tenga el deber de soportarlo. De ahí que en
el marco de la responsabilidad administrativa, surja para el Estado del deber de
reparar a pesar de que su conducta hay sido lícita.

55
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo II, pág. 326.

48
Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina
extranjera, dada la similitud en la consagración del precepto, como es el caso de
los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de nuestra Constitución, ha
definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o
extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está
justificado por la ley o el derecho”; o también se ha entendido como el daño que se
produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto
a la víctima el deber de soportarlo”56.

En ese mismo orden, siguiendo la línea trazada por la jurisprudencia y la doctrina,

se tiene previsto que para que el daño tenga el efecto generador de
responsabilidad, debe reunir ciertas condiciones o requisitos, a saber: Que sea
cierto y real, particular, anormal y que recaiga sobre una situación protegida
jurídicamente.57

Que sea cierto: Significa ello que en efecto se debe tratar de una lesión o
menoscabo a un derecho (patrimonial o extramatrimonial), legítimamente
protegido, que tenga expresión actual, aunque sus efectos se prolonguen en el
tiempo, situación que excluye lo que podrían ser los daños eventuales o
inexistentes.

Corresponde en este evento al juez efectuar el estudio de las probabilidades de

certeza del daño teniendo en cuenta el hecho concreto, para evitar caer en la
comodidad de pronunciamientos absolutos respecto de su existencia, como quiera
que en cada caso su configuración puede obedecer a diferentes
caracterizaciones58.

Es necesario considerar igualmente que, dentro de esas caracterizaciones, el

daño puede ser patrimonial o extramatrimonial, para cuyo caso el análisis reviste
distintas vías para su acreditación y reconocimiento, así como para el
establecimiento de su certeza, puesto que no es la misma situación la que se
presenta entre el daño material y el daño moral, el cual por su misma naturaleza
se torna como intangible.

Que sea particular. Se trata en este caso de que el daño afecte o lesione el
derecho individual de la persona o personas que reclaman la reparación y no de
un daño sobre un derecho colectivo, puesto que, en este último caso, la situación
atiende las reglas especiales a través de las denominadas acciones populares
(Ley 472 de 1998).
56
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. No. 12158.
También en este mismo sentido, puede consultarse la sentencia C-333 de 1996, Corte
Constitucional.
57
Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 18 de marzo de 2004, exp. No. 14.338.
58
HENAO, Juan Carlos. El Daño. Primera edición. 2ª reimpresión. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 2007, pág. 183

49
Este presupuesto tiene aplicación aun tratándose de las acciones de grupo, por
cuanto en ellas, cada uno de sus integrantes tiene la carga de probar el daño
individual o particular que ha sufrido, por cuanto la decisión resarcitoria se
pronunciará de manera individual respecto a cada uno de ellos y no frente al grupo
en general.

Que sea anormal. Este requisito toma como presupuesto el equilibrio frente a las
cargas públicas, para reclamar del daño que con él se rompa dicho equilibrio o se
excedan las cargas o inconvenientes normales del funcionamiento del servicio,
presupuesto que se erige sobre el principio de igualdad frente a las cargas
públicas.59

Que se trate de una situación protegida jurídicamente. Se traduce este requisito en

el hecho de que el daño o lesión recaiga sobre un derecho legítimamente
adquirido y por consiguiente, amparado por la tutela legal, puesto que sería
contradictorio al propio sistema jurídico, amparar una situación ilegal; de ahí el
presupuesto constitucional que exige del daño el calificativo especial de
“antijurídico”, para deducir de éste y no de cualquier otro daño, el efecto jurídico
que obliga a la reparación, a la vez que excluye el daño jurídico.

Resulta claro entonces que el daño se constituye en el primer elemento de

responsabilidad y qué ante su ausencia, se torna estéril el estudio de la misma,
aunque este de por medio acreditada la falla del servicio.

Deviene de esta consideración final el carácter esencial del daño como

presupuesto edificante de la responsabilidad del Estado, el cual precisamente por
esa naturaleza, se antepone a la consideración de las condiciones del servicio,
todo lo cual se direcciona hacía la perspectiva que se consagra en el citado
artículo 90 Superior, en la que se erige como máxima de responsabilidad el “daño
antijurídico” y no el servicio o la conducta.

2.3.3. Nexo Causal.

La estructuración del deber reparatorio reclama igualmente como requisito

edificante, la existencia de una relación causa-efecto entre la conducta y el daño,
de modo que permita afirmarse que el daño o lesión es consecuencia directa de
aquella.

En providencia del 18 de marzo de 2004 (mencionada anteriormente), la Sección

Tercera del Consejo de Estado, alude a este elemento bajo la denominación de
“imputaciones fácticas” para diferenciarlo de las “imputaciones jurídicas”,
asumiendo aquellas “como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los
cuales el demandante edifica sus pretensiones, o el señalamiento de las causas

59
HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 36

50
materiales en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y
que, se considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del
daño”.

Es preciso tener en cuenta que para que surja ese nexo causal o imputación
fáctica se requiere que la conducta sea actual o inminente, que sea determinante
del resultado dañino y que sea a su vez idónea para producirlo, como in extenso lo
reclama la doctrina de la causalidad adecuada.

Este nexo causal, a su vez puede verse interrumpido por la presencia de

fenómenos como la fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención determinante de
un tercero, o aún la culpa exclusiva de la víctima, eximentes que, a pesar de no
tener aplicación en todos los casos de responsabilidad del Estado de manera
absoluta, si son aceptados y aplicados, según el título de imputación de que se
trate.

2.3.4. La imputación.

Se hace referencia a este elemento para indicar la necesidad de un título jurídico

que establezca el deber de responder. A diferencia del nexo causal que se
expresa en el hecho o actuación material, la imputación reposa en el referente
legal o la fuente normativa que establece el deber y que a su vez habilita
jurídicamente para reclamar frente al obligado; en otros términos, es la
consagración jurídica que gobierna la relación jurídico-material que contiene la
prestación y el derecho.

En referencia a la imputación jurídica, dice el Consejo de Estado que con ella se

alude “(...) a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales,
administrativas, convencionales, legales o contractuales) en las cuales se plasma
el derecho de reclamación.”60

Para ilustrar esta imputación, podríamos pensar en la responsabilidad del Estado

por el error jurisdiccional antes de la vigencia de la Carta de 1991 y de la Ley 270
de 1996, en cuyo caso, ante la presencia de tal circunstancia y a pesar del daño
que ella se derivara, no existía ( por lo menos expresamente) el deber jurídico de
reparar, de donde claramente encontramos una relación material o un nexo causal
entre conducta y daño, al tiempo que advertimos la ausencia de un título jurídico
de atribución, o lo que es lo mismo, la inexistencia de un título expreso de
imputación.

60
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2004, citada

51
García de Enterría, y Fernández, se refieren a la imputación para indicar que es

un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del

deber de reparar un daño, con fundamento en la relación existente entre aquel y
éste” precisando además que “...en todos aquellos en que la responsabilidad se
configura legalmente al margen de la idea de culpa- la imputación no puede
realizarse con fundamento en la mera causación material del daño, sino que tiene
que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos
jurídicos diferentes(...)61.

Tamayo Jaramillo, prefiere referirse a la causalidad jurídica, para señalar que el

hecho es atribuible jurídicamente al demandado, a la vez que reservan el término
de causalidad física a la atribución material de la conducta o al nexo causal.62

3. Régimen jurídico de la responsabilidad del Estado en Colombia

Al abordar el estudio del régimen jurídico que ha gobernado esta materia, se

analiza, en su proyección en el tiempo, la forma como ha sido tratado en nuestro
ordenamiento jurídico tanto desde la regulación normativa como desde la
perspectiva jurisprudencial, las variaciones que se han registrado y los alcances
obtenidos.

Su comprensión como fenómeno jurídico nos enseña de una serie de teorías que
recogidas y aplicadas por nuestra jurisprudencia, se ajustan a referentes
normativos que en primera instancia se alojan en disposiciones de carácter civil,
para luego trasladarse al campo del derecho público, bajo el supuesto de que se
trata de las normas especiales aplicables al Estado. Esta evolución nos muestra
entonces un régimen jurídico compuesto fundamentalmente por tres etapas bien
delimitadas, a saber: El régimen jurídico basado en normas de derecho privado o

61
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., tomo II, págs. 372-
373
62
Tamayo Jaramillo, señala: “En efecto, causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable
jurídicamente al demandado. Ahora bien, en no pocas oportunidades la causalidad física constituye
al mismo tiempo causalidad jurídica. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una persona causa una
lesión a otra en forma dolosa. En tales circunstancias, existe tanto causalidad jurídica como
causalidad física.
Puede suceder que aunque haya causalidad física no haya, sin embargo, causalidad jurídica. En
efecto, el derecho de la responsabilidad civil tiene establecido que cuando el agente causa el daño
físicamente, pero su conducta está determinada por una causa extraña, estaremos frente a la
ruptura del nexo causal y, por tanto, se considera que jurídicamente el daño no ha sido causado
por el agente. Así, por ejemplo, si una persona lesiona a otra por que un tercero en forma
imprevisible e irresistible lo ha lanzado contra la víctima, es claro que la causa física última de la
lesión es el cuerpo de quien fue empujado. Sin embargo, para efectos jurídicos se acepta que el
único causante del daño fue quien lanzó a esta persona contra la víctima.”. TAMAYO JARAMILLO,
Javier. Ob. Cit., tomo I, pág. 249

52
civil, una etapa intermedia o mixta, en donde converge la aplicación de normas
civiles y principios del derecho público, y una tercera etapa del derecho público.

En cuanto a la aceptación de la responsabilidad patrimonial del Estado, explica

Libardo Rodríguez que:

Hasta finales del siglo XIX también se consideraba irresponsable al Estado

colombiano. Ya hacia finales del siglo se conoce una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, del 22 de octubre de 1896, en la que se consagra la
responsabilidad estatal en los siguientes términos: “Todas la naciones deben
protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el
Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, si está
obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito
imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los
resarzan con sus bienes.63

Si bien la citada providencia marca un punto de partida para la aceptación de la

responsabilidad del Estado, también se debe agregar que con ella queda
planteado el interrogante acerca del régimen jurídico aplicable en este caso,
aspecto fundamental en su evolución, dado el carácter legislado de nuestro
sistema jurídico, que impone al juez fundamentar su decisión en la ley.

En cuanto al régimen jurídico y su evolución, su dinámica en nuestro medio

registra dos líneas bajo las cuales se ha desarrollado, saber: La responsabilidad
bajo las normas del derecho privado y la responsabilidad sometida a normas de
derecho público, en tazón a que si bien el fenómeno de la responsabilidad hace su
aparición en la esfera del derecho privado, termina irradiándose al Estado, en
tanto como cualquier otro sujeto de derecho entra en relaciones jurídicas con otros
personas, lo que va a determinar que en un primer punto de la aceptación de su
responsabilidad se mire desde la órbita de la legislación existente, dado el carácter
legislado del sistema jurídico colombiano. Para nuestros fines, nos remitiremos a
la responsabilidad bajo las normas del derecho público, régimen actualmente en
Colombia.

3.1. La responsabilidad del Estado regida por el derecho público

Considerado el Estado como un sujeto jurídico con características diferentes a las

de los demás sujetos, el sistema se provee asimismo de un régimen jurídico
igualmente especial que regule su ejercicio, en tanto el derecho privado resulta
insuficiente para ello, generándose en esa transición una mixtura de regímenes
jurídicos para regular el fenómeno.

63
RODRÍGUEZ R., Libardo. Ob. Cit., pág. 610.

53
Se tiene así que a la vez que se daba aplicación a la teoría organicista también se
empezó a hablar en algunos casos de la teoría de la falla o de la culpa del
servicio, como fundamento de la responsabilidad del Estado, situación con la que
el panorama de la responsabilidad del Estado llegó a tornarse más confuso, si se
tiene encuentra que esta última teoría, cuyo origen se ubica en la jurisprudencia
francesa, encuentra sus fundamentos en el derecho administrativo
(eminentemente público) y de manera concreta en la jurisprudencia del Consejo
de Estado Francés, pero que en nuestro medio trataba de ser aplicada con
algunas adaptaciones en razón de la naturaleza legislada de nuestro sistema
jurídico, que en fin de cuentas encontraba su soporte en las normas del Código
civil.

Paralelo a ello, el Consejo de Estado venía conociendo de algunos casos de

responsabilidad extracontractual de la administración, concretamente cuando el
daño se producía a causa de trabajos públicos, evento en el cual esta Corporación
daba aplicación a la teoría de la culpa o falla del servicio 64.

Otro aspecto en el desarrollo evolutivo, se presenta con la expedición del Decreto

Ley 528 de 1964, mediante el cual se establecido la cláusula general de
competencia en materia administrativa a la jurisdicción contencioso administrativa,
la cual comprendió, entre otras, competencia para conocer de las controversias en
materia de responsabilidad administrativa, excepto en aquellos casos de asuntos
de derecho privado lo cuales seguían siendo de conocimiento de la jurisdicción
civil.

Con el traspaso de la cláusula general de competencia en materia de

responsabilidad al juez administrativo, se aceptó la idea de una responsabilidad
especial del Estado, el Consejo de Estado afianzó como tesis general de
aplicación la teoría de la falla o culpa del servicio, siendo su constante
preocupación al hallar un sustento jurídico en normas de derecho público,
procurando algunas aproximaciones en ese sentido, pero sin adoptar una posición
definitiva.

Solo hasta el año 1976, se logra el objetivo de abandonar los fundamentos

civilistas y soportar definitivamente la responsabilidad administrativa en normas de
derecho público. Es así como en la sentencia del 28 de octubre de 1976, con
ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango, recogiendo lo dicho en pronunciamientos
anteriores y proyectando la nueva posición asumida, manifestó el Consejo de
Estado:

64
Consejo de Estado. Sentencia del 30 de septiembre de 1960. Anales, T LXII, pág. 278 y ss.
Citada por RODRÍGUEZ R., Libardo. Ob Cit., pág. 614.

54
 a) La responsabilidad extracontractual del Estado no puede ser estudiada y
decidida a la luz de las normas del Código Civil y se abandonan, por inútiles e
inconvenientes, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, por
encontrar en dicho estatuto, mediante inteligentes y sutiles teorías, las fuentes del
derecho positivo, determinantes de la responsabilidad estatal, en materia
extracontractual, sus modalidades y alcances.

Dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de la

Constitución Política, especialmente en las que conforman el título tercero de dicho
estatuto, que trata “de los derechos civiles y garantías sociales”, constitutivos del
objetivo fundamental de la organización de la Nación como Estado de derecho y
de sus autoridades como personeras del mismo, guardianes de su integridad y
ejecutoras de aquellos ordenamientos tutelares de los derechos y garantías
sociales de los ciudadanos, fines justificativos de la organización y funcionamiento
del Estado y del sometimiento del conglomerado humano a sus poderes
exorbitantes.

Con este señalamiento se rompe de manera definitiva toda discusión sobre la

responsabilidad basada en las tesis civilista y se abre paso la aplicación del
derecho público en materia de responsabilidad del Estado, lo que significó sin
lugar a dudas, la incorporación de una nueva concepción acerca de la
responsabilidad patrimonial del Estado que exigía su análisis desde el que hacer
público, a la vez que la ruptura definitiva con las disposiciones del derecho privado
que durante años sirvieron de fundamento para el establecimiento del principio de
responsabilidad del Estado, desde las perspectivas de los deberes públicos.

3.2. Teorías sobre la responsabilidad del Estado

Sin desconocer la trascendencia y trasformaciones que sobre la materia se han

introducido a partir del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, al cual nos
referiremos de manera concreta con posterioridad, haremos mención a algunos
aspectos importantes en torno a las teorías elaboradas con fundamento en el
derecho público, como quiera que es en este campo en el que por regla general se
desenvuelve el quehacer del Estado.

Se trata en consecuencia, de revisar desde los títulos de imputación propios de la

administración, las teorías de mayor relevancia que en el escenario del derecho
público han servido de soporte para explicar la responsabilidad del Estado.

3.2.1. Teoría de la falla o de la culpa probada

Obra de la jurisprudencia francesa, esta teoría se soporta en el principio de la

adecuada prestación de los servicios públicos, para indicarnos que el Estado
como gestor de dichos servicios no solo está obligado a su prestación, sino que
debe atenderlos de manera satisfactoria y oportuna; de suerte que si no se

55
prestan, o si se atienden de manera defectuosa o tardía, queda comprometida la
responsabilidad del Estado por los daños o perjuicios que con ello se ocasionen.

En torno a la procedencia de esta teoría, García de Enterría y Fernández, señalan:

La titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha

producido el daño es, pues, suficiente para justificar la imputación del mismo a la
administración son mayores dificultades, y ello cuando el perjuicio tiene su origen
en la actuación, legítima o ilegítima, de una persona física que obra por cuenta de
aquella, como cuando, esta persona refiere a sí misma su actuación (…), aunque
obrando dentro de la actuación administrativa, como cuando se trata de daños
anónimos que se presentan como consecuencia de un comportamiento impersonal
o propio de la institución en si misma considerada o, incluso, de un acaecimiento
fortuito65.

En el ordenamiento interno, ya desde la menciona sentencia del 30 de junio de

1962, la Corte Suprema de Justicia, precisó un sentido similar al señalar:

(…), como proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios
públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o deficiencias
de éstos, deber ser satisfecho por la administración; no juega, pues,
necesariamente, el concepto de un agente identificado, porque la falla puede ser
orgánica, funcional o anónima. O en otras palabras, la culpa del derecho común
localizada en un agente infractor según la tesis de la responsabilidad directa, vino
a radicarse en el Estado, configurándose la llamada culpa de la Administración66.

Compendian estas citas, la expresión de una responsabilidad soportada en la

conducta o actividad atribuible al Estado, independiente del móvil y de la actitud
del agente, puesto que, para el caso, el servicio o la actividad administrativa es
considerada en su globalidad: agentes, medios e instrumentos. En consecuencia,
la culpa en materia de la responsabilidad del Estado, registra un carácter
objetivado y no subjetivo como se concibe en el campo civil o del derecho privado.

Este tipo de culpa, es explicado por Rodríguez R., en los siguientes términos:

Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no
corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la
culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales.

Aquí se trata, de una culpa objetiva o anónima. Preferimos decir culpa

objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues
tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de
responsabilidad objetiva, ya que aquella solo da lugar a responsabilidad subjetiva.
Desde este punto de vista puede decirse que la responsabilidad por culpa o falla

65
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. Cit., tomo II, pág. 378.
66
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de junio de 1962, citada.

56
 del servicio es una responsabilidad intermedia entre la subjetiva y la objetiva, pues
si bien se requiere la existencia de una culpa, no se trata de la culpa subjetiva
tradicional, sino de una culpa objetivizada.67

Según lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1976,

en la aplicación de esta teoría, el Estado puede exonerarse de responsabilidad
demostrando la ausencia de falla del servicio, culpa exclusiva de la víctima, el
hecho de un tercero, o fuerza mayor o caso fortuito, al igual que cuando se
acredita que el daño causado por el agente se origina en actos fuera del servicio o
sin conexidad con él.

Por su fundamentación en el servicio público, el cual expresa el carácter general

de la actividad Estatal, ésta ha sido considerada como la teoría general en materia
de responsabilidad del Estado, a la que se le reconoce una condición subjetiva en
tanto se soporta en la conducta del ente público que no es otra cosa que el
servicio.

3.2.2. Teoría del daño especial

Hasta aquí hemos hecho referencia a la teoría cuyo título de imputación parte de
la consideración del servicio la cual ha sido considerada como soporte para el
desarrollo del principio de responsabilidad del Estado. No obstante, también ha
servido de fundamento para descubrir en el escenario de las responsabilidades
públicas, la existencia de otros títulos de imputación que no propiamente
dependen de la adecuada y oportuna prestación del servicio, sino que atienden a
circunstancias desligadas de la noción del servicio para amparar la situación del
derecho de quien sufre el perjuicio, razón por la que en oposición a la anterior, se
rotulan como tesis o teorías de responsabilidad sin falta, o simplemente de
responsabilidad objetiva. En otros términos, el panorama de la responsabilidad se
traslada del campo subjetivo de la conducta o servicio, al campo objetivo o
simplemente del daño o lesión.

Como título de imputación la tesis del daño especial se ha edificado sobre el

principio de igualdad frente a las cargas públicas, de suerte que si en su propósito
de atender el bienestar colectivo, el Estado obrando dentro de los límites legales,
ocasiona un perjuicio excepcional a un particular, está obligado a reparar para
restablecer el equilibrio frente a las cargas públicas.

Con respecto a esta tesis, el Consejo de Estado, en fallo del 28 de octubre de

1976, se manifestó señalando que el Estado debe responder “a pesar de la
legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al
obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias
de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño

67
RODRÍGUEZ R., Libardo. Ob. Cit., págs. 616 - 617.

57
especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los
ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del
Estado, rompiendo así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a
la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados
la existencia del Estado”68.

Tratándose del daño especial, es preciso resaltar que subyacen en él, como
soporte de imputación los conceptos de igualdad y de equidad69, cuya connotación
es esencialmente objetiva y atiende fundamentalmente a la situación de la víctima,
sin interesar la licitud o ilicitud de la conducta de la administración; de ahí que
tradicionalmente haya sido considerada como una variable del régimen de
responsabilidad objetiva.

Acerca de la aceptación de la presencia del daño especial como título de

imputación, explica Mayer que si bien la actividad del Estado está ligada a que los
individuos sufraguen o asuman algunas cargas necesarias para su
funcionamiento, lo cual entra “en las condiciones de existencia del Estado al cual
los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del
momento en que esos perjuicios afecten a un individuo de manera desigual y
desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce
en un daño material… habrá lo que se llama el sacrificio especial que debe
indemnizarse.”70.

Nuestro ordenamiento jurídico ha dado plena aplicación a este principio pasando

incluso a darle reconocimiento normativo en algunas situaciones, como la se
establece a partir del artículo 128 de la Ley 388 de 1997, al consagrar el derecho a
las compensaciones que tienen los colindantes a una obra pública, cuando siendo
colindantes a ella, resulten afectados en su patrimonio, para lo que tendrán que
elevar la correspondiente reclamación al ente municipal.

No es determinante en este caso el actuar lícito o ilícito de la administración para

que surja el deber de reparar, sino la condición objetiva en la que se encuentra la
víctima frente al daño sufrido y en relación con los demás coasociados, y que
obliga a observar el principio de igualdad frente a las cargas públicas, en tanto es

68
Consejo de Estado. Sentencia del 28 de octubre de 1976, exp. No. 1482. Este criterio es
reiterado en sentencia de la misma Corporación, Sección Tercera, del 8 de marzo de 2007, exp.
No. 16421.
69
PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia
administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2000,
pág. 77
70
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, tomo IV, Buenos Aires, 1954. Citado por
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. La Defensa del Usuario y del
Administrado. 1ª edición colombiana. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín, 1998. pág. XVII – 43 y 44.

58
aquí donde reposa el título jurídico de imputación que obliga al Estado a asumir el
deber reparatorio.

3.2.3. Teoría del riesgo creado.

Esta modalidad de imputación de corte objetivo, tradicionalmente ha sido aceptada

de manera excepcional y reservada a aquellos eventos en los que el Estado, con
su actividad crea el riesgo, de suerte que una vez generado éste, producido el
daño sin culpa de la víctima, surge inmediatamente la responsabilidad para la
administración.

Desde luego que en la generación del riesgo, es preciso destacar que el mismo
puede derivarse de un actuar lícito del Estado, solo que con él, se coloca al
particular en la situación de un daño eventual si el riesgo llega a realizarse, lo que
de por sí lo lleva a enfrentar una situación de desventaja que finalmente termina
por desequilibrar su posición frente a las cargas públicas, solo que a diferencia de
la tesis anterior, aquí el Estado ejecuta una actividad que genera riesgo, siendo el
riesgo creado lo que rompe con la igualdad, mientras que en la anterior no se
genera ningún riesgo, pero finalmente, en la búsqueda del bienestar colectivo, se
imponen cargas excepcionales o especiales a un particular, como sucede en el
evento previsto en el artículo 336 de la Constitución Política.

Desde los inicios de esta especie de atribución, el Consejo de Estado la ha

explicado en los siguientes términos:

El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos a que

comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores
riesgo excepcional Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra
de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus
bienes en situación de quedar expuestos a “un riesgo de naturaleza excepcional”
(DE LAUBADERE) el cual dada su gravedad, exceda las cargas que normalmente
deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que
resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y
ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la
administración, así no haya habido falla del servicio71.

En un principio esta tesis, como título de imputación estuvo circunscrita a aquellos

casos de responsabilidad por daños ocasionados con redes de conducción de
energía eléctrica, posteriormente se extendió a otros eventos como la exposición
de algunas personas a un riesgo excepcional, generado por su estatus oficial o por
el cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de proteger a la
comunidad (tal es el caso de altos funcionarios del Estado, los depósitos de

71
Consejo de Estado. Sentencia del 2 de febrero de 1984, expediente No. 2744.

59
material explosivo y construcción o ubicación de instalación o sedes militares u
oficiales).72

3.2.4. Teoría del enriquecimiento sin causa

Este título de imputación ha sido considerado como un fundamento residual de

atribución, al cual se debe acudir en aquellas situaciones en las que la relación
jurídica no encuentra sustento en el campo normativo, razón por la cual, en virtud
de principios de equidad y de justicia se precisa de un criterio que permita
restablecer el equilibrio roto entre dos patrimonios, uno que se enriquece a
consecuencia del empobrecimiento de otro, sin mediar causa jurídica para ello.

Para García de Enterría y Fernández, “El enriquecimiento sin causa a favor de la

administración es una última modalidad de imputación (…) Su justificación,
abstracción hecha de cualesquiera otros factores, radica en la localización de un
beneficio en el patrimonio del sujeto imputado (aquí la Administración), incluso
bajo la forma negativa de la eliminación de un perjuicio (dammun cessans), a
consecuencia del hecho mismo del daño acaecido a la víctima.” 73

En términos de la Corte Suprema de Justicia, el enriquecimiento sin causa o

injusto “se produce toda vez que un patrimonio reciba un aumento a expensas de
otro, sin una causa que lo justifique”.

Agrega además la Corte:

El enriquecimiento sin cusa debe reunir tres elementos conjuntos:

a) Un enriquecimiento o aumento de un patrimonio;
b) Un empobrecimiento correlativo y
c) Que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir, sin
fundamento jurídico.74

La presencia de esta modalidad de imputación ha sido reconocida y aplicada por

la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la contratación pública o
Estatal, principalmente en aquellos eventos en los que sin haberse perfeccionado
el contrato, pero contando con la autorización o anuencia de la administración, el

72
Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto
de 2000, exp. No. 11585. Otras providencias: Sentencia del 22 de julio de 1996, exp. No. 11934;
Sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. No.11934; Sentencia del 12 de noviembre de 1993,
exp. No. 8233; y sentencia del 29 de abril de 1994, exp. No. 7136, entre otras.
73
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón Tomás. Ob. Cit., tomo II, pág. 384.
74
Corte suprema de Justicia. Sentencia del 26 de marzo de 1958. tomado de Código civil y
Legislación Complementaria. Legis editores, envío No. 24, pág. 13.

60
particular ejecuta el objeto previsto para el contrato y la entidad lo recibe, dando
por aceptada la prestación del servicio.75

No obstante lo anterior, en resiente pronunciamiento, la propia Corporación

limitando su aplicación, ha pretexto de que cuando se ejecuta una actividad
propuesta para un contrato sin que se haya perfeccionado el negocio jurídico, no
puede hablarse de ausencia de causa por cuanto ella si existe y se manifiesta en
la negligencia o en la culpa del particular de no vincular su actividad a las reglas
que la ley dispone para la celebración y perfeccionamiento del contrato Estatal,
con lo que advierte el Consejo de Estado que el particular que así actúa, por su
propia negligencia está renunciando a la protección que a su derechos brinda la
ley, ya que ellos son amparados y amparables siempre que se adquieran y ejerzan
con arreglo al ordenamiento jurídico. Tal fue la posición adoptada por la Sección
Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 30 de marzo de 2006,
expediente No. 25662.

Un aspecto adicional a considerar con relación al régimen de responsabilidad del

Estado en Colombia, es que emana del concepto de “Daño Antijurídico”.

Al respecto se advierte que con la expedición de la Constitución Política de 1991,

se estableció una especie de régimen general de responsabilidad predicable de
todas las autoridades del Estado y aplicable por tanto a todas sus actividades,
soportado en el concepto de daño antijurídico, acuñado por la doctrina española76,
con el cual el fundamento de la responsabilidad se traslada de la ilicitud de la
conducta o aún de la falla del servicio en cabeza del causante del daño, al
particular afectado o perjudicado con la conducta. En otros términos, de la
responsabilidad soportada en el servicio o en la conducta del Estado, se pasó a la
responsabilidad a partir del derecho protegido o del interés jurídico tutelado.

Es así como en el artículo 90, se consagra como máxima de responsabilidad que

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”

Se tiene entonces que con la introducción del concepto de daño antijurídico como
supuesto de la responsabilidad del Estado, a partir de 1991, el daño antijurídico se
convirtió en el eje de las responsabilidades públicas. En otros términos, es la
situación de la víctima frente al daño sufrido y la imputación al Estado, lo que
determina, junto con el nexo causal que habrá de establecer la imputación, la
reparación que la víctima requiere para ser restablecido a su situación anterior.

75
Sobre este reconocimiento se tiene, entre otras las siguientes providencias del Consejo de
Estado, Sección Tercera: Sentencia del 6 de abril de 2000 exp. No. 12775.; Sentencia del 29 de
enero de 1998, exp. No. 11099; Sentencia del 4 de julio de 1997, exp. No. 10030.
76
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., tomo II, pág. 367

61
Dentro de estas nuevas tendencias, se inscribe el concepto de daño antijurídico,
como uno de los temas más modernos del Derecho de daños. Sin lugar a dudas,
se trata de una de las cuestiones más analizadas por la doctrina y la
jurisprudencia, al cual se acude con una definición genérica, para significar que es
aquel que la víctima no está en el deber de soportar.

Sobre el concepto de daño antijurídico ha dicho la Corte Constitucional:

El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de

soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como
fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los
principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado
corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente
a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado
se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados
frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños,
que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de
cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una
mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual
régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado
de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la
acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado
el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado
patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de
indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste
debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita
su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública77.

En este sentido es clara la posición del Alto Tribunal, en tanto deja establecido que
la responsabilidad que se erige desde el artículo 90 de la Constitución, no
depende de la conducta normal o anormal del Estado, o de su obrar legítimo o no,
sino del derecho protegido, como una garantía jurídica a la órbita patrimonial de
los particulares, y que se concreta en el hecho de que el particular no está
obligado a soportar el daño. En otros términos, se hace un reconocimiento
expreso de una responsabilidad objetiva, derivada de la norma superior, para ser
aplicable al Estado. He aquí una importante diferencia entre el régimen del
derecho privado (cuyo reconocimiento se soporta en la culpa) y el régimen en
materia de responsabilidad del Estado, con fundamento en el daño.

Tal precisión encuentra igualmente respaldo en la doctrina extranjera,

concretamente en la exposición que, respecto al daño o lesión, plantean García de
Enterría y Fernández, al manifestar:

77
Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996.

62
 (…) el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de
perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio
un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión a la que se refiere la
cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo para que exista lesión en
sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial;
es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico,
antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya anotamos, del surgimiento
de la obligación reparatoria78.

Resulta válido igualmente considerar que como régimen de responsabilidad del

Estado, el daño antijurídico ha tenido dificultades en su aplicación por la ausencia
de criterios uniformes respecto a su procedencia, lo que se refleja en la posición
asumida por nuestra jurisprudencia, la cual en algunos eventos se soporta en él
como fundamento de responsabilidad, en tanto que en otros, acude a otras
modalidades como la falla del servicio, el riesgo creado, etc., para soportar su
decisión, sin que aparezca claramente delimitado cuándo procede un régimen y
cuando otro, por lo que se cuestiona si en verdad se trata de un régimen general
de responsabilidad, o si solo constituye una variable más de falla del servicio u
otra modalidad.

78
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomas – Ramón. Ob. Cit., tomo II pág. 364.

63
 CAPITULO III

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA EN COLOMBIA

Al entrar en el estudio de la responsabilidad precontractual del Estado, no puede

desconocerse que en esta materia se tornan en referente obligado las tesis que
sobre ellas se han elaborado desde el derecho civil, toda vez que es desde allí
donde se han elaborado los principales aportes y de ellas se han nutrido las
corrientes públicas. De ahí la necesidad de efectuar una aproximación a ellas, con
el fin de establecer la posibilidad de su aplicación en el campo de la administración
pública y su precisa situación ante el régimen que sobre la materia se prevé para
el Estado.

En otros términos, se trata de recoger los elementos de juicio que nos permitan
reconocer las tesis que el derecho privado ha elaborado respecto a la
responsabilidad precontractual, para responder a la pregunta de sí tratándose de
la responsabilidad precontractual del Estado, ¿es posible aplicar el régimen de
derecho privado o se requiere de la adopción de un régimen jurídico diferente,
previsto para éste? Por esta razón, se hará referencia inicialmente a la posición
adoptada por el derecho privado y posteriormente, nos remitiremos a los
planteamientos del derecho público.

1. Las tesis civilistas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad

precontractual

A manera introductoria, podríamos señalar que desde las corrientes civilistas y

aún de aquellas del derecho público que se han ocupado del estudio de la
responsabilidad precontractual, sin llegar a un punto concluyente o al menos
predominante, la doctrina y la jurisprudencia parecen haber dejado de lado las
discusiones que el tema suscita, sin que ello signifique que el mismo haya perdido
importancia o actualidad.

Por el contrario, fenómenos como el desarrollo tecnológico, la globalización y el

avance de los medios de telecomunicación, así como la lucha constante del
Estado moderno por encontrar mecanismos de transparencia y garantía de los
derechos de los asociados y la lucha contra la corrupción, imprimen una nueva
dinámica al escenario de las relaciones sociales e introducen nuevos roles en el
mundo de los negocios, situación que por si sola justifica la necesidad de su
análisis para incluir en él, aspecto de reciente aparición que pueden incidir en los
planteamientos hasta ahora esbozados.

64
En este contexto se inscribe el título de imputación como elemento estructural de
la responsabilidad, en el cual como medio de atribución jurídica está sujeto a las
variaciones normativas que se imponen para regular las nuevas condiciones
surgidas en las relaciones sociales. En otros términos, las variables condiciones
en las relaciones sociales y de manera concreta en el escenario del negocio
jurídico, imponen modificaciones normativas dentro de las cuales están
comprendidos los mecanismos que han de servir de título de atribución de
responsabilidad.

Para cumplir con este propósito es preciso tener en cuenta el sentido y

fundamento que se reconoce al tema de la responsabilidad precontractual, tanto
en el campo del derecho privado, como en el derecho público, sin perder de vista
que este último, aunque influenciado por las doctrinas civilistas, está regido por
disposiciones especiales por cuanto involucran el actuar del Estado, el cual en
muchos aspectos se gobiernan por normas exorbitantes al derecho común.

Desde el derecho civil, procede su estudio a partir de los siguientes aspectos: La

responsabilidad precontractual como una especie de responsabilidad contractual o
por culpa in contrahendo; como un campo de responsabilidad autónomo de la
responsabilidad contractual y extracontractual (responsabilidad precontractual), y
finalmente como una especie de la responsabilidad extracontractual.

Los mismos enfoques son procedentes en la esfera del derecho público, habida
cuenta que sus planteamientos teóricos han gravitado a partir de las concepciones
y tesis elaboradas por el derecho civil, solo que con las exclusiones y
adaptaciones derivadas de las normas especiales que se imponen a las entidades
públicas.

En este orden, la formación del contrato comprende una serie de relaciones en las
cuales las partes involucradas desarrollan actuaciones o tratos tendientes a lograr
el acuerdo final que habrá de plasmar los términos del contrato pretendido. Esas
actuaciones o tratos se traducen en manifestaciones ciertas y objetivas del ánimo
contractual, capaces de motivar en la otra parte el interés para aceptar la relación
propuesta y dar respuestas igualmente objetivas y ciertas entrando en
negociaciones para alcanzar un objetivo común: la celebración del contrato.

No obstante, en muchas ocasiones estas negociaciones se ven interrumpidas por

el retiro intempestivo de una de las partes, situación que puede generar perjuicios
a la otra, quien además de verse defraudada en los esfuerzos y recursos
invertidos en la negociación, ve frustrada su expectativa de lucro o utilidad
esperada de la realización del negocio, generándose así un conflicto jurídico cuya
solución implica determinar la existencia de una responsabilidad y de ésta, su
naturaleza y título de atribución jurídica.

65
La doctrina y la jurisprudencia del derecho civil y de reflejo las tesis del derecho
público, nos enseñan la procedencia del principio de responsabilidad en estos
casos79, de tal forma que con ello se brinde seguridad y estabilidad jurídica a las
relaciones surgidas entre las partes para lograr el acuerdo de voluntades.

1.1. Teorías civilistas sobre la naturaleza de la responsabilidad en el período

de formación del contrato

El reconocimiento de las diferentes tesis que desde el derecho civil se han

expuesto para explicar el fenómeno de la responsabilidad que pueda surgir en el
período de formación del contrato en razón del intempestivo retiro de las
negociaciones por alguno de los tratantes, se torna en aspecto obligado para su
compresión y análisis en el campo del derecho público, como quiera que es en el
campo de las relaciones privadas, donde ha surgido y se ha desarrollado con
mayor énfasis el tema.

Establecer la naturaleza jurídica de esa responsabilidad, se ha convertido en

fuente de estudio, para definir si ella corresponde a una responsabilidad
contractual, extracontractual, o si al margen de éstas, de ella surge una especie
autónoma, con una naturaleza propia, con caracteres especiales, situación que
involucra diferentes posturas que tienden a explicarlo desde distintos puntos de
vista.

1.1.1. Como especie de responsabilidad contractual

Tomando en cuenta especiales circunstancias de orden normativo y basados en el

método de observación, se intenta desde esta perspectiva, explicar la
responsabilidad surgida en el proceso de formación del contrato, no como una
especie de la responsabilidad contractual, sino como una expresión propia de ella,
habida consideración de que con la emisión de la oferta ya nos encontramos en
presencia de una manifestación de voluntad, que como tal crea un vínculo y
genera obligaciones.

79
Apunta en este sentido Alfredo Orgaz, en un comentario a un viejo precedente, que “si no se
contemplara este tipo de responsabilidad, la práctica de los negocios perdería la seriedad y la
lealtad que constituyen el basamento indispensable que el derecho debe asegurar a las partes.
ORGAZ, Alfredo. Tratativas contractuales y formación del contrato, Buenos Aires, ed., 1954. pp.
75-79.
Dice igualmente ESCOBAR GIL, señala: “Las irregularidades en que incurra la Administración
Pública durante el procedimiento de selección del contratista, o una vez adjudicada la licitación sin
estar perfeccionado el contrato, que causen una lesión o daño antijurídico a los oferentes o al
adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil. Es la aplicación al ordenamiento
administrativo de la teoría de la culpa o daño in contrahendo estructurada por el célebre profesor
de Goettingen, Rudolf Von Ihering, a partir de textos romanos, y reconocida como fuente de
responsabilidad patrimonial en el campo del Derecho Civil.” ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág.
227.

66
Dentro de los aspectos interesantes, se encuentra la determinación del momento a
partir del cual se está, en términos de la teoría, en la etapa precontractual, así
como la definición de lo que podríamos llamar el título de imputación o la
atribución jurídica. Esta consideración se torna importante si se tiene en cuenta
que es a partir del momento en el que se reconoce el inicio de dicha etapa, que
estamos en una fase que a pesar de no haberse perfeccionado el negocio jurídico,
surgen efectos obligacionales propios del contrato; de ahí entonces que según
esas corrientes, la responsabilidad precontractual deba ser analizada como una
especie de responsabilidad contractual.

1.1.2. La responsabilidad por culpa in contrahendo

Su concepción se atribuye a Rudolf Van Ihering, en su obra “De la Culpa In

contrahendo o de los Daños y Perjuicios en las convenciones nulas o que
permanecieron imperfectas”. Publicada en el año de 1860. 80 Hasta entonces, la
responsabilidad surgida en el período de formación del contrato no había sido
objeto de análisis en razón de que no se enmarcaba dentro de las reglas que
gobiernan la responsabilidad contractual; de ahí qué uno de los principales puntos
tratados por Ihering consista en explicar porque no podía proceder en este campo
la actio dolus ni la Lex Aquilia, institutos que regían en materia extracontractual.

La culpa in contrahendo se explica entonces como aquella que se comete en el

período previo a la formación del contrato, y el daño se produce como
consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contraía la relación
contractual ("in contrahendo"). Se explica que esta culpa, consiste en la violación
de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el
cumplimiento del contrato sino también en el transcurso de las relaciones
anteriores al mismo. De ahí que para el jurista Alemán, ese deber de diligencia
nace con la oferta y termina al firmarse el acuerdo o contrato, de él surge que
acción para demandar los perjuicios está a favor del perjudicado, y se definen los
límites para la extensión del resarcimiento, y a su vez se derivan de las teorías del
interés negativo e interés positivo81.

Este último aspecto va ser de significativa importancia por cuanto además de

precisar el concepto del perjuicio, bien bajo el concepto de utilidad esperada o de
los recursos invertidos durante el proceso negocial, obliga necesariamente a
pensar el tema desde la perspectiva del interés que se tutela, para establecer a
partir de él, la naturaleza jurídica que se atribuya a la responsabilidad en esta
etapa del proceso de formación del contrato.

80
BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad Precontractual. Tomado de Enciclopedia Jurídica
Ameba, Tomo V. Editorial Bibliografía Argentina. Buenos Aires, 1977, pg. 278.
81
CANTARELLI, Leonor. Daño al interés negativo. Las tesinas de Belgrano, Departamento de
Investigación. Buenos Aires, 2004, pág. 7.

67
Al tratar de encontrar el fundamento normativo para su tesis, Ihering (citado por
Cantaralli), se ubica en el campo de la analogía por cuanto al revisar los textos
anteriores advierte que en ellos fueron resueltos a partir de la responsabilidad
extracontractual aplicando instituciones propias del derecho romano82; dando
cabida de manera excepcional a la evento contractual; sin embargo, termina
rechazando la culpa extracontractual por advertir que en el campo de la culpa in
contrahendo no tenía cabida ninguno de los presupuestos de tales instituciones,
por lo que atribuye a ella una condición de culpa contractual.

En otros términos, desde la perspectiva Iheriana, la situación se analiza y resuelve

desde los extremos vistos hasta la época, que no eran más qué lo contractual y lo
extracontractual, sin que haya lugar a situaciones intermedias; de ahí uno de los
logros importantes de su teoría, con la cual se plantea el tránsito de fenómeno
precontractual del campo extracontractual a lo contractual, puesto que como lo va
explicar en su exposición, es posible hablar de un acuerdo de voluntades a pesar
de no haberse perfeccionado el contrato, o más aún, evidencia el reconocimiento
de algunos efectos jurídicos a aquellos contratos que finalmente resultan nulos o
inválidos, por contener vicios en su formación que determinan su nulidad.

No obstante la visión proyectada, el carácter contractual que se atribuye, no va a

ser fácilmente aceptada; por el contrario, la crítica no se hace esperar, y sus
planteamientos encuentran un primer obstáculo en la inexistencia del contrato,
frente a lo cual se plantea:

La objeción de que no puede haber acción contractual sin que exista contrato no
es válida si se asigna a la misma un valor absoluto. La declaración de nulidad del
contrato o el hecho de que el mismo no haya podido ser perfeccionado no invalida
todos los actos emergentes del pacto sino únicamente aquellos que se refieren a
la ejecución de las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado
sigue produciendo otras obligaciones no vinculadas con la ejecución del convenio
como son, la restitución de las cosas entregadas por las partes, devolución de la
señal o arras y pago de las indemnizaciones que correspondan83.

Con este planteamiento se abre paso en Ihering una concepción significativa

respecto del contrato, con la cual se proyecta como un procedimiento que
involucra una serie de actos para culminar, en su normal desarrollo, con la
formalización del acuerdo de voluntades. Es decir, el perfeccionamiento del
contrato como una etapa dentro de la formación del acuerdo de voluntades.

La inquietud que surge de este punto y que se va formular el propio autor es ¿a

partir de qué momento se inicia ese procedimiento contractual cuya interrupción
intempestiva da lugar a la culpa in contrahendo? La respuesta a este interrogante

82
CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág. 8
83
Tomada de BREBBIA, Raúl H. Ob cit., pág 280.

68
va a ser determinante por cuanto con ella se marca el iter contractual y con él la
línea divisoria entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.

Precisamente, para Ihering, el punto de partida del procedimiento contractual (o

del contrato), se ubica en la oferta. Es a partir de este acto con el que quienes
acuden a la formación del acuerdo de voluntades inician de manera cierta y
objetiva el camino para el perfeccionamiento del contrato, y a partir de él, que los
involucrados queden expuestos a una responsabilidad in contrahendo.

El mismo Ihering, para definir este momento explica:

El primer paso hacia el contrato es la oferta. La obligación de diligentia in

contrayendo comienza pues, con ella. Como regla general, la oferta puede ser
revocada antes de su aceptación, sin originar obligación de resarcir, excepto
cuando la retractación, aunque hecha en término, no ha llegado al conocimiento
del oferente.

La validez de los contratos está sujeta a tres condiciones: capacidad del sujeto;
capacidad del objeto y certeza de voluntad. La inobservancia de cualquiera de
estos requisitos produce la invalidez del contrato y hace incurrir en culpa in
contrayendo a uno o ambos contratantes, originando la consecuente obligación de
resarcir84.

Un aspecto determinante para comprender la posición de Ihering, lo constituye el

momento de la relación en la que él se ubica para exponer su tesis, el cual se
concreta en el negocio jurídico o contrato que se ha celebrado y que
posteriormente resulta inválido. Es entonces cuando para explicar el fenómeno de
las obligaciones que surgen para las partes a consecuencia de la invalidación o
anulación del contrato, acude al análisis del momento a partir del cual surgen las
obligaciones contractuales para las partes, lo que lo lleva a concluir que las partes
quedan obligadas recíprocamente desde la oferta, para significar que desde ese
mismo momento, se está en una relación contractual.85

De ello se deriva la necesaria exigencia de explicar los fenómenos intermedios

entre la oferta y el perfeccionamiento del contrato, que es precisamente donde
este autor desarrolla su teoría de la culpa in contrahendo, para alojar la
responsabilidad en el campo contractual. Esto es, el referente fundamental en la
tesis de Ihering, parte de reconocer la celebración de un contrato, aún que
finalmente éste resulte inválido.

En síntesis, predomina en Ihering la posición de una responsabilidad contractual

(por culpa in contrahendo), a partir de la existencia de un contrato que finalmente

84
BREBBIA, Raúl.. ob cit. Pág. 280.
85
BREBBIA, Raúl Humberto. Responsabilidad Precontractual, Buenos Aires, 1957, págs. 123-140.

69
resulta inválido o nulo y ello va a ser de gran importancia para el sustento de su
tesis.86

Sin embargo, el panorama cambia o por lo menos se va a tornar más difícil de

aceptar si se observa ya no va a ser desde el contrato o la relación contractual que
se frustra por su invalidación sino desde la perspectiva del contrato que nunca se
perfecciona por el intempestivo e injustificado retiro de una de las partes, lo cual
impide que el negocio jurídico llegue a celebrarse, aspecto sobre el cual van a
insistir quienes defienden la naturaleza extracontractual de esta responsabilidad
bajo el argumento de la inexistencia del contrato.

Así las cosas, la oferta como tal, supone el ejercicio de la autonomía de la

voluntad que se manifiesta de manera consciente respecto a un llamado, a una
iniciativa o invitación, y por ello exige qué al formularla, el oferente sea lo
suficientemente cuidadoso y diligente para determinar el alcance o efecto de la
propuesta, su objeto y las condiciones generales que ella involucra. Es
precisamente esa diligencia y cuidado que se exige al oferente, lo que va a
determinar el título que ha de servir de imputación jurídica, para ubicarlo en el
campo de la culpa.

En apoyo de las tesis contractualistas, es preciso referirnos a la jurisprudencia del

Tribunal Supremo Español, reseñada en providencia del Tribunal Superior de
Medellín, de la cual se destaca:

En estas condiciones puede preguntarse por los factores concretos de imputación

de cara a la responsabilidad. Sobre el particular, es posible reconocer la existencia
de un “vínculo jurídico” producto de un acuerdo de voluntades, que no dista del
surgido en razón de los contratos futuros. Parafraseando doctrina foránea, aunque
sea bien discutible su naturaleza jurídica, “(…) si bien la figura del negocio
precontractual es muy discutida en la doctrina, lo que no puede desconocerse es
que, al responder a un concierto de voluntades, crea deberes recíprocos de
contratar en el futuro, conforme a lo que se hubiera convenido, generando
situación de vinculación obligacional en aquello que constituye el contenido
especial y propio de la relación acordada y es antecedente del contrato definitivo,
que exige la necesaria colaboración de las partes interesadas y obligadas87 88.

86
Con ello no estamos significando que Ihering limite su teoría solo al evento de los contratos nulos
para dejar por fuera aquellos casos de la ruptura intempestiva de las tratativas frustrantes de la
celebración de contrato. No, también ellas tienen cabida, solo que el énfasis y punto de partida de
su teoría se encuentra en el primero y no en el segundo, cuyas situaciones quedarían igualmente
comprendidas dentro del período contractual, en tanto surgidas a partir de oferta.
87
Tribunal Supremo Español, STS 26/11/1997 (ED 1997/9819).
88
Tribunal Superior de Medellín. Sala Primera de Decisión Civil. Sentencia del 15 de noviembre de
2012. Exp. No. 05-001-31-03-012-2009-00393-02.

70
En este sentido se observa como para la jurisprudencia española, las
negociaciones o tratativas alcanzan la categoría de obligaciones contractuales,
diferentes al contrato definitivo, sin que tampoco sea posible asimilarlo al contrato
de promesa, como podría suceder en el caso colombiano, en el que se exige del
cumplimiento de algunos requisitos, pero que en todo caso, nos dan cuenta de la
tendencia en dicha jurisprudencia, a la aceptación de la responsabilidad
precontractual como una especie de la responsabilidad contractual al aceptar en el
período de las negociaciones o tratativas el surgimiento de un vínculo obligacional.

1.1.3. La responsabilidad precontractual como una especie de

responsabilidad extracontractual

Desde esta perspectiva, el planteamiento del tema toma una postura diferente
para adherir a las corrientes clásicas que han considerado la responsabilidad en el
período de formación del contrato, como una expresión más de la responsabilidad
extracontractual, dentro de la cual se ubica toda expresión de responsabilidad,
excepto aquella que tenga el carácter de contractual. Por ello, buena parte de sus
argumentos reposan en la ausencia del contrato y la consecuente asignación de
una naturaleza extracontractual. En otras palabras, la responsabilidad es por
esencia extracontractual, a excepción de los casos donde existe un contrato, que
será contractual.

El argumento central de quienes ubican la responsabilidad surgida en el proceso

de formación del contrato o precontractual como extracontractual, radica en
sostener que no es posible afirmar que el daño se haya originado en un contrato
habida cuenta que éste resultó nulo o simplemente no llegó a celebrase, por lo
que resulta ilógico hablar de responsabilidad contractual sin contrato, siendo
consecuente que la responsabilidad surgida es de naturaleza extracontractual.89

Es así como para el derecho romano resultaba claro que a este tipo de
responsabilidad le eran aplicables, como fundamento de responsabilidad, tanto la
actio dolos, como la Lex Aquilia, instituciones propias de ese sistema, por cuanto
allí podrían concurrir bien el elemento intencional o los presupuestos del daño
material, partiendo en todo caso del supuesto de la culpa aquiliana.90

También se evidencia que de tiempo atrás a la tesis de Ihering, las leyes civiles
habían contemplado algunas situaciones en donde podían surgir determinados
casos de responsabilidad en ese período de formación del consentimiento, (por
ej., la revocación de la oferta); pero estaban lejos de advertir que tales casos,
podían ser encuadrados dentro de las reglas que rigen la materia contractual y
menos aún que dieran lugar a una responsabilidad de características especiales.

89
PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. 2ª edición. Editorial Universidad
Nacional de Colombia. Bogotá, 1957, pág. 6.
90
CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág. 8.

