| Asesoría Técnica Parlamentaria Octubre 2019

Análisis de los nuevos tipos penales

propuestos para el femicidio
Boletín N° 11.970-33

Autores Resumen
Juan Pablo Cavada Herrera El Proyecto de ley que modifica el Código Penal en materia de tipificación del
Email: jcavada@bcn.cl femicidio y de otros delitos contra las mujeres (conocido como Ley Gabriela,
Tel.: (56) 32 226 3905 Boletín N° 11.970-33), entre otras cosas, reemplaza el actual delito de femicidio
por dos nuevos tipos de femicidio, que pueden llamarse femicidio íntimo y
femicidio de género (artículos 390 bis y ter, nuevos, respectivamente). A su vez,
Pamela Cifuentes Vidal
establece presunciones simplemente legales de actuar por razones de género,
Email: pcifuentes@bcn.cl en el caso de femicidio de género (artículo, 390 ter, nuevo) aplicando las mismas
Tel.: (56) 32226 3148 penas vigentes hoy, de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. Por
último, establece circunstancias agravantes especiales, aplicables a ambos tipos
de femicidio (artículo 390 quater, nuevo).
Nº SUP: 122648 Los abogados, profesores de Derecho Penal y de Derechos Humanos, María
Elena Santibáñez, Cristóbal Bonacic, Fabiola Girão y Lidia Casas, efectuaron
diversos comentarios al proyecto de ley. Destacan aquellos sobre las agravantes,
pues todos coinciden en que pueden atentar contra el principio constitucional y
legal de igualdad ante la ley, por sancionar más gravemente a hombres que a
mujeres, frente a hechos que merecen el mismo reproche; que tales agravantes
no se fundan en relaciones de discriminación, sometimiento o menoscabo de la
dignidad de una mujer, por lo que no serían de género; y que el femicidio
agravado generaría concursos aparente de leyes penales, vulnerando el principio
de non bis in ídem.
También efectuaron comentarios sobre los eventuales efectos de las
modificaciones propuestas, como por ejemplo:
 En el femicidio con violación: actualmente este delito tendría pena mayor.
 En el femicidio agravado por hechos violentos previos, no denunciados, y
que no requieren sentencia judicial condenatoria: podría vulnerar la garantía
de non bis in idem y la existencia de un concurso aparente de leyes penales.
Respecto de la improcedencia de la atenuante del artículo 11 n° 5 del Código
Penal: no se debe impedir de modo genérico su aplicación, pues ello vulnera el
principio de culpabilidad; que la restricción de atenuante no tiene relación con
delitos de género ni con particularidades de la víctima, por lo que no sería un
caso de género; y que se produce una desigualdad, si la atenuante es aplicable
a mujeres, pues al hombre se le exigiría una mayor capacidad de
autodeterminación, mientras que la mujer sería condenada por homicidio simple.
Finalmente, es posible efectuar observaciones de técnica legislativa, sobre:
hipótesis no previstas por las nuevas figuras, posibles dificultades de aplicación
de los tipos propuestos, posibles rebajas de penas, y agravantes redactadas en
términos tales que no requieren conocimiento del autor.
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Introducción
A solicitud del requirente, se analizan ciertos elementos de los nuevos tipos penales y sus respectivas
circunstancias agravantes de responsabilidad penal, propuestos en el Proyecto de ley que modifica el
Código Penal en materia de tipificación del femicidio y de otros delitos contra las mujeres (Ley Gabriela,
Boletín N° 11.970-33, en adelante el Proyecto).

Dicho análisis se efectúa exclusivamente desde el punto de vista del derecho penal nacional, positivo,
prescindiendo de cualquier concepto o clasificación doctrinaria relativa a los llamados delitos de género
o de odio.

Además el análisis se realiza teniendo presente las intervenciones de los invitados a la discusión del
proyecto, durante el segundo trámite constitucional, en la Comisión especial encargada de conocer
iniciativas y tramitar proyectos de ley relacionados con la mujer y la igualdad de género del Senado.

El análisis señalado se realiza en forma gráfica en una tabla inserta en el capítulo siguiente, en que se
sintetiza las opiniones de los invitados, y se efectúan algunas observaciones sobre posibles
interpretaciones o eventuales efectos prácticos de las modificaciones propuestas.

