Doctrina del Derecho Positivo

Según la doctrina el Derecho positivismo jurídico es una teoría

científica del derecho no puede presuponer en su conocimiento y
descripción del derecho positivo la existencia de una fuente trascendente
del derecho, más allá de toda posible experiencia humana, esto es, la
existencia de una voluntad divina cuyo sentido son las normas
prescriptivas de conducta humana. Puesto que solamente las normas
creadas por una autoridad trascendente, y por lo tanto absoluta, pueden
ser consideradas como absolutamente justas e inmutables, el positivismo
jurídico no puede aceptar como válida ninguna norma absolutamente
justa e inmutable. Sólo puede sostener la validez de normas creadas por
el arbitrio humano y que por lo tanto son mutables, esto es, normas que
pueden tener contenido diferente en tiempos y lugares diferentes, sea que
se trate de normas jurídicas o morales. Pero el principio de la justicia que
se refiere a la formación del derecho positivo, en tanto que exige un
derecho con un contenido de- terminado, es una norma de la moral
positiva, que al igual que el derecho positivo puede ser diferente en
tiempos y lugares diferentes. Así como el positivismo jurídico tiene que
distinguir entre derecho y moral, como dos órdenes sociales diferentes,
tiene que distinguir también entre derecho y justicia, y por ello sostener la
posibilidad de un derecho positivo justo, esto es, conforme a una moral
determinada, como también la de un derecho positivo injusto, esto es,
contrario a una moral positiva de- terminada. Por lo tanto, no puede hacer
dependiente la validez del derecho positivo de su relación con la justicia,
porque tal dependencia sólo puede existir si la justicia es un valor
absoluto, si se presupone la validez de una norma de justicia que excluye
la de toda otra norma contraria. Si se admite la posibilidad de muchas
normas de justicia distinta y posiblemente contradictoria entre sí, el valor
de justicia sólo puede ser relativo. Entonces todo orden jurídico positivo
tiene que entrar en contradicción con alguna de estas numerosas normas
de justicia y no podría haber un orden jurídico positivo que no pudiera ser
considerado como inválido, esto es, contrario a alguna de esas normas de
justicia. Por otro lado, todo orden jurídico positivo puede estar conforme
con alguna de las muchas normas de justicia que constituyen valores
meramente relativos, sin que tal conformidad pueda ser considerada
como fundamento de su validez. Una doctrina jurídica positivista, es decir,
realista, no sostiene, como debe ser subrayado, que no existe justicia,
sino que de hecho se presuponen muchas normas de justicia diferente y
posiblemente contradictorias entre sí. No niega que la formación de un
orden jurídico positivo puede estar, y como regla de hecho lo está,
determinada por la representación de alguna de las muchas posibles
normas de justicia y en especial, no niega que todo orden jurídico
positivo, es decir, los actos mediante los cuales son creadas sus normas
pueden ser valorados según una de esas normas de justicia y juzgados
como justos o injustos. Pero insiste en que esas escalas de valor sólo
tienen carácter relativo y que, por lo tanto, los actos mediante los cuales
ha sido creado un mismo orden jurídico positivo son justificados como
justos si se miden con una escala, pero condenados como injustos si se
miden con otra; que, sin embargo, un orden jurídico positivo es
independiente en su validez de las normas de justicia según las cuales se
valoran los actos creadores de sus normas. Porque una doctrina positiva
del derecho reconoce el fundamento de validez de un orden jurídico
positivo no en las múltiples normas de justicia, puesto que no puede dar
preferencia a ninguna de ellas, sino en la “norma fundamental” hipotética,
esto es: presupuesta en el pensamiento jurídico. De acuerdo con ella
debemos conducirnos y tratar a los hombres como corresponde a la
primera constitución histórica, eficacia en general, sin tener en cuenta si el
orden erigido con arreglo a esa constitución corresponde o no a alguna
norma de justicia. En tanto que la cuestión versa sobre la validez del
derecho positivo, no entra en consideración ninguna otra norma que esa
norma fundamental, en particular, ninguna norma de justicia.