71
Para el caso colombiano, es preciso señalar como en reciente providencia, la
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil-, consideró que la
responsabilidad precontractual debía regirse por las reglas de la responsabilidad
civil extracontractual en razón de la inexistencia de un vínculo jurídico consolidado
positivamente entre las partes, precisando:

En conclusión, para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina el

deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén debidamente
demostrados en el proceso y cuya carga probatoria corresponde al damnificado
con los restantes elementos de la responsabilidad. Ésta, a falta de contrato,
naturalmente se aprecia de conformidad con las reglas que gobiernan la
“responsabilidad civil extracontractual”91.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que con posterioridad a la tesis, de la

culpa in contrahendo, en el derecho moderno, importantes autores sostienen que
la obligación de resarcir los daños causados en el período de formación del
contrato debe enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual.92 En
consecuencia, proceden para esta escuela las instituciones propias de la
responsabilidad extracontractual.

Esta misma doctrina es planteada por Baudry et Barde, Decaer y los Hermanos
Mazeaud, para quienes este tipo de responsabilidad no reviste característica
alguna que no pueda ser analizada y definida bajo el concepto de culpa. 93

Para los Hermanos Mazeaud la cuestión se resuelve bajo el siguiente

planteamiento:

La responsabilidad contractual es una responsabilidad de excepción; por ende, no

puede aplicarse nada más que si existe contrato propiamente dicho; ahora bien,
quien dice contrato, dice acuerdo de voluntades; la promesa unilateral, aunque
sea, como el compromiso contractual, no es un contrato sin embargo. Los
principios conducirán entonces a aplicarle a esa fuente de obligaciones las reglas
de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, que constituyen el derecho común;
y no las de la responsabilidad contractual, que integran reglas excepcionales.

La cuestión de la naturaleza de la responsabilidad en el período de las

negociaciones debe resolverse, pues, mediante una distinción, que no es otra cosa
que la aplicación pura y simple del principio general establecido: no hay

91
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 2011. Exp. No.
19001-3103-003-2000-00183-01
92
Aubry y Rau, con fundamento algunas tesis expuestas por Pothier, van a proponer un título de
imputación ubicado e la culpa aquiliana toda vez que el fenómeno acaecido con la retractación de
la oferta no es más que un hecho culposo que no tiene elemento alguno que lo excluya de la
regulación que al respecto establece el código civil. (se refiere al artículo 1382 del Código Civil
Francés). Citado por BREBBIA, en Enciclopedia cit., pág. 284.
93
PÉREZ VIVES, Álvaro. Ob. Cit., pág. 7.

72
 responsabilidad contractual donde no hay contrato. O bien, ha habido acuerdo de
voluntades: uno ha hecho la promesa de celebrar un contrato y el otro ha aceptado
esa promesa; y entonces precede un primer contrato al contrato definitivo; cabe
hablar de responsabilidad contractual. O bien, no ha habido acuerdo alguno de
voluntades acerca de la promesa; en tal caso, el período de negociación queda
fuera del círculo contractual; para obtener de su “precontratante” la reparación del
daño que éste le haya causado al otro, la víctima del daño deberá colocarse en el
terreno de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, (…)94.

De otro lado se tiene que para Josserand, el título de imputación de esta

responsabilidad aquiliana está soportado en el abuso del derecho, elemento
jurídico a partir del cual se estructura la culpa que da lugar a la responsabilidad
extracontractual.95

El planteamiento sobre el título de imputación, es compartido por Spota, quien, al

hacer referencia a una sentencia de la Corte Suprema de Argentina, señalaba al
abuso del derecho como el factor de atribución aplicable, a la ruptura intempestiva
de las tratativas. Sostenía que ese abuso del derecho era una conducta
antifuncional, es decir inarmónica con el funcionamiento social y económico que
se halla inmanente como deber frente a todos. Descartaba de plano, la teoría de
Faggella, del «tácito acuerdo precontractual», pues consideraba que se entraba de
lleno en el campo adivinatorio, sobre la existencia de esa pretendida convención o
acuerdo, recurriendo a un artificio de técnica jurídica.96

También en Brebbia encontramos una idea orientada por las líneas de

responsabilidad extracontractual, cuando expresa:

En nuestro sistema legal no cabe otra cosa que concluir, en consecuencia, que la
culpa precontractual se encuentra regida por las normas atinentes a la culpa
aquiliana o extracontractual (…). Ello no significa, empero que la culpa nacida en
el período precontractual no revista caracteres intrínsecos propios que la
individualizan de la culpa extracontractual originada por hechos ilícitos97.

Tamayo Jaramillo, al analizar el tema de la responsabilidad precontractual, toma

como referente normativo el artículo 845 del Código de Comercio para explicar
que si la oferta cumple con los requisitos allí establecidos, la responsabilidad no
será precontractual sino contractual. Empero en aquellos eventos en los cuales la
oferta no cumple con los presupuestos allí establecidos, en principio no habrá
responsabilidad por el desistimiento de la negociación, a menos que no se haya
94
MAZEAUD, Henri y León, y TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Tomo Primero. Traducción de la 5ª edición por Luis Alcalá Zamora y
Castillo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pág. 167 y 168
95
CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág. 32.
96
SPOTA, Alexander. Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1954, págs. 11 a 88.
97
BREBBIA, Raúl H. Enciclopedia cit., pág. 287.

73
procedido de buena fe exenta de culpa, como lo establece el artículo 863, Ibídem,
con la advertencia que si la ruptura es culposa, surge responsabilidad y ella será
de naturaleza extracontractual.98

Despierta interés esta última posición por cuanto a pesar de entrar de plano
afirmando la responsabilidad extracontractual en este tipo de situaciones, abre la
posibilidad de que la misma, bajo ciertas circunstancias, se considerada como
contractual; precisamente, como lo señala el referido autor, si la oferta cumple con
los requisitos señalados en las disposiciones del Código de Comercio, la
responsabilidad será contractual, empero si no, lo será extracontractual.

Para ser más exactos, en términos del citado autor, la presencia de una oferta
válida, determina el inicio de la etapa contractual y por consiguiente, las
responsabilidades que en ella surjan, serán de naturaleza contractual y no
extracontractual, en lo que guarda importante similitud con la tesis Iheriana, no
solo en cuanto al momento a partir del cual surge la relación contractual (oferta),
aclarando la circunstancia de que sea válida, sino por cuanto deja por fuera de ella
cualquier circunstancia anterior o derivada de una oferta inválida, de donde en
nuestra opinión, tal tesis se encuentra más próxima a las corrientes
contractualistas que a las extracontractuales.

Ahora respecto al título de imputación, centrando sus argumentos en relaciones

extracontractuales, es claro que el título de atribución o imputación jurídica
expuesto por los contractualistas, resulta inaceptable, por cuanto si aquí se
excluye el carácter contractual de la relación, la atribución de responsabilidad
tendrá igualmente que ser determinada por fuera de la relación contractual.

Lo anterior no significa la exclusión de títulos de imputación jurídica que puedan

gozar de ambas naturalezas. Significa simplemente que siendo posible la
concurrencia de algunos títulos, se abre la posibilidad de la existencia de uno en
particular que desplace a los demás, o que simplemente por su especial condición,
prevalezca, tal como lo señaló Ihering al establecer como título de imputación la
“culpa”, y no la buena fe.

Ahora, en el campo que nos ocupa, encontramos que de las posiciones adoptadas
por los autores que se inscriben en la escuela extracontractualista y que hemos
reseñado, se advierten como título de imputación, principalmente el abuso del
derecho y la buena fe.

Con el primero, se busca explicar el fenómeno de atribución en una categoría

diferente a la comúnmente soportada en la culpa aquiliana (basada en la ilicitud de
la conducta), dando lugar a una atribución que puede partir de una conducta lícita
pero que lesiona a otra persona, aspecto significativo si se tiene en cuenta que

98
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, págs. 72 y 73.

74
con ello se empieza a abrir paso la tesis de que también de los actos lícitos puede
derivarse una responsabilidad, puesto que se acepta que aún que el abuso no
constituya ilicitud, puede originar el deber de reparar el daño causado.

En referencia al abuso del derecho, Josserand parte de considerar el ejercicio de

los derechos, el cual puede ser absoluto o relativo, inclinándose por esta última
posición, al sostener:

el derecho se realiza, no en el vacío absoluto, sino en un medio social y que, en

una comunidad verdaderamente organizada, se encuentran ante ellos los
derechos iguales del prójimo. Concedidos por los poderes públicos, tienen una
misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí
mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo
tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del
cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados no es en atención a un objeto
cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están
llamados a desempeñar; no pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a
sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo99.

Según Tamayo Jaramillo, Josserand advierte que

Se trata, pues, en definitiva, de buscar el móvil a que el titular del derecho ha

obedecido en la ocasión, el fin que se ha propuesto alcanzar, y de confrontar ese
móvil y ese fin con el espíritu, con la función del derecho en cuestión; si hay
concordancia, el derecho ha sido ejercido normalmente y, por lo tanto,
impunemente; si hay discordancia, el uso se revela abusivo y la responsabilidad
del agente es susceptible de entrar en juego. Tal es la práctica jurisprudencial, que
hace intervenir aquí el motivo legítimo, expresión concreta y verdadera figuración
del criterio del abuso: el acto es normal o abusivo, según que se explique o no por
un motivo legítimo (es decir, que cuadre con el espíritu, con la función del
derecho), motivo que constituye así la piedra angular de todo el sistema.
Constantemente, las decisiones judiciales se refieren a esta noción de motivo
legítimo, o del interés legítimo, o de la causa legítima o del móvil legítimo; y el
legislador mismo emplea a veces este lenguaje100.

Esta posición, seguida de cerca por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia101, parece dejar el problema del abuso del derecho, en circunstancias de
valoración de la conducta asumida por el agente, frente a lo cual será en última
instancia el criterio del juez, en su sana apreciación el que determine en cada caso

99
JOSSERAND, Luis. Derecho Civil. Tomo I. Teorías Generales del Derecho y de los Derechos.
Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos
Aires, pág. 153 y 154
100
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, págs. 590-591.
101
A manera de referencia, puede consultarse: Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de
febrero de 1938; sentencia del 6 de septiembre de 1935, y sentencia del 11 de octubre de 1973.

75
concreto, la barrera entre el uso normal y legítimo del derecho y el abuso de su
ejercicio.

Respecto al segundo título de atribución se parte de considerar que “La buena fe,
entonces, es el predicado de la conducta leal, del comportamiento íntegro y
honesto; es la preocupación por la cooperación; es ausencia de mala voluntad y
de intensión malévola.

El principio de la buena fe es un axioma fundamental del derecho de gentes que

impone a los ciudadanos y a los Estados la obligación de proceder con lealtad al
derecho y fidelidad hacia los compromisos adquiridos”102.

Otro concepto es el contenido en el artículo 768 del Código Civil, según el cual “La
Buena Fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo vicio”.

En cuanto título de imputación, la buena fe emerge como un elemento que parte

de considerar la actitud o mejor la intensión de las partes tanto al momento de
iniciar las negociaciones, como al momento de su retiro, aspecto que se torna más
exigente cuando esa buena fe se predica en el grado calificante de “exenta de
culpa”, como se reclama desde el artículo 863 de nuestro Código de Comercio.

También debe tenerse en cuenta que en el campo del derecho civil, tanto la teoría
del abuso del derecho como el instituto de la buena fe constituye principios
generales del derecho, cuya aplicación reviste una cierta universalidad y por tanto
pertinente en cualquier esfera de la responsabilidad cualquiera sea la naturaleza
(contractual, precontractual o extracontractual), lo que de suyo no sería elemento
diferenciador suficiente para indicarnos el tipo de responsabilidad al que nos
enfrentamos, pues en esencia, se trata de títulos de imputación genéricos; ello no
significa, desde luego, restarles importancia y menos negar su validez, solo que
como título genérico no permitirían separar una responsabilidad de otra, amén de
que pueden ser desplazado por un título especial de imputación.

1.1.4. La responsabilidad precontractual como modalidad autónoma de

responsabilidad

Bajo esta concepción, la responsabilidad surgida en el período de formación del

contrato, trata de ser explicada como una especie autónoma de responsabilidad,
sometida a un régimen especial, dotado de sus propias características, a partir de
las cuales logra soltarse de los regímenes contractual y extracontractual,

102
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia No. 22407, del 16 de marzo de
2005, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

76
sosteniendo su independencia, a la vez que abriendo un espacio intermedio entre
los extremos tradicionales.103

Gabriel Faggella en su obra “De los períodos precontractuales y de su verdadera y

exacta construcción científica”, va a cumplir un papel importante en el desarrollo
del tema por cuanto de una parte introduce el término de “Responsabilidad
Precontractual”, y de otra va a plantear un rechazo a la tesis de Ihering en dos
aspectos: La extensión del período precontractual y el título de imputación.

Brebbia, sintetiza la posición de Faggella en torno a estos dos aspectos, de la

siguiente manera:

Faggella rechaza en su totalidad la tesis de la culpa incontrahendo como

fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la
verdadera extensión que corresponde acordar a ese período previo a la formación
del vínculo contractual que divide para su mejor estudio en dos etapas: una
primera que comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se
emita la oferta; y una segunda, que comienza con la emisión de la oferta y termina
con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negaciones por
desacuerdo definitivo104.

Con esta posición se presenta un importante giro en el análisis del tema, en tanto
que, de una parte se cuestiona el periodo a partir del cual surgen las obligaciones
para las partes, al reconocer que ellas pueden originarse, aún con anterioridad a la
oferta; de otra, esa responsabilidad no surge como una responsabilidad
contractual, sino precontractual, de suerte que bajo el éste último período quedan
comprendidas aquellas tratativas o negociaciones preliminares o anteriores a la
emisión de la oferta, planteándose con ello una separación de lo que fuera
expuesto por Ihering en su doctrina de la culpa in contrahendo.

103
Sobre este fenómeno, explica la Corte Suprema de Justicia:
“a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una
serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes,
lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final
de los desacuerdos, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones
perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la
buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la
realidad, el legislador prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio
elástico de valoración, estatuyendo que las partes ‘deberán proceder de buena fe exenta de culpa
en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’ (art. 863 del
código de comercio).” Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia. 2 de agosto de
2001.
104
BREBBIA, Raúl H. Ob. Cit., pág. 282

77
1.1.4.1. El título de imputación

Al rechazar la tesis de Ihering en cuanto al momento a partir del cual se está en el

terreno contractual y reconocer la responsabilidad más allá de ese supuesto
período, al tiempo que se introduce el concepto de lo precontractual, surge la
necesidad de enfrentar el fundamento que hasta el momento se había expuesto, el
cual, desde la perspectiva Iheriana, no era otro que el de la culpa al contraer o in
contrahendo. Sin embargo, la misma resultaba insuficiente, como quiera que el
esquema propuesto fuera mucho más extenso y las relaciones a veces no
aparecían tan evidentes a la luz de esa teoría. De ahí que, a la formulación de la
nueva tesis, se haga necesario revisar el título de imputación, en tanto supuesto
jurídico para sustentar sus postulados.

En lo que atañe al elemento de imputación, el mismo Brebbia lo reseña diciendo

que en Faggella, el fundamento de esta responsabilidad no se encuentra en la
culpa, como lo suponía Ihering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa
o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Esta violación del
acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: basta una
separación arbitraria, sin motivo, de las tratativas para que ello ocurra.105

Raymond Saleilles, en su estudio,106 adhiere a los planteamientos de Faggella,

resaltando la importancia de los hechos en el período de las tratativas o
pourparles anteriores a la formulación de la oferta. Igualmente, acepta como
fundamento de la responsabilidad el propuesto por Faggella; esto es, el retiro
violatorio del acuerdo expreso o tácito establecido por las partes para entrar en
negociaciones.

Finalmente, en cuanto a título de imputación se refiere, encontramos un

planteamiento interesante en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín (Argentina) en 1992, de
cuyas conclusiones reseñan Mosset y Piedecasas lo siguiente:

5. Factor de Atribución:
La imputación jurídica se genera por apartamiento de la buena fe, del ejercicio
regular de los derechos, o por comportamientos dolosos o culposos. En la
reparación del daño involuntario el factor de atribución es la equidad107.

105
BREBBIA, Raúl H. Enciclopedia cti., pág. 283.
106
SALEILLES, R.. De la responabilité precontractuelle. En Reuve Trimestrielle de Droit civil, 1907,
pág. 697-751. citado por MAZEAUD y TUNC, ob. cit., pág. 164. También en BREBBIA, ob. cit.,
pág. 283
107
MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad Precontractual.
Rubizal-Culsoni Editores. Buenos Aires, 2006, pág. 283-285.

78
No obstante, seguidamente, los mismos autores dejan expresa su posición en
torno al título de imputación al señalar: “Es interesante “rescatar” que, como
fundamento de la responsabilidad precontractual, declaramos, en esas jornadas -
en compañía de Lorenzeti, Casiello, Nicolau, Goldenberg y Laplacett- que “la
negociación y la justa distribución de riesgos económicos, es el bien jurídico
protegido en el período contractual”108.

Significativo resulta este aporte, en tanto con él, el tema de la responsabilidad es

trasladado de un fundamento subjetivo a un campo objetivo, cuyo supuesto se
ubica en el otro extremo de la relación, cual es el derecho protegido, que para el
caso los citados autores lo enmarcan de manera genérica en el bien jurídico
protegido en el período precontractual, significando con ello la necesidad de
analizar el tema bajo reglas propias toda vez que en el mismo, se establecen
intereses jurídicos diferentes a los del campo contractual y extracontractual.

De otra parte, en referencia a la situación colombiana, se advierte el planteamiento

expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
Sentencia del 23 de noviembre de 1989, cuando manifiesta:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 846 del Código de Comercio la oferta para
la celebración de un contrato es irrevocable y, por consiguiente, si el proponente
se retracta luego de comunicada, habrá de indemnizar al destinatario los perjuicios
que con esa conducta le ocasione, norma esta que guarda perfecta y estrecha
armonía con lo preceptuado por el artículo 863 del mismo código, que ordena a las
partes indemnización de los perjuicios que se causen cuando una de las partes no
actúe con buena fe exenta de culpa en el período precontractual.

Ello quiere decir, que por expreso mandato del legislador se incurre en
responsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de
las partes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa
precontractual, pues, el legislador, como se puede observar por el texto mismo de
las normas citadas, ha rodeado de protección a quienes participan en ella, de
manera que, si se sorprende a la contraparte con el rompimiento del proceso de
negociación sin motivo justificado y con violación del principio de la buena fe, es
apenas natural que, puesto que todavía no ha nacido a la vida jurídica el contrato
en vía de formación, no pueda exigirse la reparación del daño causado alegando
para el efecto responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, lo cual no
significa sin embargo que no se haya causado una lesión, un daño a la otra parte,
pues es evidente que en la etapa precontractual si se incurre en ese tipo de
conducta, ha de garantizarse el "restablecimiento de la situación patrimonial
negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en
que el curso normal de la negociación no se interrumpiría.

108
MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A. Ob. Cit., pás. 284 – 285.

79
Se observa en esta posición como el Alto Tribunal, adhiere a la tesis de la buena
fe como factor de imputación, a la vez que agrega el hecho de la confianza
suscitada en el curso de la negociación, para fundamentar el restablecimiento de
la situación patrimonial negativa, aspectos éstos que serán analizados en el caso
de las relaciones del Estado con sus proponentes.

Así pues, bajo los planteamientos de la tesis de la responsabilidad surgida en el

período de formación del contrato o responsabilidad precontractual, en tanto
campo propio de responsabilidad, el título de imputación que se señala desde las
distintas posiciones recoge diversas situaciones, que van desde la violación del
acuerdo concluido expresa o tácitamente, el apartamiento de la buena fe en el
ejercicio de los derechos (lo que guarda una aproximación al abuso del derecho),
la equidad, y el derecho protegido en el período contractual.

De suerte que el análisis de cada uno de ellos, nos lleva a apreciar una gama de
fundamentos tanto subjetivos como objetivos, claro está con una marcada
tendencia a la aceptación de estos últimos, expresados alrededor del derecho
protegido, expuesto por Lorenzeti, Mosset, y Piedecasas, entre otros.
Ahora bien, centrando nuestro interés en las corrientes de la responsabilidad
precontractual, se tiene que tratándose del estudio del título de imputación en este
tipo de responsabilidad, se presentan algunos aspectos de importancia en razón
de su estrecha relación con el fundamento de atribución, a los que aludimos
brevemente. Ellos son: La extensión del período precontractual, el deber de
información o comunicación, y eventos de responsabilidad precontractual.

1.1.4.2. La extensión del período precontractual

Si de establecer la existencia de un título de imputación propio de la

responsabilidad precontractual se trata, innegable es la necesidad de definir el
período de la relación que se identifique como precontractual por cuanto ha de ser
ese el momento en que éste nace y hasta que culmina, el lapso durante el cual
éste ha de constituirse en fundamento jurídico de esa responsabilidad, puesto que
de lo contrario, resultaría inútil cualquier esfuerzo por hallar el título jurídico de
atribución y más aún, su explicación como campo propio de responsabilidad.

Una primera aproximación la encontramos en Ihering, para quien este período

nace con la formulación de la oferta y culmina con la celebración del contrato; de
ahí que el fundamento de la responsabilidad se aloje en la culpa mientras se
contrae (culpa in contrahendo). 109

Faggella por su parte toma este período desde una perspectiva más amplia al
señalar que dicho período va desde las tratativas anteriores a la oferta y culmina
con la celebración del contrato, aspecto que refuerza Cantarelli al expresar que en

109
CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág.14.

80
la actualidad los negocios son cada vez más complejos y requieren de un mayor
número de negociaciones y tratativas, como pasos previos a la gestación del
acuerdo, de donde pueden surgir responsabilidades para los intervinientes.110

En este mismo sentido se pronuncian Mosset I. y Piedecasas, quienes citando a

Picasso y apoyándose en otros autores como Brebbia, Cuiñas Rodríguez y
Garrido-Zago, sostienen:

En cuanto a la extensión del “período precontractual”, dentro del cual puede

originarse responsabilidad, la doctrina autoral y judicial se ha ido, poco a poco,
unificando: desde un momento inicial (Ihering), que limitaba el comienzo de la
etapa al momento de la emisión de la oferta (…), hasta el estadio actual, en el cual
se declara “que puede existir responsabilidad precontractual desde el momento
mismo en que las partes entran en tratativas desde las primeras conversaciones
no siendo necesario para ello que exista oferta111.

En el caso colombiano, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, fija su

posición al respecto, señalando:

(...) para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un
contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de
ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio
tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de
manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra
plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos
que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de
todos los requisitos legales, (…)”112.

En el campo de la contratación pública, encontramos un pronunciamiento concreto

en la sentencia SU-713 de 2006, en la que la Corte Constitucional manifiesta:

Así, la Administración asume la obligación de observar el procedimiento

licitatorio y de seleccionar la propuesta que resulte más favorable de
conformidad con los requisitos previstos en los pliegos de condiciones; y a su
turno, a partir de la invitación que se realiza para que los interesados formulen
ofertas en relación con el proyecto de contrato determinado, como invitatio ad
offerendum, los proponentes adquieren el derecho subjetivo y el interés legítimo
de formular propuestas de negocio jurídico, a que éstas sean evaluadas si
cumplen las exigencias habilitantes reconocidas en los pliegos, y en fin, a que se
concluya todo el procedimiento de selección objetiva adjudicando el contrato al
mejor oferente113.

110
CANTARELLI, Leonor. Ibidem.
111
MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A. Ob.Cit., pág. 282.
112
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 1989 (G. J. CXCVI, No. 2435, pg.
123.
113
Corte Constitucional. Sentencia SU – 713 de 2006.

81
De las diversas posiciones que se traen, es claro que en el estado actual del tema
existe una marcada tendencia a reconocer que el período precontractual no está
circunscrito al momento de la oferta, sino que se extiende aún desde las tratativas
anteriores a ella y hasta la celebración del contrato, bajo el supuesto que también
desde las mismas negociaciones iniciales puede producirse un daño.

Esta tendencia se acentúa aún más si tenemos en cuenta que con el desarrollo
tecnológico de nuestros tiempos, toman auge diferentes mecanismos de
negociación, cuyas implicaciones conllevan a relaciones virtuales, a partir de las
cuales, la publicidad, la información, la celeridad, etc., juegan un papel definitivo
en el mundo jurídico, y a partir de él, se desarrolla un movimiento comercial
basado en la confianza que se suscita en la información de las propiedades del
producto.

1.1.4.3. El deber de información

La proclamación de la buena fe como fundamento de atribución en la

responsabilidad precontractual, ha conducido a la doctrina a señalar que los actos
previos al perfeccionamiento del contrato deben ser realizados y ejecutados con
buena fe y lealtad. No obstante, la propia doctrina ha evidenciado la necesidad de
precisar en el campo práctico la orientación de ese deber de obrar de buena fe.

Así, S. Picasso advierte que definir el contenido del deber de obrar de buena fe
resulta bastante difícil, y puestos a encarar esta tarea los autores acuden en
general a la utilización de sinónimos, como lo son "lealtad", "probidad", etc. Sin
embargo, puede afirmarse, como lo hace la doctrina moderna, que la regla de la
buena fe tiene verdadera fuerza jurídica, esto es, crea deberes a los que están
sometidos, en este caso, los futuros contratantes.

Para este autor, “De entre esos deberes, la doctrina comparada suele enumerar
los siguientes: de colaboración; de reserva o secreto respecto de ciertas
circunstancias que han llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa de
los acuerdos; de conservación y custodia de los bienes entregados (títulos,
mercaderías, planos, muestras); y de información”. Alude igualmente a que de
todos ellos, el que mayor trascendencia ha adquirido modernamente es, sin
ninguna duda, el deber de información.114

Su importancia en el momento actual también es reconocida por Tamayo

Jaramillo, cuando se refiere a “Las obligaciones precontractuales y contractuales
de información, de consejo y de instrucción “, señalando:

En el derecho contemporáneo, se tiene como dato adquirido que entre las partes
que celebran un contrato existe una obligación de lealtad, para con la otra no solo

114
PICASSO, Saulo. Ob. Cit. Pág. 35-42.

82
 en la formación del contrato, sino también en su ejecución, así en algunos
ordenamientos jurídicos no los establezca en la ley en forma expresa. En esa
obligación de lealtad, se enmarcan como especie de la misma las denominadas
obligaciones de consejo, de información y de instrucción.

(…)

Se dice entonces que, en general, sobre las partes pesa la obligación de lealtad,
sobre todo en relación con las informaciones que se deben recíprocamente,
cuando aquella esté o debiera estar a su alcance. Esa obligación de lealtad existe
tanto en el período precontractual como en el contractual. En el período
precontractual se trata, por ejemplo, de advertir al cliente, antes de que éste de su
consentimiento, sobre la naturaleza del bien o servicio, así como de las
consecuencia jurídicas que resultan de ciertos comportamientos a la hora de firmar
el contrato, como en el caso de llenar un documento o declarar el valor de la cosa
por transportar115.

Como sustento normativo de este deber, el autor cita los artículos 863 y 871 del
Código de Comercio y el artículo 1603 del Código Civil.

El mismo autor advierte, para fijar los límites de las obligaciones de información y
de consejo, que ellas existen “en la medida en que haya una parte profesional y
otra profana en la materia. Si ambas partes conocen o deben conocer en razón de
su oficio, los alcances del contrato, la obligación de información o consejo
desaparecen o por lo menos se atenúan”116.

Deviene ahora de tales planteamientos que la buena fe expresada en el deber de

obrar con lealtad imponiendo la obligación de información y de consejo, se debilita
por la formación profesional o el conocimiento que sobre la materia tenga la parte
afectada, dejando por fuera aspectos relevantes como la confianza suscitada entre
las partes117, o aún la mala fe con la que pueda actuar la otra parte, o simplemente
la posición dominante de una de ellas sobre la otra o sobre un determinado
mercado.

De suerte entonces que el deber de información y consejo no se limita por el

hecho de la condición profesional o de conocimiento, aspectos estos que sirven de
criterio orientador pero que en modo alguno podrían ser determinantes para borrar
la buena fe y terminar desprotegiendo un derecho legítimamente amparado.
Piénsese, por ejemplo, en un proceso licitatorio para la celebración de un contrato
de obra en el que la entidad convocante se limite a informar los aspectos
generales del contrato requerido so pretexto, de que en ella habrán de concurrir

115
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, págs. 557-558.
116
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob.cit., tomo I, pág 561.
117
A ello se refieren MOSSET ITURRASPE, Jorge., y PIEDECASAS, Miguel A. Ob. Cit., págs. 49
a 99.

83
expertos en construcción, o que no se ponga de presente la normativa rectora por
considerar que la ley se presume conocida por todos.

Resulta innegable y tiene aplicación en el campo de la responsabilidad

precontractual y contractual la necesaria y fatal prestación de informar y aconsejar,
como una manifestación del deber de lealtad que se impone a las partes al entrar
en negociaciones y al ejecutar el contrato, deber que no aparece determinado
respecto a otra parte o extremo de la relación en la responsabilidad
extracontractual.

Esta posición encuentra eco en la repuesta de Mosset y Piedecasas, al

interrogante que se formulan acerca de si el período precontractual ampliado o
extendido, significa que el juzgamiento por parte del juez de las conductas
observadas durante ese tiempo debe responder a una “idéntica exigencia“, a una
sola línea relativa a “buenas o malas conductas”?, a lo que expresan:

Nuestra respuesta es que las conductas de los tratantes se juzgan con mayor
severidad en la medida en que las conversaciones maduran o avanzan hacia un
acuerdo, y ello con base en dos ideas recogidas por el Código:

1. La primera se encuentra en el artículo 902 del Código Civil:

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos.
(...) y

2. Tal como lo suponía el precedente de esa norma, (...), el deber de previsibilidad

no es siempre el mismo; la obligación “de pensar con cuidado las consecuencias
que el hecho pueda tener “ y , por ende, de evitar la causación de perjuicios,
aumenta en la medida que las tratativas avanzan; es así mismo, el tema de la
relación de causalidad adecuada118.

Deber de información y conocimiento de la materia objeto de contratación,

parecen surgir como presupuestos fundamentales en las relaciones jurídicas
actuales, con la suficiente fuerza para hacer producir efectos resarcitorios respecto
de la parte que no ha sido lo suficientemente informada, al punto que la
defectuosa información o la información insuficiente, puede llegar a producir un
vicio en el consentimiento y con ello afectar la relación contractual o simplemente,
frustrar la celebración del contrato en cuya celebración venían avanzando los
interesados.

118
MOSSET ITURRASPE, Jorge, y PIEDECASAS, Miguel A.. Ob. cit., págs. 285-286.

84
1.1.4.4. Algunos casos de responsabilidad precontractual desde el Derecho
civil

Abordar el tema de la responsabilidad precontractual, implica reconocer la

existencia de una serie de situaciones prácticas que se presentan en el mundo del
negocio jurídico que surgen en el momento en el que las partes o intervinientes no
son ajenas a una expresión de voluntad, ni se vinculan por una mera casualidad,
sino que se relacionan voluntariamente, con el propósito de celebrar un contrato,
el cual finalmente resulta frustrado. Algunas de esas situaciones prácticas
encuentran expresión jurídica, en casos como los que a continuación reseñamos.

En la formación del contrato normalmente encontramos un iter negocial en el que

se avanza en acuerdos acerca de las prestaciones, de modo que si bien no existe
contrato hasta que establezca acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos,
es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a
desconocerse unilateralmente, al punto que si esos acuerdos logrados se
desconocen por una de las partes y eso ocasiona la ruptura de la negociación, el
interviniente que desconoció lo acordado deberá responder.

Responsabilidad precontractual por dolo: En este caso una de las partes del futuro
contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo
negativo) de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo verdadero
hubieran llevado a cabo al otro negociante a celebrar el contrato.

Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad: En referencia a esta

situación, en comentario a los “Principios de Unidroit”, Mosset y Piedecasas,
señalan que “(…), la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones
con mala fe, será responsable por los daños causados a la otra parte.”, y explican
que “se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la
intención de no llegar a un acuerdo”119.

En otros términos, también se incurre en responsabilidad precontractual en

aquellos eventos en los que se inician tratativas negociales con el conocimiento de
que no habrán de culminar en un contrato, bien porque se tiene una decisión
contraria ya tomada, o sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso
ajena a la parte, que impide la celebración del contrato.

Retractación o revocación de la oferta: A diferencia de la situación anterior, en

este evento se trata de un acontecimiento cuyo momento inicial está orientado a la
celebración del negocio jurídico, sólo que por circunstancias posteriores llevan a
una de las partes a desistir de la oferta o propuesta. Esta revocación o retractación
de la oferta puede resultar no vinculante, o vinculante.

119
MOSSET ITRRASPE, Jorge. y PIEDECASAS, Miguel A.. Ob. Cit., pág. 19

85
Tratándose de la retractación o revocación de la oferta no vinculante, explica
Borda120, que una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser
aceptada. En el primer periodo la oferta no llega a conocimiento del futuro co-
contratante por lo que no produjo su efecto receptivo. En este caso, el retiro de la
oferta no origina responsabilidad precontractual.

De acuerdo con este planteamiento, resulta apenas lógico que tratándose de una
oferta a la cual se le hace expreso el carácter irrevocable, su retractación se
convierte en una fuente de responsabilidad por cuanto su destinatario, atendiendo
a dicho carácter tomó una posición de seriedad y objetividad frente al negocio que
se le propone, por lo que la retractación implica la frustración de una expectativa
que se forma a partir de la seriedad del negocio propuesto.

Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente. Nos ubicamos en

aquellas situaciones en las cuales después de la emisión de la oferta sobreviene
la retractación por circunstancias ajenas a la voluntad del oferente, como cuando
la cosa ofrecida en venta perece o sobreviene en ella una desmejora, lo que hace
que el oferente se retracte.

Nulidad de contrato celebrado. Cabe acá recordar que fue precisamente este el
evento principal en el que Ihering soportó su teoría de la culpa in contrahendo,
para significar que cuando el contrato se anula, subsisten una serie de
obligaciones entre las partes, generalmente surgidas a partir de las negociaciones,
las cuales a pesar de la nulidad producen efecto entre las partes, como el caso de
las restituciones.

Como la nulidad declarada priva retroactivamente al contrato del efecto querido

por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en
responsabilidad precontractual, y por ello estaría obligado a resarcir el perjuicio
ocasionado.

1.2. El daño precontractual

Una de las dificultades que se presenta en la responsabilidad precontractual,

radica precisamente en determinar el daño o lesión que se pueda ocasionar en
este período, lo que a su vez se torna en cuestión fundamental para determinar el
perjuicio y por consiguiente la respectiva indemnización. El asunto se debate entre
la lesión patrimonial sufrida por las erogaciones realizadas para adelantar las
negociaciones que finalmente resultan frustradas, o si la misma se extiende a la
expectativa de ganancia o utilidad esperada en razón del contrato que se
pretendía celebrar o que habiendo sido celebrado, es anulado, y dentro de éstas,
si esa utilidad esperada corresponde efectivamente a un efecto patrimonial o a la
oportunidad o chance.
120
BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1955, págs. 69-108.

86
En uno y otro caso, el daño tiene una comprensión diferente; así, mientras en el
primero se trata del sacrificio patrimonial expresado en los recursos realmente
invertidos, en el segundo, se trata de la mera expectativa o resultado económico
esperado, es decir, aquello que pudiera significar un aumento patrimonial o lo
dejado de percibir.

1.2.1. Daño al interés negativo y al interés positivo

La búsqueda de respuestas a estos cuestionamientos se convierte en referentes

obligados en el estudio realizado por Ihering, para llevarlo finalmente a plantear la
teoría del interés negativo en su tesis de la culpa in contrahendo, con la que se va
a determinar el monto de la indemnización a reconocer en estos casos. Esta
concepción Iheriana es reseñada por Brebbia, en los siguientes términos:

La parte damnificada por la no formalización de un contrato válido puede tener

interés en que se ejecute el contrato (interés positivo), o bien en que no se ejecute
el mismo (interés negativo). Tomando como ejemplo el caso de un contrato de
compraventa, el vendedor tendrá derecho a pedir, en virtud del interés positivo, todo
el dinero equivalente a lo que hubiera correspondido si el contrato se ejecutara, es
decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de venta.
En cambio, si opta por el interés negativo –no conclusión del contrato-, solo puede
reclamar lo que hubiere correspondido si el hecho exterior de la conclusión del
contrato no hubiera existido nunca, o sea el reintegro de los gastos de transporte. El
interés positivo tiene por base la validez del contrato; el interés negativo, la nulidad
del convenio o la no formalización del mismo. Vale decir, en consecuencia, que en
los casos de culpa incontrahendo solo se podrá reclamar el interés negativo121.

A partir de este referente encontramos que el daño al interés negativo se compone

por aquellos daños sufridos por el acreedor, a causa de haber confiado en la
celebración de un contrato que no se concretó o que resultó inválido. En otros
términos, podríamos decir que el daño al interés negativo comprende todos los
daños en relación de causalidad adecuada, que ocasiona la frustración del acto en
sentido amplio, extensión que es analizada y aceptada por un sector importante de
la doctrina122, la cual presenta la idea de un daño que, en sentido amplio
comprende todo perjuicio sufrido a causa de la frustración del negocio, quedando
en todo caso supeditado a la demostración de la adecuada causalidad.

Más allá de lo anterior, la distinción entre el daño al interés positivo o de

cumplimiento y el daño al interés negativo o de confianza, es registrada por la
doctrina desde diversos ángulos.

En términos de López de Zavalía, se advierte:

121
BREBBIA, Raúl H. Ob. Cit. Pág. 279
122
BURGOS, Diego. Daño al interés negativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot, ed., 1994, pág. 86

87
 (…) Positivo, es el interés que el contratante tiene en la ejecución de un contrato,
interés que en el caso de inejecución de éste debe ser satisfecho indemnizándose
el daño emergente y el lucro cesante, Negativo, es el interés que tiene en la no
conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que
tendría de no haber concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el
daño emergente y el lucro cesante123.

Corresponde este planteamiento a una extensión amplia del interés negativo, el

cual queda vinculado, en principio a un efecto patrimonial expresado en los
conceptos de daño emergente y lucro cesante, caso en el cuál tratándose de la
responsabilidad precontractual, el lucro cesante remite a una situación de
posibilidad económica de ganancias; sin embargo, esta última no debe
confundirse con la pérdida de oportunidad o de “chance”.

2. La responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, desde las

normas del derecho público

2.1. Generalidades

Luego de una descripción de los diferentes aspectos que convergen a manera de

contexto en el que surge y se desarrolla la responsabilidad precontractual del
Estado, como en efecto lo son los procedimientos de selección (principalmente la
licitación pública como norma general de la selección del contratista), las teorías
que fundamentan la responsabilidad patrimonial del Estado y el tratamiento
jurídico que se le ha dado a aquella desde las corrientes civilistas, se pretende
ahora una mirada introspectiva para establecer los aspectos que caracterizan la
responsabilidad precontractual del Estado en nuestro medio, teniendo como
referente las distintas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias que sobre ellos
se han expuesto a partir de la Constitución de 1991 y con apoyo en las normas del
actual Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Se trata de una aproximación al núcleo central de lo que podríamos referir como

los rasgos característicos o aspectos básicos de la responsabilidad precontractual
del Estado, partiendo de la consideración a algunas posiciones que sobre la
materia han sido expuestas, con las cuales se apunta a la identificación de su
fundamento, sus manifestaciones, sus fuentes y el régimen jurídico propio de éste
tipo de responsabilidad, elementos a partir de los cuales habrá de surgir el deber
reparatorio.

Su estudio nos lleva al análisis de diferentes títulos de imputación en la

responsabilidad del Estado, así como a concentrarnos en el régimen del daño
antijurídico y la necesidad de encontrar un mecanismo de atribución en

123
Citado por CANTARELLI, Leonor. Op. cit., p. 56.

88
consonancia con dicho régimen, dentro del cual se propone como derecho
protegido la selección objetiva y alrededor de ella su función dentro del proceso de
formación de la voluntad contractual, a la vez que nos aporta elementos para
determinar si la responsabilidad precontractual constituye una especie autónoma
frente a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.

En esta labor se analizarán como aspectos obligados, el régimen jurídico de esta

especie de responsabilidad, a partir del cual se habrán de determinar la extensión
y aplicación de las reglas que sustentan jurídicamente su validez; la definición del
período precontractual, del cual se identifican las etapas de la relación que surge
entre la entidad estatal y los particulares interesados en atender la convocatoria o
llamado a participar en la licitación, a la vez que permiten diferenciar la
responsabilidad precontractual de la contractual y de la extracontractual; el
señalamiento de aquellas situaciones a partir de las cuales se ha reconocido la
presencia de la responsabilidad precontractual, y la determinación del fundamento
de esta especie de responsabilidad, visto desde la jurisprudencia del Consejo de
Estado y desde la perspectiva del daño antijurídico, con una aproximación a lo que
podríamos denominar el derecho protegido en el procedimiento licitatorio, así
como el reconocimiento, extensión y valoración del daño precontractual.

Preciso es señalar que este recorrido toma como referente temporal La Carta
Política de 1991 y la expedición de la Ley 80 de 1993 (modificada por las Leyes
1150 de 2007 y 1474 de 2011), actual Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública), normativa a partir de la cual se han inspirado la
jurisprudencia y la doctrina para plantear las diversas posturas.

2.2. Régimen jurídico

Bajo este concepto nos proponemos ahora entrar a determinar si dentro del
ordenamiento jurídico colombiano, se cuenta con un conjunto normativo y
jurisprudencial específicamente aplicable al tema de la responsabilidad
precontractual en el campo de las entidades públicas, o si por el contrario, el
mismo encuentra su marco normativo en las reglas que regulan la responsabilidad
de los particulares o si se rige por un régimen general aplicable al Estado.

Su definición toma importancia en la medida en que a partir de dicha regulación se

pueden establecer las condiciones bajo las cuales se reconoce, delimita y define la
problemática suscitada en el proceso de formación del contrato cuando estamos
en presencia de un ente público como parte de esa relación.

En apartados anteriores se ha hecho referencia al régimen general de la

responsabilidad del Estado el cual parte del precepto contenido en el artículo 90
superior y fija las líneas centrales bajo las cuales habrá de surgir el deber de
reparar a cargo del Estado. Dentro de esa misma dinámica se hace ahora
necesario entrar a establecer si en la esfera de la responsabilidad pública, la

89
responsabilidad precontractual en tanto actividad del Estado de la cual puede
surgir el deber reparatorio, posee disposiciones o reglas propias que le desarrollen
o complementen dentro de ese espectro general como una especie propia y aún
que le permitan tomar distancias del régimen jurídico previsto en esta misma
materia en el campo del derecho civil.

Obligado resulta entonces, recoger los elementos propios del régimen general de
responsabilidad del Estado, para establecer si ellos tienen la misma aplicación en
el período precontractual, o si por el contrario, dentro de ese marco merecen la
condición especial.

Una referencia inicial sobre este tópico la encontramos en Escobar Gil, quien
señala:

Las irregularidades en que incurra la Administración Pública durante el

procedimiento de selección del contratista, o una vez adjudicada la licitación sin
estar perfeccionado el contrato, que causen una lesión o daño antijurídico a los
oferentes o al adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil. Es la aplicación
al ordenamiento administrativo de la teoría de la culpa o daño in contrahendo
estructurada por el célebre profesor de Goettingen, Rudolf Von Ihering, a partir de
textos romanos, y reconocida como fuente de responsabilidad patrimonial en el
campo del Derecho Civil124.

Llama la atención este señalamiento en tanto hace mención expresa a una

actuación concreta de la administración, alusiva a la selección del contratista y a la
adjudicación del contrato, al tiempo que remite a la aplicación de la teoría de la
culpa in contrahendo en el derecho administrativo, como regla jurídica
estructurada para explicar el deber reparatorio.

Se define así el período precontractual con una regulación propia, diferente a la

prevista para el contrato Estatal y aún de la responsabilidad extracontractual, para
significar que se trata de una actuación orientada a la búsqueda o selección de un
contratista, suponiendo con ello un proceso de acuerdos o etapas previas a la
formación del contrato y a su antesala la adjudicación, con lo que bien podríamos
afirmar que las reglas previstas para el proceso de formación de la voluntad
contractual y de la adjudicación del contrato estatal, hacen parte del régimen
jurídico propio de la responsabilidad precontractual del Estado, toda vez que su
análisis no puede desconocer dicha normativa.

Aspecto central de ese procedimiento es el relacionado con la etapa de formación

de la voluntad contractual o período precontractual que tiene por objeto la
selección del contratista, en el que entran en juego tanto intereses públicos, como
intereses particulares representados en el motivo que impulsa a los particulares a

124
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 227.

90
participar en él. De ahí la necesidad de determinar, dentro del amplio marco
jurídico que regula la materia, aquellos aspectos normativos a partir de los cuales
se define la responsabilidad que pueda corresponder a la entidad estatal en esta
fase del procedimiento.

Dos aspectos importantes a conciliar sobre este tópico resultan ser los artículos 13
y 50 de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública) y el artículo 90 de la Constitución Política.

El artículo 13 del Estatuto contractual en tanto establece:

“Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos. Los contratos que

celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se
regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las
materias particularmente reguladas en esta ley”.

Define así el Estatuto el régimen legal que ha de gobernar al contrato estatal

remitiéndolo a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, dejando a salvo
las materias particularmente reguladas en él, con lo que en principio podría
pensarse que si la responsabilidad precontractual no está contemplada dentro de
los asuntos particularmente regulados en el Estatuto, habrá de dirigirse por las
reglas comerciales y civiles pertinentes.

En consecuencia, bajo estas premisas la responsabilidad precontractual del

Estado estaría sometida al régimen jurídico de derecho privado o sometido a las
reglas del Código de Comercio (artículos 863 y 871, principalmente) y a las
normas del Código Civil (artículo 1603).

Ahora, el mismo Estatuto General de Contratación al establecer la responsabilidad

contractual, en su artículo 50, prescribe:

“Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades Estatales. Las entidades

responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos
que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos
deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de
la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista”.

Se pregunta entonces ¿si ante el hecho de referir el daño causado “a sus

contratistas” el régimen de responsabilidad previsto en esta disposición excluye
los daños generados en la etapa de formación del contrato o precontractual, o si
los mismos están allí comprendidos?

91
La respuesta a este interrogante involucra necesariamente la remisión al artículo
90 de la Carta Política, en tanto consagra el principio de responsabilidad
patrimonial del Estado, al prescribir que el Estado es responsable
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
la acción u omisión de sus autoridades.

Por considerar que la regla del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, restringía el

ámbito de aplicación de la norma Constitucional, fue demandado en acción de
inconstitucionalidad, la misma que fue resuelta por la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-333 de 1996, en la que se fijó la extensión del régimen de
responsabilidad del Estado a partir del artículo 90 Superior, en los siguientes
términos:

El actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado

responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de
las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos
para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que
éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el
artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual
sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo
el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el
ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del
artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado
y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el
sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación
jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad
patrimonial del Estado de carácter contractual”.125

Precisando lo dicho por la Corte en la citada providencia, en relación con la

responsabilidad precontractual, apuntan Mutis y Quintero:

Así las cosas, cuando de la actuación estatal, sea está jurídica o antijurídica,
contractual o precontractual, se siga la causación a un particular de un daño
antijurídico, esto es, de un perjuicio que el administrado no está obligado a
soportar como quiera que el sistema jurídico lo subsume en uno de aquellos
supuestos que originan responsabilidad estatal, surgirá a cargo del Estado, la
obligación de reparar tal daño126.

Sin lugar a dudas que la posición de la Corte Constitucional permite avanzar en el

tema para señalar en primer lugar la existencia de un régimen general de
responsabilidad propio del Estado, diferente al de los particulares, establecido
desde el artículo 90 de la Carta, el cual comprende no solo el campo de la
responsabilidad extracontractual, sino la contractual y la precontractual, por lo que

125
Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. Este criterio es reiterado por la misma Corte en
sentencia C-644 de 2011
126
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit., pág. 404.

92
habrá de concluirse que esta última está gobernada por el régimen jurídico propio
del Estado (artículo 90 C. P.) y no por las normas comerciales y civiles, lo que no
obsta para que puedan ser consideradas como criterio auxiliar de aplicación en el
campo del contrato Estatal.

Por lo demás, para redundar en argumentos en favor del régimen de derecho

público y no el privado, es preciso tener presente las diferencias que se
establecen en relación con la forma de negociación que se imponen en uno y otro
campo, tal como lo expresan Mosset y Piedecasas, para quienes, en materia de
responsabilidad precontractual del Estado, los principios que gobiernan esta
especie de responsabilidad “sufren una notoria restricción en la contratación con el
Estado.

Particularmente el referido a la libertad de negociación que implica libertad de

formas, que conlleva la libertad de manifestación.
Rige, por el contrario, el principio de formas especialmente reglamentadas.
Con ella el “trato previo” debe haber guardado las formalidades impuestas por el
marco legal específico.”127

En este mismo sentido, es concluyente la posición del Consejo de Estado cuando

expresa:

Debe tenerse en cuenta que la contratación estatal es reglada, en tanto la

administración para celebrar un contrato debe ceñirse a los procedimientos
establecidos por la ley, que no son más que aquellos trámites que debe adelantar
y seguir para seleccionar sus contratistas, ya sea a través de la licitación, ya sea
por concurso y en casos excepcionales directamente, pero siempre a través de un
procedimiento que le obliga a tener presente los principios de transparencia,
publicidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y ante todo el deber de
selección objetiva (arts. 23 y 29 ley 80 de 1993). Si bien puede valerse de la
aplicación de disposiciones civiles y comerciales, también lo es, que es sobre las
“pertinentes” (art. 13 Ley 80 de 1993) y que en materia de la responsabilidad que
se examina, podrán presentarse algunas similitudes entre la oferta y la aceptación
que regula el Código de Comercio con la propuesta y la adjudicación de que trata
la legislación de los contratos del Estado, pero nunca con la informalidad y la
consensualidad propia del mundo de los negocios privados. De ahí que las fuentes
que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no
puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí
rige el principio de la solemnidad (…)128.

Estas referencias, permiten inferir que tratándose del régimen de responsabilidad

precontractual del Estado, existen diferencias entre esta normativa y la prevista en
el derecho civil para los particulares, lo que no obsta para apoyarse en algunas de

127
MOSSET y PIEDECASAS. Ob. Cit., pág. 37.
128
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. No. 13405.

93
estas instituciones, las cuales, como bien lo advierte el Máximo Tribunal de lo
Contencioso, no pueden ser aplicadas en el campo de lo público en toda sus
extensión, ya que el Estado se encuentra sometido a normas especiales y orienta
su actividad en fines diferentes a los perseguidos por los particulares.

Así, a manera de ejemplo, podría decirse que cuando en el campo privado el

negocio se frustra por la retractación que haga una de las partes por no haber
efectuado los cálculos económicos de manera correcta, el efecto se traduce en
una lesión a la expectativa de la otra parte; tratándose del Estado, la lesión que se
produce no solo es de efecto patrimonial, sino que genera otros que tiene que ver
con el interés general, la necesidad del servicio y con principios que rigen para la
administración, como lo son la planeación, el principio de economía, el debido
proceso, la transparencia, etc.

De suerte entonces que al tratar de dar aplicación a alguna o algunas de las reglas
del derecho privado en el campo de lo precontractual del Estado, habrá de tenerse
en cuenta que las mismas encuentran su limitación en las especiales reglas que
rigen para éste y en la naturaleza misma del ente público129. De ahí que se haga
necesario adoptar un esquema de análisis propio para este tipo de
responsabilidad, en el que, si bien se toman referentes del derecho privado, ellos
se convierten en elementos instrumentales cuyo empleo y aplicación está limitado
a la permisión que de ello haga el régimen dispuesto para el Estado.

No resulta válido entonces, afirmar que por el hecho de que en el Estatuto General
de Contratación no se haya regulado particularmente esta materia y por la expresa
remisión que a las disposiciones civiles y comerciales allí se hace130, lo
procedente sea el sometimiento al derecho privado.

129
Así, tomando como referente el marco del derecho común europeo y aún el propio derecho
interno español, reseña Piñar Mañas:
“En este sentido, el objetivo de la Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras está ya apuntado en su
Preámbulo que (primer Considerando) señala que "la realización simultánea de la libertad de
establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras
efectuada en los Estados miembros por cuenta del Estado, de las colectividades territoriales y de
entidades de derecho público, lleva consigo paralelamente a la eliminación de las restricciones una
coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras",
coordinación que (Considerando tercero) debería efectuarse en base a los siguientes principios:
primero, prohibición de aquellas especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio y,
segundo, suficiente publicidad de los contratos. Principios para cuyo cumplimiento era necesario
elaborar un procedimiento común de selección y adjudicación de los contratos, como así se hizo.”
PIÑAR MAÑAS, José Luis. Ob Cit., pág 38
130
Ley 80 de 1993, artículo 13. “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,
salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.”

94
Tal consideración sería desconocedora del régimen general de responsabilidad
previsto de manera especial para el Estado por el artículo 90 de la Carta, el cual,
como lo manifestara La Corte Constitucional, contiene un mandato que aplica no
solo en el campo extracontractual, sino que se extiende a lo contractual y a lo
precontractual. Adicionalmente, dicha norma está referida al contrato y no a la
etapa precontractual.

