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Introducción al Derecho
Eugenio del Busto
Índice de contenidos
Introducción
Unidad
Unidad
Unidad
Versión digital de la Unidad
Carpeta de trabajo Unidad
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2
Del Busto, Eugenio

Introducción al derecho. - 1a ed. - Bernal : Universidad Virtual de
Quilmes, 2014.
E-Book.
ISBN 978-987-3706-18-9
1. Derecho Administrativo. I. Título

CDD 342
Procesamiento didáctico: Bruno De Angelis, Ana Elbert y Stella

Maris Cao
Diseño original de maqueta: Hernán Morfese, Marcelo Aceituno
y Juan Ignacio Siwak
Diagramación: Juan Ignacio Siwak
Primera edición: septiembre de 2014
ISBN: 978-987-3706-18-9
© Universidad Virtual de Quilmes, 2014

Roque Sáenz Peña 352, (B1876BXD) Bernal, Buenos Aires
Teléfono: (5411) 4365 7100 http://www.virtual.unq.edu.ar
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Quilmes se reserva la facultad de disponer de esta obra, publicarla,
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quier sistema de almacenamiento de información. Por consiguiente,
nadie tiene facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso
escrito del editor.
Queda hecho el depósito que establece la ley 11723

3
Íconos
LL
Leer con atención. Son afirmaciones, conceptos o definiciones destacadas
y sustanciales que aportan claves para la comprensión del tema que se
desarrolla.
PP
Para reflexionar. Propone un diálogo con el material a través de preguntas,
planteamiento de problemas, confrontaciones del tema con la realidad,
ejemplos o cuestionamientos que alienten la autorreflexión.
Texto aparte. Contiene citas de autor, pasajes que contextualicen el desa-

rrollo temático, estudio de casos, notas periodísticas, comentarios para for-
mular aclaraciones o profundizaciones.
Pastilla. Incorpora informaciones breves, complementarias o aclaratorias de

N algún término o frase del texto principal. El subrayado indica los términos a
propósito de los cuales se incluye esa información asociada en el margen.
CC
Cita. Se diferencia de la palabra del autor de la Carpeta a través de la inser-
ción de comillas, para indicar claramente que se trata de otra voz que ingre-
sa al texto.
Ejemplo. Se utiliza para ilustrar una definición o una afirmación del texto
principal, con el objetivo de que se puedan fijar mejor los conceptos.
AA
Para ampliar. Extiende la explicación a distintos casos o textos como podrían
ser los periodísticos o de otras fuentes.
KK
Actividades. Son ejercicios, investigaciones, encuestas, elaboración de cua-
dros, gráficos, resolución de guías de estudio, etcétera.
SS
Audio. Fragmentos de discursos, entrevistas, registro oral del profesor expli-
cando algún tema, etcétera.
EE
Audiovisual. Videos, documentales, conferencias, fragmentos de películas,
entrevistas, grabaciones, etcétera.
II
Imagen. Gráficos, esquemas, cuadros, figuras, dibujos, fotografías, etcétera.
WW
Recurso web. Links a sitios o páginas web que resulten una referencia den-
tro del campo disciplinario.
OO
Lectura obligatoria. Textos completos, capítulos de libros, artículos y papers
que se encuentran digitalizados en el aula virtual.
RR
Lectura recomendada. Bibliografía que no se considera obligatoria y a la que
se puede recurrir para ampliar o profundizar algún tema.
Código. Incorpora al material un determinado lenguaje de programación.

Línea de tiempo. Se utiliza para comprender visualmente una sucesión cro-
nológica de hechos.
4
5
Índice
El autor.................................................................................................. 9
Introducción.......................................................................................... 11
Problemática del campo........................................................................ 11
Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno virtual.......................... 12
Mapa conceptual.................................................................................. 13
Objetivos del curso................................................................................ 15
1. El Estado y el derecho...................................................................... 17
Objetivos ............................................................................................. 17
1.1. El Estado ...................................................................................... 17
1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado ................... 21
1.1.2. Elementos del Estado........................................................... 24
1.1.3. Formas de Estado y de gobierno............................................ 26
1.2. El derecho..................................................................................... 30
1.2.1. Normas morales y jurídicas................................................... 32
1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo.................................. 35
1.2.3. Derecho público y privado. Ramas del derecho....................... 36
1.2.4. Derecho interno e internacional............................................. 39
1.2.5. Fuentes del derecho............................................................. 40
1.2.6. Sistemas jurídicos................................................................ 52
1.2.7. Jurisdicción y competencia.................................................... 56
Referencias bibliográficas...................................................................... 59
2. La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico.............. 61

Objetivos.............................................................................................. 61
2.1. La Constitución ............................................................................. 61
2.1.1. Origen y evolución del constitucionalismo.............................. 64
2.1.2. Clasificación........................................................................ 68
2.1.3. Supremacía constitucional y jerarquía normativa..................... 71
2.1.4. El poder constituyente.......................................................... 75
2.2. La Constitución de 1853................................................................ 76
2.3. La reforma de la Constitución......................................................... 80
2.3.1. Reforma constitucional de 1860........................................... 80
2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la República
Argentina....................................................................................... 92
2.4. Control de constitucionalidad........................................................ 100
2.5. Estructura y contenido de la Constitución Nacional......................... 102
2.5.1. El Preámbulo de la Constitución.......................................... 103
2.5.2. Parte Dogmática: declaraciones, derechos y garantías.......... 104
2.5.3. Parte Orgánica: división de poderes..................................... 106
2.6. Constitución Nacional y Derechos Humanos................................... 110
Referencias bibliográficas.................................................................... 115
6
3. Las relaciones jurídicas.................................................................. 117

Objetivos ........................................................................................... 117
3.1. La relación jurídica....................................................................... 117
3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurídicas ....................... 119
3.2.1. Persona de existencia visible.............................................. 119
3.2.2. Persona de existencia ideal................................................ 132
3.3. Los bienes y las cosas como objeto de las relaciones jurídicas ...... 141
3.3.1. Clasificación ..................................................................... 142
3.4. Hechos y actos jurídicos .............................................................. 145
3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios............................... 146
3.4.2. Actos humanos lícitos e ilícitos........................................... 147
3.4.3. Actos jurídicos................................................................... 147
4. Obligaciones, contratos y derechos reales....................................... 157

Objetivos ........................................................................................... 157
4.1. Obligaciones................................................................................ 157
4.1.1. Elementos......................................................................... 158
4.1.2. Fuentes............................................................................. 159
4.1.3. Clasificación...................................................................... 160
4.1.4. Efectos ............................................................................. 164
4.1.5. Modos de transmisión........................................................ 165
4.1.6. Extinción .......................................................................... 166
4.1.7. Responsabilidad civil ........................................................ 168
4.2. Contratos.................................................................................... 170
4.2.1. Elementos......................................................................... 171
4.2.2. Clasificación...................................................................... 171
4.2.3. Formación......................................................................... 173
4.2.4. Modos de extinción............................................................ 174
4.3. Derechos reales .......................................................................... 174
4.3.1. Elementos......................................................................... 176
4.3.2. Enumeración...................................................................... 176
4.3.3. Clasificación...................................................................... 180
5. Derecho administrativo................................................................... 185

Objetivos ........................................................................................... 185
5.1. Función administrativa ................................................................. 185
5.1.1. Funciones del Estado......................................................... 185
5.1.2. Criterios para distinguir la función administrativa.................. 187
5.1.3. Hechos de la administración, actos administrativos
y contratos administrativos........................................................... 189
5.2. El derecho administrativo ............................................................. 191
5.2.1. Principios del derecho administrativo................................... 193
5.2.2. El carácter local del derecho administrativo.......................... 195
5.3. Contratos administrativos............................................................. 196
5.3.1. Definición y características................................................. 196
5.3.2. Principios generales .......................................................... 198
5.3.3. Clasificación de los contratos administrativos...................... 199
5.4. Servicio público............................................................................ 201
5.4.1. Caracteres del servicio público............................................ 201
Introducción al Derecho Eugenio del Busto

7
5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República

Argentina..................................................................................... 202
5.4.3. Los Entes Reguladores de servicios públicos....................... 203
5.5. Responsabilidad del Estado.......................................................... 204
5.5.1. Recepción de la responsabilidad del Estado a través de
la jurisprudencia.......................................................................... 205
5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado.................................. 208

8
9
El autor
Eugenio del Busto

Es egresado de la carrera de Abogacía de la Universidad de Buenos Aires y
licenciado en Turismo de la Universidad del Salvador. Máster en Dirección y
gestión turística de la Universidad de Alicante (España) y en Derecho público
del Estado Autonómico de la Universidad Rey Juan Carlos (España). Doctorando
en el Programa de Derecho autonómico y local por la Universidad Rey Juan
Carlos.
Es profesor adjunto de la Universidad Nacional de Quilmes, donde dicta las
materias Introducción al Derecho y Política y legislación turística y hotelera.
También se ha desempeñado como docente de posgrado en la Universidad
de Quilmes, en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional
de General San Martín.
Ha integrado y dirigido equipos de investigación en el campo del derecho
y el turismo, en el que ha sido ponente en congresos nacionales e internacio-
nales y ha participado en publicaciones y artículos en revistas especializadas.
Orientado a la temática del derecho del turismo, ha desarrollado su acti-
vidad como consultor en proyectos para organismos públicos de turismo, del
Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo.

10

11
Introducción
En la Tecnicatura Universitaria en Ciencias Empresariales, las Licenciaturas en

Turismo y Hotelería, en Administración y en Comercio Internacional, así como
en la carrera de Contador Público Nacional, la aportación al conocimiento del
futuro profesional que brinda el dictado de la materia Introducción al Derecho
resulta sustantiva, ya que constituye una exigencia básica para una sólida
formación general y disciplinaria que le permitirá desenvolverse con idoneidad
en los exigentes ámbitos laborales actuales.
El derecho forma parte de la vida diaria y es esencial para el desarrollo de
toda sociedad; no obstante ello, puede advertirse —en mayor o menor medi-
da— una actitud reactiva hacia él. Tal circunstancia puede deberse al grado
de tecnicismo que en la actualidad poseen las normas que lo conforman y su
proliferación, lo que ha generado que se lo aprecie como un campo de incum-
bencia exclusiva para especialistas.
La carpeta de trabajo procura modificar esta percepción y para ello aborda
la problemática del derecho desde diferentes perspectivas, con la intención de
proveer a los alumnos de los conocimientos conceptuales básicos y de apli-
cación necesaria en su actividad profesional.
Esta Introducción al Derecho parte de la premisa de que todo ser huma-
no que participa de la vida social se encuentra inmerso en un mundo regido
por normas, entre las que se encuentran las jurídicas y, por tanto, cuenta
con una primera aproximación a lo jurídico. Este es el punto de partida de la
materia, en la que se efectúa un acercamiento al derecho, identificando sus
características, estudiando los conceptos e institutos que lo definen, anali-
zando sus diferentes problemáticas y reflexionando sobre su finalidad. A par-
tir de la distinción entre el derecho público y privado, se realiza un aborda-
je de la Constitución Nacional, con la finalidad de apreciar su trascendencia
como fundamento del ordenamiento jurídico argentino. Luego se reflexiona
sobre el derecho privado, revisando los aspectos sustantivos que conforman
el derecho civil. Finalmente, se analiza la función administrativa del Estado y
las consecuencias jurídicas que emanan de ella, a partir del estudio del dere-
cho administrativo.
Los temas cuentan con un desarrollo teórico que ayuda a su compren-
sión por parte de estudiantes que no han elegido las ciencias jurídicas como
objeto de su formación profesional. La explicación se encuentra acompaña-
da de ejemplos, links de Internet y videos, que favorecen un acercamiento a
la materia y facilitan la formación de un criterio jurídico en los alumnos, así
como de actividades que permiten la aplicación práctica de los conceptos
desarrollados.
Problemática del campo

La sociedad en que vivimos sufre constantes cambios, tal como lo ha reflejado
el gran músico Peter Gabriel al sentenciar: lo único constante de lo que estoy
seguro es este acelerado ritmo de cambio.
El derecho no es ajeno a las vertiginosas transformaciones que se produ-
cen en nuestro tiempo, pese a que no siempre se ajusta rápidamente a las

12
nuevas realidades, en parte debido a la rigidez de un sistema que se basa

esencialmente en las normas escritas.
La trascendencia de los cambios en el derecho no es menor y baste el
ejemplo del momento en el que se elabora esta carpeta de trabajo, en el que
se está revisando en su totalidad el Código Civil de la Nación y su unificación
con el Código de Comercio, dos normas que nos acompañan desde los inicios
de la organización del Estado argentino.
De ahí que se enfrente la problemática de presentar una materia que se
encuentra en permanente evolución y que, en algunos casos —en particular
cuando se hace referencia a lo normativo— presenta una necesidad de actua-
lización permanente. A ello hay que sumar la labor transformadora de la juris-
prudencia, en particular a partir de la interpretación que de las normas hace
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Todo esto conforma un entramado
jurídico sumamente complejo de aprehender.
Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno

virtual
En las sociedades contemporáneas el uso de las tecnologías de la informa-
ción y la comunicación (TIC) es cada vez más habitual y se ha incorporado a
la mayoría de las actividades diarias. Puede sostenerse que no existe ámbito
ajeno a su influencia y que cada vez resulta más difícil prescindir de su empleo.
La enseñanza no escapa a esta realidad; se trata de uno de los ámbitos
en los que el uso de las TIC ha alcanzado un importante desarrollo, favore-
ciendo la innovación en los procesos educativos y acercando el conocimiento
a un número creciente de estudiantes que, por razones de distancia, no pue-
den acceder a este a través de las formas educativas tradicionales. Es así
que la integración de los entornos virtuales a la formación de los profesiona-
les del sigo XXI no es ya solo una alternativa, sino que se ha convertido en
un imperativo.
La formación jurídica, mediante el empleo de las TIC, es una respuesta
clara a los signos de los tiempos, permite una interactividad nunca antes
lograda en la educación a distancia y resulta un elemento invalorable a la
hora de obtener fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales, que hasta
no mucho tiempo atrás resultaban de exclusivo conocimiento de unos pocos
especialistas.

13
Mapa conceptual

14

15
Objetivos del curso
El objetivo general de la asignatura Introducción al Derecho consiste en formar

profesionales responsables con un profundo y acabado conocimiento de las
instituciones de derecho público y de derecho privado existentes, sumado al
aprendizaje de la metodología necesaria para poder incorporar las sucesivas
modificaciones y la aplicación práctica de tales saberes.
Al finalizar el curso, el estudiante deberá estar en condiciones de:
•• Entender al derecho como un orden complejo, inherente a la naturaleza

humana, que, en conjunción con otros muy distintos pero interrelaciona-
dos, contribuye a ordenar los comportamientos y a construir la sociedad.
•• Apreciar las características distintivas del ordenamiento jurídico argentino.
•• Dominar los conceptos jurídicos básicos tanto del derecho público como
privado.
•• Comprender el sentido profundo de algunos institutos del ordenamiento
jurídico.
•• Contar con herramientas que le permitan una mejor integración a equipos
de trabajo interdisciplinarios.

16

17
El Estado y el derecho
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estará en condiciones de:
•• Distinguir los elementos que caracterizan a la nación y al Estado.

•• Comprender el concepto de derecho como ordenador de la vida social.
•• Conocer las diferentes fuentes del derecho y la importancia en su
conformación. José Ortega y Gasset (1883 - 1955).
•• Incorporar los conocimientos que le permitan desenvolverse de manera Filósofo y ensayista español. Para
este pensador, de gran influencia
eficaz ante problemáticas jurídicas. tanto en la filosofía como en la lite-
ratura del siglo XX, son las circuns-
tancias de vida de cada ser humano
las que determinan sus concepcio-
1.1. El Estado nes acerca del mundo. Es autor
de diferentes obras, entre las que
El ser humano necesita participar, para alcanzar su desarrollo, de un marco de se destacan: las Meditaciones del
interrelaciones estables con otros individuos de su especie; es decir, necesita Quijote y La rebelión de las masas.
convivir, y es precisamente esta circunstancia la que lo lleva a conformar la
sociedad. El filósofo español Ortega y Gasset se refiere a ello de esta manera:
Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.).

Filósofo y científico griego. Discípulo
CC
[…] Ahora bien: convivencia y sociedad son términos equipolentes. Sociedad
de Platón y fundador, en Atenas,
es lo que se produce automáticamente por el simple hecho de la convivencia.
de la escuela filosófica El Liceo.
De suyo e ineluctablemente, segrega ésta costumbres, usos, lengua, derecho, Consideraba a la política como rea-
poder público. Uno de los más graves errores del pensamiento ‘moderno’, cu- lización del bien, ubicándola como
yas salpicaduras aún padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asocia- la ciencia soberana cuyo fin es el
verdadero bien supremo del hombre.
ción, que es aproximadamente lo contrario de aquella. Una sociedad no se
Para este pensador, los hombres por
constituye por acuerdo de las voluntades. Al revés: todo acuerdo de volunta- naturaleza se ven arrastrados a la
des presupone la existencia de una sociedad, de gentes que conviven, y el asociación política y la ciudad es
acuerdo no puede consistir sino en precisar una u otra forma de esa conviven- la comunidad más perfecta. Autor
de diferentes obras, entre las que
cia, de esa sociedad preexistente. (Ortega y Gasset, 1998: 101) se destacan: la Política, la Ética
Nicomaquea y la Metafísica.
Ya desde la antigüedad Aristóteles propició esta perspectiva del hombre como
zoon politikon (que puede traducirse como “animal social”). Para este pensa-
dor, quien vive fuera de la sociedad es, o bien un ser superior, o bien un ser
inferior. Así lo expresa en una de sus obras más reconocidas, la Política:
CC
La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que po-
see, para decirlo de una vez, la conclusión de la autosuficiencia total, y que tie-
ne su origen en la urgencia del vivir, pero subsiste para el vivir bien. Así que to-
da ciudad existe por naturaleza, del mismo modo que las comunidades

18
originarias. Ella es la finalidad de aquellas y la naturaleza es finalidad. Lo que

cada ser es, después de cumplirse el desarrollo, eso decimos que es su natu-
raleza, así de un hombre, de un caballo o de una casa. Además, la causa final
y la perfección es lo mejor. Y la autosuficiencia es la perfección, y óptima.
La palabra “nación” proviene del Por lo tanto, está claro que la ciudad es una de las cosas naturales y que el
latín natio-onis y presenta diver- hombre es, por naturaleza, un animal cívico. Y el enemigo de la sociedad ciuda-
sos significados: “conjunto de dana es, por naturaleza, y no por casualidad, o bien un ser inferior, o más que
habitantes de un país regido por
un hombre. (Aristóteles, 2003: 47)
el mismo gobierno”, “territorio de
ese país”, “conjunto de personas
de un mismo origen y que gene-
ralmente hablan un mismo idio- Esa participación en la sociedad es la piedra angular en la que se fundamen-
ma y tienen una tradición común”.
(DRAE, 2001:1562)
tan una serie de interrelaciones y lazos (culturales, religiosos y psicológicos)
que, cuando convergen, llevan a la conformación de la comunidad de hombres
que denominamos “nación”.
A pesar de que los conceptos de “nación” y “Estado” se utilizan coloquial-
mente como sinónimos, para el derecho político presentan características sufi-
cientemente diferenciadoras entre sí.
El reconocido jurista argentino Fayt define a la nación como:
Carlos Santiago Fayt (1918).
Jurista y docente universitario
argentino. Ministro de la Corte
CC
Suprema de Justicia de la Nación […] una comunidad, determinada objetivamente por el nacimiento o su asimi-
desde 1983. Autor de diferentes lación y subjetivamente por nexos sociológicos, como el lenguaje, la religión,
obras relativas al derecho y la
los usos, costumbres y hábitos de vida, y psicológicos como la voluntad de
política, entre las que se desta-
can: Derecho Político y Teoría de pertenencia y conciencia de poseer un origen, un destino común, que se re-
la política. suelven en determinadas formas de vida en común, cooperación y solidaridad.
No predominan en ella los factores naturales, sino los culturales. Adicionando
el factor natural del nacimiento a los restantes factores socioculturales, com-
prendemos la realidad de la comunidad nacional en cuanto formación social.
(Fayt, 2003:47)
Puede apreciarse que el concepto de nación es de carácter sociológico y

constituye un vínculo que une a las personas que la conforman por razones
diversas (origen común, lengua, religión, costumbres, etc.), tornándose impre-
ciso su contenido.
En cuanto a la palabra Estado, se ha señalado:
La palabra “Estado”, conforme el
diccionario de la Real Academia
CC
Española, proviene del latín status El primer autor que empleó la palabra Estado en su acepción actual fue
y presenta diferentes significados; Nicolás Maquiavelo (1469-1527), al comenzar su célebre obra El Príncipe con
entre ellos: “conjunto de los órga-
estas palabras: ‘Todos los Estados, todos los dominios que han tenido imperio
nos de gobierno de un país sobe-
rano”. (DRAE, 2001:989) sobre los hombres, han sido repúblicas o principados’ (es decir, monarquías).
Hasta entonces y desde la antigua Roma, el Estado era llamado República (del
latín res publica, cosa pública). Por su parte, en la antigua Grecia, el Estado era
llamado polis (la famosa ciudad-estado de aquella época). (Torré, 2003:549)
Según lo entiende Fayt, se puede señalar que:

19
CC
El Estado se nos presenta como una comunidad políticamente organizada en
un ámbito territorial determinado. En su significado moderno, es una unidad
política, con instituciones objetivas diferenciadas que declaran y sostienen el
derecho y aseguran el orden mediante el monopolio de la obligatoriedad incon-
dicionada. Una entidad soberana y abstracta, a quien se confía la titularidad
del Poder. Lo específico de la realidad estatal está constituido por las relacio-
nes políticas. De ellas provienen el mando y la obediencia, la cooperación y
disyunción, la distinción entre gobernantes y gobernados y las formas efectivas
de dominación, como cristalización y síntesis de la actividad humana orientada
a la organización y ordenamiento de la vida social. (Fayt, 2003:129).
Como resultado de lo que antecede, puede percibirse con meridiana claridad

la diferencia entre ambos conceptos: la nación es un conjunto de personas
cohesionadas por razones socioculturales, en tanto que el Estado constituye
una comunidad organizada políticamente, que posee un territorio e institucio-
nes que ejercen el poder en orden al cumplimiento de sus fines.
Si bien los conceptos de nación y Estado, como puede apreciarse, difieren
entre sí, se advierten relaciones entre ambos que pueden entenderse en forma
espacial o temporal. Así lo explica Casanova Ferro (2004:15):
CC
Una nación podría estar repartida entre varios Estados (tal el caso de los ale-
manes en el siglo pasado), o que varias naciones coexistan en un mismo
Estado (caso del imperio austrohúngaro). En un sentido temporal, la nación y
el Estado podrían surgir al mismo tiempo (tal el caso de Inglaterra), o la nación
puede preceder al Estado (el caso de Israel), o bien el Estado preceder a la na-
ción (sin duda, el caso de la Argentina).
Aunque en algunos casos la nación precede históricamente al Estado, esto no

constituye una regla, como lo muestran los ejemplos expuestos y lo explica
Bidart Campos, quien señala que el devenir de una nación no la convierte en
Estado: Germán Bidart Campos (1927-
2004). Jurista argentino. Dedicó
su vida académica al estudio
del derecho constitucional, al
CC
[…] Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuentra entre
que ha legado su impronta en
las formas de “sociabilidad espontánea”. La nación no puede organizarse, no nuestro país. Fue docente, inves-
puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en Estado. tigador, académico, asesor de la
La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona mo- Convención Nacional Reformadora
Constituyente de 1994. Entre
ral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. […] no solo afirmamos que nación y
sus obras, pueden mencio-
Estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene Estado. narse el Tratado Elemental de
(Bidart Campos, 2001:408) Derecho Constitucional Argentino
y el Manual de la Constitución
reformada.
Si bien la postura de Bidart Campos intenta deslindar ambas nociones, de

manera tal de clarificar su contenido, lo cierto es que a partir del siglo XIX y
especialmente en el siglo XX y en la época presente, se advierten procesos
destinados a la conformación de diferentes Estados, a partir del desmembra-
miento, en muchos casos, de otros preexistentes, basados fundamentalmente
en el concepto cohesivo de nación.

20
En el siglo XIX y de la mano de un autor italiano —Manzini— surgió el llamado princi-

pio de las nacionalidades, que prendió con gran fuerza en países como Italia y Alemania,
en los que había un fuerte sentimiento de nacionalidad única, pero que estaban divididos
en varios Estados de pequeño tamaño. El principio de las nacionalidades, a partir de este
contexto, estableció que todo grupo nacional tendría derecho a transformarse en Estado.
Se da la circunstancia de que la mayor parte de estos pequeños estados tenían regímenes
de corte casi absolutista, por lo que tanto la unificación italiana como, en menor medi-
da, la alemana, se contemplaban como procesos de modernización política que permi-
tían no solamente hacer coincidir la nación con el Estado, sino también el tránsito hacia
un Estado liberal.
Por otro lado, tras la Primera Guerra Mundial se produjo el derrumbamiento del
Imperio austrohúngaro, que era un gran Estado (ya no absoluto, pero sí de corte muy
autoritario) que agrupaba en su seno varias naciones y cuyo proceso de desmembración, a
pesar de ser lo contrario que los de unificación, también dio igualmente lugar a la creación
de Estados nacionales de corte más liberal que el macroestado anterior. Fue precisamente
el Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, y distintos acuerdos
complementarios los que hicieron aflorar en Europa muchos Estados nacionales antes
inexistentes: Austria, Hungría, Checoslovaquia, Polonia, los diversos de los Balcanes, los
Estados Bálticos (Estonia, Letonia y Lituania), Finlandia, etc. Por estas razones, podemos
concluir que el principio de las nacionalidades se manejó y aplicó como un concepto
progresista.
En este mismo sentido, se produjo el proceso de descolonización acaecido después
de la Segunda Guerra Mundial y que transformó en Estados, de acuerdo con lo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas, a los territorios del denominado Tercer Mundo que
habían sido administrados por las llamadas potencias coloniales.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que frente al principio de las nacionalida-
des, que contempla primero la existencia de una nación y como consecuencia de ello la
creación de un Estado propio, el proceso se ha dado también al contrario en la historia:
la creación “artificial” de un Estado cuya población carecía de un sentimiento nacional
previo ha dado lugar —conforme a la teoría francesa o dinámica— a la aparición de
nuevas naciones. Ello ha ocurrido singularmente en los procesos de independencia de
Sudamérica y, sobre todo, Norteamérica, siendo muy interesante el caso de los Estados
Unidos en el que varios Estados diferentes (13 en el momento de la independencia y 52
en la actualidad) sin previo sentido nacional común constituyen un Estado federal, cuyo
desenvolvimiento histórico ha dado lugar a un solo y único sentimiento nacional.
En la actualidad, tanto la ciencia política como la teoría del Estado han terminado por
concluir que el principio de las nacionalidades ya no resulta ser aquel principio progresista
que permitía alcanzar mayores cotas de libertad, tal como resulta del paso de Estados
autoritarios a Estados liberales o, al menos teóricamente, del proceso de descolonización,
sino todo lo contrario. En efecto, la descolonización ha creado muchos Estados “nacio-
nales” que no son tales, sino que constituyen amalgamas imposibles de etnias y tribus
diferentes con los problemas de guerras civiles y matanzas (Sudán, Liberia, Ruanda, el
Congo, etc.) que copan los noticiarios cada día. Igualmente, la aplicación del principio
de las nacionalidades ha producido también graves problemas de desplazamientos de
poblaciones o, más lamentablemente, de limpiezas étnicas, eufemismo utilizado para
enmascarar auténticos genocidios de minorías distintas del grupo que se considera nación
y ocupantes del mismo territorio. Por esta razón el derecho constitucional —y también el
internacional— imponen la exigencia, no siempre atendida, del respeto de las minorías
no integradas en un grupo nacional.
Además, desde los años sesenta del pasado siglo el mundo viene asistiendo a un fenó-
meno contradictorio: de un lado, se han iniciado procesos muy importantes de creación
de entes supraestatales, del que la Unión Europea es un buen ejemplo; de otro, Estados
nacionales con siglos de antigüedad (Francia, España, Reino Unido de la Gran Bretaña) y

21
que realizaron su unificación cientos de años antes que Italia y Alemania se ven afectados
por intentos desmembradores de distinto alcance (Escocia, Córcega, País Vasco, Cataluña,
etc.), con base, y mayor o menor fundamento según los casos, en la teoría alemana o estática
que es generadora de múltiples problemas por el carácter excluyente que conlleva. Desde
esta perspectiva, el principio de las nacionalidades ha pasado a ser considerado como un
principio reaccionario y ha dejado de legitimar jurídicamente determinadas aspiraciones
nacionalistas. (García Ruiz, 2007:55-57)
PARA REFLEXIONAR
¿Es admisible que toda nación se independice y cree un nuevo Esta-
PP do, aunque esto afecte la unidad de otro ya existente?
LECTURA OBLIGATORIA
Fayt, C. (2003), Derecho político, 11ª edición actualizada, La Ley,
OO Buenos Aires, pp. 129-137.
1.
KK Identifique los artículos de la Constitución Nacional en los que se

empleen los vocablos “nación” y “Estado” e indique en qué casos debe-
ría sustituirse un término por otro.
1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado

El proceso de organización del poder político en el Estado es complejo y ha
deparado a quienes se han ocupado de su estudio un importante esfuerzo
para su conceptualización.
Ya desde la antigüedad en las civilizaciones mesopotámicas, egipcia, de
Medio y Lejano Oriente, en la ciudad-estado (la polis griega) y en el propio
Imperio romano, se observan diferentes modelos embrionarios que por sus
características podrían ser identificados como Estados, aunque solo revisten
la condición de formas preestatales.
No es sino hasta la desaparición del sistema feudal, que primó en Europa
como forma de organización política durante toda la Edad Media, que estamos
en presencia de lo que se ha dado en llamar Estado moderno. Este presenta
características específicas y constituye “un tipo organizativo que se ha revela-
do como extraordinariamente útil para garantizar a la humanidad unas ciertas
cuotas de seguridad y bienestar”. (García Ruiz, 2007:21)

22
Esta ha sido materia de investigación afrontada por numerosos expertos de diversas cien-
cias, ya que, a la hora de estudiar las distintas sociedades habidas a lo largo de la historia
los científicos han considerado frecuentemente importante atender a su forma de gobier-
no, a su organización política, que en ocasiones era ya en la antigüedad muy completa y
compleja, como sucedió en el Imperio Romano. Sin embargo la doctrina mayoritaria de la
Teoría del Estado ha producido un consenso acerca de que el Estado propiamente dicho
solo surge a partir del Renacimiento… Las formas de organización política anteriores a la
eclosión del pensamiento renacentista en la Edad Moderna, las consideramos así de natu-
raleza preestatal, pese a que obviamente su evolución permitió modos de organización
jurídico-política que contribuyeron a lo que puede denominarse la formación del Estado.
Las formas preestatales más interesantes se dieron en las organizaciones políticas de
la antigüedad bajo las que llegaron a vivir un elevado número de súbditos; allí solemos
encontrar organizaciones complejas y sutiles. Ya en el cuarto año antes de la era cristiana,
hay configuraciones preestatales del máximo interés en la Mesopotamia y Egipto. Pero de
las primitivas formaciones de los Estados solo nos interesa destacar los aspectos relevantes
para el estudio del Estado moderno. El despotismo en la mayor parte de los “Estados
orientales” o, en ocasiones, su carácter teocrático (caso paradigmático es el de la organi-
zación política de que por entonces se dotaba el pueblo de Israel) no impidió nunca la
existencia de un ordenamiento jurídico.
De la ciudad estado helénica… hay que distinguir su tipo ideal que nos llega a través de
las obras de Platón y de Aristóteles, quienes manifiestan que la persona no se pertenece,
sino que pertenece a la polis. Es por tanto una concepción de desvalimiento del individuo
frente a la organización política a la que pertenece. Y, de otra parte, su reconstrucción por
aquellos autores posteriores que resaltan que la libertad en Grecia significaba participación
en el poder del Estado, a diferencia de la libertad en los sistemas demoliberales que se
ejerce frente al Estado.
Es menester recordar en términos escuetos, que en Grecia —y más concretamente en
la obra de Aristóteles— encontramos la cuna de la tesis patriarcal sobre la aparición del
Estado, conforme a la cual la organización política dotada de poder sobre los súbditos
dimana de la asociación de familias con propósitos defensivos comunes. Esta aportación,
a la que se adherirá el gran pensador de la República romana, Cicerón, pone las bases de
dos afirmaciones que han retornado numerosas veces con fuerza, a través de los siglos, en
la Historia del pensamiento político. Nos referimos, de un lado al contractualismo, que
Rousseau llevará más tarde a sus últimas consecuencias, y, de otro, a la tesis del origen del
Estado al servicio de la defensa y seguridad de las personas, brillantemente desarrollada,
en su día, por Hobbes.
En Roma la concepción de la civitas será bien distinta a lo largo de su historia, y cabe
afirmar que, al ciudadano, stricto sensu, se le reconoce una personalidad independiente
frente a la organización política, sobre todo durante la República, ya que durante el
Imperio ello se reduce a la esfera del derecho privado.
La historia de la Edad Media es la de un largo proceso a través del cual una serie de
formaciones políticas primitivas —que suponen un paso atrás respecto de la cultura
política griega y romana—, que inicialmente no tenían vinculación con un territorio fijo,
asentadas en la realidad social del feudalismo y de la dualidad poder civil del Rey - poder
espiritual de la Iglesia, van progresando lentamente en la escala de la organización pública,
pasando por unas ciudades fuertes que recuerdan a las polis griegas, hasta desembocar a
fines del siglo XV y comienzos del XVI en lo que se denominará Estado Moderno.
[…] En la Edad Media cristiana, el origen y la transformación de los Estados se entien-
den, por la escolástica tomista sometidos al derecho e incluso en ocasiones precisan del
arbitraje o autorización de la más alta autoridad terrestre, el Papa. Posteriormente para
el derecho natural, la cuestión del origen y transformación de los Estados seguirá siendo
una cuestión jurídica.
Si durante el Medioevo, juristas, filósofos y teólogos insistieron, como ya hemos apun-

23
tado sobre el origen jurídico del Estado y si el derecho natural protestante, que alimenta
buena parte del absolutismo se apegó a la misma tradición, siglos después, numerosos
autores —quizá sea preciso destacar tanto a Hegel como Stahl— negarán con contun-
dencia las doctrinas sobre el origen jurídico de los Estados. Surgirán toda una serie de
doctrinas que coinciden en insistir en el carácter fáctico del proceso de formación de los
Estados y en la extensión o reducción de sus respectivos territorios.
Este largo proceso al que hemos hecho breve alusión permitió que en la monarquía
absoluta de comienzos de la Edad Moderna se conjugaran tres elementos que permitieran
hablar de Estado propiamente dicho, a saber, un poder soberano sobre un pueblo y un
territorio. (Álzaga Villaamil y otros, 2011: 65-67)
Es la evolución de las monarquías y principados feudales de finales del feu-

dalismo y la concepción política de Maquiavelo, la que da lugar, en Italia, a Nicolás Maquiavelo (1469-1527).
una nueva realidad: el Estado moderno, que se caracteriza, de la mano del Pensador y diplomático italiano.
absolutismo monárquico, por la imposición de un poder supremo a todos los Sostiene que todos los Estados
que ejercen soberanía sobre los
que lo conforman. hombres son repúblicas o prin-
La Reforma Protestante es el antecedente que provoca la separación de la cipados, atribuyendo al Príncipe
Iglesia y el Estado, y como consecuencia la subordinación de aquella, lo que la representación del poder. El
gobernante no se encuentra limi-
asegura la supremacía del monarca. Durante el absolutismo, el Rey posee un
tado por la ética en el ejercicio de
poder ilimitado, excepción hecha de algunos fueros y privilegios otorgados a la su misión, lo único importante es
nobleza, a ciudades o al clero, y asume la representación de la nación, logran- alcanzar los fines que se propone,
do de esta manera la unidad del Estado. Como consecuencia de ello, se unifi- es decir, conservar su vida y su
Estado. Su obra más reconocida
can los territorios antes separados, se crea un ejército, se coloca al sistema es El Príncipe.
de justicia bajo su amparo y se crea una suerte de administración burocrática.
El Estado de las monarquías del despotismo ilustrado constituye una evolu-
ción del anterior período, en el que, aunque pervive el absolutismo, el Estado
La palabra “absolutismo” indica,
asume un papel paternalista y se caracteriza por la racionalización del dere-
en principio, una ordenación polí-
cho, la moral y las costumbres y la modernización de la economía, que favo- tica basada en un poder ilimitado,
rece a la burguesía. En este período se encuentra el germen de la Revolución por lo general ejercido por una
liberal, que tiene en la Revolución francesa su exponente más acabado. sola persona (Emperador, Rey,
Príncipe, etc.). Etimológicamente,
La Revolución francesa de 1789 no trajo aparejada, inmediatamente, la deriva de legibus solutus, es
abolición de las monarquías y su reemplazo por la República en la mayoría de decir, no atado a las leyes. (Verdú,
los países europeos, pero sí motivó la adopción de la forma de monarquías 2005: 37)
constitucionales o limitadas, en las que el monarca ve relativizado su poder.
A través de un largo proceso iniciado hacia finales del siglo XVIII y que con-
tinúa aún en la actualidad, se produce la evolución del primitivo Estado liberal
hacia el Estado liberal democrático, con principios, estructuras constituciona-
les y prácticas políticas democratizadas.
CC
[…] Solo nos corresponde acentuar la idea de que no estamos en presencia
de un modelo petrificado, sino ante un sistema que, aun admitiendo siempre
los postulados teóricos del Estado de derecho (proclamación y garantía de los
derechos y libertades de los individuos; representación popular a través de un
parlamento electo; sumisión de la administración al principio de legalidad, que
es expresión de la voluntad parlamentaria, y aplicación de la doctrina de sepa-
ración de los poderes, especialmente en lo concerniente a la independencia de
los tribunales, solo sometidos al imperio de la ley) ha conocido y, sigue vivien-
do, una profunda evolución en su desarrollo. (Álzaga Villaamil y otros, 2011:70)

24
La evolución del Estado liberal democrático ha sido objeto de una profunda

reflexión, en particular durante el período entre las dos guerras mundiales
—en orden a propiciar la estabilidad de las instituciones y el adecuado fun-
cionamiento democrático— y, especialmente, tras las experiencias del totali-
tarismo, abocándose entre sus objetivos a fines de carácter social y cultural.
Por último, cabe efectuar una reflexión en torno al advenimiento del Estado
totalitario, que durante el siglo XX ha tenido exponentes tanto en la extrema
izquierda como en la extrema derecha. Este se caracterizó por la abolición de
las elecciones libres, la institucionalización de partidos únicos, la derogación
de todas las garantías de los derechos fundamentales, la eliminación o sojuz-
gamiento de minorías étnicas y concluyó en la guerra total.
La desaparición de los regímenes totalitarios en una parte del globo, a par-
tir de la caída del régimen comunista, aun reconociendo la pervivencia de esta-
dos totalitarios en otra, plantea al Estado liberal democrático nuevos desafíos
para una mejor adaptación a los tiempos actuales.
1.1.2. Elementos del Estado

El Estado, según la mayoría de los estudiosos de la materia, se encuentra
constituido por: la población, el territorio y la soberanía. De acuerdo con la
opinión de algunos juristas, a estos elementos debe adicionarse el gobier-
no—conjunto de los órganos que ejercen el poder del Estado a través de
las diferentes funciones: legislativa, ejecutiva y judicial— y, en otros casos,
también el derecho.
En este sentido, se ha señalado:
CC
[…] La comunidad de personas políticamente organizadas, que denominamos
Estado, necesita para su existencia de un conjunto de personas que conviven,
que llamamos pueblo, de un territorio cierto y de una organización especializa-
da que ejerza el poder político. (Molas, 1998:24)
Siguiendo la opinión antes señalada, podemos identificar los siguientes ele-

mentos necesarios para la existencia de un Estado:
a) La población es el elemento humano que participa de procesos de interre-

lación, conformando asociaciones e instituciones. No puede haber Estado
sin población, aunque se puede dar el caso de población que no pertenez-
ca a ningún Estado, como sucede con los apátridas. Es indiferente si la
población se cuenta por millones o apenas por miles. Este elemento del
La palabra “apátrida” se aplica a per- Estado está constituido por los nacionales y los extranjeros.
sonas que carecen de nacionalidad.
xx
La República Popular China, con una población de 1.351 millones de habi-
tantes, y la India, con 1.237 millones, son los estados más poblados del
planeta. En cambio, el Estado de la Ciudad del Vaticano posee unos
900 habitantes.