La columna de la izquierda de la tabla inserta a continuación, señala el texto legal vigente del Código
Penal. Luego, la columna del centro indica el texto aprobado por la Comisión Especial de la Mujer y la
Igualdad de Género del Senado, durante el segundo trámite constitucional, y finalmente la columna de
la derecha contiene los comentarios de los invitados: María Elena Santibáñez y Cristóbal Bonacic,
ambos profesores de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Fabiola Girão,
profesora de Derecho Penal de la Universidad de Valparaíso y de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, y la Lidia Casas, Directora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, efectuados durante la etapa señalada. Junto a esos comentarios se
insertan como "Observaciones" los comentarios del suscrito (BCN), sobre posibles interpretaciones o
eventuales efectos prácticos de las modificaciones propuestas.

2
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Comentarios de invitados y observaciones al Proyecto

Proyecto de Ley que Modifica el Código Penal en materia de tipificación del femicidio y de otros delitos contra
las mujeres (Ley Gabriela, Boletín N° 11.970-34)

TEXTO LEGAL VIGENTE TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN COMENTARIOS DE INVITADOS Y OBSERVACIONES
ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE AL PROYECTO
GÉNERO
n.a.
CÓDIGO PENAL PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes

modificaciones en el Código Penal:

ART. 372 BIS. El que, con ocasión de 1. Agrégase en el artículo 372 bis, el siguiente Observación:
violación, cometiere además homicidio en la inciso segundo:
persona de la víctima, será castigado con Se mantiene la pena, de presidio perpetuo a presidio
presidio perpetuo a presidio perpetuo perpetuo calificado.
calificado.
“Si el autor del delito descrito en el inciso anterior
es un hombre y la víctima una mujer, el delito
tendrá el nombre de violación con femicidio.”.
n.a.
LIBRO SEGUNDO
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS
PENAS

TÍTULO OCTAVO
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS
CONTRA LAS PERSONAS

§I 2. Reemplázase en el Título Octavo del Libro

Del homicidio Segundo la denominación del Párrafo 1 “Del
homicidio”, por el siguiente: “Del parricidio”.

Artículo 390.-El que, conociendo las

relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es

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TEXTO LEGAL VIGENTE TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN COMENTARIOS DE INVITADOS Y OBSERVACIONES
ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE AL PROYECTO
GÉNERO
o ha sido su cónyuge o su conviviente, será
castigado, como parricida, con la pena de
presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso 3. Suprímese el inciso segundo del artículo 390.n.a. Se deroga el femicidio actual
precedente es o ha sido la cónyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendrá el
nombre de femicidio.

4. Intercálase en el Título Octavo del Libro

Segundo, a continuación del artículo 390, el
siguiente epígrafe nuevo, correspondiente a un
Párrafo 1 bis:

Ҥ1 bis.
Del femicidio”

5. Incorpóranse los siguientes artículos 390 bis, Nuevo femicidio (1) Femicidio íntimo
390 ter, 390 quáter y 390 quinquies:

“Artículo 390 bis.- El hombre que mate a una mujer Observaciones:

que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con  El nuevo femicidio propuesto coincide con el actual
quien tiene o ha tenido una relación de pareja de femicidio en caso de muerte de cónyuge (ex) o
carácter sentimental o sexual sin convivencia, o conviviente (ex).
con quien tiene o ha tenido un hijo en común será  Agrega hipótesis nuevas:
sancionado con la pena de presidio mayor en su - Relación de pareja de carácter
grado máximo a presidio perpetuo calificado. sentimental o sexual sin convivencia.
- Por lo tanto excluye las “no parejas”
- Hijos en común.
 Aplica la misma pena: presidio perpetuo a perpetuo
calificado.