Con lo dicho se abre paso la necesidad de incluir en la definición del tema de la

responsabilidad precontractual del Estado, principios y normas que son propios de
éste y que lo diferencian del derecho privado, dejando de paso establecida la
insuficiencia de las tesis civilistas para regular el fenómeno en el campo de lo
público.

Ahora, siendo el régimen de responsabilidad del Estado un conjunto de reglas

especiales soportado en normas de derecho público e inspirado en el concepto del
daño antijurídico, es claro que él se aplica a todos los ámbitos y niveles de la
actuación del ente público, salvo que las mismas normas que lo establecen
dispongan cosa diferente, lo que no ocurre en relación con la responsabilidad
precontractual del Estado, toda vez que no dispone nuestro ordenamiento jurídico
de norma que le dé un tratamiento diferente.

Argumento adicional que refuerza esta tesis es el relacionado con la existencia y

regulación de los denominados actos previos o actos separables del contrato, con
los cuales se alude a aquellas decisiones de la administración adoptadas en el
desarrollo del proceso de selección del contratista y de adjudicación del contrato,
los cuales toman distancia de la actuación contractual propiamente dicha por dos
razones, a saber: Por la naturaleza jurídica de dichos actos, cuya esencia
corresponde a la de los actos administrativos; y por los medios de control (acción),
previstos para su impugnación por la vía judicial (nulidad y nulidad y
restablecimiento), como lo establece el inciso segundo, artículo 141 de la Ley
1437 de 2011, al señalar que “Los actos proferidos antes de la celebración del
contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables en los
términos de los artículos 137 y 138131 de este código, según el caso.”

A diferencia de lo anterior, el artículo 77 del Estatuto General de Contratación de

la Administración Pública, en su inciso final, establece:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad

contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la
acción contractual, de acuerdo con las reglas de Código de lo Contencioso
Administrativo.”

131
Sus disposiciones regulan lo relativo a los medios de control de nulidad (137) y nulidad y
restablecimiento del derecho (138).

95
Procede igualmente señalar que esta distinción entre actos separables o previos a
la celebración del contrato y los actos contractuales o producidos con ocasión de
la actividad contractual, así como su régimen jurídico y la vía de la protección
jurisdiccional, no es exclusiva del régimen colombiano, sino que la misma se
encuentra reconocida de vieja data en otros ordenamientos, como lo reseña
Moreno Molina, al expresar:

3. La preparación y adjudicación de los contratos como actos jurídicos separables

de los mismos.

Los contratos administrativos se caracterizan por ser negocios jurídicos con una
finalidad orientada a la consecución del interés general (sentencias del Tribunal
Supremo de 4 de mayo de 1968 y de 28 de febrero de 1989). De acuerdo con esta
característica, ligada a las exigencias derivadas de que una de las partes en el
contrato sea una Administración Pública (es decir, una persona jurídica pública,
que está vinculada al principio de legalidad y sometida al servicio objetivo de los
intereses generales), se explica que los actos preparatorios de los contratos que
celebren las Administraciones Públicas, entre los cuales se incluyen
destacadamente la selección de contratistas y la adjudicación de los contratos, se
hallen regulados por el Derecho administrativo y sus controversias se sometan a la
jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata, como declaró el Tribunal Supremo
en su célebre sentencia sobre el «Hotel Andalucía Palace» (STS de 4 de febrero
de 1965), de actos separables del propio contrato (vid., entre otras muchas, las
SSTS de 19 de octubre de 1981, 16 de noviembre de 1983 y 26 de noviembre de
1985), y así lo señala también expresamente la Ley de Contratos del Sector
Público, en su art. 20.2132.

Fuerza concluir que el régimen jurídico que gobierna la responsabilidad

precontractual del Estado, toma como referente la actuación pública de selección
del contratista y se somete a las normas de derecho público que se le impone
desde el artículo 90 de La Constitución Política y no a las disposiciones del
derecho privado.

2.3. Extensión del período precontractual en el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública

La extensión del período precontractual en el campo del contrato Estatal,

corresponde a uno de aquellos aspectos en los que la regulación propia de lo
público se hace más evidente, como quiera que en virtud del principio de legalidad
que gobierna la actuación administrativa se impone con reglas especiales para
determinar el procedimiento que ha de seguir la entidad, a la vez que para señalar
el campo de acción bajo el cual ha de orientarse la actuación de los oferentes, así
como sus derechos y obligaciones, lo que no sucede en el campo del derecho
132
MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. La Nueva Ley de
Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático. Tercera edición, 2010, págs. 184 y 185. Tomado
de: file:///C:/Users/pc/Downloads/RJ_45_I_2.pdf. Fecha de Consulta: 7 de enero de 2015.

96
privado, en el cual la norma general está signada por la informalidad, sin que con
ello se quiera significar la ausencia de un período precontractual o de formación
del contrato en este último.

Deviene entonces la necesidad de precisar la extensión de ese período en el

campo del contrato estatal o público, a la luz de la regulación dispuesta para el
procedimiento de formación de la voluntad contractual, como elemento necesario
para poder separar este campo de la responsabilidad Estatal de otras especies de
responsabilidad.

Desde las corrientes civilistas, se informa de dos posiciones en relación a este

tema; una que alude a que el período precontractual se extiende desde la
formulación de la oferta hasta la celebración del contrato o su frustración (Ihering),
y la otra que reconoce su iniciación con anterioridad a la oferta, esto es, desde las
tratativas o conversaciones iniciales (Faggella).133

Ahora bien, en el terreno del contrato Estatal, en el ordenamiento colombiano la

discusión parece haberse radicado más, o por lo menos haber sido más álgida en
el aspecto procesal que en lo sustancial, centrando el debate en la vía de la acción
a seguir en aquellos eventos de los actos separables del contrato o previos a su
perfeccionamiento, a la vez que diferenciando el acto y hecho, como fuente
generadora del daño.

Así las cosas, desde la perspectiva procesal, se llegó a sostener en un principio

que si el daño se origina en un hecho (previo a la celebración del contrato), la
acción a seguir para reclamar la correspondiente indemnización sería la acción de
reparación directa, en tanto que si proviene de un acto, la reclamación judicial
habría de conducirse a través de las acciones de nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho y no en acción contractual por cuanto no habría
contrato134.

No obstante lo anterior, de acuerdo con el enunciado del inciso segundo del

artículo 77 de la Ley 80 de 1993, la situación se torna diferente, en cuanto se
dispone:
“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad
contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la
acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso
Administrativo”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado a partir de esta disposición

surge una nueva interpretación según la cual la referencia normativa a “los actos
administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad
133
BREBBIA, R. H.. Enc. Cit., pág. 282.
134
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. O. Cit., págs. 392 – 393.

97
contractual”, serán susceptibles de impugnación por la vía de la acción
contractual, argumentado entre otras razones que “(…) para nadie es un secreto
que esa actividad se inicia con la apertura el proceso selectivo y continúa hasta el
vencimiento del contrato o hasta la liquidación definitiva del mismo, según el
caso.”135

Esta posición fue ratificada posteriormente por la Corte Constitucional en

Sentencia del 17 de abril de 1996136, en la que precisó que todos los actos
proferidos durante la actividad contractual se consideran de tal naturaleza, y en
consecuencia están sometidos al control jurisdiccional a través de la acción de
controversias contractuales, prevista en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 –
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA).

Sin pretender ahondar más en el debate procesal, cuya referencia se torna

ineludible, siendo manifiesta su importancia para nuestros fines por cuanto es a
partir de ella que podemos afirmar el reconocimiento del período precontractual
desde antes de la formulación de la oferta, nos remitimos finalmente a la sentencia
del Consejo de Estado, del 18 de septiembre de 1997, expediente Nº 13419, en la
que se describe la situación de los actos previos, a los que ya desde esa época no
se les otorgaba la condición de actos contractuales sino de precontractuales,
apartándoles así de la acción contractual137, pero en todo caso, dejando a salvo el
reconocimiento de un período precontractual, cuya extensión parte de admitir la
existencia de actos previos a la celebración del contrato (no limitados a un
momento o acto específico de iniciación), y termina con la celebración del
contrato. En este sentido, el período precontractual no estaría sometido en su
inicio a la formulación de la oferta.

La posibilidad de admitir que el período precontractual surge a partir de hechos

anteriores a la oferta o propuesta, va a quedar expresamente aceptada, cuando la
Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 2006, en torno al procedimiento de
licitación, se refiere a actuaciones anteriores a ella, de las cuales puede derivarse
una responsabilidad precontractual en la contratación pública, señalando:

Dicha resolución de apertura produce como efectos jurídicos: (i) La obligación de

las entidades estatales de impulsar de oficio el procedimiento licitatorio hasta la
adjudicación del contrato; (ii) La imposibilidad de modificar las características
esenciales del objeto de la licitación, pues su alterabilidad pondría en riesgo la
vigencia de los principios de libertad de concurrencia y de igualdad de los
proponentes; (iii) La incapacidad de la Administración para revocar

135
Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 17 de enero de 1994, exp. 9118.
136
Citada por SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
III. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004, pág. 248.
137
Consejo de Estado, del 18 de septiembre de 1997, expediente Nº 13419.

98
 unilateralmente el llamado a la licitación, ya que se trata de un acto
administrativo que crea una situación jurídica subjetiva para las personas con
vocación de oferentes138.

En este orden, en el escenario de lo público, es evidente la tendencia a aceptar

que el período precontractual surge desde antes de la oferta, en razón de que el
procedimiento de formación de la voluntad contractual en el contrato Estatal o
público, es un asunto reglado que vincula tanto la actividad de la entidad pública
como de los particulares que colaboran con ella.

Más allá de lo anterior, habrá de precisarse cuál sería ese momento, acto o
actuación que abre la puerta a este período, para cuyo caso tendríamos dos vías:
De una parte, indagar en las reglas que someten el procedimiento de formación de
la voluntad contractual en este campo o; apoyarnos en la tesis expuesta por
Faggella, para determinarlo a partir del estado de las tratativas o de las
negociaciones.

En ordenamiento jurídico colombiano, las normas de contratación no hacen

referencia al período precontractual; sin embargo, algunas disposiciones aluden a
actuaciones previas de la entidad que haciendo parte del procedimiento de
selección no generan obligación para ella, y otras relacionadas con la apertura
propiamente del proceso, del cual efectivamente surgen obligaciones.

Ahora bien, para precisar este momento, se debe tener en cuenta lo expuesto por
el Consejo de Estado, al señalar que dicho procedimiento se inicia con la apertura
de la licitación, es decir, con el acto administrativo motivado que expide con ese
propósito el representante legal de la entidad139.

En apoyo a la posición del Consejo de Estado podríamos acudir al dispositivo

normativo contenido en el artículo 8 de la Ley 1150/07, según el cual, “La
publicación de los proyectos de pliegos de condiciones no genera obligación para
la entidad de dar apertura al proceso de selección”.

Ahora, Según se expresa desde el numeral 1, artículo 30 de la Ley 80/93, el

representante legal de la entidad estatal ordenará la apertura de la licitación
mediante acto administrativo motivado.

Consecuente entonces con lo expuesto podríamos señalar que el Estatuto de

Contratación no hace referencia a dicho período, pero que por vía de la
jurisprudencia tanto constitucional como contencioso administrativa a las que
138
Corte Constitucional. Sentencia SU-713 de 2006, cit.
139
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790.
La posición del Consejo de Estado difiere de la sostenida por Escobar Gil, para quien como se dijo
en acápite anterior, con la convocatoria se inicia formalmente la licitación pública. Ob. Cit., pág. 178

99
hemos hecho referencia, tratándose del procedimiento de contratación dispuesto
para la Administración Pública, la extensión del período precontractual, está
comprendida entre el acto de apertura (primer acto del procedimiento, vinculante)
y el momento de perfeccionamiento del contrato.

2.4. Situaciones a partir de las cuales se ha aceptado la responsabilidad

precontractual del Estado

El reconocimiento de algunas situaciones a partir de las cuales se ha aceptado la

responsabilidad precontractual del Estado, se convierte en instrumento importante
por cuanto nos aporta elementos prácticos para identificar el fenómeno, a la vez
que para facilitar su comprensión. De ahí que una vez aproximados a lo que sería
la extensión de dicho período, proceda la identificación de algunas actuaciones de
las que se ha aceptado, den origen a este tipo de responsabilidad, como la
indebida preparación de la licitación, la irregular adjudicación, la suscripción del
contrato en ausencia de licitación o procedimiento de selección, el incumplimiento
de los términos de la licitación, la declaratoria de desierta de la licitación y aún la
propia revocatoria del acto de apertura. Todas ellas concurrentes al período de
formación del contrato y a partir de las cuales se puede ver comprometida la
responsabilidad de la entidad.

Escobar Gil, se refiere a estas situaciones como “Las modalidades jurídicas que
puede presentar la responsabilidad precontractual de la Administración Pública”,
atendiendo a las diversas fases de la etapa de formación del contrato,
identificando como tales: La responsabilidad por la preparación indebida de la
licitación y el contrato; responsabilidad por las irregularidades en la adjudicación y
en el perfeccionamiento del contrato.140

Aparte de las anteriores, a nuestro juicio tendrán igualmente cabida otras

situaciones o modalidades como la suscripción de contratos con ausencia de
licitación o procedimiento de selección objetiva del contratista, el incumplimiento
de los términos establecidos en el pliego de condiciones para las diversas etapas
del procedimiento de selección, la declaratoria de desierta de la licitación o
procedimiento de selección, y la suspensión del acto de apertura del proceso de
selección, así como la revocación o revocatoria del mismo.

2.4.1. La responsabilidad por la indebida preparación de la licitación y el

contrato

Con ella se apunta a identificar en la fase de formación del contrato las situaciones
que se pueden generar a partir del incumplimiento de los deberes propios de la
entidad pública, tales como los previstos en los artículos 24, num. 12, y 30, num. 1
de la ley 80 de 1993; en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, entre otros.

140
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. Págs. 232 a 238.

100
En este sentido habrá de considerarse como situaciones generadoras de una
responsabilidad precontractual tanto las omisiones como aquellas irregularidades
o defectuoso proceder en que incurra la administración en los pliegos de
condiciones al señalar los requisitos necesarios para participar; definir las reglas
objetivas que permitan la presentación de las propuestas, así como las
especificaciones técnicas, económicas y de calidad de los bienes o servicios a
contratar; o la inclusión de reglas que induzcan a error al proponente.

También a partir del artículo 4° de la ley 1150 de 2007, encontramos la omisión

de incluir en el pliego de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los
riesgos previsibles involucrados en la contratación, de la cual sin lugar a dudas, al
momento de una reclamación, habrá que revisar la forma como fue definida la
situación en los pliegos.141

Se identifican igualmente bajo esta modalidad situaciones como la ausencia de

estudios técnicos (cuando ello se requiere), su defectuosa elaboración, al igual
que la apertura del proceso sin tener en cuenta la adecuación del contrato
propuesto a los planes de inversión, al presupuesto y ley de apropiaciones, según
el caso; además, se ubican acá las modificaciones sustanciales al pliego de
condiciones y la omisión o irregular publicidad de los actos en el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).

Ahora bien, tratándose de los deberes que le asisten a la entidad pública en la

preparación de la licitación y del contrato, es importante advertir que su
cumplimiento no se agota con la materialización formal de dicha actuación, sino
que exige que el mismo tenga un contenido real y material, precisamente para
garantizar la adecuada selección del contratista y la normal ejecución del contrato,
deber que se hace más evidente si se tiene en cuenta la potestad de orientación,
dirección y control que tiene sobre el procedimiento, frente al cual el proponente o
licitante ocupa una posición principalmente de sometimiento, lo que la hace
responsable frente al mismo, conforme lo dispone el numeral 3, artículo 26 de la
Ley 80 de 1993, al prescribir que “Las entidades y los servidores públicos,
responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado
previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia,
diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los
pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de
carácter subjetivo por parte de aquellos”.

141
Frente a esta actuación concretamente, se resalta la importancia y aplicación práctica del deber
de información y comunicación debida, con el propósito de prevenir situaciones que alteren la
ejecución del contrato, evento en el que por la posición que ocupa frente al procedimiento de
selección y los deberes que la ley le impone (elaboración de estudios previos), la primera obligada
(aunque no la única) será la entidad pública.

101
De suerte que las irregularidades del procedimiento de selección, son predicables,
en principio, de la entidad pública en tanto es a ella a quien le corresponde definir
el objeto y condiciones del bien o servicio que requiere, efectuar los estudios
previos, impulsar, dirigir y controlar la actuación, para lo que la ley le otorga
competencias; en consecuencia, por el momento en que se produce o debe
producir la actuación, esta situación se ubica en la esfera de la responsabilidad
precontractual cuyo sujeto obligado, resulta ser la entidad estatal.

2.4.2. Responsabilidad por irregularidades en la adjudicación

Tanto el acto de apertura del procedimiento de selección como los pliegos de

condiciones y demás actos expedidos por la administración, constituyen una
declaración de voluntad que produce efectos jurídicos, dentro de los cuales está y
se establece como principal el fijar las reglas que han de gobernar la selección del
contratista y la celebración y ejecución del contrato. Dentro de tales reglas se
encuentra la de adjudicación del contrato, evento para el cual se consagran
disposiciones tanto de forma como de fondo y de términos que vinculan con
carácter compulsorio no solo a los licitantes o proponentes sino a la propia
administración, de suerte que la adjudicación del contrato ha de recaer sobre la
propuesta que, consultando los criterios objetivos previamente dispuestos, resulte
más favorable para la entidad; de no consultar esos criterios o de aplicarlos en
forma irregular, se compromete la responsabilidad de la entidad.

Al precisar la extensión de esta modalidad o situación, Escobar Gil, con apoyo en

la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de abril de 1989, exp.
No. 3712, expresa:

La responsabilidad precontractual de la Administración Pública se compromete en

la etapa de adjudicación de la licitación, cuando se le causa un daño antijurídico al
proponente que presenta la oferta admisible más favorable, sea porque la entidad
licitante resuelve rechazarla ilegalmente; o adjudica la licitación a quien no ha
presentado la oferta más favorable142; o desiste o se abstiene de realizar la
adjudicación dentro del plazo previsto en la ley o en los pliegos de condiciones; o
en fin, declara desierta la licitación sin que exista una causal o motivo que permita
adoptar esta determinación143.

En estos casos, surge la obligación para la entidad estatal de indemnizar al

proponente burlado, en razón a que al habérsele privado del derecho a la
adjudicación de la licitación se le causa un daño antijurídico, equivalente al
menoscabo o detrimento patrimonial que sufre por las ganancias o utilidades que
deja de percibir por la falta de adjudicación y celebración del contrato144.

142
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 1987. Exp. 4698.
143
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril 1989. Exp. 3712.
144
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. Pág. 235.

102
Otros casos de adjudicación irregular del contrato se advierten a partir de
situaciones como las derivadas de la adjudicación que se hace a quien a pesar de
haber presentado la oferta más favorable no podía ser adjudicatario (Vr. Gr., quien
estaba inhabilitado para proponer o contratar), lo que encuentra sustento en el
incumplimiento de la selección objetiva por el quebrantamiento del mandato legal
de la capacidad jurídica que debe acompañar al proponente o contratante, cuyo
cumplimiento está obligada a verificar la entidad, derivándose de su omisión un
daño antijurídico para el oferente clasificado en segundo lugar, quien se vería con
ello desplazado de la adjudicación, sin que esté obligado a soportar ese
desplazamiento, produciéndose en consecuencia un daño antijurídico.

Consideraciones similares se hacen extensivas a aquellos casos en los que la

adjudicación se obtiene por medios o maniobras ilegales del adjudicatario, con la
fatal consecuencia del desplazamiento antijurídico del proponente clasificado en
segundo lugar; en este caso se trata de un desplazamiento antijurídico por cuanto,
a pesar de que el medio o maniobra ilegal no haya sido obra de la entidad pública
convocante, la adjudicación así realizada, termina por desplazar al segundo
proponente en situación tal que éste no tiene el deber de soportarlo, siendo ésta
una situación en la que se hace evidente que para efectos de la responsabilidad
precontractual del Estado, no se requiere de una conducta ilegal puesto que en
este caso se ha producido un daño antijurídico al oferente así desplazado.

Ante situaciones como éstas se debe tener en cuenta la regla prevista en el inciso
tercero, artículo 9° de la ley 1150 de 2007, según la cual, “El acto de adjudicación
es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante, si dentro del
plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo,
sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad o si se demuestra que se
obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado, (…)”.

2.4.3. Responsabilidad por el no perfeccionamiento del contrato

Como se ha señalado, la extensión del período precontractual comprende hasta el

perfeccionamiento del contrato, con lo que resulta claro que la adjudicación no
termina este período; de ahí que dentro de las situaciones que se analizan, sea
posible incluir aquellas que se generan en el perfeccionamiento del contrato; esto
es, al momento de procederse a la formalidad o requisito para su existencia y
validez. Veamos:

Según lo expresa el artículo 9° de la ley 1150 de 2007, el acto de adjudicación es

irrevocable y obliga tanto a la entidad como al adjudicatario. De ahí que se tenga
como primera obligación surgida de la adjudicación, la de celebrar el contrato o, en
otros términos, la de su perfeccionamiento, para cuyo caso, por expresa remisión

103
legal se debe tener encuentra que el contrato Estatal es solemne 145, de modo que
si luego de adjudicado no se procede a su perfeccionamiento dentro del término
establecido y siendo su retraso u omisión atribuible a la administración, se estaría
ante un evento de responsabilidad precontractual.

Para el Consejo de Estado ha sido claro que surge la responsabilidad

precontractual cuando la administración incumple el deber de culminar los trámites
tendientes al perfeccionamiento de un contrato, frente a la diligencia del particular
contratista en cumplirlos146.

Ahora, tratándose de la responsabilidad por esta modalidad, es importante aclarar

que en ella no se comprenden otras situaciones o irregularidades relacionadas con
las condiciones de legalización del contrato ni de ejecución, por las obvias razones
que éstas parten del supuesto que el contrato ya se ha perfeccionado y a partir de
ello cualquier responsabilidad que surja, será contractual y no precontractual.

2.4.4. Otras situaciones de responsabilidad precontractual

Además de las situaciones que hasta aquí se refieren, existen otras que aparecen
como propias del período precontractual, cuyo tratamiento corresponde
justamente a la variedad de acontecimientos que se pueden presentar en el
desarrollo del procedimiento de selección, como es el caso de la suscripción del
contrato sin agotar el correspondiente proceso de selección, la violación de los
términos de licitación, la declaratoria de desierta la licitación, así como la
suspensión del proceso y la revocatoria del acto de apertura del procedimiento
licitatorio, situaciones de las cuales se derivan efectos para las partes y que
igualmente pueden llegar a comprometer la responsabilidad de la entidad.

La suscripción del contrato sin cumplir ningún procedimiento de selección.

Aunque irregular el procedimiento, no por ello debemos dejar de lado la situación
que en ocasiones se registra cuando la administración, sin mediar procedimiento
de selección alguno, procede a celebrar el contrato omitiendo en su integridad
cualquier modalidad de selección prevista en el ordenamiento.

En este caso no se trata de una irregularidad en el procedimiento de selección o

de su inadecuada preparación, sino de la ausencia total del procedimiento. Se
tiene por ello que independientemente de las sanciones disciplinarias, penales y
fiscales que puedan recaer sobre el funcionario, ante la nulidad del contrato, surge
para la entidad una responsabilidad precontractual, puesto que es ella con su

145
“ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito.”
146
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1997.

104
potestad pública la responsable de adelantar el procedimiento de selección,
conforme a los marcos prescritos en la ley.

Lo anterior no implica la exoneración de la responsabilidad que le pueda

corresponder al contratista o particular, la cual en todo caso estaría sujeta a la
conducta desarrollada por él y tendría que ser analizada en el caso en concreto.

El incumplimiento de los términos establecidos en el pliego de condiciones.

En atención a las reglas que impone el debido proceso, la no discriminación y la
transparencia propios del procedimiento licitatorio, los términos que se establecen
para cada una de las actuaciones debe ser observado por las partes; de ahí por
ejemplo que no se permita el recibo de propuestas más allá de la fecha y hora
previstas para el cierre de la licitación.

Ahora, hemos dicho que el procedimiento de selección del contratista constituye

una actuación reglada que vincula tanto a la entidad como a los proponentes y al
contratista. Dentro de esta línea están inscritos los términos o plazos que en el
pliego de condiciones se establece para cada una de las etapas, las cuales por la
propia finalidad que persiguen, se tornan perentorios147; en consecuencia, de no
cumplirse con ellos se vicia el procedimiento y se compromete la responsabilidad
de la entidad estatal.

Algunos de esos límites temporales, unos provenientes directamente de la ley y

otros determinados por la administración en el pliego de condiciones, se refieren a
términos o plazos para actuaciones como: La publicación de proyecto de pliego de
condiciones, pliego definitivo y convocatoria en el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública (SECOP); publicación del aviso de apertura de licitación en
diario de amplia circulación (art. 30-3, ley 80 de 1993); plazo de licitación (art. 30-
5, ley 80/93); período para la evaluación de propuestas; término de informe de
evaluación (art. 30-8,L 80/93); para la adjudicación del contrato, para su
celebración y para declarar desierto el proceso, si fuere del caso, y término para
adjudicar el contrato al proponente calificado en segundo lugar, cuando el primer
adjudicatario injustificadamente no lo suscribe dentro del plazo que se haya
señalado en el pliego (art. 30-12, L.80/93).

147
No es otro el sentido que puede atribuirse a la regla dispuesta en el numeral 1, artículo 25 de la
Ley 80 de 1993, cuando establece:
“ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
…
1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la
escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente
necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito,
se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las
autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.”

105
La perentoriedad de los términos de licitación ha sido destacada por nuestra
jurisprudencia, para señalar que la actuación realizada después de su vencimiento
afecta la validez de la decisión, como se expuso en providencia del Consejo de
Estado del 3 de mayo de 2007, en la que se dijo:

Pero resulta que, en materia de contratación estatal, como ya se dijo, existe un

procedimiento especial para la selección de los contratistas, denominado licitación
o concurso, que cuenta con sus propias reglas y requisitos; y lo cierto es que, en
este procedimiento, los plazos contemplados para su trámite y decisión, por
expresa disposición legal, y contrario a lo dispuesto en las normas generales del
Código Contencioso Administrativo – que permiten decidir aún después de
vencidos los mismos -, son perentorios y preclusivos.
(…)

Resulta evidente entonces que cuando el gerente general de la entidad

demandada profirió la anterior decisión, ya había vencido el plazo fijado por la
misma entidad para hacerlo, lo que sin duda alguna vicia de nulidad el acto
administrativo acusado, y así lo declarará la Sala.148

Se tiene entonces, a manera de ejemplo, que una adjudicación o una declaratoria

de desierta de la licitación por fuera del término, constituye un vicio del
procedimiento que genera la nulidad del contrato y con ello una responsabilidad
que al igual que las anteriores no puede ser catalogada como contractual puesto
que aún no existe contrato, que se da en el proceso de formación de la voluntad
contractual, en el período precontractual y en consecuencia da lugar a una
responsabilidad de esta naturaleza.

Sin embargo, habría que advertir que la situación no se presenta por la irregular o
defectuosa adjudicación o declaratoria de desierta, sino por la preclusión de los
términos o plazos previamente definidos para ello; algo similar se presenta cuando
la propuesta es rechazada por haber sido entregada en forma extemporánea.

La declaratoria de desierta de la licitación. La declaratoria de desierta de la

licitación corresponde a una facultad de la administración, con la que se frustra el
proceso de selección cuando se advierten motivos que impiden la escogencia
objetiva del contratista. Con ella no solo se ve afectada la entidad, sino que se
agota la expectativa de adjudicación y celebración del contrato para el proponente.

En este caso, a pesar de la habilitación legal que tiene la administración para

adoptar tal decisión, se puede producir un daño al licitante como, por ejemplo,
cuando ha contratado personal especializado para atender la convocatoria o ha
invertido en algunas alianzas estratégicas para confeccionar su oferta, actividades
todas que se cumplen en el período precontractual.

148
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Exp. No 16209.

106
En relación con la declaratoria de desierta de la licitación prevé el numeral 18,
artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “La declaratoria de desierta de la licitación o
concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia
objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma
expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.”

Al respecto, Palacio Hincapié, manifiesta:

No podría declararse desierta una licitación por causas diferentes, ni basadas en

razones de conveniencia, pero tal regla no puede ser dogmática, toda vez que
pueden darse casos en los cuales ésta sea la decisión más adecuada, como por
ejemplo, cuando el objeto a contratar se basó en razones que desaparecieron al
momento de hacerse la adjudicación. (…) En estos casos la decisión más
conveniente es la no adjudicación, asumiendo, lógicamente, la indemnización de
los perjuicios causados a quienes participaron en el proceso de selección149.

Obsérvese como en este tipo de situaciones, la declaratoria de desierta de la

licitación no parte de su indebida preparación ni de conductas que puedan
definirse como irregulares, ni del vencimiento de sus plazos, sino de
circunstancias diferentes, como el hecho de obrar conforme a derecho, puesto que
la propia ley lo autoriza y le dice a la entidad estatal cuando proceder así. En
otros términos, se trata de una actuación administrativa en ejercicio de sus
facultades y con la observancia plena de las formalidades que la ley le prescribe.
No obstante, la facultad legal no le exime de responsabilidad, por cuanto de todas
maneras, el daño que con su decisión ocasione a los proponentes genera el deber
reparatorio.

2.5. La responsabilidad precontractual del Estado y los distintos títulos de

imputación

Hemos reseñado como la responsabilidad del Estado es explicada desde diversos

títulos de imputación y la importancia que cada uno de ellos representa para
definir los elementos sobre los cuales se estructura el deber de reparar el daño.

Es así como se ha hecho referencia a que en determinados casos no es suficiente

la conducta del sujeto, sino que se requiere que éste haya obrado culposamente,
evento en el cual, los daños causados sin culpa no son objeto de reparación; sin
embargo, también se da cuenta de otros casos respecto de los cuales resulta
procedente la obligación de reparar aún sin que haya mediado culpa o dolo,
situaciones que han dado lugar a los conceptos de responsabilidad subjetiva y de
responsabilidad objetiva, como lo señala Valencia Zea150.

149
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Ob. Cit., pág. 181.
150
Citado por RODRIGUEZ R., Libardo. Ob. Cit. pág. 599.

107
Al fundamento de la responsabilidad subyace la imputación o atribución jurídica a
partir del cual se puede predicar que la conducta generadora del daño es obra de
un determinado sujeto que resulta obligado a reparar, por lo que proceden algunas
precisiones en torno al título de imputación y al papel que juega en la
responsabilidad precontractual del Estado.

Así, habrá de hacerse mención al concepto general de título de imputación que

soporta la responsabilidad del Estado, partiendo de algunas posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales.

En referencia al título de imputación en materia de responsabilidad del Estado,

bien vale reseñar el planteamiento que al respecto nos ofrecen García de Enterría
y Fernández, para quienes “Al precisar el concepto de lesión decíamos que para
que surja responsabilidad es preciso que esa lesión pueda ser imputada, esto es,
jurídicamente atribuida a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación es
así un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del
deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquel y éste.”

Seguidamente, al hacer mención a los “Títulos y modalidades de imputación del

daño a la administración”, identifican entre ellos la organización administrativa, con
lo cual separa la actuación de los agentes de la actuación del Estado; la
imputación por el funcionamiento anormal del servicio, indicando que el fenómeno
de imputación a la administración de las conductas lesivas de las personas que
emplea se detiene en los límites del servicio público; imputación por riesgo creado,
a lo que hace referencia bajo el entendido de que la idea de riesgo justifica
también la imputación de los daños producidos en desarrollo de un legítimo
interés; finalmente alude a la imputación por enriquecimiento, para significar con
ello una modalidad que permite una formulación general, localizada en el beneficio
patrimonial imputado, a consecuencia de un empobrecimiento.151

El enfoque tradicional de la falla del servicio, corresponde a una condición

culpabilista propia de aquellos casos en los que el deber de reparar encuentra su
soporte en la conducta desplegada por el autor del daño (Estado). Sin embargo,
en contraposición a él, desde las tendencias actuales se impone un
desplazamiento hacia la víctima, dando paso a un nuevo fundamento de carácter
objetivo, radicado en el daño. En esa tendencia se inscribe nuestro ordenamiento
jurídico al consagrar en el artículo 90 de la Carta Política un sistema general de
responsabilidad estructurado a partir del daño antijurídico.

Al respecto, Gil Botero, señala:

151
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón-Tomas. Ob. Ct., tomo II, págs. 597-
599.

108
 La culpa como factor de imputación compite con otros fundamentos de atribución o
de responsabilidad de tipo objetivo, tales como la equidad, la garantía, el riesgo
creado, la solidaridad, la distribución de las cargas públicas, etc., factores objetivos
que como criterios legales o jurídicos de imputación se hallan en pie de igualdad
con el de la culpa en un plano específico de aplicación.

La directriz del sistema de responsabilidad patrimonial lo constituye en la

actualidad el daño, así lo predican la jurisprudencia, la doctrina y lo impone la ley
(art. 90 C. N.), en nuestro medio152.

El mismo autor, expresa:

La teoría de la responsabilidad del derecho público en la actualidad se deriva de

todo tipo de actos, incluso de meros hechos originados en el actuar administrativo,
y no sólo de aquellos actos que han sido declarados ilegales, sino que también
cabe un compromiso por los daños que provienen de la actuación lícita; por ello en
la construcción dogmática del principio de responsabilidad de la administración, se
ha propuesto como explicación doctrinal mayoritaria, la teoría del perjuicio
antijurídico (…)”153.

La presencia del título de atribución en tanto elemento de la responsabilidad,

según la doctrina citada, trae consigo la existencia de un fundamento subjetivo o
culpabilista y la referencia a otro de corte objetivo, los cuales fijan sus condiciones
en extremos opuestos; así, desde la primera, el servicio público como expresión o
manifestación de la conducta del Estado, se convierte en factor determinante para
fundamentar la responsabilidad (falla del servicio).

Desde la perspectiva objetiva el fundamento de la responsabilidad sufre un

desplazamiento hacía el daño, de tal suerte que la imputación se establece a partir
del derecho protegido que resulta lesionado (víctima), dando cabida así a la
responsabilidad independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta
(responsabilidad sin falta).

La situación se torna compleja si se tiene en cuenta que en la actualidad, la

aplicación del régimen de responsabilidad dispuesto desde el orden constitucional
(artículo 90 C. P.), no ha sido aceptado de manera uniforme en nuestra
jurisprudencia, por cuanto con frecuencia se recurre indistintamente a uno y otro
régimen154 para derivar el deber de reparar, en ocasiones con fundamento en la
culpa (subjetivo), y en otros teniendo como tal el daño antijurídico (objetivo).

152
GIL BOTERO, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Tercera
edición. Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2006, pág. 38.
153
GIL BOTERO, Enrique. Ibid., pág. 45.
154
A manera de ejemplo puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del
10 de agosto de 2000, radicado No. 11585; y Sentencia del 7 de junio de 2001, exp. No. 13.405,
entre otros.

109
Alrededor de estos extremos se han elaborado algunas tesis que pretenden
explicar el fenómeno de la responsabilidad del Estado formando dos vertientes: La
responsabilidad subjetiva, expuesta a través de la tesis de la falla o culpa del
servicio; y la responsabilidad objetiva o sin falta, sustentada en tesis como la del
daño especial y el riesgo creado.

2.5.1. La imputación subjetiva y su aplicación en la responsabilidad

precontractual del Estado

Considerada inicialmente como categoría elaborada a partir de la responsabilidad

extracontractual y teniendo en cuenta nuestro propósito de explicar la
responsabilidad precontractual del Estado como una especie diferente de aquella,
retomamos lo expuesto respecto a los denominados títulos subjetivos de
imputación, para efectos de verificar su procedencia o aplicación en el campo de
la responsabilidad precontractual.

Partimos entonces de tener como título de imputación subjetivo la falla del servicio
o funcionamiento de la administración, frente a la cual opondremos los elementos
propios de la actividad precontractual.

2.5.1.1. La falla del servicio.

Como se mencionó en líneas anteriores, corresponde a una especie de

responsabilidad directa que encuentra su fundamento en el deber que tiene el
Estado de atender el servicio público de manera satisfactoria y oportuna, de suerte
que si el servicio no se presta o se atiende en forma defectuosa o tardía y de ello
se deriva perjuicio a un particular, surge la responsabilidad.

De tiempo atrás, explica nuestra jurisprudencia que la falla del servicio aparece
“como proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios
públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o deficiencias
de éstos, debe ser reparado por la administración. No juega, pues,
necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado, porque la falta
puede ser orgánica, funcional o anónima.”155

Bajo el imperio de este título, se pone de manifiesto que la obligación de

responder surge para el Estado por el hecho de su actuación o conducta
(servicio), la cual está orientada por el deber que le asiste por su condición de ente
prestador de los servicios públicos, al punto que la responsabilidad parte de la
anormalidad o irregularidad que se presente al momento de su prestación, bien
porque no lo preste, o porque lo atienda en forma defectuosa o tardía.

155
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de junio de 1962.

110
Al describir algunas situaciones a partir de las cuales es posible hablar de una
responsabilidad precontractual, se hizo referencia a la indebida preparación de la
licitación, irregularidades en la adjudicación, irregularidades en el
perfeccionamiento del contrato, a la suscripción del contrato sin mediar
procedimiento de selección alguno, al incumplimiento de los términos de licitación,
la declaratoria de desierta de la licitación y la suspensión y revocatoria del acto de
apertura del proceso de selección.

Pues bien, para derivar una responsabilidad del Estado en cualquiera de estas
situaciones, tomando como elemento de imputación la falla o culpa del servicio, se
tendría que partir de su consideración sólo surgirá el deber de reparar en aquellos
casos en los que el daño sea consecuencia directa de la falla del servicio, como
por la inadecuada preparación de la licitación; de suerte qué en ausencia de falla,
aún que se produzca un daño al proponente no habrá responsabilidad. Así, el
Estado no sería responsable por la declaratoria de desierta de la licitación, ni por
la revocación del acto de apertura, por ejemplo, convirtiéndose ello en una carga
para los proponentes o intervinientes.

En síntesis, la responsabilidad quedaría sometida a aquellos eventos en los que

se pueda pregonar una actuación ilegal de la administración, situación que de
entrada podría llevar a la restricción de la máxima que se impone desde la
preceptiva del artículo 90 Superior estableciendo como fundamento el daño
antijurídico.

Como se observa, bajo este título de imputación se corre el riesgo de estar en

presencia de un fundamento de responsabilidad insuficiente o limitado no solo por
tener una aplicación parcial, sino por recortar el mandato constitucional en
detrimento del propio derecho protegido, puesto que solo habría responsabilidad
cuando el proceso de selección se vea afectado por una conducta ilícita o irregular
(falla del servicio), de la entidad. Así, por ejemplo, podría llegarse a sostener que
no habría responsabilidad del Estado por la suspensión del acto de apertura o por
su revocatoria, aunque con ello se cause un daño al proponente, por tratarse de
una actuación autorizada normativamente, trasladando con ello al particular una
carga que no está obligado a soportar.

2.5.2. La imputación objetiva y su aplicación en la responsabilidad

precontractual del Estado

Ha quedado dicho que, desde la perspectiva de los títulos objetivos de imputación,

se pretende desligar el elemento intencional o culpabilista del deber de reparar,
así como la licitud o ilicitud de la conducta del autor del daño (agente o causante),
para soportar la responsabilidad en el otro extremo de la relación (víctima),
teniendo como soporte razones como de igualdad, equidad y justicia, para orientar
el efecto hacia la protección del derecho de quien sufre el daño.

111
Su corte objetivo encuentra expresión, aceptación y aplicación en los títulos que a
continuación se enuncian y que en lo pertinente trataremos de explicar en cuanto
a su aplicación y efectos en el campo precontractual.

2.5.2.1. El daño especial.

Conforme se dijo en apartes anteriores, la tesis del daño especial se ha edificado

sobre el principio de igualdad frente a las cargas públicas, de suerte que si en su
propósito de atender el bienestar colectivo, el Estado obrando dentro de los límites
legales, ocasiona un perjuicio excepcional a un particular, está obligado a reparar
para restablecer el equilibrio frente a las cargas públicas.

Con respecto a esta tesis el Consejo de Estado en fallo del 28 de octubre de 1976,
se manifestó señalando que el Estado debe responder

a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por

equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de
las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al
administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que
normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de
los poderes y actuaciones del Estado, rompiendo así la igualdad de los mismos
frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios
que importa para los administrados la existencia del Estado156.

Se destaca de este concepto el señalamiento expreso que hace a los principios de

igualdad y de equidad, cuya connotación es esencialmente objetiva y atiende
fundamentalmente a la situación de la víctima, sin interesar la licitud o ilicitud de la
conducta de la administración ni la afectación o no del servicio; de ahí que
tradicionalmente haya sido considerada como una tesis establecida a partir de un
fundamento objetivo o de responsabilidad sin falta.

Su aplicación en el campo precontractual permitiría afirmar la responsabilidad bajo

una formula más amplia que la anterior, en tanto que se trata de un fundamento
objetivo que obligaría a derivar el deber reparatorio en aquellos casos de ruptura
del equilibrio frente a las cargas, lo que implica definir previamente cuáles serían
las cargas y a cargo de quienes se encuentran, de modo que se pueda establecer
una distribución de ellas en condiciones de igualdad.

Así podríamos decir que el hecho de una inadecuada preparación de la licitación,

si bien es obra de la actuación administrativa, recae en condiciones de igualdad
sobre todos los proponentes o participantes; en consecuencia, no habiendo una
ruptura frente a las cargas sobre alguno de ellos, podría llegarse a sostener que
carecerían de un elemento de atribución jurídica para exigir la consecuente

156
Consejo de Estado. Sentencia del 28 de octubre de 1976, exp. No. 1482.

112
responsabilidad, pues las cargas estarían equitativamente distribuidas. Lo mismo
podría decirse en el evento de la suspensión del acto de apertura o de su
revocatoria y aún en la declaratoria de desierta de la licitación.

Ante este tipo de situaciones, la ausencia de un desequilibrio frente a las cargas

públicas conduciría a la incapacidad para estructurar la responsabilidad del
Estado, la cual quedaría limitada a eventos en los cuales, la irregularidad tenga
por sustento la imposición de cargas adicionales o excepcionales a un proponente,
como en el caso de las irregularidades en la adjudicación y por qué no en el
perfeccionamiento del contrato, por lo que también resulta valido afirmar que este
título si bien puede resultar aplicable en algunos casos, no explica de manera
suficiente la responsabilidad precontractual del Estado, en tanto solo se extiende a
aquellas situaciones derivadas del actuar lícito de la entidad pública, dejando por
fuera los daños ocasionados con el obrar ilícito o irregular que tendría que ser
complementado con otros títulos de imputación (Vr.gr. la falla en el servicio).

2.5.2.2. El riesgo creado.

Esta modalidad ha sido aceptada de manera excepcional y reservada a aquellos

eventos en los que el Estado con su actividad crea el riesgo, de suerte que
producido el daño surge inmediatamente la responsabilidad para la administración,
salvo en los casos de culpa exclusiva de la víctima.

Desde los inicios de esta tesis, el Consejo de Estado la ha explicado en los

siguientes términos:

El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos a que

comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores
riesgo excepcional tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra
de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus
bienes en situación de quedar expuestos a “un riesgo de naturaleza excepcional”
(DE LAUBADERE) el cual dada su gravedad, exceda las cargas que normalmente
deben soporta los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que
resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y
ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la
administración, así no haya habido falla del servicio157.

En un principio la aplicación de este título de imputación estuvo circunscrita a

aquellos casos de responsabilidad por daños ocasionados con redes de
conducción de energía eléctrica, posteriormente se extendió a otros eventos como
la exposición de algunas personas a un riesgo excepcional, generado por su
status oficial o por el cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de
proteger a la comunidad (tal es el caso de altos funcionarios, los depósitos de

157
Consejo de Estado. Sentencia del 2 de febrero de 1984, expediente No. 2744.

113
material explosivo y construcción o ubicación de instalaciones o sedes militares u
oficiales).158

Como se observa, el llamado riesgo creado, descansa en la carga que se impone

a quien genera o produce el riesgo o el peligro por la exposición a la que somete
el derecho ajeno, independientemente de su obrar lícito o ilícito.

Transportado este título de imputación al campo del procedimiento de formación

del contrato o a la licitación, procede preguntarnos, ¿cuál sería su aplicación; cuál
el riesgo y a partir de qué situación se generaría?

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado este título como excepcional

y por tanto restringido a aquellos casos expresamente previstos; así las cosas,
teniendo en cuenta las situaciones a partir de las cuales puede identificarse la
responsabilidad precontractual, el riesgo creado no tendría una posibilidad lógica
de aplicación en este campo y en consecuencia deviene su abandono por
sustracción de materia.

2.5.2.3. El enriquecimiento sin causa.

Como se dijera anteriormente, corresponde a un principio general del derecho,

obra de la jurisprudencia, soportado en principios de equidad para lograr el
equilibrio patrimonial que se rompe a causa de una relación en la que el aumento
patrimonial de una de las partes tiene como origen la disminución de la otra, sin
causa que lo justifique.

A este fenómeno en el campo del derecho administrativo se refiere Rebollo Puig, a

partir del análisis de tres sentencias159 del Tribunal Supremo Español, de las que
transcribe:

““La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos desde los años

sesenta, viene [...] admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto
a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo.

El análisis de la referida jurisprudencia de esta sala [...] denota una consideración

del enriquecimiento injusto como principio general o como supraconcepto, que le
otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste
con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración
respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo.

158
Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de
agosto de 2000, exp. No. 11585. Otras providencias: Sentencia del 22 de julio de 1996, exp. No.
11934; Sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. No.11934; Sentencia del 12 de noviembre de
1993, exp. No. 8233; y sentencia del 29 de abril de 1994, exp. No. 7136.
159
Tribunal Supremo, Sala Tercera. Sentencias de 15 de abril de 2002 (Aranzadi 6495, 6496 y
6497)

114
Deriva dos ideas principales, que expone de la siguiente manera:

La primera, que la prohibición de enriquecimiento injusto es un principio general

del Derecho que rige también en el Derecho administrativo. Más importante que
este reconocimiento expreso de las sentencias citadas, que también aparece en
algunas otras contencioso administrativas, es el hecho de que, en efecto, de otras
muchísimas se deduce que la jurisprudencia lo aplica efectivamente como tal
principio general. (…)

La segunda idea que refleja al párrafo trascrito es que el principio general, aun
siendo siempre el mismo, presenta cierta singularidad en el Derecho
administrativo. Así lo admite la autonomía del Derecho administrativo y así lo ha
exigido su adaptación a las necesidades de la vida administrativa.

Ni la recepción por el Derecho administrativo del principio de enriquecimiento

injusto ni sus singularidades en este ámbito, son exclusivas del Derecho español.
Lo mismo ha ocurrido en otros, singularmente el francés y el italiano, que también
han trasladado esta figura del Derecho civil al Derecho administrativo. Pero en
todos los casos la recepción del enriquecimiento injusto en el Derecho
administrativo se ha hecho tras superar muchas reticencias y objeciones que, si no
fueron bastantes para impedir su penetración, sí lograron que ésta se produjera
con matizaciones y adaptaciones.160.

Haciendo referencia a los requisitos del enriquecimiento sin causa y su aplicación

por los órganos de lo contencioso administrativo españoles, el mismo Rebollo
Puig, señala:

Pero si, yendo más allá de estas declaraciones formales y normalmente retóricas,
se busca lo realmente aplicado y efectivamente exigido por los tribunales
contencioso-administrativos, cabe relativizar la exigencia de estos clásicos cuatro
requisitos. En realidad, ni siempre se exigen rigurosamente ni exactamente con los
mismos caracteres ni son los únicos que se exigen.

Es decir, que ni hay a este respecto una asunción absoluta de la construcción

civilista ni en todos los casos en que el Derecho administrativo aplica el
enriquecimiento injusto como fuente de obligaciones se exigen los mismos
requisitos y exactamente con el mismo significado. En parte ello es debido a que,
como ya se ha dicho, muchas sentencias invocan indebida e impropiamente el
enriquecimiento injusto como un principio de pura equidad y no como una
específica fuente de obligaciones161.

160
REBOLLO PUIG, Manuel. “Enriquecimiento injusto y nemo auditur en el Derecho
administrativo”. En QDL. Estudios. Fundación Democracia y Gobierno Local. Barcelona. 12 de
octubre de 2006, pág. 8.
http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/290/qdl12_04_est01_rebollo.pdf?s
equence=3. Consultada el 11 de enero de 2015
161
REBOLLO PUIG, Manuel. Ob. Cit., pág. 11

115
Rebollo Puig, en referencia al deber restitutorio en los casos de enriquecimiento
injustificado indica que ante dicha situación “Lo que debería aplicarse es la idea
del doble límite: la Administración estará obligada a restituir su enriquecimiento
pero con el límite del efectivo empobrecimiento del actor.”162

García de Enterría y Fernández163, presentan una aproximación al enriquecimiento

sin causa referido a la administración, explicado como una modalidad residual que
se manifiesta en la localización de un beneficio en el patrimonio del sujeto
imputado (aquí la Administración), incluso bajo la forma negativa de la eliminación
de un perjuicio (dammun cessans), a consecuencia del daño acaecido a la víctima.

En el ámbito colombiano, es pertinente recordar los planteamientos de la Sala de

Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para la cual el enriquecimiento sin
causa o injusto surge en el momento en el que “un patrimonio reciba un aumento a
expensas de otro, sin una causa que lo justifique.”164

Sobre este mismo tema el Consejo de Estado ha aceptado el enriquecimiento sin

causa en relación con la contratación pública o Estatal, en aquellos eventos en los
que sin haberse perfeccionado el contrato, pero contando con la autorización o
anuencia de la administración, el particular ejecuta el objeto acordado y la entidad
lo recibe, dando por aceptada la prestación del servicio.165

No obstante, como se dijo en capítulo anterior, el propio Consejo de Estado limitó

su aplicación, bajo la consideración de que cuando se ejecuta una actividad
propuesta para un contrato sin que éste se haya perfeccionado, no puede
hablarse de ausencia de causa por cuanto ella si existe y se manifiesta en la
negligencia o en la culpa del particular de no vincular su actividad a las reglas que
la ley dispone para la celebración y perfeccionamiento del contrato Estatal, con lo
que advierte el Consejo de Estado que el particular que así actúa, por su propia
negligencia está renunciando a la protección que a su derechos brinda la ley, ya
que ellos son amparados y amparables siempre que se adquieran y ejerzan con
arreglo al ordenamiento jurídico.166

En el ordenamiento español, se observa como la jurisprudencia del Tribunal

Supremo, reconoce el enriquecimiento sin causa como un principio general del
derecho o supraconcepto que forma parte del ordenamiento jurídico

162
Ibídem, pág. 14
163
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. Ob. Cit., pág. 384
164
Corte suprema de Justicia. Sentencia del 26 de marzo de 1958. tomado de Código civil y
Legislación Complementaria. Legis editores, envío No. 24, pág 13.
165
Sobre este reconocimiento se tiene, entre otras las siguientes providencias del Consejo de
Estado, Sección Tercera: Sentencia del 6 de abril de 2000 exp. No. 12775; Sentencia del 29 de
enero de 1998, exp. No. 11099; Sentencia del 4 de julio de 1997, exp. No. 10030.
166
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente No.
25662.

116
administrativo167; de igual manera, advierte cómo dicho principio, hace presencia
con mayor frecuencia en el campo de la contratación administrativa o pública en
aquellos casos en los cuales la actuación del particular se orienta a la prestación
de un servicio cuya atención corresponde la entidad administrativa.

También la misma jurisprudencia se ha encargado de aclarar su improcedencia

frente a quien actúa de manera negligente para prestar un servicio u obra, a
sabiendas de que está dejando de lado el régimen contractual.168 De esta manera,
como lo expone Chavez, J. R., “el principio general de prohibición de
enriquecimiento injusto se ve desplazado por otro principio: nadie puede obtener
beneficio de su propia torpeza o maldad (nemo auditur propriam turpitudinem),”.169

167
Tal como lo reseña Rebollo Puig, a partir de la referencia a la sentencia de la Sala Tercera de
15 de abril de 2002 y la remisión a Aranzadi 6495, 6496 y 6497.
168
El Tribunal Supremo. STS de 12 de Diciembre de 2012 (rec.5694/2010), expresa:
«Sobre la autonomía y singularidad de la acción ejercitada, es de resaltar lo manifestado en
sentencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2004, recurso 3554/1999, en la cual se pone de
manifiesto que: “La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos, desde los años
sesenta viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a
determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo (…) como principio
general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone
que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración
respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los
requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que
rigen y se aplican a los supuestos en que la Administración o un particular, eventual o
supuestamente empobrecido, exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un
administrado o de una Administración, en este caso, de una entidad local. Por consiguiente, ha de
reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como específica acción, forma
parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento
jurídico administrativo”.
Pero es que además, debe significarse que son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal
sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el
ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de
noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de
actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención
corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito
de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular”.
Más adelante, la misma sentencia señala:
“para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación
administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se
deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen
en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese
particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.”
169
CHAVES, J. R. Contencioso.es. Tomado de:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sN2rGpxj2ScJ:contencioso.es/2013/09/2
5/del-nriquecimiento-injusto-y-sus-injustas-circunstancias. Fecha de consulta: 11 de enero de 2015.