25
b) El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la

población. No importa la extensión territorial de un Estado; esta puede ser
enorme o diminuta y no afectar por ello a su condición.
Rusia y Canadá, con una superficie de 17.098.242 km² y 9.984.670
xx km², respectivamente, son los Estados con mayor territorio en el pla-

neta. En cambio, Mónaco y el Estado de la Ciudad del Vaticano cuyas
superficies son de 2,02 km² y 0,439 km², respectivamente, se encuen-
tran entre los que poseen un menor territorio.
Este elemento material comprende las tierras y aguas interiores, el subsuelo,

el espacio marítimo y el espacio aéreo.
•• Tierras y aguas interiores: constituyen la superficie terrestre que se encuen-
tra dentro de los límites del Estado.
•• Subsuelo: conforma la proyección por debajo de la superficie terrestre,
dentro de esos límites.
•• Espacio marítimo: presenta diversas denominaciones, de acuerdo con las
funciones que el Estado ribereño ejerce sobre él. Habitualmente se lo divi-
de en mar territorial (la franja costera, normalmente reconocida hasta las
doce millas marinas, donde el Estado ejerce soberanía pero debe admitir el
derecho de navegación o paso inocente de buques); la zona contigua (doce
millas marinas posteriores al mar territorial, en la que se ejerce la fiscaliza-
ción o control de las leyes aduaneras, tributarias, de inmigración o sanita-
rias); la zona económica exclusiva (conformada por ciento ochenta y ocho
millas, a contar desde la finalización del mar territorial, donde se ejerce la
explotación exclusiva de los recursos); y la plataforma continental (consti-
tuida por la prolongación submarina del territorio, que abarca el lecho del
mar y el subsuelo hasta los doscientos metros de profundidad, en los que
el Estado tiene derecho a la explotación de los recursos económicos).
•• El espacio aéreo: es la proyección por encima de la superficie terrestre.
c) La soberanía es el poder político unificado y ejercido de forma excluyente

en una comunidad en el marco de un territorio. Es la capacidad de poder
supremo de que dispone el Estado para el cumplimiento de sus fines.
La soberanía, en tanto, tiene una doble dimensión:
•• Interior: el ejercicio de la soberanía se encuentra sometido en el Estado
democrático a la voluntad del pueblo, que se da para sí una Constitución
de la que deriva la legitimación de los poderes constituidos;
•• Exterior: el poder del Estado no está subordinado al de otra comunidad
política, constituye el resultado de su independencia y reconocimiento en
el ámbito internacional.

26
II
2.
KK Obtenga antecedentes de los procesos independentistas y de creación

de nuevos Estados, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de la
Provincia de Quebec y de Escocia. ¿Qué rasgos encuentra en común
entre ellos? ¿Cuentan con los elementos enunciados para ser considera-
dos como Estados?
1.1.3. Formas de Estado y de gobierno

Tal como se ha explicado precedentemente los términos Estado y gobierno
importan realidades diferenciadas, ya que este último constituiría, siguien-
do cierta doctrina, un elemento integrador del primero. No obstante ello, en
no pocas oportunidades, Estado y gobierno son empleados como vocablos
equivalentes.
Cuando se hace referencia a la organización política es especialmente
necesaria la diferenciación entre ambos, por ello es preciso distinguir entre
formas de Estado y formas o sistemas de gobierno.
CC
La forma de Estado afecta al estado mismo como estructura u organización
política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder,
y a la pregunta de “¿cómo se manda?”. En cambio, la forma de gobierno es la
manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde
por eso a la pregunta de “¿quién manda?”. Mientras la forma de gobierno se
ocupa de los titulares del poder y de la organización y relaciones de los mis-
mos, la forma de estado pone necesariamente en relación con dos elementos
del Estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con
él son la población y el territorio. (Bidart Campos, 2005:431)

27
Formas de Estado
Existen diferentes combinaciones entre los elementos que conforman el
Estado, de ellas, a su vez, derivan diversas formas de Estado. Estas pueden
ser clasificadas, para Molas (1998:29), de la siguiente manera:
a) Según la relación entre el poder político y el poder social:

•• Estado totalitario, es aquel en el que el Estado somete a su regulación la
totalidad de la vida de los individuos;
•• Estado social o intervencionista, en el que el Estado interviene regulando y
modificando las relaciones sociales, a fin de alcanzar la igualdad de condi-
ciones entre los miembros de la sociedad;
•• Estado liberal, donde el Estado se encarga de proteger la autonomía de la
sociedad, sin interferir en las relaciones privadas;
•• Anarquía, en la que desaparece el Estado y su poder coactivo.
b) Según la relación entre el poder político y el pueblo:

•• Democracia, donde los gobernantes surgen de la elección popular a través
del sufragio universal y se encuentran limitados por la existencia del dere-
cho y los derechos fundamentales;
•• Dictadura, en la que aquellos no surgen de la elección popular, no se
encuentran limitados por los derechos fundamentales, ni actúan con suje-
ción al derecho.
c) Según la relación entre el poder político y el territorio:

•• Estado unitario: se caracteriza por la centralización política, cuenta con un
único orden político común y general en todo el territorio y un orden jurídi- Existen nuevos modelos territo-
co unitario y uniforme; riales de Estado, entre el uni-
tario y el compuesto, como el
•• Estado compuesto: su particularidad es que la soberanía no se ejerce de
Estado autonómico adoptado
manera uniforme sobre todo el territorio nacional, sino que está fraccionada por la Constitución Española de
en diferentes entes, que gozan de autonomía en el manejo de sus asun- 1978 o el regional adoptado en
tos y en el ejercicio de sus funciones. Existen diferentes tipos de estados la Constitución Italiana de 1947,
en el que se distribuyen las com-
compuestos: petencias entre el Estado y las
-- Estado federal, es la variante más común, en la que existe un orden polí- Comunidades Autónomas y que
tico con dos niveles de gobierno, entre los que se dividen las competen- guarda similitudes y diferencias
con los antes mencionados.
cias estatales y un orden jurídico en parte común y uniforme y en parte
diferenciado;
-- Confederación de Estados, conformada generalmente por la unión de dis-
tintos Estados, cada uno de los cuales cuenta con órganos y un orden
jurídico propio, conservan su propia autonomía y soberanía interna y man-
tienen en común un órgano de enlace o decisión (en particular en política
exterior o militar);
-- Estados de unión personal, aquellos que se encuentran reunidos bajo el
poder de un mismo soberano, pero conservan su organización adminis-
trativa y legislación interna;
-- Estados de unión real, son los que, además de compartir un monarca
común, tienen instituciones comunes como el Parlamento y un gabinete.

28
Formas y sistemas de gobierno

Cuando se hace referencia a las formas y sistemas de gobierno, puede apre-
ciarse la existencia de diferentes tipificaciones, que parten de puntos de vista
diversos. Debe advertirse, asimismo, que en la actualidad existen sistemas
que derivan de aquellas formas de gobierno y que, al participar de elementos
propios de diferentes formas de gobierno, hacen que se desvanezcan, en
cierta medida, las diferencias entre ellas.
Estas pueden clasificarse:
a) Según el carácter y condición del Jefe del Estado (Verdú, 2005:254)

•• Monarquía: se diferencia por el carácter no electivo del jefe del Estado, por
la condición de vitalicio en el ejercicio de las facultades que le atribuye la
Constitución y, porque el ejercicio de la suprema magistratura estatal se
puede transmitir por vía hereditaria. Existen diferentes tipos de monarquías:
-- Monarquía absoluta, propia de los siglos XVI al XVIII, se caracteriza por la
concentración del poder en el monarca, única fuente del derecho e ins-
tancia suprema de justicia.
-- Monarquía constitucional o limitada, en la que el monarca ve limitado su
poder a la legalidad, la Asamblea Legislativa ejerce, juntamente con él, la
potestad de gobierno, en tanto que la función jurisdiccional se confía a jueces
independientes. Constituye un paso histórico en la evolución de la monarquía
absoluta a la República o de aquella a la monarquía parlamentaria.
-- Monarquía parlamentaria, aquella en la que el Rey personifica la unidad
política como Jefe de Estado, pero carece de funciones de gobierno. Este
es ejercido por el Presidente de Gobierno o el Primer Ministro, quien solo
responde ante el Parlamento, que representa al pueblo.
-- República, en la que el jefe de Estado es elegido directamente por el
pueblo, por un Colegio Electoral, por el Parlamento o por este y otros
miembros, ejerce un mandato temporal y no transmite su cargo ni desig-
na a su sucesor.
b) Según las relaciones entre los órganos constitucionales (Molas, 1998:111)
•• Sistema presidencialista: se caracteriza por la separación rígida de pode-

res entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en las que cada uno realiza
la tarea encomendada por la Constitución: hacer las leyes o ejecutarlas y
gobernar.
•• Sistema parlamentario: existe una separación flexible de poderes o cola-
boración, que conduce a depender unos de otros en el cumplimiento de
sus funciones específicas.
c) Según el modo de participación en la adopción de las medidas guberna-

mentales (Hauriou, 2003:243)
•• Democracias directas, aquellas en las que las que el pueblo vota directa-
mente las leyes.
•• Democracias representativas, en las que las leyes son obras de las Asam-
bleas representativas designadas por elección.
•• Democracias semidirectas o semi-representativas, donde las leyes, des-
pués de haber sido formadas en Asambleas representativas, se someten
a su ratificación por parte del Cuerpo Electoral.

29
PARA REFLEXIONAR
Es necesario tener presente que […] las formas de gobierno en los
PP actuales Estados de democracia clásica pueden ser influidas de manera

considerable en su funcionamiento práctico, por A) la naturaleza, el
número y las modalidades de organización de los partidos que actúan en
cada país, y B) la mayor o menor frecuencia del uso de las instituciones
de democracia directa. (Biscaretti Di Ruffia, 1996:162)
Forma de Estado
WW <http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado>
Forma de Gobierno
<http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_gobierno>
Formas de Estado y de gobierno adoptados por la Constitución

Nacional
Nuestra Carta Magna adoptó dos formas de Estado: federal y democrático.
La adopción del Estado federal surge del artículo 1 de la Constitución
Nacional, que señala que: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente
Constitución”. La forma de Estado federal adoptada en nuestro sistema cons-
titucional básicamente lo divide en tres niveles: nacional, provincial y muni-
cipal, otorgándose a cada uno de ellos competencias diferentes. La reforma
constitucional de 1994 modificó el modelo de Estado federal histórico, incor-
porando a este a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En cuanto a la forma de Estado democrático, que reconoce la titularidad
del poder a la sociedad en su conjunto, existen, a partir de la reforma cons-
titucional de 1994, múltiples alusiones a ella, si bien en el texto anterior se
consideraba implícito.
En lo que respecta a la forma de gobierno, la Constitución Nacional adopta
el modelo representativo y republicano y el sistema presidencialista.
La forma de gobierno representativa indica que este no es ejercido direc-
tamente por el pueblo sino a través de sus representantes, y se refleja en la
Constitución Nacional, tanto en el artículo 1, antes mencionado, como en el La reglamentación de la iniciativa
popular se efectuó en la República
artículo 22, que señala: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de Argentina mediante ley 24.747 y
sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”. Sin perjuicio la de la consulta popular, a través
de ello, la reforma de 1994 introdujo dos modalidades o formas semidirectas de la ley 25.432.
de gobierno. La primera es la iniciativa legislativa popular, que, de acuerdo
con el artículo 39 de la Constitución, faculta a los ciudadanos a presentar pro-
yectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación, con excepción de los
relativos a la reforma constitucional, la ratificación de tratados internaciona-
les, la imposición de tributos, sobre el Presupuesto de la Nación y la materia
penal. La otra modalidad, incorporada en el artículo 40, es la consulta popular,
por la cual el Congreso de la Nación puede someter un proyecto de ley a la Conforme veremos en la unidad
2, nuestra Constitución Nacional
opinión de los ciudadanos y, en caso de voto afirmativo por parte de estos, sufrió una serie de modificaciones
se convertirá en ley. a lo largo de la historia. La última
reforma de la Constitución Nacional
se realizó en el año 1994.

30
En relación con la forma de gobierno republicana, se encuentra receptada

en el artículo 1 de la Constitución Nacional y se caracteriza por: a) división de
poderes, b) elección popular de los gobernantes, c) temporalidad en el ejerci-
cio del poder (es decir que se renuevan periódicamente los gobernantes), d)
responsabilidad de los gobernantes, e) igualdad ante la ley.
Por otra parte, adopta el sistema de gobierno presidencialista, de acuerdo
con lo establecido en el texto constitucional en el artículo 87, que señala que:
“El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el
título de Presidente de la Nación Argentina”.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Hauriou, M. (2003), Principios de Derecho Público y Constitucional, Editorial Comares
SL, Granada, pp. 391 a 471.
Tráiler de la película La terminal
EE
<http://www.youtube.com/watch?v=HGOaj_IetHY>
3.
KK Vea la película La terminal (2004), dirigida por Steven Spielberg, y a

partir de ella identifique diferentes momentos en los que se haga refe-
rencia a los elementos que caracterizan al Estado.
1.2. El derecho
Si bien para algunos autores, como se ha señalado, el derecho es considerado
como un elemento del Estado, para otros, en cambio, “es una de las manifes-
taciones del Estado” (Torré, 2003:557).
Lo que es evidente es que no puede concebirse un Estado sin la existencia
de su ordenamiento jurídico, es decir, carente de derecho.
CC
En efecto, las comunidades políticas organizadas en forma de Estado se rigen
por un conjunto de normas de aplicación sobre el ámbito territorial en que es-
tán asentadas, conjunto de normas que es distinto (no en el sentido de dife-

31
rente porque pudiera haber normas exactamente iguales, sino en el sentido de

diferenciado) de otros conjuntos de normas que se aplican a otras comunida-
des asentadas sobre otros territorios. Y así hablamos de ordenamiento jurídico
español, del inglés, del alemán, etc. Sobre ese conjunto de normas, el Estado,
cada Estado, se reserva la llamada sanción del derecho, o mecanismo que
convierte a una norma en jurídica, es decir aplicable, coactivamente aplicable.
Sin ese mecanismo la norma no es derecho o, al menos, derecho que el
Estado reconozca o imponga su cumplimiento. (García Ruiz, 2006:60)
La palabra derecho se caracteriza por su ambigüedad, es por ello que pueden

otorgarse a esta diferentes significados. La ambigüedad es una de las
Es menester señalar que la noción de derecho que empleamos en la ac- particularidades que presenta el
tualidad, aquella con la que convivimos, no era conocida por las civilizaciones lenguaje, por la que una palabra
puede tener significados diversos
antiguas. De acuerdo con Mochet y Zorraquín Becú (1996:23) el proceso de de acuerdo con el contexto en
evolución del concepto de derecho, para alcanzar el contenido que actualmen- el que se la ubique. De acuerdo
te se le atribuye, es el que se describe en adelante. con la Real Academia Española,
Para los romanos, de quienes históricamente recibimos el legado en la “ambiguo (del lat. ambigŭus). adj.
Dicho especialmente del lenguaje:
materia, el derecho presenta su punto de partida en las mores. Según el juris- que puede entenderse de varios
ta Ulpiano, estas eran “un tácito acuerdo del pueblo, arraigado por una larga modos o admitir distintas interpre-
costumbre”. El origen de las mores era atribuido a los antepasados y por eso taciones y dar, por consiguiente,
motivo a dudas, incertidumbre o
se las denominó mores maiorum. En cambio, el reconocimiento de que estas
confusión”. (RAE, 2001:91)
no eran lesivas —que no atacaban a otro hombre— y por tanto eran jurídicas
(ius est) lo hacían los pontífices (sacerdotes) y más tarde los jueces. Cuando
se declaraba la juridicidad de una costumbre, esta pasaba a ser válida para
todos los actos que se realizaban en la ciudad; entonces nació el ius civile. Ulpiano (170-228). Jurista roma-
no. Dedicó su vida pública tanto
La palabra derecho no procede, entonces, de los romanos, sino que su a la política como a la labor de
origen debe encontrarse en el pensamiento judeocristiano. El cristianismo comentarista. A él corresponde la
impregnó de un espíritu al derecho romano, que se vio influenciado por el pen- tradicional distinción contenida en
samiento de la Iglesia, para quien las normas tomadas de la ley mosaica y de el Digesto entre derecho público
(aquel referido al estado de la
la tradición cristiana conducían al recto camino (directum). Esto llevó a identifi- república romana) y privado (el
carlas con la palabra “derecho”. Y a partir de allí, se aplicó ese vocablo como concerniente a la utilidad de los
sinónimo de normas jurídicas. particulares). Es recordado por sus
preceptos, entre los que destaca
A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra direc-
la definición de justicia como “la
tum (participio pasado de dirigere: guiar, conducir), para indicar el conjunto de continua y perpetua voluntad de
normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este sig- dar a cada uno lo suyo”.
nificado se extendió luego a todas las normas que se imponían a la conducta
de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra pro-
vienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que
hoy entendemos por derecho (diritto, direito, droit, right, etc.). Lo contrario es
el entuerto (originariamente: “torcido”), que significa “lo opuesto a derecho”.
Luego de referirnos al origen del término, podemos realizar un primer acer-
camiento y definir el derecho como:
CC
El sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. (Torré,
2003:24)
El citado autor explica que, a partir de esta definición, se pueden observar los
diferentes elementos que caracterizan al derecho:

32
a) Es un sistema de normas, es decir que se trata de un conjunto ordenado

y jerarquizado de reglas de conducta que pueden: imponer la obligación de
hacer determinadas cosas (pagar impuestos, ejercer el derecho de votar),
facultar a realizar determinados actos, aunque sin obligarnos a ello (con-
traer matrimonio, efectuar una donación), establecer actos prohibidos bajo
pena de sanción (robar, etcétera).
b) Tales normas tienen por fin regir la convivencia social, regulando las rela-
ciones existentes entre los seres humanos entre sí, ya que, de otro modo,
la vida en sociedad sería imposible.
c) Estas normas tienen carácter coercible, son susceptibles de ser aplicadas
mediante la fuerza en caso de inobservancia. En este sentido, las normas
jurídicas están respaldadas por la fuerza pública del Estado.
Existen innumerables definiciones que nos permiten una aproximación al

significado del derecho; no obstante, resulta difícil abarcar a través de ellas
la complejidad que se pretende describir. Lo que sin lugar a dudas resulta
fácilmente apreciable es que el derecho se halla presente en la vida del hom-
bre en cualquier sociedad, como brillantemente lo ha puesto de relieve Nino
Carlos Santiago Nino (1943-
(2003:1), aun en aquellos casos en los que no puede siquiera percibírselo.
1993). Jurista argentino. Dedicó
su vida académica al estudio de
la Teoría General del Derecho y
LECTURA OBLIGATORIA
la Filosofía Política. Fue docen-
te, investigador, académico,
Carrió, G. (2003), Notas sobre derecho y lenguaje, 4ª edición corregi-
integrante del Consejo para la
Consolidación de la Democracia. A
través de artículos diversos, plan-
teó su visión de diferentes proble-
OO da y aumentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 17-47.
Nino, C. (2003), Introducción al análisis del derecho, 2ª edición
mas jurídicos. Entre sus obras, ampliada y revisada, 12ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires,
pueden mencionarse Introducción pp. 1-9.
al Análisis del Derecho, Ética y
Derechos Humanos y Un país al Negri, H. (2003), El Derecho, 2ª edición, Editorial El Coloquio,
margen de la Ley.
Buenos Aires, pp. 3-26.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Sandler, H. R. (1999), Los problemas sociales y el orden jurídico, en Filosofía Jurídi-
ca, problemas sociales y derecho correcto, Departamento de Publicaciones Facultad de
derecho UBA, Buenos Aires, pp. 31-70.
1.2.1. Normas morales y jurídicas

El ordenamiento jurídico se encuentra conformado por el conjunto de las nor-
mas jurídicas vigentes que se aplican en el territorio de un Estado, producidas
por los órganos con competencia para tales fines.
En las antiguas civilizaciones, tanto como en las contemporáneas, encon-
tramos diferentes normas que se encargan de regir la conducta de las perso-
nas. En las sociedades primitivas, estas normas morales, religiosas y jurídicas
y hasta los usos sociales se entremezclan. En cambio, entre las sociedades

33
más evolucionadas comienza a delinearse la distinción entre ellas y aparecen

normas que son necesarias para la convivencia social y que el Estado impone
con carácter obligatorio: las normas jurídicas.
Esas normas jurídicas provienen de aquellas normas morales, religiosas,
sociales y técnicas que el derecho incorpora, aunque no abarque en su tota-
lidad los sistemas de los cuales emanan.
De ahí que las normas jurídicas traduzcan un concepto moral o religioso
(indican el modo de obrar para conseguir el bien propio o de nuestros seme-
jantes), una ley social (ordenan en el sentido del bien común las relaciones
entre los hombres) o una regla técnica (nos indican de qué medios se deben
valer los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho).
De este modo, podemos definir las normas jurídicas de la siguiente manera:
CC
La norma jurídica es un enunciado lingüístico de alcance general (aunque no
necesariamente universal), producido por una instancia competente (no nece-
sariamente política) para ello, que pretende fuerza obligatoria y que puede te-
ner como contenido cualquier descripción, mandato, prohibición o permisión
susceptible de determinar la conducta de los destinatarios de la norma.
(Carrasco Perera y otro, 2013:23)
Se ha señalado en infinidad de oportunidades que la norma jurídica tiene una

estructura conformada por dos elementos:
a) Supuesto de hecho: la descripción de circunstancias fácticas, aconteci-
mientos o situaciones a los que se condiciona la actividad de la norma. Es
decir que, para que entre en juego la norma jurídica, deben verificase en
la vida social determinados hechos de naturaleza diversa, como una con-
ducta humana (la concreción de un contrato), un hecho de la naturaleza
(un temporal), una situación vital (la convivencia de una pareja), etcétera.
b) Consecuencia jurídica, que se impone cuando se producen los aconteci-
mientos de la realidad social descriptos en el supuesto de hecho.
Ruiz de Huidobro ha distinguido dos tipos de consecuencias jurídicas:
CC
Consecuencia jurídica o efecto jurídico normal. Tiene una doble manifestación:
primeramente, origina un deber general de obediencia y colaboración de todos
los miembros de la comunidad jurídica, que son destinatarios de la norma; en
segundo lugar, supone el reconocimiento de las relaciones jurídicas protegidas
por la norma (de los deberes y facultades en que dichas normas se tradu-
cen)… Consecuencia jurídica extraordinaria: sanción. En caso de incumplimien-
to de lo prescripto por la norma, es decir, cuando el destinatario de la norma
incumple su consecuencia jurídica, se conecta la sanción, se sanciona. Da lu-
gar a la eficacia sancionadora de las normas jurídicas. (Ruiz Huidobro,
2010:36-37)
La distinción entre las normas morales y jurídicas puede resultar en algunos

casos dificultosa, ya que la Moral y el Derecho son conceptos que no se
encuentran absolutamente separados entre sí, sino que presentan influencias

34
recíprocas. No obstante ello, existen criterios que permiten apreciar si se está

en presencia de uno u otro tipo de norma.
El problema de la distinción entre moral y derecho es una de las más delicadas cuestiones
que se presentan a la filosofía del derecho y ha dado lugar a una de las grandes contro-
versias del pensamiento contemporáneo, […] al hablar del derecho natural. La dificultad
consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre
sí por una línea definida. No solo aparecen frecuentemente entremezclados, no solo se
influyen recíprocamente, sino que, a nuestro entender, la moral es un ingrediente nece-
sario de lo jurídico.
Ello no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distinción entre la
norma jurídica y la puramente moral.
a) Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana; pero la moral valo-
ra la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene
para la vida del sujeto; en cambio, el derecho valora la conducta desde un punto de vista
relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la moral
es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende
actuar el derecho es la de la convivencia social.
Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero
el de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de
nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el derecho es el social, el
de las relaciones objetivas entre las gentes.
No ha de creerse, sin embargo, que la moral se ocupa únicamente del individuo, de
la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el derecho desdeña todo lo que no sea
el campo de las relaciones sociales. La moral no opone al individuo a la sociedad; por el
contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal;
en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su
valor social: el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones.
La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes, la caridad y
la justicia. Y, por su parte, el derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias
y juzga las intenciones.
b) La moral es autónoma, es decir, se la impone el individuo a sí mismo, surge de una
convicción propia, exige una íntima adhesión a la norma que cumple. No importa que
las normas hayan sido establecidas por un proceso racional íntimo, o que deriven de una
fuente externa (revelación religiosa, tradición, mandato paterno, etc.), porque en estos
últimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por su
sujeto, este estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la
moral tiene que descansar en una convicción del sujeto.
En cambio, el derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por el Estado,
con total independencia de lo que íntimamente piense aquel. No importa que el sujeto
estime buena o mala la norma jurídica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla.
Concretando: la norma moral se la impone el individuo a sí mismo; la jurídica le es
impuesta por el Estado.
c) Del carácter diferencial aludido en el párrafo anterior surge este otro: la moral supo-
ne y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto
de un juicio moral es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una
posición de su propio querer. En cambio, la norma jurídica es obligatoria; los individuos
no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla
coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamen-
te, una sanción.
Lo dicho en los párrafos anteriores no significa, en modo alguno, negar la existencia
de sanciones en caso de violación de normas puramente morales. Esas sanciones suelen

35
consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas

sanciones, a veces dolorosísimas, es relativa y depende de la mayor o menor sensibilidad
del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espíritus sensibles, serán más temibles
que la propia represión jurídica; para otros, en cambio, serán despreciables.
Pero de todos modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como
fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurídica. La
sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma moral y esta puede o no ser
respetada por los individuos; en cambio, la norma jurídica debe ser cumplida inexorable-
mente y en garantía de ello, está presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar a
la compulsión física si es menester.
d) En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a
cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser emi-
nentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un deber moral no solo se
tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa.
En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurídicas,
no se imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir,
de la persona que está colocada frente a él en la relación jurídica.
Esto explica por qué el deber moral es solo deber y no tiene un correlativo derecho frente
a él; en cambio, la obligación jurídica implica siempre la existencia, frente al obligado, de
un sujeto pretensor, que, jurídicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un
acreedor. (Borda, 1996:8-10)
4.
KK Vea la película Náufrago (2000), dirigida por Robert Zemeckis, y a par-

tir de ella:
a. Identifique diferentes tipos de normas: morales, jurídicas, de cortesía.
b. ¿Encuentra alguna diferencia entre el período en el que el personaje
vive en la isla y aquel en el que vive en la civilización?
1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo

Cuando hacemos referencia al término derecho, podemos también entenderlo
en dos sentidos diversos: el derecho en sentido objetivo y subjetivo.
Al hacer mención al derecho en sentido objetivo, se hace referencia al con-
junto de normas coercibles que rigen en una sociedad determinada. Cuando
nos referimos al derecho en sentido subjetivo, lo hacemos respecto a la facul-
tad que tenemos de exigir de otro una determinada conducta.
Es frecuente que, al hablar del derecho en sentido objetivo, se distinga
entre:
a) derecho público y derecho privado;

b) derecho interno y derecho internacional.
A su vez, cada uno de ellos cuenta con diferentes campos o ramas; se trata
de especialidades que se encuentran diferenciadas entre sí.
Cuando hablamos del derecho en sentido subjetivo, por su parte, podemos
referirnos a aspectos diferentes como:
a) El poder de exigir de otro el cumplimiento de aquello a lo que se ha obli-
gado. Si contrato un viaje con determinadas características a un agente de
viajes, este deberá cumplir con los servicios comprometidos; si acordé la

36
realización de un arreglo en mi propiedad, esta deberá ajustarse a lo fija-

do previamente.
b) La potestad de gozar de una cosa. Si alquilé una vivienda para pasar
una temporada estival, tengo derecho a excluir aun a su propio dueño. Lo
mismo ocurre cuando adquiero un ticket aéreo: tengo derecho a ocupar un
asiento determinado.
c) El atributo de la personalidad. Estos derechos son de carácter irrenuncia-
ble: a la vida, al honor, a la integridad física, etcétera.
d) La facultad subjetiva de carácter público. El que posee el hombre en tanto
ciudadano: derecho a votar y a ser elegido para un cargo público.
LEER CON ATENCIÓN
Frente a todo derecho siempre hay un deber jurídico, es decir, una
LL obligación por parte de otra persona. Son conceptos que no pue-

den separarse. Es como si se tratara de las dos caras de una misma
moneda.
1.2.3. Derecho público y privado. Ramas del derecho

La primera gran división que se presenta dentro del derecho en sentido objeti-
vo, siguiendo la tradicional distinción de Ulpiano, es entre el derecho público
y el derecho privado. El derecho público se caracteriza por la intervención
predominante de parte del Estado y “se encarga de regular las relaciones de
los ciudadanos con los poderes públicos y de estos entre sí”. (Ferrer Vanrell,
2009:105)
CC
[…] el derecho público es el derecho del Estado, tiene por objeto las relacio-
nes de la vida pública, constitutivas de la organización y de la actividad del
Estado, organismo político que protege actualmente la vida civil en los pueblos
civilizados. (Hauriou, 2003:1)
En el derecho privado, son los particulares quienes dan origen a diferentes

relaciones jurídicas, encontrándose los individuos en pie de igualdad.
CC
El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la vida civil y mercantil,
que están, actualmente, bajo la protección del Estado, pero que, en otras épo-
cas históricas, han estado bajo la protección de organizaciones políticas de
otro género: clanes, tribus, señoríos feudales. (Hauriou, 2003: 1)
La distinción entre derecho público y derecho privado, en algunos casos, resul-

ta compleja; es por ello que se han planteado diferentes teorías que permiten
diferenciarlos, aunque ninguna permite satisfacer a toda la doctrina. A partir
de ellas, pueden precisarse algunas características diferenciadoras (Acedo
Penco, 2013:26):

37
a) El derecho privado persigue el interés de los particulares, en tanto que el

derecho público pretende alcanzar la utilidad general de la comunidad en
su conjunto;
b) El derecho privado sería el creado por los particulares en sus relaciones y
el derecho público es producto de los poderes del Estado;
c) El derecho privado regula las relaciones entre ciudadanos; el derecho públi-
co, en cambio, lo hace entre aquellos y el Estado o la Administración
Pública;
d) El derecho privado presenta relaciones de igualdad entre las partes, pero
en el derecho público el poder actúa con imperium o superioridad;
e) El derecho privado se caracteriza por la autonomía de la voluntad de los
particulares y sus normas solo se aplican en defecto de los pactos priva-
dos o supliendo la voluntad individual; en cuanto al derecho público, es un
derecho necesario e imperativo.
La importancia de la distinción de una cuestión como de derecho público o

privado es considerable, ya que esta determinará la competencia para resolver
un conflicto por parte de un juzgado o tribunal. De todos modos, la diferencia
se torna cada vez más difusa por las influencias e interrelaciones entre ambos.
Las ramas del derecho

Tanto el derecho público como el derecho privado se encuentran conformados
por ramas, diferenciadas entre sí y que poseen autonomía para su estudio.
Las ramas del derecho público son las siguientes:
a) Derecho constitucional: organiza el Estado, determina las relaciones y
facultades entre los poderes, establece las normas fundamentales de con-
vivencia social, los derechos y garantías de los individuos y grupos sociales;
b) Derecho administrativo: fija el funcionamiento de la Administración pública
y sus relaciones con los administrados;
c) Derecho penal: establece la legislación represiva de los delitos;
d) Derecho internacional público: rige las relaciones de paz y de guerra entre
los estados.
e) Derecho procesal: relativo a la actuación ante la administración de justicia.
Si bien todas las ramas que conforman el derecho público tienen una raíz
común, en la actualidad han alcanzado un grado de autonomía suficiente que
permite diferenciarlas entre sí.
Hemos dicho que el derecho público es, simplificadamente, el derecho que se refiere a
la organización del Estado y sus poderes. Pero hay que tener en cuenta que el Estado ha
sido un ente en permanente transformación desde sus inicios […] y, por eso, sus trans-
formaciones son también las del derecho público.
Inicialmente, bajo la denominación de derecho público vamos a tener una especie de
cajón de sastre en el que tenían cabida todas las normas, escritas o no, relativas al ejercicio
del poder del Estado. Sin embargo, esas normas sufren una evolución constante al socaire
de las transformaciones del Estado. Por ello, claramente se van a ir distinguiendo, casi
desde los comienzos del Estado, al menos cuatro ámbitos dentro del derecho público que
darán lugar al desgajamiento de otras tantas ramas del derecho: el relativo, específicamen-

38
te, al ejercicio del monopolio de la acción punitiva que ostenta el estado y que pasará
a llamarse derecho penal; el relativo a la administración de justicia o derecho procesal; el
relativo a la hacienda del Estado que se llamará Hacienda pública o derecho financiero y
tributario; del derecho público inicial subsistirá, después de estas separaciones, un núcleo
restante —e históricamente más importante porque se refiere al ejercicio en general del
poder de gobernar— y al que, para no seguir llamándolo derecho público, porque sería
un elemento de confusión ya que tendríamos que hablar de derecho público en general
y de derecho público en sentido estricto, hemos denominado desde hace varios siglos,
derecho político.
Posteriormente, cuando el Poder Ejecutivo del Estado empieza a distinguirse entre
Gobierno y Administración Pública, se evidenciará un quinto ámbito al desgajarse del
derecho político el llamado derecho administrativo.
[…] Pero ese resto va a tener un momento clave en su evolución al producirse la
gran y definitiva transformación del Estado como consecuencia de las grandes revolu-
ciones liberales del siglo XVIII. El Estado dejará de ser Estado Absoluto y empezará el
llamado Estado Liberal. Y en nuestra terminología hablaremos de Antiguo Régimen y
su sustitución por el Nuevo Régimen. Y lo que va a caracterizar a este es acabar con el
régimen político de la monarquía absoluta, limitando la potestad real y dando lugar a
un régimen en el que el elemento decisivo no será ya la voluntad del Monarca sino una
ordenación por el derecho del ejercicio del poder mediante un conjunto de normas que
se incorporan a un documento al que se otorga gran importancia y al que conoceremos
como “Constitución”. De ahí que más que hablar de derecho político empezaremos a
hacerlo de derecho constitucional.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que organizar el poder puede hacerse de muchas
formas. Lo que va a caracterizar al movimiento liberal es que esa organización debe res-
ponder a un criterio esencial: el de reconocer y preservar la existencia de unos derechos
irrenunciables del individuo, que pasa de ser súbdito a ser ciudadano. Se va a producir así un
movimiento circular entre dos principios básicos: el de asegurar la libertad del ciudadano y
el de la necesidad de que la comunidad política en que este se inserta, es decir el Estado, sea
lo suficientemente organizada como para asegurar las condiciones mínimas necesarias para
una vida social en libertad. Será a partir de ese momento cuando de verdad podemos hablar
de la existencia de un primer concepto de derecho constitucional. (García Ruiz, 2007:16-18)
Por su parte, las ramas que conforman el derecho privado son:
a) Derecho civil: regla las relaciones entre los particulares.

b) Derecho comercial: fija los derechos y obligaciones de los comerciantes y
las consecuencias jurídicas de los actos de comercio.
c) Derecho laboral: regla las relaciones nacidas del trabajo, convenios colec-
tivos, etcétera.
d) Derecho internacional privado: establece los mecanismos que reglan las
relaciones de carácter privado sometidas a la jurisdicción de más de un
Estado.
Al igual que el derecho público, en el caso del derecho privado también existe
una raíz común y la evolución histórica ha dado lugar a las diferentes ramas
que hoy conocemos.
En Roma, jus civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposi-
ción a jus gentium, que comprendía las reglas comunes a todos los pueblos, y a jus natura-
le, que eran aquellas reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre.