La norma fundamental es la respuesta de una doctrina positivista

del derecho a la pregunta por el fundamento de validez de un orden
coercitivo positivo, esto es, creado por vía de legislación y costumbre, que
es eficaz en general. No es una respuesta categórica incondicional, sino
una respuesta hipotética, condicional. Ella dice: si un derecho positivo es
considerado válido, esto es, si se acepta que “debe ser” la conducta
prescripta por las normas de ese derecho, entonces se presupone la
norma que debe ser la conducta prescripta por la primera constitución
histórica de acuerdo a la cual es creado el orden jurídico positivo. Esta
norma, la norma fundamental, no es una norma positiva, “puesta” (ge-
setzt) por un acto de voluntad de una autoridad jurídica, sino una norma
“presupuesta” en el pensamiento jurídico. Su presuposición es condición
en el sentido de Kant: condición lógico trascendental bajo la cual un orden
jurídico positivo es considerado válido. La norma fundamental determina
solamente el “fundamento”, no así el “contenido” de validez del derecho
positivo. Este fundamento de validez es completamente in- dependiente
del contenido de validez. La norma fundamental deja la determinación del
contenido del derecho positivo al proceso de creación del derecho,
determinado por la constitución: la legislación y la costumbre. Por tanto, el
derecho positivo no puede jamás estar en contradicción con su norma
fundamental, mientras que la posibilidad de un conflicto entre el derecho
positivo y el derecho natural es esencial para la doctrina iusnaturalista.
Esto significa, empero, que la norma fundamental no representa ninguna
escala de valor o de “desvalor”, de justicia o de injusticia del derecho
positivo. Justamente por eso se considera insuficiente al positivismo y se
le contrapone la doctrina del derecho natural que aparenta proporcionar
esa escala como un criterio seguro de justicia o injusticia del derecho
positivo y dar una respuesta incondicional a la pregunta por el fundamento
de validez de un derecho positivo.

Historia del derecho positivo

El derecho positivo encuentra sus bases en el iuspositivismo el cual

se refiere a una corriente filosófica y jurídica que piensa que el derecho
que únicamente es válido es que el ser humano ha creado ya que éste es
el creador del Estado y es el que ha constituidos los poderes sobre los
cuales regirá la soberanía y la ley. Surge en el siglo XIX basado en dos
diferentes escuelas de la época, la Escuela Exégesis localizada en
Francia y la Escuela Dogmática que estaba situada en Alemania. En
cuanto a la parte social del derecho, la Escuela Social creada por
Raymond Saleilles en Francia, fue de donde se tomaron las bases y
del Movimiento de Derecho Libre, ambas durante el siglo XIX y XX.

El derecho positivo

Se llama derecho positivo, fundamentalmente, al corpus escrito

de las leyes, es decir, al conjunto de normas jurídicas establecidas por
un órgano legislativo y recopilado en una Constitución Nacional o
código de normas (no solo las leyes, sino todo tipo de norma jurídica).

El derecho positivo, a diferencia del natural (inherente al ser

humano) o al consuetudinario (establecido por la costumbre), obedece
así a un pacto social y jurídico establecido por
las comunidades mismas para su regulación y ejercicio de la paz, dado
que las leyes son escritas y aprobadas soberanamente.

Este tipo de leyes regulan la conducta ciudadana, la actuación de

los cuerpos del Estado y las libertades privadas, es decir, crean el
marco de convivencia, de justicia y de resolución de problemas
necesarios para la vida en sociedad. Estas leyes permanecen vigentes
hasta ser derogadas por un nuevo entramado jurídico o desechadas
por la decisión popular y soberana.