117
Este último planteamiento expuesto por la jurisprudencia y la doctrina foránea,
resulta coincidente con la posición asumida por la jurisprudencia del Consejo de
Estado Colombiano, en la sentencia del 30 de marzo de 2006, antes mencionada.

Ahora, a pesar de las consideraciones allí plasmadas, en sentencia del 22 de julio

de 2009, el Consejo de Estado colombiano retornó a su tesis inicial para admitir la
responsabilidad en tales eventos, advirtiendo su procedencia solo cuando el
particular haya obrado de buena fe y la administración le haya inducido a dicha
prestación.170

La situación del enriquecimiento sin causa como título de imputación en la

responsabilidad precontractual, se circunscribe entonces a aquellos casos de
anulación del contrato siempre que la entidad haya recibido un beneficio
patrimonial, o cuando el mismo fuere el resultado de un servicio prestado o
recibido por el ente público de parte de un particular, sin que haya mediado el
respectivo contrato.

2.6. La responsabilidad precontractual del Estado en la jurisprudencia del

Consejo de Estado

El desarrollo de este aspecto nos conduce a retomar lo expresado con

anterioridad en el sentido de que la jurisprudencia contencioso administrativa ha
aceptado la responsabilidad precontractual del Estado en un debate que parece
haberse radicado más o por lo menos haber sido más álgido en lo procesal que en
lo sustancial, centrando la discusión en la vía de la acción a seguir en aquellos
eventos de controversias surgidas en el proceso de formación del contrato o
previos a su perfeccionamiento.

Superada la discusión, para el Consejo de Estado ha sido claro que surge la

responsabilidad precontractual del Estado cuando la administración incumple el
deber de culminar los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato,
frente a la diligencia del particular contratista en cumplirlos171.

En lo que se refiere al fundamento de esta especie de responsabilidad el Alto

Tribunal en el año 2001, hizo expreso su criterio para significar que éste no debe
ser buscado en la culpa ni en el riesgo creado, tampoco en el enriquecimiento sin
causa, sino más bien en el principio de la buena fe y en la legalidad. Su posición
quedó expuesta en los siguientes términos:

En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los

daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la
culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de

170
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009, exp. No. 35026.
171
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1997.

118
 prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de
legalidad.

En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de

buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la
fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución
(art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas
bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C.
de Comercio172.

Deviene con ello una posición que parece inclinarse hacía un fundamento
subjetivo al tomar como referencia el orden legal y la buena fe, para soportar esta
responsabilidad bien en la actuación administrativa que desborda el marco legal o
bien en la actividad que lesiona la buena fe del proponente.

La tesis del Consejo de Estado es acompañada por Escobar Gil, quien al respecto
anota:

La razón jurídica por la cual la Administración Pública debe indemnizar los daños
causados al proponente o adjudicatario burlado, reside en los principios de buena
fe y de legalidad que le imponen el deber de obrar conforme a la ley y a los pliegos
de condiciones, y especialmente de actuar con diligencia, lealtad y probidad
durante el iter de formación de la voluntad, realizando todo lo que sea necesario
para la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato, y absteniéndose de lo que
pueda afectar la transparencia, igualdad e imparcialidad del procedimiento de
selección del contratista, o de lo que pueda frustrar los fines de la licitación
pública.173

Seguidamente explica la buena fe a partir de su consagración como postulado

constitucional, cuya aplicación se impone no solo por su carácter de norma
superior, sino por tratase de un principio general del derecho que informa a los
contratos estatales al igual que al procedimiento de selección y que tiene una
especial aplicación desde las normas del Código Civil y del Código de Comercio
(artículos 1602 y 863-871, respectivamente). Señala además que la buena fe en
tanto principio general del derecho tiene aplicación en todas las ramas del
ordenamiento jurídico.174

En lo que hace referencia al principio de legalidad como título de imputación en

esta especie de responsabilidad, el mismo autor señala:

Tal como lo señalamos al tratar el tema de la adjudicación, la Administración

Pública tiene el deber de desarrollar el procedimiento licitatorio conforme a las
reglas previstas en la ley y en los pliegos de condiciones y de escoger al

172
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. No. 13405.
173
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob cit. Pág. 229 - 230.
174
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Idm.

119
 contratista atendiendo los factores de selección allí establecidos, sin disponer de
un ápice de discrecionalidad para el ejercicio de esta función. Los valores éticos y
los principios jurídicos que inspiran el instituto de la licitación pública, son
incompatibles con el otorgamiento de cierta libertad a los entes administrativos
para apreciar la favorabilidad de las propuestas, o la conveniencia u oportunidad
de la adjudicación; por cuanto, fácilmente puede devenir en un poder de los
servidores estatales para escoger con criterios subjetivos a los contratistas, lo que
afecta la transparencia, imparcialidad y objetividad del procedimiento de selección.

Los efectos jurídicos que se desencadenan cuando la entidad licitante en la

preparación, adjudicación o perfeccionamiento del contrato incurre en una
violación del principio de legalidad, es la nulidad o ineficacia del respectivo acto y
el surgimiento de la responsabilidad civil, siempre que esta conducta haya
causado daños antijurídicos a los sujetos que han participado en el procedimiento.

De esta suerte, las actuaciones irregulares de la Administración constituyen un

criterio normativo de imputación, al igual que el principio de la buena fe, porque
entrañan una razón de justicia para atribuir la disminución patrimonial sufrida por el
proponente o adjudicatario burlado a la entidad licitante175.

Para el año 2002 el Consejo de Estado, en su Sección Tercera, al resolver una

reclamación por responsabilidad precontractual, explica el deber de reparar al
advertir la existencia de un daño en el proponente desplazado de su derecho de
adjudicatario y la fuente de imputación de dicho resultado a la administración,
señalando frente a estos dos elementos:

El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a

ser adjudicatario del contrato (...), y por ende, en la privación de percibir las
ganancias esperadas con ocasión del mismo.”, y

“La imputación jurídica a la administración, que procedió en forma ilegal y por tanto
ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección
objetiva del contratista que le impone la Ley 80 de 1993 (artículo 29)176.

Bajo estas consideraciones el Consejo de Estado pone de manifiesto la presencia

de un fundamento de orden subjetivo expresado en la conducta asumida por la
administración (proceder ilegal o incumplimiento del deber legal), en lo que refleja
una aproximación más a la tesis de la falla del servicio por cuanto el deber de
reparar estaría supeditado al ilegal proceder de la entidad convocante, o al
incumplimiento de su deber, tomando con ello importancia la legalidad y la buena
fe en tanto títulos de atribución, como elementos subyacentes al fundamento de la
responsabilidad y sobre los cuales se hace necesario precisar algunos aspectos
en relación con su manifestación y aplicación en la responsabilidad precontractual.

175
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op. cit., p. 231.
176
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2002. Exp. No. 13792.

120
En cuanto a la buena fe, es preciso tener en cuenta que al hacer referencia este
título de imputación en el campo de derecho privado, se dijo que a partir de él se
impone el deber de obrar con lealtad, de donde deviene que un obrar contrario a
dichos postulados da paso al surgimiento del deber de reparar. En otros términos,
atendiendo a los postulados de la buena fe, diríamos que quien de buena fe actúa,
no está obligado a responder, situación que se torna más exigente bajo el imperio
de las normas comerciales al calificar la actuación liberadora como “buena fe
exenta de culpa” (artículo 863 de Código de Comercio)

Sin embargo, como lo advierte el Alto Tribunal, las fuentes de la responsabilidad

precontractual dispuestas en el campo civil y mercantil no pueden ser traídas en
toda su extensión a los contratos del Estado, por cuanto en éstos rige el principio
de solemnidad, que impone un procedimiento de selección reglado y ciertas
formalidades para el perfeccionamiento del contrato, cuya dirección orientación y
responsabilidad, están a cargo de la entidad pública; de suerte que el concepto de
buena fe en el escenario del contrato estatal tendrá que ser considerado desde el
marco propio que se erige, en primer lugar para la responsabilidad del Estado,
cuyo régimen general se establece desde el artículo 90 de la Constitución Política,
el cual se soporta en el daño antijurídico; en segundo lugar, desde la regulación
propia del proceso de selección del contratista; y finalmente, en razón a que para
el caso colombiano la buena fe se consagra como un principio constitucional que
se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades177.

Deviene entonces que el concepto de buena fe, siendo importante al analizar el

asunto, a la luz del mandato superior del artículo 90, podría resultar inútil como
elemento para soportar esta especie de responsabilidad, por cuanto de todas
maneras, con independencia de ella, la presencia del daño antijurídico haría surgir
el deber de reparar, en tanto que la buena fe se constituiría en un eximente de
responsabilidad, en aquellos casos en los que la entidad demuestre que el
proponente o interesado no actuó de buena fe, y que su actuación fue
determinante para la producción del resultado dañino, de suerte tal que se
constituya en una culpa exclusiva de la víctima.

En este último evento, la buena fe se convierte en fuente y por ello más que un
elemento subyacente al fundamento de la responsabilidad debería ser adoptado
desde la perspectiva del daño antijurídico para indicar que cuando la víctima
(proponente desplazado ilegalmente), no actúa de buena fe, asume el riesgo de su
obrar, obligándose con ello a soportar el daño.

Con relación a la legalidad o el principio de legalidad como título de imputación

nos encontramos frente a un elemento en el que el orden jurídico se constituye en

177
Constitución Política: “Artículo 83. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

121
una fuente de la responsabilidad, lo que se muestra comprensible si tenemos en
cuenta que la relación jurídica establecida entre los sujetos que intervienen
depende de su sometimiento a las normas que rigen el procedimiento de
selección, a partir de las cuales se fijan reglas de comportamiento a la vez que
obligaciones y derechos, las cuales, como lo entiende el Consejo de Estado,
también encuentran soporte en la buena fe.178

De este planteamiento surgen dos inquietudes: En primer lugar teniendo en cuenta

el deber que tiene el participante – oferente, de someterse a las reglas dispuestas
en el pliego de condiciones (cuyo cumplimiento resulta ineludible), y que la entidad
Estatal por definición legal es quien tiene a su cargo la orientación, dirección y
responsabilidad de la licitación, ¿hasta qué punto resulta responsable el particular,
por eventuales ilegalidades en que haya incurrido la administración al iniciar y
desarrollar el proceso de selección? (Piénsese a manera de ejemplo, la omisión
de informar a la cámara de comercio, o la omisión de la disponibilidad
presupuestal, o la no inscripción del proyecto en el Banco de Programas y
Proyectos).

Una segunda inquietud surge a partir de su reconocimiento y aplicación, de la cual

emana como consecuencia que solo habrá responsabilidad precontractual en
aquellos casos en los que la entidad haya incurrido en una ilegalidad en la
preparación de la licitación o durante el desarrollo del procedimiento de selección,
lo que podría llegar a interpretarse como restrictivo del régimen general de
responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, al tener
como equivalente de la antijuridicidad la ilegalidad, a la vez que dejaría
desprotegido al particular ante decisiones administrativas que siendo lícitas, le
ocasionen daños antijurídicos, como en el evento de la revocatoria del acto de
apertura, o la propia revocatoria del acto de adjudicación, o aún la declaratoria de
desierto del proceso de licitación.

Esta posición contrasta con el reconocimiento que de la extensión del daño

antijurídico han expuesto de manera unánime la jurisprudencia y la doctrina al
determinar que la antijuridicidad del daño no depende de la licitud o ilicitud de la

178
Así lo ha expresado el Consejo de Estado al manifestar:
“Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración
del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encausar la formación de
esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescrita por la ley”.

Más adelante señala: “En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe
surtirse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida
deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el
Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias.”
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001, exp. No. 13405 Citada.

122
conducta de la administración, sino del derecho protegido, y de manera concreta
del deber o no de soportar el daño que tenga quien lo sufre. 179

Sin desconocer el papel del ordenamiento jurídico en la regulación de la relación y

el deber de sometimiento debido, resulta claro que la legalidad como título de
imputación explica el deber reparatorio que se impone a la entidad estatal en
razón de sus competencias y funciones, más no el fundamento de la
responsabilidad precontractual, puesto que ello sería tanto como afirmar que el
derecho protegido es la legalidad y que cuando el proponente desplazado
arbitrariamente reclama, lo hace en defensa de ese orden legal y no en su propio
interés, de donde perdería todo sustento jurídico el pretender ser indemnizado por
el daño sufrido, como sucede con el ejercicio de las acciones públicas, lo que no
es cierto por cuanto el proponente así desplazado busca ante todo la protección
de un derecho particular que considera vulnerado.

Ahora, desde la perspectiva del daño antijurídico, considerado como el

fundamento del régimen general de responsabilidad y atendiendo a la regulación
que del contrato estatal hace nuestro ordenamiento jurídico, ese derecho o interés
jurídico protegido debe corresponder a los elementos propios del proceso de
formación de la voluntad contractual a manera de mecanismo que vincula tanto a
la administración como a los particulares y cuya omisión o vulneración hace surgir
para la entidad pública el deber de reparar y para el particular el derecho a ser
indemnizado, independientemente de la licitud o ilicitud de la actuación.

Se avanzaría así hacía la aceptación del daño antijurídico como elemento que
fundamenta objetivamente la responsabilidad Estado. En otros términos, se trata
de identificar desde la perspectiva del daño antijurídico, el fundamento de la
responsabilidad precontractual, teniendo en cuenta el bien jurídicamente tutelado
con las reglas que gobiernan el procedimiento de formación de la voluntad
contractual.

Se trata entonces de apoyarnos en el procedimiento de selección del contratista,

para indagar en él, la presencia de ese derecho tutelado de cuya vulneración
emana el fundamento de la responsabilidad precontractual, en cuyo caso,
encontramos como referente la selección objetiva y los principios propios del
procedimiento contractual.

Esto por cuanto, los procedimientos y modalidades de formación del contrato

estatal regulan de manera concreta y con especial énfasis, el deber de selección
179
Como lo sostiene Gil Botero, “La teoría de la responsabilidad del derecho público en la
actualidad se deriva de todo tipo de actos, incluso de meros hechos originados en el actual
administrativo, y no sólo de aquellos actos que han sido declarados ilegales, sino que también
cabe un compromiso por los daños que provienen de la actuación lícita; por ello en la construcción
dogmática del principio de responsabilidad de la administración, se ha propuesto como explicación
doctrinal mayoritaria, la teoría del perjuicio antijurídico.”. GIL BOTERO, Enrique. Ob. Cit., pág. 45.

123
objetiva y a partir de él, dan cabida a la aplicación de otras normas y principios
que apoyan su propósito. Así, el debido proceso garantiza un cauce transparente
para que los particulares y el Estado actúen bajo reglas objetivas, previamente
establecidas; la no discriminación, en virtud del cual se garantiza una libre
concurrencia en condiciones de igualdad; de la misma manera la publicidad tiende
a garantizar la objetividad al permitir el conocimiento de los distintos trámites y
etapas, de modo que el procedimiento no se desvíe hacia consideraciones
parciales o subjetivas; otro tanto podría decirse no solo de los criterios de
evaluación sino también de los requisitos de participación.

Estas consideraciones no son exclusivas del ámbito colombiano, por el contrario,

se han adoptado en nuestra legislación, en buena parte, en razón de la influencia
recibida de otros ordenamientos jurídicos que nos informan del papel que cumplen
tales principios en los procesos de selección y adjudicación, tal como lo reseña
Moreno Molina, quien se ocupa de resaltar la importancia reconocida a ellos en
otras legislaciones como la española y en el ordenamiento común europeo,
señalando:

Ante el maremágnum de normas reguladoras de la contratación pública aprobadas

en los últimos años por la Unión Europea y el legislador español, los principios
generales de la contratación pública se presentan como un necesario elemento
unificador que puede poner orden y aportar claridad y seguridad jurídica en la
aplicación e interpretación del Derecho de los contratos. Se puede decir que estos
principios, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza
constitucional —recogidas en la Constitución española y en el Tratado de la
Comunidad Europea—, son hoy el fundamento de todo el Derecho público sobre
contratos de las Administraciones180.

Se trata, en síntesis, de definir el procedimiento de contratación pública a partir de

los principios que se integran en dicha actuación a la vez que identificar en ellos el
interés jurídico que se tutela por el ordenamiento positivo, aportando además la
claridad y la seguridad jurídica en la aplicación e interpretación del derecho de los
contratos, como regla que trasciende a un simple interés en particular.

2.6.1. La selección objetiva como derecho protegido en el procedimiento de

formación del contrato estatal

Continuando con el análisis de los principios en el proceso de formación de la

voluntad contractual, es preciso referirnos de manera concreta a la selección
objetiva o a la regla de objetividad que impone a su vez deberes como la
transparencia, publicidad, no discriminación y el debido proceso, entre otros, los
cuales se convierten en centro de protección no solo en el derecho interno, sino en
otros ordenamientos (el común europeo y el interno español), definiendo con ello
180
MORENO MOLINA, José Antonio. Los principios generales de la contratación administrativa.
Ed. Bomarzo. Albacete, 2006, págs. 12 y ss.

124
la tendencia actual de depositar en dichos principios la confianza que una materia
pública como lo es la contratación estatal reclama.

Tal consideración se torna como un referente de garantía y núcleo esencial en el

procedimiento de selección establecido en diversos ordenamientos jurídicos, y que
para nuestro caso bien vale la pena resaltar a partir de su reconocimiento y
aplicación en la normativa común europea, de lo cual da cuenta Moreno Molina,
en los siguientes términos:

En nuestros días se aprecia una notable aproximación en la regulación jurídica

de los contratos públicos en los diferentes ordenamientos de los países
miembros de la Unión Europea, impulsada por la aprobación de toda una serie
de directivas comunitarias que pretenden garantizar el respeto en la
contratación pública de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y
no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y
evitar que la competencia resulte falseada. Los valores que defiende la
legislación sobre contratos para la Unión Europea son los relacionados con la
garantía de la igualdad de oportunidades entre las empresas nacionales y no
nacionales (RODRÍGUEZ ARANA, JINESTA LOBO, NAVARRO MEDAL, y
MORENO MOLINA, J.A., 2011, 31 y ss.).

Los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación,

basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional,
prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la
normativa sobre contratación (HUERGA LORA, A., 2005, 234).

Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas

públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya
que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, tanto
preparatorias como ejecutorias181.

No queda duda entonces que el marco común europeo como normativa que
impone reglas para los Estados miembros, reconoce en dichos principios, como
elementos transversales a la actuación contractual, el eje central a partir del cual
se ha de lograr el equilibrio de los derechos y deberes que integran el
procedimiento de contratación, convirtiéndoles a su vez en el interés jurídico a
tutelar, el cual prevalece de manera incuestionable sobre cualquier otra función de
la normativa en materia de contratación.

De esta manera, la selección objetiva corresponde a un principio y a un deber en

la contratación Estatal, con una regulación propia que la convierte en el elemento

181
MORENO MOLINA, José Antonio. “Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre
contratación pública”. En Revista Contratación Administrativa Práctica. Tomada de:
http://derechoydebate.com/admin/uploads/5373ea3ee9a4b-moreno-molina-jos-antonio-las-nuevas-
directivas-de.pdf. Fecha de consulta: 7 de enero de 2015

125
integrador del procedimiento de formación de la voluntad contractual; en ella
convergen tanto las disposiciones que vinculan la actividad de la entidad pública,
como la garantía de los derechos de los particulares que participan en él para
alcanzar la condición de contratistas del Estado, lo que le permite trascender del
orden meramente legal o formal, para convertirse en una garantía material.

Independientemente de la legalidad o ilegalidad de la actuación de la

administración, cuando en desarrollo de un procedimiento de selección se afecte
la objetividad, surge para el particular el derecho a ser indemnizado y para la
entidad la obligación de reparar el daño, deber reparatorio que surge para la
entidad pública por el hecho de que es a ella a quien corresponde la dirección
general del procedimiento así como el control y la vigilancia del mismo, de donde
si de tal actuación se deriva un daño antijurídico para el participante, deviene la
necesaria consecuencia reparatoria.

Dicho lo anterior, es precios ahora entrar a de determinar la función de la

selección objetiva en el procedimiento de selección del contratista y formación de
la voluntad contractual, para lo cual habrá de tenerse en cuenta que el mandato de
objetividad en el proceso de selección constituye un principio para dichos
procedimientos, cuya concreción a través de las normas que le regulan, presenta
por lo menos tres vertientes de expresión y aplicación: como elemento integrador
del procedimiento, como deber para la administración, y como derecho de los
participantes o intervinientes.

Es así que la función de selección objetiva como título de imputación, surge del
papel que ella cumple en el procedimiento de formación de la voluntad contractual,
puesto que no se trata de un simple enunciado teórico o formal, ni tampoco de una
actuación que se agota de manera instantánea, sino de un mecanismo que
dinamiza e irradia toda la actuación; ello implica la determinación de la función que
cumple desde diferentes ángulos, como se expresó.

Ahora, como elemento integrador del procedimiento, la selección objetiva

constituye una expresión del principio de legalidad que se concreta en un punto
específico de la actuación administrativa, precisamente para garantizar los fines
propios del Estado y los derechos de los particulares, cuando se acude al
mecanismo del contrato; esto es, como extensión propia de dicho principio cuya
función es definir al Estado los límites de su actuación e indicarle las reglas o
trámites a seguir.

Así las cosas, la condición integradora aparece de manifiesto cuando se advierte

que en el Estatuto General de Contratación, en virtud del principio de legalidad se
consagran normas y principios jurídicos que tienen por finalidad la abolición de
cualquier práctica subjetiva de adjudicación del contrato y que, en el caso de los
procesos y mecanismos de selección se constituyan en una actividad reglada,
presente en toda la etapa precontractual en la que no tiene cabida la

126
discrecionalidad absoluta, ni la arbitrariedad en la adjudicación, al tiempo que
restringen la autonomía de la voluntad.

No en vano ha previsto el legislador que la declaratoria de desierta de la licitación

o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la
escogencia objetiva. (num. 18, art. 25, L. 80/93). De ahí que como lo señala
Expósito Vélez, “Por lo demás, está claro que este principio de la objetividad y las
obligaciones impuestas a la Administración han de regir en esta fase
precontractual, y como tales han de presidir todo el procedimiento de preparación
y adjudicación de los contratos.”182

Se tiene entonces que desde la fase preparatoria hasta su culminación, las reglas,
actos y actuaciones del procedimiento de formación de la voluntad contractual
están regidos por la selección objetiva y que es ésta el eje central bajo el cual
gravitan, de donde resulta válido afirmar que la selección objetiva se constituye en
el elemento integrador de este procedimiento.183

182
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 435
183
En este sentido, explican Moreno Molina y Pleite G., lo siguiente:
“En el ordenamiento español, tanto el principio de objetividad como el resto de las obligaciones
constitucionales de las Administraciones Públicas (arts. 9, 14, 23, 53, 103, 106 y 139 CE), imponen
la aplicación de los procedimientos de preparación y adjudicación de los contratos, que, conviene
resaltarlo, pretenden garantizar tanto el interés público como los derechos de los particulares.
Incluso en los supuestos más discutidos, esto es, cuando se trate de la contratación efectuada por
personificaciones instrumentales de las Administraciones Públicas cuyo régimen sea de Derecho
privado, ya que también estas entidades actúan al servicio del interés público. El propio Tribunal
Constitucional español se ha pronunciado acerca del fundamento de la existencia de una normativa
básica sobre contratación administrativa, como prevé el apartado 18 del art. 149 CE. En efecto, en
su sentencia de 22 de abril de 1993, el Tribunal señaló que la normativa básica en materia de
contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general,
proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que
aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas.
En definitiva, las normas públicas sobre contratos tienen como principal objetivo garantizar el
respeto en la materia de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación,
principios constitucionales cuya prevalencia es hoy incuestionable sobre cualquier otra función de
la normativa sobre contratación. Así lo avala —sin admitir ninguna otra interpretación— el Derecho
comunitario, que ha impuesto una nueva perspectiva desde la que contemplar toda la normativa
sobre la contratación pública.
En efecto, en los países miembros de la Unión lo que esa normativa persigue como objetivo básico
es asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los
contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia
resulte falseada. El motivo de ello es claro: al elaborar las Directivas comunitarias sobre contratos
se pretende conseguir un marco común apropiado para todos los Estados. Y esos Estados parten
de situaciones completamente diversas: en algunos países se conoce la figura de los contratos
administrativos (España, Francia, Bélgica), pero en la mayoría de ellos no (Gran Bretaña,
Alemania). En éstos, los contratos que celebra la Administración no difieren para nada de los
contratos privados. Los valores a defender por la legislación sobre contratos son, pues, no sólo el
de la defensa de las prerrogativas de la Administración, sino además los de transparencia, no
discriminación y objetividad).” MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS,
Francisco. Ob. Cit., págs. 121 y 122.

127
De otra parte, las disposiciones del Estatuto contractual, consagran la selección
objetiva como un obrar de la administración que restringe su actuación para
impedirle actuar motivada por razones de índole subjetiva, tales como afectos o
intereses, de donde surge para la entidad pública el deber de obrar sin apegos de
orden subjetivo, y en su lugar actuar a través de reglas que hagan transparente la
selección del contratista y la adjudicación del contrato.

Como deber, la selección objetiva no se agota en la simple adopción de unas

reglas previas, puesto que también a partir de ellas se puede incumplir el deber;
comprende, además, la obligación de vincular las actuaciones materiales y las
decisiones que se requieran, a dicho mandato, de modo tal que el sometimiento
no sea meramente formal sino real, como garantía efectiva de los derechos e
intereses jurídicos que entran en juego.

Vista desde la actividad de la entidad pública, la selección objetiva equivale a una

prestación a cargo de la administración, cuyo cumplimiento se hace inevitable, al
punto que su desconocimiento o incumplimiento, compromete la validez de la
actuación y su propia responsabilidad. Se trata así de un mandato directo de la ley
que impone a la entidad convocante o contratante reglas de actuación que no
pueden ser desconocidas o vulneradas, porque de serlo, no solo se afectaría la
legalidad del procedimiento, sino que se comprometería su responsabilidad
precontractual.

La Selección objetiva se manifiesta igualmente como derecho de los proponentes

o intervinientes a partir del cual se integra la proposición jurídica de la prestación o
la relación entre deberes y derechos. Así, para los participantes u oferentes en el
proceso, la selección objetiva constituye un derecho cuya prestación está a cargo
de la entidad, el cual se traduce en la posibilidad de reclamar aún en situaciones
en las que la administración se somete a las reglas de licitación, pero que pese a
ello vulneran la objetividad, como cuando no hay una adecuada planeación técnica
o económica, o cuando se introducen reglas de difícil o imposible cumplimiento
que lleven a una declaratoria de desierto.

Como derecho y núcleo esencial del procedimiento de formación de la voluntad

contractual, la selección objetiva encuentra tutela jurídica concreta y directa en el
numeral 18, artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que de manera expresa impone a la
entidad pública convocante la obligación de declarar desierta la licitación cuando
concurran “motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”.

Significa esto que, desde la previsión normativa del Estatuto, la declaratoria de

desierta, en tanto sanción más drástica que pueda tomar la administración frente a
su propio procedimiento, no se impone por el hecho de una actuación ilegal que
pueda recaer sobre el mismo, sino por el hecho de circunstancias que impidan la
escogencia objetiva. En otros términos, no es la conducta irregular o ilegal de la
administración la que habilita per se la declaratoria de desierta de la licitación, sino

128
la circunstancia que de ella pueda derivarse para impedir la escogencia objetiva, lo
cual puede suceder aún en el caso de conductas ajustadas a la ley.

Se resalta con lo expuesto el carácter prestacional que la ley le atribuye a la

selección objetiva, prestación que como se ha dicho, constituye un deber cuyo
cumplimiento corresponde a la entidad pública y correlativamente un derecho del
proponente o participante, exigible aún en los casos de declaratoria de desierta de
la licitación, por cuanto en este caso no se trata de la censura al procedimiento,
sino de la protección del derecho.

Refuerza esta consideración el planteamiento doctrinario referido a la condición

especial de la objetividad dentro del período de formación del contrato, no solo en
el caso colombiano, sino del reconocimiento en el ordenamiento español, el cual
se plasma bajo los siguientes señalamientos:

Observando atentamente el contenido de la LCAPE encontramos que la

legislación española sobre el aspecto de la objetividad, al igual que la legislación
colombiana, consagra dicho principio como bastión de la etapa precontractual del
Estado, aunque de forma dispersa, no en un solo bloque normativo como si lo
hace el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 29 ECE; (…)

Por lo demás, está claro que este principio de la objetividad y de las obligaciones
impuestas a la Administración han de regir en esta fase precontractual, y como
tales han de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los
contratos184.

En estos términos se despeja la inquietud acerca del papel que cumple la

selección objetiva dentro del período precontractual o de formación de la voluntad
del contrato, el cual parte de su consideración como principio básico que informa
e integra todo procedimiento de selección del contratista, para ser regulado
seguidamente por las disposiciones legales, de una parte, como un deber que
vincula no solo el procedimiento sino las facultades y competencias de la
administración, es decir como una prestación a cargo de la entidad pública; y de
otra, como un derecho del particular que por la importancia que representa, se
constituye en el bien jurídico que por excelencia se tutela por las reglas que
gobiernan la fase previa a la celebración del contrato estatal.

2.7. La vía judicial para declarar la responsabilidad precontractual

Otro aspecto de interés a dejar establecido es el relacionado con el mecanismo

procesal o la vía judicial a través de la cual se puede lograr la declaratoria judicial
de la responsabilidad precontractual de las entidades públicas, así como
determinar si en ella pueden adoptarse medidas cautelares que permitan la

184
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., págs. 434 – 435.

129
protección efectiva del derecho, frente un procedimiento administrativo que se
desarrolla de manera ágil y rápida.

Conviene acá recordar cómo en desarrollo de la licitación, los términos o plazos de

duración se muestran abreviados o sumarios frente a los que demanda la decisión
judicial, por lo que ante la afectación del derecho del proponente o participante en
dicho procedimiento, la decisión del juez puede llegar tardía o simplemente ser
nugatoria del derecho por el simple transcurso del tiempo.

Así, en términos de Parejo Alfonso:

La efectividad de la tutela judicial, al menos de la contenciosa administrativa que aquí

importa, depende del grado de eficacia del sistema de control jurisdiccional de la
administración, y esa eficacia está condicionada, a su vez, por la regulación misma
del cauce procesal a través del que se produce, las posibilidades de conservación del
derecho o situación jurídica litigiosa mientras penda el proceso, y finalmente, los
poderes del juez en orden a la ejecución del fallo185.

Esta situación que se resuelve en la vía del proceso nos conduce entonces, en
primer lugar, a indagar por el trámite o medio de control (acción) a través del cual
se garantiza el derecho acceso a la administración de justicia, así como la tutela
judicial efectiva ante la amenaza o vulneración del interés jurídico tutelado.

En este sentido conviene recordar que como se dejó señalado en líneas

anteriores, el debate judicial se ha planteado, en un primer momento, de si los
actos previos a la celebración del contrato habrían de impugnarse a través de la
acción (medio de control) de controversias contractuales, o si la misma debía
conducirse por el trámite de las acciones (medios de control) de nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho y no por la acción contractual, en razón de
que aún no se había perfeccionado el contrato.

La ley 446 de 1998, puso fin a esta discusión al establecer en el inciso segundo,
artículo 32, que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con
ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los
treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La
interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la
celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los
actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta
del contrato.”

185
PAREJO ALFONSO, Luciano. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa.
Civitas, Madrid, 1983, pág. 264

130
Esta norma fue sustituida por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), cuyo texto
establece:

“Artículo 141. Controversias contractuales. (…)

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y
138 de este código186, según el caso”.

De esta manera el ordenamiento jurídico colombiano consagra expresamente el

mecanismo judicial a través del cual los intervinientes en el procedimiento de
formación del contrato estatal o público pueden acceder a la instancia judicial en
defensa de sus derechos cuando en el procedimiento de selección y adjudicación
del contrato, se sientan lesionados con una decisión administrativa proferida en
dicho proceso y antes de la celebración del contrato, evento en el cual tendrán
para su reclamación las vías del medio de control (acción) de nulidad o el de
nulidad y restablecimiento del derecho.

También fue claro el legislador en señalar en el mismo Estatuto (artículo 164,

numeral 2, literal c)187 que dicho medio de control debe ser ejercido dentro de los
cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación, ejecución o publicación
de dicho acto, abriendo así la garantía de la vía jurisdiccional para reclamar de la
entidad estatal la consecuente responsabilidad por su decisión precontractual.

2.7.1. El daño precontractual y su valoración

Una de las dificultades que se presenta en la responsabilidad precontractual,

radica precisamente en determinar el daño o lesión que se pueda ocasionar en
este período, lo que a su vez se torna en cuestión fundamental para determinar el
perjuicio y por consiguiente la respectiva indemnización. El asunto se debate entre
la lesión patrimonial sufrida por las erogaciones realizadas para adelantar las
negociaciones que finalmente resultan frustradas, o si la misma se extiende a la
expectativa de ganancia o utilidad esperada en razón del contrato que se
186
Ley 1437 de 2011 “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.”
“Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá pedir
que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior.”
187
“Artículo 164.
(…)
c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a
la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a
su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.”

131
pretendía celebrar y dentro de éstas, si esa utilidad esperada corresponde
efectivamente a un efecto patrimonial o a la oportunidad o chance.

En uno y otro caso, el daño tiene una comprensión diferente; así, mientras en el
primero se trata del sacrificio patrimonial expresado en los recursos realmente
invertidos (interés negativo), en el segundo, corresponde a la mera expectativa o
resultado económico esperado, es decir, aquello que pudiera significar un
aumento patrimonial (interés positivo) o lo dejado de percibir.188

En otros términos, se trata de identificar el bien o derecho tutelado que resulta

afectado por la no realización del negocio y sobre éste, la determinación o
cuantificación del perjuicio, el cual como se señala, tiene una extensión diferente
según se trate de una lesión al interés negativo o al interés positivo.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Civil, se refiere al
daño en la fase precontractual, señalando:

4.4.1. La responsabilidad precontractual, en la medida que frustre unas tratativas

que dan cuenta de unas expectativas legitimas entre partes, impone una
indemnización de perjuicios. Cuando esa frustración se impone por la mala fe de
uno de los sujetos participantes en el momento precontractual, ésta tendrá que
reparar el daño cierto, real y efectivo que le haya causado a la otra parte. Para
esto, podrá consultarse lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil
colombiano.

Más adelante, en su análisis la misma providencia, advierte:

Tratándose de perjuicios en el plano de la responsabilidad previa al contrato, la

jurisprudencia tiene definido que estos consisten en “el daño emergente,
entendido, como lo hace la doctrina, como perjuicio sufrido con los gastos, costos
e inversiones efectuadas en la etapa prenegocial que le ha sido perjudicial (interés

188
Con relación a los daños al interés negativo y al interés positivo expuesta por Ihering, reseña
Brebbia, lo siguiente:
“La parte damnificada por la no formalización de un contrato válido puede tener interés en que se
ejecute el contrato (interés positivo), o bien en que no se ejecute el mismo (interés negativo).
Tomando como ejemplo el caso de un contrato de compraventa, el vendedor tendrá derecho a
pedir, en virtud del interés positivo, todo el dinero equivalente a lo que hubiera correspondido si el
contrato se ejecutara, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio
de venta. En cambio, si opta por el interés negativo –no conclusión del contrato-, solo puede
reclamar lo que hubiere correspondido si el hecho exterior de la conclusión del contrato no hubiera
existido nunca, o sea el reintegro de los gastos de transporte. El interés positivo tiene por base la
validez del contrato; el interés negativo, la nulidad del convenio o la no formalización del mismo.
Vale decir, en consecuencia, que en los casos de culpa incontrahendo solo se podrá reclamar el
interés negativo.” BREBBIA, Raúl H. Tomado de Enciclopedia Jurídica Ameba, Tomo V. Ob. Cit.,
pág. 279.

132
 negativo contractual, es decir, por la no conclusión injustificada del contrato),
incluyendo, con fundamento en la equidad reparadora como lo ha dicho esta
Corporación en otros eventos, la corrección monetaria por la notoria devaluación
sobre dicho monto; y, del otro, el lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o
ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener por habérsele
impedido la especial explotación y rendimiento (incluso financiero) de la suma
nominal del gasto o inversión, o por el excepcional rechazo de otras reales
contrataciones ordinarias hechas con fundamento en la perspectiva de aquel
contrato proyectado, que injustificadamente se frustrará (arts. 822 C. Co. y 1614 C.
C.), todo lo cual debe aparecer debidamente acreditado189.

Transportando estas consideraciones al campo de la contratación estatal o

pública, se hace preciso determinar el daño o lesión para proceder a su
valoración, pues no es lo mismo la afectación que se produce en un proponente o
participante con la declaratoria de desierto del proceso de selección, que la que
recibe aquel que obteniendo el primer lugar para la adjudicación del contrato, es
despojado injustamente de su derecho de adjudicatario.

Tomando como referente el procedimiento de licitación descrito en apartado

anterior de este trabajo, podríamos identificar en el proceso de selección del
contratista y adjudicación del contrato, como situaciones que dan lugar a la ruptura
intempestiva de las negociaciones y en consecuencia a identificar la lesión o daño
generado, las siguientes:

a) Que la propuesta no sea evaluada por rechazo, descalificación o cualquier

otra causa que posteriormente resulte declarada ilegal judicialmente;

b) Que habiendo sido habilitada y evaluada la propuesta y obteniendo el

primer lugar para la adjudicación, el proponente sea desplazado
injustamente de su derecho de adjudicatario;

c) Que el proceso de licitación o selección del contratista, sea declarado

desierto; y

d) Que el acto de apertura sea revocado por la administración.

En el primer caso nos encontramos ante una situación en la que la entidad pública
adopta la decisión de excluir del proceso de selección a un oferente, sin permitir
que su propuesta u oferta sea evaluada, y por tanto cercenando su derecho a
participar en el mismo. El daño así expresado, no permite conocer la situación de
la propuesta en relación con las demás, toda vez que no es evaluada. La lesión se

189
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia de junio 27 de 1990, Exp: 2439.
Tribunal Superior de Medellín. Sala Primera de Decisión Civil. Sentencia del 30 de mayo de 2014.
Exp. No. 05-001-31-03-007-2010-0077-01.

133
concreta entonces en negarle la oportunidad de que su propuesta sea evaluada
(pérdida de oportunidad o chance)

En una segunda situación, la afectación es diferente si tenemos en cuenta que el

proponente ejerció su derecho de participación y su propuesta fue debidamente
evaluada, al punto que obtuvo la mayor calificación, sólo que la adjudicación se
realiza de manera injusta o irregular a otro proponente. En este caso, la lesión
radica ya no en la exclusión del proceso de selección, sino en impedirle la
celebración y ejecución del contrato, privándolo de esa manera de obtener la
utilidad esperada y no de la mera expectativa, oportunidad o chance.

El caso planteado en el tercer lugar nos muestra la frustración de las

negociaciones o del proceso de selección del contratista y adjudicación del
contrato, por el hecho de la declaratoria de desierto de dicho proceso. A diferencia
de las anteriores, ésta es una decisión que recae sobre el procedimiento y no
sobre ninguno de los proponentes; adicionalmente, independientemente de la
legalidad o no de la declaratoria de desierto, la afectación en los proponentes o
participantes, se concreta en las erogaciones o gastos realizados con ocasión de
la convocatoria y la elaboración y presentación de la propuesta.

Finalmente, cuando la actuación consiste en la revocatoria del acto de apertura, la

decisión, aunque por causas diferentes, presenta características similares y las
mismas consecuencias que la declaratoria de desierto del proceso.

Respecto a la valoración del daño o lesión prevista para estos casos, debemos
tener en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano no establece criterios de
valoración, ni consagra una tarifa legal o medio de prueba específico para
acreditarlo, por lo que la cuantificación del daño habrá de definirse a través del
criterio judicial (arbitrio juris), es decir, será el juez quien frente al caso concreto,
señale el monto a reconocer, en tanto que para la acreditación del daño y sus
consecuencia, la parte interesada puede acudir a cualquier medio de prueba, el
cual habrá de ser valorado por el juez atendiendo a las reglas de la sana crítica.

Sobre el daño y su valoración, la jurisprudencia colombiana se ha orientado al

reconocimiento de la expectativa o ganancia esperada por el proponente frustrado,
orientando a manera de chance u oportunidad, en cuyo caso, su valoración ha
sido obra de la interpretación del juez, como quiera que no se cuenta con un
dispositivo legal que lo regule, como quedó expuesto.

En este sentido, las posiciones asumidas por el Consejo de Estado, para

determinar la cuantificación del daño o la pérdida de oportunidad, pueden
compendiarse en la siguiente forma:

Inicialmente se consideró que cuando no se adjudica el contrato a quien acredita

haber presentado la mejor oferta, se le debía indemnizar en forma plena; esto es,

134
tanto el lucro cesante como el daño emergente, no obstante se encontró
procedente diferenciar entre la indemnización por la indebida adjudicación o la
falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”, advirtiendo que
esta última se configura cuando durante el proceso de selección, una oferta que
cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue
evaluada por la administración. En este supuesto la indemnización no es
equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior definido por
él juez, acudiendo a criterios de valoración en equidad.

En un segundo planteamiento se manifestó que la indemnización debida por la

administración al proponente irregularmente desplazado, cuando se ha dejado de
adjudicar un contrato a quien tenía el derecho, no podía equivaler al 100% de la
utilidad esperada por cuanto ella no es algo seguro, sino una mera expectativa, y
bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato, y además porque el
adjudicatario desplazado no asumía ningún riesgo técnico, económico o
administrativo con la ejecución real del contrato, ni había realizado ningún
esfuerzo operacional en la consecución de dicha utilidad, razones por las que no
justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

De acuerdo con esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de

la utilidad esperada determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio
judicial, ya que atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad
no se corresponde con el daño sufrido.

Una tercera posición plantea el retorno a la primera tesis para reconocer la

indemnización del 100% de la utilidad esperada, soportándose en las siguientes
consideraciones: la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser
favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que
esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta, sin que sea posible
reconocer una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste
constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo
resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. Se explica igualmente que la
indemnización debe equivaler al 100% de la utilidad esperada ya que no resulta
válido para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la
utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. En otros términos, del
solo hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero
o técnico en la ejecución del contrato, no se infiere que su utilidad hubiera sido
inferior.190

190
Sobre el tema, entre otras, puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia
del 28 de mayo de 1998, exp. No. 10.539; sentencia de diciembre 9 de 1988 -exps. acumulados
3528, 3529 y 3544; sentencia del abril 12 de 1999, exp. No. 11.344; sentencia del 18 de mayo de
2000, exp. No. 11.725; y sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. No. 13.792.

135
Finalmente, en el año 2008, la posición del Consejo de Estado fue más allá para
reconocer no solo la totalidad de la utilidad, sino que se manifestó en favor del
reconocimiento íntegro del AIU (Administración, Utilidad e Imprevistos), bajo el
siguiente señalamiento:

La Sala, con fundamento en lo expuesto en precedentes providencias, considera

que el perjuicio material que padece el sujeto privado injustamente del derecho a
ser adjudicatario, está definido a partir de la utilidad proyectada en su propuesta.
Así lo explicó la Sala en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002,
expediente 13792

(…)

En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con

fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con
fundamento en el AIU191 propuesto para el contrato, que corresponde a i) los
costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales
como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los
imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se
contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato192(I) y iii) la utilidad o
el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del
contrato (U)193.

En su exposición, la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso, determina

de manera clara la procedencia del derecho a la indemnización a favor del
proponente despojado de su derecho, partiendo de la base de la existencia de un
derecho cierto, expresado en la utilidad dejada de percibir por el hecho de no
haberle permitido ejecutar el contrato. Para dicho efecto, la prueba que marca la
pauta para su valoración está representada en la propuesta económica contenida
en la oferta que presenta el licitante.

En sentido contrario, el Consejo de Estado rechaza el reconocimiento de aquellos

perjuicios eventuales o inciertos, dependientes de circunstancias que no ofrecen la
certeza de su ocurrencia, razón por la cual la valoración del daño se circunscribe
al perjuicio real y presente, expresado en la utilidad dejada de percibir.

También ha dejado establecida nuestra jurisprudencia que el restablecimiento del

derecho en estos casos resulta procedente siempre y cuando se cumpla con el
requisito indispensable para obtener la indemnización de perjuicios, cual es la
prueba de la existencia del daño, que para el caso concreto de los procesos de
selección de contratistas, reclama que quien aduce haber sido el mejor oferente y
por lo tanto aspira al reconocimiento de la utilidad que previó obtener, debe probar

191
Al respecto se pronunció la misma Sala en sentencia 14.577 del 29 de mayo de 2003.
192
Sentencia 14577 referida.
193
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de mayo de 2008, exp. No. 15963.

136
no solo que el acto administrativo acusado es ilegal, sino que su propuesta era la
mejor.194

En materia de actualización del reconocimiento, prevé igualmente la providencia

que se reseña que la actualización o indexación del valor propuesto por utilidad
procede en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo
produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana. Esta
cuantificación también comprende el valor correspondiente a los frutos civiles que
dicho dinero habría producido para su dueño, durante el mismo período, para lo
que acude a la aplicación de la tasa legal del 6% anual.

Finalmente, en los casos de declaratoria de desierto del proceso licitatorio, en los

cuales no puede hablarse de un desplazamiento ilegal del oferente, la
jurisprudencia patria se ha manifestado a favor del reconocimiento de la
responsabilidad del ente público, al tiempo que ha precisado su posición en
relación con la valoración del daño en estas situaciones.

Así, en providencia del 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado al enjuiciar un

acto de declaratoria de desierto de un procedimiento licitatorio, manifestó:

Sin embargo, considera la Sala que en estos casos, quienes participaron en la

respectiva licitación o concurso público si sufren un daño antijurídico, en la medida
en que, si bien los costos y gastos en los que incurren los participantes en un
proceso de selección del contratista son el costo de oportunidad que deben
afrontar por contar con la posibilidad de ser favorecidos con la adjudicación, ello es
así en la medida en que el procedimiento adelantado por la administración, tenga
la posibilidad de concluir con una decisión válida y que si ello no se da, sea por
una ilegalidad surgida del acto mismo; porque si es una irregularidad que vicia el
trámite licitatorio previo, la que imposibilita la obtención de una adjudicación válida
a favor de alguno de los proponentes, habrán estos incurrido en gastos y costos en
vano, y por lo tanto, tendrán derecho a que le sean reembolsados195.

Se reconoce así desde la jurisprudencia la presencia del daño precontractual ante

la declaratoria de desierto de la licitación, a la vez que el derecho que le asiste al
proponente o licitante y el deber propio de la administración, la cual resulta
obligada a reembolsar a favor del participante los gastos que haya sufragado,
teniendo como fundamento el daño antijurídico o lo que es lo mismo la lesión o
menoscabo patrimonial sufrido en su derecho, sin estar obligado a soportarlo. En
este caso la valoración del daño se contrae al reconocimiento de aquellos gastos
en los que hubiese incurrido en la preparación y presentación de la propuesta.

194
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16.209 .
195
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16209.

137
 CAPITULO IV

LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS EN EL PROCESO CONTRACTUAL EN EL

ORDENAMIENTO COLOMBIANO Y SU PARALELO CON EL DERECHO
COMÚN EUROPEO Y EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL

Introducción

Nos hemos referido a los aspectos sustantivos o materiales bajo los cuales se
estructura la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, sus rasgos
característicos, la formación de la voluntad contractual, la necesidad de definir el
momento a partir del cual surgen obligaciones, entre otros, procediendo ahora,
con el análisis de lo que podríamos identificar como los aspectos adjetivos o de
procedimiento principales, bajo los cuales se garantiza por el ordenamiento
jurídico la existencia de una vía procesal que haga efectiva la posibilidad de exigir
la observancia de los derechos de los particulares que intervienen en el proceso
de contratación pública.

Para este efecto, dentro de las distintas instituciones que intervienen en el proceso
de contratación pública, se ha centrado la atención en tres aspectos que se
enuncian como eje central en su desarrollo, sin que ello signifique el
desconocimiento de otros institutos o mecanismos procesales que igualmente
concurren en la estructura de la actuación contractual.

El análisis recoge entonces como aspectos relevantes, los principios concurrentes

a la contratación pública; las vías procesales previstas para la protección o
defensa de los derechos de los particulares intervinientes en dicho proceso y; las
medidas cautelares en tanto mecanismo establecido para la efectividad del
derecho, dado que se trata de instituciones o medios que, a pesar de contar con
regulaciones diferentes, se encuentran consagrados en el Ordenamiento jurídico
colombiano, en el Ordenamiento común europeo y en el Derecho interno español,
y que igualmente son determinantes para establecer el marco dentro del cual se
estructura la responsabilidad del Estado, tanto en la etapa contractual como
precontractual, siendo ella la razón por la que se estudiará cada uno de ellos en
los mencionados ordenamientos jurídicos.

1. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el

ordenamiento jurídico colombiano

Como ha quedado expuesto en este trabajo de investigación, el ordenamiento

jurídico colombiano posee una extensa regulación del procedimiento de
contratación pública o estatal, mediante el cual pretende establecer las reglas que
rigen las competencias y actuaciones propias de esta materia, a la vez que darle

138
efectividad a los derechos de las personas que intervienen en él. Dentro de esa
normativa, se enuncian como aspectos permanentes, la orientación de la
contratación a partir de los principios, las garantías del procedimiento y la
búsqueda de mecanismo que permitan a los interesados una participación donde
sus derechos encuentren la protección efectiva, siendo esta la razón por la que
nos detenemos en esas garantías, vistas desde los principios de la contratación,
las garantías del procedimiento y la adopción de instituciones que, como las
medidas cautelares, pretenden una respuesta real y efectiva en la protección de
los derechos involucrados.

1.1 El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico

La creciente injerencia de la contratación pública en la actividad administrativa y

su importancia en el desarrollo económico, han conducido a que, en la regulación
de la materia contractual, se acuda a los principios o postulados que como
imperativos de conducta, se constituyen no solo en fundamento normativo, sino
que sirven como instrumentos de control o límite al ejercicio de los poderes
públicos y de equilibrio entre estos y los derechos y libertades.

En el ordenamiento jurídico colombiano su influencia surge desde diferentes

esferas; así, la Constitución Política en su artículo 230, inciso segundo, establece:
“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.”, reconociendo con ello la presencia
de los principios generales del derecho como parte de nuestro sistema normativo y
asignándoles una categoría.

También el artículo 209 de la Carta Política se consagra los principios de la

función administrativa, en tanto que los artículos 23 y siguientes del Estatuto
Contractual, se refieren a los principios de los contratos estatales (o públicos)

Una visión general nos ofrece la jurisprudencia y la doctrina patria sobre los
principios en nuestro ordenamiento jurídico, partiendo del señalamiento de que su
contenido material se orienta a prescribir conductas generales que se cumplen o
desarrollan de diferentes formas y que, a la manera de tipos abiertos, imponen la
obligación de realizarse de la manera que mejor garanticen la efectividad del
derecho o el fin perseguido196. Tal es el caso del principio de publicidad, que al
ordenar que los actos de la administración se deben dar a conocer a los
interesados y a la comunidad en general, no establece una forma determinada,
pero en todo caso si obliga a la entidad pública para que, al definir sus

196
Según Rico Puerta, “Constituyen un cuerpo normativo de principios y reglas generales que
deben regir la contratación de las entidades estatales en todos los órdenes y niveles de la
administración, cuyas disposiciones buscan establecer lo necesario para que la gestión pública
contractual se adelante con agilidad y eficiencia”. RICO PUERTA, Luís Alonso. Teoría General y
Práctica de la Contratación Estatal. 2ª edición, Leyer. Bogotá D. C. 2001. Pág. 11.

139
mecanismos de difusión, garanticen la debida divulgación y se abstengan de
adoptar trámites y decisiones ocultas o secretas.

En el ámbito de los contratos públicos, estos postulados establecen verdaderas

reglas que inspiran y regulan el procedimiento en sus diferentes etapas, esto es,
tanto en su formación como en la ejecución, sometiendo a los intervinientes
(agentes públicos y privados) y obligándolos a su cumplimiento, convirtiéndose
con ello en auténtica fuente de legalidad y regla de acción para la administración.