39
A medida que el vasto imperio fue asimilando más y más los pueblos conquistados
y les concedió la ciudadanía, el jus civile de Roma, llamado también derecho quiritario,
fue desalojando a los otros derechos nacionales hasta convertirse en la ley común de todo
el imperio.
A la caída de este, la expresión jus civile designaba el derecho romano, público y priva-
do. Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto: comenzaron
a designar al derecho privado, por oposición al público. Esta desviación se explica de una
manera muy simple, al decir de Ripert. El jus civile, tal como los estudiosos lo encontra-
ron recopilado en la codificación de Justiniano, comprendía a la vez normas de derecho
público y privado; pero a la caída del imperio, los textos sobre la organización estatal y su
administración no tenían ninguna utilidad.
Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudían a las compilaciones de
Justiniano sino para buscar las reglas de derecho privado; de ahí que, poco a poco, derecho
civil vino a significar derecho privado.
Con el avanzar de los siglos, el progreso de la técnica de las comunicaciones, el aumen-
to del tráfico mercantil y del intercambio entre las pueblos fue creando la necesidad de
desglosar, de aquel tronco común que era el derecho privado o civil, algunas ramas que
escapaban a sus moldes, un poco estrechos. Así fue como se separaron el derecho comer-
cial y el procesal.
Mucho más reciente es la separación de la legislación rural. Durante el siglo pasado, el
desarrollo del maquinismo y de la gran industria dio lugar a los nuevos y complejísimos
problemas surgidos del trabajo y con ellos se produjo la segregación del derecho obrero.
(Borda, 1996:19-20)
No todos los autores se encuentran de acuerdo en una misma clasificación de

las diferentes ramas del derecho. Así, para algunos, el derecho procesal será
parte del derecho público, si se refiere al derecho procesal penal o adminis-
trativo, o privado, si se refiere al derecho procesal civil o comercial. Otro tanto
respecto al derecho laboral, que tiene un contenido privado en lo que respecta
al contrato de trabajo, pero que, por la eminente intervención del Estado en
otros aspectos que lo integran, algunos autores proponen su ubicación como
parte del derecho público.
1.2.4. Derecho interno e internacional

Cuando se trata de normas que son de aplicación a relaciones jurídicas que
nacen y se desarrollan en el territorio de un solo estado (por ejemplo, en la
República Argentina) estamos en presencia del derecho interno; en cambio,
si aquellas se refieren a más de un Estado, nos encontramos ante el derecho
internacional.
El derecho interno de un Estado encuentra su fundamento, en primer lugar,
en su Constitución y las leyes y reglamentos que en su consecuencia se dic-
ten. Forman parte del derecho interno: el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial, el dere-
cho procesal, el derecho del trabajo y la seguridad social, etcétera.
Las relaciones de derecho internacional se rigen por los convenios y tra-
tados internacionales suscriptos por los Estados. Forman parte del dere-
cho internacional: el derecho internacional público y el derecho internacional
privado.

40
1.2.5. Fuentes del derecho

El tema de las fuentes del derecho ha ocupado desde antaño la atención
de juristas y ha sido causa de discusión entre estudiosos del tema, por los
diferentes matices que presenta, especialmente provocados por las múltiples
maneras de entender esta expresión.
Para una parte de los estudiosos del derecho:
CC
Julio César Cueto Rúa (1920- La palabra ‘fuente’ proviene del latín: fon, fontis, que en su primera acepción
2007). Jurista y pensador argen- alude al manantial de agua que brota de la tierra, pero que también identifica
tino. Dedicó su vida académi- el aparato o artificio que hace salir el agua en las plazas o jardines. Es decir
ca al estudio de la Filosofía del
que encontramos fuentes de origen natural y también otras creadas por el
Derecho y el Derecho compa-
rado. Fue docente, investigador hombre. Por extensión, y en un sentido figurado, fuente significa aquello que
y académico. Autor, entre otras es principio, fundamento u origen de algo. (Palazzo, 2003: 1)
obras, de Fuentes del derecho y
El Common Law.
De acuerdo con Cueto Rúa (1994:13), la palabra fuente puede aludir: al origen
del derecho, es decir, las causas que lo han creado; a su manifestación, como
una expresión concreta de este; a la autoridad de la que emana; o, por último,
puede tener el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas,
donde las inferiores encuentran su basamento.
Para Borda (1996:35), en tanto, la expresión “fuente del derecho” tiene
Guillermo Antonio Borda (1914- tres sentidos diversos:
2002). Jurista argentino. Dedicado
especialmente al estudio del dere- a) filosófico: busca averiguar cuál es la razón suprema que le da origen, citan-
cho civil. Fue docente, investigador,
do en esta línea el Preámbulo de la Constitución Nacional, donde se invoca
académico, Ministro del interior y
miembro de la Corte Suprema de “la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”;
Justicia de la Nación. Integró la b) histórico: hace referencia a los antecedentes patrios o extranjeros que sir-
Comisión Reformadora del Código ven de base para el ordenamiento jurídico, donde se destacan el derecho
Civil, cuyo trabajo se plasmó en la
sanción de la Ley Nacional 17711. romano, el derecho español, el Código Napoleónico, etcétera;
Entre sus obras, pueden mencio- c) normativo: se trata de las normas o preceptos del derecho positivo, del
narse el Tratado de Derecho Civil y que nacen los derechos y obligaciones de las personas.
el Manual de Derecho Civil.
A su vez, tradicionalmente, se distingue entre fuentes materiales del derecho

(son las circunstancias y factores morales, sociales, ideológicos y de orden
técnico que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas
jurídicas) y fuentes formales (son manifestaciones exteriores de voluntad
destinadas a crear el derecho).
Acerca de esta clasificación de las fuentes del derecho y de su utilidad
práctica, se han formulado algunas objeciones; al respecto, se ha señalado:
Esta división clásica de las fuentes ha creado y sigue creando graves dificultades teóricas.
El pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales solo a las nor-
mas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de auto-
ridad competente y en las que se pueda subsumir lógicamente a las normas de inferior
jerarquía normativa. En este sentido, fuente formal es sinónimo de normatividad general.
[…] De acuerdo con este criterio, fuentes formales solo serían aquellas normas obliga-
torias emanadas del legislador (leyes), o extraídas de las costumbres, o explicitadas de las
sentencias a las que se ha conferido carácter obligatorio de manera general o, en algunos
casos muy excepcionales, a las enunciadas por los juristas, a quienes se ha investido del
privilegio de hablar de manera obligatoria.

41
En cambio, fuentes materiales serían todos aquellos factores reales que gravitan sobre
el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su
voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica.
[…] Es sencillo advertir cómo esta clasificación complica toda la teoría de las fuentes,
porque si hubiéramos de considerar fuentes materiales a todos los factores reales que gra-
vitan sobre la voluntad de los órganos comunitarios, no podríamos limitar la nómina a
la doctrina y la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberíamos
incluir también los estímulos ambientales y los factores de predisposición subjetiva que,
de hecho, hacen sentir su influencia en el espíritu del órgano.
Serían fuentes materiales, en este sentido, los prejuicios, las tendencias, la confor-
mación mental, las creencias, la concepción filosófica, los complejos, las motivaciones
ocultas, y las reacciones impulsivas propias de la persona que ha de resolver el conflicto.
De la misma manera lo serían, la constelación de prácticas, usos y tradiciones sociales,
los intereses grupales en colisión y la posición adoptada a su respecto, consciente o incons-
cientemente, por los diversos órganos comunitarios, las pretensiones invocadas por las partes
litigantes, y la posición social y política de todos los afectados por el litigio, incluyendo a
quien ha de decidirlo. (Cueto Rúa, 1994: 25-26)
LEER CON ATENCIÓN
En síntesis: las fuentes del derecho son criterios a los que se recurre
LL en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad,

es decir, en procura de un punto de vista que no sea solo expresión
de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como
propio por la mayoría de los integrantes de un grupo social. (Cueto
Rúa, 1994:33)
Existe acuerdo en la mayoría de los estudiosos de la materia acerca de que

las principales fuentes del derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina.
Ley
La ley es considerada como una importante fuente del derecho y, teniendo en
cuenta las características del sistema jurídico argentino, de tradición romanis-
ta, podríamos afirmar que esta ha alcanzado un cierto grado de preeminencia.
No obstante ello, es importante señalar que históricamente no ha tenido la
primacía que actualmente posee y que en algunos casos específicos la ley
cede su preponderancia frente a otras fuentes del derecho.
CC
La ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por un
lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. (Cueto Rúa, 1994: 35)
Puede entenderse a la ley en un doble sentido:

42
a) formal: constituye aquella norma sancionada por el titular de la potes-

tad legislativa siguiendo el procedimiento establecido por la Constitución.
De esta manera, solo son leyes en sentido formal aquellas disposicio-
nes sancionadas por el Congreso o Parlamento de conformidad con el rito
establecido.
b) material: consiste en una regla general, de carácter obligatoria y emana-
da de autoridad competente. Son, por tanto, leyes en sentido material los
decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales,
los reglamentos administrativos.
La importancia de distinguir entre una ley en sentido formal o material no es

menor, ya que la propia Constitución Nacional establece para la validez de
ciertas normas jurídicas la reserva de ley, es decir, el dictado de una ley en
sentido formal. Este es el caso cuando se trata de normas relativas a: la regla-
mentación del ejercicio de derechos constitucionales, la creación de tributos,
el régimen electoral o de los partidos políticos, la materia penal, etcétera.
Señala Borda (1996:37) que la ley se caracteriza por tres condiciones:
a) generalidad: afecta a la comunidad en general.

b) obligatoriedad: frente a su incumplimiento siempre surge una sanción.
c) emanada de autoridad competente: quien la dicta debe poseer facultad
para ese acto.
El procedimiento para la sanción de una ley nacional, en la República Argentina,

se encuentra establecido en la Constitución Nacional en sus artículos 77
a 84; debe contar con mayoría simples en cada una de las Cámaras. La
excepción está dada por las leyes que: declaran la necesidad de reforma
de la Constitución (artículo 30); regulan la iniciativa popular para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados (artículo 39); reglamentan la
consulta popular de un proyecto de ley (artículo 40); regulan la coparticipación
impositiva (artículo 75 inciso 2); otorgan jerarquía constitucional a nuevos
Instrumentos internacionales de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22);
aprueban tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción
a organizaciones supraestatales (artículo 75 inciso 24); modifican el régi-
men electoral y de partidos políticos (artículo 77); reglamentan la creación y
funcionamiento de la Auditoría General de la Nación (artículo 85); regulan el
trámite y alcance de los decretos de necesidad y urgencia (artículo 95 inciso
3); regulan el Consejo de la Magistratura (artículo 114). Estas leyes exigen
mayorías específicas.
En orden a la autonomía provincial establecida en la Constitución Nacional
(artículos 5 y 123), cada provincia dicta su propia Constitución y establece el
sistema para la sanción de las leyes en su territorio, en aquellas materias en
las que se han reservado la competencia.
El Poder Ejecutivo participa, conforme lo determina la Constitución Nacional,
en el proceso de formación de las leyes mediante el acto por el que se expre-
sa su aprobación, al que se da el nombre de promulgación, y es el responsa-
ble de ordenar su publicación (artículo 99 inciso 3). La promulgación puede
ser expresa, mediante un acto formal, o tácita, si no devuelve el proyecto en
el término de diez días (artículo 80). Es potestad del Poder Ejecutivo expresar
su desaprobación total o parcial ante una ley sancionada por el Congreso de
la Nación; a esta facultad se la llama tradicionalmente veto. Un proyecto de

43
ley desechado en todo o en parte por el Poder Ejecutivo carece de efecto jurí-
dico en aquellas normas observadas. No obstante, estas objeciones pasan
nuevamente al Congreso de la Nación y, en caso de ser ratificadas por mayo-
ría de dos tercios de votos en cada Cámara, el proyecto de ley vuelve al Poder
Ejecutivo, quien debe promulgarlo.
Para que una norma jurídica general obligatoria (ley) tenga efecto jurídico
es necesaria su publicación, luego de sancionada y promulgada. Esta función
se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo y se lleva a cabo mediante la inser-
ción del texto aprobado en el Boletín Oficial. La excepción estaba dada por las
llamadas leyes secretas, normas que por carácter de seguridad eran sancio-
nadas en sesiones reservadas por las Cámaras del Congreso y no se publi-
caban; no obstante, la Ley nacional 26134 prohíbe el dictado de normas que
revistan tal carácter.
La falta de conocimiento de la ley no exime de responsabilidad frente a
actos contrarios a esta; así se prescribe: “la ignorancia de las leyes no sirve
de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley” (artí-
culo 20 del Código Civil).
En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en
trámite ante el Congreso de la Nación durante el 2014, y que propicia la uni-
ficación de ambos códigos, mantiene la presunción, aunque con una sutil
modificación referida a que la excepción a la ignorancia tiene que encontrarse
incorporada en el ordenamiento jurídico. Así se señala: “la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está auto-
rizada por el ordenamiento jurídico” (artículo 8 del Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación).
Validez temporal y territorial de la ley

Respecto de la validez temporal de las leyes, estas son obligatorias a partir de
su publicación en el Boletín Oficial y desde el día que establecen. De acuerdo
con lo establecido en el Código Civil: “Las leyes no son obligatorias sino des-
pués de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo,
serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación
oficial” (artículo 2 del Código Civil).
En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación acla-
ra esta norma señalando: “las leyes rigen después del octavo día de su publi-
cación oficial, o desde el día que ellas determinen” (artículo 8 del Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación).
La ley deja de regir cuando el legislador la deroga. El principio general es
que si una ley no deroga de forma expresa a otra, esta sigue vigente. Puede La derogación es el acto por el
ocurrir que exista conflicto entre leyes; en ese caso, opera un principio que cual el legislador deja sin efecto
señala que la ley posterior deroga a la anterior, pero solo en aquellos precep- una ley anteriormente sancionada.
tos en los que haya colisión entre las normas.
Existe un modo de derogación consuetudinaria de una ley: se da cuando los
integrantes de la comunidad la incumplen y aquellos encargados de sancionar
a quienes violan la norma no lo hacen. Estamos en presencia de la desuetudo.
Esta puede acontecer por no haber tenido nunca vigencia la norma o porque Desuetudo: voz lat. Desuso. Se
alguna vez la tuvo y el paso del tiempo dejó de estimar como valiosa tal con- entiende por tal aquella costum-
ducta que ella prescribe. bre que prescinde de una ley o
actúa como si esta no existiera.

44
Si bien existe una norma jurídica que establece la obligatoriedad de dete-
xx nerse siempre frente a un semáforo en rojo, hay una costumbre arraiga-

da que a determinadas horas y bajo ciertas circunstancias tal obligación
jurídica cede frente a la inseguridad que el cumplimiento de la norma
produce. El resultado es que, con el paso del tiempo, ni los ciudadanos
acatan la norma ni los encargados de aplicarla la hacen cumplir y la falta
de vigencia hace que pierda validez.
Señala al respecto Cueto Rúa:
CC
Desde el punto de vista de la experiencia social, de la práctica de los
Tribunales, de la conducta de los legisladores, del entendimiento colectivo, una
ley que jamás ha sido aplicada no es ley. Es un mero conjunto de palabras ca-
rentes de valor normativo. Es inválida, por carecer de un mínimo de vigencia.
(Cueto Rúa, 1994: 65)
Asimismo, el principio general es que las leyes no tienen efecto retroactivo.

Señala el Código Civil:
CC
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto re-
troactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La re-
troactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. (Artículo 3 del Código Civil)
Respecto de la validez territorial de las leyes, estas son aplicables en un

ámbito espacial determinado. De esta manera, hay leyes:
a) Generales, que son aquellas que rigen en todo el territorio sometido al

Estado, como la Constitución Nacional y las leyes nacionales;
b) Locales, son las que rigen en un territorio determinado dentro del Estado,
como las Constituciones Provinciales y las leyes provinciales.
La Codificación. Códigos de fondo y de forma

En los países de filiación romanística la forma de pensar el derecho es pre-
ponderantemente racional, por ello es que para los juristas priman las normas
jurídicas (especialmente la ley) por sobre la realidad que regulan (los hechos).
Ello llevó a principios del siglo XVIII a pensar que era posible crear códigos
cerrados y completos que dieran solución a todos los problemas relacionados
con la materia que trataban. A este proceso se lo denominó codificación. Si
bien el tiempo no ha dado la razón a estos, ya que los códigos sufren innume-
rables modificaciones, lo cierto es que su permanencia en el tiempo habla de
la importancia que como obra jurídica tienen.
La codificación es un fenómeno que aparece en el siglo XIX, a partir del
Código francés de 1804, y que consiste en la sanción de normas armónicas,

45
conformando un solo cuerpo, con la pretensión de regular un ámbito determi-

nado de las actividades del hombre en sociedad.
La legislación privada moderna en Occidente se encuentra todavía sometida al influjo de

la idea de codificación y en torno a ella se renuevan periódicamente los clásicos debates
de juristas racionalistas e historicistas.
La codificación es un acto por virtud del cual se sancionan en un solo cuerpo un
conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado
campo de la actividad humana.
El conjunto sistemático de esas normas constituye un Código. En el sentido que
atribuimos actualmente al concepto y que viene corroborado por ciento cincuenta años
de ciencia jurídica, un Código no lo constituye el simple agregado o conjunto de normas
jurídicas sancionadas por el legislador, ni siquiera en el supuesto de que ellas se presenten
ordenadas de una determinada manera, conforme a principios clasificatorios generales.
Algo más es necesario.
La más famosa de las antiguas colecciones normativas es el llamado Código de
Justiniano o Corpus Juris Civilis, promulgado en el siglo VI AD. Esta colección no es un
Código en el sentido moderno de la palabra. Era heterogénea en su contenido y estaba
constituida por las Instituciones de Gaius, el Digesto, o compilación de las respuestas de
los grandes juristas romanos; las Constituciones, un conjunto de normas generales obliga-
torias sancionadas por los Emperadores romanos, y finalmente, las Novellas, o el conjunto
de las disposiciones imperiales sancionadas por el propio Justiniano.
Las normas jurídicas acumuladas en el Código de Justiniano correspondían a una
larga evolución histórica, jalonada por cambiantes circunstancias económicas, políticas y
religiosas, modificadas en su sentido por la necesidad de hacer justicia en un mundo sujeto
a profundos cambios. Su inclusión, numeración y clasificación en el mismo conjunto
de leyes no se traducía en un todo armónico y coherente, no obstante el extraordinario
trabajo de análisis, integración y cohesión llevado a cabo por Triboniano, el gran jurista a
quien Justiniano encargara la tarea de compilar y ordenar el texto. En realidad, el Corpus
Juris Civilis no es sino lo que en la actualidad llamaríamos una compilación.
Este Código fue sometido a una elaborada tarea de exposición por los glosadores en
el siglo XII y de modernización y adaptación a las nuevas circunstancias medioevales, por
los posglosadores, en el siglo XIV. Constituyó un fondo común para el derecho europeo
occidental a lo largo de la Edad Media hasta los tiempos de la Revolución francesa.
El Código de Justiniano fue el más importante, pero no el único que se conoció hasta
la época de las grandes codificaciones. Las leyes romanas fueron conocidas y adoptadas
por las grandes tribus invasoras en compilaciones más o menos logradas (por ejemplo, el
Código de Alarico, y el Código Teodosiano). En España, bajo la influencia del derecho
romano, Alfonso el Sabio sancionó las Siete Partidas, en las que se recorren, sometidas
a cierto orden, normas correspondientes a muy distintas materias. Ya en los tiempos
modernos, Federico Guillermo II sancionó en 1794, antes de la promulgación del Código
Napoleón (1804), el Código General de los Estados prusianos.
Pero ninguno de los ejemplos citados puede ser considerado un Código en el sentido
que se le da hoy a esta expresión en los países de formación romanista. Estos han reservado
dicho concepto para aludir con él a una forma determinada de legislación que presenta
la estructura del Código francés de 1804.
El gran impulso que se observa en Occidente hacia la sanción de leyes armónicas e
integradas en un solo cuerpo normativo, para regular, sin residuos, una esfera determinada
de las actividades sociales de los hombres, tiene su origen en el Código francés y reconoce
su origen no tanto en las bondades intrínsecas del Código, que eran muchas, sino en la
concepción filosófica y cosmovisión que lo inspiraron.
El Código Napoleón es la expresión más acabada del optimismo racionalista del
siglo de las luces. El hombre es considerado un ser racional y en la razón se encuentra

46
el instrumento más potente y adecuado para conformar la vida humana a las exigencias
de los grandes principios de la igualdad, la fraternidad y la libertad. La inteligencia se
encuentra en condiciones de crear y establecer un sistema perfecto de leyes que permita
prever y resolver con justicia, sin excepción, todos los conflictos que pueden surgir en el
seno de la sociedad.
Con la Revolución francesa triunfa el racionalismo iluminista. El hombre va a realizar
libremente su destino. Serán abolidas las aberraciones de la alambicada tradición medie-
val. Las corporaciones, los feudos, los privilegios serán suprimidos, por ser contrarios a la
igualdad y por obstaculizar el libre y pleno despliegue de la libertad individual.
La inteligencia humana se encuentra en condiciones de elaborar un sistema lógicamen-
te coherente de normas que se integren entre sí de tal manera que no quede situación o
circunstancia al margen de las previsiones legislativas. Ese Código traducirá los grandes
ideales de la Revolución francesa y permitirá la coexistencia pacífica y armónica de los
individuos.
Con esta concepción ideológica predominante se inició la tarea de preparación del
Código por una serie de grandes juristas franceses, tarea a la que no permaneció ajeno el
propio Napoleón Bonaparte.
[…] Con esta obra se inicia en Occidente el gran movimiento hacia la codificación
privada. El ejemplo cunde y se comparten las esperanzas. Se cree en la posibilidad de un
sistema cerrado, dotado de perfección por ser el producto deliberado de la razón humana
y aplicarse a seres intrínsecamente racionales. No se duda del poderío de la inteligencia.
Todos comprenderán los Códigos. Se simplificará el trabajo de los jueces y de los abogados.
Se facilitará el desarrollo de las transacciones económicas, y se organizará la vida social en
torno a cánones de una absoluta evidencia por su intrínseca racionalidad. Hoy ya no com-
partimos ese optimismo. Sabemos de sus exageraciones y hemos padecido los inconvenientes
derivados de su extrema adhesión a los principios del racionalismo iluminista. (Cueto Rúa,
1994:69-71).
En torno a las ventajas que genera la codificación, se ha sostenido que consis-

te en un instrumento que facilita la interpretación y aplicación del derecho y,
en particular, la labor de los jueces, abogados y funcionarios administrativos.
En cuanto a las desventajas, se afirma que se produce una petrificación de
aquel; no obstante, debe tenerse en cuenta que a través de la función judicial
y del dictado de nuevas leyes se introducen actualizaciones a los Códigos, que
permiten su adecuación a las nuevas realidades.
La Constitución Nacional establece que es competencia del Congreso de
la Nación “dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo
y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribu-
nales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones” (artículo 75 inciso 22).
A los códigos dictados por la nación se los denomina legislación material
o Códigos de fondo y son de aplicación en todo el territorio de la República
Argentina. En cuanto a los sancionados por las provincias, son denominados
legislación procesal o Códigos de forma; establecen el procedimiento para
actuar ante el Poder Judicial y solo son de aplicación en la jurisdicción que
los dicta.

47
Se llaman Códigos de fondo a aquellos que legislan sobre los dere-
xx chos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas: Código Civil,
Comercial, Penal y de Minería. […] son dictados por el Congreso
Nacional. Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer
valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son
los Códigos de Procedimiento, cuya sanción está reservada a las provin-
cias. (Borda, 1996:43).
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
WW <http://www.infojus.gov.ar/home;jsessionid=u9y5vc4xn2cjvip2cmjy4
r9w?0>
Comentario sobre el Proyecto de Modificación del Código Civil por
el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo
Lorenzetti.
<http://www.youtube.com/watch?v=4wI0acWz8L0&list=PLFBCC4F
2046C397AF&index=1>
LECTURA OBLIGATORIA
Montesquieu, barón de, (1993), El espíritu de las leyes, 1ª edición
OO 1748, Editorial Altaya, Barcelona., pp. 401-411.
5.
KK Identifique en la Constitución de la provincia en la que reside:

a. ¿A quién se otorga la potestad de creación de las leyes?
b. ¿Cómo es la conformación del Poder Legislativo? ¿Es unicameral o
bicameral?
c. El procedimiento para la sanción de las leyes ¿se asemeja al estable-
cido en la Constitución Nacional?
d. ¿Cuáles son los diferentes Códigos aprobados por la Legislatura
provincial?

48
Costumbre
La costumbre es la más antigua de las fuentes del derecho; la primera en
surgir, considerada históricamente. Con respecto a ella, se ha señalado:
CC
La costumbre es un hecho social susceptible de percepción. Consiste en la rei-
teración de una determinada conducta, cuando los miembros de un grupo so-
cial enfrentan las mismas circunstancias. (Cueto Rúa, 1994: 81)
Para estar en presencia de una costumbre jurídica, es decir de aquella a la

que se considera fuente del derecho —la repetición de determinadas conduc-
tas o modos de obrar en forma constante y uniforme— se debe adicionar la
convicción de que se trata de una práctica obligatoria.
Se caracteriza por ser obligatoria, no escrita, no expresamente sanciona-
da por autoridad y se convierte en derecho cuando es practicada durante un
largo tiempo. Es el resultado de un proceso lento y continuo en el que se van
asimilando, sin resistencias, determinados comportamientos en la comunidad.
No ha de confundirse la costumbre jurídica con el uso social, que es una
conducta repetida ante una misma circunstancia, pero cuya violación no es
castigada por los órganos comunitarios. No obstante, el uso social puede con-
vertirse en costumbre jurídica, cuando su violación adquiere una relevancia
negativa tal que se hace necesario afirmar su vigencia a través de una sanción
más efectiva que el castigo discrecional del grupo social. Con la finalidad de
distinguir a los usos sociales de la costumbre jurídica, tradicionalmente se ha
sostenido que esta última constaría “de dos elementos: uno material, actos
humanos sensorialmente perceptibles que presentan una esencial similitud
y otro subjetivo o espiritual, que consiste en la convicción que el propio suje-
to tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos” (Cueto Rúa, 1994:111).
El positivismo legislativo pretendió relegar, a partir del siglo XIX, a la cos-
tumbre como fuente del derecho, otorgando a esta un rol secundario en rela-
ción con la ley.
Conforme a los principios básicos del positivismo legislativo que reinara casi sin disputa
a lo largo del siglo XIX en Europa continental y en Latinoamérica, se ha pretendido rele-
gar la costumbre como fuente del derecho, a una posición secundaria. Esta pretensión se
vio favorecida por la ineficacia de la costumbre para hacerse cargo de los innumerables
problemas que planteaba la Revolución industrial, la expansión de los mercados requeri-
dos por la creciente producción europea, la formación de nuevas nacionalidades y la crisis
ideológica que surge con el socialismo y el marxismo. En esas circunstancias, la ley pasó
a ocupar un primer plano como instrumento de orientación del proceso social y como
técnica adecuada para lograr la realización de los valores sociales. Pero el hecho contin-
gente de que a lo largo de los siglos XIX y XX, en algunos países europeos y latinoame-
ricanos, la ley escrita se haya constituido en la principal fuente del derecho, no autoriza
la generalización en que ha incurrido el racionalismo jurídico, tanto en su versión exegé-
tica como en la dogmática, al afirmar que la ley, como fuente, se sobrepone siempre a la
costumbre, o aunque la costumbre como fuente no puede tener otro valor que el que le
reconozca la propia ley.
El jurista interesado en una conceptuación general del derecho no puede adoptar un
punto de vista tan limitado.

49
La tesis de la prioridad absoluta de la ley no puede dar cuenta acabada de toda la

realidad jurídica en los países del Common Law: Estados Unidos, Inglaterra, gran parte
del Canadá y otros integrantes de la Comunidad Británica de Naciones, y además resulta
completamente insatisfactoria para comprender el derecho en países en los que las cos-
tumbres y la religión, ocupan un rol preponderante (por ejemplo, las naciones en que
predomina la fe musulmana).
Aparte del vicio derivado de la estrechez del punto de vista, cabría agregar el que surge
de no haber percibido el valor del nivel cultural que suministran los hábitos, los usos, las
prácticas sociales, en el que se apoyan, consciente o inconscientemente, los jueces en su
difícil tarea interpretativa de las diversas fuentes del derecho. El juez se nutre de valoracio-
nes colectivas, es un órgano de la vida comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de
señalar, encuentra en las costumbres vigentes una guía permanente para el cumplimiento
de su misión. (Cueto Rúa, 1994:69-71)
La influencia del positivismo se advierte en nuestra legislación, en espe-

cial, en la labor de Vélez Sarsfield, redactor del Código Civil, que en el orde-
namiento jurídico nacional otorga a la costumbre un rol supletorio respecto Dalmacio Vélez Sarsfield (1800-
de la ley. 1875). Jurista y político argentino.
De acuerdo con la posición frente a la ley, la costumbre puede ser clasifi- Ocupó diversos cargos públicos;
entre ellos, el de senador provin-
cada como: cial y el de Ministro de Hacienda
y posteriormente del Interior de la
a) costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuer-
Nación. Redactor del Código de
do con la ley y ayuda a interpretarla cuando existe confusión sobre su Comercio del Estado de Buenos
contenido; Aires, luego adoptado como
b) la costumbre supletoria (praeter legem) es la que completa los vacíos del Código de Comercio de la Nación,
y del Código Civil de la Nación.
derecho cuando la ley no reguló todavía la materia;
c) costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en opo-
sición a lo dispuesto en las normas legales que imponen una conducta
determinada.
El Código Civil, al referirse a esta fuente del derecho, señala que: “los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente” (artículo 17). Es decir que el ordena-
miento jurídico rechaza la posibilidad de una costumbre que invalide a la ley.
En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación acla-
ra esta norma, señalando que: “Los usos, prácticas y costumbres son vincu-
lantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (artículo
1º del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación).
Jurisprudencia
La jurisprudencia es el resultado de la labor de los jueces, en ejercicio de su
función de resolución de los conflictos que se suscitan entre diferentes inte-
grantes de la comunidad social. En tanto fuente del derecho, se ha afirmado:
CC
Por jurisprudencia se acostumbra entender tanto un conjunto de casos decidi-
dos por los tribunales en sentido concordante y uniforme sobre un mismo pro-
blema de derecho, como la sentencia dictada por un Tribunal de última instan-
cia. (Cueto Rúa, 1994:28)

50
En la realización de su actividad, los jueces establecen el alcance de las nor-

mas, interpretan su contenido y lo completan cuando existen lagunas. A las
decisiones por medio de las cuales los jueces dirimen los conflictos, luego
de oír a las partes y de valorar las pruebas que estas presentaron, se las
denomina sentencias.
La resolución de los conflictos ha evolucionado desde las comunidades
más primitivas, en las que se zanjaban mediante la simple expresión de su
contenido, sin necesidad de justificación y a través de un gesto o una acción,
pasando por un sistema oral sujeto a ciertas formas, hasta las últimas cen-
turias, en las que se caracteriza por la complejidad de los procedimientos
escritos.
LEER CON ATENCIÓN
El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del derecho.
LL Determina quién es acreedor a una prestación y quién es deudor,

conforme a lo que estatuye de manera general una norma jurídica,
en función de las circunstancias de hecho que da por acreditadas en
el litigio. Esta norma general pudo haber sido enunciada “a priori”
por los legisladores, o pudo ser extraída de la costumbre vigente en
la comunidad, o pudo encontrarse expresada en la doctrina de los
autores en tanto expositores del derecho vigente, o bien ser la norma
que, explícita o implícitamente, aparece aplicada por otros jueces en
casos similares. (Cueto Rúa, 1994: 130)
Las sentencias de los jueces se convierten en fuente de derecho porque sir-

ven de orientación a otros jueces o a funcionarios o legisladores y a la propia
comunidad para actuar en consecuencia, frente a hechos similares que se
produzcan en el futuro.
Para que una sentencia adquiera la categoría de jurisprudencia, es nece-
sario que la decisión elaborada por el juez, para un caso determinado, sea
seguida por el resto de los jueces en casos semejantes: es decir, que estos
decidan en nuevos casos aplicar el mismo criterio.
La jurisprudencia puede originarse, además, en las decisiones del más alto
Tribunal con que cuenta el sistema judicial de un Estado —la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en el caso de la República Argentina—, no solo por
la preeminencia jerárquica de este, respecto de los tribunales inferiores, sino
particularmente por el prestigio que gozan, tradicionalmente, sus integrantes.
Puede suceder que, ante casos similares, jueces que se encuentran en un
mismo nivel jerárquico (aunque no es imperioso que sea así) resuelvan una
Las Cámaras de Apelaciones cons-
misma cuestión de manera diferente. Cuando esto acontece, estamos en pre-
tituyen la segunda instancia en el sencia de fallos contradictorios, que generan incertidumbre en la comunidad.
sistema judicial y se encuentran Ello es posible ya que, en general, la jurisprudencia no es de aplicación impe-
distribuidas territorialmente y divi- rativa para todos los casos análogos, lo que permite a los jueces apartarse de
didas de acuerdo con la materia:
civil, comercial, laboral, penal, etc. ella y adoptar un criterio diferente. A fin de evitar las consecuencias de estas
Se conforman por “Salas”, inte- divergencias, existen diversas técnicas de unificar la jurisprudencia.
gradas por pluralidad de jueces. En primer lugar, encontramos los fallos plenarios, que constituyen resolu-
ciones adoptadas en conjunto por todos los jueces que integran una Cámara
de Apelaciones (segunda instancia en el sistema judicial); allí fijan por mayoría

51
el criterio que se debe adoptar sobre un punto en el que se suscita una diver-
gencia de opinión. El criterio adoptado es obligatorio para todos los tribunales
de la misma jurisdicción y con competencia en la materia.
A los anteriores se suma el recurso de casación, que permite a un tribunal Abordaremos la cuestión de la
de última instancia denominado Corte o Cámara de Casación revisar y anular jurisdicción y la competencia en
las sentencias de los tribunales inferiores, en la medida en que estas no se el punto 1.2.7 de esta unidad.
adecuen a la doctrina sentada por aquel y que se considera aplicable al caso.
La resolución se limita a anular la decisión del tribunal inferior e indicar cuál
es el derecho aplicable, devolviendo las actuaciones para que se dicte una
nueva decisión conforme a derecho.
Finalmente, encontramos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, mediante el cual se asegura la supremacía de la
Constitución Nacional y de la legislación federal frente a la provincial. A través
de este remedio procesal, este Tribunal, último intérprete de la Constitución
Nacional, asegura que su interpretación y la de las leyes sean uniformes en
todo el país.
Doctrina
La doctrina es también considerada como una fuente del derecho, aunque
algunas veces ha sido cuestionada su posición como tal. Se trata de la opinión
que emiten juristas con prestigio en una materia y que es empleada como
un elemento que ayuda cuando se han de resolver conflictos que suscitan la
aplicación del derecho. Puede ser definida como:
CC
Las opiniones de los jurisconsultos o juristas que constituyen un criterio de ob-
jetividad al que acuden los órganos de la comunidad o los integrantes del gru-
po social, para justificar el criterio seguido. (Cueto Rúa, 1994: 178)
La importancia de la doctrina a lo largo de la historia ha sido trascendente y

sus opiniones, estudiadas por aquellas personas que han tenido a su cargo
la aplicación del derecho.
Encontramos, en primer lugar, la labor de los jurisconsultos, a los que acos-
tumbraban a acudir los magistrados romanos que emitían dictámenes para
casos concretos basados en su propia autoridad; su posterior función en la
enseñanza del derecho, y el considerable rol que cabe a sus comentarios y que
lleva a incorporarlos —como el caso de las Institutas de Gayo y el Digesto (tex-
tos que contienen opiniones y enseñanzas de juristas romanos)— al Corpus
Juris Civile sancionado por Justiniano. Luego, en la Edad Media, a los glosado-
res, que se encargaron de realizar comentarios a los textos justinianos, y a los
posglosadores o comentaristas que realizaron una actualización de aquellos
antiguos textos. La posterior influencia de los juristas racionalistas del siglo
XVIII provoca la ruptura con el derecho romano y postula nuevos principios a
partir de desarrollos teóricos y generales basados en la razón humana; este
fenómeno culmina en la monumental obra de la codificación y trae apareja-
do que la labor de los juristas se destine en Francia al estudio de las normas
positivas. En cambio, en Alemania, donde se carece de tales obras, la tarea
de los juristas es elaborar, a partir de la exégesis de los textos históricos, los
conceptos generales y universales del derecho. Llegando a nuestros días, se
produce una reacción contra el estudio del derecho, tanto desde el punto de

52
vista racionalista como exegético, y se plantea la necesidad de atender a los

fenómenos reales sociales y de dirimir los conflictos a partir de los valores y
las exigencias humanas.
En la medida en que la doctrina sea unánime, se dificulta a los jueces apar-
tarse de su criterio. Muchas veces se emplea como fuente no solo la opinión
de juristas nacionales, sino también de extranjeros.

PARA REFLEXIONAR
La importancia de la aplicación de las fuentes del derecho es clave;
PP basta pensar que esta es la herramienta a la que debe acudir el abo-

gado cuando se le consulta por un caso, al igual que el juez cuando
debe decidir en un litigio y el propio legislador cuando se presta a
sancionar una norma jurídica para resolver un problema.
LECTURA OBLIGATORIA
Cueto Rúa, J. (1994), Fuentes del derecho, Reimpresión, Editorial
OO Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 13-33.
6.
KK Lea el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Arancibia

Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y
otros” —causa n° 259—, y a partir de él:
a. Realice un resumen de la problemática que se llevó a juicio.
b. Determine la solución otorgada en la sentencia.
c. Identifique en el fallo menciones a las diferentes fuentes del derecho
y clasifíquelas.
7.
Busque a través de Internet, o en una biblioteca especializada en dere-
cho, diferentes textos jurídicos e identifique en cada caso a qué fuente
del derecho corresponden.
1.2.6. Sistemas jurídicos

A partir de la preponderancia de la ley o de la jurisprudencia como fuentes del
derecho se han conformado dos sistemas jurídicos:
a) Aquellos predominantemente legislados, basados en su mayoría en el uso

de diferentes Códigos y en los que se encuentra como fuente principal del
derecho a la legislación, en un sentido amplio.
b) Aquellos predominantemente jurisprudenciales, en los que la ley y las
demás fuentes están subordinadas a la jurisprudencia.