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TEXTO LEGAL VIGENTE TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN
ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE
GÉNERO
Artículo 390 ter.- El hombre que mate a una mujer
por razón de su género será sancionado con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo.
1 Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).
2
Artículo 80 del Código Penal argentino: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Artículo 52, al que matare:
11ºA una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género;”.
La norma excluye la atenuante de que mediar circunstancias extraordinarias de atenuación, cuando la víctima sea ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, y dicha persona fuere mujer contra quien anteriormente el autor hubiera realizado actos de violencia.
3 Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).
4 Sesión celebrada el 17 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjn (Octubre, 2019).
COMENTARIOS DE INVITADOS Y OBSERVACIONES
AL PROYECTO
Nuevo femicidio (2): Femicidio de género
MARIA ELENA SANTIBÁÑEZ1:
Propone sancionar la violencia contra la mujer,
agregando, como el Código Penal argentino, que se trata
de violencia de hombres contra mujeres en contextos de
desigualdad de poder, para evitar sanciones por femicidio a
mujeres homosexuales.
Observación: Argentina no lo denomina femicidio2 y habla
de violencia de género..
CRISTOBAL BONACIC3:
La exigencia de que la conducta se funde en el género de
la víctima (mujer) es un requisito que no opera hoy.
Observaciones:
 La exigencia de que la conducta se funde en el género
de la víctima (mujer) es un requisito que no opera hoy,
pudiendo dificultar la aplicación del tipo.
 El Proyecto no deroga la agravante de art. 12 n° 21,
aunque no podría aplicarse conjuntamente por art. 63
C.P.
LIDIA CASAS4:
 Valora uso de denominación de muerte de mujer por
“razón de su género”, para proteger a mujeres trans.
 Modificación se adecúa a ley de identidad de género
(LIG).
5
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TEXTO LEGAL VIGENTE TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN COMENTARIOS DE INVITADOS Y OBSERVACIONES
ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE AL PROYECTO
GÉNERO
 Señala que en caso de relación de sometimiento o
subordinación entre hechor y víctima, hay violencia
machista o de género, independiente de sexo de la
víctima.
 Cita Jurisprudencia sobre Ley N°20.066, VIF, en que un
hombre mata su conviviente, mujer trans. Autor fue
imputado por Femicidio, Tribunal Oral de San Antonio
condenó por Parricidio, Corte de Apelaciones de
Valparaíso confirmó la condena, recalificando por
Homicidio; y según LIG, podría haber sido condenado
como hombre Femicida hombre que asesina a mujer
trans.
 Propone eliminar cualquier elemento del tipo penal que
dificulte su aplicación, eliminando hipótesis que den
lugar a las razones de género y equiparando su
regulación a los denominados delitos de odio, al
subyacer menosprecio, rechazo o violencia de género.
De ese modo, sería posible abarcar las circunstancias
en que se verifica dicha violencia, cuya interpretación
requiere considerar el elemento sociológico que
subyace a ella.

Observaciones:
No queda claro que LIG tenga efecto penal; Principio pro
reo; Requeriría modificar Ley N° 21.120 para incluir tal
efecto.

Se considerará que existe razón de género cuando

la muerte se produzca por alguna de las siguientes
circunstancias:

1.-La víctima se encuentre embarazada y el autor le

haya dado muerte por dicha circunstancia. MARIA ELENA SANTIBAÑEZ5:

Sugiere especificar que el embarazo sea notorio o le conste

al hechor, como lo define el artículo 3436, para efectos de la
prueba del dolo.

5Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).

6
“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal
que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”.

6
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ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE AL PROYECTO
GÉNERO
CRISTÓBAL BONACIC7:

Destaca ventaja de esta figura frente al art. 343 actual:

Artículo 63 CP impide concurso ideal entre femicidio

agravado y aborto violento, al ser este último un elemento
típico del primero.

Observaciones:

Son figuras distintas:

- Art. 343: aborto preterintencional8.
- Figura propuesta: requiere dolo directo en
consideración al embarazo: Por lo tanto, son
compatibles, y no aplicables al mismo tiempo.

2.-Por haberse negado la víctima a establecer con Observación: excluye hipótesis de negarse a establecer
el autor una relación de carácter sentimental o relación sexual con otro.
sexual.

3.- Cuando el delito se cometa tras haber ejercido Observaciones:

contra la víctima cualquier forma de violencia  Similitud parcial con art. 372 bis9: violación con
sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo homicidio, con posibles superposiciones de hipótesis,
372 bis. pero excluye hipótesis de violación.
 La conducta propuesta es más amplia que la del art.
372 bis pero la pena resultante puede ser inferior:
- 372 bis: presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.
- Delito nuevo: presidio mayor en grado máximo (menor
límite inferior) a perpetuo (menor límite superior).