En el ordenamiento jurídico colombiano, su análisis implica reconocer la presencia

de diversos principios en la actividad administrativa del Estado o de los entes
públicos197 (principios generales del derecho, principios de la función
administrativa y los principios de la contratación estatal), todos ellos con un valor
propio dentro del sistema normativo.

El proceso de contratación pública o estatal, en consecuencia, en tanto involucra

la intervención de los entes públicos, no escapa a tal previsión, de ahí que se
encuentra vinculado en sus distintas etapas de manera general a los dos primeros
y de forma específica a los principios consagrados en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, como lo son los de la selección
objetiva, igualdad, transparencia, responsabilidad y economía, de todo lo cual nos
ocuparemos en este acápite.

Tratándose de los principios generales del derecho y el papel que cumplen, bien
podríamos decir que a ellos se les atribuye distintas funciones198; en algunos
casos se sostiene que actúan como mecanismos críticos del ordenamiento
jurídico, en cuyo caso su función está orientada a soportar la imagen de un
derecho ideal al que concurren los ordenamientos históricos199. Desde otro punto
de vista, se encuentra en los principios, una función de verdadera norma jurídica,
para cumplir con ello una función integradora, principalmente supletoria de la ley, y
consecuentemente, reconociéndoles una naturaleza subsidiaria.

En este último caso, se considera que los principios generales del derecho
corresponden al resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas
específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados
generales que las agrupan. También se hace referencia a una tercera postura

197
ESCOBAR ENRIQUEZ, Álvaro B. El contrato estatal de obra. Ediciones jurídicas Gustavo
Ibáñez. Bogotá D. C. 2000. Pág. 138
198
VALENCIA RESTREPO, Hernán. “La definición de los principios en el Derecho internacional
contemporáneo”. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia
Bolivariana. No. 106. Enero-junio de 2007. Medellín. Pág. 104
199
Para Mantilla, “Se trata seguramente de criterios supremos y últimos e juicio a los cuales puede
echar mano el juez en ciertos casos, pero se vacila respecto de su contenido concreto exacto.”.
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del Derecho. Temis. Santafé de Bogotá. 1996. Pág.136

140
según la cual, la función de los principios consiste en determinar el alcance de las
fuentes del derecho, y en razón de ello, se reconoce un papel interpretativo.

Atendiendo a la doctrina de la Corte Constitucional, podríamos considerar que los

principios, como las reglas, son normas jurídicas, en tanto ambos establecen un
deber ser y exigen un determinado comportamiento. De esta manera, los
principios al igual que las reglas, tienen valor de fuente del derecho, forman parte
del ordenamiento jurídico y su violación puede ser sancionada. Sin embargo,
difieren en que, en tanto las reglas prescriben y exigen determinada conducta de
acción u omisión los principios son los valores de la sociedad transformados por el
derecho en criterios o parámetros de conducta fundamentales que instruyen y
rigen las relaciones jurídicas en el Estado, pues a la vez que inspiran las reglas de
conducta, también se proyectan en el ordenamiento jurídico para irradiar e
impregnar esos axiomas, patrones o modelos de comportamiento ético, cultural o
social a las situaciones generales e individuales; así, mientras en las reglas el
juicio de valor ya se encuentra establecido al consagrar la proposición en que ella
consiste, en los principios, sea que se contemplen o no en normas positivas,
corresponde al intérprete realizar ese juicio a través de una operación intelectiva
acerca de la coincidencia de una situación concreta con el valor correspondiente,
para determinar su observancia.

De otra parte, los principios funcionalmente son soporte estructural del sistema,
puesto que establecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento en una
determinada situación o relación que interesa al derecho, constituyen pautas
hermenéuticas para desentrañar el significado y alcance de las reglas jurídicas, y
constituyen fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la
falta o insuficiencia de reglas jurídicas.200

Admitida la presencia de los principios como parte del ordenamiento jurídico, y

reconociendo en ellos las diferentes funciones que le son atribuibles, procede
ahora analizar su desarrollo en cada uno de tales escenarios.

Función Crítica o de control del ordenamiento jurídico. En desarrollo de esta

función, los principios generales del derecho, actúan como el eje sobre el cual
gravita el derecho, la concepción ideal en la que debe orientarse el ordenamiento
jurídico. En este caso, su importancia descansa en el carácter axiológico y en el
efecto que se atribuye dentro del ordenamiento jurídico positivo, puesto que su
reconocimiento obedece a las reglas de la cultura jurídica más que a una
configuración en un texto escrito.

Actúan por tanto como un mecanismo crítico de aquellas normas y decisiones que
desde el punto de vista histórico y cultural se muestran contrarias a la ideología
que ha inspirado el ordenamiento jurídico y en consecuencia evidencian la ruptura

200
Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992 y Sentencia C- 818 de 2005.

141
y los efectos adversos que tales preceptos podrían tener; de ahí que la esencia de
su naturaleza esté en su condición axiológica antes que en su carácter de norma
jurídica201 y en consecuencia sea a partir de tal función que en este caso se
exprese como enunciado general y no concreto, además que no sea necesaria su
figuración en los textos escritos o en la legislación positiva.

Función integradora. Otra perspectiva surge cuando se reconoce en los

principios generales la condición de normas jurídicas, en cuyo caso su presencia
en el ordenamiento jurídico no obedece al carácter axiológico ni a su condición
histórica y cultural, sino que se deriva del valor propio de la norma jurídica, en
virtud de lo cual se dice que cumplen una función integradora, que dada la
condición general del principio, cumple su papel a falta de ley, por lo que se
considera una fuente jurídica de naturaleza subsidiaria.

La función integradora se explica entonces a partir de un proceso inductivo, que

parte del estudio y aplicación de las reglas concretas que regulan la materia y que
ante su insuficiencia o ante el vacío normativo, trasciende a un escenario general
reconocido por el ordenamiento jurídico como norma vinculante y en consecuencia
sirven de apoyo a la decisión.

En este caso, los principios, en virtud de esta función estarían subordinados a la

ley y solo constituyen un criterio auxiliar, sin que pueda llegar a invocarse para
desplazar una norma jurídica vigente; adicionalmente, dada esta función, se
tendría que, fundamentarse en tales principios no sería un imperativo por cuanto el
operador jurídico bien podría separase de ellos y acudir a otras fuentes o criterios.

Función interpretativa. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de

los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho,
cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los
principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las
contradicciones o vaguedades propias de los enunciados jurídicos. La función se
desarrolla no en el campo normativo, sino como una labor auxiliar que apoya la
formación de la decisión. que en todo caso no encuentra una subsunción concreta
en el derecho existente. Su carácter general le permite facilitar la labor del
intérprete en la búsqueda del sentido de todas aquellas situaciones que se
muestran discordantes, contradictorias o ambiguas con la descripción legal.

En este sentido, Herrera R., señala que “Los principios generales no solo permiten
complementar la autointegración del ordenamiento jurídico, sino que sirven de
pauta de interpretación y, en esencia, contienen el fundamento del ordenamiento

201
A pesar de ello, no se excluye la condición de norma, puesto que como lo sostiene Bobbio, “los
principios generales no son sino normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas
más generales.” BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Edición castellana. Temis.
Bogotá. 1992. Pág. 239

142
jurídico positivo. (…). Muchos principios generales se encuentran hoy
consagrados de manera positiva y otros son reconocidos por la doctrina o la
jurisprudencia.”202

Corresponde frente a la situación concreta que se regula y el papel que cada

ordenamiento atribuye a estos principios, la determinación de la función que ellos
cumplen y en ese mismo orden, la categoría jurídica que ocupan, pudiendo
cumplir una de ellas o varias, puesto que, en esencia, la diferenciación funcional
no es excluyente; de ahí que en materia como la contratación estatal o pública.

1.1.2. Clases de principios

De importancia resulta señalar que en nuestro medio, diversas disposiciones

normativas hacen referencia a los principios en el campo de la actuación de las
autoridades del Estado; así, en la esfera constitucional, el artículo 230, remite a los
principios generales del derecho, mientras que el artículo 209, consagra los que
denomina principios de la función administrativa, y a su vez, el artículo 23 de la
Ley 80 de 1993, establece los principios en las actuaciones contractuales de las
entidades estatales.

La consagración de tales principios nos informa que en el campo de los contratos

públicos la selección del contratista no está al arbitrio de la administración, sino
que se encuentra sujeta a determinados requisitos y procedimientos establecidos
en la ley, con los que se pretende garantizar que el contrato sea celebrado con la
persona idónea y debidamente capacitada para lograr la satisfacción de las
necesidades colectivas, en un escenario inspirado por los postulados que desde lo
general del derecho, lo particular de la función administrativa y lo propio de la
actuación contractual, determinan los marcos de acción que habrán de seguirse
tanto en el proceso de formación del contrato (selección del contratista y
adjudicación del contrato), como el de su ejecución y que son de obligatorio
cumplimiento para las entidades públicas y para los oferentes o contratistas.

1.1.2.1. Principios generales del derecho

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, se parte del artículo 230 de

Constitución, por la referencia expresa que en dicha disposición se hace a los
principios generales del derecho, los cuales, en criterio de la Corte Constitucional,
corresponden a un concepto jurídico indeterminado que a pesar de designar una
esfera de la realidad de la actividad judicial, no tiene un alcance preciso,
advirtiendo además que “Esta apertura semántica de la expresión supone, a juicio

202
HERRERA ROBLES, Aleksey. Aspectos Generales del Derecho Administrativo Colombiano.
Librería Ibañéz-Universidad del Norte. Págs. 51-52

143
de la Corte, que en la delimitación de su alcance, las autoridades disponen de un
margen de acción o apreciación.”203

En este sentido, la dificultad para definir dicha expresión se evidencia a partir de

considerarlos implícitos en el ordenamiento; o que “aunque pueden estar
presentes en el ordenamiento no derivan su validez del mismo por corresponder al
derecho natural”.

Precisa entonces la Corte en la citada sentencia,

Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a la “ley” y solo

constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial.

Ello implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artículo 230 de
la Carta, invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o
desplazar una norma jurídica vigente y que se encuentre comprendida por el
concepto de “ley”. En adición a lo señalado, apoyarse en los principios generales
del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades se
encuentran autorizadas, también por el artículo 230, para acudir a otros criterios a
fin de cumplir la función judicial.

También ha sostenido la Corte que los límites a la aplicación de tales principios,

“dependen, en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los
diferentes ordenamientos. Dos de ellos se destacan.

Un primer grupo de límites suele estar determinado por reglas de precedencia de

manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se dispone acudir a los principios
únicamente cuando no resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo
de límites se relaciona con la función que cumplen los principios y, en esa medida,
su relevancia podrá depender, por ejemplo, de la existencia o no de una
laguna.”204

De otra parte, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil,

respecto a los principios Generales del Derecho, sostiene que éstos, a diferencia
de las reglas, se caracterizan por carecer “de una estructura basada en un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica”; que “no son promulgados por
ninguna autoridad concreta, carecen de fuente legitimadora”, de donde “su fuente
y existencia es puramente axiológica.”; que la expresión “reglas generales del
derecho” ha sido considerada equivalente a los principios generales del derecho; y
“en Colombia se establece un modelo de heterointegración dado que el artículo 8º
de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las previstas

203
Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2015
204
Corte Constitucional Ibidem.

144
en el ordenamiento jurídico del Estado y, adicionalmente, el artículo 4º remite a los
principios de derecho natural.”205

La esencia de estos principios reposa en su carácter axiológico y en el efecto que

se les asigna dentro del ordenamiento jurídico positivo, puesto que su
reconocimiento obedece a las reglas de la experiencia jurídica más que a una
configuración en un texto escrito, como lo explica Rodríguez M., al señalar que se
trata de “… normas que no figuran en textos expresos de la legislación, pero que
la jurisprudencia reconoce como incorporados al derecho positivo, debiendo ser
respetadas, en forma que su violación constituye ilegalidad.”206

1.1.2.2. Principios de la función administrativa

El artículo 4º de la Constitución Política, establece que “La Constitución es norma

de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”, se consagra de
esta manera el carácter de norma superior de la Constitución, así como de los
principios que de ella emanan, proyectándose este mandato sobre la totalidad del
ordenamiento jurídico.

En nuestro caso, la Constitución en su artículo 209 señala que el ejercicio de la

función administrativa se encuentra sometido a los principios de igualdad, de
moralidad, de eficacia, de economía, de celeridad, de imparcialidad y de
publicidad, siendo por ello que en la medida en que la contratación estatal o
pública se identifica como una actividad administrativa, necesariamente debe
aplicar tales principios, sin que ello implique dejar de aplicar otros que también
están contenidos en texto constitucional y que igualmente vinculan la actividad de
los entes públicos, como sucede con el principio de legalidad previsto en el
artículo 121 de la Constitución, según el cual, todas las actuaciones que adelanten
las autoridades del Estado deben estar previamente atribuidas por la Constitución
Política y la ley, el cual no podría considerarse extraño a la actividad contractual
pública.

Se trata en estas disposiciones de postulados constitucionales que elevan a

norma superior un catálogo de principios que vinculan la actividad administrativa
del Estado, sin que ello implique que pierdan su condición de principio, su
estructura abierta y su carácter axiológico; solo que se establece una condición
especial para su aplicación en la función administrativa y es que ya no se
cuestiona si su tarea es integradora, de control o interpretativa, por cuanto su
naturaleza de norma constitucional los convierte en regla de aplicación prevalente,

205
Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Casación. Sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp.
No. 05360-31-03-001-2003-00164-01
206
RODRÍGUEZ MONSALVE, Mario. Notas para un curso de Derecho Administrativo General.
Universidad de Medellín, 1989, pág. 9

145
como se advirtió (art. 4. C.P.). Adicionalmente, su extensión o alcance se limita al
derecho administrativo (función administrativa) y no para el derecho en general.207

La jurisprudencia del máximo órgano de control constitucional colombiano ha sido

clara en señalar al respecto que “Las actuaciones y procedimientos
administrativos, salvo manifiesta e indudable remisión legal, deben regirse por sus
propios principios y procedimientos y no por los consagrados para los procesos
judiciales ordinarios, …”208

En este sentido, es preciso tener en cuenta que la actividad contractual del

Estado, no puede ser despojada de su condición de función administrativa y en
consecuencia, se encuentra sometida al imperio de la Constitución Política, sin
que ello excluya unos principios propios o especiales de dicha actividad; de ahí
que el legislador en el Estatuto contractual, pretende adaptar la normatividad en
materia contractual a los mandatos y principios de la Constitución Política de 1991,
entre ellos, a los de legalidad (arts. 6, 121 y 122 C.P), igualdad (art.13 C.P);
debido proceso (art. 29), buena fe (art. 83 C.P); responsabilidad (ar. 90 C.P),
prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P), interés público (art. 2 C.P. y
concordantes), imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad y publicidad (art. 209
C.P.).

También bajo esta misma orientación, la Ley 1437 de 2011, Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),
desarrolla en su artículo 3, los principios constitucionales de la función
administrativa, como normas reguladoras del procedimiento administrativo
general, disponiendo además que todas las autoridades deberán interpretar y
aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos
administrativos teniendo en cuenta los principios consagrados en la Constitución,
en la parte primera de este código y en las leyes especiales; así mismo, ordena
que las actuaciones administrativas se desarrollarán, con arreglo a los principios
del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación,
responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y
celeridad.209
207
ARANGO FRANCO, Jorge León. Derecho Administrativo. Estructura de la Administración
Pública. Universidad CES- Biblioteca Jurídica Diké. Medellín, 2013, pág. 90
208
Corte Constitucional. Sentencia T-195 de 1999
209
El texto es el siguiente: “ART. 3º—Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y
aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de
los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las
leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del
debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad,
transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de
conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la
ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

146
1.1.2.3. Los principios de la contratación pública o estatal

Por la importancia que representa dentro de la actividad del Estado la contratación

pública (o estatal), como una actividad propia de la función administrativa, ha
exigido de una regulación especial, la cual en el ordenamiento jurídico colombino
está contenida en el Estatuto General de la Administración Pública, siendo a partir

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad

de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in
idem.
2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las
personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante,
serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o
mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que
la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las
personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y,
en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el
comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados
a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.
6. En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de
los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de
deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las
consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la
Constitución, las leyes y los reglamentos.
8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por
consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva
legal.
9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los
interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos,
contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene
la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información
de conformidad con lo dispuesto en este código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la
publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.
10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de
otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus
derechos a los particulares.
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su
finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán
decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este código las
irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa.
12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y
eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de
calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los
procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a
efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin
dilaciones injustificadas.”

147
de esa normativa que surge la necesidad de precisar la presencia y el papel que
cumplen los principios en la actividad de la contratación pública.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993, se refiere a los principios en las actuaciones

contractuales de las entidades públicas, señalando:

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán

con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.”
Adicionalmente prevé que en ellas se aplicarán “las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de los contratos,
los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Según su contenido, es posible identificar en dicho Estatuto otros principios de

orden legal que orientan la actividad contractual de la Entidades Estatales o
públicas; tal es el caso de los establecidos expresamente por éste, como los de
transparencia, economía y responsabilidad, los cuales no pueden concebirse
como únicos o exclusivos, por cuanto el mismo texto legal en disposiciones
diferentes, hace referencia a otros como el de la autonomía de la voluntad, la
buena fe, la libre concurrencia, el de selección objetiva, contradicción, debido
proceso, la planeación, etc. Al respecto, el Consejo de Estado, sostiene:

La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del

proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y
transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación
estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado
los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento
precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento
administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del
C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta.”

La ley como se señaló, y lo ha manifestado la jurisprudencia, estableció que los

principios generales que rigen la contratación pública en general y la función
administrativa, son igualmente aplicables a la contratación directa. Recapitulando,
es menester señalar que la Ley 80 de 1993, Estatuto de General de la
Contratación de la Administración Pública, se encuentra fundamentado en los
principios constitucionales, rectores de la función administrativa, generales del
derecho, de interpretación de los contratos, particulares del derecho administrativo
y los establecidos directamente en el mismo210.

En esta misma sentencia, el Consejo de Estado se refiere y define su sentido,

entre otros, a los siguientes principios de la contratación pública:

210
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Rdos. No. 11001-
03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206); 1100-10-326-000-
2003-000-38-01(25409); y otros

148
Con relación al principio de igualdad, señala que “El principio de igualdad en un
proceso de contratación es desarrollo del derecho constitucional consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política. Además, a él se hace alusión expresa en el
concepto que de la licitación pública prevé el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80
de 1993, y los principios de transparencia y el deber de selección objetiva de que
tratan los artículos 24 y 29 de la citada ley, incorporan reglas que son claro
desarrollo del mismo. El principio de igualdad implica el derecho del particular de
participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros
oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede
establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o
beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en
perjuicio de los demás.”

También se refiere al principio de libertad de concurrencia señalando que éste

tiene correlación con el de igualdad de oportunidades, a pesar de que su
contenido es diferente, pues, por una parte, asegura la igualdad de oportunidades
a los particulares y, por otra, facilita la selección de quien presenta la oferta más
favorable.

Explica el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que “si bien la libre

concurrencia o participación de los interesados en ofrecer los bienes y servicios
que se pretenden contratar se instituye como postulado del proceso de selección,
como contrapartida la entidad pública respectiva puede exigir el cumplimiento de
ciertos presupuestos. Esta facultad implica que el principio de libre concurrencia
no es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en
aras del interés público le impone ciertas limitaciones por mandado legal o
constitucional, “que derivan de la necesidad de asegurar la capacidad civil, la
idoneidad moral (ausencia de inhabilidades e incompatibilidades), y las calidades
técnicas, profesionales y económicas y financieras que aseguren el cumplimiento
de las prestaciones requeridas por la Administración Pública.” La Libre
concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la
participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la
competencia y oposición entre los interesados en la contratación.”

Lo propio podríamos señalar con relación al principio de economía, frente al cual

considera el Consejo de Estado que en razón de su aplicación, “la entidad
contratante, tendrá en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de
selección contractual se utilicen para agilizar las decisiones, que los
procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de
gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y
trámites de aquellos expresamente previstos en la ley.”

Con respecto al principio de transparencia, considera la referida sentencia que con

el mismo se persigue “la garantía que en la formación del contrato, con plena
publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades

149
de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de
la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea
imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor
político, económico o familiar.

Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una

actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al
contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del
Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los
intereses colectivos.”

Según lo expuesto, se advierte como en el ordenamiento jurídico colombiano, la

contratación pública o estatal, posee un régimen a partir del cual se definen
normas, procedimientos, actuaciones, etc., las cuales encuentran su fundamento y
orientación en el reconocimiento de los principios jurídicos dispuestos para dicha
materia en lo general y en lo particular, que para el caso concreto, como se dijo
anteriormente y es reconocido por la propia doctrina de la Corte Constitucional, se
refieren a la plena vigencia de los principios generales del derecho, los principios
constitucionales, los principios de los procedimientos y actuaciones
administrativos, y los principios especiales previstos en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.211

1.2. Garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de

los participantes en la etapa precontractual

Como toda actividad de la administración pública, el proceso contractual está

regido por el principio de legalidad el cual se extiende no solo a determinar el
campo de acción de las entidades públicas, sus procedimientos y competencias,
sino a la garantía de los derechos de quienes intervienen en él.

En este sentido, el ordenamiento jurídico establece una serie de instancias y

mecanismos de control a la actividad pública, de efectividad de los principios de la
contratación y de observancia de los derechos reconocidos a los particulares que
acuden al llamamiento o convocatoria, de tal manera que se garantice seguridad
jurídica y el equilibrio entre los intereses que concurren en dicha actuación.

En el caso colombiano, tales mecanismos se establecen tanto en sede

administrativa, como en la instancia judicial o contencioso administrativa.

211
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, Rdo. No. 85001-23-
31-000-1996-00309-01(15324)

150
1.2.1. Garantías en sede administrativa

Corresponde a las entidades públicas o estatales, adelantar los procedimientos

establecidos en la ley para la selección del contratista y la adjudicación del
contrato, en cuyo caso, su actuación está regida por los principios de la
contratación estatal, los cuales, como se h expuesto, no son solo los previstos en
el Estatuto Contractual, sino que se suman los principios constitucionales, así
como los principios generales del derecho, por lo que en sede administrativa,
dichos principios encuentran su garantía en los procedimientos que la ley impone
con ese propósito, los cuales se manifiestan como un primer mecanismo para su
protección y observancia.

1.2.1.1. Los procedimientos de selección

Tratándose de los procedimientos de selección del contratista y la adjudicación del

contrato, es preciso tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública (L.80 de 1983), define cuales son las entidades que para
los efectos de su aplicación considera como entidades estatales o públicas (art.
2.1), y quienes en su nombre, pueden adelantar dichos procedimientos (art. 11),
estableciendo de esta manera las entidades públicas reguladas por él, así como
los funcionarios competentes para dirigir el procedimiento contractual tanto en su
fase de preparación, como en la de ejecución.212

212
“Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos
efectos de esta Ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en
las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura,
la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a
los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”
“Artículo 11º- De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales. En las
entidades estatales a que se refiere el artículo 2.
1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas
será del jefe o representante de la entidad, según el caso.
2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la
República.
3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva
a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la
República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala

151
Respecto al procedimiento, siguiendo la línea de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, se establece que, para el ordenamiento jurídico colombiano, la selección
del contratista no es cuestión que se deje a la libre discrecionalidad o arbitrio de la
administración, en razón a que:

(…) debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos

establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea
celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de
las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad,
transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre
otros. Significa entonces, que en el ordenamiento jurídico vigente, la escogencia
del contratista siempre debe realizarse mediante un procedimiento de selección, el
cual en la mayoría de los casos debe corresponder a la licitación o concurso
públicos o, excepcionalmente, al de la contratación directa213.

Se deriva entonces, como lo señala Santofimio Gamboa214 que, “los principios de

la contratación estatal son sustancialmente distintos a los simples y formales
procedimientos administrativos de escogencia del contratista”. Adicionalmente
explica que “El procedimiento es tan sólo un medio para garantizar los principios.”

De esta manera, la finalidad del procedimiento se explica a partir del papel que
representa en función de los principios; esto es, servir como medio a través del
cual se regula la actividad de la administración, se fijan sus competencias y se
establecen las reglas que garanticen el cumplimiento de tales postulados y la
observancia de los derechos de los particulares que igualmente intervienen en él.

En este sentido, el numeral 8, artículo 24 del Estatuto contractual, prescribe que

“Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les
será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás
requisitos establecidos en el presente estatuto.”

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal

General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y
el Registrador Nacional del Estado Civil.
b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los
distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los
representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios
indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales
que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.”
213
Consejo de Estado. Idem.
214
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. T. IV. Universidad
Externado de Colombia, 2004, Bogotá, pág. 226.

152
El texto transcrito establece en materia contractual, una prohibición para las
autoridades administrativas (adjudicadoras), relacionada con la actuación
constitutiva de abuso o desviación de poder. En consecuencia, la presencia de
esta irregularidad en el procedimiento, afectaría su validez en los términos
dispuestos en el citado numeral, y con ello surgiría un motivo de nulidad del
contrato, por abuso o desviación de poder, con fundamento en la causal prevista
en el numeral 3, del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En desarrollo del procedimiento selección, también prevé el Estatuto la posibilidad

de declaratoria de desierta la licitación, cuando existan motivos que impidan la
selección objetiva215, para lo cual en el numeral 18, artículo 25 de la Ley 80 de
1993, establece que “La declaratoria de desierta de la licitación procederá por
motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto
administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones
que han conducido a esa decisión.”

La regla de objetividad en la selección del contratista216 se convierte así en un

referente para la actuación de la Administración contratante, la cual queda
vinculada a desarrollar el proceso selectivo, adoptando todas las medidas que
sean necesarias para su cumplimiento; en tanto que para los particulares se
habilita la posibilidad legal de exigir de aquella su aplicación, por cuanto de no
acatarse, podría dar lugar a la declaratoria de nulidad por vicios en el
procedimiento. La objetividad en el proceso de selección del contratista y de
adjudicación del contrato constituye, por tanto, un deber para la administración y
215
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. Págs. 203-204
216
El concepto de selección objetiva, es consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia
se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización
de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para
la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en
el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y
proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las
condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo
establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva
certificación.
2. 88La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los
contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad
efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la
consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los
organismos consultores o asesores designados para ello.”

153
un derecho para los particulares, cuyo desconocimiento, afecta la validez de la
actuación desconocedora de ellos.

En orden a establecer los procedimientos de selección del contratista, previstos en

el ordenamiento jurídico colombiano, se tiene que la Ley 1150 de 2007, artículo
2.1, consagra los siguientes:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del

contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación
pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con
base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla

general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los
numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.”

Bajo la premisa legal de la licitación pública como norma general en el

procedimiento o modalidad de selección del contratista, los demás medios
previstos se tornan en reglas de excepción que por tal condición, solo tienen
aplicación en las situaciones expresamente previstas en la ley, como es el caso de
la modalidad o procedimiento de selección abreviada, la modalidad o
procedimiento de concurso de mérito, la contratación directa, y la modalidad de
mínima cuantía, introducida por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.

Tratándose de la licitación pública, en tanto norma rectora o regla general del

procedimiento de selección, la garantía de observancia y protección de los
derechos de los particulares, se establece a partir de la posibilidad de intervenir en
el proceso formulando observaciones al proyecto de pliegos de condiciones,
participando en la celebración de la audiencia aclaratoria del pliego y solicitar las
aclaraciones que considere necesarias (art. 30.4, Ley 80/93); así como presentar
observaciones al informe de evaluación de las propuestas (art. 30.8, Ley 80/93).

Las observaciones y solicitudes presentadas por los interesados en el proceso,

son resueltas en el desarrollo del procedimiento por la misma entidad estatal
contratante, sin que exista para ésta una norma legal que la obligue a aceptar o
acoger los planteamientos del particular.

1.2.1.2. Los recursos en el procedimiento de contratación

Se plantea en este aspecto si las normas especiales que regulan el procedimiento

de selección y adjudicación del contrato, así como su ejecución, consagran para el
desarrollo del mismo, algún recurso o medio de impugnación de las decisiones
que la entidad contratante o pública adopte, para cuyo caso nos remitimos al
artículo 77 de la Ley 80 de 1993, disposición que se ocupa de la normatividad
aplicable a las actuaciones contractuales, señalando:

154
 Artículo 77.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En
cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas
que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa, serán
aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad

contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la
acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso
Administrativo.

Parágrafo 1º.- El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa.

Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso
Administrativo.

De acuerdo con las reglas que rigen el procedimiento de selección encontramos

que el citado artículo 77 del Estatuto contractual, cierra la posibilidad de recurso
alguno en sede administrativa contra el acto de adjudicación del contrato, pues es
claro en señalar que contra el acto de adjudicación no procede recurso alguno por
la vía gubernativa, dejando como única alternativa su impugnación en sede
jurisdiccional, mediante el ejercicio de la acción (medio de control), de nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas de Código Contencioso
Administrativo217.

Situación diferente prevé la norma respecto a los actos administrativos que se

produzcan durante la ejecución del contrato; vr. gr., el acto de modificación
unilateral del contrato o el acto que impone una multa al contratista, respecto de
los cuales se establecen dos posibilidades, a saber; en sede administrativa, sólo el
recurso de reposición y conforme a las normas ordinarias previstas en Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), es
decir, no tiene regulación especial para su trámite en el Estatuto de contratación;
y en segundo lugar, la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa a través del
ejercicio de la acción o medio de control de controversias contractuales.

En síntesis, desde las normas que integran el Estatuto de Contratación de la

Administración Pública en Colombia, no se establece la existencia de un recurso
propio de la materia que permita en dicho procedimiento impugnar las decisiones y
actuaciones de la entidad contratante o pública (adjudicadora).

217
Con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA), el artículo 141, inciso segundo, se establece que “Los actos proferidos
antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse
en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso.”. Por tanto, con relación al
acto de adjudicación y los demás que se profieran antes de la celebración del contrato, podrán
impugnarse ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones (medios de
control) de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

155
1.2.1.3. Los recursos ordinarios del procedimiento administrativo (o en vía
gubernativa)

Teniendo en cuenta la previsión del citado artículo 77 del Estatuto de

Contratación, antes transcrito, es claro que con ello se abre la posibilidad de
impugnar mediante los recursos previstos para el procedimiento administrativo
ordinario, y solo en reposición, los actos proferidos con ocasión de la actividad
contractual; es decir, se trata de una facultad restringida, frente a la cual, se deben
precisar tres aspectos: en primer lugar, que en estos casos solo procede el
recurso de reposición y no todos los previstos para el procedimiento administrativo
ordinario.

Segundo, que no aplica a todos los actos, sino aquellos que se produzcan con
motivo u ocasión de la ejecución del contrato, de lo que se excluyen los actos
previos a la celebración, entre ellos el acto de adjudicación y; finalmente, que
dicho recurso se rige por las normas del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y no por normas especiales.

Al regular los recursos ordinarios del procedimiento administrativo, el CPACA,

establece como regla general, que contra los actos definitivos procederán los
recursos de reposición y el de apelación. El primero, ante el mismo funcionario
que expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque
(horizontal), en tanto que el de apelación (vertical), para ante el inmediato superior
administrativo o funcional con el mismo propósito (art. 74).

En cuanto a la oportunidad y presentación, se señala que los recursos de

reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de
notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la
notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso,
en tanto que los recursos contra los actos presuntos podrán ejercerse en cualquier
tiempo y se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión. Adicionalmente,
se dispone que el recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como
subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la
jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que el recurso de reposición es
facultativo (art. 76).

También se consagra que dichos recursos se concederán en el efecto suspensivo,

y deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la
práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere
necesario decretarlas de oficio, caso en el cual se señalará para ello un término no
mayor de treinta (30) días, y una vez vencido, se procede a tomar la decisión (art.
79).

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, contra los actos de trámite no habrá
recurso (Art. 75), con lo que siendo los actos precontractuales actos de trámite o

156
preparatorios, están desprovistos de la posibilidad de impugnación en sede
administrativa a través de los recursos ordinarios previstos para el procedimiento
administrativo, razón por la que cualquier vicio en su formación o la vulneración de
un derecho deberá discutirse en la vía jurisdiccional, ante la jurisdicción
contencioso administrativa.

1.2.2. Recursos o acciones en sede jurisdiccional

En el escenario jurisdiccional, las garantías jurídicas para la observancia de los

principios de la contratación y la protección de los derechos de los participantes en
la etapa precontractual, reposa en el proceso contencioso administrativo, lo que
supone, una instancia diferente a la administración; la intervención de un órgano
de naturaleza judicial que para el caso lo sería la jurisdicción contencioso
administrativa218, de acuerdo con las reglas de competencia asignadas a cada uno
de sus órganos; y el desarrollo de una función de control de legalidad de carácter
jurisdiccional y no administrativa.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –

CPACA-, consagra para la materia contractual, dos modalidades de acciones o
medios de control como allí se denominan, a saber: una dirigida a la impugnación
de los actos previos a la celebración del contrato (como sería el acto de
adjudicación), y otra para cuestionar el contrato mismo y la relación contractual219,
una vez el acuerdo ha sido perfeccionado (en la ejecución del contrato), como
sería la nulidad del contrato o el restablecimiento del equilibrio contractual.

Así, el artículo 141, establece:

ART. 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato

del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su
revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos
administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los
perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el
interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se
haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado
unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo
convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido
por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y
138 de este código, según el caso.

218
Según el artículo 106 del CPACA, “La Jurisdicción Contencioso Administrativo está integrada
por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los juzgados administrativos.”
219
GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Sistema
Escrito-Sistema Oral. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 2014, págs. 351 y ss

157
Conforme a dicha disposición, se tiene que el mecanismo jurisdiccional idóneo
para controlar la actividad contractual de la administración pública contratante en
la etapa de formación de la voluntad contractual y garantizar la defensa de los
derechos que pudieran resultar vulnerados con ella, se encuentra, con relación a
los actos previos a la celebración del contrato o actos precontractuales220, en los
medios de control (acciones o recurso contencioso administrativo), consagrados
en los artículos 137 y 138 de dicho Código; esto es, el de nulidad o contencioso
objetivo (Art. 137), y el de nulidad y restablecimiento del derecho o contencioso
subjetivo (Art. 138), cuyo procedimiento en ambos casos corresponde al mismo.

Ahora, tratándose de la impugnación de otra situación contractual, como sería la

nulidad absoluta o relativa del contrato, su revisión, la declaratoria de
incumplimiento, los actos contractuales y la liquidación del contrato, la vía de la
acción estaría en el medio de control (acción o recurso contencioso administrativo)
de controversias contractuales, como lo consagra la comentada disposición.221

1.3. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública o estatal

Las medidas cautelares han sido concebidas como un mecanismo jurídico

tendiente a garantizar la efectiva protección del derecho y el acceso a la
administración de justicia, para permitir al juez, de manera previa a la resolución
del conflicto y con carácter provisional, adoptar decisiones que contengan una
tutela judicial efectiva222.

En la contratación pública o estatal, este tipo de medidas encuentran su

justificación en razón de controlar el poder de autotutela de la administración cuyo
ejercicio implica la inmediatez de la ejecución de su decisión, frente a lo cual la
sentencia puede tornarse tardía e inocua. Es así que las medidas cautelares
garantizan la eficacia de los efectos de la sentencia y la efectiva protección del
derecho vulnerado, al tiempo que favorecen a la administración en tanto que
evitan que sus actuaciones lesivas produzcan efectos irreversibles.

Al respecto, explica Campo Cabal:

220
ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Por un régimen unitario de mecanismos de control judicial a la
administración pública. Comlibros. Medellín, 2007. Págs. 89 -91
221
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Octava edición, Señal
editora, Medellín, 2013. Págs. 88 y ss.
222
Para la Corte Constitucional, las medidas cautelares, “son aquellos instrumentos con los cuales
el ordenamiento protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un
derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege
preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de
garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.” Corte Constitucional. Sentencia
C-523 de 2009

158
 Las medidas cautelares surgen entonces como aquellas garantías que tienen los
particulares para que los efectos de la sentencia se cumplan o se hagan efectivos;
por ello y para que los administrados no vean burlados sus intereses, después de
un proceso dispendioso y dilatado, en el que finalmente le son apreciadas
positivamente sus pretensiones, la ley debe facilitarle unas medidas que debe
poner en marcha a fin de asegurar los efectos de la sentencia223.

El ordenamiento jurídico colombiano regula esta figura en los artículos 229 a 241
del CPACA, de cuyas disposiciones, se destacan los siguientes aspectos:

Dispone la ley que las medidas cautelares procederán a solicitud o petición de

parte, en toda clase de procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción
contencioso administrativa, lo cual comprende tanto las acciones (medios de
control) de nulidad, de controversias contractuales, así como la de nulidad y
restablecimiento del derecho. La solicitud podrá formularse con la presentación de
la demanda o en cualquier estado del proceso, con lo que se deja abierta la
posibilidad de que la parte interesada defina la oportunidad procesal para ejercer
su derecho (art. 229).

También precisa el Estatuto contencioso administrativo que las medidas

cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y
en todo caso, deberán tener relación “directa y necesaria” con las pretensiones de
la demanda (art. 230).

Advierte además que las medidas cautelares a adoptar podrán consistir en:
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se
encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible;
suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter
contractual. Suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo;
ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición
de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio; impartir órdenes o
imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no
hacer.

Como requisitos para decretar (acordar), las medidas cautelares, señala la ley
que, si se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto
administrativo, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la
demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación
surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas
superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la
solicitud. Si adicionalmente se pretende el restablecimiento del derecho y la

223
CAMPO CABAL, Juan Manuel. Perspectiva de las medidas cautelares en el proceso
contencioso administrativo. Universidad Externado de Colombia – Universidad Europea de Madrid
–CEES-, Bogotá, 1997, pág. 18

159
indemnización de perjuicios deberá probarse sumariamente la existencia de los
mismos (art. 231).

En los demás casos, las medidas cautelares exigen la concurrencia de los

siguientes requisitos: Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho
(fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho); que el demandante haya
demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos
invocados; que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,
argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de
ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar
la medida cautelar que concederla.

Adicionalmente, se exige que se cumpla una de las siguientes condiciones: Que al

no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable (periculum in mora o
urgencia), o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Todo lo anterior, sumado al
hecho de que el solicitante deberá prestar caución, (excepto si la medida es de
suspensión de los efectos del acto administrativo), con el fin de garantizar los
perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar, por lo que la misma no
se ejecutará hasta tanto la caución no haya sido aceptada por el juez.

Finalmente, para adoptar la medida, el juez o magistrado al admitir la demanda,

ordenará correr traslado de la solicitud de medida para que el demandado se
pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días,
plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda,
vencido este término, se decidirá dentro de los diez días siguientes (art. 233).

No obstante, la entidad demandada o afectada con la medida podrá solicitar su

levantamiento prestando caución a satisfacción del juez siempre que ello sea
compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los
daños y perjuicios que se llegaren a causar (art. 235).

Conforme a lo anterior, se tiene que en el ordenamiento jurídico colombiano, hasta la

expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo –CPACA-), solo se concebía como medida cautelar la
suspensión provisional de los efectos del acto administrativo224, y con relación a los

224
Al respecto, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), en su artículo 152,
consagraba:
“Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos
administrativos mediante los siguientes requisitos:
1°. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado,
presentado antes de que sea admitida;
2°. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones
invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos
públicos aducidos con la solicitud;

160
actos previos a la celebración del contrato, demandables a través de las acciones
(medios de control) de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, el mismo
Estatuto, en el inciso segundo de su artículo 87, establecía que “la interposición de
estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del
contrato.”225

Esta regulación dejaba claramente establecido el campo de aplicación de medidas

cautelares tanto en la etapa precontractual o de formación del contrato como en la
de ejecución del mismo, el cual estaba por fuera de las competencias de la autoridad
administrativa, por cuanto la ley no le otorgaba tal facultad, quedando en
consecuencia reducido al proceso contencioso administrativo y a que en él se
pudiera lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado; de suerte que, otro
tipo de medidas como la de suspender el proceso de adjudicación o introducir
modificaciones a los pliegos de condiciones, estaban por fuera del alcance de la
tutela jurisdiccional.

Con la expedición del nuevo Código (Ley 1437 de 2011 CPACA), se ha fortalecido el
sistema de garantías para los particulares en lo que respecta a las medidas
cautelares en materia contencioso administrativa, no solo porque se pasó de un
sistema unitario (la suspensión provisional de los efectos del acto), a un sistema
múltiple de cautelas, sino por cuanto la ley autoriza su procedencia en todos los
procesos declarativos que se adelantan ante los órganos de la jurisdicción
contencioso administrativa, como se señaló anteriormente, por lo que nada impide la
presencia de las medidas cautelares cuando el objeto de impugnación es una
actuación diferente a la expedición de un acto administrativo, como lo sería un
hecho, una omisión o un contrato.

La regulación contenida en el nuevo Estatuto nos muestra como las medidas

cautelares allí autorizadas pueden ser tomadas en cualquier clase de proceso
declarativo propio de esa jurisdicción, sin consideración a la naturaleza del acto o
actuación impugnada; de ahí que si bien es cierto, cualquiera de ellas puede ser
adoptada en un proceso sobre una controversia contractual o precontractual, merece
especial atención la medida prevista en el numeral 2 del artículo 230, en tanto
consagra como medida cautelar especial sobre esta materia, la siguiente:

3°. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea

sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.”
225
“Artículo 87. …
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,
según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o
publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la
celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos
solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”

161
 Artículo 230. (…)

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter

contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no
exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y,
en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las
condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que
pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

De esta manera se tiene que, en la actualidad, tratándose del proceso de licitación o

de formación de la voluntad contractual, el ordenamiento jurídico colombiano
refuerza el sistema de garantías de los intervinientes en dicho proceso al abrir la
posibilidad de acudir ante el juez del contrato para solicitar una medida cautelar que
puede consistir en la suspensión del procedimiento licitatorio o en la adopción de otra
medida de carácter positivo, tendiente a la protección inmediata del derecho.

No obstante, la misma norma es clara en señalar que la medida de suspensión

resulta procedente, solo cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la
situación que dé lugar a su adopción, a la vez que le impone al juez, en cuanto le
fuere posible, indicar las condiciones o pautas que deba observar la parte
demandada (en este caso la entidad pública), para que pueda reanudar el
procedimiento o actuación.

En el ordenamiento jurídico colombiano a la medida cautelar se accede tanto cuando

se trata de actuaciones contractuales, como de otra naturaleza, a través del proceso,
esto es, por vía de la acción o la instancia judicial, lo que supone la necesidad de la
decisión o actuación administrativa previa y su impugnación a través del proceso
contencioso administrativo, excluyendo de esta manera la posibilidad de que en sede
administrativa, la administración oficiosamente o a solicitud de interesado pueda
acceder a las medidas cautelares, como se expresó anteriormente.

En síntesis, podemos señalar que, tratándose del proceso de contratación pública,

en cualquiera de sus fases o etapas, en Colombia el sistema jurídico consagra el
mecanismo de las medidas cautelares tendiente a proteger los derechos de los
intervinientes y lograr la efectividad de las normas que regulan dicho procedimiento,
para evitar que se incurra en decisiones y actuaciones que afecten el interés jurídico
protegido, el orden legal y comprometan la responsabilidad contractual y
precontractual del Estado, pero su aplicación se limita al proceso o recurso
contencioso administrativo y no al procedimiento administrativo.

De otra parte, según las disposiciones antes mencionadas, otorgar o acordar la

medida, solo es posible cuando habiendo sido solicitada por el interesado, concurren
los requisitos dispuestos en la ley y se ha prestado la caución fijada por el juez226; es

226
GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Ob. Cit. Págs. 779 a 782

162
decir, se trata de un trámite que el órgano jurisdiccional no puede adelantar de oficio
o por su propia iniciativa, a la vez que no depende de la arbitrariedad o
discrecionalidad de éste, ya que su otorgamiento depende de la concurrencia de los
presupuestos legales y la correspondiente ponderación que de ellos haga el juez,
esto es, un juicio objetivo de valoración de los parámetros legales.

2. La garantía de los derechos en el procedimiento contractual en el

Ordenamiento Común Europeo

2.1. Marco jurídico

La globalización y los desarrollos tecnológicos ponen en evidencia la urgente

revisión de la manera como el Estado moderno atiende sus funciones. La
dinámica social impone la necesidad de una acción pública eficaz frente a las
demandas sociales, para cuyo logro no en pocas ocasiones la estructura oficial se
torna insuficiente, requiriendo así la participación o el apoyo de sectores
empresariales o privados que, cumpliendo una función social, prestan su
colaboración para la obtención de los fines colectivos.227

Los contratos del Estado o contratos públicos constituyen una forma de actividad a
través de la cual se fusionan el interés general que representa la administración
pública, con los fines económicos de las empresas particulares, extremos en
principio, opuestos. No obstante, a pesar de las diferencias en cuanto a fines,
móviles, formas, etc., su concurrencia se hace cada vez más notable; de ahí la
creciente preocupación por encontrar una normatividad que permita regular la
eficacia de la acción del Estado en la satisfacción de las necesidades colectivas,
con la garantía de los derechos de quienes acuden a prestar su colaboración o
concurso para la obtención de los fines generales, no siendo suficientes las
normas del derecho privado para regular esa relación.

El marco del Derecho común europeo, se convierte en el punto que sirve de

sustento a este planteamiento, no solo porque se trata de un ordenamiento que se
ha provisto de un sistema normativo (codificación) sobre la materia, sino por el
progresivo avance de sus regulaciones en torno a la optimización de la gestión

227
Una contribución que pone en evidencia las necesidades actuales de unos sistemas de
contratación transparentes y acordes con la función social, ecológica, política y económica de la
Administración Pública, y que nos permite ampliar esta visión, se encuentra en el denominado
“LIBRO VERDE DE LA COMISIÓN EUROPEA Fomentar un marco europeo para la
responsabilidad social de las empresas. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la
responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible.”
Consultado el 23 de noviembre de 2016, en:
http://itemsweb.esade.edu/wi/research/iis/pdfs_web/Libro_Verde.pdf

163
púbica y la adopción de principios que orientan dicha normatividad tanto en
aspectos procesales como sustantivos.

Todo ello dinamizado a partir de la presencia de una serie de instituciones228 que,

dentro de la esfera de sus competencias, actúan en ejercicio del poder que les ha
sido conferido para instrumentar las normas que sirven de soporte a los derechos
y garantías previstos en el sistema normativo; dentro de las que se encuentran: La
Comisión europea, el Parlamento europeo, el Consejo europeo; todos ellos
teniendo como órgano judicial principal al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJCE).

De esta manera, el marco jurídico rector de la contratación pública establecido

para la Unión Europea, se integra a partir de Tratados, Directivas, Resoluciones y
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), como fuentes
principales.

Dentro de los primeros, es preciso tener en cuenta, entre otros, el Tratado para la
creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como el Acuerdo de
Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial del Comercio, aprobado
por el Consejo a través de la Decisión 94/800/CEE, los cuales se integran al
ordenamiento comunitario europeo y en tal condición tienen fuerza vinculante no
solo frente a los organismos de la Unión, sino también frente a los estados
miembros.

Las Directivas por su parte constituyen la principal fuente legislativa en materia de

contratación pública, a través de ellas se advierte una tendencia progresiva a
codificar y simplificar su normatividad; es así que podríamos tomar como referente
temporal y material, la Directiva 2004/18/CE, que fusiona las Directivas
93/36/CEE, 93/37/CEE, y 93/38/CEE, en asuntos relacionados con procedimientos
de adjudicación de contratos de obra, suministro y servicios. En este mismo
sentido, también podrían considerarse las Directivas 2005/75/CE, 2005/51/CE y la
2009/81/CE.

De esta manera, para nuestros fines, tomamos como referente el hecho de que en
la actualidad, el marco común o estatuto que integra la materia de la contratación
pública, se recoge principalmente en la Directiva 2014/24/UE, derogatoria de la
Directiva 2004/18/CE; en la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de
contratos de concesión, y la Directiva 2014/25/UE, referida a la contratación de
entidades que operan en los sectores de agua, la energía, el transporte y los
servicios postales, a la vez que deroga la Directiva 2004/17/CE y la Directiva
2009/81/CE.

228
TROITIÑO, David Ramiro, KERIKMÁE, Tanel, y CHOCHIA, Archil. “Las instituciones europeas”.
En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Mc. Graw Hill Educatión. Madrid. 2015, págs.
106 a 124.

164
Concurren en este escenario normativo las resoluciones expedidas por el
Parlamento Europeo de manera previa a la adopción de la Directiva 2014/24/UE,
como la Resolución de 18 de mayo de 2010, la Resolución de 12 de mayo de
2011, y Resolución de 25 de octubre de 2011.

Como elemento integrador del marco jurídico dispuesto para la contratación

pública en el Derecho comunitario, encontramos la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia Europeo (TJUE), cuya doctrina a sentado las bases inspiradoras de la
normativa reguladora de la contratación pública.229

En efecto, a través de la doctrina contenida en sus decisiones, este órgano de

justicia comunitaria de manera reiterada ha abogado por la implementación de una
normatividad que garantice en los procedimientos de selección del contratista y la
adjudicación de los contratos, principios como la no discriminación por razones de
nacionalidad (Sentencia de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89); la igualdad de
trato (Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asuntos C-275 de 1998, C-470 de
1999, Sentencia de 29 de abril de 2004, C-496 de 1999, entre otros); el principio
de transparencia, objetividad y publicidad (Sentencia de 31 de enero de 2013,
asunto T-235 de 2011). Todos ellos incorporados a la legislación sobre la materia,
orientadores de sus procedimientos en su integridad, y cuyo alcance se extiende
no solo a la etapa de preparación y de adjudicación, sino a la de ejecución del
contrato.

Además, sus decisiones cumplen una determinante labor como garantía jurídica
para la observancia y cumplimiento de los derechos de los licitantes, quienes
encuentran en dicha instancia la efectividad de la tutela jurídica cuando sus
derechos son vulnerados por la autoridad adjudicadora, a través de la vía procesal
y de los recursos previstos en la normativa vigente.

2.2. El reconocimiento de los principios en el Ordenamiento comunitario

La tendencia moderna en materia de contratación pública, nos muestra una

creciente actividad administrativa del Estado orientada a cumplir con sus
propósitos de satisfacción de las necesidades colectivas a partir de este

229
Al respecto, es importante tener en cuenta que “La competencia del Tribunal de Justicia
Europeo se establece en los tratados y debe haber una base legal sobre la que descansa, el
Tribunal de Justicia no puede hacer frente a los casos que no encajen en las categorías
enumeradas en las disposiciones comunitarias.”
(…)
“El Tribunal de Justicia Europeo no es un tribunal de apelación a los tribunales nacionales de los
Estados miembros, sino que cumple su papel como último interprete de la ley de la UE a través de
la posibilidad, y en algunos casos la obligación, para los tribunales nacionales, de realizar
peticiones de decisión prejudicial para evitar distintas interpretaciones antes de que se produzcan”.
NYMAN-METCALF, Katrin. “El sistema judicial europeo”. En Pasado, presente y futuro de la Unión
Europea. Cit., pág. 127.

165
instrumento jurídico, a la vez que su utilización como un mecanismo de desarrollo
económico y social, y consecuencialmente que su papel haya adquirido mayor
importancia no solo en el campo institucional, sino en lo político, lo jurídico, lo
económico y lo social.230

Su desenvolvimiento ha conducido a que desde el ordenamiento jurídico se

establezca como principal objetivo la adopción de un sistema normativo y
regulatorio que garantice la efectividad de los derechos que se involucran en dicha
relación, así como la obtención de los fines del Estado.

Desde la consideración 3, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y

del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión, en reconocimiento del papel que representa la contratación pública en
la gestión del Estado moderno, se consignó:

3. La contratación pública desempeña un papel clave en la estrategia Europa

2020, establecida en la Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010,
titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e
integrador» («la estrategia Europa 2020»), ya que es uno de los instrumentos
basados en el mercado destinados a conseguir un crecimiento inteligente,
sostenible e integrador y fomentar al mismo tiempo la utilización más eficiente
posible de los fondos públicos231.

También señala la Directiva que “los Estados miembros son libres, dentro del
respeto de los principios del TFUE sobre igualdad de trato, no discriminación,
transparencia y libre circulación de personas contemplados en el Tratado, de
decidir organizar la prestación de servicios, ya sea como servicios de interés
económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una
combinación de ambos.”