53
El primer sistema es denominado también sistema continental o sistema

romanista, ya que su origen se encuentra en el derecho romano; al segundo
suele llamárselo sistema insular o common law.
Ambos sistemas han coexistido a lo largo de la historia a partir del siglo
XIII, época en que el sistema romanista era el que se aplicaba en la Europa
continental (Francia, Italia, España y Alemania) y el common law era el siste-
ma preponderante en Inglaterra.
Cada uno de estos sistemas tiene un origen diferente.
El del sistema continental se encuentra en el derecho romano y tiene su
basamento en una recopilación de normas y doctrina que data del siglo VI,
denominada Corpus Juris Civile. De ahí que también se lo denomine sistema
romanista o sistema de tradición o filiación romana.
El del sistema del common law se encuentra en el siglo XI, durante el rei-
nado de Guillermo I, el Conquistador. Este sistema nace primeramente con
basamento en la costumbre y luego se va convirtiendo lentamente en juris-
prudencial (es decir, que encuentra su fundamento en precedentes judiciales
de carácter obligatorio). Tales precedentes surgen a partir de la interpretación
de las costumbres que se consideran obligatorias. Al principio, los jueces con-
solidan las costumbres a través de sus resoluciones; luego, en lugar de citar
la costumbre, comienzan a citar los precedentes judiciales, absorbiendo de
esta manera a las primeras. Fue precisamente en el siglo XIII en el que los
precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar
de la costumbre.
El sistema continental, romanista o predominantemente legislado

De acuerdo con Torré:
CC
Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislación (en
sentido amplio: constitución, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la
República Argentina. Esto implica decir que las demás fuentes del derecho es-
tán subordinadas a la legislación que, en algunos casos, lo establece taxativa-
mente. (Torré, 2003:395)
La denominación de sistema continental con la que también se lo conoce

está dada por el hecho de que, una vez desaparecido el Imperio romano, su
derecho no se perdió, sino que pasó a formar la base del derecho civil de
buena parte de las naciones de la Europa continental.
En este sistema, todas las demás fuentes del derecho se encuentran pre-
ponderantemente subordinadas a la ley. La jurisprudencia no es obligatoria
para el conjunto de los jueces, salvo con carácter de excepción, y ni siquiera
lo es para el propio juez que dictó una sentencia en un sentido determinado,
aunque en este caso, el apartamiento por parte del magistrado del criterio que
venía sustentado debe ser justificado. No obstante esa tendencia, cada vez
se le da mayor importancia a la jurisprudencia como creadora de normas jurí-
dicas. Tampoco se admite la costumbre contraria a la ley y la doctrina cobra
importancia solo cuando existe acuerdo entre los especialistas en una mate-
ria determinada acerca de la interpretación de una norma.
En la República Argentina, esta preponderancia de la ley se encuentra esta-
blecida en primer lugar en la propia Constitución Nacional:

54
CC
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse
a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las le-
yes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. (Artículo
31 de la Constitución Nacional)
Esto se ve ratificado en el Código Civil, que establece el orden de prelación

de las fuentes, que todo juez debe respetar al momento de resolver los casos
que sean sometidos a su juzgamiento.
CC
Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu
de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo
en consideración las circunstancias del caso. (Artículo 16 del Código Civil)
Este principio se mantiene en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación, con ciertas diferencias: “Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser
conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República
sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con
las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculan-
tes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” (artículo 1
del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación)
Este sistema se caracteriza por presentar una postura racionalista, consi-
derando al derecho como un producto de la razón humana. Por ello se preten-
de que, unificando la legislación y codificándola, se puedan resolver todos los
conflictos que se susciten.
En síntesis, el sistema al que hacemos referencia se caracteriza por:
a) Ser predominantemente legislado.

b) Permitir cambios más rápidos, lo que se traduce, por ejemplo, en la modi-
ficación o sustitución de una ley, en tiempos como los actuales donde los
avances tecnológicos modifican a diario la realidad social y cultural.
c) Ofrecer más seguridad jurídica: la mayor certeza que surge de las leyes,
sobre todo si tienen debida publicidad y su redacción es clara, permite
conocer con alguna certeza cuál podrá ser la interpretación que les otorga-
rán los magistrados.
El sistema continental rige en Europa Continental, a excepción de Gibraltar—

por tratarse de un territorio ubicado en la Península Ibérica ocupado por
Inglaterra—, donde se aplica el common law. También rige en Escocia, aunque
con influencias del sistema insular. En los Estados Unidos de América rige en
el Estado de Luisiana y, en Canadá, en la provincia de Quebec (por ser ambos
territorios antiguas colonias francesas). Otros estados en los que se aplica el
sistema son: la mayor parte de los países de América Latina y África, Ceilán,
Indonesia, China, Japón, Filipinas, etcétera.

55
El sistema insular, common law o predominantemente

jurisprudencial
De acuerdo con Cueto Rúa:
CC
En términos muy generales, y con carácter preliminar, puede decirse que el
common law es un derecho de origen judicial. Cuando el common law es aplica-
ble, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los ca-
sos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideración son sentencias
dictadas por otros jueces en casos similares. (Cueto Rúa, 1997:22)
El término inglés common law se comienza a usar en el siglo XI para denominar

a las costumbres comunes o generales del reino (general customs) y poder La expresión common law es
así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular laws). definida como el sistema jurídi-
Este sistema es también denominado insular, ya que su origen se encuen- co consuetudinario pertenecien-
te al derecho angloamericano.
tra en la isla de Gran Bretaña, más precisamente, en Inglaterra. También se El derecho anglosajón recoge la
lo denomina derecho angloestadounidense, derecho angloamericano o dere- jurisprudencia y no la legislación
cho anglonorteamericano o derecho anglosajón. o los códigos. (Ramos Bossini y otro,
1997:58)
La fuente primordial del derecho en el common law reside en la jurispruden-
cia, también denominada por los juristas angloestadounidenses con el nombre
de precedentes judiciales. La legislación, llamada statute law, ocupa un plano
secundario frente a aquella, al punto que los juristas angloestadounidenses
consideran que su función es la de ser un correctivo frente a las deficiencias
que puede presentar el common law en un punto determinado. También se
aprecia como fuente del derecho a la costumbre, en la que se encuentra el
origen de este sistema, pero cuando los jueces dejan de citarla en sus fallos
y citan como precedentes otras resoluciones judiciales, comienza a perder
peso. El aporte más importante de la doctrina ha sido la contribución en dis-
minuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, señalando
que este último solo puede ser aplicado cuando está de acuerdo con el espí-
ritu del tiempo.
Se extrae de este sistema una postura historicista, ya que se considera
al derecho como el resultado de la evolución histórica. Por ello es que, para
resolver conflictos presentes, buscan en las soluciones que se dio a situacio-
nes similares en el pasado, aplicando un precedente judicial.
Las características que definen al common law son las siguientes:
a) Es predominantemente jurisprudencial, ya que la ley y las otras fuentes se
encuentran subordinadas a la jurisprudencia.
b) Es más estable que el sistema romanista, debido al respeto al principio de
obligatoriedad de los precedentes, por lo que los cambios son más lentos.
c) Ofrece menos seguridad jurídica que el sistema continental, ya que no
siempre se puede establecer de qué manera van a resolver los jueces en
un caso determinado.
Este sistema rige, en primer lugar, en Inglaterra —donde residía su origen—

y en los demás territorios del Reino Unido, a excepción de Escocia; también
en los dominios, colonias y ex colonias británicas: Estados Unidos (excep-
to Luisiana), Canadá (con excepción de la Provincia de Quebec), Terranova,
Gibraltar, Malta, Chipre, Australia, Nueva Zelanda, India, Islas Mauricio y
Seychelles, Pakistán, Malasia, etcétera.

56
LECTURA OBLIGATORIA
Cueto Rúa, J. (2001), Estrategias y Tácticas en el Proceso Civil y
OO Comercial, Editorial La Ley, Buenos Aires, pp. 63-74.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Cueto Rúa, J. (1997), El Common Law. Su estructura normativa. Su enseñanza, Edito-
rial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 19-47.
1.2.7. Jurisdicción y competencia

Los términos jurisdicción y competencia son empleados en ciertas oportunida-
des como sinónimos, si bien presentan características que permiten efectuar
una clara diferenciación entre ambos.
Al referirnos a la jurisdicción, advertimos que se trata de un vocablo que
tiene diversas acepciones. La etimología de esta palabra proviene del latín
iurisdictĭo, que significa “decir o declarar el derecho”. De acuerdo con Couture
(2004:455), el término tiene diferentes sentidos:
a) Función jurisdiccional: es la actividad pública realizada por órganos compe-

tentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por la ley,
en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico estable-
cido, para dirimir conflictos y controversias mediante decisiones suscep-
tibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución;
b) Autoridad jurisdiccional: conjunto de poderes constitutivos de autoridad de
que se hallan investidos ciertos órganos del Poder Público;
c) Jurisdicción territorial en un sentido espacial: ámbito general del país, de
sus aguas adyacentes o su espacio aéreo, así como de cada una de las
circunscripciones territoriales, en las cuales ejerce sus funciones un órga-
no del Poder Público;
d) En sentido material: competencia en razón a la materia de determinados
órganos del Poder Judicial;
e) En sentido de competencia: acepción errónea que se usa frecuentemente
para referirse a la competencia del juez;
f) En sentido restringido: ejercicio de la función jurisdiccional en un caso
particular.
A los fines de esta unidad, entendemos por jurisdicción a la función de admi-

nistrar justicia otorgada por el Estado a órganos especializados. Se la puede
definir como:

57
CC
[…] la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver
mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y ha-
cer cumplir sus propias resoluciones. (Alsina, 1941:543)
La jurisdicción consiste, por tanto, en la facultad de resolver, de acuerdo con

la justicia y en los casos controvertidos que se someten al arbitrio del juez, y
comprende no solo la potestad de declarar el derecho a través de la sentencia,
sino la de hacerlo cumplir mediante el empleo de la fuerza.
Señala Casanova Ferro:
CC
Ahora bien, a efectos de cumplir con esta función, el Poder Judicial se vale de
un sistema de tribunales y juzgados titularizados por magistrados investidos
de los siguientes poderes:
Decisión: para resolver definitivamente y con fuerza obligatoria el caso puesto
en su conocimiento.
Coerción: para reunir todos los elementos probatorios necesarios y hacer efec-
tivas cada una de las medidas dictadas en el proceso.
Ejecución: para imponer el cumplimiento de cualquier mandamiento judicial,
valiéndose incluso de la fuerza pública, si fuera necesaria.
Le corresponde al juez encontrar, más allá de lo expresado por las partes, las
normas que, según su criterio, contemplen el caso a resolver; “interpretar el
alcance de tales normas de acuerdo con las concepciones predominantes en la
sociedad en el momento de la aplicación de ellas y decidir si la norma aplicable
no contradice el espíritu o la letra de otras de jerarquía superior” en un marco
de equidad (agregaríamos nosotros). (Casanova Ferro, 2004)
La competencia, en tanto, proviene del latín competentĭa que significa “incum-

bencia”. Puede ser entendida como la medida en que se reparte la jurisdic-
ción. Es así que, si la jurisdicción fuera el género, entonces la competencia
constituiría la especie.
Couture la define como:
CC
Medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, consistente en
la determinación genérica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer,
en razón de la materia, cantidad y lugar. (Couture, 2004:174)
Existen diferentes criterios por los que opera:

a) Por la materia: a través de este criterio se otorga de conformidad con la
naturaleza del tema planteado en la demanda. En este caso, la competen-
cia puede ser comercial, penal, civil, laboral, etcétera.
b) Por el sujeto: acontece cuando la condición de la persona hace que le sea
aplicable una jurisdicción especial, como el caso de las causas concer-
nientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, en las
que es competente de manera originaria la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (artículo 116 de la Constitución Nacional).

58
c) Por el territorio: se relaciona con el ámbito espacial dentro del que el juez
ejerce sus funciones. Un juez solo puede tener competencia en un ámbito
territorial determinado.
d) Por el valor: determina la competencia de un tribunal a partir de la cuantía
del monto reclamado o la posibilidad o no de apelar una sentencia.
e) Por el grado: se refiere al nivel del juez que interviene. En este caso puede
tratarse de primera instancia, de segunda instancia —las llamadas Cáma-
ras de Apelación o de Casación— y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el nivel nacional.
f) Federal u ordinaria: según corresponda intervenir a tribunales federales o
locales.

59
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Tecnos, Madrid.

61
La Constitución como fundamento del

ordenamiento jurídico
Objetivos
•• Entender la importancia de la Constitución Nacional como fundamento del

ordenamiento jurídico argentino.
•• Conocer los derechos y garantías declarados en nuestra Constitución.
•• Advertir la trascendencia del modelo de división de poderes.
•• Incorporar los conocimientos que le permitan apreciar las características
fundamentales del derecho constitucional argentino.
2.1. La Constitución
Si bien la existencia de instrumentos constitucionales puede ser encontrada
en la antigüedad, recién en el Estado liberal es posible apreciar la primera
expresión histórica del Estado constitucional.
La transición del Estado absoluto al Estado liberal y el surgimiento del
Estado constitucional son producto de un cambio profundo en el contexto téc-
nico y económico (la revolución en las matemáticas, la física, la química, la
cirugía y la medicina, que trae aparejados los primeros inventos modernos y
da lugar a un incipiente capitalismo industrial); en el contexto social (la con-
solidación de la burguesía como clase social emergente y el aumento demo-
gráfico); en el contexto ideológico (la aparición de doctrinas filosóficas libera-
les cuyas influencias llegarán hasta nuestro tiempo) y en el contexto histórico
(las grandes revoluciones liberales, dirigidas y auspiciadas por la burguesía)
(García Ruiz, 2007:42-47).
El Estado constitucional, consecuencia de aquel contexto y de un cambio
filosófico que provoca una ruptura con la teoría del origen divino del poder,
reemplazándola por la del origen popular, basa su estructura (Bilbao y otros,
2010:109) en los siguientes principios:
a) El reconocimiento de un grupo de derechos subjetivos frente al poder del

Estado. Son llamados derechos de la libertad, civiles o individuales.
b) La distribución del poder político entre diversos órganos del Estado, pro-
piciando un ejercicio equilibrado de aquel. Es el principio de separación de
poderes.
c) La atribución de la soberanía a la Nación, que se obliga mediante el dicta-
do de leyes por intermedio de sus representantes. Es la denominada sobe-
ranía nacional y representación política.

62
d) El sometimiento de la actividad del Estado a las leyes, que impide el ejer-

cicio arbitrario del poder. Es el principio de primacía de la ley o de legalidad.
Estos principios son recogidos en un instrumento que genéricamente se deno-

mina Constitución, palabra cuya etimología proviene del latín constitutĭo, -ōnis,
(del verbo constituere), que significa “el establecimiento de algo definitivo”. En
una primera aproximación, podríamos decir que este término hace referencia a
la “ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos
y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización
política” (DRAE, 2001:632).
LEER CON ATENCIÓN
No hay un único significado de “Constitución”, sino que se puede,
LL en una primera aproximación al tema, señalar la existencia de cuatro

sentidos más o menos usuales. En la primera y muy general acepción,
constitución, o régimen constitucional, denota todo sistema de tipo
‘liberal’. Ya más ajustadamente, una segunda acepción nos remite al
conjunto de normas jurídicas fundamentales que caracterizan e iden-
tifican todo sistema jurídico político. En una tercera significación,
constitución es el documento normativo que recibe ese nombre. Y en
una cuarta, en fin, constitución es un texto normativo dotado de cier-
tas características formales.
La Constitución es, asimismo, la norma básica en la que encuentra su fun-

damento todo el ordenamiento jurídico de un Estado y que puede ser entendi-
da como la “norma entre normas”. Se trata de una ley, pero de características
particulares, ya que se encarga de declarar los derechos y garantías de los
habitantes, limitando de esta manera el poder del Estado.
En tanto contrato fundacional, se halla en lo más alto de la pirámide
jurídica. Es la Ley Suprema a la que deben subordinarse las demás normas
La pirámide jurídica es una repre-
sentación del ordenamiento jurí- que integran el ordenamiento jurídico de un Estado (tratados, leyes, decretos
dico de una sociedad, en la cual reglamentarios, Constituciones provinciales, etc.). Es la ley por encima de
se ubican las normas de acuerdo toda ley, el basamento político e institucional al que toda otra norma debe
con su jerarquía.
adecuarse, por ser la norma jurídica superior.
El ejercicio del poder político atribuido al Estado debe realizarse de confor-
midad con sus postulados y es la propia Constitución la encargada de efec-
tuar el reparto de poder, estableciendo las competencias y potestades que a
La competencia es la titularidad cada uno corresponden.
de una potestad o función pública La distribución del poder o doctrina de separación de los poderes encuen-
sobre una materia por un deter- tra su fundamento en el pensamiento de diferentes autores; entre ellos y con
minado ente público. (Blasco;
perspectivas diferentes en sus obras, se destacan: Locke, Montesquieu y
1981:311)
Rousseau.
John Locke (1632-1704). Pensador inglés, exponente del empirismo y el liberalismo,

para quien el hombre posee derechos anteriores a la sociedad; entre ellos, el de propie-
dad. Para preservarlos, abandona el estado de naturaleza y conforma la sociedad civil y el

63
gobierno. A través del contrato se logra la vida social, renunciando a su poder a favor de
la comunidad. El poder político surge de un segundo pacto donde las mayorías lo delegan
al Estado, pero con la posibilidad de revocarlo si se violan las condiciones por las cuales
fue otorgado: la preservación de la propiedad, la libertad y la seguridad. Promueve ade-
más la división de poderes para evitar el absolutismo y la conculcación de las libertades
individuales. Entre sus obras, se destaca el Segundo tratado sobre el gobierno civil.
Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu. (1689-1755). Pensador francés,

impulsor del control del poder por el propio poder. Considera que este no debe concen-
trarse en una sola figura y postula la necesidad de un sistema de “pesos y contrapesos” para
evitar su ejercicio abusivo. Incorpora a la tradicional división entre ejecutivo y legislativo
la del poder judicial independiente. Su obra cumbre es El espíritu de las leyes.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Filósofo francés de origen helvético. Sostiene que

el hombre nace libre e igual en un estado de armonía, y es la civilización la que lo corrom-
pe. Los problemas que le impiden vivir en el estado natural lo llevan a buscar una forma
de asociación que protege a cada individuo y a su propiedad, el “contrato social”. En su
postura, el sometimiento a la voluntad general hace que el hombre se vuelva verdadera-
mente libre. La soberanía encuentra su fundamento en la “voluntad general” y el gobier-
no resulta del pacto social y solo debe ejecutar la ley a modo de delegado del soberano.
Su obra más relevante es El contrato social.
Como corolario de lo que antecede, nos encontramos ante la posibilidad de

brindar una primera definición de “Constitución”:
CC
Un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera
total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del
Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relacio-
nes entre ellos. (García Pelayo, 1987:34)
LECTURA OBLIGATORIA
Lasalle, F. (1999). “¿Qué es una Constitución? Conferencia pro-
OO nunciada ante una agrupación ciudadana de Berlín en abril de 1862”,

en: ¿Qué es una Constitución?, El Aleph, Madrid, 30-65.
1.
KK A partir de la lectura del texto de Ferdinand Lasalle, indique:

a. ¿Cuáles son los temas allí expuestos?
b. ¿Qué relación advierte entre dichos temas y los desarrollados
precedentemente?

64
2.1.1. Origen y evolución del constitucionalismo

La búsqueda del origen del constitucionalismo exige remontarse a la antigüe-
dad clásica, en la cual se distinguen algunas sociedades que han alcanzado
cierto grado de institucionalización de sus normas públicas; tal es el caso del
pueblo hebreo. Lo propio puede decirse de la antigua Grecia, en la que “hubo
diversos sistemas democráticos restringidos de gobierno (Aristóteles pudo
recopilar un respetable número de constituciones de ciudades y comunidades
helenas)” (Arcarons Simon, 1999: 21).
Por su parte, en la antigua Roma se advierten antecedentes en los que
puede observarse una distinción, aunque tal vez ambigua e imprecisa, entre
el derecho público y el derecho privado.
Durante la Edad Media, la civilización occidental se encontró imbuida de
la perspectiva cristiana sobre la organización de la comunidad temporal. Esta
concepción cedió protagonismo hacia principios de la Edad Moderna, con la
aparición de los Estados nacionales y la preponderancia del príncipe o sobe-
rano, dando lugar al absolutismo monárquico.
Sin embargo, solo pueden sentarse las nuevas premisas de gobierno y
“constitución” de las sociedades políticas con las revoluciones burguesas
inglesas del siglo XVII, en las que se transfiere al Parlamento el poder político
concentrado en el rey, y con el pensamiento filosófico-político de los grandes
filósofos franceses del siglo XVIII. La independencia de las colonias británi-
cas de América —con la adopción de la Constitución Federal de 1787— y la
Revolución francesa de 1789 —con la aprobación por la Asamblea Nacional
Constituyente de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
y la promulgación de la primera Constitución de la Nación Francesa en 1791—
son las repercusiones más importantes de dicho proceso.
Tanto la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 como la
Constitución de Francia de 1791 —que incluye la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano—, son ejemplos del denominado “constitucio-
nalismo liberal”, que establece un sistema de poderes y libertades regulado
por la Constitución. Su influencia fue clave en los procesos revolucionarios
que se presentaron tanto en los países de la Europa continental como en las
colonias españolas de América, e impregnaron de su impronta el proceso del
constitucionalismo de las naciones iberoamericanas, entre ellas, la República
Argentina.
Estas constituciones se estructuran con base en los principios de libertad,
propiedad e igualdad, y son su corolario los derechos de asociación, petición,
sufragio y libertad de conciencia y expresión.
“El constitucionalismo, como movimiento ideológico y político, aparece ligado a procesos

revolucionarios liberales y tiene su plasmación más explícita y contundente en el artículo
16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: ‘Toda socie-
dad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación
de los poderes, carece de Constitución.’ Ahora bien, ello no quiere decir que el término
‘Constitución’ no fuese conocido en épocas anteriores. Incluso puede afirmarse que su
propia conceptualización se produce a lo largo de todo un proceso histórico, en el cual se
pueden apreciar diferentes etapas.
Normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitución,
con la existencia de una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez,
actuaba como límite a la acción de aquellos. Esta norma suprema se identificaba con la

65
ley divina, conteniendo una fuerte carga ética o moral, cuya actualización era realizada a
través de los profetas.
En la antigüedad clásica va a predominar, como ya pusiera de relieve el propio Jellinek,
la idea de una constitución en sentido material. Así en Grecia, podemos encontrar la
distinción, ya establecida por Aristóteles, entre politeia, nomos y psefisma (Constitución,
ley y decreto). La primera aparece como un elemento configurador de la polis, viniendo
a significar la ordenación del Estado, la organización de sus diferentes magistraturas.
Pero al propio tiempo adquiere un cierto carácter permanente e inmutable (Isócrates),
convirtiéndose en la forma de vida —en el alma— de la polis, en el ethos de un pueblo,
acentuando así su característica de Constitución material. Carácter permanente que, en
buena medida, también va a afectar al nomos, para quien se predica también esta con-
dición a fin de substraerlo de los vaivenes de la asamblea. Finalmente, la Constitución
aparecerá como una técnica de limitación del poder, proclamándose la igualdad de todos
los hombres libres ante la ley (isonomía)…
La aportación del mundo romano, a través del concepto de rem publicam constituere,
no significa un elemento de ruptura con la tradición helénica. El Estado se entenderá
como algo preexistente al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de aquel,
siendo considerada como un instrumento eficaz para organizar la comunidad política…
En suma, se acepta una idea, que sería posteriormente divulgada en los procesos revolu-
cionarios liberales: la Constitución alude a la idea de instituir y crear un Estado, que se
apoya así en una norma, fundamental. La constitutio alude, pues, a una norma solemne.
Asimismo, los romanos distinguían la constitución del concepto de lex publica, que se
identifica con el nomos griego. Es decir, ya en el mundo antiguo aparecen algunas ideas
que se desarrollarán más tarde con el movimiento liberal, no ignorando el concepto de
Constitución, aunque esta no pueda identificarse con la concepción actual.
Va a ser, sin duda, en la Edad Media, cuando el concepto de Constitución adquiera un
nuevo significado. En efecto, el concepto de Ley Fundamental o leges imperii (Bodino) debe
ser considerado como el auténtico antecedente del concepto moderno de Constitución,
pues a través de ella se fija la unidad política estatal por encima del rey y de las demás
leyes. El contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrado por las
reglas de sucesión monárquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos
y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificándose
con la idea de limitación del poder, que cristalizará en las teorías del ius resistendi… Bajo
estas ideas habría que mencionar las cartas medievales —que eran concesiones por parte
del soberano a determinados estamentos y corporaciones—, los Fueros, las Bulas, los
Estatutos, etc.
Estas ideas serán desarrolladas posteriormente. Así, para el absolutismo, la Ley
Fundamental es algo inviolable y superior, cuya finalidad es organizar el ejercicio del
poder político. Se trata de una norma que tiene una fuerza superior a la de las demás
leyes, viniendo a significar un límite a la soberanía real. Son, pues, normas inderogables
‘que atañen al estado y fundación del reino’ (Bodino). O dicho en otras palabras, el rey
puede hacer la ley, modificarla, derogarla si quiere, pero no puede prescindir de ella. Se
trata de un límite al poder real, pero no sirve de fundamento al mismo, pues este radica
en el principio de la soberanía divina.
Por su parte, el iusnaturalismo racionalista configurará a la Constitución como la
expresión del pacto social, entendido como acuerdo general de sus miembros (Althusius,
Pufendorf, Locke, Rousseau…), produciéndose la distinción entre pacto social y acto
constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierte en sociedad estatal.
Mediante el segundo, se produce la organización de esa sociedad estatal. Con ello, se
admite la posibilidad de que la Ley Fundamental, al ser la expresión del pacto social del
que surge el Estado, sea alterada por el pueblo.
Pero será el movimiento liberal el que, recogiendo y sistematizando algunas ideas
anteriores, establezca las bases del concepto moderno de Constitución, cuya finalidad
fundamental va a consistir en asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político,
a través de una serie de principios y técnicas, entre los cuales destacan el respeto a los

66
derechos individuales y la consagración de la división de poderes. El concepto burgués de

la Constitución tiene un componente político-ideológico, que supone una cierta ruptura
con los planteamientos del Antiguo Régimen. Pero al propio tiempo se acentúa su carácter
técnico, tratando de reafirmar la seguridad jurídica que necesitaba la burguesía, con lo cual
el concepto de Constitución adquirirá un carácter garantista. La Constitución, producto
del poder constituyente, no es un simple elemento del Estado, sino que surge de la propia
sociedad para controlar a los gobernantes (Corwen, Frendich, Loewenstein). Es decir, no
se inserta dentro de la estructura del Estado, sino que, como expresión del pacto social y
concreción del acto constitucional, es el instrumento que organiza los poderes del estado.
Como es sabido, este movimiento liberal se inicia con la revolución inglesa del siglo
XVII. En este proceso revolucionario asistimos a la primera Constitución escrita en sen-
tido moderno, el Instrument of Government de 1653 (sin olvidar la Regeriagsform sueca
de 1634), siendo comúnmente aceptada la existencia de un derecho superior al derecho
positivo. Así, por un lado, la Carta Magna vino a cumplir la función de una ley natural,
función que posteriormente se atribuirá al common law en la interpretación que del mismo
hizo el juez Coke, con una idea de limitación permanente del poder de la Corona.
[…] Documentos como el Agreement of the People (1649), en el que ya se reflejaba
la idea de una ley superior al Parlamento, así como la separación de poderes entre el
legislativo y el ejecutivo; y el ya citado Instrument of Government, donde se aprecian aún
más determinadas características modernas, como son la idea de la norma escrita que
organiza el poder y se encuentra por encima de los poderes constituidos, se convierten en
verdaderos antecedentes de las Constituciones liberales, pudiendo ser consideradas como
los primeros textos constitucionales escritos.
[…] El proceso revolucionario norteamericano, siguiendo los mismos postulados
teóricos y doctrinales que los demás procesos liberales, consagrará de una forma definitiva
la idea de Constitución escrita y configurará a esta como una auténtica norma jurídica…
Las ideas difundidas en El Federalista por autores como Hamilton, Jay y Madison, además
de la finalidad didáctica de divulgar la Constitución recientemente aprobada, son suma-
mente reveladoras de las influencias de los autores europeos en el proceso revolucionario
norteamericano.
Finalmente el proceso revolucionario francés culminará los procesos anteriores, cuya
expresión más significativa es el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Las ideas planteadas en la Asamblea Constituyente de 1789 se convierten,
al igual que había sucedido con la Revolución inglesa y El Federalista en Estados Unidos,
en otro de los momentos cruciales de la historia del constitucionalismo.
[…] En suma, el concepto liberal de Constitución va a implicar la idea de un acto fun-
dacional, en forma escrita, mediante el cual se garantizan los derechos de los ciudadanos y
se estructura la organización del poder político… Es decir, todos los órganos del Estado son
creados y regulados por la Constitución, convirtiéndose esta en expresión del poder cons-
tituyente, de la soberanía, mediante la cual se racionaliza la estructura del Estado” (Álvarez
Conde, 2005:147-150).
En una concepción posterior a la del constitucionalismo liberal se sitúa el

denominado “constitucionalismo social”. Entre los textos constitucionales
más representativos de este destacan la Constitución de México (1917),
que incorporaba aspectos relativos al régimen de la propiedad y normas de
derecho del trabajo y la seguridad social, y la conocida Constitución alemana
de Weimar (1919), que prescribía que la organización de la vida económica
debe corresponder a los principios de justicia. Ambas han sido la fuente de
inspiración de innumerables constituciones modernas, lo que puede apreciar-
se, en especial, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, período en el que se
acentúa la presencia del constitucionalismo social y en el que es frecuente

67
encontrar en las constituciones segmentos o pautas destinados a la materia

socioeconómica.
La caracterización del constitucionalismo social es que da prevalencia a
los derechos sociales de los trabajadores —receptando la jornada limitada
de trabajo, salario justo, los beneficios de la seguridad social, las vacaciones
pagas, la asistencia en caso de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y
muerte—, así como los derechos colectivos —a la huelga, a la organización
profesional, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza.
“El constitucionalismo social, representado en el siglo XIX por la Constitución francesa de

1848, y en el siglo XX reiniciado con las constituciones de México (1917) y de Alemania
(1919), generó un nuevo enfoque del Estado de derecho. Aunque la Constitución de la
República Socialista Federativa Soviética de Rusia (1918) incluyó una amplia ‘declara-
ción de los derechos del pueblo trabajador y explotado’ y diversos preceptos acerca del
derecho al trabajo, con lo que podría considerarse a esta Constitución entre las precurso-
ras del Estado social de derecho, también es necesario advertir que el sistema dictatorial
que establecía la norma rusa no permite encuadrarla como parte del constitucionalismo
moderno y contemporáneo.
El Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produjo desigual-
dades económicas. El aparente paraíso del Estado de derecho ocultaba profundas con-
tradicciones que fueron corregidas en los albores del siglo XX. La visión weimariana (o
europea) del Estado social de derecho, lo identificó con la clase obrera y con sus formas
organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, la visión latinoamericana de la
misma realidad tendió a involucrar a los sectores marginados de las ciudades y a los tra-
bajadores agrícolas. De esta suerte, el capítulo económico del Estado social de derecho
en Europa y en Latinoamérica se integró por rubros diferentes: industrial y comercial en
el primer caso; urbano y agrícola en el segundo.
El Estado de derecho tiene por eje un sistema de libertades y el Estado social tiene por
objeto un sistema de prestaciones.
[…] En el Estado social y democrático de derecho se incluyen la tutela del individuo
y de sus derechos de participación política, y las relaciones de clase, instituyendo mecanis-
mos de distribución de riqueza a través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y
de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar. Lo característico de esta forma
de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los principios del pluralismo.
El constitucionalismo social se identifica por el reconocimiento de los derechos a la
organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza, y
de principios de equidad en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgi-
miento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como
la jornada máxima, el salario mínimo y el descanso obligatorio. También aparecieron los
derechos de prestación con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud,
vivienda y abasto.
Uno de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como base
a la intervención del Estado en los procesos de producción y distribución de bienes y de
servicios. Por eso, durante el proceso iniciado en la década de los ochenta, el progresivo
desmantelamiento del Estado intervencionista implicó la reducción progresiva del Estado
de bienestar.” (Valadés, 2009:31)
La segunda posguerra trae aparejada, para algunos autores, la aparición del

“constitucionalismo democrático”, que presenta importantes modificaciones
en los sistemas de gobierno, ya que en aquellos de corte parlamentario se

68
busca una parcial presidencialización, en tanto que en los sistemas presiden-

cialistas se procura su adaptación, incorporando instrumentos y procedimien-
tos de control político propios del parlamentarismo. El reconocimiento de los
partidos políticos; la garantía de elecciones libres e imparciales; la descentra-
lización del poder; la adopción de formas de democracia semidirecta como el
referéndum, el plebiscito o la iniciativa popular, son algunos de los elementos
característicos del constitucionalismo democrático.
La última década del siglo XX se caracteriza por la irrupción de derechos de
incidencia colectiva en lo que se ha dado en llamar “constitucionalismo cultu-
ral”. Se trata de derechos que tutelan intereses relevantes compartidos por
la colectividad en su conjunto. Entre estos, podemos identificar los derechos
humanos, el derecho a la protección del ambiente, a la información, a la pro-
tección de los consumidores y usuarios, al desarrollo social y económico, a la
diversidad lingüística, cultural y étnica, a la intimidad, a la no discriminación,
entre otros.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Ackerman, M. (2005), “El constitucionalismo social en Latinoamérica”, en Revista
Latinoamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.
2.1.2. Clasificación
La doctrina se ha encargado de establecer una pluralidad de clasificaciones
de las Constituciones con base en diferentes criterios, la mayoría de las cua-
les, actualmente, solo poseen un valor académico. En tal sentido, podemos
distinguir (Álvarez Conde, 2005:179):
a) En razón de las fuentes: constituciones consuetudinarias (se forman por

la evolución de las instituciones del Estado y de prácticas constantes con-
sagradas por el uso y la tradición histórica) y revolucionarias (rompen con
el modelo político institucional precedente).
b) En función de la titularidad del poder constituyente: otorgadas (se producen
a través de un acto unilateral de autolimitación de quien detenta el poder,
en general el monarca, que se desprende de determinadas prerrogativas,
hasta el momento absolutas, como la facultad de legislar en el Parlamen-
to); pactadas (tienen su fundamento en un pacto o acuerdo entre el sobe-
rano y la asamblea que actúa en nombre del pueblo); impuestas (se reco-
noce como única legitimación democrática posible la soberanía popular,
donde reside el poder constituyente, dejando de lado la voluntad del rey).
c) Por razón de su forma: escritas (el caso de la inmensa mayoría, que se
encuentra contenida en un texto escrito) o no escritas (como la excepción
de la Constitución inglesa), codificadas (aquellas que se caracterizan por
reunir, en un solo cuerpo y de modo sistemático, las previsiones según las
cuales su gobierno se ha de regir) o dispersas (carecen de unidad y sus
normas se encuentran en todo el ordenamiento jurídico).

69
d) Por el proceso de su reforma: rígidas (exigen un procedimiento especial,

distinto del que se utiliza para la sanción de la legislación común, para
proceder a su reforma), flexibles (el mecanismo que se emplea para su
modificación es el mismo que el utilizado para la elaboración de las leyes)
o pétreas (aquellas que no pueden modificarse).
e) Por su eficacia: normativas (el orden jurídico que establecen coincide ple-
namente con el descripto en el texto constitucional), nominales (son jurídi-
camente válidas, pero la realidad política no se ajusta a ellas) o semánti-
cas (enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder).
f) En orden a su carácter: originarias (las que poseen una impronta de origi-
nalidad, que alteran la línea marcada históricamente) o derivadas (reflejan
modelos tomados de otras normas).
g) Por su extensión material: breves (contienen únicamente el esquema fun-
damental de la organización de los poderes públicos) o desarrolladas (des-
criben con precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento
jurídico del Estado).
h) En función de su carga ideológica: programáticas (cuentan con un marcado
sesgo ideológico, pues pretenden poner fin al poder absoluto) o utilitarias
(hacen prevalecer el criterio de la función de la Constitución).
Clasificación de la Constitución Nacional

De acuerdo con la anterior clasificación, podemos precisar algunas de las
características que definen a la Constitución Nacional. En primer lugar, es
escrita codificada, ya que se encuentra contenida en un solo cuerpo norma-
tivo. No obstante, corresponde aclarar que dicho rasgo, a partir de la reforma
constitucional de 1994, se encuentra cuestionado, al menos, por una parte
de la doctrina, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 inciso
22, existen determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
que la República Argentina ratificó y se enuncian en la Constitución, cuyo texto
no se incorpora a esta, pero tienen jerarquía constitucional. Del mismo modo
acontece con los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que,
luego de ser aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara, también gozan de esa condi-
ción. Esta circunstancia rompe con el principio de un cuerpo único, al menos
en lo que respecta a la existencia de normas con jerarquía constitucional.
La Constitución Nacional, a su vez, es rígida, ya que establece para su
reforma, en su artículo 60º, un procedimiento especial que exige el dictado de
una ley con un cuórum especial, donde se declare la necesidad de su reforma
y la elección de Convencionales Constituyentes encargados de revisar el texto
y de efectuar o no las modificaciones propuestas. Es decir, se trata de un pro-
cedimiento diferente de aquel fijado para la sanción de otras leyes.
Para algunos constitucionalistas argentinos, nuestra Carta Magna tendría
algunas cláusulas pétreas, que no podrían modificarse sin con ello atacar su
esencia misma. Esto es así, dado que es impensable una Constitución que en
su totalidad pueda permanecer incólume, es decir, inalterable para siempre.