4.- Cuando la víctima ejerza o haya ejercido la Observaciones: no requiere que el autor sepa esta
prostitución, u otra ocupación u oficio de carácter condición, pudiendo aplicarse con ignorancia del autor.
sexual.
Por lo tanto no es delito de género.

7 Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).

8
Delitos preterintencionales son aquellos en que la acción desplegada por el sujeto activo causa un resultado punible que sobrepasa su intención, o en que las consecuencias de su
acción van más allá de su intención (Jiménez, 2013:1).
9
“ART. 372 bis. El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.”.

7
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TEXTO LEGAL VIGENTE TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN COMENTARIOS DE INVITADOS Y OBSERVACIONES
ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE AL PROYECTO
GÉNERO

5.- Cuando la víctima haya querido evitar la muerte Observaciones: La descripción permite imaginar múltiples
o agresión de otra mujer, ya sea interponiéndose hipótesis de homicidio en que el autor no consideró la
entre ella y el agresor, protegiéndola, pidiendo condición de mujer de quien se interpuso.
auxilio o de otra forma.
Por lo tanto no es delito de género.

6.- Cuando se haya realizado con motivo de la Observaciones:

orientación sexual, identidad de género o  Está cubierto por la agravante del art. 12 n° 21:
expresión de género de la víctima. considera sexo, orientación sexual, identidad de
género, apariencia personal.
 Consecuencia:
- Homicidio simple, agravado (circunst. 21ª).
- Nuevo femicidio agravado.

7.- Cuando ocurra en cualquier tipo de situación en Observaciones: La descripción permite múltiples hipótesis
la que se den circunstancias de subordinación por de homicidio en que el autor no consideró la condición de
las relaciones desiguales de poder entre el agresor mujer de la víctima: económica, crediticia, matrimonial,
y la víctima, o cualquier forma de discriminación. laboral, policial, fiscalización, etc.

La hipótesis de “o cualquier forma de discriminación” no

queda clara.

FEMICIDIO AGRAVADO

Artículo 390 quáter.- Son circunstancias CRISTÓBAL BONACIC10:

agravantes de responsabilidad penal para el delito Sugiere incluir “razón de su género” en la redacción del
de femicidio, las siguientes: femicidio agravado para que estas agravantes no
produzcan desigualdad.

FABIOLA GIRÃO11:
 Agravantes pueden vulnerar principio de igualdad, al
aplicar penas distintas a hechos que merecen el mismo
reproche.
 Agravantes no se fundan en relación de discriminación,
sometimiento o menoscabo de la dignidad de una
mujer.

10 Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).

11 Sesión celebrada el 10 de julio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjp (Octubre, 2019).

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GÉNERO
 Femicidio agravado genera concursos aparente de
leyes penales: casos en que un hecho delictivo podría
adecuarse en distintas figuras penales, pero en
realidad lo es en sólo una sola de ellas, vulnerando el
principio de non bis in ídem.

12
1. Que el autor tenga vínculo de parentesco en MARIA ELENA SANTIBAÑEZ :
línea recta o colateral por consanguinidad hasta el Esta es una ampliación del femicidio, y alcanza a
tercer grado con la víctima. bisabuelos, bisnietos, tíos y sobrinos.

Observaciones:
 No exige conocimiento de las relaciones que los ligan,
como parricidio y femicidio actuales.
 Parricidio y femicidio actuales no tienen tope de grado
respecto de ascendientes o descendientes.
 Femicidio actual: presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado.
 Nuevo femicidio agravado: presidio mayor en grado
máximo a perpetuo calificado, agravado. Efecto de la
agravante: no se puede aplicar la pena en su grado
inferior.

SANTIBÁÑEZ Y BONACIC13:
2. Que la mujer se encuentre en una situación de  Coinciden en que se produce discriminación en caso de
vulnerabilidad en razón de su edad, raza, condición mismas acciones contra hombre o niño de misma edad.
étnica, pertenencia a un pueblo originario,
 Ej.: muerte de mujer mayor de 60 años tendría pena de
migrante, refugiada, en desplazamiento forzado o
presidio mayor en grado máximo (15 años y 1 día a 20
en situación de discapacidad, o esté en situación
años) hasta presidio perpetuo calificado; pero la muerte
socio económica desfavorable. Se entenderán
de hombre en iguales circunstancias (homicidio
como vulnerables en razón de su edad las menores
simple), se sancionaría con presidio mayor en grado
y las adultas mayores.
medio (10 años y 1 día a 15 años).