230
Así, “El artículo 5 del Tratado Constitutivo, ya desde Maastrich establece los importantes
principios de "atribución", "subsidiariedad" y "proporcionalidad" (respectivamente), en los siguientes
términos: "La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el
presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna.
En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al
principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no
puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente,
puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel
comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos
del presente Tratado." ALMONACID LAMELAS, Víctor. Las relaciones entre el derecho
comunitario y el derecho de los países miembros. Tomado el 2 diciembre de 2016, de
pórticolegal.com
231
Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. relativa
a la adjudicación de contratos de concesión. Diario Oficial de la Unión Europea. 28.3.2014.
Tomada el 26 de noviembre de 2016, de:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&from=es

166
De esta manera, el Derecho comunitario europeo no escapa a dicha situación; por
el contrario, es desde su normatividad y de las decisiones del Tribunal de Justicia
que se establece una regulación de la contratación pública basada en las
necesidades actuales y principalmente en la aplicación de los principios generales
del Ordenamiento común, así como los principios de la contratación como el de la
libre concurrencia, soportada “… en los principios fundamentales consagrados en
el Derecho originario de la Unión Europea de igualdad de trato, convocatoria de
licitaciones transparentes y no discriminatoria, reconocimiento mutuo y lucha
contra el fraude y la corrupción.”232

En ese orden, se consagra para la contratación pública un régimen normativo

integrado a partir de Tratados, Directivas, Resoluciones y la Jurisprudencia del
Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), como fuentes principales, inspiradas a partir
de principios generales como los de objetividad, igualdad, no discriminación,
transparencia y publicidad, los cuales sirven de soporte para la expedición de
normas cuya extensión comprende toda la actuación contractual pública, razón por
la cual, resulta obligado el análisis de la función que en el Derecho comunitario
cumplen dichos principios.

Su consideración implica tener en cuenta los planteamientos que ofrece la

jurisprudencia y la doctrina del Derecho comunitario respecto a los principios, así
como su incidencia en la contratación de las entidades públicas o adjudicadoras, a
la vez que teniéndose como referente el hecho de que su contenido material se
orienta a prescribir conductas de manera general233, a la manera de tipos abiertos,
que han de ser desarrollados por las reglas o por la legislación interna de cada
estado miembro.

Tal es el caso del principio de la libre concurrencia, que comprende no solo la

publicidad, sino la transposición o expedición de normas que permitan la
participación de diversas personas o empresas, sin que haya obstáculos por razón
de su nacionalidad u origen, en los diferentes procesos de contratación en los
estados que integran la Unión.

232
MORENO MOLINA, José Antonio. “Las Nuevas Directivas de la Unión Europea sobre
Contratación Pública”. En Revista Contratación Administrativa Práctica. Tomada de:
http://derechoydebate.com/admin/uploads/5373ea3ee9a4b-moreno-molina-jos-antonio-las-nuevas-
directivas-de.pdf Fecha de consulta: 7 de enero de 2015
233
“Tanto las normas como los principios son generales, pero una norma jurídica se establece para
un número determinado de actos o de hechos y solo rige para esos actos o hechos. Un principio,
en cambio, comporta una serie indefinida de aplicaciones. Puede decirse así, que las normas
jurídicas son aplicaciones de los principios,”. LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. 9ª edición.
Editorial Ariel. Barcelona. 1992. Pág. 65

167
La contratación pública no escapa a la consideración según la cual tales
postulados establecen verdaderas reglas que impulsan y regulan el procedimiento
en cada una de sus etapas, esto es, tanto en la formación de la voluntad
contractual, como en la ejecución del contrato, sometiendo a los intervinientes
(autoridades adjudicadoras y entes privados) y obligándolos a su cumplimiento,
convirtiéndose con ello en verdaderas fuentes de la legalidad que orientan el
derecho interno de cada uno de los estados miembros, los cuales podrán regular
la materia, pero sin desconocer los principios generales dispuestos en el Derecho
comunitario.

Estas consideraciones, implican reconocer la presencia de diversos principios en

la actividad administrativa de las instituciones públicas europeas (los entes
públicos o adjudicadores), así como en su normativa (inspirada en los principios
generales del derecho comunitario, los principios de la función administrativa y los
principios de la contratación estatal), todos ellos concurrentes dentro del
Ordenamiento común.

El proceso de contratación pública o estatal, en consecuencia, en tanto involucra

la intervención de los entes públicos, no escapa a tal previsión y por tanto se
encuentra vinculado en sus distintas etapas de manera general a los dos primeros
y concretamente a los principios previstos en el Tratado de la Unión Europea, el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Tratado de la Organización
Mundial del Comercio, así como el Acuerdo para la Contratación Pública de la
Organización Mundial del Comercio, entre los que se cuentan, la publicidad, la no
discriminación, igualdad, transparencia, entre otros.

2.2.1. Función de los principios generales del Derecho comunitario en el

Ordenamiento común

En un ordenamiento jurídico como el que se dispone para la Unión Europea, los

principios generales del derecho, revisten especial importancia en razón no solo a
su contenido o textura (abierta), sino por las condiciones en las que se relaciona
con su propio sistema e instituciones, así como con el derecho interno de los
estados miembros.

Conciliar uno y otro sistema jurídico, implica entonces analizar la función que
cumplen dichos principios en el marco del Ordenamiento común, teniendo en
cuenta que en ocasiones se les considera como mecanismos críticos o de control
del ordenamiento jurídico; en otros casos se les atribuye la función de norma
jurídica, y como tal cumpliendo una función integradora; y en tercer lugar, se
podría señalar que la función de los principios consiste en determinar el alcance
de las fuentes del derecho, y en razón de ellos, se reconoce un papel
interpretativo.

168
En otros términos, como lo señala Rodríguez Arana (y otros), se podría decir que
los principios generales del derecho “pueden realizarse de muy diferentes formas,
atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, analizar su condición de fuente
del Derecho (…). Se puede también estudiar específicamente su carácter de
elemento informador y transversal (…). Igualmente, se puede poner el acento en
su conexión con la dimensión ética y en su proyección sobre el plano de los
valores.”234

Tratándose de los principios generales en el Ordenamiento común, se debe tener

en cuenta la estructura normativa bajo la cual se organiza su sistema jurídico, el
que como lo expresan Troitiño y Kerikmäe, presenta desde la Carta misma, una
estructura problemática que contiene derechos y principios tratados de manera
diferente, los cuales han sido consagrados como mecanismos para lograr
consensos en torno a la inclusión o no de determinados derechos235; en efecto, el
referente del Derecho comunitario no puede abordarse sin considerar el contexto
de su formación, es decir, desde su propia configuración como sistema, a la cual,
dicho sea, concurren normas originarias (primarias) y normas derivadas.

Las primeras236, conformadas por el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea, los tratados aceptados por la Unión
Europea (como sería el Tratado de la Organización Mundial del Comercio OMC),
así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea. Junto a ellos,
se ubican las normas secundarias o derivadas, dentro de las cuales encontramos,
las directivas, las resoluciones o reglamentos y las decisiones proferidas por sus
diferentes instituciones, dentro de las cuales se encuentran las adoptadas por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.237

234
RODRÍGUEZ ARANA J., MORENO MOLINA, J. A., JINESTA LOBO, E., y NAVARRO MEDAL,
K. Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas. Ediciones Guayacan, San José,
Costa Rica. 2011, Pág. 29. Tomado el 23 de noviembre de 2016, de:
http://www.kas.de/wf/doc/kas_29075-1522-4-30.pdf?111012200416
235
A este respecto, se señala: “La principal problemática relacionada con la Carta se encuentra en
la relación de su estructura normativa. La Carta contiene derechos y principios que han de ser
tratados de manera diferente, y se redactó como un mecanismo para lograr un consenso sobre la
gama de los derechos incluidos en ella (…), Además, los derechos y los principios pueden ser
expresados en el mismo artículo, por ejemplo, derecho a la vida familiar y profesional (Art. 33
CFR).”. TROITIÑO, David Ramiro. KERIKMÄE, Tanel, y CHOCHIA, Archil. “La Carta de derechos
de la Unión Europea”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Ob. Cit., pág. 205.
236
Explica Almonacid L., que “El derecho originario. Que se compone de los Tratados que
instituyen las Comunidades Europeas, así como por aquéllos que los complementan, modifican o
adaptan (incluyendo en este segundo grupo los Tratados de Adhesión), constituyendo todos ellos
el catálogo de normas supremas que configuran el marco comunitario. El "Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa" (coloquialmente "Constitución Europea"), firmado el 29 de
junio de 2004, por tanto, no es más que el último de estos Tratados, los cuales tienen primacía
respecto de las demás fuentes del Derecho comunitario, especialmente con respecto al Derecho
derivado y a los acuerdos internacionales”. ALMONACID LAMELAS, Víctor. Ob.cit.
237
CHOCHIA, Archil, Aleksandr Propov, KERIKMÄE, Tanel, y EVAS, Tatjana. “Introducción al
Derecho Comunitario”. En Pasado y Presente de la Unión Europea. Ob. Cit., págs. 175-176.

169
Reconocida la presencia de los principios como parte del ordenamiento jurídico
comunitario, y teniendo en cuenta que respecto de ellos existen diversos
significados procede ahora analizar su desarrollo, en relación con las principales
funciones que le son atribuidas.

Función crítica o de control del ordenamiento jurídico en el Derecho

comunitario. Para tratar de establecer si los principios generales del derecho
cumplen la función crítica o de control del ordenamiento jurídico, es preciso
señalar que la supremacía de la legislación comunitaria es considerada como un
principio del Derecho en la Unión Europea, por lo que sus disposiciones pueden
clasificarse de rango supraconstitucional y de aplicación directa, en cuyo caso,
cualquier persona puede acudir a ellas para que un Estado miembro las aplique.

En desarrollo de esa función crítica o de control, los principios generales del

derecho común, actúan como el eje sobre el cual se desarrolla el derecho, la
concepción ideal que orienta el ordenamiento jurídico. En este caso, la
importancia de estos principios reposa en su carácter axiológico y jurídico, en el
efecto que se atribuye dentro del ordenamiento positivo, puesto que su
reconocimiento obedece a las reglas que sirven de fundamento a la Unión.

Sobre el rango de estos principios, señala F. J., Hernando Santiago que “Los
principios generales del Derecho Comunitario, al crearse como una manifestación
de las tradiciones comunes de los Estados miembros, son hoy día normas de
Derecho Originario. Normas no escritas, pero normas del máximo rango en el
Derecho de la Unión. No en balde estas normas son un parámetro de
enjuiciamiento de las normas del Derecho comunitario derivado: Reglamentos,
Directivas y Decisiones.”238

Considerados así, los principios actúan por tanto como un mecanismo crítico de
aquellas conductas, normas y decisiones que desde el punto de vista histórico y
cultural se muestran contrarias a la ideología que ha inspirado el ordenamiento
jurídico y en consecuencia evidencian la ruptura y los efectos adversos que tales
preceptos podrían tener; de ahí que la esencia de su naturaleza esté en su
condición axiológica, así como en su carácter de norma jurídica de rango superior
y prevalente y en consecuencia sea a partir de esa condición que en este caso se
expresen como enunciado general y no concreto.

En el marco del Derecho comunitario, bien se puede considerar lo expuesto en la

Comunicación Interpretativa (2006/C 179/02), “sobre el Derecho comunitario
aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente
cubiertos por las Directivas sobre contratación pública”, al prescribir que las

238
F. J., Hernando Santiago. Principios generales del derecho nacionales y derecho comunitario.
En Actes du colloque pour le cincuantiéme anniversaire des Traités de Rome. Pág. 70. Tomado el
4 de octubre de 2016, de: http://curia.europa.eu/common/dpi/col_stantiago.pdf

170
entidades adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y
principios del Tratado CE en todas las adjudicaciones de contratos públicos que
entren en el ámbito de aplicación del mismo.

Adicionalmente, en su numeral 2.2.1., se establece “que la adjudicación de un

contrato deberá respetar las normas y los principios del Tratado CE, para
garantizar condiciones de competencia equitativas al conjunto de los operadores
económicos interesados en ese contrato”.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también ha dejado clara

la función que cumplen los principios dentro del ordenamiento jurídico, al señalar:

Ahora bien, en virtud de una reiterada jurisprudencia, aun cuando el valor de un

contrato que sea objeto de una licitación no alcance el umbral de aplicación de las
Directivas en las cuales el legislador comunitario haya regulado el ámbito de los
contratos públicos y el contrato de que se trate no esté comprendido, por
consiguiente, dentro del ámbito de aplicación de éstas últimas, sin embargo, las
entidades contratantes que celebran un contrato están obligadas a respetar los
principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad
de trato y la obligación de transparencia que deriva de aquél239.

En tanto los principios hacen parte de ese derecho originario, está fuera de toda
discusión su supremacía y prevalencia y, con ellas, garantizado el cumplimiento
de su función de control no solo sobre la actividad de los sujetos o autoridades de
la Unión Europea, sino de las normas y decisiones que en el marco de sus
competencias adopten tanto sus órganos como los Estados miembros, puesto que
es a partir del carácter vinculante de sus principios, que se corrigen o controlan las
conductas (actuaciones y decisiones), perturbadoras o desconocedoras del
Derecho comunitario.

Función Integradora. La función de los principios generales del derecho no se

agota en esa instancia crítica o de control que en razón de su supremacía y
prevalencia garantizan en el campo del derecho comunitario la plena vigencia de
las disposiciones que los contienen.

Como se señaló anteriormente, en el Derecho común los principios articulan todo

el sistema jurídico y constituyen un mecanismo de cohesión entre las distintas
normas jurídicas que emanan de sus órganos, por tanto, las directivas,
resoluciones y decisiones se inspiran en los mandatos contenidos en ellos, de tal
manera que las diferentes normas que constituyen el ordenamiento jurídico, no
solo se encuentran jerárquicamente sometidas, sino que se inspiran en ellos para
su creación, precisamente para facilitar su aplicación a las situaciones concretas,

239
TJCE. Asunto C-6/05. 14-6-2007, apartado 33

171
es decir para permitir la subsunción de los hechos dentro de esos valores y lograr
así la unidad del sistema jurídico.

No se concibe en este sentido, por ejemplo, una Directiva cuyo contenido no

corresponda a los postulados de los principios generales, primero porque se
desconocería su función crítica o de control y; en segundo lugar, porque de
aceptarse se afectaría la unidad del sistema. Es por ello que, en un ordenamiento
jurídico como el común europeo, sus principios generales alcanzan la connotación
de normas supraconstitucionales.

De esta manera, es posible señalar en este escenario, que la función integradora

se deriva del valor propio de la norma jurídica, y en virtud de su carácter
vinculante, el ordenamiento jurídico derivado o secundario, se explica, interpreta y
aplica en función de sus prescripciones, tornándose en consecuencia en fuente
jurídica de naturaleza principal o directa.

Otro tanto se advierte a partir de la vinculación de los ordenamientos jurídicos

internos, de los que no se cuestiona la capacidad legislativa de los Estados
miembros, pero qué en todo caso, sus normas habrán de entenderse en función
del desarrollo de los principios generales del Derecho común.240

La función integradora se explica entonces a partir de un proceso inductivo, que

parte del estudio y aplicación de las reglas concretas que regulan la materia y que
ante su insuficiencia o ante el vacío normativo, trasciende a un escenario general
reconocido por el ordenamiento jurídico como norma vinculante y en consecuencia
constituyen el soporte legal de la decisión.

Procede en este aspecto considerar como en la Comunicación 2006/C 179/02,

citada anteriormente, en su número 2.3.3, relativo a las normas fundamentales
derivadas del Derecho primario comunitario, se estableció:

En el caso los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de
las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con
arreglo a la jurisprudencia del TJCE, “las personas tienen derecho a
una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento
jurídico comunitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios
generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario,
incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos
necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva.

240
Este alcance queda establecido en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, como se reseña en la sentencia Medipac-Kazantzidis. C-6/05. 14-6-2007, apartado
33, antes transcrito.

172
Dos aspectos importantes se resaltan de esta disposición a fin de soportar la
función integradora de los derechos generales en el Derecho comunitario; de un
lado, el señalamiento expreso de que la protección judicial efectiva en sí misma
“constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”, esto es, origen y
significado de los principios generales, reconocidos al hacer referencia a que
emanan de las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros, así
como su reconocimiento supraestatal y; de otro el valor jurídico que se les atribuye
como elemento integrador del sistema jurídico, cuando se expresa que a falta de
disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, es deber de los Estados
miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar
dicha protección.

Función Interpretativa. En desarrollo de esta función, a los principios generales

del derecho se les reconoce el papel de fuentes auxiliares, para servir de
instrumento en la aplicación de disposiciones oscuras o ambiguas o simplemente
para llenar los vacíos del sistema normativo. Para este efecto, no se requiere que
los principios tengan el carácter de norma jurídica, basta su reconocimiento, pero,
además dada su condición de fuente auxiliar, su función queda desplazada a un
plano secundario sobre el cual en todo caso estarían las normas escritas o
positivizadas, cualquiera sea su rango o nivel de jerarquía en el ordenamiento
jurídico. No obstante, en tal condición, los principios generales permiten
desentrañar el sentido u orientación de las normas a aplicar, sirviendo por tanto de
sustento al derecho escrito.

En orden a establecer si en el marco del Derecho común europeo, los principios

generales del derecho cumplen o no la función interpretativa, se debe tener en
cuenta la condición que en él se les atribuye, la cual según se ha señalado
anteriormente, no es otra que la de norma superior. Entonces el cuestionamiento
se presenta en términos de definir si una norma principal puede a su vez ser
fuente auxiliar o subsidiaria.

Conviene en este aspecto retomar a F.J. Hernando Santiago, para quien “… junto
a los rasgos fundamentales determinantes de la presencia de los principios
generales del derecho y que son más habitualmente conjugados (…) se encuentra
su concreta mecánica operativa. Esa precisa mecánica es su intervención en
ausencia de ley, su carácter de fuente subsidiaria. Este es, sin embargo, un rasgo
que no actúa en el Derecho comunitario sino que en él sucede (…), justamente al
contrario.”241

Significa lo anterior que para el Derecho común europeo, los principios generales
son normas de aplicación principal y no simples criterios de interpretación o
subsidiarios que apoyen al operador jurídico en su labor de interpretación, lo que

241
F.J. Santiago. Ob. Cit.

173
supone que su carácter normativo desplace la función interpretativa, dado que
ante una situación que no haya sido prevista de manera clara o integra por la
legislación, dicho vacío o ambigüedad no se suple con una interpretación, sino que
opera de manera directa el principio, pues la legislación se entiende adoptada o
expedida en desarrollo de los principios generales, contenidos en el Derecho
Originario, de donde la interpretación solo se entiende en función de la aplicación
directa de aquellos242.

2.2.3. Los principios del Derecho comunitario europeo en los Contratos

Públicos

La contratación pública supone una acción del Estado y una concurrencia de los
particulares que atienden a la convocatoria. Su importancia y actualidad, tienen
una doble extensión, de un lado, el cumplimiento de los fines del Estado y; de otro,
servir de instrumento para la dinámica del mercado, tal como quedó plasmado en
la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020,
una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador»
(«Estrategia Europa 2020»).

Los artículos 6 y 9 del Tratado de la Unión Europea (sin que ello signifique el
desconocimiento de otras disposiciones), contienen expreso reconocimiento a los
derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, así como al sometimiento de la Unión en
todas sus actividades al principio de la igualdad de sus ciudadanos.

En igual sentido el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

(TFUE), mediante el cual se consagra el derecho a la libre circulación, al señalar
que quedan prohibidas “las restricciones a la libertad de establecimiento de los
nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.”, a la
vez que define la extensión del derecho de establecimiento, al señalar que “La
libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no
asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del
artículo 54, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento
para sus propios nacionales”.

De otra parte, el artículo 179 (antiguo artículo 163 del TCE), del Tratado de
Funcionamiento, establece en su numeral 2:

242
En este sentido, es preciso agregar lo sostenido por Troitiño, Kerikmäe y Chochia, al sostener
que “El artículo 52.5 de la Carta establece que los principios son justiciables solo en la medida en
que son implementados por las medidas adoptadas por los Estados miembros. Las explicaciones
de la Carta aclaran que los principios no “dan lugar a derechos inmediatos de acciones positivas de
las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros.”. TROITIÑO, David
Ramiro. KERIKMÄE, Tanel, y CHOCHIA, Archil. Ob. Cit., pág.205

174
 2. (…), la Unión estimulará en todo su territorio a las empresas, incluidas las
pequeñas y medianas, a los centros de investigación y a las universidades en sus
esfuerzos de investigación y de desarrollo tecnológico de alta calidad; apoyará sus
esfuerzos de cooperación con el fin, especialmente, de permitir que los
investigadores cooperen libremente por encima de las fronteras y que las
empresas aprovechen las posibilidades del mercado interior, en particular por
medio de la apertura de la contratación pública nacional, la definición de normas
comunes y la supresión de los obstáculos jurídicos y fiscales que se opongan a
dicha cooperación.

También el Tribunal de Justicia Europeo, ha manifestado que el fundamento de

todo el sistema de contratación pública se encuentra en la prohibición de toda
discriminación por razones de nacionalidad, contenida en el artículo 18 del TFUE,
garantizando con ello la concurrencia en condiciones de igualdad.243

Precisamente, es de los diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia, de

donde se establecen los principios que han de regir la contratación pública, los
cuales son posteriormente llevados a su categoría normativa a través de
Directivas. Es así como a partir de decisiones como las contenidas en las
sentencias C-6/05. 14-6-2007 33, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartados 60 y 61;
auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 21; sentencias de 21 de julio de
2005, Coname, C- 231/03, Rec. p. I-7287, apartados 16 y 17, y de 13 de octubre
de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 a 48), entre otras,
se determina que las entidades contratantes al celebrar un contrato, están
obligadas a respetar los principios generales del Derecho comunitario, tales como
el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que deriva de
aquél. En otros términos, se trata de establecer un marco de principios propios de
la contratación pública, como en efecto va a acontecer a partir de la normativa
sobre la materia contractual.

Las Directivas 2014/023/UE y 2014/024/UE, del Parlamento europeo y del

Consejo, dan cuenta de esta consagración. Así, en la Directiva 2014/023/UE,
relativa a la adjudicación de contratos de concesión, se dispone en su artículo 3:

“Artículo 3. Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

1. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores

económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma
transparente y proporcionada.

El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor,

no será definido concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de
la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados
operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios.

243
TJUE, Sentencia de 22 de junio de 1993. Asunto C-243 de 1989

175
 2. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras tendrán como objetivo
garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y de la ejecución del
contrato, respetando al mismo tiempo el artículo 28.

Por su parte, la Directiva 2014/24/UE244, consideración 90, establece:

“La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que

garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e
igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor
relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia
efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa.” Para fomentar
una mayor orientación hacia la calidad de la contratación pública, los Estados
miembros deben estar autorizados a prohibir o restringir el uso solo del precio o
del coste para evaluar la oferta económicamente más ventajosa cuando lo estimen
adecuado. (…).

Su artículo 18 -1-, se refiere a los principios de la contratación pública, en los

siguientes términos:

Artículo 18. Principios de la contratación.

1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de

igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y
proporcionada.

De la normativa referida, así como de los pronunciamientos del Tribunal de

Justicia, se infiere que los principios de no discriminación, transparencia,
objetividad, igualdad de trato y publicidad, constituyen reglas que prevalecen en
materia contractual y que, por tanto, se reconocen como principios propios del
proceso de contratación, por lo que su aplicación no admite ninguna duda en el
ámbito del Derecho comunitario.

Concurren entonces en el Ordenamiento común, los principios de igualdad de

trato, no discriminación, transparencia objetividad, como propios de la contratación
pública, no referidos a una sola fase o etapa, sino que rigen tanto en la fase
preparatoria como en la de ejecución del contrato. Ahora para determinar el
sentido de estos principios resulta oportuno remitirnos a algunos pronunciamientos
del Tribunal de Justicia Europeo, que a través de su jurisprudencia ha decantado
sus alcances:

El Principio de igualdad: Con relación al principio de Igualdad de trato, en

sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C-275/98, apartado 31, y en
244
Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. Sobre
contratación pública y por la que se deroga la directiva 2004/18/ce. Diario Oficial de la Unión
Europea. 28.3.2014. tomada el 26 de noviembre de 2016, de:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&from=es

176
sentencia de 12 diciembre de 2002, asunto C-470/99, apartado 91, el TJUE, ha
sido claro y reiterativo en el sentido de señalar que dicho principio constituye la
base normativa relativa a los procedimientos de adjudicación de los contratos y
una regla de transparencia necesaria para garantizar su adecuada ejecución.

También se precisa sobre este mismo principio que “los artículos 43 CE y 49 CE

constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la
sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, apartado 8), en
tanto que la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad constituye
igualmente una expresión específica del principio general de igualdad de trato,
como se precisó en sentencia de 8 de octubre 1980, asunto 810/79, apartado 16.

Adicionalmente, el propio Tribunal (sentencia de 25 de abril de 1996, asunto C-

87/94, apartados 33 y 54), (sentencia de 25 de abril de 1996, asunto C-87/94,
apartados 33 y 54) con relación a las directivas comunitarias sobre de contratación
pública, ha señalado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene
por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al
formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad.” 245

El principio de no discriminación por razones de nacionalidad. Determinante sobre

el alcance de este principio es lo manifestado por el Tribunal de Justicia Europeo
en la sentencia Teleaustria. C-324/98. 7-12-2000, apartados 60, 61 y 62, en la que
precisó:

60. A este respecto procede señalar que, pese a que, en el estado actual del
Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de
aplicación de la Directiva 93/38, las entidades contratantes que los celebren están
obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del
Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad.

61. En efecto, tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de

noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C-275/98, Rec. p. I-8291),
apartado 31, dicho principio implica, en particular, una obligación de transparencia
que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el mencionado
principio es respetado.

62. La obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora

consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad
adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la
imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

245
Tribunal de Justicia Europeo. Parking Brixen, sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-
458/03, apartado 44

177
El principio de transparencia, como acaba de citarse, en los términos de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo, constituye para las entidades adjudicadoras
una obligación de hacer o realizar dentro de la esfera de sus procedimientos y
competencias, todas las acciones tendientes a brindar la información necesaria a
los potenciales licitadores. Además, en correlación con ésta, el deber de garantizar
el derecho de información relacionado con las condiciones de licitación, en cuyo
caso, de dicho principio no solo emana la obligación de transparencia, sino un
mandato de objetividad en el procedimiento, al prescribir su publicidad.

2.3. Las garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos

de los participantes en la etapa precontractual

Reconocida la contratación pública como una actividad jurídica de la

administración pública, cuyo principio rector es el de la legalidad, el cual supone
que el ámbito de acción ha de estar previamente definido en la ley, procede ahora
analizar los diferentes mecanismos que se establecen en el marco del Derecho
comunitario, a fin de determinar las garantías jurídicas que, para la observancia y
protección de los principios de la contratación, así como de los derechos de los
participantes en este procedimiento, se establecen en dicho ordenamiento.

Se hace mención entonces a una serie actuaciones (recursos), que permiten

impugnar las decisiones desconocedoras del orden jurídico, con el propósito de
buscar que las mismas sean corregidas, ajustándolas al marco legal y evitando la
vulneración o afectación de los derechos de los particulares. De esta manera se
garantiza que la adjudicación de los contratos públicos y concesiones, así como
las decisiones adoptadas en desarrollo de sus procedimientos, tengan una vía de
impugnación oportuna cuando se advierta una infracción a la normatividad
comunitaria.

Un referente importante en este sentido, se encuentra en la Directiva 89/665/CEE,

relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
los contratos públicos de suministros y de obras. No obstante, es preciso tener en
cuenta que esta Directiva ha sido objeto de diversas modificaciones, las cuales
finalmente, son recogidas por la Directiva 2007/66/CE, constituyéndose
actualmente en la norma central respecto de los procedimientos y recursos en
materia de la contratación pública, sin olvidar que la Directiva 2014/23/UE,
también introdujo una serie de modificaciones.

En razón del carácter vinculante de sus disposiciones en el ámbito territorial de la

Unión europea, se impone para los países miembros, el deber de establecer
garantías para que los recursos puedan ser ejercidos por cualquier persona que
tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se
haya visto o pueda verse afectada por la vulneración de sus derechos o por el
desconocimiento del ordenamiento jurídico.

178
Así, el numeral 2 de la Directiva 2007/66/CE, señala expresamente que:

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los Estados miembros deben

garantizar que se disponga de medios de recurso eficaces y rápidos contra
decisiones adoptadas por poderes adjudicadores y entidades contratantes sobre si
un contrato específico corresponde al ámbito de aplicación personal y material de
las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE.

En este sentido, se advierte cómo la Directiva permite la interposición de recursos

tanto antes de la firma del contrato (recursos precontractuales), como durante su
ejecución (recursos contractuales).

Se explica entonces que, con los primeros, se busca aplicar correctivos frente a
aquellas decisiones o actuaciones que contienen o pueden llegar a contener
infracciones a las normas de contratación pública en el transcurso del
procedimiento de licitación o antes de la firma del contrato. A su vez, los recursos
contractuales, constituyen mecanismos orientados a corregir la relación
contractual o a declarar la ineficacia del contrato, así como la indemnización de los
daños y perjuicios, cuando a ello hubiese lugar.

También es importante señalar que el Ordenamiento comunitario contempla

determinados tipos de procedimientos, según el sistema de umbrales establecidos
en función del valor del contrato en cuyo caso sus disposiciones habrán de
aplicarse de manera obligatoria o simplemente tenerse en cuenta con carácter
indicativo. Es así que podremos encontrar el “procedimiento abierto”, el
“procedimiento restringido”, el “procedimiento de licitación con negociación”, el
“procedimiento de diálogo competitivo”; no obstante, la garantía de los recursos
desde la perspectiva del Derecho común, se extiende respecto de cada uno de
ellos.

2.3.1. Recursos en el procedimiento de adjudicación de los contratos

públicos

Sin que ello implique el desconocimiento de otros procedimientos de contratación

especiales, para abordar el tema de los recursos seguiremos la línea dispuesta en
la Directiva 2007/66/CE, de la cual se advierten los siguientes aspectos:

Respecto al ámbito de aplicación prevé que rige a los procedimientos de

adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, salvo
que se trate de contratos excluidos.

Contempla la Directiva que cuando los órganos responsables de los

procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones
deberán ir motivadas y expresadas por escrito, y en todo caso, garantizar que
cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el órgano de recurso

179
competente, o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de las
facultades que éste tiene conferidas, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional
o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional.

De esta manera se garantiza la intervención de un órgano independiente no solo

del adjudicador, sino de la misma administración pública, si se tiene en cuenta que
se abre la posibilidad de que sea un órgano con carácter jurisdiccional, quien
resuelva el recurso, o en caso de ser no de tal naturaleza, su decisión en todo
caso estaría sometida a la revisión jurisdiccional.

Como consecuencia de lo anterior, se establece como garantías jurídicas para la

observancia y protección de los derechos en el procedimiento de la contratación
pública, la vía del recurso, el cual, como se expresó, puede manifestarse en sede
de la propia administración pública por un órgano diferente a la autoridad
adjudicadora, sin carácter jurisdiccional, lo que supone en todo caso la posibilidad
de intervención posterior de un órgano judicial, o la interposición del recurso, de
manera directa ante la autoridad jurisdiccional.

2.3.2. El Recurso en sede de la Administración Pública

En este caso, la garantía del procedimiento se encuentra establecida en el citada

Directiva 2007/066/UE, cuyo ámbito de aplicación ha sido descrito y que a su vez
consagra su regulación a través de disposiciones que condicionan la actuación de
las entidades adjudicadoras246. De esta forma, se consagra que los Estados
miembros podrán exigir que la persona que desee interponer un recurso haya
informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su
intención de presentar recurso; de igual manera, que se interponga el recurso en
primer lugar ante el poder adjudicador y en todo caso, procurando que su
interposición conlleve la suspensión inmediata de la posibilidad de celebrar el
contrato, sin que la suspensión finalice antes de que expire un plazo de al menos
diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que el poder adjudicador
envió una respuesta.

246
“El concepto de «entidad adjudicadora» también es objeto de atención del Tribunal de Justicia
en la sentencia de 15 de mayo de 2003. La «entidad adjudicadora» es para el legislador
comunitario, y así lo ha entendido el Tribunal de Justicia, todo ente, independientemente de su
naturaleza pública o privada, que adjudique un contrato de los enunciados en la Directiva (y que en
Derecho español se consideran contratos públicos, sometiéndose por tanto a una normativa
específica, cual es la de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). El Tribunal opta por
un criterio funcional en su entendimiento de la expresión «organismo de Derecho Público»
empleado por las Directivas. Así, en la medida en que la entidad en cuestión satisfaga intereses
generales en su actividad, en principio va a considerarse que se encuentra en el ámbito de
aplicación de las mencionadas Directivas. V. fundamentos jurídicos 47 a 60 de la sentencia.”. Cfr.
DE LA SIERRA, Susana. “Las «Medidas Cautelares» en la Contratación Pública”. En Revista de
Administración Pública Núm. 164. Mayo-agosto 2004. Pág. 212. Tomado el 25 de octubre de 2016,
de:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/975192.pdf

180
Con relación a los requisitos de los procedimientos de recurso, el artículo 2, nos
informa que los Estados miembros en las medidas adoptadas en relación con los
procedimientos de recurso, establecerán las facultades necesarias para: adoptar,
mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la
infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados,
incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el
procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de
cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador; anular o hacer que se
anulen las decisiones ilegales, contenidas en los documentos de licitación, en los
pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el
procedimiento de adjudicación del contrato; conceder una indemnización por
daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.

Se prevé también que el órgano de primera instancia sea independiente del poder
adjudicador, y que el recurso contra la decisión de adjudicación, deberá garantizar
que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta tanto se haya
tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo
del recurso.

Adicionalmente, se advierte como los Estados miembros podrán disponer que el

órgano responsable de los procedimientos de recurso, esté facultado para tener
en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales para todos
los intereses que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y
para decidir no conceder tales medidas si sus consecuencias negativas pudieran
superar sus ventajas, sin que ello implique prejuzgamiento de los demás derechos
reivindicados por la persona que solicite tales medidas.

También se consagra dentro de la Directiva que “Excepto en los casos previstos

en el apartado 3 y en el artículo 1, apartado 5, los procedimientos de recurso no
tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos
de adjudicación de contratos”; igualmente se autoriza a los Estados miembros
para establecer, cuando se reclame una indemnización por daños y perjuicios
alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la necesidad de que la
decisión cuestionada deba ser anulada previamente por un organismo que tenga
la competencia para ello.

Respecto del plazo suspensivo, se señala que los Estados miembros velarán por
que dispongan plazos suficientes para interponer los recursos contra las
decisiones de adjudicación de contratos adoptadas por los poderes adjudicadores.
(art. 2 bis)

También es importante tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia Europeo, “en el supuesto de que una cláusula de la licitación
sea incompatible con la normativa comunitaria en materia de contratos públicos, el

181
ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión debe prever la
posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos.”247

Otro aspecto a considerar es el relacionado con la facultad de proceder de oficio

por parte del órgano adjudicador, cuando observa en el procedimiento infracciones
al derecho comunitario, en cuyo caso, conforme al Tribunal de Justicia, el hecho
“de que los procedimientos de recurso tengan carácter contradictorio no permite
excluir que el organismo responsable de dicho procedimiento pueda apreciar de
oficio una ilegalidad que es el primero en detectar, sino que implica sencillamente
que, antes de dictar resolución, dicho organismo debe respetar el derecho de las
partes a ser oídas sobre la ilegalidad apreciada de oficio.”248

Respecto a las decisiones objeto de recurso, es importante tener en cuenta el

pronunciamiento del TJUE. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005. Apartados 33, 34 y
35, al señalar que la decisión de la entidad adjudicadora de no iniciar un
procedimiento de contratación pública:

“Cuando una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de

adjudicación debido a que, a su juicio, el contrato de que se trata no está
comprendido dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias
pertinentes, esta decisión constituye la primera decisión sujeta al control
jurisdiccional.”

De ahí que atendiendo a su propia jurisprudencia y preservando el efecto útil de

ésta, es necesario concluir que constituye una decisión recurrible “(…) cualquier
acto de una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público de
servicios (…) que pueda tener efectos jurídicos, con independencia de que este
acto se adopte sin un procedimiento formal de contratación pública o en el marco
de tal procedimiento.”, y por el contrario, No son recurribles las actuaciones que
constituyan un mero estudio preliminar del mercado o que sean puramente
preparatorias y formen parte de la reflexión interna de la entidad adjudicadora con
vistas a la celebración de un contrato público.

De otra parte, en garantía de integridad de los recursos, no puede dejarse de lado

el hecho de que la Directiva 2007/066/CE, en su artículo 2, apartado 7, se ocupa
de señalar que “excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de
conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán
establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 1,
apartado 5, el apartado 3 del presente artículo, o los artículos 2 bis 2 septies, las
facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a
indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una
infracción.”.

247
TJUE, Siemens y ARGE. Sentencia de 18 de marzo de 2004, asunto C-314/01. 18-3-2004,
apartado 49
248
TJUE. GAT. C-315/01. 19-6-2003 Apartado 49

182
Se trata de una actuación que tiende, de una parte, a garantizar que el derecho
vulnerado o afectado por la decisión de la autoridad adjudicadora, sea resarcido o
compensado, y de otra, asegurar el cumplimiento material del contrato en el
sentido de no afectar su ejecución, en tanto con ello pudiera resultar perjudicado el
interés general, cuya protección precisamente se persigue con la realización de su
objeto.

2.3.3. El mecanismo corrector

Podríamos decir que, a diferencia de los recursos, se trata de una instancia de

actuación directa del organismo comunitario. En efecto, desde las competencias
del Derecho Común se consagra la posibilidad de intervención de la Comisión a
través del denominado “Mecanismo corrector”, para lo cual se establece que la
Comisión podrá acogerse al procedimiento previsto en los apartados 2 a 5 antes
de la celebración de un contrato si considera que se ha cometido una infracción
grave de la legislación comunitaria en materia de contratación pública durante un
procedimiento de adjudicación de contrato; en este caso, notificará al Estado
miembro de que se trate las razones que le hayan inducido a pensar que se ha
cometido una infracción grave y solicitará que esta sea corregida por los medios
adecuados.

En este caso, luego de la notificación, el Estado miembro comunicará a la

Comisión la confirmación de que se ha corregido la infracción; una respuesta
motivada que explique por qué no se ha realizado corrección alguna, o la
comunicación que señale que el procedimiento de adjudicación del contrato se ha
suspendido, por iniciativa del poder adjudicador o en el marco del ejercicio de las
facultades previstas en el artículo 2, apartado 1, letra a).

2.3.4. Recurso jurisdiccional

La Directiva 2007/066/EU, establece en su artículo 2. Apartado 9, la posibilidad de

que “cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el órgano de recurso
competente, o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de las
facultades que tiene conferidas, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de
un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 del Tratado
CE, y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el órgano
de recurso”.

Se trata de una garantía adicional que supone la intervención de un órgano

imparcial, dotado de autonomía e independencia, al cual se le atribuye la facultad
de controlar la legalidad de las decisiones adoptadas en desarrollo del recurso
ante la entidad adjudicadora o ante el órgano de la administración con
competencia para resolverlo, lo que corresponde en los términos del
procedimiento administrativo a la decisión previa, como prerrogativa de la
administración, pero que finalmente se encuentra remitida al control de legalidad

183
propia de los actos administrativos; de ahí que la norma que se comenta sea
expresa en señalar que la decisión así adoptada, “pueda ser objeto de un recurso
jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del
artículo 234 del Tratado CE”. (Dicha disposición se refiere a la competencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea para pronunciarse, con carácter
prejudicial).

Explica Gimeno Feliu, que:

El sistema de recursos está caracterizado por la posibilidad de que las decisiones

recurridas puedan ser anuladas con el fin de corregir efectivamente la infracción
cometida (STJUE de 28 de octubre de 1999, Alcatel, apartado 43 y STJUE de 4 de
diciembre de 2003, EVN AG), caracterizándose este recurso por el necesario
carácter suspensivo entre la adjudicación y la celebración (o perfección del
contrato), tal y como se declara tanto en la STJUE de 24 de junio de 2004,
Comisión/Austria y la STJUE de 3 de abril de 2008, de condena al Reino de
España, por no cumplir nuestro ordenamiento con esta característica36. Y, en la
lógica del sistema, los plazos deberán ser claros evitando incertidumbres al
respecto (STJUE de 28 de enero de 2010, Comisión/Irlanda) sin que puedan verse
“modulados“ discrecionalmente por el ente contratante (STJUE de 28 de enero de
2010, Uniplex). Plazos que pueden tener carácter preclusivo siempre que sean
suficientemente razonables y no limiten desproporcionadamente la acción del
licitador (STJUE de 30 de septiembre, Strabag y otros, apartado 37)249.

En síntesis, se trata de una garantía adicional que el Ordenamiento comunitario

prescribe, dejando la posibilidad de que los Estados miembros regulen desde su
derecho interno, a la vez que consagra la facultad de que las instancias de la
Unión, como es el caso del Tribunal de Justicia, intervengan de manera prejudicial.

2.4. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública en el

Ordenamiento comunitario

Siguiendo con desarrollo del tema objeto de estudio, es oportuno reiterar el

significado de las medidas cautelares como mecanismo jurídico orientado a
garantizar la convivencia armónica250 a través de la efectiva protección del

249
GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en
España. Observatorio de Contratación Pública. Diciembre de 2015. Pág. 13. Tomado el 18 de
diciembre de 2016, de:
http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_INFORME_E
SPECIAL_OBPC__RECURSO_ESPECIAL_Y_DOCTRINA_2015_0f8f25d8%232E%23pdf
250
Según González Pérez, “La justa paz de la comunidad únicamente es posible en la medida en
que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las
pretensiones que ante el mismo se formulan. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo más
íntimo de su ser todo hombre no encuentran satisfacción por los cauces pacíficos instaurados por
el Estado, por fuerte y brutal que sea la máquina represiva, será desbordada por aquella búsqueda
desesperada de justicia.

184
derecho; no en vano, desde la Directiva 2007/066/UE, se tiene que en lo relativo a
los contratos, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para
garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan
ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, cuando dichas
decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación
públicos o las normas nacionales de incorporación de las mismas, lo que supone
la necesidad de una respuesta eficaz y oportuna.

De esta manera, las medidas cautelares garantizan la eficacia de los efectos de la

decisión sobre el recurso y la efectiva protección del derecho vulnerado, al tiempo
que favorecen a la administración en tanto evitan que sus actuaciones lesivas
produzcan efectos irreversibles, como lo explica Campo Cabal, al señalar que “Las
medidas cautelares surgen entonces como aquellas garantías que tienen los
particulares para que los efectos de la sentencia se cumplan o se hagan efectivos;
por ello y para que los administrados no vean burlados sus intereses, después de
un proceso dispendioso y dilatado, en el que finalmente le son apreciadas
positivamente sus pretensiones, la ley debe facilitarle unas medidas que debe
poner en marcha a fin de asegurar los efectos de la sentencia.”251

El estudio de este tema en el Ordenamiento europeo, no puede dejar de lado la

referencia que sobre este aspecto, ofrece Covilla Martínez, quien al reseñar el
texto de Silvia Díez Sastre252, pone de manifiesto las tensiones que se presentan
en torno a las medidas cautelares, y que recoge en los siguientes términos:

Al explicar la situación del Derecho contractual público en aquel ordenamiento, en

el cual la normativa, con el fin de establecer un ambiente de transparencia e
imparcialidad que permita la escogencia al mejor oferente, ha entrado a garantizar
una tutela orientada a asegurar la libertad de competencia de las empresas en los
distintos Estados, la autora pone de relieve el notable avance del Derecho europeo
en esta etapa de la actividad contractual.

Empero, en nuestro sentir, la tutela de esta libertad no puede ser la justificación

para afirmar que el interés general, que debe prevalecer en todas las etapas de la
contratación, tiene que sacrificarse por atender los intereses de un particular
inconforme, que solicita la tutela restitutoria. Se trata, sin duda, de una situación
que exige una debida ponderación de los intereses en juego, esto es, el interés
general frente al interés del derecho tutelado del particular, para definir reglas

De aquí la importancia de una efectiva tutela jurisdiccional, de que todo aquel que crea tener
derecho a algo pueda acudir a un órgano estatal que le atienda, verificando su razón, y en su caso,
haciendo efectivo el derecho.” GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional.
Civitas, Madrid, 1984, págs. 21-22
251
CAMPO CABAL, Juan Manuel. Ob. Cit., pág. 18
252
DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos.
Madrid, Marcial Pons, 2012

185
 precisas que permitan la atracción de los privados a la oferta de bienes y servicios
del sector público253.

También es clara la referencia en torno a la tensión que se presenta entre los

intereses en conflicto y la posición que adopta el Ordenamiento europeo, al
señalar que:

La autora explica inicialmente que en algunos países se privilegia la legalidad

objetiva (tutela restitutoria), mientras que en otros la preferencia se concede al
resarcimiento patrimonial del particular (tutela resarcitoria). Con todo, advierte que
el sistema europeo en materia de tutela no privilegia alguna de estas dos en
exclusiva, sino garantizar el cumplimiento de las normas europeas.

La tutela restitutoria o tutela primaria -indica DÍEZ SASTRE- es el fin inicial de la

reparación de una situación contraria al ordenamiento jurídico, en tanto que busca
que ésta retorne a su estado anterior, bien sea por su ilegalidad o la indebida
adjudicación que se realiza. Las consecuencias de la aplicación de este esquema
son matizadas, como se expone en el texto, al tener que considerar que los temas
que se refieren al Derecho público implican necesariamente un juicio de validez de
la actuación desarrollada, que en ocasiones lleva a ponderar la necesidad de
volver al estado anterior254.

De otra parte, desde el orden normativo, en el Derecho común europeo, se

advierte como la presencia de las medidas cautelares está garantizada de manera
positiva a partir de diversas disposiciones, así:

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), se refiere a la facultad

de aplicar medidas cautelares en los artículos 278 y 279 (antiguos artículos 242 y
243 del TCE), en los siguientes términos:

Artículo 278. Los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el Tribunal podrá, si estima
que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto
impugnado.

Artículo 279. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá ordenar las

medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo.

Adicionalmente, con relación a la contratación pública, la citada Directiva

2007/066/UE, dispone en su artículo 2, la posibilidad de:

253
COVILLA MARTÍNEZ, Juan Carlos. “Reseña Bibliográfica: Silvia Díez Sastre. La tutela de los
licitadores en la adjudicación de contratos públicos”. En Revista Digital de Derecho Administrativo.
No. 8. Universidad Externado de Colombia. 2012. Págs. 158-159. Tomado el 29 de septiembre de
2016, de: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/3387/3037
254
Idem.

186
 a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas
provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros
perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender
o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público
en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder
adjudicador.”.

3. Cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder

adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los
Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el
contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión
sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. La
suspensión no finalizará antes de que expire el plazo suspensivo

Por su parte, el mismo artículo en apartado 5, establece:

5. Los Estados miembros podrán disponer que el órgano responsable de los

procedimientos de recurso esté facultado para tener en cuenta las consecuencias
probables de las medidas provisionales para todos los intereses que puedan verse
perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no conceder tales medidas
si sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas.

La decisión de no conceder estas medidas provisionales no prejuzgará los demás

derechos reivindicados por la persona que solicite tales medidas.”

Igualmente, es importante señalar que el tema de las medidas cautelares en el

Derecho comunitario, se ha desarrollado principalmente a partir de los
pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo, cuyas argumentaciones y
fundamentos han servido de parámetros de consideración para los jueces en la
interpretación y aplicación del Derecho común.255

Es precisamente en desarrollo de la aplicación de los principios del Derecho

comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto a la adopción
de medidas cautelares, que se hace importante tener en cuenta la sentencia de 15
de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisión de las Comunidades Europeas -
Reino de España, en cuyos apartados 99 y 100, se señala:

99. A este respecto, procede señalar que, si bien la normativa española establece
la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de carácter positivo, no cabe
considerar que constituya un sistema de tutela judicial provisional adecuado para
corregir de manera eficaz las infracciones eventualmente cometidas por las
entidades adjudicadoras, dado que exige por regla general la interposición previa
de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una medida
provisional contra una decisión de la entidad adjudicadora.

255
DE LA SIERRA, Susana. Ob. Cit. Pág. 226.

187
 Esta apreciación no queda desvirtuada por el hecho de que, en el marco de la
suspensión en vía judicial, el recurso pueda interponerse mediante un simple
escrito y que la demanda pueda formalizarse posteriormente a la solicitud de la
medida cautelar, dado que la exigencia de que se cumpla previamente una
formalidad de este tipo tampoco puede considerarse compatible con las
prescripciones de la Directiva 89/665, tal como fueron precisadas en la sentencia
Comisión/Grecia, antes citada256.

Conforme a la normativa que se menciona, así como a la jurisprudencia que se

cita, para el Derecho comunitario europeo, las medidas cautelares constituyen en
el procedimiento de adjudicación de contratos y en la contratación pública en
general, un mecanismo de protección eficaz y rápida de los derechos, así como
del orden legal, cuando se ve vulnerado en cualquier nivel por los agentes
adjudicadores o aun por decisiones de los Estados miembros desconocedoras de
los principios de la contratación pública o de los derechos de los particulares.

Adicionalmente, como se expone en la misma Directiva, se consagra la facultad de

que el órgano que conoce del recurso, disponga, cuanto antes y mediante
procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o
para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las
medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de
adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión
adoptada por el poder adjudicador.

Se trata en este caso de la posibilidad de adoptar medidas cautelares de

naturaleza suspensivas o negativas (de corte tradicional, operan cuando el objeto
de control jurisdiccional es un acto administrativo); positivas (en aquellas
situaciones en las que la controversia gira sobre la inactividad de la administración
o alguna actuación material, como los hechos, omisiones, operaciones
administrativas), pudiendo a su vez ser preventivas, conservativas y anticipativas.

En este sentido, se observa como el Derecho común no limita la intervención del

órgano al resolver el recurso, a la posibilidad de una medida cautelar, sino que le
asigna una amplia potestad para que adopte la medida que mejor convenga a la
protección del derecho. Adicionalmente, le faculta para tener en cuenta las
consecuencias probables de las medidas provisionales con relación a los intereses
que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no
concederlas cuando sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas.

256
PIÑAR MAÑAS, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho
español de contratos públicos”. En Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones Públicas.
Gómez-Ferrer Morant, Rafael (coordinador). Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004, págs. 27-79.

188
3. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el
Derecho Interno Español

Desde el punto de vista interno, el Derecho interno español ofrece su propia

regulación y procedimiento sobre las medidas tendientes a garantizar la protección
y efectividad de los derechos de los sujetos que intervienen en el procedimiento de
la contratación pública; no obstante, en su análisis es preciso tener en cuenta la
influencia y vigencia que a su interior se reconoce al Ordenamiento común
europeo257, circunstancia ésta que desde el orden comunitario quedó expuesta en
el apartado anterior, por lo que sin desconocer su presencia, nos remitiremos
ahora a la regulación que desde el punto de vista interno adopta el Estado
español, lo que supone partir del reconocimiento de sus instituciones, la
legislación y la jurisprudencia sobre la materia objeto de este estudio.

3.1. Los principios de la contratación pública en el Derecho interno español

Corresponde en esta parte, analizar la procedencia de los principios en el

procedimiento de contratación pública en el régimen jurídico español (tanto
contratos administrativos como de derecho privado de la administración), teniendo
en consideración que es a partir de dichos postulados que encuentran sustento las
reglas que se expiden sobre la materia y sobre los cuales reposa el fin último
perseguido en dicha actuación de las administraciones públicas.

La tendencia moderna de potenciar la actividad contractual de la Administración

Pública, ha conducido a que el ordenamiento jurídico establezca como principal
objetivo la adopción de un sistema normativo y regulatorio que garantice la
efectividad de los derechos que se involucran en dicha relación, así como la
obtención de los fines del Estado, tal como lo expresó el Tribunal Constitucional en
su sentencia de 22 de abril de 1993, precisando que la normativa básica en
materia de contratación pública tiene por objeto proporcionar las garantías de
publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los
ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones
Públicas.

257
Téngase en cuenta en este aspecto, que como lo exponen Troitiño y kerikmáe, “La soberanía es
un concepto sorprendentemente tenaz que sigue dominando el debate sobre la relación entre la
Unión Europea (UE) y sus Estados miembros, a pesar de que los académicos, durante mucho
tiempo, han señalado a la interdependencia como el término clave en el mundo moderno. Los
estados poseen tantas conexiones entre sí que no queda mucho de la idea original de soberanía,
de la idea de que no hay mayor poder que el Estado y el Estado puede hacer lo que quiera dentro
de sus fronteras con la única restricción de sus propias leyes y de la voluntad popular expresada a
través de las urnas de manera democrática.”. TROITIÑO, David Ramiro y KERIKMÁE, Tanel. “El
concepto de soberanía compartida”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Ob. Cit.,
pág. 181.