70
CC
Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estruc-
tura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, no podrán ser
válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán
acaso ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o
supresión.
Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado,
basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su liber-
tad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descen-
traliza al poder como base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como
opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimien-
to de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público. (Bidart Campos,
2001:294)
Puede, por otra parte, considerarse como una Constitución revolucionaria, en

el sentido que rompe con el modelo político precedente, que se caracterizaba,
en tiempos de su sanción, por ser el de una nación con un territorio confor-
mado por provincias gobernadas por caudillos, que no alcanza a conformar
un Estado.
En función de la titularidad del poder constituyente, puede ser ubicada
como una Constitución impuesta, ya que dicho poder reside de modo exclu-
sivo y excluyente en el pueblo, que es el detentador de la soberanía, como lo
establece con claridad el Preámbulo de la Constitución.
Se trata de una constitución normativa, en la que el orden jurídico que
establece coincide con el descripto en el texto constitucional. No obstante,
como es natural, pueden existir normas del ordenamiento jurídico que, en
parte o totalmente, no coinciden con el espíritu y la letra de la Constitución,
o que se oponen a esta y, por tanto, son inconstitucionales; o cláusulas de
la Constitución que, por falta de cumplimiento, nunca llegan a integrarse a la
realidad jurídica argentina. Ello no desvirtúa el carácter normativo de nuestra
Carta Magna.
Los artículos 24, 75 inc. 12 y 118 de la Constitución Nacional deter-
xx minan la obligatoriedad de la institución del juicio por jurados; no obs-

tante, esta norma constitucional carece de operatividad por la ausencia
de sanción de la ley del Congreso de la Nación que lo establezca.
Finalmente, podemos identificar a la Constitución Nacional como una

Constitución desarrollada, ya que describe las normas y principios esenciales
del ordenamiento jurídico del Estado, y programática, ya que cuenta con un
sesgo ideológico. Al respecto señalan Bidart Campos y Carnota:
CC
Viene bien aclarar que, si por Constitución entendemos el derecho constitucio-
nal material, no hay ninguna Constitución ideológicamente neutra. La neutrali-
dad o asepsia ideológica acaso puede darse solo y excepcionalmente en
Constituciones escritas que solo reglamentan mínimamente los contenidos del
poder (derecho constitucional del poder), omitiendo declaraciones, principios,

71
programas, etc. En un sentido estricto, las Constituciones escritas que incor-

poran una parte dogmática, referida al modo de situación política de las perso-
nas en el Estado (parte que en la Constitución material siempre existe, tanto
cuando esa situación se resuelve favorablemente al ser humano como cuando
se desconocen o niegan su libertad y sus derechos), acogen, expresa o implíci-
tamente, una ideología. (Bidart Campos y Carnota, 2000).
2.1.3. Supremacía constitucional y jerarquía normativa

Al referirnos a la Constitución, señalamos que se trata de la “ley de leyes”;
es decir, que constituye el fundamento de las demás normas que integran
el ordenamiento jurídico nacional, pero, especialmente, que todo el orden
jurídico-político debe ajustarse a ella. A esta característica la denominamos
supremacía constitucional.
La consideración de la Constitución como una verdadera norma jurídica (no
como un simple documento político, o como una declaración de intenciones) y
su ubicación superior dentro del ordenamiento jurídico, se deben al constitu-
cionalismo norteamericano (Bilbao y otros, 2010:95), para quienes:
•• que se trate de una norma jurídica implica que es de aplicación obligato-

ria y que su incumplimiento trae aparejada una sanción, que normalmente
es la no producción de efectos jurídicos de la disposición o acto que la
contravenga.
•• que sea la norma jurídica superior significa que se ubica por encima de
todos los actos o disposiciones de los poderes constituidos del Esta-
do, que, a la vez, se encuentran vinculados a esta en el ámbito de sus
competencias.
La supremacía constitucional impone, como consecuencia, una escala je-

rárquica, un sistema donde las normas no tienen el mismo nivel, lo que el
jurista Hans Kelsen identifica como una construcción escalonada del orden
jurídico. Hans Kelsen (1881-1973), juris-
ta austríaco, miembro vitalicio del
Tribunal Constitucional austríaco.
Propicia una teoría positivista del
CC
La relación entre la norma que regula la producción de otra norma y la norma
derecho, en el que este cobra
producida conforme a esa determinación puede representarse mediante la autonomía respecto de toda con-
imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que regula la produc- sideración moral, sociológica, polí-
ción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa deter- tica o ideológica. Autor, entre otras
obras, de la Teoría pura del dere-
minación es la norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas si- cho (1934) y de la Teoría general
tuadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una del derecho y del Estado (1945).
construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad
está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, pro-
ducida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez
está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante básica propuesta. (Kelsen, 2005:232)
En nuestro país, este principio de gradación jerárquica se encuentra plas-

mado fundamentalmente en el artículo 31° de la Constitución Nacional, que
establece la primacía de esta, de las leyes que en su consecuencia dicte

72
el Congreso Nacional y los tratados con potencias extranjeras respecto del

resto del ordenamiento jurídico nacional y provincial. Su aplicación acarrea,
como consecuencia, que las normas que se ubican en los niveles inferiores
se encuentran subordinadas a las de los superiores y todas a la Constitución.
Diferentes prescripciones de la Carta Magna complementan el sistema;
entre ellas, las contenidas en el artículo 5º (por el que las provincias deben
sujetar sus Constituciones y las normas que en su consecuencia dicten a la
Constitución Nacional); la que se encuentra en el artículo 27º (que impone que
los tratados con potencias extranjeras sean de conformidad a los principios de
derecho público establecidos en la Constitución Nacional); el artículo 28º (que
establece que las leyes que reglamentan los derechos, principios y garantías
de la Constitución Nacional no pueden alterar a estos) y el artículo 99º inciso
2 (donde señala que el Poder Ejecutivo, a través de la reglamentación de las
leyes, no puede modificar su espíritu).
También trae aparejada como consecuencia la supremacía de las normas
federales respecto de las provinciales, cuando se trata de competencias dele-
gadas del Estado federal o concurrentes, como nos recuerda Spota:
Alberto Spota (1920 - 2001).
Jurista, constitucionalista y
docente universitario argen-
CC
Consecuentemente luce un orden jerárquico en la estructura federal, que, de-
tino. Convencional Nacional
jando de lado las competencias no delegadas, resulta que tanto en las delega-
Constituyente (1949), presiden-
te de la Asociación Argentina de das cuanto en las concurrentes, el Estado federal tiene supremacía sobre las
Derecho Constitucional. Autor de provincias miembros. (Spota, 1992:903)
diversos artículos de Derecho
Constitucional y Ciencia Política.
Entre sus obras pueden mencio-
narse: Lo político, lo jurídico, el La reforma constitucional de 1994 ha incorporado importantes modificacio-
derecho y el poder constituyen- nes al sistema jerárquico de normas dentro de la Constitución Nacional, de
te y Origen y naturaleza del poder acuerdo con lo prescripto en el artículo 75º inciso 22, y ha otorgado, tal
constituyente.
como indicáramos oportunamente, jerarquía constitucional a determinados
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la vez que establece
un proceso especial para que los demás tratados y convenciones de derechos
humanos puedan alcanzar este reconocimiento.
LEER CON ATENCIÓN
El otorgamiento de jerarquía constitucional a determinados Instru-
LL mentos Internacionales de Derechos Humanos, por vía de la refor-

ma constitucional de 1994 o con posterioridad, a través de la sanción
de leyes por parte del Congreso de la Nación, que cuenten con las
mayorías exigidas en la Constitución Nacional, ha hecho que el vér-
tice de la pirámide jurídica en nuestro país, hasta esa reforma reser-
vado a la Constitución, se encuentre ahora compartido con dichos
instrumentos.
O sea, se desdobla entre el articulado del texto constitucional actual,
y las normas internacionales, que sin estar incorporadas a la cons-
titución, se hallan a su lado y a su mismo nivel. (Bidart Campos,
2004:106).

73
Por otra parte, a partir de la reforma de 1994, los restantes tratados interna-
cionales que no tengan jerarquía constitucional, tienen prelación jerárquica por
sobre las leyes. (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). Esta condi-
ción fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con carácter La palabra “prelación” procede
previo a la reforma constitucional, en la sentencia de 1992, “Ekmekdjian, del latín praelatĭo y hace referen-
cia a la prioridad o predilección
Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho”. con que se tiene que atender
un determinado asunto frente
a otro, con el que se establece
una comparación. En el derecho,
El caso Ekmekdjian c/ Sofovich tiene su origen en la acción de amparo interpuesta por la prelación se pone en práctica
Miguel Ekmekdjian y dirigida contra el conductor Gerardo Sofovich, para que se diera a la hora de aplicar o seguir una
lectura a una carta documento que contestaba los agravios vertidos por Dalmiro Sáenz cierta fuente. Estas fuentes son las
que permiten el desarrollo de las
sobre Jesucristo y la Virgen María en el programa televisivo de Sofovich, que habían ofen-
normas jurídicas que se aplican
dido las creencias religiosas del demandante. en un Estado: la prelación entre
Ante la negativa de Sofovich de dar lectura a la misiva, Ekmekdjian interpuso la una u otra fuente (que puede ser
citada acción, basándose en el derecho de réplica consagrado en el artículo 14º de la un reglamento, una ley, una doc-
Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica trina, un tratado, una costumbre,
(tratado internacional ratificado por la República Argentina e incorporado al derecho etc.) determinará el ordenamiento
jurídico del territorio.
interno por Ley 23054) y en el artículo 33° de la Constitución Nacional (que recepta los (Fuente: <http://definicion.de/
derechos implícitos). prelacion/>)
Tanto el juez de primera instancia como la Cámara Nacional de Apelaciones recha-
zaron la demanda, sosteniendo que no había lugar al derecho a réplica por no haber
mediado una afectación a la personalidad, y que dicho instrumento legal no podía ser
considerado como derecho positivo interno, dado que aún no había sido reglamentado
el procedimiento para su ejercicio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de reafirmar la trascendencia cons-
titucional de la libertad de prensa y de analizar la naturaleza del derecho de respuesta o
rectificación, hace lugar al recurso extraordinario, dejando establecido que el derecho de
réplica integra el ordenamiento jurídico argentino. Funda su sentencia, asimismo, en el
artículo 31° de la Constitución Nacional y en lo establecido por la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados (Tratado Internacional también ratificado por nuestro
país), donde se confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.
En consecuencia, resolvió hacer lugar al requerimiento del demandante ordenando
dar lectura a la primera hoja de la carta del actor, en la primera de las audiciones que, con
ese nombre u otro similar, condujera el demandado.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados —aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo
nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía
al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango
integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitu-
cionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en
el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional
por el propio derecho interno.”
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos
WW “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de

hecho”.
<http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/FA92000322-ekmekdjian_
sofovich_recurso-federal-1992.htm?22>
La misma jerarquía superior a las leyes poseen los tratados de integración

que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en

74
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático

y los derechos humanos y las normas dictadas en su consecuencia. (artículo
75 inciso 24 de la Constitución Nacional)
La reforma constitucional de 1994, en el artículo 99º inciso 3, faculta al
Poder Ejecutivo Nacional a dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando
circunstancias excepcionales imposibilitaran seguir los trámites ordinarios
previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos. Dichos decretos deben ser decididos en acuerdo general
de ministros, refrendados juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros y
sometidos, dentro de los diez días, a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente del Congreso de la Nación.
Por último, y también como incorporación de la reforma de nuestra Carta
Magna en el año 1994 se autoriza, de acuerdo con lo prescripto en su artículo
76, a la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
El sistema de la jerarquía normativa en la Constitución Nacional, en la
actualidad, se ordena conforme el presente esquema, en el que las normas
superiores se encuentran en el vértice de la pirámide y las inferiores en la
base.
G.1.1. Sistema de prelación de normas en la Constitución Nacional
Fuente: elaboración propia.
LECTURA OBLIGATORIA
Kelsen, H. (2005). Teoría pura del derecho, primera edición en ale-
OO mán 1960, Editorial Porrúa, México, pp. 232 a 235.

75
LECTURA OBLIGATORIA
Gelli, M. (2006). Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
OO concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley,

Buenos Aires, pp. 364 a 375.
2.1.4. El poder constituyente

La doctrina ha estudiado la problemática del poder constituyente para sos-
tener que:
CC
Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir
un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado,
alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la
competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado,
es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se
ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle naci-
miento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.
(Bidart campos, 2001: 373)
La titularidad del poder constituyente originario se encuentra en el pueblo,

como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución Nacional, y tiene la particu-
laridad de ser ilimitado, ya que no hay instancia a la que deba subordinarse.
Preámbulo de la Constitución Nacional

“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento
de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y ase-
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la protección de
Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Consti-
tución para la Nación Argentina.”
En cambio, el poder constituyente derivado se encuentra limitado, tanto por

la materia (dado que existen contenidos pétreos que no pueden modificarse
y que la Convención Constituyente debe ceñirse al temario de puntos que el
Congreso de la Nación determina cuando declara la necesidad de reforma,
no estando obligada a efectuar reformas en los temas propuestos, pero no
pudiendo efectuar otras fuera de estos), como por el procedimiento (ya que
el Congreso debe alcanzar un cuórum determinado para pronunciarse por la
reforma).
El poder constituyente originario se ejerció en nuestro país con la sanción
de la Constitución Nacional en 1853. No obstante lo que antecede, para una

76
parte de la doctrina ese poder constituyente originario no concluyó en el acto

de la sanción de la Constitución de 1853, sino que se mantuvo abierto hasta
producida la reforma de 1860. Es por ello que, al referirse a la Constitución
histórica, se la identifica como Constitución de 1853-1860.
Por su parte, el poder constituyente derivado se ejercitó con las reformas
introducidas a la Constitución Nacional en los años 1866, 1898, 1957, y con-
cluye, a la fecha, con la modificación de 1994.
2.2. La Constitución de 1853

El origen del constitucionalismo en nuestro país puede encontrarse en los
albores de la patria, en la Revolución del 25 de mayo de 1810, y especial-
mente a partir de la Declaración de la Independencia, el 9 de julio de 1816;
se vio influenciado, entre otros, por los procesos revolucionarios de diferentes
países europeos y del resto de las naciones de nuestro continente. Pero no es
hasta 1853 que la República Argentina cuenta con una Constitución Nacional.
No obstante ello, la Constitución de 1853 no es el primer intento de otor-
gar a la nación una norma constitucional, ya que, durante los primeros años
de su vida institucional, existieron al menos dos intentos: la Constitución uni-
taria de 1819 y la Constitución de 1826. Sin embargo, por no contar con el
apoyo de las provincias, ambos fracasaron.
Texto original de las Constituciones unitaria de 1819 y la Constitu-
WW ción de 1826
<http://www.biblioteca.jus.gov.ar/constituciones-argentina.html>
Recién en 1853 la República Argentina llega a contar con una Constitución

escrita o codificada, cuyo contenido se basa en el ideario de una generación
que marcó al país, y que encuentra en Juan Bautista Alberdi a uno de sus más
Juan Bautista Alberdi (1810-
destacados exponentes.
1884). Jurista y economista Según Casanova Ferro (2004), cuando se indaga en busca de los orígenes
argentino, cuyas ideas acerca de de la Constitución Argentina, se suelen considerar tres vertientes: ideológica,
la organización nacional y cons- normativa e instrumental.
titucionalismo fueron de gran
influencia en la redacción de la
Constitución Nacional de 1853. a) La ideológica, constituida por el pensamiento romántico liberal de la época,
Sus obras más importantes heredero sin duda del Ideario de Mayo, las Bases de Alberdi, el Dogma
son: Bases y puntos de partida
socialista de Echeverría o el Ideario oriental de Artigas y las teorías del
para la organización política de
la República Argentina (1852), Padre Suárez.
Elementos de Derecho Público b) La normativa, es decir, los textos constitucionales que sirvieron de ante-
Provincial Argentino (1853) y cedentes para la Constitución de 1853, además de las referencias extran-
Sistema económico y rentístico
de la Confederación Argentina
jeras, como la Constitución de Estados Unidos.
(1854). c) La instrumental, que da cuenta de los procesos que llevaron a la sanción
de la Constitución.
Estas tres vertientes convergen, conformando el contenido de la Constitución

Nacional y otorgándole las características que la definen; entre ellas, para
Alberdi, no pueden faltar la declaración de derechos y garantías y el reparto
del poder.

77
CC
No se puede exigir racionalmente política que no emane de una constitución
escrita. ¿Qué hay, en efecto, en una constitución? Hay dos cosas: primero, los
principios, derechos y garantías, que forman las bases y el objeto del pacto de
asociación política; segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y
desarrollar esos principios. De aquí, la división natural de la constitución en
dos partes. (Alberdi, 1998)
Siguiendo la influencia de Alberdi, el texto histórico de la Constitución Nacional

de 1853 se divide en dos partes: Declaraciones, derechos y garantías y
Autoridades de la Confederación (en el texto actual Autoridades de la Nación).
Ambas se encuentran precedidas por el Preámbulo de la Constitución.
Texto original de la Constitución Nacional sancionado el 1º de mayo
WW de 1853
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2113/17.pdf>
El texto sancionado por la Convención de 1853:
•• adopta el modelo representativo, republicano y federal;

•• garantiza la libertad religiosa, aunque sostiene el culto católico;
•• determina la residencia de las autoridades federales en la ciudad de Bue-
nos Aires, que se declara capital por una ley especial;
•• establece que los gastos de la nación se solventan con los fondos del Teso-
ro Nacional proveniente, entre otros, del producto de derechos de importa-
ción y exportación de las aduanas;
•• determina un federalismo moderado, que reconoce la autonomía de las
provincias en la medida en que aseguren su administración de justicia, su
régimen municipal, y la educación primaria gratuita. Las provincias pueden
dictar su propia Constitución, que va a ser revisada por el Congreso antes
de su promulgación;
•• faculta al gobierno federal a la intervención de las provincias y a decretar
el estado de sitio;
•• fija la libertad de circulación de bienes dentro del territorio de la república,
donde solo pueden existir aduanas nacionales, y la libre navegación de los
ríos interiores;
•• garantiza a los habitantes de la nación el derecho de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar
y aprender. Asegura también el ejercicio de las libertades individuales para
los extranjeros;
•• declara la abolición de la esclavitud y de las prerrogativas de sangre, así
como la igualdad ante la ley;
•• garantiza el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio y la
correspondencia;
•• establece el principio de legalidad y las garantías del debido proceso;

78
•• promueve la inmigración europea;

•• impone al gobierno federal el deber de afianzar las relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras;
•• prohíbe la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder
público;
•• admite la posibilidad de su reforma, a partir de los diez años de su jura
por los pueblos;
•• determina la prelación normativa de la Constitución y las normas que en
su consecuencia se dicten;
•• inviste al Congreso, compuesto de dos Cámaras —Diputados de la Nación
y Senadores de las provincias y de la Capital— del Poder Legislativo de la
Confederación; fija su composición, los requisitos para la elección de sus
integrantes, su funcionamiento, sus atribuciones y el proceso para la san-
ción de las leyes;
•• establece que el Poder Ejecutivo es unipersonal y desempeñado por el
presidente de la Nación —con la colaboración de cinco Ministros Secreta-
rios—, fija los requisitos y el procedimiento para su elección —que, al igual
que la del vicepresidente, es indirecta, a través de un colegio electoral—,
el mandato de seis años sin posibilidad de reelección y sus facultades;
•• determina que el Poder Judicial se encuentra a cargo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, compuesta de nueve jueces y dos fiscales, con
residencia en la Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Con-
greso establezca; fija los requisitos para la elección de sus integrantes, su
inamovilidad, atribuciones y competencia;
•• establece que los gobiernos provinciales hacen reserva de todo el poder
no delegado al gobierno federal, dictan sus Constituciones, se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas, poseen atribuciones y
prohibiciones; y que sus gobernadores son agentes naturales del gobierno
federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Confederación.

79
II
Portada del manuscrito original de la Constitución de 1853
LECTURA OBLIGATORIA
Alberdi, J. (1998), Bases y puntos de partida para la organización
OO política de la República Argentina, primera edición 1852, Editorial

Ciudad Argentina, Buenos Aires, pp. 165 a 215.
2.
KK Señale, a partir de la lectura del texto de Juan B. Alberdi, al menos diez

artículos de la Constitución Nacional de 1853 en los que se refleje la
adopción de sus ideas.

80
2.3. La reforma de la Constitución

La mayor aspiración de todo texto constitucional es su permanencia incólume
en el tiempo, como señala Loewenstein:
Karl Loewenstein (1891-1973).
Filósofo, jurista y politólogo ale-
CC
mán, considerado como uno de Desde un punto de vista puramente teórico —y con ello entramos en el tema
los más influyentes constitucio- propiamente dicho— una constitución ideal sería aquel orden normativo con-
nalistas modernos. Su clasifica-
formador del proceso político, según el cual todos los desarrollos futuros de la
ción de las Constituciones ha
sido uno de sus mayores aportes. comunidad, tanto de orden político como social, económico y cultural, pudiesen
Se destaca su obra: Teoría de la ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas con-
Constitución (1959). formadoras…(Loewenstein, 1986:164)
No obstante, tal pretensión de permanencia o perpetuidad se ve desvirtua-

da por la realidad, que muestra cómo todas las constituciones presentan
cambios relativamente frecuentes y que pueden producirse no solo a través
del procedimiento de la reforma constitucional, sino también a través de la
aplicación y de la interpretación de la Constitución. Es por ello que la reforma
constitucional no ha de ser considerada solo como un medio de cambio, sino
como una herramienta de defensa de la propia Constitución, que establece
un mecanismo ad hoc más o menos agravado para su modificación (Álvarez
Conde, 2005: 181-182).
En el caso de nuestra Constitución Nacional, para llevar adelante su refor-
ma, debe seguirse un procedimiento especial, que difiere del adoptado para
la sanción o modificación de cualquier ley ordinaria. Ese procedimiento se
encuentra establecido en su actual artículo 30, conforme al cual se impone
el dictado de una ley que establezca la necesidad de reforma, y que esta últi-
ma sea realizada por un órgano creado a tal efecto, denominado Convención
Constituyente. Es decir, que el procedimiento y el órgano reformatorios difieren
de los legislativos comunes.
LEER CON ATENCIÓN
La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
LL partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congre-

so con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto
(Constitución Nacional, artículo 30°).
2.3.1. Reforma constitucional de 1860

La reforma constitucional sancionada el 23 de septiembre de 1860 es conse-
cuencia de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación
Argentina, y surge de las observaciones de la Convención porteña que exami-
nara la Constitución Nacional, conforme el Pacto de San José de Flores.
La Convención reformadora se ocupa de reformar veintiún artículos de la
Constitución de 1853, incorporando las siguientes modificaciones:

81
•• al artículo 3º, que establecía que las autoridades que ejercían el gobierno
federal residieran en la ciudad de Buenos Aires que se declaraba Capital
de la Confederación por una ley especial, eliminando esa mención;
•• al artículo 4º, limitando la facultad del Congreso de la Nación para estable-
cer derechos de exportación hasta 1866;
•• al artículo 5º, suprimiendo la obligación de las provincias de asegurar la
gratuidad de la educación primaria y eliminando la imposición de que las
Constituciones provinciales fueran revisadas por el Congreso de la Nación
antes de su promulgación;
•• al artículo 6º, modificando las condiciones para la intervención federal en
el territorio de las provincias;
•• incorporando al artículo 12º la imposibilidad de conceder preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio;
•• al artículo 15º, que ratificaba la abolición de la esclavitud, se agrega que
los esclavos que de cualquier modo se introdujeran, quedaban libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la República;
•• al artículo 18º, eliminando la mención a “las ejecuciones a lanza y cuchillo”
abolidas en el texto de 1853;
•• al artículo 30º, suprimiendo la necesidad de que transcurrieran diez años
desde la jura de la Constitución para su reforma;
•• al artículo 31º —que establecía que las autoridades de cada provincia
estaban obligadas a conformarse a la Constitución, las leyes que dictara el
Congreso en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras,
no obstante cualquier disposición en contrario que contuvieran las leyes
o constituciones provinciales—, incorpora una excepción para la Provincia
de Buenos Aires, referida a los tratados ratificados después del Pacto del
11 de noviembre de 1859;
•• a partir del artículo 31º, incorpora cuatro nuevos artículos: el que prohíbe al
Congreso Federal el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta
o establezcan sobre ella la jurisdicción federal; el que reconoce los dere-
chos implícitos; el que prohíbe a los jueces federales serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia; el que establece las denominaciones, tanto
para la designación del gobierno y territorio de las provincias como para la
formación y sanción de las leyes;
•• al artículo 34º, modificando la composición de la Cámara de Diputados;
•• al artículo 36º, incorporando nuevos requisitos para ser elegido diputado;
•• al artículo 41º, modificando los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio
político y sus causales;
•• al artículo 43º, incorporando nuevos requisitos para ser elegido senador;
•• al artículo 51º, que establecía que solo el Senado podía iniciar el proceso
de reforma de la Constitución, eliminándolo;
•• al artículo 64º, relativo a las facultades de legislación por parte del Congre-
so de la Nación, modificando:
-- su inciso 1º, que establecía las potestades en materia aduanera, facul-
tando a establecer derechos de exportación solo hasta el año 1866, en
el que debían cesar como impuesto nacional, no pudiendo serlo tampo-
co provincial;
-- el inciso 9º, que fijaba la facultad de crear y suprimir aduanas, estable-
ciendo que no podían suprimirse las aduanas exteriores que existían en
cada provincia al tiempo de su incorporación;

82
-- el inciso 11º, que determinaba la potestad nacional para dictar los Códi-
gos de Fondo, estableciendo que tales códigos no debían alterar las
jurisdicciones locales y que su aplicación correspondería a los tribunales
federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; se fija también el principio de ciudadanía
natural, en materia de ciudadanía y naturalización;
-- y el inciso 28º, que facultaba a la revisión de las Constituciones Provin-
ciales y a su reprobación, si no eran conformes con los principios y dis-
posiciones de la Constitución, eliminando esa potestad;
•• al artículo 83º, que fijaba las atribuciones del presidente de la Confederación:
-- eliminando el inciso 20º, que autorizaba al Poder Ejecutivo, aun estan-
do en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligrara la tran-
quilidad pública, a usar sobre las personas de la facultad limitada en el
artículo 23º (arrestar o trasladar a personas, durante el estado de sitio,
de un punto a otro de la Confederación, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino), dando cuenta al Congreso en el término de diez
días desde que comenzó́ a ejercerla;
-- y modificando el inciso 23º, para facultar al presidente a llenar las vacan-
tes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y ocurran duran-
te su receso, por medio de nombramientos en comisión, que expirarán al
fin de la siguiente Legislatura;
•• al artículo 86º, eliminando la facultad del presidente de otorgar mandato
o brindar consentimiento a los ministros para tomar resoluciones fuera de
lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos;
•• al artículo 91º, eliminando la mención del número de jueces y fiscales que
debían integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y suprimiendo
también la referencia a su residencia en la Capital;
•• al artículo 97º, suprimiendo la competencia de la Corte Suprema de Justi-
cia para intervenir en los conflictos entre los diferentes poderes públicos
de una misma Provincia y en los que se susciten entre un vecino de una
provincia y esta, y agregando que respecto de las leyes de la Confederación
la competencia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores debe res-
petar las jurisdicciones locales, conforme lo establecido en el inciso 11º
del artículo 64º;
•• al artículo 101º, por el que las provincias hacen reserva del poder no dele-
gado por la Constitución en el Gobierno federal, agregando la mención a
aquellos poderes que expresamente se hayan reservado por pactos espe-
ciales al tiempo de su incorporación;
•• al artículo 103º, suprimiendo la obligación de las provincias de remitir al
Congreso, para su examen, la Constitución que dicten.

La reforma constitucional de 1866, sancionada el 12 de septiembre de 1866,
tiene por objeto eliminar la limitación al gobierno nacional para imponer dere-
chos de exportación. Esta facultad se encontraba autorizada solo hasta el año
1866, de conformidad con la cláusula incorporada en la reforma de 1860.
Se limita a modificar dos artículos de la Constitución Nacional:

83
•• el artículo 4º, eliminando la limitación al gobierno nacional para imponer

derechos de exportación;
•• el artículo 67º inc. 1º, que faculta al Congreso para crear esos tributos.
La motivación de tal cambio es explicada por Spota:
CC
Estábamos en guerra con el Paraguay. Se necesitaban fondos; si bien es cierto
que en 1860 se incorporaron a los canales que dan fondos al Tesoro Nacional
los derechos de exportación, se puso una limitación en el tiempo. Hasta el año
1866. En el año 1866 se necesitó contar con ese aporte para el Tesoro
Nacional. Y se llamó a la Convención Reformadora, que dejó sin efecto aquella
limitación. (Spota, 1981).

La reforma sancionada el 15 de marzo de 1898 tuvo por objetivo principal
la modificación del número de representantes que componen la Cámara de
Diputados de la Nación y el número de ministros del Poder Ejecutivo.
La Convención reformadora modificó dos artículos de la Constitución
Nacional:
•• el artículo 37º, disponiendo la composición de la Cámara de Diputados,

cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo de las provincias
y de la Capital, considerados como distritos electorales de un solo Estado
y a simple pluralidad de sufragios. Estableció la relación entre el número
de habitantes y de representantes de la Cámara y determinó que, luego de
la realización de cada censo, el Congreso debe fijar la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada
para cada diputado;
•• el artículo 87º, aumentando de cinco a ocho el número de ministros del
Poder Ejecutivo y eliminando su denominación, contenida en la Constitu-
ción histórica de 1853/60.

La reforma sancionada el 24 de octubre de 1957 se produce durante un
gobierno de facto, instalado con posterioridad al derrocamiento militar del pre-
sidente de la Nación Juan Domingo Perón y de la derogación de la Constitución
sancionada en 1949.
La declaración de necesidad de reforma no cumple con el procedimiento
establecido en la Constitución Nacional. Así es explicado:
CC
Como se trataba de una época de gobierno de facto, en la que la disolución de
las cámaras del Congreso impedía su funcionamiento, el acto declarativo de la
necesidad de la reforma no podía ser cumplido por su órgano natural, confor-
me al art. 30° de la constitución. Es así como el 12 de abril de 1957, el poder
ejecutivo provisional, en uso de facultades revolucionarias, emite el Decreto

84
Ley 3838 declarando la necesidad de reformar parcialmente la Constitución y

convocando a una Convención para revisar los tópicos que enumeraba taxativa-
mente en el art. 2°. La Asamblea se reunió en Santa Fe, y sesionó desde el 30
de agosto hasta el 14 de noviembre de 1957, introduciendo escasas modifica-
ciones… (Martínez, 2008:9).
La Convención reformadora introduce modificaciones a dos artículos de la

Constitución:
•• al artículo 14º, incorporando con la numeración 14º bis una serie de dere-
chos sociales. Entre los del trabajador: que gozará de condiciones dignas
y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados,
retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual remuneración por igual
tarea, participación en las ganancias de las empresas con control de la
producción y colaboración en la dirección, protección contra el despido
arbitrario, estabilidad del empleado público, organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
En lo que respecta a los derechos de los gremios: concertar convenios
colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de
huelga, las garantías necesarias para el cumplimiento de la gestión sindical
y las relacionadas con la estabilidad del empleo por parte de los represen-
tantes gremiales.
En cuanto a los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable, la ley establecerá: el seguro obligatorio, que estará
a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones
móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
•• Asimismo, introduce una modificación al artículo 67º inciso 11º, incorpo-
rando, entre los Códigos cuyo dictado corresponde con carácter exclusivo
a la nación, el del Trabajo y la Seguridad Social.
•• Rechaza, por su parte, la modificación al artículo 67º inciso 1º, propiciando
la instalación de aduanas libres en los territorios del sud de la República,
propuesta en la ley que declara la necesidad de reforma.

La reforma sancionada el 22 de agosto de 1994 concluye, a la fecha, con el
proceso constitucional argentino. Se enmarca en un momento histórico origi-
nado en el acuerdo entre el partido justicialista —en ejercicio de la Presidencia
de la Nación—, y la primera minoría —el partido radical—, que permitiera
alcanzar las mayorías necesarias que establece la Constitución Nacional para
el proceso reformador. Ambos partidos alcanzaron un acuerdo denominado
“Pacto de Olivos”, cuya finalidad era promover una reforma de fondo a la
Constitución Nacional.
La ley que declara la necesidad de la reforma contiene el llamado “núcleo
de coincidencias básicas”, que conforma un conjunto de normas que debían
ser aprobadas o rechazadas por la Convención Constituyente, sin modificar
su contenido, bajo pena de nulidad. En cambio, otras quedaron abiertas para
su discusión y aprobación en el seno de la Convención.

85
CC
La obligación de aprobar o rechazar cerradamente el “núcleo de coincidencias
básicas” originó no solo una fuerte impugnación política por parte de los sec-
tores ajenos al acuerdo, sino que también motivó tal vez el más importante de-
bate jurídico en la Convención cuando, al discutirse el reglamento del cuerpo,
se analizaron profundamente las facultades de las convenciones constituyen-
tes con relación a las atribuciones del Congreso al dictar la ley declarativa de
la necesidad de la reforma. Este debate actualizó un clásico de la literatura
constitucional argentina. (Natale, 2000: 221)
La Convención reformadora incorpora nuevos artículos a la Constitución

Nacional e introduce modificaciones a otros:
•• el artículo 36, que establece la insanable nulidad de los actos de fuerza

contra el orden constitucional, la vigencia del imperio de la Constitución
aun cuando se interrumpiere su observancia, la sanción para sus autores
y los que usurpen funciones previstas para las autoridades constituciona-
les o de las provincias, la incorporación del derecho de resistencia contra
quienes ejecutasen esos actos, la equiparación de atentado contra el sis-
tema democrático a los delitos graves de enriquecimiento contra el Estado;
•• el artículo 37, que garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad real de opor-
tunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios;
•• el artículo 38, que declara a los partidos políticos como instituciones fun-
damentales del sistema democrático y garantiza su creación y sus activi-
dades, su organización y funcionamiento democráticos, la representación
de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a car-
gos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de
sus ideas, contribuyendo el Estado al sostenimiento económico de sus
actividades;
•• el artículo 39, que establece el derecho de iniciativa popular para la for-
mación de las leyes;
•• el artículo 40, que incorpora la consulta popular y el referéndum;
•• el artículo 41, que incorpora el derecho a un ambiente sano, equilibra-
do, apto para el desarrollo humano, la obligación de recomponer el daño
ambiental y el deber de preservación del patrimonio natural y cultural y la
diversidad biológica;
•• el artículo 42, sobre los derechos de los consumidores y usuarios, la defen-
sa de la competencia, el control de los monopolios naturales y legales, la
calidad y eficiencia de los servicios públicos;
•• el artículo 43, que da rango constitucional a la acción de amparo frente
a todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley, siempre que no haya otro remedio judi-
cial más idóneo. Da legitimación, además de al afectado, al defensor del
pueblo y a las asociaciones de consumidores. Reconoce la misma jerarquía
a las acciones de habeas data, para tomar conocimiento de los datos que
de cada persona tienen diversos entes y exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos; y a la acción de hábeas cor-

86
pus, cuando el derecho alterado o amenazado fuera la libertad física, o en

caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas;
•• el artículo 45, que establece que la Cámara de Diputados de la Nación se
compone de representantes elegidos por el pueblo de la Capital, en caso
de traslado de esta, además de los correspondientes a la ciudad de Bue-
nos Aires y las provincias;
•• al artículo 54, modificando la composición de la Cámara de Senadores,
que se integra por tres miembros representantes de cada provincia y tres
por la ciudad de Buenos Aires, con elección directa y conjunta; reparto de
dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la
restante al que le siga en número de votos;
•• al artículo 56, que establece que los senadores duran seis años, en lugar
de nueve, en el ejercicio de su mandato y se renuevan por tercios cada
dos años;
•• al artículo 63, que establece que las sesiones ordinarias del Congreso se
extienden, todos los años, desde el primero de marzo hasta el treinta de
noviembre;
•• al artículo 75 que establece las atribuciones del Congreso de la Nación:
-- inciso 1, modificando su redacción, en cuanto es potestad de la Nación
establecer los derechos de importación y exportación;
-- inciso 2, otorgando a la Nación la facultad de imponer contribuciones
indirectas, en forma concurrente con las provincias, y estableciendo la
obligatoriedad de coparticipación de la recaudación de la Nación a las
provincias de los tributos directos e indirectos, conforme ley convenio,
en relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas; da prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional;
dicha ley debe ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara;
-- inciso 3, facultando a la Nación a fijar y modificar asignaciones específi-
cas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley espe-
cial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara,
-- inciso 6, estableciendo la potestad de crear y reglamentar un banco fede-
ral con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales;
-- inciso 8, indicando que el presupuesto de la Nación debe tener en cuenta
la coparticipación establecida en el inciso 2;
-- inciso 12, incorpora en cuanto a la legislación de naturalización y nacio-
nalidad, la sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la Argentina;
-- inciso 13, elimina la mención “marítimo y terrestre” respecto del comer-
cio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí;
-- inciso 14, elimina la mención a las “postas”;
-- inciso 15, relativo a la seguridad de las fronteras, se elimina “conser-
var el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al
catolicismo”;
-- incorpora el inciso 17, que reconoce la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas argentinos y garantiza el respeto a su identidad y
el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconoce la persone-
ría jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias

87
de las tierras que tradicionalmente ocupan; regula la entrega de otras,

aptas y suficientes para el desarrollo humano, y asegura su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que los afecten;
-- incorpora el inciso 19, relativo a la promoción del desarrollo humano, el
progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, la generación de empleo, la formación profesional de las traba-
jadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y el desarro-
llo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, el crecimien-
to armónico de la Nación y el poblamiento de su territorio, el equilibrio
en el desarrollo relativo de provincias y regiones. Asimismo, faculta a la
Nación a sancionar leyes de organización y de base de la educación, que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provincia-
les y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado,
la participación de la familia y la sociedad, la promoción de las valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discri-
minación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
de la educación pública estatal, la autonomía y autarquía de las univer-
sidades nacionales. También faculta el dictado de leyes que protejan la
identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras
del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales;
-- inciso 22, relativo a los tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede, reconociendo a estos jerarquía superior a las leyes y otorgando
a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquía
constitucional, habilitando un procedimiento especial para su denuncia
y permitiendo la incorporación de otros en esta condición, mediante su
aprobación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara;
-- inciso 23, relativo a la promoción de la igualdad real de oportunidades
y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular res-
pecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con disca-
pacidad, dictando un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia;
-- inciso 24, sobre tratados que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, exigiendo la mayoría absoluta de la tota-
lidad de los miembros de cada Cámara para su aprobación o denuncia;
-- inciso 26, elimina la mención a la concesión de patentes de corso;
-- inciso 27, reemplaza “fuerza de línea de tierra y de mar” por “fuerzas
armadas”;
-- incorpora al inciso 30 la potestad de las autoridades provinciales y muni-
cipales referida a los poderes de policía e imposición sobre los estable-
cimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de sus fines;
-- inciso 31, incorpora a la ciudad de Buenos Aires como territorio pasible
de intervención federal;
-- incorpora el inciso 32, que faculta a la sanción de las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos
por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina;

88
•• el artículo 76 prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo

en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca;
•• el artículo 77 establece una mayoría calificada para las leyes que modifican
el régimen electoral y el régimen de los partidos políticos;
•• el artículo 79 incorpora la posibilidad de aprobación en comisión de Pro-
yectos de Ley;
•• el artículo 80, en el que establece que en el caso de proyectos de ley obser-
vados parcialmente, las partes no observadas pueden ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y no se altera el espíritu ni la unidad del pro-
yecto sancionado por el Congreso; en este caso es de aplicación el proce-
dimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia;
•• el artículo 81, introduciendo modificaciones al procedimiento para la san-
ción de las leyes;
•• el artículo 82, excluye la sanción tácita de las leyes, exigiendo la manifes-
tación expresa por parte de las Cámaras;
•• el artículo 85 establece que el control externo del sector público nacional,
en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es
una atribución propia del Poder Legislativo y que para ello cuenta con la
asistencia técnica de la Auditoría General de la Nación, que posee autono-
mía funcional y tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría
de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentra-
lizada; su presidente es designado a propuesta del partido político de opo-
sición con mayor número de legisladores en el Congreso;
•• el artículo 86 crea la figura constitucional del Defensor del Pueblo como
órgano independiente en el ámbito del Congreso de la Nación, que: cuenta
con autonomía funcional; tiene por misión la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en
la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la adminis-
tración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas;
cuenta con legitimación procesal; es designado y removido por el Congreso
y dura en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por
una sola vez;
•• el artículo 89 elimina la condición de profesar la fe católica, apostólica y
romana por parte del presidente de la Nación;
•• el artículo 90 reduce el mandato presidencial a cuatro años y admite la
reelección por un solo período consecutivo;
•• el artículo 93 modifica el juramento al asumir el cargo;
•• el artículo 94 introduce el sistema de elección directa del presidente y vice-
presidente de la Nación, en doble vuelta;
•• el artículo 95 establece el plazo para la elección,
•• el artículo 96 indica el procedimiento para la segunda vuelta electoral,
•• el artículo 97 determina la proclamación de la fórmula más votada cuando,
en la primera vuelta, esta hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por
ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos,
•• el artículo 98 determina la proclamación de la fórmula más votada cuando,
en la primera vuelta, esta hubiere obtenido más del cuarenta por ciento de
los votos afirmativos válidamente emitidos y además, existiere una dife-
rencia mayor de diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos

89
emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos;