12
Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).
13
Ibídem.

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3. Haber ejercido previamente uno o más actos de FABIOLA GIRÃO14:

violencia física, psicológica o sexual en contra de  Violación con homicidio actualmente tiene pena mayor:
la víctima, aunque no hubieren sido denunciados - Pena actual: presidio perpetuo a perpetuo calificado.
con anterioridad. - Pena propuesta:

- Si es femicidio del art. 390 bis: presidio mayor en

su grado máximo a presidio perpetuo calificado,
agravado: no se puede aplicar la pena en su grado
inferior.
- Si es femicidio de género del art. 390 ter: presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo,
agravado: no se puede aplicar pena en su grado
inferior.
 Prescindencia de sentencia judicial condenatoria previa
por amenazas, actos de acoso, violencia o lesiones del
autor contra la víctima, podría vulnerar garantía de non
bis in ídem y la existencia de un concurso aparente de
leyes penales.

Observaciones:
 Nueva conducta es más amplia, pero la pena tiene
límite inferior menor en ambos tipos de femicidio, y más
alta sólo en caso de femicidio del 390 bis.
 Poco definida la entidad de los actos previos.
 Poco clara la vulneración, siendo más un problema de
prueba.
 Indefinición de violencia.

4. Cuando se haya dado muerte a la víctima en CRISTÓBAL BONACIC15:

presencia de sus ascendientes o descendientes.
Desigualdad en comparación a:
 Muerte de hombre en mismas circunstancias.
 Qué pasa si los testigos son familiares del autor.
Artículo 390 quinquies.- Tratándose del delito de CRISTOBAL BONACIC16:
femicidio, el juez no podrá aplicar la atenuante de  Desigualdad con misma atenuante para la mujer,
responsabilidad penal prevista en la circunstancia además de ser sancionada solo por homicidio simple.
5ª del artículo 11.”.

14
Sesión celebrada el 10 de julio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjp (Octubre, 2019).
15
Sesión celebrada el 3 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjm (Octubre, 2019).
16
Ibídem.

10
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ESPECIAL DE LA MUJER Y LA IGUALDAD DE AL PROYECTO
GÉNERO
 Se exigiría mayor grado de autodeterminación al
hombre que a la mujer.

FABIOLA GIRÃO17:
No se debe impedir de modo genérico la aplicación de esta
atenuante, pues ello vulnera el principio de culpabilidad.

Observación:
Restricción de atenuante no tiene relación con delitos de
género ni con particularidades de la víctima.
Por lo tanto no es delito de género.
Fuente: Tabla de elaboración propia, en base e Informe de Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, en Boletín N° 11.970-34.

17 Sesión celebrada el 5 de junio de 2019. Disponible en: http://bcn.cl/2brjt (Octubre, 2019).

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Fuentes legislativas:
Código Penal chileno. Disponible en: http://bcn.cl/24nek (octubre, 2019).
Código Penal de la Nación Argentina. Disponible en: http://bcn.cl/2bs58 (Octubre, 2019).

Referencias:
Jiménez Sepúlveda, Pamela Andrea (2013), Delitos Preterintencionales. Disponible en:
http://bcn.cl/2bs5j (Octubre, 2019).
Proyecto de ley que modifica el Código Penal en materia de tipificación del femicidio y de otros delitos
contra las mujeres (conocido como Ley Gabriela, Boletín N° 11.970-33).
Segundo Trámite Constitucional, en Comisión especial encargada de conocer iniciativas y tramitar
proyectos de ley relacionados con la mujer y la igualdad de género del Senado, sesiones de 3, 5
y 17 de Junio de 2019; y 10 de julio de 2019. TV Senado. Comisión de Mujer e Igualdad de género.
Disponibles en: http://bcn.cl/2brjm, http://bcn.cl/2brjt, http://bcn.cl/2brjp (Octubre, 2019).

Nota aclaratoria
Asesoría Técnica Parlamentaria, está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones
Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se
pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre
Legislativo y Ejecutivo.

Creative Commons Atribución 3.0

(CC BY 3.0 CL)

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