189
No en vano esta consideración, la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público,
consagraba en su artículo 1 que el fundamento de toda la normativa de
contratación es el respeto de los principios generales de la contratación pública, al
tiempo que tiene por objeto regular la contratación del sector público, “a fin de
garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación
e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo
de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los
fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la
contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de
la oferta económicamente más ventajosa”.

Siguiendo los lineamientos de la norma anterior, la nueva Ley de Contratos del

Sector Público, cuyo texto refundido fue adoptado mediante el Decreto Real
Legislativo No. 3 de 2011, expedido en cumplimiento de la disposición 32 de la
Ley 2/2011, reitera su orientación y finalidad, al establecer en su artículo 1:

Artículo 1. Objeto y finalidad. La presente Ley tiene por objeto regular la

contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de
asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del
gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras,
la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la
definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre
competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los
efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a
los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de
realizar.

Se establece de esta manera la vigencia y obligatoriedad de los principios propios

de la contratación pública, al definir la garantía legal de que la contratación pública
se desarrolla con sometimiento a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación
e igualdad de trato entre los candidatos, previendo además su extensión a la
ejecución y extinción de los contratos, asegurando con ello que dichos principios
rigen tanto en la etapa preparatoria o precontractual, como en la de ejecución y
terminación del contrato.

Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que la Constitución española en

sus artículos 103.1, 10.1, 14 y 53, alude también a los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, disponiendo que la
Administración Pública debe actuar de acuerdo con dichos principios, por lo que

190
siendo la contratación pública una actuación propia de la Administración Pública,
se encuentra vinculada a los postulados constitucionales dispuestos para ésta.

3.1.1. Los Principios generales del derecho en el Derecho interno español

Obligada resulta la referencia a los principios generales del derecho, si se tiene en

cuenta que se trata de postulados generales que acompañan en su integridad el
ordenamiento jurídico, de modo tal que llegan a constituirse en una fuente jurídica
no solo de orientación, sino de aplicación, según el reconocimiento que de ellos se
haga.

Díez Picazo y Gullón, reconocen estos principios como normas de carácter básico
en la organización social que expresan valores y criterios no legislados, pero qué a
pesar de no estar contenidos en una norma positiva, son reconocidos y
aceptados258. En otros términos, se trata de una serie de reglas que positivizadas
o no, son admitidas como válidas en una sociedad.259

García de Enterría y Fernández, explican que “Los principios generales del

derecho expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico,
aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las convicciones ético-jurídicas,
fundamentales de una comunidad (…), fruto de la experiencia de la vida jurídica y
solo a través de esta cognoscibles.”260

Se resalta desde esta perspectiva el papel que cumplen tales postulados como
mecanismo informador e integrador del sistema jurídico positivo, orientado a
inspirar la creación de normas tanto materiales como procesales, y en el caso del
derecho administrativo, fundamento para establecer las competencias de las
autoridades, así como para desarrollar el principio de legalidad en sus
procedimientos, permitiendo introducir criterios uniformes que faciliten la
interpretación y aplicación de las diferentes normas que regulan la actividad
administrativa.

El artículo 1.4 del Código Civil, se refiere a los principios generales del derecho en
el Ordenamiento jurídico español, disponiendo:

“Artículo 1.4

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.

258
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1. Madrid, Tecnos,
1976. Pág. 156 y ss.
259
VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA. Principios de Derecho Administrativo. Universidad de
Madrid, t. 1, 1984, pág. 333.
260
GARCÍA DE ENTERRÍA, y FERNÁNDEZ. Ob. Cit. t. I, pág. 59

191
 (…)

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o

costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico261.

También del contenido de los artículos 10.1, 103, 14 y 53 de la Constitución

española, emanan referencias directas a los principios generales del derecho, de
cuya consagración se establecen dos aspectos importantes a tener en cuenta; de
una parte, su constitucionalización, esto es su reconocimiento de rango
constitucional, y de otra, su aplicación en el campo de la actuación de las
Administraciones Públicas en sus relaciones Administración-Administrados. Al
efecto, se establece en tales disposiciones:

Artículo 103.
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y
actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho.”

Por su parte el artículo 10.1, señala:

“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son

inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social”.

En referencia al principio de igualdad, el artículo 14, dispone:

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

A su vez, el artículo 53, establece:

“1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del

presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en
todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161, 1, a).

1. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos

reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante

261
En este caso, el Derecho interno español reconoce como tercera fuente, subordinada a la ley y
a la costumbre, los principios generales del derecho. LATORRE, Ángel. Ob. Cit. Pág. 65

192
 los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de
conciencia reconocida en el artículo 30.

2. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el

Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la
Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
desarrollen”.

Para explicar la relación de los principios generales del derecho con el derecho
administrativo, y la función de aquellos, Rodríguez Arana sostiene:

la consideración de los principios generales del Derecho en el campo del Derecho

Administrativo puede realizarse de muy diferentes formas, atendiendo a distintos
puntos de vista. Se puede, por ejemplo, analizar su condición de fuente del
Derecho y explicar cuáles son sus peculiaridades proyectadas sobre nuestra
disciplina. Se puede, también, estudiar específicamente su carácter de elemento
informador y transversal de todo el Ordenamiento jurídico-administrativo.
Igualmente, se puede poner el acento en su conexión con la dimensión ética y en
262
su proyección sobre el plano de los valores .

Teniendo en cuenta los fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios

sobre los principios generales en el Derecho interno español, a partir de los cuales
queda establecida y aceptada su vigencia, así como la incidencia que pueden
llegar a alcanzar en la contratación de las entidades públicas, sumado al hecho de
que su contenido material se orienta a prescribir conductas generales que se
cumplen o desarrollan de diferentes formas a la manera de tipos abiertos, es
preciso determinar la función que desde este ordenamiento, se atribuye a dichos
principios generales del derecho.

3.1.1.1. Función de los principios generales del Derecho en el Ordenamiento

jurídico español

En líneas anteriores se ha precisado que el ordenamiento jurídico español

consagra como parte del mismo a los principios generales del derecho, teniendo
como sustento el artículo 1.4 del Código Civil, siendo a partir de ese
reconocimiento que se hace necesario, entrar a establecer como estos principios
expresados normativamente en contenido o textura abierta, cumplen su función y
se relacionan con las demás disposiciones que componen el sistema jurídico.

262
RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, MORENO MOLINA, JINESTA LOBO, Y NAVARRO MEDAL.
Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas. Ediciones Guayacán, San José de
Costa Rica, 2011. Pág. 29

193
Se trata entonces de analizar la función que cumplen dichos principios en el
Derecho interno español, para cuyo caso habrá de tenerse presente su
consideración como mecanismos críticos o de control del ordenamiento jurídico;
su condición de norma jurídica y en consecuencia, en su función integradora; y por
último, como fuente del derecho, y en razón de ello, cumpliendo un papel
interpretativo.

En este sentido, según el mismo Rodríguez Arana, se podría decir que los
principios generales del derecho “pueden realizarse de muy diferentes formas,
atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, analizar su condición de fuente
del Derecho (…). Se puede también estudiar específicamente su carácter de
elemento informador y transversal (…). Igualmente, se puede poner el acento en
su conexión con la dimensión ética y en su proyección sobre el plano de los
valores.”263

La función crítica o de control. Determinar si en el Ordenamiento español los

principios generales del derecho cumplen la función crítica o de control, implica
tener en cuenta el carácter con el que se les reconoce dentro del mismo; esto es,
si como fuente del derecho, como elemento integrador, o como una verdadera
norma jurídica con capacidad para orientar la expedición de disposiciones
positivas y corregir aquellas que desbordan sus propios valores. Se trata de una
función en razón de su conexión con la dimensión ética y en su proyección sobre
el plano de los valores de una comunidad en un momento dado, como en efecto
ocurre cuando tales principios son elevados a texto constitucional.

De esta manera, los principios actúan por tanto como un instrumento corrector de
conductas, normas y decisiones que desde el punto de vista histórico y cultural se
muestran contrarias a la ideología que ha inspirado el ordenamiento jurídico y en
consecuencia evidencian la ruptura y los efectos adversos que tales preceptos
podrían tener, de lo cual no es ajeno el ordenamiento español; es por ello que la
función que en este sentido se asigna a los principios generales se ubica en su
condición axiológica, al igual que en su carácter de norma jurídica de rango
superior y prevalente, cuando se consagra positivamente como norma
constitucional.

La presencia de los postulados o principios que rigen la contratación pública, se

convierte en el fundamento determinante para el desarrollo normativo de la
materia, pues de ellos emanan las consideraciones bajo las cuales se adoptan las
reglas que han de controlar y limitar el ejercicio de las potestades públicas en esta
actuación administrativa; también se destaca de éstos su consideración, como
similares a los principios del Derecho Público en general y de manera concreta a
los del propio Derecho Administrativo, como lo señala Martínez López, quien

263
RODRÍGUEZ ARANA J., MORENO MOLINA, J. A., JINESTA LOBO, E., y NAVARRO MEDAL,
K., Ob. cit. Pág. 29

194
además explica que en tanto ellos son los que informan la ciencia del derecho, se
convierten en verdaderos límites al ejercicio del poder dentro de un Estado de
Derecho.264

En este orden, el estudio de los principios generales del derecho en el

Ordenamiento español, implica partir de su reconocimiento en la estructura
normativa interna, en cuyo caso, el referente normativo-positivo, lo encontramos,
como ya se dijo, a partir de las disposiciones contenidas no solo en el Código Civil,
sino también de normas de orden constitucionales, como las mencionadas con
anterioridad.

Es necesario recordar que conforme a lo dispuesto por el Código Civil en su

artículo 1.4, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho, señalando además que “Los principios
generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico”, de donde queda definido su
reconocimiento como fuente, así como su función integradora, para garantizar la
plenitud del sistema jurídico.

Adicionalmente, no se puede dejar de lado, que desde las disposiciones

constitucionales a las que hemos hecho referencia, también se reconoce la
presencia a los principios generales, razón por la que participan de la condición de
norma constitucional y en razón de ello, irradian la totalidad del sistema jurídico.

Así, el artículo 53, establece que “Los derechos y libertades reconocidos en el

capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo
por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse
el ejercicio de tales derechos y libertades”; a su vez, el artículo 10.1, se ocupa de
consagrar como fundamento del orden político y social “La dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás”, por lo que se
torna inevitable considerar que tanto por la consagración constitucional de la cual
emana su aplicación directa, como por su carácter informador del ordenamiento
jurídico, los principios generales del derecho cumplen una función crítica o de
control dentro del Ordenamiento español.

Esta consideración encuentra concordancia con lo afirmado por García de Enterría

y Fernández, cuando señalan que “(…) el hecho de que nuestra norma
fundamental prevea en su artículo 53.2 un sistema especial de tutela de las
libertades y derechos reconocidos –entre otros – en el artículo 14, que se refiere al
principio de igualdad, no es sino una confirmación de carácter específico del valor

264
MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José Luis. Examen de la contratación de los entes instrumentales.
Estudio especial del Derecho Comunitario. En Cuadernos de Derecho Judicial, No. XXXII, Madrid,
1994.Pág. 374

195
aplicativo –y no meramente programático- de los principios generales plasmados
en la Constitución”.265

También en relación con el Derecho Administrativo, es evidente su función de

control, tarea que como lo sostienen Rodríguez Arana, “En el marco del Derecho
Administrativo los principios generales son los criterios inspiradores del entero
sistema normativo de nuestra disciplina. De este modo, los principios generales,
que son la esencia del ordenamiento, siempre nos ayudarán a realizar esa
fundamental tarea de asegurar y garantizar que el poder público en todo momento
se mueve y actúa en el marco del Derecho”.266

La función crítica o de control de los principios generales del derecho queda

definida en el ordenamiento español, no solo por la consagración constitucional de
algunos de ellos y la vinculación de la Administración Pública a tales postulados,
sino por el carácter informador del ordenamiento jurídico que se le atribuye desde
el artículo 1.4 del Código Civil, situación que se hace más evidente en el derecho
administrativo y en la contratación pública, si se tiene en cuenta que no solo son
postulados supletorios de las normas escritas, sino que le dan sentido y
orientación a la aplicación, al tiempo que por su contenido ético y moral, reflejan
las condiciones culturales y sociales, bajo las cuales se han de expedir las
normas, de modo tal que no entre en contradicción con aquellos.

La función Integradora de los principios generales del derecho. Si bien como

se explicó en líneas anteriores, es posible afirmar una función crítica o de control
de los principios generales del derecho en situaciones, como por ejemplo, cuando
alcanzan su expresión positiva; también es preciso considerar que ella no es
excluyente de otras que puedan cumplir, si se advierte que no siempre se cuenta
con su consagración escrita ni su rango constitucional; además, como lo señala
Rodríguez Arana, en dichos principios, también se puede analizar de manera
concreta su carácter de elemento informador y transversal.

Es dentro de esta consideración en la que se hace necesario remitirnos

nuevamente a lo dispuesto en el artículo 1.1 y 1.4 del Código Civil, en los que se
reconoce expresamente la presencia de los principios generales del derecho en su
carácter de fuente del Ordenamiento interno español, al tiempo que se establece
su aplicación en defecto de ley o costumbre; ello sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico.

Son tres los aspectos a resaltar a partir de la citada norma, a saber, su condición
de fuente del derecho; la aplicación supletoria y, finalmente, su carácter
informador del ordenamiento jurídico.

265
GARCÍA DE ENTERRÍA, y FERNÁNDEZ. Ob. Cit. pág. 66
266
RODRÍGUEZ ARANA y OTROS. Ob. Cit. Pág. 30

196
De otra parte, la aplicación supletoria de los principios, o su condición de elemento
integrador, garantiza la plenitud del sistema jurídico al permitir que a través de sus
postulados se dé solución a situaciones concretas; de esta manera, el Derecho
español establece desde el artículo 1.4 de su Código Civil, que los principios
generales del derecho, cumplan su función integradora y de cohesión entre las
distintas normas e instituciones que lo estructuran.

Bajo estas premisas, es posible observar como en el Derecho interno español, la

función integradora de los principios, se deriva del reconocimiento normativo y de
fuente del derecho que se le asigna, y en virtud de su carácter vinculante, el
ordenamiento jurídico, se explica, unifica y aplica en razón de sus prescripciones,
como lo dejó expuesto el Tribunal Supremo Español en la sentencia de 18 de
febrero de 1992, al señalar:

(…) los principios generales del Derecho, esencia del Ordenamiento jurídico, son
la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las
normas, lo que explica que tales principios informen las normas –art. 1.4 del
Código Civil- y que la Administración esté sometida no solo a la ley sino al Derecho
–art. 103 de la Constitución-. Y es claro que si estos principios inspiran la norma
habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad ha de
actuarse conforme a las exigencias de los principios267.

Asumida así, la función integradora se explica a partir de un proceso inductivo,

que parte del estudio y aplicación de las reglas concretas que regulan la materia y
que ante su insuficiencia o el vacío normativo, trasciende a un escenario general
reconocido por el ordenamiento jurídico como norma vinculante y en consecuencia
constituyen el soporte legal de la decisión, plano en el cual los principios generales
del derecho en el ordenamiento español encuentran su respaldo normativo en el
artículo 1.4 del Código Civil, como se expresó.

La función Interpretativa. A partir de la función interpretativa, los principios

generales del derecho actúan como fuentes auxiliares, para servir de criterio o
apoyo para la aplicación de disposiciones oscuras o ambiguas o simplemente para
llenar los vacíos del sistema normativo. Para este efecto, no se requiere que los
principios tengan la forma de norma jurídica, pero si su reconocimiento; además
dado su carácter de fuente auxiliar, su función queda desplazada a un plano
secundario sobre el cual en todo caso estarían las normas escritas o positivas,
cualquiera sea su rango o nivel de jerarquía en el ordenamiento jurídico. No
obstante, en tal condición, los principios generales permiten desentrañar el sentido
u orientación de las normas a aplicar, sirviendo por tanto de sustento al derecho
escrito.

267
Citada por RODRÍGUEZ ARANA y OTROS. Ob. Cit. Pág. 31.

197
En este contexto, procede determinar si en el Derecho interno español, los
principios generales del Derecho cumplen o no la función interpretativa, en cuyo
caso, podríamos tener como punto de análisis la disposición tantas veces
mencionada del artículo 1.4 del Código Civil, norma que irradia a todo el
ordenamiento y que como se ha mencionado, atribuye de manera expresa y
directa a estos principios, el carácter subsidiario y de fuente del derecho, puesto
que además de consagrar la posibilidad de su aplicación en ausencia de ley o
costumbre, se establece expresamente su condición de fuente del Derecho, así
como su carácter informador del Ordenamiento jurídico, con lo que queda
aceptada su función interpretativa. Todo ello sin desconocer el papel qué desde la
normatividad del Ordenamiento común europeo, se atribuya a los principios
generales.

3.1.1.2. Los principios de la Contratación Pública en el Derecho interno

español

La influencia y vigencia de la normatividad Comunitaria ha conducido a qué en el

ordenamiento interno de cada uno de los Estados miembros, se adopten
disposiciones concordantes con los principios y normas expedidas en el derecho
comunitario respecto a las actividades del Estado y a las garantías de los
derechos y libertades de los asociados. La contratación pública como actividad del
Estado y España como Estado miembro, no escapan a esta consideración, siendo
pertinente señalar que el régimen interno de la contratación pública español, ha
tratado de implementar un sistema normativo, que consulte los postulados del
Ordenamiento común europeo, como se reseña en la Ley 30/2007, de Contratos
del Sector Público (LCSP), así como en el Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto
Refundido de la LCSP, con el que se pretende dar cumplimiento a la disposición
final 32ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, en el cual se integran y armonizan los
contenidos de la LCSP, y otras reglas propias de esta materia.268

A este aspecto se refiere, Gimeno Feliu, señalando:

Conviene insistir en la “fuerza” de los principios europeos de la contratación

pública, que han mutado la práctica nacional de la contratación pública y que
tienen su fundamento en los Tratados, como bien recuerda el Considerando
primero de la Directiva 24/2014. Lo ha explicado muy bien el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución 121/2012, de
23 de mayo, en la que literalmente dice: “Como ya se ha expuesto en anteriores
resoluciones de este Tribunal, el interés general o interés público ha sido durante
décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la

268
Aclaración: En el desarrollo de este apartado no se incluye el Proyecto de la Nueva Ley de
Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, presentado ante el Congreso de los
Diputados en 21 de noviembre de 2016, del cual habrá de esperarse que cumpla su trámite y se
defina su contenido, para que alcance su incorporación normativa.

198
 legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del
derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta
circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios
que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y
transparencia269.

Es en este contexto en el que la mencionada Ley 30/2007 (LCSP), consagraba en

su artículo 1, como fundamento de toda la normativa de contratación, el respeto
de los principios generales de la contratación pública, señalando para ello que
dicho precepto, tiene por objeto regular la contratación del sector público, “a fin de
garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación
e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el
objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización
de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la
contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de
la oferta económicamente más ventajosa”, disposición que en esencia se
mantiene en el artículo 1 del TRLCSP/2011.

En ambos textos se mantiene igualmente el párrafo 2, para definir la extensión del

objeto de regulación al determinar que “(…) es igualmente objeto de esta Ley la
regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de
los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter
público que a través de los mismos se tratan de realizar”.

Lo anterior nos permite observar que, en el Derecho interno español, son

principios específicos de la contratación pública, los de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e
igualdad de trato entre los candidatos, cuya observancia se extiende no solo a la
fase de licitación y adjudicación, sino que comprende también las fases de
cumplimiento o ejecución, así como la de extinción o terminación, lo que conlleva
necesariamente su carácter integral en todo el proceso de contratación.

Adicionalmente, en tanto la contratación pública corresponde a una actividad de la

Administración, no podríamos dejar de lado el artículo 103.1 de la Constitución,
según el cual “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho”.

269
GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en
España. Observatorio de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 4.

199
En concordancia con este precepto constitucional, se encuentra el artículo 2.1 del
TRLCSP, que expresa: “Son contratos del sector público y, en consecuencia,
están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma,
los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los
entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”.

De otra parte, el artículo 3, establece que a los efectos de esta Ley, se considera
que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:
La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; Las entidades
gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos
autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las
Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o
con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad;
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente
apartado sea superior al 50 por 100, entre otras.

De esta manera queda asegurada la concurrencia de los principios dispuestos en

el citado artículo 103 de la Carta Fundamental, a la contratación pública, de donde
podríamos decir que como propios de la contratación pública en España,
encontramos los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre
los candidatos (art. 1. TRLCSP), así como los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103 C.P.).270

Conforme a lo señalado, resulta válido lo sostenido por Moreno Molina, al afirmar

que:

(…) los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación,

basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional,
prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la
normativa sobre contratación. Estos principios son en nuestros días el fundamento
de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su
transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases
contractuales, preparatorias y ejecutorias.
(…)
El Tribunal Constitucional ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de
1993 que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene
principalmente por objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre

270
Ello, visto desde el Derecho interno, sin considerar el Derecho comunitario, analizado
separadamente.

200
 concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento
común por parte de todas las Administraciones Públicas271.

La orientación y alcance de estos principios ha sido definido por la

jurisprudencia272 y la doctrina en diversos sentidos, de lo cual reseñamos algunos
aspectos, teniendo como relevantes los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e
igualdad de trato entre los candidatos (art. 1. TRLCSP), así como los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103
C.P.)

3.2. Las Garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos

de los participantes en el proceso contractual en el Derecho interno español

La contratación pública se ha considerado como una actividad jurídica del Estado,

a la que el principio de legalidad, le impone que el ámbito de acción ha de estar
previamente definido en la ley, además de la responsabilidad que le asiste,
cuando desborda sus límites o vulnera los derechos de las personas, por lo que se
hace necesario ahora, analizar dentro del Derecho interno español los
mecanismos a través de los cuales se consagran las garantías jurídicas para la
observancia y protección de los principios de la contratación, así como de los
derechos de los participantes en dicho procedimiento de contratación pública.

Corresponde lo anterior, al estudio de aquellas actuaciones que permiten

impugnar las decisiones emanadas de los entes adjudicadores, desconocedoras
del ordenamiento jurídico, con el propósito de buscar que las mismas sean
corregidas, ajustándolas al orden legal y evitando la vulneración o afectación del
derecho. De esta manera se garantiza que la adjudicación de los contratos
públicos y concesiones, así como las decisiones adoptadas en desarrollo de sus
procedimientos sean recurridas de manera oportuna cuando se advierta una
infracción al Ordenamiento interno, o al derecho comunitario.

Consultando el Derecho interno, podríamos señalar que dichas garantías, en el

campo propio de la actividad administrativa y de manera concreta en la
contratación pública, se encuentran principalmente contempladas en el TRLCSP
(recurso especial), en la LRJPCA (recursos ordinarios) así como en la LRJC
(recursos contencioso administrativo), lo que nos permite diferenciar el recurso
contractual propiamente dicho, contenido en la primera de las normas citadas; los

271
MORENO MOLINA, José Antonio. Principios generales de la contratación pública,
procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva ley estatal de contratos del sector
público. En revista Jurídica de Navarra. Enero-Junio, 2008, Nº 45. Pág. 46.47. tomada el 20 de
septiembre de 2016, de:
www.navarra.es/appsext/DescargarFichero/default.aspx?revistajuridica45
272
Tribunal Constitucional, las Sentencias 14/2003 y 109 de 1998, entre otras.

201
recursos administrativos ordinarios, y el recurso jurisdiccional, como trámite propio
del proceso contencioso administrativo.

Es así que la Ley de Contratación (TRLCSP), establece en el procedimiento

contractual el recurso especial de revisión y señala su campo de acción, al tiempo
que advierte que los actos que se dicten en el trámite de adjudicación de contratos
administrativos que no reúnan los requisitos para ser impugnados a través de este
recurso, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley
30 de 1992273, (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común), y en la Ley 29/1998, (Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En este aspecto, es preciso tener en cuenta que el Derecho interno español ha

sido ampliamente influenciado por el Ordenamiento comunitario, consideración sin
la cual se hace difícil su comprensión, razón por la que en este estudio es
importante tener presentes algunas situaciones registradas desde el marco
normativo común, como lo señala Piñar Mañas, al referirse al hecho de la
trasposición de las Directivas sobre recursos, tema que analiza a partir de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 2003, que en su sentir, supone
un importante toque de atención para España en este ámbito.274

Ahora, para proceder con el análisis de dichas garantías en el Derecho interno, es

importante advertir que nuestro referente se ubica en el tema de la selección del
contratista y la adjudicación275 de los contratos de las Administraciones públicas,
con énfasis en algunas de sus particularidades y sin desconocer la existencias de
otros procedimientos y adjudicaciones diferentes, como el caso de la adjudicación
en relación con los demás entes del sector público que no son Administraciones
públicas, o aún, con los contratos subvencionados, entre otros.

273
Esta ley a la fecha ha sido sustituida por la Ley 39 de 2015
274
PIÑAR MAÑAS, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho
español de contratos públicos”. En la obra: Rafael Gómez-Ferrer Morant (coordinador), Comentario a
la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004, Págs. 58 a
60.
275
“Artículo 3.3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes
entes, organismos y entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los
expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que
deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros
de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras
anteriores.

202
3.2.1. Recurso especial de revisión en materia de contratación

El TRLCSP, en su artículo 40, consagra el Recurso Especial de Revisión 276 de las

decisiones en materia de contratación, el cual podrá ser ejercido previo a la
interposición del contencioso-administrativo.

Para Gimeno Feliu, el legislador español ha adoptado la regulación de un recurso

administrativo especial o “ad hoc”, para cuyo conocimiento crea y asigna
competencia a en un tribunal administrativo independiente y especializado. 277

De acuerdo con las normas que lo regulan278, se destacan como aspectos

generales, los siguientes:

El carácter especial, que radica en el hecho de que el recurso está previsto para
determinados supuestos279, de manera concreta, como lo son enunciativamente,
los siguientes: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro,
de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y
acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada; b) Contratos de servicios
comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley, según su
cuantía; c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de
gastos de primer establecimiento, sea superior a 500.000 euros y el plazo de
duración superior a cinco años.

276
Para De la Quadra Salcedo, este recuso constituye “Uno de los instrumentos que mejor sirven
para garantizar un verdadero mercado único en la contratación pública en la Unión Europea es el
contar con un sistema de revisión de las decisiones administrativas ágil, eficaz y, sobre todo,
independiente. Esta fue una de las grandes novedades que introdujeron las directivas y que altera
el esquema típico de recursos administrativos a nivel interno en el que es el mismo órgano que
adjudica el contrato (si no su superior jerárquico) el que revisa la legalidad de las actuaciones en
torno al mismo.”. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás. Las fases de
la contratación: selección y adjudicación, formalización, ejecución y extinción de los contratos. Pg.
19. Tomado el 29 de septiembre de 2016, de:
http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/contratacion-y-medios-de-las-administraciones-publicas-
2013/resumenes-de-contenidos/Leccion_3.pdf
277
GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en
España. Observatorio de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 16.
278
“Este régimen de recursos y de organización del Tribunal administrativo Central ha sido objeto
de desarrollo reglamentario mediante RD Decreto 814/2015 de 11 de septiembre, por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
(entrada en vigor el 25 de octubre de 2015). Nos encontramos ante una disposición reglamentaria
que constituye en su mayor parte normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la
Constitución (Disposición Final Primera), y en consecuencia de aplicación general a todas las
administraciones públicas y poderes adjudicadores dependientes de ellas comprendidas en el
artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)”. GIMENO FELIU, José María.
Idem.
279
GIMENO FELIU, J. M. “El nuevo sistema de recursos en materia de contratos públicos”. En
Observatorio de contratos públicos. Civitas-Tomson Reutes. 2011. Págs. 211 y ss.

203
En cuanto a su objeto, se dispone que podrán ser materia de este recurso los
siguientes actos: a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación; b)
Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que
éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos, para lo cual se considerarán actos de
trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de
la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

Precisa la norma que se excluyen de la procedencia de este recurso, entre otros,

las decisiones relacionadas con los procedimientos de adjudicación que se sigan
por el trámite de emergencia regulado en el artículo 113 de esta Ley, así como Los
actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos
administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1 del artículo 40.

El carácter potestativo. Según el artículo, 40.6, el recurso especial es potestativo y

de él podrá hacerse uso antes de acudir a la vía contencioso-administrativa.
También se debe tener presente que los recursos administrativos ordinarios no
caben contra los actos sujetos al recurso especial previsto en el comentado
artículo 40, situación en la cual dichos actos se limitan a la revisión de la actuación
de los órganos de contratación sin que quepa sustituirlos en sus decisiones.
Contra estas resoluciones será procedente interponer recurso contencioso-
administrativo. No así los recursos ordinarios de la vía administrativa.280

La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso, es asignada en

el artículo 41 de la Ley, en el ámbito de la Administración General del Estado, a un
órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el
ejercicio de sus competencias, advirtiéndose que dicho Tribunal conocerá también
de los recursos especiales que se susciten contra los actos de los órganos
competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y
del Tribunal de Cuentas. Para estos efectos se crea el Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, como órgano adscrito al Ministerio de
Economía y Hacienda.

280
“Por otra parte, no es posible recurrir en vía administrativa lo ya acordado por un órgano de
recursos contractuales. Así se indica en el Acuerdo 48/2012, de 2 de noviembre, del TACPA ya
que la propia lógica del sistema impide que, una vez exista pronunciamiento, la posterior
adjudicación «reabra» un nuevo plazo de impugnación por los mismos motivos del recurso inicial.
Así, cuando el recurso presentado, en tanto tenga por finalidad cuestionar lo que ya fue —o pudo
ser—debe ser inadmitido, por cuanto existe ya cosa juzgada en vía administrativa. Y solo será
posible, ex artículo 49 TRLCSP, recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. GIMENO
FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España.
Observatorio de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 20.

204
De otra parte, el artículo 44.1, de la TRLCSP, se ocupa de establecer los
plazos para la interposición y resolución del recurso, señalando que quien se
proponga presentarlo deberá anunciarlo previamente ante el órgano de
contratación, determinando que en todo caso el recurso se puede presentar en el
registro del órgano de contratación o ante el del órgano competente para
resolverlo, en un plazo máximo de quince días contados a partir de aquel en que
se remita la notificación del acto impugnado, agregándose además que la
interposición del recurso tiene efectos suspensivos, lo que supone la no
continuación del trámite, cuando se impugna el acto de adjudicación.

Respecto de otros actos, se dispone que podrán solicitarse medidas cautelares

entre ellas la suspensión. Se prevé igualmente que el recurso se resolverá dentro
de los cinco días desde que se haya culminado la tramitación del procedimiento,
previamente escuchadas las partes y practicadas las pruebas correspondientes.

Como se dijo anteriormente, según el artículo 45 del TRLCSP, una vez interpuesto
el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la
tramitación del expediente de contratación.281

Con relación a la tramitación del procedimiento (art. 46), se expresa que los
recursos especiales de revisión en materia de contratación, se regirán por las
disposiciones de la Ley 30/1992 (Hoy sustituida por la Ley 39/2015), con las
siguientes especialidades: Una vez interpuesto el recurso, el órgano encargado de
resolverlo lo notificará en el mismo día al órgano de contratación con remisión de
la copia del escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación a la
entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro
de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto

impugnado, éste deberá remitirlo al encargado de resolverlo dentro de los dos días
hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del
respectivo informe.

Adicionalmente, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del

recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, para formular
alegaciones, y de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco
días hábiles, acerca de las medidas cautelares si se hubiese solicitado la adopción
de alguna en el escrito de interposición del recurso. En el mismo plazo, se
resolverá, si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática; también

281
“Con todo, la principal característica de este nuevo recurso es su diseño desde la perspectiva
de una verdadera eficacia procedimental. Para ello, en los casos de impugnación de la
adjudicación, de conformidad con lo previsto en las Directivas y la jurisprudencia citada, el recurso
suspende la adjudicación y no podrá formalizarse el contrato (perfección) hasta que no haya
resolución expresa.” GIMENO FELIU, J.M. Idem. Pág. 22

205
se debe tener en cuenta que, si las medidas provisionales fueron solicitadas
después de la interposición del recurso, se resolverá sobre ellas, sin suspender el
procedimiento principal.

Igualmente se establece que para los efectos de la acreditación de los hechos

relevantes para decidir el recurso podrá hacerse uso de cualquier medio de
prueba admisible en derecho; así mismo, cuando fuere necesaria la práctica de
pruebas, se podrá acordar un período de prueba por un plazo de diez días hábiles,
estando facultado el órgano competente para rechazar las pruebas propuestas
cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, lo cual se efectuará
mediante resolución motivada.

Finalmente, recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado para su

formulación, y el de la prueba, el órgano competente deberá resolver el recurso
dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la
resolución a todos los interesados (art. 47).

En la resolución del recurso se resolverá sobre las pretensiones formuladas o se

declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se
hubiesen planteado. También establece el TRCSP que si como consecuencia de
la decisión, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación
del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para
que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151.

De igual manera, se debe tener en cuenta la exigencia legal de que en la

resolución del recurso deberá acordarse el levantamiento de la suspensión del
acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así
como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado, al igual que
la devolución de las garantías exigidas.

Visto el dispositivo normativo que se reseña, se evidencia que el Derecho interno

español, adaptando se régimen jurídico a las disposiciones de la Directivas
comunitarias, consagra como una de las garantías de los derechos de los
licitadores, un recurso especial, el cual deriva su importancia del hecho de su
consagración como mecanismo especial para el procedimiento de contratación, a
la vez que contiene la posibilidad de la efectividad expresa de su interposición al
contemplar la medida de suspensión automática, cuando se trata de impugnar el
acto de adjudicación; mecanismo que adicionalmente encuentra su garantía en
que puede ser resuelto por un órgano independiente de la administración
adjudicadora.

206
3.2.2. Recursos ordinarios de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(LRJPCA)282

Otro aspecto importante a tener en cuenta es la existencia y procedencia de los

recursos ordinarios de la vía administrativa o recursos administrativos283, los
cuales resultan procedentes en aquellos casos en que no aplique el recurso
especial de que trata el artículo 40 TRLCSP; es decir, frente a estas situaciones
resultan de aplicación los recursos de reposición o el de alzada, según se agote o
no la vía administrativa (Capítulo II, Título V de la LRJPCA).

A diferencia del efecto del recurso especial de revisión, el trámite de los recursos
ordinarios no produce la suspensión respecto del acto de adjudicación, razón por
la cual se puede presentar la formalización y ejecución del contrato sin que se
haya agotado la revisión de legalidad prevista en la ley.

Se trata de una garantía adicional que de manera general se consagra frente a las
decisiones de la Administración284, para establecer controles a su actividad
desconocedora el orden legal o violatoria de los derecho y garantías de los
asociados que, para el caso concreto de la contratación pública, concurren en
dicho propósito, con el recurso especial de revisión previsto en el TRLCSP.

La procedencia y trámite de los recursos ordinarios se encuentran reguladas en la

Ley 39 de 2015 (LRJPCA), la cual también determina su objeto, indicando que,
contra las resoluciones y los actos de trámite, cuando deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, hacen imposible continuar el procedimiento,
producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos,
podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y el de reposición
(art. 112).

282
Aclaración: Este apartado fue preparado y proyectado inicialmente, teniendo en cuenta las
disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y posteriormente ajustado a la nueva
regulación contenida en Ley 39/2015 de 1 de octubre, vigente a partir de octubre de 2016.
283
en este caso, nos encontramos frente a procedimientos impugnatorios mediante los cuales el
afectado con la decisión administrativa, solicita de la administración autora del Acto, su anulación
por razones de legalidad. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho
Administrativo. 3ª edición. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2005. Págs. 599-600
284
Rodríguez A., y Sendín, definen el recurso administrativo, “como el acto por el que una persona
interesada impugna un acto administrativo, deduciendo una pretensión contra el mismo, que va a
dar lugar a un procedimiento administrativo en el que se va a revisar la legalidad de dicho acto.
El recurso administrativo constituye, en consecuencia, al igual que la revisión de oficio y el recurso
contencioso administrativo, una vía para la revisión de los actos administrativos. Si bien encuentra
netas diferencias netas que la separan claramente de una y otra.” RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y
SENDÍN, Miguel Ángel. Acto administrativo, procedimiento administrativo y revisión de la actuación
administrativa. Netbiblo. La Coruña, 2009. Pág. 268

207
Por norma general, su procedencia parte de la resolución del asunto, lo que
supone que se pone fin a la vía administrativa, lo que acontece con las
resoluciones de los recursos de alzada; las resoluciones de los procedimientos de
impugnación; las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de
superior jerárquico; las resoluciones de órganos administrativos cuando una
disposición legal o reglamentaria así lo establezca y; con los acuerdos, pactos,
convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del
procedimiento (art. 114).

A diferencia de lo que sucede con el Recurso Especial de Revisión previsto en el

TRLCSP, la interposición de los recursos ordinarios no suspenderá la ejecución
del acto impugnado. No obstante, el órgano competente, podrá de oficio o a
petición del recurrente, y previa ponderación, razonada, entre el perjuicio que
causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al
recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido,
suspender la ejecución del acto impugnado cuando concurra alguno de los
eventos descritos en la ley (art. 117.2).

También señala la ley que cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios

de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de
caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos
reglamentariamente. Adicionalmente, la suspensión podrá prolongarse después de
agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta
se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera
recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del
proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente
pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

En cuanto al trámite del recurso, es oportuno señalar que, como garantía del
derecho de contradicción, se consagra la obligación de que cuando hayan de
tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente
originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que formulen las
alegaciones y presenten los documentos que consideren.

Según el artículo 119, en la resolución del recurso se estimarán total o

parcialmente las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.
Así mismo, cuando por vicios de forma no se estime procedente resolver sobre el
fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que se
produjo el vicio. Al resolver el recurso se decidirá cuantas cuestiones, tanto de
forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los
interesados; en este último caso se les oirá previamente. Se dispone también que
la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin
que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.

208
Respecto al recurso de alzada285, se prevé que las resoluciones y actos cuando no
pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano
superior jerárquico del que los dictó y podrá presentarse ante el órgano que dictó
el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. (art.121). Según el
artículo 122, el plazo para la interposición de este recurso será de un mes, si el
acto fuera expreso, si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el
solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que,
de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio
administrativo.

El plazo máximo para la resolución del recurso será de tres meses, si no se decide
en este término, se entenderá desestimado y se establece que contra la resolución
de un recurso de alzada no procede ningún otro recurso administrativo, salvo el
recurso extraordinario de revisión. (art. 122)

Con relación al recurso potestativo de reposición286 (art. 123), se dispone que los
actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos
potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o
ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo. No obstante, habiéndose hecho uso del recurso, no se podrá
interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto
expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de
reposición interpuesto.

De manera similar a lo previsto para el recurso de alzada, el plazo para la

interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si
no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros
posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa específica, se produzca el acto presunto. También se debe tener en
cuenta que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de
un mes (art. 124).

Finalmente, se cuenta con el recurso especial de revisión287, para lo cual, se

dispone que contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el
recurso especial de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que
también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes: Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho,
que resulte de los propios documentos incorporados al expediente; que aparezcan
documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean
posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida; que en la resolución
hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por

285
RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y SENDÍN, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 276
286
Idem. Pág. 275
287
Idem. Págs. 277-278

209
sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución; que la resolución
tenga como fundamento una prevaricación, cohecho, violencia, maquinación
fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia
judicial firme (art. 125).

Como se observa, se trata de mecanismos que garantizan desde el procedimiento

administrativo general, la posibilidad de que el interesado afectado con la decisión
de la entidad adjudicadora, pueda impugnar por esta vía, aquellas resoluciones
que considera lesivas de sus derechos, no con el carácter especial que reviste en
Recurso de Revisión, sino con las disposiciones que de manera general se
expiden para regular la actividad ordinaria o general de la Administración Pública.

3.2.3. El recurso contencioso administrativo (Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-)

El artículo 21.1 del TRLCSP, establece que el orden jurisdiccional contencioso-

administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a
la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos
administrativos, así como para conocer de las cuestiones que se susciten “en
relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las
administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada,
incluidos algunos de los contratos subvencionados; igualmente es competente
para conocer de los recursos interpuestos contra los actos que se dicten por los
órganos de resolución del recurso especial de revisión.288

De esta manera, se abre la posibilidad de acudir al recurso jurisdiccional, como vía

legal de garantía de los derechos reconocidos en el proceso de contratación
pública, para lo cual, necesariamente nos remitimos a la LRJCA, que consagra el
procedimiento dispuesto para asegurar su ejercicio.

Dicha competencia se confirma en el artículo 2 b) de la LRJCA, al señalar que el

orden jurisdiccional contencioso-administrativo289 conocerá de las cuestiones que

288
Destaca Morón Sánchez la importancia de este recurso y la intervención de la jurisdicción
contenciosa administrativa, señalando: “Al ser el contencioso-administrativo la única garantía real y
efectiva, salvo quizá en materia tributaria, la consecuencia directa había de ser un incremento
exponencial del número de recursos de aquella naturaleza, a medida que las Administraciones
públicas multiplicaban su actividad y que el desarrollo económico y cultural —la consciencia de los
propios derechos y de las posibilidades de defenderlos— animaban a cada vez más sujetos a
utilizar esa vía judicial.” MORON SANCHEZ, Miguel. “Nuevas garantías de derecho administrativo”.
En Revista de Administración Pública, núm. 194, Madrid, mayo-agosto (2014). Pág. 277
Tomado el 5 de noviembre de 2016, de: www.cepc.gob.es/Controls/Mav/getData.ashx?MAVqs.
289
Según el artículo 6 de la LRJCA, “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo se halla
integrado por los siguientes órganos:
a) Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.
c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

210
se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de
preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de
contratación de las Administraciones Públicas.

Para este efecto, se debe tener en cuenta que cuando la administración, en virtud
de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un
acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación
concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran
derecho a ella pueden reclamar el cumplimiento de dicha obligación, situación en
la cual, el interesado podrá acudir al recurso contencioso administrativo, si la
administración, en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, no
hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con
los interesados. (Artículo 29.1.)

El trámite procesal previsto para este recurso, parte de la presentación de un

escrito que se reduce a citar la disposición, acto, inactividad o actuación
constitutiva de impugnación, así como a solicitar que se tenga por interpuesto el
recurso. El escrito deberá estar acompañado de: el documento que acredite la
representación del compareciente; el documento que acredite la legitimación del
actor cuando sea necesaria; la copia o traslado de la disposición o del acto
expreso que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto
o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado; y el documento que
acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las
personas jurídicas.

Tanto el escrito como sus anexos son examinados y de cumplir con ellos, se
admitirá a trámite el recurso; de no cumplirse, se requerirá al recurrente para que
los subsane en un plazo de diez días y, si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se
pronunciará sobre el archivo de la actuación.

Se prevé igualmente que el recurso contencioso administrativo deberá

interponerse en un plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la
publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del
acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. De no ser expreso, el
plazo será de seis meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se
produzca el acto presunto. Así mismo, cuando no hubiere requerimiento, el plazo
será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía
de hecho.

Admitido el recurso, el día hábil siguiente se acordará, si lo solicita el recurrente,

que se anuncie su interposición y se remitirá el oficio para su publicación por el
órgano competente en el periódico oficial que proceda atendiendo al ámbito

d) Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.”

211
territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida.
(art. 47.1.). Seguidamente, se requerirá a la Administración que le remita el
expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos. El
expediente deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días, contados
desde que la comunicación judicial tenga entrada en el registro general del órgano
requerido.

Surge para la Administración la obligación de enviar el expediente, original o

copiado, completo, foliado y de no remitirse, dentro del plazo de establecido, se
reiterará la reclamación y, si no se enviara en el término de diez días siguientes,
se podrá imponer multa coercitiva a la autoridad o empleado responsable, la cual
será reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido. Cumplido el
trámite anterior, se dispondrá el emplazamiento de los demandados y la admisión
del recurso y se procederá con la notificación.

Recibido el expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal y comprobados sus

documentos, se acordará que se entregue al recurrente para que se deduzca la
demanda en el plazo de veinte días; si la demanda no se hubiere presentado
dentro dicho plazo, de oficio, se declarará la caducidad del recurso.

Explican García de Enterría y Fernández que:

La interposición del recurso pone en marcha el procedimiento (…), cuyo objeto ya

no podrá alterarse ulteriormente (…), sino solo precisarse en el correspondiente
escrito de demanda. A partir de ese momento surge, pues, una situación de
litispendencia, que determina, además, la imposibilidad de que se inicie otro
proceso distinto sobre el mismo objeto.

(…)

La interposición del recurso interrumpe la adquisición de firmeza del acto

recurrido290.

Las vías procesales que hasta aquí se han reseñado, nos permiten señalar que en
el Ordenamiento interno español, se consagran mecanismos y garantías para la
observancia y protección de los derechos de los participantes en el procedimiento
de contratación pública, las cuales se establecen tanto en sede de la
Administración, a través del Recurso Especial de Revisión (medio propio del
proceso de contratación); y con los recursos ordinarios de la vía administrativa
(medio propio del procedimiento administrativo general), así como en la sede
jurisdiccional, con el recurso contencioso-administrativo.

290
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Ob. Cit., t. II. Págs. 630 y 631

212
3.3. Las medidas cautelares en el Ordenamiento interno español (en la
TRLCSP, en la LRJPCA y en la LRJCA)

Abordar el estudio de la legislación española sobre la contratación pública, y de

manera concreta de las medidas cautelares en este proceso, implica asumirla desde
el contexto del Derecho comunitario291, cuyos lineamientos han orientado una
normativa tendiente a unificar un régimen en materia de la contratación pública que
garantice la no discriminación por razones de nacionalidad o cualquier otra situación,
el principio de igualdad, y la lucha contra la corrupción, lo cual ha llevado a los
Estados miembros a modificar sus legislaciones y estructuras para, a través de sus
instituciones, dar cumplimiento a sus obligaciones comunitarias292, ya que su no
acatamiento o su retardo, trae consecuencias jurídicas, como en efecto ha
acontecido para España, a partir de las sentencia de 17 de noviembre de 1993, y las
sentencias de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003, del TJUE.

En el campo del derecho administrativo, la necesidad de las medidas cautelares se

hace evidente como mecanismo de protección efectiva del derecho de los
particulares dado el desequilibrio de la relación entre éstos y la administración
pública, cuyas decisiones, en virtud del privilegio de la autotutela y del carácter
ejecutorio, una vez alcanzan firmeza, se hacen vinculantes, de donde el remedio
judicial puede llegar de manera tardía o simplemente inocuo ante unos efectos
consumados293.

291
“En relación con la partición del sistema de tutela a la luz de los derechos europeo y
constitucional (nacional), DÍEZ SASTRE concluye que el sistema europeo ha traído fragmentación
jurídica en los Estados: algunos han pretendido continuar con el sistema previo al europeo por
medio de modulaciones de sus esquemas tradicionales, mientras que otros, como el español, se
han visto enfrentados a situaciones de difícil interpretación por la dispersión normativa, fruto de las
exigencias para los contratos armonizados y no armonizados. La autora plantea un análisis
constitucional de la fragmentación jurídica que conlleva el Derecho europeo, poniendo de
manifiesto que en España la situación no ha sido cuestionada desde dicha perspectiva.” COVILLA
MARTÍNEZ, Juan Carlos. Ob. Cit.
292
Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, señala: “El Tribunal Constitucional español, poniéndose
resueltamente en línea con los demás tribunales constitucionales europeos y con el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea, ha incluido así el derecho a una tutela cautelar inmediata entre
los contenidos inesquivables de una tutela judicial efectiva en la esfera contencioso administrativa.
Ha proclamado, por tanto, que existe un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar
contencioso administrativa y, concretamente, ha definido el contenido de ese derecho como todo lo
que exija la efectividad de la tutela en las situaciones de que se trate”. GARCÍA DE ENTERRIA,
Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas. Madrid. 1995. Pág. 13
293
Advierte al respecto Rebollo Puig que este tipo de medidas, “tienen de "cautelares" el que se
adoptan como reacción ante ciertos riesgos o perturbaciones y suponen, por su contenido y fin,
"cautelas" para evitar lesiones al interés público protegido o para impedir la continuación de sus
efectos antijurídicos”. REBOLLO PUIG, Manuel. “Medidas provisionales en el procedimiento
administrativo”. En La protección jurídica del ciudadano. Procedimiento administrativo y garantía
jurisdiccional. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 1,
págs. 687 y 688.

213
Las medidas cautelares en el procedimiento de selección del contratista, así como
en la adjudicación y ejecución del contrato, son un tema que no escapa a esta
consideración; por el contrario, su desarrollo en el Derecho interno español ha sido
ampliamente influenciado y orientado por el Ordenamiento comunitario, como lo
advierte Piñar Mañas, quien en su análisis sobre la transposición de los recursos, a
partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 15 de mayo de 2003, nos
ofrece una descripción del escenario dentro del cual se desenvuelve el tema de las
medidas cautelares en el Derecho interno, señalando:

La transposición de las Directivas sobre recursos294 requiere que le dediquemos unas

líneas por cuanto la ya repetida Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de
2003 supone un importante toque de atención para España en este ámbito.

Antes de comentar brevemente esa Sentencia debo señalar, como acabo de apuntar,
que las previsiones de la Directiva 92/13/CEE, han sido traspuestas en parte al
ordenamiento español mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Su Título V,
arts. 51 a 71, regula las reclamaciones y otras medidas de control en los
procedimientos de adjudicación de los contratos. En particular el artículo 58 regula el
régimen de las medidas cautelares que pueden acordarse para corregir las presuntas
infracciones cometidas en los procedimientos de adjudicación o impedir que se
causen perjuicios a los intereses afectados295.

294
Sobre las Directivas en materia de recursos véase J. A MORENO MOLINA, Contratos Públicos...,
op. cit.; J. Mª GIMENO FELIU, El control de la contratación pública (las normas comunitarias y su
adaptación a España), Civitas, Madrid, 1995; G. SAMANIEGO BORDIU, "El control del derecho
comunitario de los contratos públicos", RAP, nº 123, págs. 401 y ss.; J.F. MESTRE DELGADO, "El
control de la adjudicación de los contratos públicos a tenor del Derecho Comunitario Europeo: una
nueva ordenación de las medidas cautelares", en Noticias/CEE, nº 74, págs. 35 y ss.; J. A. GARCIA
DE COCA, "Comentario sobre la Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 (85/665/CEE)", en
Castilla y León en Europa. Revista del Centro de Documentación Europea, nº 23, julio-agosto, 1990,
págs. 29 y ss.; J. L. PIÑAR MAÑAS, "El sistema de garantías para la efectiva implantación de la
apertura de la contratación pública comunitaria", en el libro colectivo La protección jurídica del
Ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, págs. 773
y ss. y “La aplicación a entidades privadas de la normativa de contratos públicos, y sobre la
necesidad de prever medidas cautelares autónomas”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 585, julio
2003, págs. 1 y ss. GARCIA DE ENTERRIA, “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes
sujetos al Derecho público y de medidas cautelares contencioso-administrativas (Sentencia
Comisión c. España, C-3214/00, de 15 de mayo de 2003)”, REDA, 119, Julio-sept. 2003, págs. 471
y ss.
295
El texto del citado precepto es el siguiente:
“Artículo 58. Medidas cautelares.
1. En el mismo plazo establecido en el artículo anterior, el órgano competente para resolver
decidirá, motivadamente, sobre la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el reclamante
u otras que considere oportunas para corregir la presunta infracción de los procedimientos
regulados en esta Ley o impedir que se causen perjuicios a los intereses afectados, pudiendo
suspender, en su caso, el procedimiento de adjudicación en curso o la formalización del contrato.
A estos efectos, el órgano decisorio, en el plazo de dos días hábiles desde que se reciba la
reclamación, comunicará la misma a la entidad contratante, que dispondrá de un plazo de tres

214
 Dicho esto, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia, en lo que ahora nos interesa,
aporta una doctrina de gran importancia296.

La imputación que contra España plantea la Comisión ante el Tribunal de Justicia

se basa en que “las disposiciones nacionales que adaptan el Derecho interno
español al artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665, a saber, los
artículos 111 de la Ley 30/1992 y 129 a 136 de la Ley 29/1998, no garantizan la
existencia de un procedimiento de urgencia, independiente de la interposición de
un recurso, que tenga por objeto suspender el procedimiento de adjudicación de
los contratos públicos o la ejecución de cualquier decisión adoptada por las
entidades adjudicadoras297.