•• el artículo 99, relativo a las facultades del Poder Ejecutivo:
-- inciso 1, modifica la expresión “tiene a su cargo la administración general
del país” por “jefe del gobierno y responsable político de la administra-
ción general del país”;
-- inciso 3, que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carác-
ter legislativo; no obstante, admite el dictado de decretos por razones
de necesidad y urgencia, cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución
para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Estos
decretos serán decididos en acuerdo general de ministros y revisados por
una Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación, para su
posterior tratamiento por las Cámaras;
-- inciso 4, por el cual nombra a los magistrados de la Corte Suprema, con
acuerdo del Senado, por dos tercios de sus miembros presentes, y a
los demás jueces de los tribunales federales inferiores con base en una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Estable-
ce, asimismo, la necesidad de un nuevo nombramiento cada cinco años,
que puede ser repetido indefinidamente, una vez que cumplan la edad
de setenta y cinco años;
-- inciso 6, modifica el término “montepíos” por “pensiones” respecto de
las concesiones que otorga el Poder Ejecutivo;
-- inciso 7, incorpora entre las facultades el nombramiento de embajadores
y del jefe de gabinete de ministros;
-- inciso 8, al referirse a la apertura anual de las sesiones del Congre-
so elimina la obligación de ambas Cámaras de reunirse en la “sala del
Senado”;
-- inciso 10, incorpora la supervisión a la labor del jefe de gabinete de minis-
tros respecto de la recaudación e inversión de las rentas de la Nación de
acuerdo con el presupuesto;
-- inciso 11 reemplaza “tratados de paz, de comercio, de navegación, de
alianza, de límites y de neutralidad, concordatos” por “tratados”;
-- incisos 12, 13 y 14, reemplaza la mención “de todas las fuerzas de mar y
tierra”, “ejército y armada” y “de las fuerzas militares, marítimas y terres-
tres”, por “Fuerzas Armadas de la Nación”;
-- inciso 15, elimina la facultad de otorgar “patente de corso”;
-- inciso 17, faculta al Poder Ejecutivo para pedir informes al jefe de gabi-
nete de ministros;
-- inciso 20, faculta a decretar la intervención federal a una provincia o a
la ciudad de Buenos Aires, en caso de receso del Congreso, al que debe
convocar simultáneamente para su tratamiento;
•• el artículo 100, que incorpora la figura del jefe de gabinete de ministros y
sus funciones;
•• el artículo 101, que establece la obligación del jefe de gabinete de minis-
tros de concurrir al Congreso al menos una vez por mes, para informar de
la marcha del gobierno; también la facultad del Congreso de interpelarlo
a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las
Cámaras, y la de removerlo por el voto de la mayoría absoluta de los miem-
bros de cada una de las Cámaras;

90
•• incorpora el artículo 114, por el que crea el Consejo de la Magistratura,

que tiene a su cargo la selección de los magistrados, excepto los Minis-
tros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la administración del
Poder Judicial. Está integrado por la representación de los órganos políticos
resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias
y de los abogados de la matrícula federal y por otras personas del ámbito
académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Fija tam-
bién sus funciones.
•• el artículo 115, que crea un jurado de enjuiciamiento integrado por los legis-
ladores, magistrados y abogados de la matrícula federal para la remoción
de jueces de los tribunales inferiores de la Nación;
•• el artículo 117, que establece la competencia por vía de apelación y origi-
naria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
•• el artículo 120, que otorga reconocimiento constitucional al Ministerio
Público como órgano independiente con autonomía funcional y autárquica
financiera, cuya función es promover la actuación de la Justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación
con las demás autoridades de la República. Está integrado por el procu-
rador general de la Nación, un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca. Sus integrantes gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones;
•• el artículo 123, que establece que cada provincia dicta su Constitución, la
que asegura la autonomía municipal y regla su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero;
•• el artículo 124, que faculta a las provincias a crear regiones y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y a celebrar con-
venios internacionales con conocimiento del Congreso Nacional, debiendo
dictarse un régimen especial para la ciudad de Buenos Aires. Reconoce
también el dominio originario de las provincias respecto de los recursos
naturales existentes en su territorio;
•• el artículo 125, que faculta a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires
a conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos
y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo huma-
no, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y
la cultura;
•• el artículo 126, que elimina entre las potestades prohibidas a las pro-
vincias, por haber sido delegadas en la Nación, la de “admitir órdenes
religiosas”;
•• y el artículo 129, por el que se establece un régimen de gobierno autóno-
mo para la ciudad de Buenos Aires, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, elección directa de su jefe de gobierno —garantizando una ley
los intereses del Estado nacional, mientras sea capital de la Nación—, y la
facultad de dictar un estatuto organizativo de sus instituciones.
Asimismo, esta reforma elimina de la Constitución de 1853-60 los incisos 20

y 24 del artículo 64º, relativos a la facultad del Congreso de la Nación de admi-
sión en el territorio nacional de nuevas órdenes religiosas y sobre la reunión
de las milicias de todas las provincias; y los incisos 3, 8 y 9 del artículo 83º,
que, entre las atribuciones del presidente, lo constituía en jefe inmediato y
local de la capital de la Confederación, lo facultaba a ejercer los derechos del

91
patronato nacional en la presentación de obispos para las iglesias catedrales,

a propuesta en terna del Senado, y a conceder el pase o retener los decretos
de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma,
con acuerdo de la Suprema Corte.
La enunciada reforma, asimismo, introdujo algunos artículos que tienen una
vigencia temporal limitada, que en su conjunto se denominan Disposiciones
Transitorias:
•• la primera, donde la Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible

soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y
reafirma que su recuperación constituye un objetivo permanente e irrenun-
ciable del pueblo argentino;
•• la segunda, que establece que las acciones positivas para alcanzar la igual-
dad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de
sancionarse la Constitución;
•• la tercera, que establece un plazo de dieciocho meses para sancionar la
ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular;
•• la cuarta, que fija que los integrantes del Senado de la Nación, al momento
de la sanción de la Constitución, deben completar su mandato y establece
el procedimiento para la incorporación del tercer senador por provincia y
por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluida la necesidad de elección
de un senador suplente, todo esto hasta el año 2001;
•• la quinta, que fija que los integrantes del Senado deben ser elegidos dentro
de los dos meses anteriores al diez de diciembre de 2001, decidiéndose
por la suerte, luego de que todos se reúnan, quiénes deban salir en el pri-
mer y en el segundo bienio;
•• la sexta, relativa al régimen de coparticipación, cuya reglamentación debe
ser establecida antes de 1996;
•• la séptima, que fija que el Congreso ejercerá́ en la ciudad de Buenos Aires,
mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conser-
ve con arreglo al artículo 129;
•• la octava, que fija que la legislación delegada preexistente que no conten-
ga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años, excepto
que el Congreso de la Nación la ratifique expresamente por una nueva ley;
•• la novena, que determina que el mandato del presidente en ejercicio al momen-
to de sancionarse la reforma debe ser considerado como primer periodo;
•• la décima, que establece que el mandato del presidente de la Nación que
asuma su cargo el ocho de julio de 1995 se extinguirá́ el diez de diciem-
bre de 1999;
•• la undécima, referida a la caducidad de los nombramientos de los magistra-
dos de la Corte Suprema y demás tribunales federales inferiores, estable-
cida en el artículo 99º inciso 4, indica que entrará en vigencia a los cinco
años de la sanción de la reforma constitucional;
•• la duodécima, que establece que las normas referidas al jefe de gabinete
de ministros entran en vigencia el ocho de julio de 1995, fecha en la que
será designado por primera vez, y que hasta ese momento las facultades
serán ejercidas por el presidente de la República;
•• la decimotercera, que establece que a partir de los trescientos sesenta
días de la vigencia de la reforma, los magistrados inferiores solamente
podrán ser designados por el Consejo de la Magistratura;

92
•• la decimocuarta, que establece que las causas en trámite ante la Cáma-

ra de Diputados, al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura,
deben ser remitidas a este, y las ingresadas en el Senado continuar allí́
hasta su terminación;
•• la decimoquinta, que fija que el Congreso ejerce una legislación exclusiva
sobre el territorio de la ciudad de Buenos Aires, hasta tanto se constituyan
las nuevas autoridades autónomas; fija el plazo para la elección del jefe de
gobierno y para el dictado de la ley que garantiza los intereses del Estado
nacional mientras aquella sea capital de la nación; establece que, hasta
tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo, la designación y remoción
de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se debe regir por lo establecido
para los jueces de los demás tribunales federales inferiores;
•• la decimosexta, que fija la entrada en vigencia de la Constitución y su
jura por los miembros de la Convención Constituyente, el presidente de la
Nación Argentina, los presidentes de las Cámaras Legislativas y el presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia. Cada poder del Estado y las autori-
dades provinciales y municipales deben disponer lo necesario para su jura
•• y la decimoséptima, que indica que el texto ordenado de la Constitución
reemplaza al vigente hasta ese momento.
PARA AMPLIAR
Debates de la Convención Nacional Constituyente de 1994
AA <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.
htm>
LECTURA OBLIGATORIA
Natale, A. (2000) “La reforma constitucional argentina de 1994”.
OO Revista Cuestiones Constitucionales, Número 2, enero-junio de 2000,

México, pp. 219 a 237.
3.
KK A partir de los debates de la Convención Nacional Constituyente

de 1994 identifique cinco artículos reformados o incorporados a la
Constitución Nacional y explique la motivación de tales cambios.
Justifique su respuesta.
2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la República

Argentina
Además de las reformas constitucionales a las que se ha hecho mención,
nuestra Constitución ha sido objeto de diferentes procesos destinados a
introducir modificaciones en su contenido.

93
Estos procesos son de diferente naturaleza, persiguen objetivos particula-

res, han sido llevados a cabo tanto durante gobiernos constitucionales como
de facto y su relevancia es diversa. No obstante, todos guardan un rasgo en
común: carecen de durabilidad, característica que, según Spota (1981), cons-
tituye “el dato esencial para la existencia del ejercicio del poder constituyente
originario o reformador”.
Reforma constitucional de 1949

La Constitución sancionada el 11 de marzo de 1949 insertó a la República
Argentina en el contexto de las naciones que adoptaban una Constitución de
alto contenido social.
Esta reforma constitucional se fundamentó en la necesidad de incorporar
nuevos derechos sociales, de modificar el rol del Estado respecto de la eco-
nomía y la concepción de la propiedad, así como de ratificar la titularidad del
Estado de los recursos naturales —si bien no escapa la importancia que tuvie-
ra su adopción, en relación con la posibilidad de que pudiera ser reelegido el
presidente de la Nación.
Una particularidad que presenta la ley que declara la necesidad de esta
reforma es que no establece limitaciones a la Convención reformadora en
cuanto a los artículos que deberían someterse a modificación; en este sentido,
el artículo 1º de la ley de reforma señala en una fórmula abierta: “Declárase
necesaria la revisión y reforma de la Constitución Nacional, a los efectos de
suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor defen-
sa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación” (artículo 1º de la
Ley 13233).
Por otra parte, la característica que en reiteradas oportunidades se ha
observado sobre este proceso es la falta de cumplimiento del requisito del
cuórum específico que establece la Constitución Nacional para el dictado de
la ley que declara la necesidad de su reforma.
CC
Como es sabido, la Ley 13233 fue impugnada en el Congreso y luego ante la
propia Convención, por su sanción legislativa sin el recaudo de los ‘dos ter-
cios’ de los miembros de ambas Cámaras, ya que solo contó con el voto de los
dos tercios de los ‘miembros presentes’. (Vanossi, 2005:301)
El convencional por el partido justicialista Sampay fue el encargado de defen-

der la postura oficialista en la Convención Constituyente de 1949. Para él, el
procedimiento para el dictado de la ley de necesidad de reforma constitucional
dio cumplimiento a los recaudos establecidos en la Carta Magna, por lo que
señala: “Es incontestable, entonces, que la auténtica interpretación jurídica de
la frase cuestionada abona la constitucionalidad de la ley 13233” (Sampay,
1963:17).
La reforma constitucional de 1949 incorporaba un capítulo referido a los
derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la
cultura; declaraba la función social de la propiedad y del capital al servicio
de la economía nacional; establecía que el Estado puede intervenir en la eco-
nomía y monopolizar determinada actividad; que la importación y exportación
estaban a cargo del Estado; que los minerales, las caídas de agua, los yaci-

94
mientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de

energía, con excepción de los vegetales, eran propiedad imprescriptible e ina-
lienable de la Nación. Si bien propiciaba la libre navegación de los ríos interio-
res, fijaba limitaciones a esta; establecía la facultad para declarar el estado
de prevención y alarma en caso de alteración del orden público y limitar tran-
sitoriamente las garantías constitucionales; reconocía la garantía del hábeas
corpus; modificaba el mandato de diputados y senadores; habilitaba la reelec-
ción presidencial, entre otros temas.
La vigencia de la reforma constitucional de 1949 concluyó con la interrup-
ción del proceso constitucional por parte de la autodenominada Revolución
Libertadora de 1956, la que trajera aparejado, mediante la proclama del 27 de
abril de 1956, el restablecimiento de la Constitución de 1853 y sus reformas.
La enunciada reforma introdujo importantes modificaciones a la Constitución:
•• al Preámbulo, incorporando a este la ideología de la Carta Magna reformada, ratifi-

cando la irrevocable decisión de constituir una Nación socialmente justa, económicamente
libre y políticamente soberana,
•• en el artículo 4º, incorporando entre las fuentes de provisión de gastos del Estado
la propia actividad económica que realice, los servicios que preste y la enajenación o
locación de bienes de dominio del Estado nacional;
•• en el artículo 5º, exige en las Constituciones de las provincias la cooperación cuando
lo requiera el Gobierno Federal;
•• en el artículo 15º, establece que el Estado no reconoce libertad para atentar contra la
libertad, sin perjuicio del derecho individual de emisión del pensamiento dentro del
terreno doctrinal, sometido únicamente a las prescripciones de la ley; no reconoce
organizaciones que sustenten principios opuestos a las libertades individuales recono-
cidas en la Constitución o atentatorias al sistema democrático, y quienes pertenezcan a
estas no pueden desempeñar funciones públicas en ninguno de los poderes del Estado;
asimismo, prohíbe milicias o agrupaciones similares que no sean las del Estado;
•• en el artículo 16º, elimina la mención al juicio por jurados entre las reformas de la
legislación a llevar a cabo;
•• en el artículo 18º determina que la navegación de los ríos interiores es libre pero suje-
ta a no contrariar las exigencias de la defensa, la seguridad común o el bien general
del Estado;
•• en el artículo 21º, establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros “presentes” y que una
ley especial debe establecer las sanciones a quienes atenten contra la Constitución o
sus principios básicos;
•• en el artículo 29º, establece que los militares y las personas que les están asimila-
das están sometidos a la jurisdicción militar en los casos que establezca la ley, y que
el mismo fuero será aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el
Código de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses.
Determina que los jueces no pueden ampliar por analogía las incriminaciones legales
ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado e incorpora el recurso de
habeas corpus, frente a cualquier restricción o amenaza a la libertad de las personas;
•• en el artículo 31º, se sanciona que los extranjeros gozan de todos los derechos civiles de
los argentinos, como también de los derechos políticos después de cinco años de haber
obtenido la nacionalidad; podrán naturalizarse si han residido dos años continuos en
el territorio de la Nación y adquirirán automáticamente la nacionalidad transcurri-
dos cinco años continuados de residencia, salvo expresa manifestación en contrario,
estableciendo los requisitos por ley;

95
•• en el artículo 32º se establece que, para ejercer empleos y funciones públicas, civiles o
militares, se debe jurar ser fiel a la Patria y acatar la Constitución;
•• en el artículo 34º, se determina que podrá declararse asimismo el estado de preven-
ción y alarma, en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el nor-
mal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población y que
una ley determinará los efectos jurídicos de tal medida; pero que esta no suspenderá,
sino que limitará transitoriamente las garantías constitucionales en la medida que sea
indispensable;
•• en el artículo 35º, establece que los derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución no amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento
o menoscabo de otro y que los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comu-
nidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre con-
figuran delitos que serán castigados por leyes;
•• en el artículo 37º, que declara los derechos del trabajador, de la familia, de la ancia-
nidad, de la educación y la cultura;
•• en el artículo 38º, que declara la función social de la propiedad privada,
•• en el artículo 39º, que declara que el capital debe estar al servicio de la economía
nacional y tener como principal objeto el bienestar social;
•• en el artículo 40º, que establece que la organización de la riqueza y su explotación
tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los
principios de la justicia social; que el Estado puede intervenir en la economía y mono-
polizar determinada actividad; que a excepción de la importación y exportación, que
estarán a cargo del Estado, toda actividad económica se debe organizar conforme a la
libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto domi-
nar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los
beneficios; que los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de car-
bón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales,
son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente
participación en su producto de las provincias; que los servicios públicos pertenecen
originariamente al Estado y bajo ningún concepto pueden ser enajenados o concedi-
dos para su explotación y que aquellos que se hallen en poder de particulares deben
ser transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa;
•• en el artículo 42º, modifica la relación entre el número de diputados y de habitantes;
•• en el artículo 44º, modifica a seis años el mandato de los diputados;
•• en el artículo 47º, establece la elección directa de los senadores;
•• en el artículo 49º, reduce el mandato de los senadores a seis años;
•• en el artículo 51º, establece que solo el Senado inicia las reformas de la Constitución;
•• en el artículo 64º, establece que cada una de las Cámaras puede solicitar al Poder
Ejecutivo los informes que estime conveniente respecto a las cuestiones de compe-
tencia de dichas Cámaras y que este podrá optar entre contestar el informe por escri-
to, hacerlo personalmente su titular o enviar a uno de sus ministros para que informe
verbalmente;
•• en el artículo 62º, elimina la limitación de los eclesiásticos regulares para ser miem-
bros del Congreso;
•• en el artículo 68° faculta al Congreso:
-- inciso 5°, a crear y suprimir bancos oficiales y legislar sobre el régimen bancario,
crédito y emisión de billetes en todo el territorio de la Nación y determina que
en ningún caso los organismos correspondientes podrán ser entidades mixtas o
particulares;
-- inciso 7°, a establecer el presupuesto de la Nación por períodos de uno a tres años;
-- inciso 11°, a dictar, además de los Códigos preexistentes, el Aeronáutico, el
Sanitario y el de Derecho Social;
-- inciso 13°, a dictar una legislación exclusiva sobre los servicios públicos de pro-
piedad de la Nación, o explotados por los órganos industriales del Estado nacio-
nal, o que liguen la Capital Federal o un territorio federal con una provincia, o

96
dos provincias entre sí, o un punto cualquiera del territorio de la Nación con un
Estado extranjero;
-- inciso 14°, a establecer el régimen de las aguas de los ríos interprovinciales y sus
afluentes;
-- inciso 16°, a proveer: a la higiene, moralidad, salud pública y asistencia social;
al progreso de la ciencia, establecimiento de otros medios de transporte aéreo y
terrestre; a la colonización de tierras provenientes de la extinción de latifundios,
procurando el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación y la crea-
ción de nuevos centros poblados con las tierras, aguas y servicios públicos que sean
necesarios para asegurar la salud y el bienestar social de sus habitantes; a la intro-
ducción y establecimiento de nuevas industrias;
-- inciso 23°, a dictar leyes especiales sobre expropiaciones y requisiciones en tiem-
po de guerra;
-- inciso 28°, a sancionar el régimen impositivo del distrito federal y fijar el presu-
puesto de gastos de su administración;
-- inciso 29°, a dictar la ley para la elección de presidente, vicepresidente, senadores
y diputados;
•• en el artículo 69º elimina las limitaciones al inicio de leyes por parte de ambas
Cámaras;
•• en el artículo 71º establece que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo pro-
yecto no devuelto en el término de veinte días hábiles;
•• en el artículo 77º elimina la posibilidad de ser elegido presidente a los hijos de ciuda-
danos nativos nacidos en país extranjero;
•• en el artículo 78º posibilita la reelección del presidente y vicepresidente sin que medie
el intervalo de un período;
•• en el artículo 82º establece la elección directa del presidente y vicepresidente;
•• en el artículo 83º faculta al presidente de la Nación a:
-- inciso 2°, ejercer la policía de los ríos interprovinciales;
-- inciso 3°, a poder delegar las funciones de jefe inmediato y local de la capital de la
Nación en la forma que determinen los reglamentos administrativos;
-- inciso 13°, a hacer sellar moneda y fijar su valor y el de las extranjeras;
-- inciso 19°, a declarar el estado de prevención y alarma en uno o varios puntos
del país en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal
desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población por un
término limitado y dar cuenta al Congreso;
-- inciso 23°, a proveer lo conducente al ordenamiento y régimen de los servicios
públicos;
•• en el artículo 91º establece que los jueces de los tribunales inferiores deben ser juzga-
dos y removidos en la forma que determine una ley especial, con sujeción a enjuicia-
miento por los propios miembros del Poder Judicial;
•• en el artículo 92º establece que para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se
requiere ser argentino nativo, abogado graduado en universidad nacional y contar con
diez años de ejercicio;
•• en el artículo 95º establece que la Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal
de Casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos dictados por la Nación,
y que la interpretación que haga de los artículos de la Constitución por recurso
extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada, obliga-
toriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales.
Incorpora asimismo algunas Disposiciones Transitorias:
•• la primera, en la que designa provisoriamente los departamentos que tienen a su cargo
el despacho de los negocios de la Nación, hasta tanto el Congreso sancione la ley orgá-
nica de los ministerios;
•• la segunda, que establece la entrada en vigencia de la Constitución;
•• la tercera, relativa a la jura de la Constitución,
•• la cuarta, que exige un nuevo acuerdo del Senado para todos los puestos que exigen tal

97
requisito (incluidos los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribuna-
les inferiores de la Nación y los embajadores y ministros plenipotenciarios);
•• la quinta, que autoriza a las legislaturas provinciales a reformar totalmente sus consti-
tuciones respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos
y garantías consagrados en la Constitución;
•• la sexta, relativa a la unificación de los mandatos legislativos.
PARA AMPLIAR
Discurso del presidente de la Nación Juan Domingo Perón propi-
AA ciando la reforma constitucional:

<http://argentinahistorica.com.ar/intro_archivo.php?tema=7&titul
o=50&subtitulo=&doc=259>
La Constitución de 1949
EE
<http://www.youtube.com/watch?v=0Yv2ynayGew>
LECTURA RECOMENDADA
RR
Sampay, A. (1963) La Constitución Nacional de 1949. Ediciones Relevo, Buenos Aires,
pp. 9 a 21.
Vanossi, J. (2006) “La Constitución Nacional de 1949” en Anales de la Academia

Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXII, Buenos Aires, pp. 293 a 344.
4.
KK Consiga un texto de la Constitución de 1949 y compárelo con el texto

actual de la Constitución Nacional e identifique allí:
a. Aspectos comunes y diferencias entre ambos textos.
b. ¿Cambió la orientación ideológica? Fundamente su respuesta.

98
Reforma constitucional de 1972

La reforma constitucional dictada el 24 de agosto de 1972 se produce durante
otro de los períodos de ruptura constitucional que sufrió nuestro país, en el
que el poder era ejercido por la Junta de Comandantes en Jefe de la denomi-
nada Revolución Argentina.
Constituye un Estatuto sin vocación de permanencia ya que la propia norma
establecía que regiría hasta el 24 de mayo de 1977 o —si una Convención
Constituyente no decidiere acerca de la incorporación definitiva al texto cons-
titucional, o su derogación total o parcial, antes del 25 de agosto de 1976—,
hasta el 24 de mayo de 1981.
El proceso no da cumplimiento a las prescripciones de la Constitución
Nacional, ya que la declaración de necesidad de reforma fue un acto emanado
de la Junta de Comandantes en Jefe, al igual que el que dictara el Estatuto.
Las modificaciones introducidas no afectan a las declaraciones, derechos
y garantías, sino esencialmente a la distribución del poder en la Constitución
Nacional, destacándose la determinación de un mandato de cuatro años para
diputados y senadores y para el presidente de la Nación; la elección directa
de estos cargos; la composición de la Cámara de Senadores por tres miem-
bros por las provincias y la ciudad de Buenos Aires. Amplía, además, los perío-
dos de sesiones del Congreso; admite el tratamiento de leyes con carácter
de urgente; determina que el juzgamiento de los jueces de los tribunales infe-
riores de la Nación se debe hacer por un jurado integrado por igual número
de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados, entre otros
aspectos.
Esta reforma constitucional perdió vigencia por agotarse los plazos máxi-
mos previstos para su aplicación.
Entre las temáticas abordadas en esta reforma podemos considerar las modificaciones
siguientes:
•• al artículo 41º, que establece la elección de los diputados juntamente con la del pre-
sidente y vicepresidente de la Nación y su reelegibilidad indefinida;
•• al artículo 45º, que determina los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio político
y sus causales;
•• al artículo 46º, que establece que el Senado se compondrá de tres senadores de cada
provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo de cada
una de ellas, en la oportunidad prevista para la elección del presidente y vicepresidente
de la Nación, correspondiendo dos senadores a la mayoría y uno a la primera minoría;
•• al artículo 48º, que fija en cuatro años la duración del mandato de los senadores y su
reelegibilidad indefinida;
•• al artículo 55º, que amplía las sesiones ordinarias del Congreso, permitiendo disponer
su prórroga por un plazo no mayor de treinta días corridos y la convocatoria extraor-
dinaria a solicitud de la cuarta parte de los miembros de cada Cámara;
•• al artículo 56º, que determina que el cuórum para sesionar se formará con la cuar-
ta parte de sus miembros y se mantiene el de la mayoría absoluta para la sanción de
las leyes;
•• al artículo 67º inciso 19°, que permite al Poder Ejecutivo enviar para su aprobación el
presupuesto por ejercicios de más de un año de duración, pero en ningún caso exce-
der el período de su mandato;
•• al artículo 68º, que determina que la iniciativa de las leyes de presupuesto y minis-
terios corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo; el Congreso puede disminuir

99
pero no aumentar las autorizaciones de gastos y no debe sancionar proyectos de leyes

que ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atención;
•• al artículo 69º, que autoriza al Poder Ejecutivo a enviar al Congreso proyectos con
pedido de urgente tratamiento, los que se tendrán por aprobados si dentro de los pla-
zos establecidos no son expresamente desechados. Autoriza también al Congreso de
la Nación a delegar en sus comisiones internas la discusión y aprobación de determi-
nados proyectos de ley;
•• al artículo 71º, que fija un plazo de quince días corridos para que cada Cámara consi-
derare las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual, sin pronuncia-
miento expreso, se tienen por aprobadas;
•• al artículo 77º, que fija la duración del cargo del presidente y vicepresidente en cuatro
años, pudiendo ser reelegidos una sola vez;
•• al artículo 78º, que determina la elección directa del presidente y vicepresidente, pro-
clamándose electos a los que obtuvieren la mayoría absoluta;
•• al artículo 86º inciso 11°, modificando “Hace anualmente la apertura de las sesiones
del Congreso” por “Concurre anualmente”; e inciso 12°, eliminando la facultad del
Poder Ejecutivo de prorrogar las sesiones del Congreso;
•• al artículo 87º, que establece que la ley fijará el número de ministros y deslindará los
ramos del respectivo despacho;
•• al artículo 96º, que determina que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación
son juzgados en juicio público por acusación ante un jurado, integrado por igual
número de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados;
•• al artículo 105º, por el que la duración de los mandatos de los miembros de los pode-
res Legislativo y Ejecutivo se establece igual a la de los cargos nacionales correlativos
y su elección es simultánea con la de estos.
Asimismo, impone las siguientes modificaciones: artículo 67º inciso 18, elimina la facultad
del Congreso de efectuar el escrutinio por dimisión del presidente o vicepresidente de la
República, y deja sin efecto la aplicación de los artículos 82º, 83º, 84º y 85º de la Consti-
tución Nacional.
Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional de 1976

Esta norma fue dictada el 24 de marzo de 1976 por la Junta Militar que enca-
bezara el golpe que provocó una nueva ruptura del régimen democrático en
nuestro país.
Este Estatuto afecta a la Constitución Nacional por cuanto se refiere a la
organización del gobierno de la nación y de las provincias y porque establece
una suerte de supremacía de los objetivos básicos que fije la Junta Militar y
el propio Estatuto sobre aquella.
Entre las modificaciones que, de hecho, introduce el Estatuto a la Constitución Nacional,

pueden mencionarse las siguientes:
•• artículo 1º: establece que la Junta Militar ejerce el Comando en Jefe de las Fuerzas
Armadas y designa al presidente de la Nación;
•• artículo 2º: faculta a la Junta a la remoción del presidente y de los Ministros de
la Corte Suprema de Justicia, y a ejercer funciones propias del Poder Ejecutivo y
Legislativo;
•• artículo 3º: establece el funcionamiento de la Junta;
•• artículo 4º: fija las funciones del Poder Ejecutivo;

100
•• artículo 5º: otorga facultades legislativas al presidente de la Nación y una Comisión de

Asesoramiento Legislativo (CAL) que interviene en la formación y sanción de las leyes;
•• artículo 6º: determina que el reemplazo del Poder Ejecutivo es el Ministro del Interior;
•• artículo 7º: establece que una ley fija el número de ministros y secretarios de Estado;
•• artículo 8º: determina la composición de la CAL;
•• artículo 9º: faculta al Poder Ejecutivo al nombramiento de jueces de los tribunales
inferiores de la Nación y a convalidar las designaciones efectuadas por la Junta Militar
respecto de jueces de la Corte Suprema de Justicia, procurador general de la Nación y
fiscal general de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas;
•• artículo 10º: determina que los antes mencionados gozan de inamovilidad en sus pues-
tos mientras dure su buena conducta;
•• artículo 11º: establece que una ley proveerá a la integración y funcionamiento de un
jurado de enjuiciamiento para los magistrados nacionales;
•• artículo 12º: faculta al Poder Ejecutivo Nacional a proveer a lo concerniente a los
gobiernos provinciales y designar a los gobernadores;
•• artículo 13º: faculta a los gobernadores provinciales a designar a los miembros de los
superiores tribunales de justicia y jueces de los tribunales inferiores, debiendo cada
provincia dictar una ley de enjuiciamiento de magistrados judiciales;
•• artículo 14º: establece que los gobiernos nacional y provincial deben ajustar su acción
a los objetivos básicos fijados por la Junta Militar, al Estatuto y a las Constituciones
Nacional y Provinciales, en tanto no se opongan a aquellos.
2.4. Control de constitucionalidad

En nuestro sistema normativo, cuando una norma de nivel inferior contradice
a otra que se encuentra por encima en la escala jerárquica, se produce una
ruptura y estamos en presencia de la denominada inconstitucionalidad de la
norma. Este es el caso, por ejemplo, cuando una ley contradice una norma de
la Constitución Nacional.
La Constitución Nacional define que el control de constitucionalidad de
las normas se encuentra reservado al Poder Judicial y lo ejercita respecto de:
leyes dictadas por el Congreso de la Nación, incluidos los tratados internacio-
nales que no cuentan con jerarquía constitucional y se incorporan al ordena-
miento jurídico nacional mediante la aprobación de una ley; las constituciones
provinciales; los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido
individual; las sentencias judiciales, etcétera.
El control de constitucionalidad adoptado por la Constitución Nacional es
denominado difuso, ya que, de acuerdo con lo establecido en su artículo 116,
corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales
inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación. Este siste-
ma se asemeja al implementado en la Constitución de los Estados Unidos de
América y difiere del modelo denominado concentrado, aplicado en muchas
de las constituciones europeas, en el que se crea un órgano específico, deno-
minado Tribunal Constitucional, que realiza la labor de control.
Al estudiar los matices entre el modelo norteamericano y el europeo, se
han identificado (Bilbao y otros, 2010:165-66) las siguientes diferencias:
a) Respecto de quién ejerce el control: en el sistema norteamericano (difuso)

puede llevarlo a cabo cualquier juez; en cambio, en el europeo (concentra-
do) se encomienda a un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal Cons-

101
titucional, que es el único con facultades para extraer consecuencias del

estudio de constitucionalidad de las normas.
b) En lo referente a cómo se efectúa el control: en los Estados Unidos es
concreto o incidental; se realiza a partir de la aplicación a un caso concre-
to de la ley (el juez examina en el proceso la constitucionalidad de la ley
y extrae de esto determinadas consecuencias). En el sistema aplicado en
Europa es abstracto, ya que se realiza sobre la propia ley y no respecto de
su aplicación (determinados sujetos se encuentran legitimados para inter-
poner el recurso de inconstitucionalidad a partir de la vigencia de la ley).
c) Atendiendo al resultado del control: el juez norteamericano se limita a no
aplicar en el caso llevado a su conocimiento la ley inconstitucional, pero la
ley sigue vigente; es decir que tal declaración solo tiene efecto entre las
partes que intervinieron en la causa. En el modelo europeo, en cambio, si
el Tribunal Constitucional considera que la ley contraviene la Constitución,
la declara nula y deja de ser aplicable dentro del sistema normativo; es
decir que tiene efectos para todos.
El sistema difuso adoptado por la Constitución Nacional tiene su raigambre en

la Constitución de los Estados Unidos de América y se afinca en el reconocido
fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquel país, en la causa Marbury vs.
Madison. En este fallo se sientan las bases de la supremacía constitucional,
se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de constitu-
cionalidad, a la vez que se determina el rol de los jueces frente a la inconsti-
tucionalidad de las normas.
Esto Aparte
El caso Marbury versus Madison tiene su origen en una petición a la Corte Suprema
de los Estados Unidos, por parte de William Marbury, en la que solicitaba se ordenara
al Secretario de Estado James Madison la entrega de su designación como Juez de Paz.
Marbury había sido designado en 1801 Juez de Paz por el presidente de los Estados
Unidos saliente, John Adams, y su nombramiento confirmado por el Congreso. Poco
antes de dejar su cargo, Adams firmó la comisión (documento que permitía al juez asumir
su puesto), pero el entonces Secretario de Estado, John Marshall, encargado de certificar el
documento, extendiendo sobre él el sello oficial, y de entregar las comisiones, no alcanzó
a hacerlo. Dado que sin este documento se privaba a Marbury de su derecho a ejercer
el cargo, este último reclamó la entrega de la comisión al nuevo Secretario de Estado,
Madison; y, ante su negativa, acudió a la Corte Suprema.
El ahora designado presidente de la Corte Suprema, John Marshall, escribió el pro-
yecto de sentencia y fue el encargado de dar a conocer el fallo. Resolvió el caso mediante
la formulación de tres preguntas:
a) ¿Tenía derecho Marbury al cargo que solicitaba?

b) En caso afirmativo, si este derecho había sido violado, ¿las leyes del país le ofrecían un
remedio?
c) ¿Pedir a la Corte Suprema la emisión de un mandamiento ordenando la entrega del
documento era el remedio adecuado?
Luego de una argumentación precisa por parte del Juez Marshall la Corte Suprema decla-
ró que:
a) Marbury tenía derecho al cargo que reclamaba y el Secretario de Estado debió haberle
entregado el documento de comisión;
b) que las leyes de Estados Unidos garantizaban la reparación del agravio;

102
c) pero que la sección 13 del Acta Judicial de 1789, que había otorgado a la Corte
Suprema el poder de emitir mandamientos de este tipo, excedía la competencia dada
a la Corte por el Artículo III de la Constitución y, por lo tanto, era nula y sin valor.
La Corte Suprema resolvió no hacer lugar a la petición de Marbury, ya que entendía
que la sección 13 de la ley del Congreso Federal (Acta Judicial de 1789) que autorizaba
a emitir mandamientos a otros poderes, cuando se acudía a ella en instancia originaria,
era contraria a la Constitución.
En este fallo, la Corte Suprema estableció el rol del Poder Judicial, el derecho de la
Corte a la revisión judicial y la supremacía de la Constitución. En términos de la propia
Corte Suprema:
“Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla
cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante
una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal
modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso
le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no
es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos
intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley
fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de
ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula.
[…] El Poder Judicial de los EE. UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos
regidos por la Constitución.”
Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury vs.
WW Madison”.
<http://upauderecho2.blogspot.com.es/2008/04/marbury-vs-madison.
html>
2.5. Estructura y contenido de la Constitución Nacional

El texto actual de la Constitución Nacional, a partir de la norma histórica de
1853/60, con sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, mantiene la tradi-
cional división entre Declaraciones, Derechos y Garantías (Parte Dogmática)
y Autoridades de la Nación (Parte Orgánica).
Ambas partes se encuentran precedidas por el Preámbulo de la
Constitución; este no presenta modificación alguna desde la sanción de la
Constitución Nacional de 1853.
Cuenta, asimismo, con Disposiciones Transitorias introducidos en la refor-
ma de 1994, que en su mayoría tienen una vigencia temporal limitada.
En el cuadro siguiente es posible observar tanto la estructura que presen-
ta, en la actualidad, la Constitución Nacional, como el contenido de las cláu-
sulas en su conjunto.

103
G.2.2.Estructura y contenido de la Constitución Nacional
Estructura Contenido
Preámbulo Ideología y los principios fundamentales
Primera Parte Derechos y garantías de la Constitución
Capítulo Primero Declaraciones, derechos y garantías
Capítulo Segundo Nuevos derechos y garantías
Segunda Parte Relativa a las autoridades de la Nación
Título Primero Acerca del Gobierno Federal
Sección Primera Organización del Poder Legislativo
Capítulo Primero Cámara de Diputados
Capítulo Segundo Cámara de Senadores
Capítulo Tercero Disposiciones comunes a ambas Cámaras
Capítulo Cuarto Atribuciones del Congreso
Capítulo Quinto De la formación y sanción de las leyes
Capítulo Sexto Auditoría General de la Nación
Capítulo Séptimo Defensor del Pueblo
Sección Segunda Poder Ejecutivo
Capítulo Primero De su naturaleza y duración
Capítulo Segundo Elección del presidente y vicepresidente de la Nación
Capítulo Tercero Atribuciones del presidente de la Nación
Capítulo Cuarto Jefe de Gabinete y Ministros del Poder Ejecutivo
Sección Tercera Poder Judicial
Capítulo Primero Naturaleza y duración
Capítulo Segundo Atribuciones del Poder Judicial
Sección Cuarta Ministerio Público
Título Segundo Gobiernos de provincia
Disposiciones Transitorias Disposiciones con vigencia temporal limitada
Fuente: elaboración propia.
2.5.1. El Preámbulo de la Constitución

Se ha señalado que el Preámbulo de la Constitución “contiene y condensa las
decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y obje-
tivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa
propuesto por el Constituyente” (Bidart Campos, 2001:296).
Los reconocidos constitucionalistas Bidart Campos y Carnota consideran,
además, que detrás de toda constitución existe la presencia de un componen-
te ideológico, el cual puede encontrarse o no en forma expresa.
CC
Pese a que en todo régimen político y toda constitución material anida una
ideología que se compone de un repertorio de creencias, doctrinas y valoracio-
nes sobre lo que se representa que ese régimen debe ser, no es sencillo cono-
cer la ideología en cada uno. En primer lugar, hay constituciones escritas que
no formulan expresamente una profesión de ideología. En segundo término,
puede ocurrir que la formulada no coincida con la real. En tercer lugar, la ideo-
logía disimulada que es dable inducir de lo que con habitualidad y ejemplari-
dad se hace en cada régimen, exige datos empíricos no siempre ni fácilmente
accesibles. Por ello, casi es necesario detectar las tipologías ideológicas sobre
a base de las normas escritas, con todos los riesgos que eso presupone.
(Bidart Campos y otro, 2000).