De allí que pueda hablarse de dos formas de derecho positivo: la

de aplicación vigente y la no vigente. La primera actúa conforme a lo
ya dicho, mientras que la segunda constituye la historia jurídica de una
nación o colectivo. A ella puede sumarse la historia jurídica de
la cultura a la que la comunidad pertenece.
 Características del derecho positivo

El derecho positivo está en constante cambio y actualización:

En primer término, el derecho positivo es un sistema de normas

coercibles, es decir, que pueden usarse para forzar a otros a actuar de
una manera determinada. La función primordial del Estado, visto así, es
velar por el cumplimiento de dichas normas, incluso mediante el
monopolio de la violencia (la represión, los cuerpos de ley, entre otras.).

Por otro lado, toda norma positiva ha de estar escrita, publicada,

difundida en la comunidad a la que rige, es decir, debe ser de
conocimiento público. Una ley no puede ser obedecida si nadie la conoce,
y para eso existen los soportes físicos en los que se imprime y hace
circular la normativa jurídica: constituciones, códigos de diversa índole,
normativas, entre otros.

Y por último, el derecho positivo no es definitivo: está

constantemente cambiando, remodelándose, actualizándose y
adaptándose a la realidad jurídica y social de las comunidades que
regulan. La historia del derecho positivo es también, de alguna manera, la
de las necesidades legales de la ciudadanía.

Ramas del derecho positivo

El derecho penal castiga las acciones que ponen en riesgo el

marco de convivencia social.
El derecho positivo se clasifica principalmente en dos categorías o
ramas: derecho público y derecho privado. Esta división data de los
tiempos de la Antigua Roma y se fundamenta en la distinción entre los
asuntos de la vida privada de las personas, y los asuntos de
la vida pública del Estado. Cada vertiente tiene sus propias ramas, que
detallamos a continuación:
  Ramas del derecho público:
 Derecho constitucional. Aquel que organiza los poderes públicos,
las atribuciones propias del Estado y su relación con la ciudadanía.
 Derecho administrativo. Aquel concerniente a
la administración de los bienes y recursos del Estado.
 Derecho penal. Aquel que regula el modo en que el Estado
reprimirá y castigará las acciones que pongan en riesgo el marco
de convivencia social contemplado en la Constitución y sus
distintos códigos.
 Derecho internacional público. Aquel que rige y regula las
relaciones entre los distintos Estados que existen en una región
geográfica determinada (que puede ser el mundo todo).
 Derecho eclesiástico. Aquel que rige la relación entre las
instituciones religiosas y el Estado.
 Ramas del derecho privado:
 Derecho civil. Aquel que regula las relaciones privadas entre las
personas, sus derechos, libertades, patrimonios y transmisión de
bienes hereditarios.
 Derecho mercantil. Aquel que rige las transacciones e
intercambios de bienes y servicios.
 Derecho laboral. Aquel que rige las relaciones de trabajo, es decir,
patrones y trabajadores.
 Derecho rural. Aquel que regula los asuntos del campo y la
producción de alimentos.
 Rama del derecho mixto:
 Derecho Industrial
 Derecho del Trabajo
 Derecho Agrario

Validez del Derecho Positivo

Las normas aisladas no tienen ningún sentido siempre se encuentran
formando parte de un sistema de legalidad especifico, por lo tanto una
norma jurídica si existe como tal solo si puede considerarse dentro de un
orden jurídico. Según Kelsen la validez normativa puede ser apreciada en
4 esferas "temporal, espacial, material y personal". Tales aspectos
constituyen según el mismo autor el ámbito de validez de las normas.

La crisis del positivismo jurídico

En cambio, una vez realizada la codificación, con su reducción de

todo derecho a la ley estatal, con su ideal de "certeza" del derecho y de
separación de poderes con un juez concebido como "la boca muerta que
pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), los juristas comenzaron a
considerar que el fundamento de la validez de las normas es
precisamente el hecho de emanar de la voluntad del legislador, i.e. que
estén recogidas en el código.

Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existencia

de un "derecho natural", lo hacen en la práctica superflua.