En su análisis, resalta como “la Comisión señala que, salvo en el caso excepcional
del artículo 136, apartado 2, de la Ley 29/1998, la normativa española no
establece ninguna posibilidad de adoptar medidas provisionales si no existe un
recurso en cuanto al fondo, puesto que como se advierte, todas las medidas
provisionales deben poder adoptarse independientemente de cualquier acción
previa, a lo que se agrega que “por una parte, que la única medida cautelar que
puede adoptarse en los recursos administrativos es la suspensión de la ejecución.
Por otra parte, en los recursos contencioso-administrativos, el juez de medidas
provisionales tiene tendencia a no adoptar ninguna medida distinta de la
suspensión de la ejecución. La Comisión explica que, según resulta de la
jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, las medidas cautelares no pueden
referirse al fondo del asunto porque no deben anticipar el resultado del litigio
principal.

días, asimismo hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la
adopción de las medidas cautelares solicitadas por el reclamante o a las propuestas por el propio
órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el
procedimiento.
2. En la adopción de medidas cautelares se estará a lo previsto en el artículo 111 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no
siendo de aplicación lo dispuesto en su apartado 4.
3. Las medidas cautelares que se adopten no podrán prolongarse por plazo superior a dos meses y
cesarán, en todo caso, cuando se ejecute la correspondiente resolución administrativa, prevista en
el artículo 62 de esta Ley.
4. El órgano competente para resolver, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar en cualquier
momento del procedimiento la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares en
virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser conocidas al tiempo de su adopción.
5. Contra la resolución sobre medidas cautelares podrá interponerse recurso ante la jurisdicción
contencioso-administrativa”.
El plazo al que se refiere el nº 1 del artículo es de ocho días.”
296
Reitero aquí, casi literalmente, lo que ya expuse en mi comentario “La aplicación a entidades
privadas de la normativa de contratos públicos y sobre a necesidad de prever medidas cautelares
autónomas”, op. Cit., págs. 4 y ss.
297
Apartado 82 de la Sentencia.

215
Pues bien, la Comisión considera que este principio de neutralidad de las medidas
cautelares en relación con el fondo del litigio principal provoca que, al contrario de
lo que exige el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665, el juez de
medidas provisionales no pueda adoptar todas las medidas necesarias para
corregir una infracción”. 298

La discusión que se plantea en este caso se refiere a la posibilidad o no de

adoptar medidas provisionales autónomas, para lo cual se advierte:

En este sentido, el Gobierno español reconoció “que tanto las normas del
procedimiento administrativo como las del recurso contencioso-administrativo dan
lugar a que la adopción de una medida provisional esté supeditada a la
interposición previa de un recurso y no pueda en ningún caso solicitarse de
manera autónoma”299, pero añade que los requisitos para alcanzar una medida
cautelar de acuerdo al derecho español son sumamente sencillos y rápidos,
invocando a este respecto lo establecido en la Ley de la Jurisdicción (art. 136) y en
la Ley 30/92 (art. 111, y en especial el régimen de silencio positivo del punto 3).

(…)

La importancia de estos planteamientos se hace manifiesta cuando se refiere a la

existencia desde la perspectiva del Derecho interno de las medidas cautelares y su
carácter de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Que tanto las normas
del procedimiento administrativo como las del recurso contencioso-administrativo,
dan lugar a que la adopción de una medida provisional, sin que pueda en ningún
caso solicitarse de manera autónoma (hecho que fundamenta la censura de la
Comisión), por lo que el TJUE, considera que las medidas cautelares no pueden
referirse al fondo del asunto porque no deben anticipar el resultado del litigio
300
principal (principio de neutralidad de la medida cautelar) .

Con posterioridad a dicha sentencia, modificaciones introducidas a la Ley de

Contratos Públicos, entre ellas el TRLCSP, han permitido la adecuación del
procedimiento, en virtud de las cuales, hoy, desde el Derecho interno,
encontramos una regulación de las medidas cautelares tendientes a cumplir con
los parámetros dispuestos en la Directiva comunitaria y a lograr la tutela judicial
efectiva, no solo desde el Derecho interno, sino desde la perspectiva del
ordenamiento común.

Es así como las medidas cautelares encuentran regulación en el Ordenamiento

interno en diversos escenarios, como lo son en el Recurso Especial de Revisión,
previsto en el TRLCSP, en los recursos administrativos –LRJPAC- y en el recurso
contencioso administrativos según la LRJCA, de cada uno de los cuales,
resaltamos los siguientes aspectos generales.
298
Apartados 83 y 84.
299
Apartado 85.
300
PIÑAR MAÑAS, José Luis. Ob. Cit. Pás. 27-79

216
3.3.1. Las medidas cautelares en el Recurso Especial de Revisión – Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- (TRLCSP)

Al regular el Recurso Especial de Revisión, el TRLCSP, en su artículo 43.1,

establece para el interesado o recurrente, la facultad de solicitar ante el órgano
competente para resolver el recurso la adopción de medidas provisionales. En
este caso, ellas estarán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o
impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados301, dentro de las
cuales se incluyen medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el
procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier
decisión adoptada por los órganos de contratación.

Según la regulación, las medidas solicitadas deberán decidirse por el órgano

competente para conocer del recurso, dentro de los cinco días hábiles siguientes,
a la presentación del escrito en el que se soliciten, a través de resolución
motivada, previa comunicación al órgano de contratación, quien dispondrá de un
plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere
oportunas.

No obstante, si antes de resolverse sobre las medidas se hubiese interpuesto el

recurso, el órgano decisorio acumulará a éste la solicitud de medidas provisionales
y resolverá sobre ellas. Advierte la ley que no cabrá recurso alguno, sin perjuicio
de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento
principal.

Para efectos de conceder la cautela, se tendrá en cuenta que cuando de la

adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier
naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía
suficiente para responder de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos hasta que
dicha caución o garantía sea constituida.

Prevé la ley que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse

cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la
presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Adicionalmente, se
dispone que las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con
anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación
decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el
interesado lo haya deducido.

301
De manera general y refiriéndose al Tribunal Constitucional, explica GARCÍA DE ENTERRÍA,
como aquella instancia ya ha definido el contenido de la tutela cautelar, como una protección
“como todo lo que exija la efectividad de la tutela en las situaciones particulares de que se trate, lo
cual incluye, necesariamente, medidas positivas de protección y no solo suspensiones de actos
administrativos.” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Ob. Cit.
págs. 14-16

217
Una consideración especial a tener en cuenta es la garantía de efectividad del
procedimiento del recurso especial que opera de manera automática, consagrada
en el artículo 45 del TRLCSP, al establecer que una vez interpuesto el recurso, si
el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del
expediente de contratación, con lo que se logra un amparo oportuno del derecho
vulnerado o evitar perjuicios mayores.

Finalmente, el artículo 46.4., nos dice que en la resolución del recurso especial se
deberá acordar el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el
momento de dictarla continuase suspendido, así como de las demás medidas
cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las garantías a que
hubiese lugar.

Se trata de la inclusión de un mecanismo específicamente creado para el

procedimiento de contratación pública, ágil y directo cuyo trámite y resolución
permiten que el interesado acuda ante el órgano competente en salva guarda de
su derecho y que impide que la entidad adjudicadora actué sin que se haya
decidido la situación que lo afecta, sin necesidad de acudir ante las instancias
jurisdiccionales y sin que se haga necesario el cuestionamiento de fondo y que
como se dijo anteriormente, encuentra su especial regulación en las normas
propias de la contratación pública.

3.3.2. Las medidas cautelares en los recursos administrativos ordinarios.

Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPCA)

Tratándose de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo

ordinario, para ajustarse a las normas comunitarias, como garantía provisional de
los intereses que pudieran resultar afectados, la nueva Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común –
LRJPCA- (Ley 39 de 2015 de octubre 1 de 2015), establece en su artículo 56, la
posibilidad de adoptar de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales
que considere suficientes para garantizar la eficacia de la decisión, en aquellos
casos de urgencia inaplazable, sin que para dicho efecto se hubiere iniciado el
procedimiento.

En tal sentido, la norma en comento, establece:

1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver,

podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas
provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que
pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo
con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

218
 2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente
para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos
de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses
implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que
resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del
procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su
adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento

en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento
expreso acerca de las mismas.

A diferencia de la medida provisional consagrada en el TRLCSP, se trata de una

medida que no opera de manera automática, ni en todos los casos, sino que se
promueve de oficio o a petición de la parte interesada en aquellas situaciones que
revistan una urgencia inaplazable, lo que supone una inminente afectación del
derecho involucrado, pero además, impone para el particular, la obligación de
iniciar el procedimiento dentro de los quince días siguientes a su adopción, a
riesgo de que la medida quede sin efectos.

Adicional a lo anterior, la misma Ley, refuerza el sistema de garantías en el

procedimiento administrativo al contemplar la posibilidad de que el interesado al
interponer cualquier recurso, solicite la suspensión de la ejecución de la decisión,
para cuyo caso, se debe tener en cuenta que no operan de manera autónoma, ni
la interposición del recurso produce la suspensión automática del acto que se
discute.

Su régimen se consagra principalmente en el Título V, capítulo II de la LRJPCA,

cuyo artículo 117, establece lo siguiente:

Artículo 117. Suspensión de la ejecución.

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una

disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto
impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa

resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el
perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado
al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá
suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de
pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.

219
 3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un
mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro
electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la
misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado
resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo
establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley.

4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares

que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y
la eficacia de la resolución o el acto impugnado.

Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza,

aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente
para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente.

La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando,

habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los
efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado
interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto
objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el
correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo

que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su
eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó.

Conforme se expone, el Derecho interno español al regular el procedimiento

administrativo refuerza el sistema de garantías para asegurar la protección de los
derechos involucrados en la actuación de las administraciones públicas y la
eficacia de la decisión que pueda recaer sobre un determinado asunto, a partir de
las medidas cautelares o provisionales, en dos momentos diferentes, a saber:

Uno de manera previa a iniciar el procedimiento, de oficio o a instancia de parte

interesada, en aquellos casos de urgencia inaplazable; y otro, a instancia de parte
al interponer cualquiera de los recursos del procedimiento administrativo, el cual
reviste una mayor amplitud ya que podrá solicitarse en cualquier caso, aún en el
procedimiento de contratación, cuando se trate de situaciones diferentes a las
previstas para el Recurso Especial de Revisión.

3.3.3. Las medidas cautelares en el recurso contencioso administrativo. Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA)

Respecto al surgimiento de las medidas cautelares en el recurso contencioso

administrativo español, explica Chinchilla Marín que:

220
 (…) fue una ley preconstitucional la que dio el primer paso en la evolución hacía el
fortalecimiento del raquítico sistema de tutela cautelar de nuestro país. En efecto,
la Ley 62/1978, de diciembre 28, (…). La primera –contenida en su artículo 7.4-
invirtió los criterios tradicionales disponiendo el carácter suspensivo de los
recursos (…).

La segunda (art. 7.5) de mayor alcance, establece que la interposición del recurso
contencioso administrativo suspenderá automáticamente y en todo caso –sin
excepción del interés público- un tipo concreto de actos administrativos, las
sanciones pecuniarias de orden público, sin necesidad de afianzamiento alguno.302

En la actualidad, el desarrollo del proceso contencioso administrativo, con carácter

jurisdiccional, encuentra su regulación en los artículos 129 a 136 de la LRJCA, de
los cuales, para nuestros fines, referimos los siguientes aspectos:

Artículo 129. 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la
adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la
vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito
de interposición o en el de demanda.

Artículo 130. 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en

conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del
acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al
recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse

perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal
ponderará en forma circunstanciada.

Por su parte, el artículo 133 es claro en señalar que “Cuando de la medida

cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse
las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente
podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de
aquéllos.”

Bajo estas estas reglas, el Legislador español recoge lo que el Tribunal Supremo,
en auto de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, señala como las tres
grandes directrices que la dan operatividad a la tutela cautelar en el procedimiento
administrativo, a saber: El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 303; la
302
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Madrid.
Civitas, 1991. Pág. 136.
303
"El periculum in mora, consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la parte actora de
que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada de forma grave e
irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal. Síguese de lo
anterior, que el periculum in mora requiere la concurrencia de dos elementos: el daño inminente y la
demora del proceso ordinario de cognición plena. En los términos de la Ley Reguladora de la

221
tutela cautelar debe otorgarse a quien exhiba en sus pretensiones un mejor
derecho304 y; la protección del derecho fundamental, admite cualquier tipo de
medida que resulte necesaria para su efectividad, no solo suspensiva, sino
también positiva, cuando ella resultare necesaria para asegurar el propósito de la
sentencia.

En cuanto al primero de los supuestos, es claro que tal consideración supone el

deber de ordenar las medidas cautelares necesarias y adecuadas para garantizar
la efectividad de la sentencia de mérito cuando concurran los presupuestos
establecidos en la ley e inherentes a la naturaleza de las mismas. Este aserto, en
términos de Jinesta Lobo, “tiene una importantísima consecuencia, consistente en
romper con la anquilosada opinión que el otorgamiento de la suspensión de la
ejecución depende de la libre y prudente apreciación del órgano jurisdiccional. Al
contrario, no hay nada librado a la discrecionalidad judicial, sino que opera un
mecanismo riguroso de derecho-deber”. 305

Es preciso señalar que ya desde el año 1993, el propio Tribunal Constitucional

español, en sentencia 148/1993, acoge como requisito de procedencia de la
medida cautelar solicitada, la misma exigencia planteada por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, y que finalmente, son traídas al texto legal
transcrito (artículo 129 y 130). Al respecto, consideró el Tribunal Constitucional:

Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el

órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde
resolver en el proceso principal, si ha de verificar la concurrencia de un peligro de
daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia
del recurso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la
apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente
probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y,
de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (…) acarreará la
adopción de la medida cautelar solicitada.

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, este presupuesto se plasma en el artículo 91.2, al señalar

que "Procederá ésta -la suspensión- cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de
reparación imposible o difícil"” JINESTA LOBO, Ernesto. Ultimas orientaciones en materia de
suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada en el contencioso administrativo. Ivstitia.
Año 10. N° 109-110. Enero-Febrero. 1996. Tomado el 18 de noviembre de 2016, de:
http://www.ernestojinesta.com/_REVISTAS/%C3%9ALTIMAS%20ORIENTACIONES%20DOCTRIN
ALES%20Y%20JURISPRUDENCIALES
304
En concepto de García de Enterría, el amparo cautelar como derecho fundamental se soporta
sobre la base de la noción de “la apariencia del buen derecho o fumus boni juris frente a la posición
de la otra parte, que, en contraposición con esa apariencia, tiende a ser vista como abusiva del
instrumento del proceso, este abuso es especialmente valorado, dada la estructura del contecioso
administrativo, en la Administración, como abuso de la autotutela.” GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Ob. Cit. Pág. 201.
305
JINESTA LOBO, Ernesto. Ob. Cit.

222
En orden a una mayor claridad y sentido de las medidas cautelares en el
Ordenamiento interno, se debe tener en cuenta el Auto del 8 de mayo de 2012
(rec.313/2012), proferido por el Tribunal Supremo Español (TSE), el cual resulta
de importancia respecto a los criterios y finalidad de las medidas cautelares,
señalando al respecto:

Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada

jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), que se
transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la
justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar
que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial
firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares
se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando
la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el
artículo 122 LJ-o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando
la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la
esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que
la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Como señala la STC
218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas
cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del
pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible
fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.

También se advierte en el mencionado Auto:

en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades

específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse
genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes
de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad
con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la
facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el
art. 106.1 CE.

Igualmente se ocupa el TSE, en su pronunciamiento, de señalar que la decisión

sobre la procedencia de la medida cautelar implica un ejercicio de ponderación de
criterios por parte del Tribunal, el cual, en atención a su propia jurisprudencia,
resume en lo siguiente:

a) La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de

aquellas circunstancias que puedan permitir la valoración de la procedencia de la
medida cautelar.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto ello teniendo en cuenta que las
medidas cautelares tienen por finalidad que no resulten irreparables las

223
consecuencias derivadas de la duración del proceso.306 De modo que la adopción
de la decisión de las medidas no puede confundirse con pronunciamiento sobre el
fondo del proceso.

c) El periculum in mora, según lo expuesto por el TSE, si bien, ha de tenerse en

cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en lo irreparable que
pueda resultar el perjuicio; también es preciso considerar que su justificación
puede darse, con abstracción de eventuales perjuicios, cuando se advierta que, de
modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

d) Considera el Tribunal que el criterio de ponderación de los intereses es

complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, del que destaca
su propia jurisprudencia, señalando:

(…) al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo,
la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión,
con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en
juego”. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las
circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los
públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la
saciedad la jurisprudencia” cuando las exigencias de ejecución que el interés
público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar
la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad,
sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la
ejecución del acto.” (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) Por último, reclama el TSE como criterio adicional, la apariencia de buen

derecho (fumus bonis iuris), el cual permite valorar con carácter provisional, dentro
de los limites procesales del incidente y sin que constituya prejuzgamiento, lo que
corresponda a la sentencia definitiva, con respecto a los fundamentos jurídicos de
la pretensión cautelar.

Esa valoración provisional, corresponde al juez; sin embargo, ella no puede ser
obra de la arbitrariedad o capricho subjetivo, sino que debe corresponder a un
razonamiento discrecional y fundado en criterios ciertos y objetivos tendientes a
procurar la realización de la efectividad del derecho, aspecto sobre el cual señala
Jinesta Lobo:

Se afirma que el fumus, desde un punto de vista fenoménico, es una "emanación

vaporosa" que solamente se "intuye" por el juez (68), esto es, una valoración
subjetiva y discrecional. No obstante, como bien lo acota García de Enterría este
306
Según Gómez-Ferrer Morant, “Es doctrina general la que sostiene que la suspensión de los
actos o disposiciones administrativas –en procesos ordinarios- solo procede cuando la misma sea
precisa para evitar un daño o perjuicio de imposible o difícil reparación”. GÓMEZ –FERRER
MORANT, Rafael. “Apariencia del buen derecho y suspensión en vía contenciosa de los actos de
carácter tributario”. En La protección jurídica del ciudadano. Civitas, Madrid, t. II. 1995. Págs. 1155.

224
 presupuesto debe determinarse a partir de una ponderación previa según criterios
jurídicos objetivos, no se trata de apelar al olfato del juez, pues el humo de buen
derecho no se aprecia por la nariz, sino mediante una valoración objetiva "prima
facie" del fondo del proceso, para de esa forma no caer en el terreno de lo
subjetivo e inaprensible (69). Indudablemente, existe una cierta "zona de
incertidumbre" en los términos bien conocidos de la teoría del "margen de
apreciación (70)307.

Un pronunciamiento adicional del Tribunal Supremo, lo encontramos en Auto de

12 de abril de 2012, en el que, con respecto a la medida cautelar de suspensión,
destaca el tránsito a un sistema de “númerus apertus” o de medidas innominadas,
entre ellas, las de carácter positivo, a las cuales remite el artículo 129.1,
resaltando además que la solicitud cautelar podrá presentarse en cualquier estado
del proceso hasta la sentencia que le ponga fin.

También es importante resaltar como en concepto de De la Sierra:

(…) cabe concluir que la instrumentalidad es una de las características que definen
las medidas cautelares en el Derecho positivo español actual, en consonancia con
la tradición histórica y con las aportaciones doctrinales clásicas. Éste es el sentido,
además, de ciertas expresiones empleadas por la Ley de 1998, como son las
referencias a la garantía de la efectividad de la sentencia (art. 129 LJ) o a la
pérdida de la finalidad legítima del recurso (art. 130 LJ), expresiones que remiten
una vez más a la accesoriedad de la medida cautelar respecto del proceso
308
principal del que es vicaria .

Esta reseña, nos permite advertir como en el Derecho interno español, se

consagran una serie de disposiciones y mecanismos, tanto administrativos como
contencioso administrativos, tendientes a adoptar un sistema de garantías que
permitan la efectividad del derecho que pueda resultar afectado por la acción de
las autoridades públicas, y de manera concreta, a adoptar un sistema de recursos
propios del procedimiento de contratación pública, así como la garantía de unas
medidas cautelares que puedan ser ejercidas en sede administrativa, sin que sea
necesaria la impugnación de fondo del asunto cuestionado, como en efecto quedó
plasmado con la implementación del Recurso Especial de Revisión y la posibilidad
de suspensión inmediata de los efectos de la actuación que supuestamente está
afectando el derecho.

También queda establecida la influencia directa que en este sentido ejerce el

Ordenamiento comunitario, cuando el Derecho interno se ve vinculado a las
Directivas emanadas de la Comisión europea y que le llevan, en primer lugar, a
enfrentar un juicio de reproche por parte del TJUE, y en segundo lugar, a efectuar
mediante su legislación interna, la transposición de las disposiciones contenidas

307
JINESTA LOBO, Ernesto. Ob. Cit.
308
DE LA SIERRA, Susana. Ob. Cit. Pág. 219

225
en dichas Directivas, con el propósito de ajustar su Derecho interno a los
requerimientos comunitarios.

4. El paralelo de las garantías jurídicas en el proceso de contratación pública

en el Derecho comunitario, en el Derecho interno español y en el Derecho
colombiano.

El estudio del proceso contractual público y las garantías jurídicas para la

protección de los derechos, establecidas en los ordenamientos jurídicos europeo,
español y colombiano, realizado en esta investigación, dan cuenta de una
tendencia moderna en la regulación de sus procedimientos, una línea uniforme
respecto a los intereses jurídicos a proteger y la búsqueda de mecanismos que
permitan la efectividad de los derechos involucrados en la relación de preparación
y ejecución del contrato. Es así como resulta notorio el hecho de la similitud de
estos ordenamientos, respecto a la remisión a los principios como elemento
integrador del marco regulatorio, puesto que, según la aproximación efectuada en
cada uno de ellos, tales postulados son referente común, como fuente de
inspiración, orientación y control de las reglas que rigen dicha actividad pública.

No obstante, la concepción que cada uno de ellos tenga de los principios e

independientemente de la función que se les asigne, las normas de contratación
buscan su realización y que a través de ellos se establezca un sistema de
garantías para su protección. Más aun, el análisis nos muestra la coincidencia
univoca en principios como la objetividad, la igualdad, la no discriminación y la
transparencia, los cuales, sin excepción, encuentran pleno respaldo tanto por la
vía de la legislación como por la jurisprudencia; pues resulta claro y coincidente el
reconocimiento y aplicación de tales principios, en los pronunciamientos del
Tribunal de Justicia Europeo, del Tribunal Supremo de España y del Consejo de
Estado en Colombia.

Respecto a los procedimientos previstos como garantía y protección de los

derecho e intereses de quienes intervienen en la contratación pública o estatal, es
clara la preocupación por la adopción de mecanismos que permitan conciliar los
intereses generales del Estado, con los derechos de las personas, lo cual se
convierte en el gran reto del sistema regulatorio, máxime en un escenario
constantemente amenazado por prácticas de corrupción.

No obstante, en el Derecho comunitario encontramos una línea de orientación, con

parámetros definidos y dirigidos a una responsabilidad de los entes públicos por la
obstrucción injustificada, al ejercicio de los derechos de las personas, de manera
concreta, al derecho a la no discriminación por razones de nacionalidad, la
transparencia, la objetividad, entre otros.

226
Es por eso que desde las Directivas comunitarias y la jurisprudencia del TJUE, se
fijan pautas o directrices para que los Estados miembros dispongan en sus
ordenamientos internos, los procedimientos tendientes a adoptar medios de
protección efectiva, situación que como se dejó expuesto, incide directamente en
el Ordenamiento español, llevándolo a reforzar sus normas y a efectuar la
transposición de las Directivas europeas, so pena de sanción.

No sucede lo mismo con el ordenamiento colombiano, el cual no está sometido al

Derecho comunitario y por tanto su normativa no lo vincula; no obstante, no se
puede desconocer la incidencia y la influencia que de manera indirecta recibe, no
solo de aquel, sino del Ordenamiento español, de cuyas fuentes han surgido
muchas de nuestras disposiciones; no en vano, la presencia de instituciones como
los principios de la contratación estatal, la responsabilidad a partir del daño
antijurídico, y la implementación de un sistema de medidas cautelares, instituido
en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011).

En este mismo sentido, no se puede pasar por alto que el Ordenamiento

comunitario acoge dentro de su sistema aquellas reglas y principios contenidos en
tratados internacionales, como lo son el Tratado de la Organización Mundial del
Comercio (OMC), así como el Acuerdo para la Contratación Pública (ACP), de la
Organización Mundial del Comercio, cuyas disposiciones poseen un campo de
aplicación más amplio y resultan vinculantes para los Estados miembros.

De otra parte, según lo descrito en cada uno de los apartados atrás reseñados,
podría decirse que los procedimientos previstos para la protección y garantía de
los derechos de las personas en el proceso de contratación pública en el
Ordenamiento común y en el Derecho español, encuentran reglas similares; a su
vez, el derecho colombiano a pesar de contar con un procedimiento de selección
del contratista y de adjudicación del contrato y de orientarse por principios, está
desprovisto de mecanismos de eficacia como lo sería, para el caso concreto, la
posibilidad de un recurso especial o propio de este proceso de contratación 309, así
como la facultad de hacer uso de los recursos del procedimiento administrativo
ordinario, de modo que la controversia que se suscite no tenga como única
alternativa la discusión de fondo en la vía jurisdiccional.

Por último, en este paralelo, dada su importancia en el proceso de contratación y

su significado frente a la efectiva protección de los derechos, nos ocupamos de las
medidas cautelares.

Se trata en este caso de precisar sí en el desarrollo del procedimiento de formación

de la voluntad contractual o período precontractual (el cual se cumple en sede
administrativa), es posible la adopción de medidas cautelares por parte de los

309
Como si sucede en el Ordenamiento interno español con el Recurso Especial de Revisión.

227
órganos administrativos o por órganos jurisdiccionales que permitan garantizar la
efectividad del derecho de los participantes en el proceso.310

Recordemos que como se dijo en acápite anterior, las medidas cautelares han sido
concebidas como un mecanismo tendiente a garantizar el acceso a la administración
de justicia y la efectividad del derecho. Corresponden a una figura jurídica que
permite al juez, de manera previa a la resolución del conflicto, adoptar o acordar
resoluciones que tienden a una protección del derecho que puede resultar afectado
con la actuación de la administración, y que la decisión de fondo puede aparecer
tardía o inocua.

Es así que las medidas cautelares permiten generar en los administrados confianza
en los órganos jurisdiccionales, por cuanto con ellas se garantiza la vigencia y
eficacia de los efectos de la sentencia. A su vez favorecen a la administración en
tanto evitan que actuaciones lesivas del derecho produzcan consecuencias
irreversibles. En este sentido, la medida cautelar está revestida de un carácter previo
a la decisión de fondo, y provisional por cuanto sus efectos se extiende hasta el
momento que se adopta la resolución definitiva del proceso.311

310
El Tribunal de Justicia Europeo, en su sentencia de 15 de mayo de 2003, citada por Piñar
Mañas, dentro de su doctrina señala:
“99. A este respecto, procede señalar que, si bien la normativa española establece la posibilidad de
que se adopten medidas cautelares de carácter positivo, no cabe considerar que constituya un
sistema de tutela judicial provisional adecuado para corregir de manera eficaz las infracciones
eventualmente cometidas por las entidades adjudicadoras, dado que exige por regla general la
interposición previa de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una
medida provisional contra una decisión de la entidad adjudicadora.
100. Esta apreciación no queda desvirtuada por el hecho de que, en el marco de la suspensión en
vía judicial, el recurso pueda interponerse mediante un simple escrito y que la demanda pueda
formalizarse posteriormente a la solicitud de la medida cautelar, dado que la exigencia de que se
cumpla previamente una formalidad de este tipo tampoco puede considerarse compatible con las
prescripciones de la Directiva 89/665, tal como fueron precisadas en la sentencia Comisión/Grecia,
antes citada”.
En base a lo anterior el Tribunal dicta el siguiente fallo: “el Reino de España ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los
contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE
del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de
los contratos públicos de servicios, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicha Directiva y, en particular: ......al someter
por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones
adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso
contra la decisión de la entidad adjudicadora”.” PIÑAR MAÑAS, José Luis, Ob. Cit., 27-79
311
En términos de Doménech Pascual, “La expresión «medidas cautelares» tiene en el Derecho
procesal un significado bien preciso. Con ella se designan los actos jurisdiccionales cuya finalidad
es asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin a un proceso declarativo o ejecutivo.
Definición que ha venido a recoger la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que «todo actor...
podrá solicitar del tribunal...la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se

228
En el campo concreto de las medidas cautelares que el órgano judicial pueda
adoptar sobre las decisiones proferidas en la etapa precontractual o de formación de
la voluntad contractual, es posible advertir que en el desarrollo del proceso de
licitación o en general en aquellos procedimientos de selección del contratista y
adjudicación del contrato de las entidades públicas contratantes o adjudicadoras, se
puedan tomar decisiones cuyo efecto inmediato genera el riesgo del
desconocimiento de un derecho que para el momento en que sea reconocido
jurisdiccionalmente, pierda eficacia, al tiempo que si protege de manera inmediata,
puede afectar el interés general.

Es por ello que una vez efectuado el estudio de las normas que en los
ordenamientos europeos, español y colombiano, regulan la materia, es posible
destacar:

Al respecto, se toma como referente el Derecho español y el Ordenamiento

comunitario europeo, el cual es planteado por García de Enterría y Fernández, en los
siguientes términos:

Ha sido precisa una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, la de 15 de mayo de

2003, producida en un recurso por incumplimiento del derecho comunitario
promovido por la Comisión contra el Reino de España para que nuestro legislador
haya rectificado. Lo ha hecho por medio de la ley 62 de 2003, de 30 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y de orden social, que ha añadido a la LCAP un
artículo 60 bis en el que permite expresamente a “los interesados en concurrir a un
procedimiento de adjudicación” solicitar a los tribunales de la jurisdicción contencioso-
administrativa competentes para conocer de los recursos que pudieran interponerse
contra los actos integrantes de dicho procedimiento aunque los interesados no hayan
interpuesto estos, ni los interpongan en el futuro “con independencia de que se
interponga el recurso correspondiente” “medidas provisionales para corregir la
infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses
afectados, incluidas las destinadas a suspender o hacer que se suspenda el
procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier
decisión adoptada por los órganos de contratación312.

Ahora, si bien con ello se destaca el estado normativo a nivel del Derecho interno
español, también los mismos autores, ponen de manifiesto sus limitaciones frente al
derecho comunitario y se inclinan por la aplicación de éste último, resaltando su
mayor amplitud y su vigencia en el campo interno, manifestando:

(…), esta rectificación sigue pareciéndonos insuficiente, de modo que los recurrentes
podrán ampararse directamente en las directivas de recurso para pedir a los órganos

dictare»”. DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. “La responsabilidad patrimonial de la Administración

derivada de la adopción de medidas cautelares”. En Revista Española de Derecho Administrativo
No. 125, enero-marzo de 2005, Thomson, Civitas. Madrid, 2005, pág. 67
312
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Ob. Cit., t. II, pág. 639

229
 contencioso administrativos todo lo que las mismas permiten solicitar de los mismos,
sin que sea posible la vía administrativa previa que nuestro legislador se ha obstinado
en mantener.

No hay, pues, limitación alguna en cuanto a las medidas a adoptar, por lo que los
tribunales podrán, incluso, introducir modificaciones positivas en los pliegos de
condiciones o en cualquier otro documento relevante con el fin de preservar la
libertad e igualdad de concurrencia, que es lo que las normas comunitarias pretenden
asegurar a ultranza313.

Queda claro entonces que tanto el Derecho interno, como las normas comunitarias,
consagran la posibilidad de que los intervinientes en los procedimientos de selección
y adjudicación de los contratos de las entidades públicas, acudan ante los órganos
de lo contencioso administrativo para solicitar la adopción de una medida cautelar
contra una actuación que consideran desconocedora de sus derechos, petición que
conforme a las preceptivas del derecho comunitario no exige de la vía previa, ni de
que se haya interpuesto demanda o recurso contra la decisión o actuación
administrativa correspondiente.

La medida cautelar así concebida permite no solo la intervención previa del órgano
jurisdiccional, sino el control por la propia administración pública, para evitar que la
relación precontractual sufra rupturas intempestivas o arbitrarias por parte de la
entidad adjudicadora y en todo caso tiende a prevenir procesos judiciales
dispendiosos que conlleven una responsabilidad patrimonial para la entidad pública y
el desconocimiento o pérdida de efectividad del derecho del particular.

En el Ordenamiento colombiano, como se explicó, hasta la expedición de la Ley

1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo –CPACA-), solo se concebía como medida cautelar la suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo, y con relación a los actos previos a
la celebración del contrato, demandables a través de las acciones (medios de
control) de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo caso la
misma norma establecía que la interposición de estas acciones no interrumpirá el
proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. En otros términos,
cualquier decisión al respecto llegaría de manera tardía.

Con la expedición del nuevo Código (Ley 1437 de 2011), las medidas cautelares han
tenido un espacio propio no solo porque amplía las medidas que pueden ser
adoptadas, sino por cuanto la ley autoriza su procedencia en todos los procesos
declarativos que se adelantan ante los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa, dentro de los cuales se encuentran las controversias contractuales.

313
Ibidem. Págs. 639-640

230
La nueva regulación colombiana establece cómo las medidas cautelares allí
autorizadas pueden ser tomadas en cualquier clase de proceso declarativo propio de
esa jurisdicción, sin consideración a la naturaleza del acto o actuación impugnada;
no obstante, en materia contractual, se reseña de manera especial la medida
prevista en el numeral 2 del artículo 230, referida al proceso contractual, para
determinar que como medida cautelar se podrá suspender un procedimiento o
actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, medida a la cual solo
acudirá el Juez cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación
que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez
deberá indicar las condiciones o pautas que deba observar la parte demandada para
que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

De esta manera se tiene que, en la actualidad, tratándose del proceso de licitación o

de formación de la voluntad contractual, el ordenamiento colombiano refuerza el
sistema de garantías de los intervinientes en dicho proceso al establecer la
posibilidad de acudir ante el juez del contrato para solicitar una medida cautelar que
puede consistir en la suspensión del procedimiento licitatorio o en la adopción de otra
medida de carácter positivo, tendiente a la protección inmediata del derecho.

No obstante, la misma norma es clara en señalar que la medida de suspensión

resulta procedente, solo cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la
situación que dé lugar a su adopción, a la vez que le impone al juez, en cuanto le
fuere posible, indicar las condiciones o pautas que deba observar la parte
demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación.

Ahora bien, confrontada esta disposición, con las reglas del Derecho interno español
y del Ordenamiento comunitario, se observa en el sistema colombiano una similitud
con este último en tanto permite al juez adoptar cualquier tipo de medida de
suspensión o positiva para proteger el derecho vulnerado.

Sin embargo, debemos resaltar que en el caso colombiano a la medida cautelar solo
se llega a través del proceso o recurso contencioso administrativo, lo que supone la
necesidad de la decisión administrativa previa y su impugnación a través del proceso
contencioso administrativo, lo que no sucede en el comunitarios ni en ordenamiento
español314, en los cuales según lo dejan expuesto García de Enterría y Fernández,
puede hacerse de manera directa, esto es, ante la propia administración y sin
necesidad de una impugnación de fondo.

314
En España en un primer momento fue aplicable en virtud de la directiva comunitaria.
Posteriormente, “las previsiones de la Directiva 92/13/CEE, han sido traspuestas en parte al
ordenamiento español mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Su Título V, arts. 51 a 71, regula
las reclamaciones y otras medidas de control en los procedimientos de adjudicación de los contratos.
En particular el artículo 58 regula el régimen de las medidas cautelares que pueden acordarse para
corregir las presuntas infracciones cometidas en los procedimientos de adjudicación o impedir que se
causen perjuicios a los intereses afectados.” PINAR MAÑAS, José Luis. Ob. Cit. Pág. 68

231
En otros términos, tanto el Derecho comunitario como el español, admiten la
adopción de una medida cautelar en sede administrativa, en desarrollo del
procedimiento administrativo, tanto por las reglas especiales de la contratación
pública, como por la vía del procedimiento administrativo ordinario y sin necesidad
de que el interesado tenga que ejercer una impugnación sobre el fondo del asunto;
además, se reconoce igual posibilidad en la vía de un proceso o recurso (acción),
contencioso administrativo, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En el derecho colombiano, la procedencia de la medida cautelar solo es posible

cuando se acude a la vía jurisdiccional mediante el ejercicio de un medio de control
(acción o recurso) ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa,
situación que podría tornarse en una regulación que no ofrece la eficacia suficiente
para la protección de los derechos que pudieran resultar lesionados, por cuanto la
misma estaría supedita a que se acuda a la vía jurisdiccional a través de una
demanda; es decir, solo cuando el interesado proceda a discutir de fondo la
actuación de la administración pública.

232
 CONCLUSIONES GENERALES

A manera de conclusiones o de consideraciones finales a partir de la realización

de este trabajo de investigación, podríamos señalar los siguientes aspectos:

El desarrollo de este estudio, tiene como contexto normativo en Colombia, la

Constitución Política de 1991, la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública), la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de
2011, y algunos de sus decretos reglamentarios, como referentes obligados para
el estudio de la responsabilidad precontractual del Estado, presentando como
líneas centrales: i) El procedimiento de selección del contratista en los contratos
del Estado, como medio a través del cual se forma o surge la voluntad contractual;
y ii) La responsabilidad patrimonial del Estado, la cual nos informa sobre los
diferentes regímenes bajo los cuales se impone al ente público del deber de
responder.

El primer aspecto da cuenta de un procedimiento reglado y vinculante, en el que

se establecen etapas y actuaciones de las cuales surgen obligaciones y derechos
para los intervinientes, que tienen como propósito dar forma a la voluntad
contractual seleccionando al contratista y adjudicando el contrato, de cuyo
incumplimiento emergen consecuencias jurídicas para los intervinientes, al tiempo
que determinan el bien jurídico tutelado y el marco jurídico que regula la
responsabilidad precontractual.

Su desarrollo temático, pone de presente la necesidad de indagar por la

naturaleza de este fenómeno para establecer si la responsabilidad surgida en el
proceso de formación del contrato estatal, es de naturaleza contractual o
extracontractual, o si la misma reviste una naturaleza propia y autónoma de
aquellas, enmarcado en el concepto de responsabilidad precontractual, lo que nos
remite a un breve recorrido por la jurisprudencia y la doctrina civil, de las cuales se
ha nutrido el derecho público y que ha sido el centro del debate, pues en muchas
ocasiones su aplicación en el campo de lo público a pesar de ser el punto de
partida, resulta excluida o insuficiente.

Ahora bien, el planteamiento de este tema y el problema jurídico o de

investigación, encuentran su justificación en el énfasis que desde las normas y
principio que regulan la contratación estatal se hace en el procedimiento de
selección del contratista, la adjudicación del contrato y la definición de los efectos
jurídicos derivados del rompimiento injustificado de las relaciones que en dicho
trámite se establecen entre la entidad estatal convocante y los proponentes o
intervinientes.

Se torna innegable la importancia que los textos legales reconocen al proceso de

selección del contratista y la incidencia que éste tiene en la formación de la

233
voluntad contractual, como efectivamente se evidencia a partir de disposiciones
como las contenidas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (sustituido por el
artículo 5 de la Ley 1150 de 2007), y de los efectos que de su incumplimiento
pueda derivarse, como se establece desde el numeral 18, artículo 25 Ibidem.,
cuando consagra la declaratoria de desierto del proceso de licitación, cuando
existan motivos que impidan la selección objetiva.

Dado el carácter especial del procedimiento de selección, el aspecto obligado por

el que se indaga es el relacionado con el efecto jurídico del desconocimiento de
ese orden normativo y de la afectación de los derechos involucrados en esa
actuación; en otros términos, nos preguntamos por las consecuencias jurídicas del
desacato a dicha regulación, cuando éste conduce a una frustración injustificada
de las negociaciones. De ahí que el problema de investigación haya sido
delimitado bajo el siguiente cuestionamiento: Tratándose de la responsabilidad
estatal, ¿cuál ha de ser el régimen jurídico al que se encuentra sometida la
responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, y cuál su relación con la
normativa prevista para la materia en el Ordenamiento común europeo y en el
Derecho interno español?

La respuesta a este interrogante se convierte en la conclusión final de la

investigación, la cual involucra y justifica la temática tratada, pues sólo en la
medida en que nos aproximamos a las reglas y principios que gobiernan la
actividad de la Administración Pública (adjudicadora) para la selección de sus
contratistas y la adjudicación del contrato, así como cuando se logra establecer los
parámetros bajo los cuales se define la responsabilidad del Estado, se hace
posible el análisis de este fenómeno en el campo de las entidades públicas en
Colombia y su confrontación con el derecho externo (en nuestro caso, el
Ordenamiento común europeo y el Derecho interno español), aspectos éstos que
han sido abordados y que nos permiten presentar a modo de conclusiones o
consideraciones finales, las siguientes:

1. Las reglas que rigen para la responsabilidad precontractual en el derecho

privado en Colombia son insuficientes para explicarla en el campo de las
entidades públicas.

En este sentido, se debe tener en cuenta, que las relaciones entre particulares
están orientadas por la informalidad por lo que el procedimiento de formación de la
voluntad se desarrolla desprovisto de solemnidades o procedimientos que le sean
vinculantes; el principio de la autonomía de la voluntad y la libre disposición de los
derechos se torna en una regla general con alcance casi absoluto; la
responsabilidad se define a partir de la conducta asumida por los intervinientes,
con marcada influencia del principio de la buena fe, dando lugar a una
responsabilidad de tipo subjetivo.

234
Se observa igualmente que el régimen del derecho privado atiende a la definición
de intereses particulares o individuales, por lo que la presencia del interés general
propio de las entidades públicas, se torna en un elemento de segundo orden.
Además, en dicha relación no están presentes los principios propios de la
administración pública.

Tales circunstancias, nos muestran con claridad que frente a la responsabilidad

precontractual del Estado, el régimen de derecho civil se torna insuficiente, pues
en el campo de lo público, el procedimiento de formación de la voluntad
contractual y de adjudicación del contrato es en esencia formalizado, y dado su
carácter reglado, su inobservancia puede conducir a la nulidad del acto o contrato;
la actividad atiende al interés general y está regido por los principios que se
imponen al Estado, además la autonomía de la voluntad se torna relativa.

Igualmente se advierte cómo, en el caso colombiano, la situación de insuficiencia

se hace más evidente cuando la propia Constitución Política establece para el
Estado un régimen de responsabilidad de carácter objetivo (art. 90), el cual según
lo expresa la jurisprudencia constitucional se extiende a la responsabilidad
contractual, extracontractual y precontractual. De esta manera, es claro que a
pesar de que la responsabilidad precontractual surge y se desarrolla utilizando
elementos propios del derecho privado, la aplicación de dichas reglas no es
suficiente para regular la situación en el campo de las entidades públicas, por lo
que su regulación en este último escenario habrá de merecer en algunos casos
exclusiones y en otros, adaptaciones.

2. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual

del Estado se rige por las normas propias del derecho público.

Esta conclusión, encuentra sustento en los siguientes argumentos que fueron

expuestos, así:

En los términos del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado

es responsable por el daño antijurídico derivado de la acción u omisión de sus
autoridades, máxima sobre la cual la jurisprudencia constitucional ha sido expresa
en señalar que de ella emana un régimen especial de responsabilidad propio del
Estado. Es decir, se trata de un régimen de responsabilidad soportado
fundamentalmente en dos supuestos: que haya un daño antijurídico y que éste
sea imputable a la acción u omisión de una autoridad pública.

La actuación que se cumple en la etapa precontractual se desarrolla a través de

decisiones unilaterales, reguladas por las disposiciones previstas para los actos
administrativos. En efecto, el procedimiento de selección y adjudicación del
contrato de las entidades públicas, está sometido a las reglas propias de los
procedimientos administrativos, las que hacen de él una actuación reglada,
sometida a los principios propios de la función administrativa e impugnable ante la

235
propia administración a través de los diferentes recursos previstos contra los actos
administrativos.

También cuando del control jurisdiccional se trata, los actos proferidos en esta
fase precontractual están regidos por reglas propias del derecho público; es así
que son demandables ante los órganos de la jurisdicción de lo contencioso
administrativa, contra ellos proceden los medios de control (acciones) propios de
los actos administrativos: nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho;
además, en su ejercicio el interesado podrá solicitar las medidas cautelares
establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo para lograr la efectiva protección de su derecho.

Por último, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado,
ha sido clara cuando señala que en virtud del principio de las formalidades o
solemnidades propias de la actuación administrativa, las fuentes que inspiran la
responsabilidad precontractual en el campo civil y mercantil no pueden aplicarse al
ámbito de la contratación estatal en toda su extensión, precisamente por cuanto la
presencia del régimen de derecho público obliga a introducir criterios y principios
predicables exclusivamente de los entes públicos, como los relativos a la
actuación unilateral del estado y la defensa y protección del interés general

3. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual

del Estado constituye una especie de responsabilidad autónoma de la
responsabilidad contractual y extracontractual.

Tratándose de los contratos del Estado, el proceso de formación de la voluntad

contractual para el caso colombiano, se encuentra reglado a través de las
diferentes modalidades de selección del contratista, previstas en el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, a las cuales se debe remitir
la actuación de las entidades públicas y de los particulares que intervienen en
dicho proceso.

Contribuye igualmente a sostener esta consideración, el hecho de que las

actuaciones de la administración y de los participantes en el proceso de selección
conllevan una manifestación de voluntad expresada en conductas objetivas, que
convergen en un mismo propósito, cual es la selección del contratista, la
adjudicación del contrato y el perfeccionamiento del mismo, debiendo en todo
caso mantener la objetividad en la selección del contratista, así como en la
celebración y ejecución del contrato.

De otra parte, al delimitar el campo de acción de cada uno de los tipos o especies
de responsabilidad, se advierte como a diferencia de la responsabilidad
precontractual, la contractual supone la existencia de un contrato al tiempo que

236
excluye de ella todo deber de reparar que no tenga origen en el acuerdo de
voluntades, razón suficiente para admitir que se trata de fenómenos autónomos.

Situación similar se presenta con la responsabilidad extracontractual, la cual parte

de una relación entre sujetos jurídicos, desarrollada al margen de la existencia de
un contrato, en la que la conducta de uno es la causa eficiente del daño que otro
sufre, pero que no reclama de la presencia de un procedimiento reglado ni de la
garantía de derechos ni principios propios del derecho público, lo que sí está de
por medio en la responsabilidad precontractual, la cual, en relación con las
entidades públicas no admite explicación por fuera de un procedimiento en el que
las conversaciones o negociaciones entre los intervinientes para tener validez,
deben sujetarse a las reglas propias del procedimiento de selección del contratista
y la adjudicación del contrato.

Adicionalmente, la responsabilidad precontractual reclama de un campo específico

que se forma a partir de las manifestaciones de voluntad orientadas a la
celebración del contrato, excluyendo cualquier otra conducta extraña a dicho
propósito. Por tanto, a diferencia de la responsabilidad extracontractual,
tratándose de las entidades públicas, habrá responsabilidad precontractual en los
eventos en los que el proceso de selección y adjudicación del contrato se vea
frustrado por situaciones como la declaratoria de desierta de la licitación, la
revocatoria del acto de apertura, la adjudicación irregular, o cualquier otra causa
que afecte la participación del interesado o le impida continuar en el proceso, o
celebrar el contrato.

También de manera general, podríamos agregar que con la realización de este

trabajo queda clara la manera como el derecho público se ha aproximado
históricamente al proceso de formación de la voluntad contractual a través de un
procedimiento administrativo reglado, constituido por el conjunto de disposiciones
que rigen la selección del contratista y la adjudicación del contrato; no obstante,
los aspectos relacionados con los efectos jurídicos (responsabilidades), ha sido
una cuestión relegada a la dogmática del derecho privado, por lo que se pone en
evidencia la necesidad de rescatar el debate para el derecho público en razón de
la importancia que día a día representa la contratación en la actividad de la
administración pública.

4. implicaciones de la aplicación del Derecho Público

En cuanto a las implicaciones o derivaciones de la aplicación del Derecho Público,

no se pueden desconocer la incidencia del Derecho Público en la definición y
delimitación de la responsabilidad precontractual del Estado, sustentadas a partir
de la presencia de una regulación especial que se separa de la normativa del
derecho privado, al tiempo que identifica con características propias la diferencia

237
con la responsabilidad contractual y con la responsabilidad extracontractual del
Estado.

Es por ello que además de estar sometida a un procedimiento reglado y

formalizado, se rige por normas y principios de la función administrativa al tiempo
que impone como garantía de los derechos de los intervinientes y regla de
orientación del procedimiento, la selección objetiva, la no discriminación, la
publicidad y el debido proceso entre otros. Aspectos estos ajenos al derecho
privado.

Otra implicación del régimen de derecho público, la encontramos en la posibilidad

jurídica de brindar una especial protección a los derechos de quienes intervienen
en el proceso de formación de la voluntad contractual a través de las
denominadas medidas cautelares, sistema concebido a partir de las directivas de
la Comisión europea, desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Europeo, que a su vez han sido adaptadas al Derecho interno de los estados
miembros, como en el caso de España que además de haberlo incorporado a su
legislación, ha definido importantes líneas de aplicación desde la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Mecanismo que como medio de control efectivo para garantizar el ejercicio de los
derechos de los intervinientes en dicho procedimiento, encuentra sustento en la
necesidad de equilibrar la relación entre los derechos de los participantes y las
prerrogativas propias del estado, situación que solo es explicable a partir del
derecho público, puesto que en el campo del derecho civil esa relación está
desprovista de la potestad pública.

También las consecuencias del régimen de derecho público se extienden a la

configuración del daño por la ruptura de las negociaciones, así como al campo del
desplazamiento injusto del oferente adjudicatario. Como se dejó expuesto, en el
caso colombiano, el legislador consagra de manera expresa la declaratoria de
desierto del proceso de selección y adjudicación cuando se afecte la selección
objetiva, regla que en buena medida sigue la línea trazada por el derecho
comunitario europeo, en tanto dota de eficacia principios como la objetividad, la
publicidad, la no discriminación, entre otros.

Los supuestos normativos reseñados, determinan que el daño que se produce en

la etapa de formación de la voluntad contractual, se explique en razón a la lesión a
dichos principios principalmente, y solo de manera consecuencial en la lesión al
patrimonio económico del participante u oferente; a diferencia de lo que sucede en
el campo privado, cuyo daño no involucra tales principios.

De otra parte, tratándose de la indemnización al oferente desplazado injustamente

de su derecho de adjudicatario se impone similar previsión toda vez que su
valoración y cuantificación no se circunscribe solo al aspecto patrimonial o

238
económico, sino que admite la adopción de medidas restaurativas, precisamente
para garantizar la vigencia y aplicación de los principios que inspiran el
procedimiento de selección del contratista y adjudicación del contrato, situación
que acontece no solo en el orden jurídico colombiano, sino que se evidencia en el
Ordenamiento comunitario y en el Derecho interno español.

5. Respecto a la confrontación o paralelo de la regulación colombiana, con el

Ordenamiento comunitario y con el Derecho interno español, se advierten
las siguientes conclusiones:

El trabajo de investigación realizado, nos muestra una tendencia actual en materia

de regulación del proceso de contratación pública para establecer líneas uniformes
respecto a los intereses jurídicos a proteger y la búsqueda de mecanismos que
permitan la efectividad de los derechos involucrados en la relación de preparación
y ejecución del contrato.

Se observa igualmente de la manera como los principios generales de la

contratación pública, constituyen un elemento unificador del régimen jurídico sobre
la materia, no solo en el derecho colombiano, sino en el Derecho comunitario y en
el Derecho interno español, presentando algunas variaciones en su desarrollo
normativo, más no en su propósito o finalidad.

También se observa la influencia del Derecho español y del Ordenamiento

comunitario en el derecho colombiano, la cual se evidencia a partir de la
adaptación que en éste se realiza, de algunas de las instituciones establecidas en
aquellos (Vrg. La consagración del daño antijurídico como imputación de
responsabilidad, los principios de la contratación, y el sistema de medidas
cautelares, entre otros)

De la misma manera queda reseñada la función e incidencia de la jurisprudencia

en la definición y extensión de las instituciones, regulación y garantías en el
proceso contractual, cuya presencia es determinante en los tres ordenamientos
estudiados, en los cuales, se advierte como política legislativa, adoptar las reglas
trazadas por los tribunales de justicia.

Como consideración final de importancia para el Derecho colombiano, se pone de

manifiesto la necesidad de reforzar la regulación existente en materia del
procedimiento de contratación pública, con la adopción de un trámite que
consagre la posibilidad de la interposición de recursos y que estos sean propios de
dicha actuación, diferente a lo previsto en el procedimiento administrativo
ordinario, como se establece en el Derecho interno español con el Recurso
Especial de Revisión.

239
En el mismo sentido, la importancia de adoptar un sistema de medidas cautelares
para que las mismas puedan ser ejercitadas en sede administrativa, sin que se
tenga que acudir previamente a un proceso o recurso jurisdiccional para discutir
de fondo la decisión.

240
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