104
Los autores antes mencionados entienden, finalmente, que en el Preámbulo

de la Constitución Nacional se puede encontrar la ideología sobre la que se
sustenta el sistema constitucional en nuestro país, que se resume en: el fede-
ralismo, el teísmo, la democracia y el bien común. Del mismo instrumento se
desprenden los objetivos perseguidos de: constitución de la unión nacional,
afianzamiento de la justicia, provisión de la defensa común, promoción del
bienestar general y aseguramiento de los beneficios de la libertad.
2.5.2. Parte Dogmática: declaraciones, derechos y garantías

La parte dogmática de la Constitución Nacional es aquella en la que se enun-
cian los derechos y garantías de sus habitantes. Se la denomina de esta
manera porque en ella se asienta el fundamento de todo el sistema jurídico
nacional. Al respecto, señala Bidart Campos:
CC
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la
libertad, porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democra-
cia, al conferir instalación a la persona, de acuerdo con su dignidad, su liber-
tad y sus derechos.
La filosofía de la Constitución que resuelve de ese modo el estatus personal
del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de
sus derechos y libertades con la limitación del estado y del poder para seguri-
dad de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica,
sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible. (Bidart Campos,
2001:473).
Cuando nos referimos a los derechos constitucionales, se considera que

existen tres grandes grupos, de acuerdo con el momento histórico en el que
fueron surgiendo. Ellos son:
a) Derechos de primera generación: son los denominados derechos civiles y

políticos que se encuentran incorporados al texto de la Constitución histó-
rica de 1853-1860. Son el derecho a la libertad, a la igualdad, a la intimi-
dad y a la propiedad, entre otros.
b) Derechos de segunda generación: son los sociales, económicos y cultu-
rales. Estos derechos fueron incorporados a la actual constitución princi-
palmente a partir de la reforma constitucional de 1957, y son el derecho a
condiciones dignas de trabajo, vacaciones pagas, a la organización sindi-
cal, a los beneficios de la seguridad social, etcétera.
c) Derechos de tercera generación: son los conocidos como derechos colec-
tivos. Aparecen en el texto constitucional a partir de la reforma de 1994 y
son el derecho a la paz, a la cultura, al ambiente sano, a la información.

105
LEER CON ATENCIÓN
En los últimos años ha adquirido notoriedad en la metodología
LL neoconstitucionalista y en la de los derechos fundamentales, el para-

digma generacional. Ese marco teórico tiende a establecer un para-
lelismo simétrico entre la evolución de las formas de Estado de dere-
cho y la decantación de uno de sus ingredientes definitorios básicos:
los derechos fundamentales. Este paradigma explicativo enfatiza la
dimensión triádica del Estado de derecho, que ha sido sucesivamen-
te liberal, social y constitucional; y correlativamente de los derechos
fundamentales, que han evolucionado, asimismo, desde las liberta-
des individuales, a los derechos económicos, sociales y culturales y,
en el presente, los derechos de la tercera generación. Una Constitu-
ción democrática tiene como centro al sistema de Derechos Huma-
nos. (Pérez Luño, 2011:41)
En el cuadro que sigue podemos apreciar cómo se encuentran distribuidos

los derechos a que se hace mención en el texto vigente de la Constitución
Nacional:
G.2.3.Derechos declarados en la Constitución Nacional
Clases o tipos de Ubicación en la Constitución Nacional

derechos
Trabajar y ejercer industria lícita, navegar, comerciar, pedir a las autoridades; libertad ambula-
toria, propiedad, libertad de prensa, de asociación, de culto, de enseñar y aprender (Art. 14)
Prohibición de esclavitud (Art. 15)
Igualdad, igualdad fiscal (Art. 16)
Eximición de aduanas interiores y libertad de circulación de mercaderías (Art. 9 a 12)
Libre navegación de los ríos (Art. 26)
Inviolabilidad de la propiedad, propiedad intelectual, industrial y comercial (Art. 17)
Intimidad y privacidad, principio de legalidad (Art. 19)
Derechos civiles
Resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático (Art.
36)
Preservación del ambiente, del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biológica; no
ingreso al territorio de residuos peligrosos y radioactivos (Art. 41)
Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)
Igualdad de oportunidades y de trato, pleno goce y ejercicio de derechos, protección de los
niños, mujeres, ancianos y discapacitados, régimen de seguridad social para los niños desam-
parados y para la madre durante el embarazo y lactancia (Art. 75 inc. 23)
Sufragio, igualdad entre varones y mujeres (Art. 37)
Creación, acceso a fuentes de información, difusión de ideas y sostenimiento económico estatal
Derechos políticos de partidos políticos (Art. 38)
Iniciativa legislativa popular (Art. 39)
Sufragio en consulta popular (Art. 40)
Derechos civiles de Ejercer industria, comercio y profesión, libre profesión del culto, testar, casarse, adquirir la ciu-
los extranjeros dadanía (Art. 20)
Derechos implícitos Derechos de toda índole (Art. 33)
Protección del trabajo, condiciones dignas de labor, jornada limitada de trabajo, descanso y
vacaciones pagas, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual
tarea, participación en las ganancias, control de la producción, protección contra el despido
Derechos sociales arbitrario, estabilidad en el empleo público, organización sindical libre y democrática, concerta-
ción de convenios colectivos, huelga, beneficios de la seguridad social, jubilaciones y pensiones
móviles, bien de familia, acceso a la vivienda digna (Art. 14 bis).
Derechos civiles y Protección de la salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libre
sociales de consumi- elección, condiciones de trato equitativo y digno, defensa de la competencia, calidad y eficien-
dores y usuarios cia de los servicios, conformación de asociaciones de consumidores y usuarios (Art. 42)

106
Derechos civiles y so- Reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural, respeto a su identidad, educación bilingüe,
ciales de los pueblos reconocimiento de la personería jurídica, posesión y propiedad comunitarias, participación en la
indígenas gestión referida a sus intereses (Art. 75 inc. 17)
Investigación, desarrollo científico y tecnológico, formación profesional de los trabajadores,
participación de la familia y la sociedad en la educación, igualdad de oportunidades, no dis-
criminación, gratuidad y equidad en la educación pública estatal, autonomía y autarquía de
Derechos culturales
las Universidades Nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creación y circulación de las
obras de autor, protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales
(Art. 75 inc. 19)
Desarrollo humano, progreso económico con justicia social, generación de empleo, defensa del
Derechos civiles y
valor de la moneda (Art. 75 inc. 19)
económicos
Intereses difusos (Art. 43)

Derechos de inciden-
cia colectiva
Fuente: elaboración propia con base en Bidart Campos (2001).
Con la finalidad de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos declarados,

la Constitución Nacional establece también una serie de garantías, que enun-
ciamos a continuación:
CC
Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en
vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguri-
dades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen fren-
te al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos. (Bidart campos, 2001:286)
G.2.4.Garantías incorporadas a la Constitución Nacional
Ley y juicio previos en materia penal, jueces naturales, acceso a la justicia, exen-
ción de declarar contra sí mismo, debido proceso, defensa en juicio, inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y los papeles privados, prohibición de la pena
Garantías de muerte por causas políticas, prohibición de tormentos y azotes, régimen carce-
lario para seguridad y no para castigo (Art. 18).
Amparo, Habeas Data, Habeas Corpus, secreto de fuentes de información perio-
dística, acciones de clase (Art. 43).
Fuente: elaboración propia con base en Bidart Campos, G. J. (2001).
2.5.3. Parte Orgánica: división de poderes

La Parte Orgánica de la Constitución Nacional hace referencia al modo en que
el poder se divide entre las diferentes autoridades y cómo es ejercido. Es la
que se encarga de ordenar el poder del Estado. Se ocupa de estructurar y
componer los órganos y funciones y de organizar el gobierno.
Nuestra Constitución adoptó el sistema clásico de división de poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial. De esta manera cuenta con un sistema en el
que el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso de la Nación, el Poder
Ejecutivo por el presidente de la Nación y el Poder Judicial por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores.
La reforma constitucional de 1994 incorpora los llamados órganos
extrapoderes, que son: la Auditoría General de la Nación y el Defensor del
Pueblo.

107
El Poder Legislativo
El Congreso de la Nación está constituido por la Cámara de Diputados y la
Cámara de Senadores.
La Cámara de Diputados se compone de los representantes elegidos direc-
tamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y de la capital (en caso de un futuro traslado), que se consideran a este
fin como distritos electorales de un solo Estado. La elección de los diputados
es por simple pluralidad de sufragios y la duración del mandato es de 4 años.
Son requisitos para poder ser electo diputado: ser argentino, tener al menos
25 años y 4 años de ejercicio de la ciudadanía y ser nativo de la provincia
donde es elegido o tener 2 años de residencia en ella.
La Cámara de Senadores se compone de tres senadores por cada provin-
cia y tres por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los senadores son repre-
sentantes de las provincias, elegidos en forma directa y conjunta, correspon-
diendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos,
y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tiene un voto y la duración del mandato es de 6 años. El vicepresidente de la
Nación es el presidente de la Cámara de Senadores, y en tal condición tiene
voz en las sesiones y vota en caso de empate. Son requisitos para poder ser
electo senador: ser argentino, tener al menos 30 años y 6 años de ejercicio de
la ciudadanía, ser nativo de la provincia o tener 2 años de residencia en ella.
El artículo 75 de la Constitución Nacional establece las atribuciones del
Congreso de la Nación, sin perjuicio de que existen algunas que son propias
de una Cámara determinada. Por ejemplo, la Cámara de Diputados tiene la
iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de tropas (artí-
culo 52 de la CN) y acusa en el juicio político (artículo 53 de la CN). En tanto,
la Cámara de Senadores es la encargada de juzgar en el juicio político a los
acusados por la Cámara de Diputados (artículo 59 de la CN).
Los artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional establecen el procedimien-
to para la formación y sanción de las leyes por parte del Congreso de la Nación.
El Poder Ejecutivo
El presidente de la Nación es elegido en forma directa, al igual que el vice-
presidente, mediante el sistema de doble vuelta o balotaje. La duración en
el mandato es de 4 años, pudiendo ser reelegido por una vez. Son requisitos
para ser electo en ese cargo: la edad mínima de 30 años, ser argentino o
hijo de ciudadano nativo y contar con 6 años de ciudadanía, en caso de haber
nacido en el exterior.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran establecidas en el artí-
culo 99 de la Constitución Nacional.
Entre las nuevas atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran el dictado
de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) y la delegación legislativa. En
lo que respecta a los decretos de necesidad y urgencia, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sentado jurisprudencia en diferentes fallos sobre las
limitaciones a dichos instrumentos.
El presidente de la Nación se encuentra secundado en su labor por los
ministros, que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y
por el Jefe de Gabinete de Ministros, figura creada en la reforma constitucio-
nal de 1994 y cuyas funciones se encuentran fijadas en el artículo 101 de la
Constitución Nacional.

108
El Poder Judicial
La Corte Suprema de Justicia está integrada por abogados, que cuentan con
no menos de ocho años de ejercicio en su profesión, y son elegidos por el
Poder Ejecutivo de la Nación, con acuerdo del Senado por dos tercios de
sus miembros presentes. Tienen inamovilidad en sus cargos y solo pueden
ser removidos mediante juicio político. Los jueces de los Tribunales Inferiores
(Jueces de Primera Instancia y miembros de las Cámaras de Apelación) son
elegidos por el Consejo de la Magistratura, tienen inamovilidad en sus cargos
y solo pueden ser removidos mediante un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Inferiores tienen a su cargo
el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos rela-
cionados con la Constitución y por las leyes de la Nación, entre otros, y sus
atribuciones se encuentran descriptas en el artículo 116 de la Constitución
Nacional.
El Consejo de la Magistratura, figura creada por la reforma constitucional
de 1994, tiene a su cargo la selección de los jueces y la administración del
Poder Judicial. Está integrado por miembros del Poder Legislativo, jueces y
abogados de la matrícula federal.
Acompañando al Poder Judicial se encuentra el Ministerio Público, órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por
función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autorida-
des de la República. El Procurador General de la Nación y el Defensor General
de la Nación integran el Ministerio Público.
Órganos extrapoder
La Auditoría General de la Nación es un órgano técnico que, con autonomía
funcional, asiste al Poder Legislativo de la Nación en el control externo del
sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financie-
ros y operativos. El presidente de este órgano es designado a propuesta del
partido político de la oposición que cuente con mayor número de legisladores
en el Congreso. Sus atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 85
de la Constitución Nacional.
El Defensor del Pueblo de la Nación es un órgano independiente, instituido
en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía fun-
cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa
y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intere-
ses tutelados por la Constitución, además del control del ejercicio de las fun-
ciones administrativas públicas. Es designado y removido por el Congreso con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de
las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. La
duración en el cargo es de cinco años, pudiendo ser designado nuevamente
por una sola vez.
Los gobiernos de provincia

En las disposiciones de los artículos 121 a 128 de la Constitución Nacional se
establecen las pautas relativas a la organización de los gobiernos de provincia,
a la vez que se fija en ellas el reparto de competencias entre estos y la nación,

109
habiéndose reservado todo el poder que no han delegado expresamente en

el gobierno federal. Estos artículos complementan las previsiones del artícu-
lo 5º de la Constitución Nacional. Entre las facultades de las provincias se
encuentra la de dictar su propia Constitución, de elegir a sus gobernadores,
legisladores y funcionarios, de crear regiones, y el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. Las provincias, por su parte, se
encuentran obligadas a respetar la autonomía de los municipios.
El artículo 123 de la Constitución Nacional impone a las provincias la obli-
gación de asegurar la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Es importante recordar que estos preceptos son aplicables a todas las pro-
vincias argentinas, sin distinción entre ellas, ya se trate de aquellas existentes
al momento de la sanción de la Constitución histórica (1953/1960), como de
aquellas incorporadas con posterioridad, como recuerda Spota (1992:903):
“entre nosotros no existen jurídicamente provincias fundadoras y provincias
nuevas. Todas son iguales en derechos y obligaciones.”
El artículo 129 de la Constitución Nacional otorga autonomía a la ciudad de
Buenos Aires, que cuenta con facultades propias de legislación y jurisdicción,
y atribuciones para el dictado del Estatuto Organizativo de sus instituciones
(llamada Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y la posibilidad
de elección de su Jefe de Gobierno directamente por el pueblo. Si bien no es
considerada como una provincia más, las potestades con las que cuenta son
mayores que las de un municipio.
LECTURA OBLIGATORIA
Sabsay, D. (2012). “¿Qué es una Constitución?” en Revista Lecciones
OO Fundamentales de Derecho Político, Hammurabi, Buenos Aires, pp.

343 a 377.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Bidart Campos, G. (2005), Manual de la Constitución Reformada, Ediar Sociedad
Anónima Editora, Buenos Aires.
5.
KK Obtenga una copia del texto de la Constitución de los Estados Unidos

de América y a partir de allí:
a. Compare el texto con la Parte Orgánica de la Constitución Nacional.
¿Encuentra diferencias entre ambos? ¿Se advierten aspectos comunes?
b. Luego haga lo mismo con las diferentes enmiendas de la Constitución
de los Estados Unidos y compárelas con la Parte Orgánica de nuestra
Carta Magna. ¿Qué particularidades aprecia en cada una de ellas?

110
6.
KK Consiga el texto de la Constitución de la provincia de la cual es oriundo

o en la que reside actualmente e identifique allí:
a. ¿Existe una enunciación de declaraciones, derechos y garantías?
¿Guarda esta relación con la Constitución Nacional?
b. ¿Cómo es el reparto del poder?
c. Señale elementos comunes y diferencias entre ambas.
2.6. Constitución Nacional y Derechos Humanos

Tanto la Constitución de los Estados Unidos de 1787, como la francesa de
1789, constituyen los primeros pasos en el reconocimiento de la existencia de
derechos inalienables de todos los hombres. No obstante, es la Declaración
Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, la expresión escrita en la que
se cimenta el sistema universal de los derechos humanos.
Los derechos humanos, también denominados derechos fundamentales,
deben ocupar un lugar central en toda constitución democrática, como lo
recuerda Bidart Campos:
LEER CON ATENCIÓN
LL
Una Constitución democrática tiene como centro al sistema de derechos
humanos. La democracia es la forma de organización político-jurídica que
instala a la persona humana con reconocimiento, tutela y promoción de su
dignidad, su libertad y sus derechos. Después viene todo lo demás, en orden
a satisfacer ese modo de situación de las personas en la comunidad política:
las garantías, la separación de los poderes, el poder limitado y controlado,
etc. (Bidart Campos, 1995:22)
La reforma constitucional de 1994 reconoce la trascendencia de los derechos

humanos en el propio texto. Para alcanzar este objetivo, el convencional cons-
tituyente enfrentó diferentes opciones, tal como señala Vigo:
CC
Tenía el constituyente ante sí diversas alternativas con respecto a los tratados
de derechos humanos: podría haber guardado silencio; o establecido el valor
supraconstitucional; o haber ratificado la vieja tesis de que tenían valor de ley;
o consagrando la tesis de la Corte Suprema en “Ekmekdjian c/ Sofovich” (ED,
148-354) del valor supralegal e infraconstitucional; sin embargo, descartó to-
dos esos caminos y optó por brindar a aquellos tratados status constitucional.
Pero, además de una mención genérica, prefirió ser preciso enumerando los
diez Tratados, Convenciones y Declaraciones más importantes y relevantes
que sobre derechos humanos tenía suscriptos la Argentina. Ello, a su vez, pro-
dujo un impacto renovador en la dimensión axiológica del texto Constitucional
de 1853. (Vigo, 1999:1409)

111
La opción adoptada por el constituyente fue la de enumerar en el texto cons-

titucional algunos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y otor-
garles jerarquía constitucional.
Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía Es preferible emplear la acepción
constitucional, de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos ya que, de los
de la Constitución Nacional, son: la Declaración Americana de los Derechos enumerados en la Constitución
y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la en su art. 75 inciso 22, no todos
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional revisten la condición de tratados.
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.
Asimismo, la Constitución establece, en su artículo 75, inciso 22, tercer
párrafo, que los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terce-
ras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.
Entre los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que
han adquirido jerarquía constitucional con posterioridad a la sanción de la
Constitución Nacional, encontramos: la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, aprobada por Ley 24556, a la que se otor-
gó jerarquía constitucional por Ley 24820, y la Convención sobre la impres-
criptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,
aprobada por Ley 24584, a la que se otorgó jerarquía constitucional por Ley
25778.
Texto de los diferentes Instrumentos Internacionales de Derechos

WW Humanos con Jerarquía Constitucional
<http://www.infoleg.gov.ar/?page_id=63>
El propio convencional constituyente ha establecido una limitación para la

denuncia por parte del Poder Ejecutivo Nacional de los tratados y convenciones
de derechos humanos que han adquirido jerarquía constitucional, para lo que
requiere de la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad La denuncia de un tratado inter-
de los miembros de cada Cámara (artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional consiste en la declara-
ción formal por parte de un Estado
Nacional). por la que se retira el consenti-
Respecto de los efectos que genera la denuncia de los tratados internacio- miento previamente prestado a
nales de Derechos Humanos se ha sostenido: las obligaciones que lo ligan res-
pecto de aquel.
“Una norma legislativa posterior sería igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en
tanto el país no retire su adhesión y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso
quiere apartarse de las normas supranacionales a las que válidamente se sometió, debe pre-
viamente retirarse de esa comunidad jurídica internacional, conforme al procedimiento
allí establecido. Sería un paso atrás hacia la barbarie, muy difícil de realizar por nuestro
país en el actual contexto internacional (…)

112
De todas formas, si así ocurriese, debe realizarse la siguiente salvedad: el principio

de irreversibilidad de los derechos humanos expresa que ni siquiera la denuncia de un
tratado internacional provocaría en ese ámbito, el internacional, el cese de sus efectos y
compromisos asumidos por el Estado.
Tampoco en el derecho interno: esas prerrogativas y su consecuente protección se
mantienen vigentes; así como se mantiene vigente su jerarquía constitucional. Además
de retenidos de pleno derecho a través del art. 33 de la C.N., están incorporados al patri-
monio cultural y jurídico de la comunidad nacional e internacional; no hay retorno de
ello, por más actitud aislacionalista que tengamos.
Los derechos humanos constituyen un standard mínimo de derechos que por su
calidad de resultar inherentes a la persona humana, sólo pueden progresar, extenderse,
ampliarse. Pero no restringirse ni suprimirse. (…)
Hablamos aquí de tres principios rectores que interactúan en forma constante: el prin-
cipio de irreversibilidad de los derechos humanos, el de progresividad y el de razonabili-
dad. Cualquier norma que quiera reducir la virtualidad y el ámbito de aplicación de estos
derechos, inevitablemente conducirá a la irrazonabilidad y, en consecuencia, a su incons-
titucionalidad. Podemos concluir que el sistema de derechos humanos, como standard
mínimo, solo puede proyectarse, constitucionalmente, en un único sentido razonable: Su
progresividad cuantitativa y cualitativa.” (Gordillo, 2013:VI-20-21).
Por otra parte, es necesario resaltar la inclusión de otros derechos humanos

en la reforma de 1994, más allá de los contenidos en los instrumentos inter-
nacionales antes mencionados. Al respecto, señala Massini:
CC
La reforma constitucional de 1994 introdujo un nuevo capítulo con el título de
“Nuevos derechos y garantías”, en el que se reconocen (i) el derecho de resis-
tencia a los gobiernos de facto; (ii) el derecho de iniciativa popular; (iii) el dere-
cho a un ambiente sano y (iv) el derecho de consumidores y usuarios a su pro-
tección. Además, en ese mismo capítulo se introduce la regulación de ciertas
garantías, como el recurso de amparo, el hábeas corpus y el hábeas data, así
como otras disposiciones que poco tienen que ver con derechos y garantías.
Por otra parte, en el artículo 75, referido a las atribuciones del Congreso de la
Nación, se establecen ciertas precisiones sobre el derecho de aprender, ya re-
conocido en el artículo 14 del texto de 1853, y en el inciso 23 se establece,
hablando de DH, el derecho del niño y de la madre en situación de desamparo
a recibir protección a partir del momento del embarazo. Algunos autores afir-
man que en este último inciso, vinculándolo a la incorporación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos por el inciso 22 del mismo
artículo, se establece inequívocamente el reconocimiento del derecho de todo
ser humano a la vida a partir del momento de la concepción. (Massini, 2008:72)
Texto de la obra Derechos Humanos de Agustín Gordillo
WW <http://www.gordillo.com/pdf/der_hum/der_hum.pdf3>
Es menester poner de resalto, asimismo, que en materia de Derechos

Humanos, desde 1983, es decir antes de la reforma constitucional, la
República Argentina ratificó, a través de la sanción de la Ley 23054, la

113
Convención Americana sobre Derechos Humanos y se encuentra sometida a la

jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Al respecto señala Gordillo, refiriéndose al citado tratado:
CC
Pondremos énfasis en dicho pacto, por ser el único que cuenta con un tribunal
supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho
interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista práctico no es lo
mismo que la interpretación del tratado termine en el propio país, o pueda con-
tinuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo intro-
ducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sea por violación a la Constitución o a los tratados,
que introducir también el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad
por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Gordillo,
2013:VI-14-15)
LECTURA OBLIGATORIA
Vigo, R. (1999), “Presente de los Derechos Humanos y algunos
OO desafíos con motivo de la reforma Constitución Nacional de 1994”,

Revista Jurídica El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, pp. 1408 a
1426.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Bidart Campos, G. (1995), “Los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional
de 1994”, Revista Hechos y Derechos, Instituto de Promoción de Derechos Humanos,
Gordillo, A. (2005) Derechos Humanos, 5ª edición, Fundación de derecho adminis-

trativo, Buenos Aires.
7.
KK Enumere en el texto de la Constitución Nacional, en su Parte

Dogmática, al menos diez derechos que puedan ser considerados en la
categoría de “Derechos Humanos”; luego elija uno de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional e iden-
tifique al menos cinco que no estén contemplados en la primera parte
de la Constitución.

114

115
Ackerman, M. (2005), “El constitucionalismo social en Latinoamérica”, en:

Revista Latinoamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.
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de 1994”, en: Revista Hechos y Derechos, Instituto de Promoción de
Derechos Humanos, Buenos Aires, pp. 21 a 25.
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Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos
Aires.
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Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, pp. 293 a 344.
Vigo, R. (1999), “Presente de los Derechos Humanos y algunos desafíos (con
motivo de la reforma Constitución Nacional de 1994”, en: Revista Jurídica
El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, 1408 a 1426.

117
Las relaciones jurídicas
Objetivos
•• Entender el concepto de relación jurídica y los elementos que la conforman.

•• Identificar los diferentes tipos de sujetos de derecho y sus características
más relevantes.
•• Comprender la importancia de las cosas y los bienes como objeto de rela-
ciones jurídicas.
•• Distinguir entre hechos y actos jurídicos.
3.1. La relación jurídica

De acuerdo con Ribera (2004:301):
CC
[…] la relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto
de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el
derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de
tutela jurídica. (Rivera, 2004:301)
Si efectuamos un análisis objetivo de toda relación jurídica, advertiremos que

esta cuenta con los siguientes elementos:
a) el sujeto activo,
b) el sujeto pasivo, En la presente unidad en el punto
c) el objeto, 3.2 y 3.3 abordaremos el tema de
d) la causa. las personas de existencia visible
y las personas de existencia ideal.
El sujeto activo es el titular de un derecho; puede ser una persona de existencia

visible o de existencia ideal.
El sujeto pasivo es quien se debe someter a la prerrogativa del titular del
derecho; al igual que el sujeto activo, puede tratarse de una persona de exis-
tencia visible o de existencia ideal. Existen relaciones jurídicas en las que el
sujeto pasivo no se encuentra individualizado: este es el caso cuando una per- En la unidad 4 en el punto 4.3
sona tiene el dominio sobre una cosa, ya que este derecho lo ejerce contra abordaremos el tema de los dere-
cualquier persona que se oponga a su ejercicio. En las relaciones jurídicas que chos reales.
nacen de los derechos de este tipo, llamados “derechos absolutos o derechos
reales”, el sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto.

118
El objeto consiste en una prestación que debe satisfacer el deudor en

favor del acreedor; puede ser la entrega de una cosa o la realización de una
conducta.
La causa es el hecho que da origen a la relación jurídica.
En el siguiente ejemplo, en un contrato de transporte aéreo, pueden apre-
ciarse todos los elementos de la relación jurídica.
El pasajero que paga el precio del ticket aéreo es el sujeto activo de
xx la relación jurídica y tiene derecho a ser transportado. En tanto, el

transportista es el sujeto pasivo al que se puede exigir el cumplimiento
del servicio. Ahora bien, por su lado el transportista es también a la
vez sujeto activo, ya que puede exigir el pago del precio del billete y el
pasajero en este caso sería el sujeto pasivo obligado a esto. El objeto de
la relación jurídica será, para el pasajero, la prestación del servicio de
transporte de su persona y el equipaje, en tanto que, para el transportista,
lo será la entrega del precio convenido. La causa que da origen a la
relación jurídica será el contrato de transporte.
Si el estudio de las relaciones jurídicas se efectúa desde una perspectiva

subjetiva —es decir, cuando se analiza desde la mirada del titular de un dere-
cho— se les da el nombre de derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos se dividen en derechos civiles y políticos.
CC
Los derechos políticos son los que cuadran al titular en razón de su calidad de
ciudadano o miembro de una cierta comunidad política.
Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razón de ser simple-
mente habitante, v.g., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente
en el país, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines útiles, etc.
Estos derechos civiles son los que la Constitución Nacional declara y protege en
La patria potestad es el conjunto los art. 14 a 20. (Llambías, 1995:240)
de deberes y derechos que corres-
ponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos,
para su protección y formación
Por su parte y de acuerdo con el mismo autor, los derechos civiles se pueden
integral, desde la concepción de dividir en tres categorías diferentes:
estos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado. a) Los derechos de la personalidad son aquellos relativos a la persona en
(Artículo 264 del Código Civil). La
Ley 23264 establece que su ejer- sí misma, como el derecho al nombre, las acciones de estado, etcétera.
cicio es compartido, en principio, b) Los derechos de familia son los que se otorgan al titular en razón de su
por ambos padres. carácter de miembro de la familia, como los derechos conyugales, los
referentes a la patria potestad, los derechos alimentarios entre parientes,
etcétera.
c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario e integran
el patrimonio de las personas. Pueden subdividirse en tres subcategorías:
I) Los derechos reales,
En la unidad 4, en el punto 4.1,
II) Los derechos personales, también denominados derechos de crédito
abordaremos el tema de las
obligaciones. u obligaciones,
III) Los derechos intelectuales.

119
LEER CON ATENCIÓN
Frente a determinados derechos subjetivos estarán, como la otra cara
LL de la misma moneda, ciertos deberes jurídicos. En algunos casos esos

deberes corresponden a una o varias personas, como en el caso de las
obligaciones. Aquí existirá una relación jurídica en la que habrá un
sujeto denominado deudor que tendrá el deber jurídico de realizar a
favor de otro sujeto denominado acreedor determinada prestación.
En otros casos, esos deberes jurídicos corresponden no ya a una o
varias personas, sino a todos. Se dice en este caso que los derechos que
generan estos deberes jurídicos son oponibles erga omnes. Es el caso
de los derechos reales, en donde todos los sujetos deberán respetar
determinado derecho real que otro sujeto tiene. También es el caso
del deber general de no dañar, que tienen todos los hombres por el
solo hecho de vivir en sociedad. (O’Donnell 2004:43)
3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurídicas

El derecho es un elemento imprescindible para la vida en sociedad y tiene por
sujetos a las personas; no obstante, estas no necesariamente se identifican
con los seres humanos.
Para el derecho argentino, son reconocidos como personas todos los suje-
tos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Así, nuestro Código
Civil señala que:
CC
Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones. (Artículo 30 del Código Civil)
Esta definición es lo suficientemente amplia como para afirmar que el legisla-

dor admitió una doble categoría de persona; por un lado, se encuentra la per-
sona de existencia visible, a la que se identifica con la persona humana, y por
el otro la de existencia ideal, a la que se denomina también persona jurídica.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no presenta una defi-
nición de persona en general y adopta los términos de persona humana y per-
sona jurídica para hacer referencia a los sujetos de derecho.
3.2.1. Persona de existencia visible

La primera de las personas a las que el legislador ha reconocido como sujeto
de relaciones jurídicas y titular de derechos ha sido denominada persona de
existencia visible y se identifica con el ser humano.
Dado que a lo largo de la historia no siempre se consideró como sujeto de
derecho a todo ser humano, el codificador adopta una postura inclusiva en la
definición de las personas de existencia visible al redactar el Código Civil, y
así las define:

120
CC
Todos los entes que presentan signos característicos de humanidad, sin distin-
ción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. (Artículo
51 del Código Civil)
Tampoco presenta el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación una

definición de persona humana, si bien es importante destacar que el Poder
Ejecutivo, en la remisión al Congreso de la Nación resalta que esta es la figura
central del derecho.
Principio y fin de la existencia

El Código Civil determina que el principio de la existencia de las personas de
existencia visible se encuentra en el momento de la concepción en el seno
materno.
CC
Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las perso-
nas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
después de estar separados de su madre. (Artículo 70 del Código Civil)
El principio de la existencia es un tema de vital importancia, ya que otorga

determinados derechos a la persona por nacer: a la vida; a la integridad físi-
ca; la capacidad de adquirir derechos por donación o por herencia; autoriza
El derecho a la vida desde el a ser reconocido como hijo, a reclamar alimentos, etc. Sin embargo, dichos
momento de la concepción derechos se encuentran sujetos a la condición del nacimiento con vida de la
se encuentra recogido en la persona ya que, de otro modo, se considera como si no hubiera existido.
Convención Americana sobre
Derechos Humanos, suscripta el Para fijar el momento de la concepción, es decir, de la formación del nuevo
22 de noviembre de 1969, y tam- ser en el seno materno, a partir de la cual la persona adquiere determinados
bién conocida como Pacto de San derechos, el codificador estableció la siguiente presunción: a) que el emba-
José de Costa Rica. Dicha norma
razo no puede durar más de diez meses y b) que no puede ser inferior a seis
posee, a partir de la reforma cons-
titucional de 1994, igual jerarquía meses. Esta presunción admite prueba en contrario.
que la Constitución Nacional.
Para determinar el momento de la concepción se cuentan, desde la fecha
xx de nacimiento y excluyéndola, 300 días hacia atrás (y se determina el

día de la concepción posible más alejado del nacimiento) y luego desde
el día del nacimiento, excluido, se toman 180 días hacia atrás (aquí ten-
dríamos el día de la concepción posible más próximo al nacimiento).
Luego, en el período comprendido entre los 300 días y los 180 días se
presume se produjo la concepción.
Hay que tener en cuenta que, al momento de establecerse esta presunción,

no se contaba con las tecnologías que existen actualmente, que permiten
determinar con mayor precisión la fecha de concepción de la persona.
En cuanto a la precedencia en el nacimiento de las personas, este era
de gran trascendencia en el antiguo derecho español, ya que otorgaba dere-

121
chos diferentes al hijo mayor respecto de sus hermanos y admitía la figura del
mayorazgo, que implicaba que los títulos y bienes pasaban del padre a este.
Tal circunstancia, en la actualidad y al desaparecer aquella figura, ha perdido
importancia, máxime cuando por disposición del Código Civil “la filiación matri-
monial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Código”(artículo 240 del Código
Civil). Además, debemos considerar lo dispuesto en la Ley 23264 de filiación El instituto de la adopción con-
y patria potestad, que equipara en sus derechos a los hijos matrimoniales y siste en la incorporación de una
persona a una familia a la que no
extramatrimoniales al señalar que “siempre que en el Código Civil, leyes com- pertenece por razones de sangre.
plementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, La adopción puede ser plena, lo
extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos que permite alcanzar a la perso-
o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquellos deberá ser na adoptada la condición de hijo
matrimonial del adoptante. Puede,
equiparada a la de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 también, ser simple; en este caso
del Código Civil” (artículo 21 de la Ley 23264). es pasible de ser revocada, es
Pese a la igualdad de derechos entre todos los hijos, puede haber casos decir, dejada sin efecto.
en los que resulte vital determinar cuál de estos ha nacido con anterioridad y
reviste la condición de hijo mayor; por ejemplo, cuando se estipula una dona-
ción a favor de este. Si se trata de un parto donde nace más de un hijo vivo,
para evitar conflictos, el legislador optó por una solución simple: “[…] los naci-
dos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de
institución o substitución para los hijos mayores” (artículo 88 del Código Civil).
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación efectúa importan-
tes modificaciones en la materia, ya que introduce los aspectos relativos al
empleo de técnicas de reproducción humana asistida, otorgando efectos jurídi-
cos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la mujer. Así, señala:
“La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno
materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comien-
za con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la protección del embrión no implantado” (artículo 19 del
Proyecto de CCCN). Mantiene las presunciones sobre los períodos máximos y
mínimo de embarazo y sobre el nacimiento con vida. También la adquisición
irrevocable de los derechos y obligaciones del nacido con vida y su condición
de no existente si naciera sin vida, tanto sea concebido o implantado en la
mujer (artículos 20 y 21 del Proyecto de CCCN). Por otra parte, regula el proce-
so de gestación por sustitución (artículo 572 del Proyecto de CCCN) y estable-
ce reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción huma-
na asistida (artículo 560 a 564 del Proyecto de CCCN).
Texto de la Ley 26862, que garantiza el acceso integral a los procedi-
WW mientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente

asistida:
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/215000-219999/216700/norma.htm>

122
Explicación por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de
EE

la Nación, Ricardo Lorenzetti, de aspectos relativos a la filiación y adop-
ción incorporados al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
<http://www.youtube.com/watch?v=q2Di1CsLkbw&list=PLFBCC4F
2046C397AF>
PARA REFLEXIONAR
El avance de la biotecnología permitió la fecundación fuera del seno
PP materno (fecundación in vitro) y ha traído aparejado debates éticos

y jurídicos en torno a la destrucción y empleo en investigaciones de
óvulos fecundados.
1.
KK Lea la Ley 26862 e indique:

a. ¿Cuáles son sus objetivos?
b. ¿Qué nuevos derechos incorpora?
c. Determine de qué herramientas se vale para el cumplimiento de sus
propósitos.
El fin de la existencia de las personas de existencia visible llega con la muerte.
CC
Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. (Artículo
103 del Código Civil)
Básicamente, la muerte natural se caracteriza por: la ausencia de respues-

ta cerebral, de respiración espontánea, de reflejos cefálicos y de actividad
encefálica.
CC
El fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de mo-
do acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpida-
mente seis (6) horas después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será́ periódi-
camente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el ase-
soramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e
Implante (INCUCAI).