La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de pensar,

corrientemente denominado "positivismo legalista", que

a) Reduce todo el derecho a la ley;

b) asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal (matemático)
1) completo sin lagunas
c) coherente sin antinomias y
d) claro sin oscuridades;
e) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos
las reglas positivas para obtener la sentencia método de la
subsunción); y
f) donde el jurista dogmático ("la doctrina") se ha de limitar a
proporcionar los "conceptos" jurídicos fundamentales inducidos del
sistema creado por el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro,
habría que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la voluntad
 histórica del legislador. Junto al legalismo de la Escuela de la
Exégesis, y por la misma época e incluso antes, se plantea una
forma de "positivismo jurídico" que tiene por objeto obtener la
obediencia absoluta de los ciudadanos y de los jueces al legislador,
bajo el pretexto de que la opinión subjetiva sobre su justicia o
injusticia se ha de someter al criterio objetivo y determinable
establecido en la ley. En síntesis, la incapacidad para determinar
con certeza una solución basada en criterios de justicia, y la
necesidad de conseguir esa certeza para una pacífica convivencia,
obligan a tener como "derecho" lo establecido en la ley. "La ley es
la ley".
Principios
 Principio de buena fe el cual le exige al individuo mantener una
buena conducta y honestidad con las partes que tienen interés en
determinado acto o proceso. Actuando con honradez, lealtad y
veracidad el individuo estará actuando conforma
al ordenamiento jurídico.
 Principio Pacta sunt servanda contemplado en la Convención de
Viena y que explica que todo tratado que entra a regir obliga a las
partes y que debe de ser cumplido por ellas de buena fe.
 Principio Post-factum y la solidaridad ante-factum, que se refiere a
la unión de los intereses que puedan existir entre países y
su cohesión social.
 Principio de Ayuda Humanitaria que es un tipo de solidaridad
destinada principalmente a países o lugares de escasos recursos o
que han sido víctimas de una crisis humanitaria sea por guerras o
catástrofes naturales.
 Principio de intervención y no intervención. Cuando hablamos de
intervención nos referimos al Derecho de los países o estados para
intervenir en asuntos internos internacionales con otros Estados.
La no intervención es el contrario, le indica a un país que no debe
de intervenir en asuntos propios de un determinado país.
 Fuentes formales del Derecho Positivo

Las fuentes formales del Derecho Positivo pueden distinguirse: las

fuentes directas (que muchos llaman simplemente fuentes formales), y las
fuentes indirectas o auxiliares (que algunos incluyen en la categoría de
fuentes materiales).

Por fuentes formales indirectas o auxiliares entendemos las fuentes

que sin crear normas jurídicas, sirven para precisar el contenido de la
misma.

La teoría de las fuentes formales del Derecho Positivo presenta

grandes divergencias entre los autores. Ello se explica fácilmente:

1º) porque muchas veces no se precisan cuáles son las fuentes del
Derecho que se estudia (del Derecho Objetivo, del derecho subjetivo o de
la Ciencia del Derecho; del Derecho Positivo o Natural; remotas,
intermedias o próximas; materiales, históricas o formales; directas o
indirectas);

2º) porque a veces se confunden las cuestiones de cuáles deberían

ser dichas fuentes;

3º) porque las fuentes formales del Derecho Positivo varían en el

espacio y el tiempo según el ordenamiento jurídico de que se trate; y

4º) porque aun dentro de un mismo ordenamiento jurídico pueden

variar las fuentes formales de una rama a otra.

Bibliografía
 https://www.euston96.com/derecho-positivo/
 https://concepto.de/derecho-positivo/
 http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/1
2/la-doctrina-del-derecho-natural-y-el-positivismo-juridico.pdf
 https://www.monografias.com/trabajos98/derecho-
positivo/derecho-positivo.shtml
 Notas de Introducción al Derecho. Ediciones Nuevo Mundo Siglo
XXI. Profesor de Introducción al Derecho Y Derecho Civil en la
Universidad Central de Venezuela, Manuel Simón Egaña primera
Edición 2000
 Derecho Civil I Personas Edición 2011 24° José Luis Aguilar
Gorrondona