123
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso

de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. (artículo 23 de la Ley 24193,
modificada por Ley 26066).
La muerte produce diferentes efectos jurídicos; entre los más importantes,

podemos destacar la disolución del vínculo matrimonial y la transmisión de
los derechos patrimoniales.
Existen diversas maneras de probar la muerte, aunque regularmente se lo
hace exigiendo la presencia del cadáver, identificado por testigos, y a través
de un documento denominado partida, donde consta la anotación de la defun-
ción en el Registro Civil.
El momento en que la muerte acontece, en algunos casos, no puede preci- Las partidas consisten en los
sarse con exactitud; es por ello que se han introducido algunas presunciones asientos efectuados en los libros
del Registro Civil y las copias
con relación a ella, con la finalidad de otorgar certeza al fin de la existencia sacadas de ellos con las forma-
de las personas. lidades de la ley.
Uno de estos casos es la denominada conmoriencia, es decir, la muerte en
un mismo evento de varias personas, sin poder determinar temporalmente si
la defunción se produjo en momentos diferentes. Esto es de vital importancia
con relación a la trasmisión de derechos hereditarios; por ejemplo, si en un
accidente de avión mueren tanto el padre como el hijo. La respuesta que dio el
codificador al problema es la presunción de que han fallecido al mismo tiempo
y no hubo, por tanto, transmisión de derechos (artículo 109 del Código Civil).
En aquellos casos en los que el cadáver no es hallado pero se produjo la
desaparición en circunstancias en las que la muerte puede ser tenida por cierta, el
juez puede darla por comprobada e inscribirla en el Registro. Existen circunstancias
especiales en las que la muerte puede ser presumida, a esta institución se la ha
llamado ausencia con presunción de fallecimiento. Para que se pueda arribar a tal
solución, es necesario que se den dos condiciones: a) ausencia prolongada duran-
te el tiempo que establece la ley, y b) abandono de su familia y bienes. Cumplidas
tales circunstancias se distingue entre tres supuestos: 1º: caso ordinario (tres años
sin aparición), 2º: extraordinario genérico (se requiere haber estado en un incendio,
terremoto, acción de guerra y dos años sin aparición) y 3º: extraordinario específi-
co (naufragio o caída de una aeronave y seis meses sin aparición). Cumplidos los
requisitos y pasado el tiempo que establece la ley, el juez declara la ausencia con
presunción de fallecimiento que tiene por efectos: la disolución del vínculo matrimo-
nial y, respecto de los bienes, se abre la sucesión y pasan a los herederos, previo
inventario, pero no pueden disponer de ellos sin autorización judicial por cinco años
desde la fecha de la ausencia o cuando se cumplen los ochenta años del desapare-
cido. La aparición con vida del ausente le permite recuperar los bienes en el estado
en que están y los adquiridos haciendo uso de ellos. En cuanto al vínculo matrimo-
nial, el mismo queda definitivamente disuelto (Ley 14394).
Acerca del fin de la existencia de las personas es importante recordar que
la modificación, mediante Ley 26742, a la Ley 26529, de derechos del pacien-
te en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, introdujo la
potestad “del paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o
se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en
igual situación y se encuentre informado en forma fehaciente de manifestar su
voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un

124
sufrimiento desmesurado, al igual que la de rechazar procedimientos de hidra-

tación o alimentación cuando produzcan como único efecto la prolongación en
el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable”.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la com-
probación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados,
aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del
cadáver”(artículo 94 del Proyecto de CCCN).
Texto de la Ley 26529 de los derechos del paciente en su relación con
WW los profesionales e instituciones de la salud, con sus modificaciones

introducidas por la Ley 26742
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/160432/texact.htm>
2.
KK Ubique a través de Internet, en el derecho comparado, un Estado dife-

rente de la República Argentina, que posea una ley relativa a los dere-
chos del paciente en relación con los profesionales e instituciones de
salud, e indique:
a. ¿Qué diferencias encuentra con respecto a la legislación de la
República Argentina?
b. ¿Incorpora el derecho a la elección de una muerte digna?
c. En el caso positivo: ¿prevé la posibilidad de objeción de conciencia
por el profesional de la salud?
Atributos de la personalidad
Toda persona de existencia visible, por el solo hecho de su concepción, posee
una serie de atributos jurídicos que son inseparables de ella. Son cualidades
intrínsecas y permanentes que constituyen la esencia de la personalidad.
Estos son: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado, la capacidad
y el domicilio.
Los atributos de la personalidad tienen las siguientes características:
a) Necesidad: son imprescindibles, en tanto que no puede haber persona que

carezca de ellos.
b) Unidad: no se puede tener más de uno de estos atributos de un mismo
orden.
c) Fuera del comercio: no pueden venderse.
d) Inmutabilidad: solo se pueden cambiar por causas graves.
Derechos de la personalidad o personalísimos
Son innatos al hombre y su privación podría importar el aniquilamiento o des-
medro de su personalidad; son ejemplos el derecho a la vida, a la integridad
corporal, a la salud, a la libertad, a la intimidad y al honor.
Se caracterizan por ser:
a) innatos, ya que se incorporan al nacer;

b) vitalicios, porque se adquieren de por vida;
c) inalienables, de modo tal que se prohíbe su venta en el comercio;

125
d) imprescriptibles, teniendo en cuenta que no se pueden ganar ni se pierden

por el transcurso del tiempo.
El reconocimiento de nuevos derechos personalísimos se encuentra presente

en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía cons-
titucional, enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Allí se reconocen expresamente los derechos a la dignidad, intimidad, honor
e imagen, entre otros.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la regulación
de estos nuevos derechos, como la inviolabilidad de la persona humana, la
dignidad, el derecho a la imagen, admitiendo el consentimiento para la dispo-
sición de los derechos personalísimos si no es contrario a la ley, la moral o
las buenas costumbres (artículos 51 a 53 y 55 del Proyecto de CCCN).
Explicación por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de
EE la Nación, Ricardo Lorenzetti, de los nuevos derechos personalísimos

incorporados en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
<http://www.youtube.com/watch?v=q2Di1CsLkbw&list=PLFBCC4F
2046C397AF>
Nombre
Es el modo en que se identifica a una persona. Se caracteriza por ser inaliena-
ble e imprescriptible y en principio es inmutable; no obstante, bajo especiales
circunstancias, puede ser modificado.
En nuestro país, la así llamada Ley 18248 y sus modificatorias establecen
el régimen legal del nombre. Se emplea el término “así llamada
El nombre se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento y está ley”, en lugar del habitualmente
empleado “ley”, por tratarse de un
conformado por el nombre de pila o prenombre y el apellido.
decreto ley del gobierno de facto
El nombre de pila es de libre elección por los padres o quien estos desig- sancionado y promulgado por el
nen y se encuentra sujeto a algunas limitaciones: no debe ser extravagante, Presidente de la Nación.
ridículo, contrario a nuestras costumbres ni extranjero —salvo aquellos per-
tenecientes a los padres o los castellanizados, o cuando se trate de hijos de
funcionarios extranjeros—; no se admiten los apellidos como nombre, los pri-
meros nombres idénticos de hermanos vivos o que esté integrado por más de
tres nombres. Asimismo, pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados
de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
El apellido depende de las circunstancias del nacimiento:
a) los hijos matrimoniales de cónyuges de diferente sexo llevan el primer ape-

llido del padre, pero sus progenitores pueden inscribirlo con el de ambos o
con el compuesto del padre. Los menores pueden solicitar a partir de los
18 años incorporar al apellido paterno el de la madre o el compuesto del
padre. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el pri-
mer apellido de alguno de ellos.
b) los hijos adoptivos llevan el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de
este agregarse el de origen.
c) los hijos extramatrimoniales adquieren el del padre o madre que los reco-
noció; si es reconocido por ambos, adquiere el apellido del padre y podrá
agregarse el de la madre.

126
d) los hijos no reconocidos por ninguno de los padres deben ser anotados
con un apellido común.
Hasta la sanción de la Ley 23515, al apellido de la mujer casada debía adicio-

narse el del marido con la preposición “de”. A partir de la sanción de esa ley,
esto es optativo y la mujer puede conservar su apellido. Después del divorcio,
en principio, se pierde el apellido del marido, aunque es posible conservarlo
bajo especiales circunstancias.
La ley reconoce la misma tutela del nombre cuando el seudónimo hubiere
adquirido notoriedad.
Hay acciones que están destinadas a la protección del nombre, estas son:
a) acción de reclamación que permite exigir que el Registro Civil reconozca

un nombre y
b) acción de impugnación, para evitar que otro use el nombre que posee una
persona.
Texto de la Ley 18248 de Nombre de las Personas

WW <http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/120000-124999/120325/texact.htm>
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 64, 67 y 69)

propicia modificaciones a la regulación del nombre:
a) que el hijo matrimonial o el hijo extramatrimonial reconocido por ambos

padres, lleve el primer apellido de alguno de los cónyuges, que en caso
de no haber acuerdo, se determina por sorteo. A pedido de los padres o
el suyo propio, cuando adquiera madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro;
b) que cualquiera de los cónyuges pueda optar por usar el apellido del otro,
con la preposición “de” o sin ella;
c) establece justos motivos para el cambio del prenombre (actualmente nom-
bre de pila) o apellido como: la notoriedad del seudónimo; la raigambre cul-
tural, étnica o religiosa; ser hijo o hija de una pareja de personas del mismo
sexo, para la procedencia del pedido de adición de otro apellido, integran-
do un apellido compuesto; la afectación de la personalidad de la persona
interesada; el cambio de prenombre por razón de identidad de género y por
haber sido víctima de apropiación ilegal o sustracción de identidad;
d) permite ejercer la acción de protección a aquel cuyo nombre es usado para
la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio
material o moral, para que cese el uso.
3.
KK Compare el texto actualizado de la Ley 18248 con sus modificatorias y

los artículos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, e
identifique las similitudes y diferencias entre ambos.

127
Estado
El estado, en tanto atributo de la personalidad, es definido como un conjunto
de cualidades que determinan la situación individual o familiar de una persona.
El estado se puede identificar en diferentes situaciones:
a) En las relaciones de familia: se vincula a los derechos y obligaciones que le

corresponden al hombre como miembro de aquella. Se lo denomina esta-
do civil, y en este se identifica la situación jurídica de hijo, padre, casado,
soltero, viudo;
b) En las relaciones políticas, cuando la persona adquiere la condición de ciu-
dadano, lo que le da derecho activo y pasivo de sufragio y trae aparejadas
también obligaciones propias de ese estatus. Se lo llama estado político;
c) En las relaciones profesionales, cuando el ejercicio de una profesión trae
aparejados determinados derechos y obligaciones, como el caso de los
comerciantes. Es identificado como estado profesional y pueden ubicarse
en esta condición a los comerciantes, los militares, etcétera.
El estado civil, de acuerdo con Llambías (1995:352) presenta las siguientes

características: se encuentra fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad y
está sujeto a una regulación de orden público; es intransmisible e inalienable;
es irrenunciable e imprescriptible; es indivisible.
Una particularidad que tiene el estado es que es recíproco, es decir que al
estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo.
Al estado de esposo corresponde el de esposa (reciprocidad igual) o al
xx de padre, el de hijo (reciprocidad desigual).
PARA REFLEXIONAR
El estado civil es trascendente ya que a partir de él nacen las relacio-
PP nes de familia; tiene influencia en aspectos como el nombre de las

personas, el ejercicio de la patria potestad, el deber de alimentos, el
derecho hereditario y además genera derechos subjetivos a la persona
que lo posee, así como obligaciones jurídicas.
Capacidad
Se llama capacidad a la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones. La capacidad se puede relacionar con el goce de los derechos
o puede vincularse a la posibilidad de ejercicio. En el primer caso, se la deno-
mina capacidad de derecho y en el segundo, capacidad de hecho. Cuando
una persona carece de capacidad se la denomina incapaz.
CC
La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligacio-
nes. (Borda, 1996:230)

128
En la antigüedad, cuando existía la esclavitud o muerte civil de las personas,

estas carecían en forma absoluta de toda capacidad de derecho; en la actua-
La muerte civil constituye la pér- lidad, no existe ser humano que carezca completamente de ella. No obstante,
dida de todos los derechos civi- sí existen algunas incapacidades de derecho relativas. Las incapacidades de
les de la persona. Normalmente derecho son siempre excepcionales.
se trataba de una sanción que
privaba a la persona de todo Si bien no existen incapacidades absolutas de derecho, el Código Civil esta-
derecho, pero también era apli- blece diferentes incapacidades relativas de derecho:
cada en tiempos pasados a las
personas que se incorporaban a a) los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos que están bajo su
una orden religiosa. patria potestad;
b) los religiosos profesos no pueden contratar, salvo en nombre de los
conventos;
c) los jueces, abogados, fiscales y procuradores no pueden adquirir los bie-
nes que estuvieran en litigio ante el tribunal donde actúan en ese carácter.
CC
La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligacio-
nes. (Borda, 1996:232)
Cuando la ley impide al titular de un derecho la facultad de ejercerlo por sí

mismo, estamos en presencia de una incapacidad de hecho.
A diferencia de las incapacidades de derecho, las de hecho pueden ser
relativas y absolutas.
a) Son incapaces absolutos: las personas por nacer, los menores impúberes
(menores de 14 años), los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, los dementes declarados en juicio, los penados por más de tres
años con pena de reclusión o prisión.
b) Son incapaces relativos los menores adultos (mayores de 14 y menores
de 18). La incapacidad culmina cuando se alcanza la mayoría de edad a
los 18 años o mediante la emancipación (por matrimonio o por habilita-
La emancipación consiste en la
ción de edad).
habilitación otorgada a aquellos
que no han alcanzado la mayoría
de edad, que les permite alcanzar Texto de la Ley 26579 de Modificación de la Mayoría de Edad
la plena capacidad para el ejer-
cicio de determinados derechos.
En nuestro país se obtiene cuan-
do un menor contrae matrimonio
WW <http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/161874/norma.htm>
y, antes de la sanción de la Ley

26579, cuando los padres habi-
litaban al menor de 18 años para Los incapaces deben actuar por intermedio de sus representantes:
realizar una actividad comercial.
a) la personas por nacer, a través de sus padres o curadores;
b) los menores no emancipados, a través de sus padres o tutores;
c) los sordomudos y dementes, por los curadores que se les designen.
Los curadores son representantes
civiles de determinada clase de
incapaces.
Para la protección de los incapaces de hecho, se creó el Ministerio de Menores.
A través de la así llamada Ley 17711, de modificación al Código Civil, se
introdujo una categoría especial de incapaces, denominados inhabilitados,
para los que la regla es la capacidad. En esta categoría se incluye, de acuer-
do con el artículo 152 bis del Código Civil, a:

129
a) los ebrios consuetudinarios, personas que por su estado de embriaguez

habitual o por el uso de estupefacientes, pueden realizar actos que perju-
diquen a su persona o su patrimonio;
b) los disminuidos en sus facultades, que no se encuentran alcanzados por
otra forma de incapacidad;
c) los pródigos, aquellos que por sus actos exponen a su familia a la pérdida
de su patrimonio; tal el caso de un jugador compulsivo.
Los inhabilitados no pueden disponer de sus bienes sin la intervención del

curador que se les haya asignado.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia importantes
modificaciones en materia de capacidad de las personas:
a) Fortalece el régimen de protección de la persona y bienes de los niños,

niñas y adolescentes, con la finalidad de adecuar el derecho positivo a la
Convención Internacional de los Derechos del Niño.
b) Introduce la distinción entre capacidad de derecho (aptitud para ser titular
de derechos y deberes jurídicos) y capacidad de ejercicio (antes de hecho).
c) Establece diferentes niveles de capacidad para los menores de edad
(menores de 18 años), dentro de los que se encuentran los adolescentes
(a partir de los 13 años).
d) Fija reglas generales para la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica.
e) Crea un sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad.
Domicilio
Se denomina domicilio al asiento jurídico de la persona, es decir, el lugar en
que la ley establece la sede del sujeto de derecho, con la finalidad de producir
en él ciertos efectos jurídicos.
El domicilio puede clasificarse en:
a) General, es decir, aquel que se aplica para la generalidad de los derechos

y obligaciones.
b) Especial: es de carácter excepcional, se emplea únicamente respecto de
situaciones particulares y produce efectos limitados a una o varias relacio-
nes jurídicas determinadas.
Dentro de los tipos de domicilio general, a su vez, podemos distinguir el domi-

cilio real y el domicilio legal.
CC
El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asien-
to principal de su residencia y de sus negocios. (Artículo 89 del Código Civil)
Para poder estar en presencia de un domicilio real se exige el cumplimiento

de dos requisitos:
a) la residencia habitual, y
b) el ánimo de permanencia.

130
El domicilio real se caracteriza por ser: voluntario, y por tanto puede ser elegi-
do libremente; es mutable, es decir que puede ser cambiado tanta veces como
se desee; y además es inviolable y se encuentra protegido por la garantía
constitucional contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
CC
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en con-
tra, que la persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí
presente. (Artículo 90 del Código Civil)
Para que el asiento jurídico de una persona revista la condición de domicilio

legal es necesario que así haya sido establecido por la ley. El artículo 90 del
Código Civil se encarga de determinar los casos, enunciando a los sujetos y
determinando dónde se localiza su domicilio legal:
a) funcionarios públicos, allí donde cumplen sus funciones;

b) militares, en los cuarteles donde prestan servicio;
c) personas jurídicas, en aquel establecido en sus estatutos o autorizaciones
para funcionar y, a falta de este, en el lugar donde se sitúa la dirección de
sus administraciones principales;
d) los que no tienen domicilio reconocido, en el lugar de su residencia actual;
e) los incapaces, en el de sus representantes;
f) las personas que trabajan en casas de otras, en el domicilio de estas.
El domicilio legal, a diferencia del real, se caracteriza por ser: forzoso, ya que
ha sido impuesto por la ley; ficticio, ya que la persona puede no vivir en él, y
excepcional, puesto que solo se emplea en los casos que establece la ley.
Dentro de los tipos de domicilio especial, a su vez, podemos distinguir el
domicilio contractual y el domicilio procesal o constituido.
a) Contractual, es aquel establecido a los fines del cumplimiento de las

obligaciones contractuales.
b) Procesal o constituido (ad litem): se trata de aquel domicilio que se
designa para que en él se efectúen las notificaciones en un proceso
judicial. Habitualmente se ubican en el despacho de los letrados que
patrocinan a la persona en juicio.
Juan Pérez reside, junto con su grupo familiar integrado por su espo-
xx sa Gloria y sus dos hijos menores de edad, Carlos y Hernán, en la calle

Córdoba 5500 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (este es su
domicilio real). Es funcionario del Ministerio de Economía y su ofici-
na se localiza en la calle Hipólito Irigoyen 350 de la C.A.B.A. (este es
su domicilio legal). Con motivo de la adquisición de unos muebles en
San Isidro, provincia de Buenos Aires, suscribió un contrato con Oscar
Torres, fijando como domicilio el de la calle Urquiza 355 de San Isidro
(para Juan, este es un domicilio contractual), donde vive su hermano.
Ante el incumplimiento por parte de Oscar en la entrega de los mue-
bles, Juan decide entablar una demanda judicial, en el escrito inicial fija

131
domicilio en la calle San Martín 355 de San Isidro (este es un domicilio

procesal o ad litem), donde se encuentra el despacho del abogado que
le patrocina en el juicio.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia algunas modi-

ficaciones en materia de domicilio de las personas, ya que a los fines del
domicilio real distingue la residencia habitual del lugar donde realiza la activi-
dad profesional o económica, señalando que esta última será el lugar para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. En cuanto
al domicilio legal, elimina la disposición actual relativa a las personas que
trabajan en casas de otras.
El patrimonio
El Código Civil adopta la siguiente definición de patrimonio:
CC
El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. (Artículo
2312 del Código Civil).
La concepción clásica del patrimonio entiende a este como una universalidad

de derecho y lo concibe como un atributo de la personalidad; sostiene, ade-
más, que está integrado por los derechos y las deudas.
En cambio, otros autores, como Borda (1996:352), entienden que “el
patrimonio es el conjunto de bienes de una persona; las deudas no forman
parte de él: simplemente lo gravan”. Para este autor de la postura clásica,
se extrae que:
a) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque no posea

actualmente ningún bien;
b) Nadie puede tener más que un solo patrimonio; este es, por lo tanto, único
e indivisible;
c) El patrimonio es siempre idéntico a sí mismo: es una unidad distinta y
separada de cada uno de los elementos que lo componen. No importa que
salgan algunos bienes e ingresen otros; inclusive, es indiferente que haya
o no bienes o que las deudas superen al activo: el patrimonio es siempre
el mismo, tal como ocurriría con una bolsa que puede estar llena o vacía,
pero siempre es la misma bolsa.
d) El patrimonio es inalienable; podrán enajenarse los bienes que lo integran,
pero nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una parte alícuota de él.
El patrimonio garantiza el pago de las deudas, ya que los acreedores tienen

derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse de ellos. Sin embargo,
no todos los bienes que integran el patrimonio pueden ser objeto de esta
acción por parte de los acreedores y el motivo es que no debe privarse a una
persona de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades básicas.
En nuestro país no son embargables: la cama del deudor y su familia, las
ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para su
profesión o industria, la pensión de alimentos, determinados porcentajes de

132
los salarios, las jubilaciones y pensiones, la indemnización por accidente de

trabajo, el subsidio por maternidad, el aguinaldo, la indemnización por despi-
do y el bien de familia, entre otros.
El bien de familia es una figura

legal creada por la Ley 14394,
que se constituye sobre un inmue- LECTURA OBLIGATORIA
ble urbano o rural cuyo valor no
exceda las necesidades de sus-
Quirno, D. (2005). Manual sobre capacidad, nombre y domicilio, El
tento y vivienda de una familia.
No es susceptible de ejecución
o embargo por deudas posterio-
res a su inscripción como tal y
OO Derecho, Buenos Aires, pp. 10-22.
el propietario o su familia están

obligados a habitar en el bien o
a explotarlo por cuenta propia.
4.
KK Vea la película El hombre bicentenario e indique:

a. ¿Qué problemática jurídica presenta el argumento de la película?
b. ¿Posee el protagonista los atributos necesarios para ser considerado
como persona de existencia visible?
c. ¿Puede un tribunal, a su juicio, determinar que aquel que no ha
nacido como persona adquiera tal condición? ¿Podría hacerlo en
la situación inversa (es decir, revocar la condición de ser humano a
aquel que la ha adquirido desde su nacimiento)?
3.2.2. Persona de existencia ideal

Tal como se expusiera precedentemente, el ordenamiento jurídico en la
República Argentina establece una distinción entre los sujetos de derecho,
refiriéndose a dos tipos de personas: las personas de existencia visible y las
personas de existencia ideal.
En lo que respecta a la persona de existencia visible, se ha hecho referen-
cia a ella previamente y se la identifica con la persona humana.
En cuanto a la persona de existencia ideal, suele emplearse en doctrina
otras denominaciones para identificarla, aunque la que es corrientemente
aceptada en el derecho moderno es la de persona jurídica (Llambías, 1995:8).
Al respecto, señala el Código Civil:
CC
Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o
personas jurídicas. (Artículo 30 del Código Civil)
Las personas de existencia ideal, a su vez, pueden clasificarse en personas de

derecho público y personas de derecho privado (artículo 33 del Código Civil).
Existen diversas posturas para determinar la distinción entre estos dos
tipos de personas; no obstante, una de las más difundidas propicia que la dife-
rencia entre ambas está dada por su origen. Las personas de derecho públi-
co, explica, son creadas por la acción exclusiva del Estado, o bien han sido
organizadas por este, como en el caso de los municipios. Se exceptúa de este
principio a la Iglesia Católica, a la que se le otorga la calidad de persona jurí-

133
dica de derecho público, porque el Estado la ha reconocido como tal aunque

no haya intervención alguna de este en su creación. En cambio las personas
de derecho privado encuentran el principio de su existencia en la voluntad de
sus miembros o de su fundador.
Por otra parte, puede señalarse como criterio diferenciador que en las per-
sonas de derecho público se dan con preponderancia dos características, el
fin público inmediato y exclusivo y el imperium. (O’Donnel, 2004:90).
Personas de derecho público

Se ha afirmado que las personas de derecho público son creadas por la acción
exclusiva del Estado, con excepción de la Iglesia Católica, y es la norma de
creación la que determina la capacidad que le es propia, así como las condi-
ciones que determinan el inicio y fin de su existencia.
Son personas de derecho público:
a) El Estado nacional, las provincias y los municipios y, a partir de la reforma

constitucional de 1994, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
b) Las entidades autárquicas: se trata de organismos descentralizados,
encargados de diversas funciones públicas específicas, que cuentan con
patrimonio y una organización humana propia, como el Banco Central, la
Administración Federal de Ingresos Públicos, la Administración de Parques
Nacionales, las universidades nacionales, etcétera.
c) La Iglesia Católica, que es la única persona de derecho público que no guar-
da vinculación con el Estado.
d) Las sociedades de economía mixta, que constituyen entidades formadas
en parte por capital estatal y en parte por capital privado.
En cuanto se refiere al principio de la existencia de las personas de derecho

público, este ha de ubicarse en la ley o norma de creación, que fija el momento
desde el cual comienzan a existir y, en su caso, el fin de la existencia.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpora entre las
personas de derecho público además de la mencionada Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, “a los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el
derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra per-
sona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su
derecho aplicable”. (artículo 146 del Proyecto de CCCN)
Personas jurídicas de derecho privado

Las personas jurídicas de derecho privado son creadas mediante un acto en
el que se expresa la voluntad de sus miembros o de su fundador y es a él al
que debe acudirse para determinar el principio y fin de su existencia, el objeto,
la capacidad, etcétera.
Son personas jurídicas de derecho privado, conforme el artículo 33 del
Código Civil:
a) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado
y obtengan autorización para funcionar.

134
b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley ten-

gan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorización expresa del Estado para funcionar.
Las personas de derecho privado suelen clasificarse, según persigan o no

ánimo de lucro.
Entre las personas de derecho privado que persiguen ánimo de lucro,
encontramos a las sociedades civiles y a las sociedades comerciales, que
se diferencian entre sí por el tipo de actividad que tienen por objeto (civil o
comercial) y se caracterizan por:
a) no exigir el bien común para su funcionamiento;

b) ser entidades constituidas con fines lucrativos;
c) distribuir ganancias entre sus miembros.
Entre las personas de derecho privado sin ánimo de lucro, encontramos a las
asociaciones y las fundaciones, que se caracterizan por:
a) la necesidad de un acto de voluntad creador por parte de sus asociados

o del fundador;
b) su finalidad debe estar orientada al bien común;
c) la posesión de patrimonio propio que permita su subsistencia sin la asig-
nación exclusiva del Estado;
d) contar con autorización del Estado para funcionar.
A continuación, se presentan las características propias de cada una de estas

personas de derecho privado.
Sociedades civiles y comerciales

La existencia de las sociedades civiles y comerciales no exige que persigan
el bien común; sin embargo, su finalidad no puede ser contraria a la moral y
las buenas costumbres.
Si bien no se hace expresa la obligación de contar con un patrimonio, ello
surge de la propia necesidad de existencia de estas y de su funcionamiento.
Las sociedades civiles se encuentran reguladas por el Código Civil y son
definidas de la siguiente manera:
CC
Habrá sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obliga-
do, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad aprecia-
ble en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada
uno hubiere aportado. (Artículo 1648 del Código Civil)
Los derechos y obligaciones de los socios se encuentran establecidos en el

contrato social, que puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumen-
to público, o por instrumento privado o por correspondencia.
La administración de la sociedad civil se encuentra a cargo de todos los
socios, a menos que constare el nombramiento de uno o más mandatarios,
sean estos socios o no socios.
Un socio puede perder su condición de tal:

135
a) Cuando, contra la prohibición del contrato, cediese sus derechos a otros.

b) Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad,
tenga o no culpa.
c) Cuando le sobreviniese alguna incapacidad.
d) Cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, per-
petración de algún crimen, mala conducta, provocación de discordia entre
los socios u otros hechos análogos.
En la liquidación de sociedades civiles se aplica lo dispuesto en el Código de

Comercio para las sociedades comerciales.
Las sociedades comerciales, por su parte, se encuentran reguladas en la
Ley de Sociedades Comerciales 19550 y son definidas así:
CC
Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar apor-
tes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios partici-
pando de los beneficios y soportando las pérdidas. (Artículo 1 de la Ley 19550)
A partir de la definición que antecede, Villegas (1986:53) sostiene la nece-

sidad de contar con diferentes elementos para la existencia de este tipo de
personas. Estos pueden ser de dos tipos: implícitos (son aquellos que se
presumen como existentes) y explícitos (son aquellos que surgen del propio
concepto que establece la ley).
Los elementos implícitos son:
a) El consentimiento, por tratarse de un acto jurídico plurilateral voluntario,

debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad.
b) La affectio societatis, que consiste en la voluntad de cooperar en los nego- En la presente unidad, en el punto
cios sociales, aceptando la participación tanto en las utilidades como en 3.4, abordaremos el tema de los
actos jurídicos.
las pérdidas.
Los elementos explícitos son:
a) Pluralidad de personas, ya que, para que nazca la sociedad y subsista,

requiere de la participación de dos o más personas. Los integrantes de la
sociedad se denominan socios y pueden ser personas de existencia visi-
ble y en algunos tipos societarios también personas jurídicas. En este últi-
mo caso, existe una limitación en la integración de la sociedad anónima
y en comandita por acciones, que no pueden ser conformadas en carác-
ter de socio por una sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e
industria ni de responsabilidad limitada. La sociedad de responsabilidad
limitada, por su parte, solo puede conformarse por personas de existen-
cia visible.
b) Organización, que exige estructurar la participación de las personas a tra-
vés del contrato social o estatuto. Este elemento tiene por presupuesto que
la sociedad cuente con: nombre (razón social o denominación de acuerdo
con el tipo societario); domicilio (el asiento jurídico de la sociedad); dura-
ción (plazo de existencia de la sociedad y aquel en el cual se disolverá);
objeto (determinación de los actos que realizará la sociedad); gobierno,

136
administración y control (forma en que se tomarán las decisiones, quiénes

las llevarán a cabo y cómo se ejercerá el control sobre ellas);
c) Tipo social, con la adopción de uno de los tipos establecidos por la Ley
de Sociedades Comerciales, a saber: colectiva, de capital e industria, en
comandita simple, de responsabilidad limitada, en comandita por accio-
nes o anónima;
d) Fondo común: se denomina capital social y está conformado por los apor-
tes que realizan los socios. Permite alcanzar el objeto de la sociedad. Los
aportes consisten en obligaciones de dar o de hacer y son definidos por la
ley para cada tipo societario;
e) El fin común: se trata del interés de la sociedad, que se diferencia del pro-
pio de los socios que la integran.
f) Participación en los beneficios y en las pérdidas: el contrato social debe
establecer cómo se distribuyen las utilidades (ganancias) y de qué manera
se soportan las pérdidas. En caso de silencio, se entiende que será en la
proporción de los aportes.
g) Objeto social: determina la categoría de actos para los que se constituyó
la sociedad. Debe ser preciso y determinado ya que delimita la actividad
de la sociedad. Por otra parte, no puede ser imposible ni ilícito, bajo pena
de nulidad del contrato.
La inscripción en el Registro Público de Comercio otorga a la sociedad el carác-

ter de regular. La solicitud de inscripción debe efectuarse ante la autoridad
judicial, aunque en jurisdicción nacional interviene la Inspección General de
Justicia. Este organismo realiza el control legal y fiscal y tiene a su cargo el
Registro Público de Comercio.
La falta de inscripción deja a la sociedad en situación irregular, conforme
lo establecido en los artículos 21 a 26 de la Ley de Sociedades Comerciales.
En este grupo, podemos ubicar a aquellas sociedades que poseen un contra-
to referido a un tipo regular y que interrumpieron el proceso de inscripción y
aquellas que no poseen contrato escrito, denominadas sociedades de hecho.
La sociedad no constituida regularmente no es un tipo societario por sí mismo;
se trata de un ente que goza de una personalidad precaria y limitada.
Las sociedades se pueden constituir por instrumento público o privado,
de acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Sociedades Comerciales, salvo las
sociedades por acciones, que deben hacerlo por instrumento público.
La distribución de las funciones se realiza a través de órganos específicos:
a) El órgano de gobierno son los socios reunidos en Asamblea. Sus decisio-

nes se toman de acuerdo con lo establecido en el Estatuto. Existen asam-
bleas ordinarias y extraordinarias.
b) El órgano de administración: de acuerdo con el tipo de sociedad. En el
caso de la sociedad de responsabilidad limitada es el gerente; en la socie-
dad anónima es el Directorio.
c) El órgano de representación depende del tipo societario y puede ser plu-
ral o individual. En el caso de las sociedades más habituales: uno o más
gerentes, sean socios o no (sociedad de responsabilidad limitada), el Pre-
sidente del Directorio (Sociedad Anónima), cualquiera de los socios (socie-
dad colectiva).

137
d) El órgano de control, que también puede ser unipersonal o plural; en el

primer caso es denominado síndico y en el segundo, Consejo de Vigilancia
(sociedad de responsabilidad limitada) o Comisión Fiscalizadora (sociedad
anónima).
Las sociedades pueden sufrir, a lo largo de su existencia, procesos que provo-

can modificaciones en ellas. Estos son denominados: transformación (cuando
se adopta otro tipo societario regulado por la ley), fusión (la unión de dos o
más sociedades) y escisión (se destina una parte del patrimonio o la totalidad
para la conformación de una sociedad diferente).
Texto de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales
WW <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ane-
xos/25000-29999/25553/texact.htm>
Asociaciones
Existen diferentes clases de asociaciones tales como cooperadoras, mutuales
o asociaciones sindicales, que a la vez cuentan con objetivos de naturaleza
diferente (religiosa, deportiva, etcétera).
La distribución de las funciones se realiza a través de órganos específicos:
a) el órgano deliberativo: es la asamblea de socios, encargada de nombrar

y remover a los integrantes del órgano ejecutivo y de determinar el rumbo
que quiere imprimirse a la asociación; aprueba la actuación del órgano eje-
cutivo. Sus decisiones se toman de acuerdo con lo establecido en el Esta-
tuto. Existen asambleas ordinarias, que se reúnen de manera periódica, y
extraordinarias, que son convocadas cuando asuntos de cierta urgencia o
gravedad lo reclaman.
b) el órgano ejecutivo: lo constituye la dirección. Debe actuar de acuerdo con
las directivas emanadas de la asamblea, a la que rinde cuentas. Puede
ser plural, es decir, integrado por varios miembros, en cuyo caso se deno-
mina Comisión Directiva (como en los clubes de fútbol), o individual (como
en las asociaciones gremiales, donde se encuentra a cargo de un Secre-
tario General).
c) el órgano de control, que también puede ser unipersonal, cuando estamos
en presencia del Síndico, o plural, en cuyo caso se lo denomina Comisión
Revisora de Cuentas, cuya función es controlar el cumplimiento de la ley y
los estatutos, debiendo revisar de forma periódica los libros contables de
la institución.
Los derechos de los miembros se establecen en los estatutos, al igual que las
obligaciones, que también se recogen en reglamentos. La calidad de miembro
de una asociación se adquiere por haber participado del acto constitutivo o por
haberse incorporado posteriormente y puede perderse por razones diversas
como la renuncia, expulsión o muerte.
Todos los actos de la asociación se encuentran sometidos a control judicial.

138
Fundaciones
Consisten en entidades que se crean persiguiendo una finalidad altruista y
son dotadas de un patrimonio por la voluntad de su fundador, que es quien
establece el objetivo que procuran alcanzar.
La así llamada Ley 19836, que establece el régimen para el desenvolvi-
miento y control de este tipo de personas jurídicas de derecho privado, las
define.
CC
Las fundaciones a que se refiere el artículo 33 del Código Civil son personas
jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lu-
cro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer
posible sus fines. Para actuar como tales deberán requerir la autorización pre-
vista en el artículo 45 del citado Código. (Artículo 1 de la Ley 19836).
Puede constituirse por instrumento público o privado y originarse en un acto

entre vivos o de última voluntad (testamento). El fundador puede ser una per-
sona de existencia visible o ideal. La fundación debe establecer, previamente
a la autorización para funcionar, sus Estatutos, en los que se determinan el
nombre y domicilio, objeto, patrimonio inicial, funcionamiento del Consejo de
Administración, disposiciones para la disolución, liquidación y destino final de
los bienes, entre otros.
Cuentan con diferentes órganos para la distribución de funciones:
a) El órgano de administración es el Consejo de Administración, que es plural

y debe estar integrado por no menos de tres miembros. Posee funciones
de control y vigilancia. Sus miembros no pueden recibir remuneración por
su actuación. Para efectuar una modificación del objeto de la fundación,
es necesario contar con una mayoría absoluta de los miembros del Conse-
jo de Administración.
b) El órgano ejecutivo se denomina Comité Ejecutivo, si es que lo establecen
los estatutos, y en ese caso tiene a su cargo la administración y es super-
visado por el Consejo de Administración.
c) El órgano de control: se trata de un órgano administrativo dependiente
del Estado.
Si se produce la disolución de la fundación, el patrimonio de esta cuenta debe

ser destinado a una entidad de carácter público o privado de bien común y
sin fines de lucro.
Texto de la Ley 19836 de Régimen para el Desenvolvimiento y Con-
WW trol de las Fundaciones

<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ane-
xos/65000-69999/65478/norma.htm>

139
Aspectos comunes y diferencias

Principio de la existencia
Corresponde distinguir entre aquellas personas jurídicas de derecho privado
que necesitan de la autorización del Estado para funcionar o no. Entre las pri-
meras, en las que ubicamos a las asociaciones y fundaciones, es necesario,
en primer lugar, contar con la autorización del Estado; luego de otorgada, esta
tiene efecto retroactivo al día en que se llevó a cabo la creación o fundación
que entonces establece el momento a partir del cual comienza su existencia.
En cambio, entre las segundas, para las sociedades civiles se adquiere la
personería a partir del momento en que se han constituido legalmente y en
el caso de las sociedades comerciales desde la inscripción en el Registro
Público de Comercio.
Independencia de personalidad
Las personas jurídicas de derecho privado son consideradas personas ente-
ramente diferentes de sus miembros, que cuentan con un patrimonio diferen-
ciado del de aquellas, por lo que no están obligados a satisfacer las deudas
de la corporación. Sin embargo, en el caso de las sociedades civiles y comer-
ciales, los socios responden, aunque en forma limitada, por las deudas de la
persona jurídica.
Capacidad
Estas personas poseen capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes, del mismo modo que las personas de existencia visible. Tienen derecho
a la protección del Estado, a que se evite lesionar su imagen, al ejercicio de
derechos reales, a la adquisición de derechos intelectuales, patentes y mar-
cas, etc. Sin embargo, a diferencia de las personas de existencia visible, que
pueden ejercer todos aquellos actos no prohibidos por la ley, las personas
de existencia ideal solo tienen capacidad para realizar aquellos referidos a
los fines de la institución. A esto se lo denomina principio de la especialidad
(artículo 35 del Código Civil).
Estatutos
Son las reglas sobre las cuales se estructura la organización y la vida de las
personas jurídicas de derecho privado, ya sea que se trate de fundaciones,
asociaciones o sociedades. En ellos está determinado el fin u objeto de la
entidad, su nombre, domicilio, sus órganos de gobierno, los derechos y debe-
res de sus miembros, formación e inversión del patrimonio, la disolución y
destino de los bienes.
Forman la ley fundamental de este tipo de personas jurídicas, cuyas activi-
dades deben ajustarse a sus disposiciones.
Representación
Los representantes o administradores de las personas jurídicas de derecho
privado tienen la capacidad para contratar en su nombre, dentro de los límites
de su mandato. Estas personas son responsables por los daños que causen
quienes las dirijan o administren en ejercicio u ocasión de sus funciones.

140
Fin de su existencia
Existen causales que determinan el fin de existencia que, según Llambías
(1995:104), son comunes a toda clase de persona jurídica de derecho privado:
a) imposibilidad de cumplimiento de sus estatutos (artículo 48 inciso 2 del

Código Civil y artículo 370 inciso 4 del Código de Comercio);
b) por la conclusión de los bienes destinados a sostenerla (artículo 48 inciso
3 del Código Civil);
c) agotamiento de la finalidad perseguida;
d) expiración del plazo de duración previsto en los estatutos.
Existen, por su parte, causales propias de las asociaciones:
a) decisión de los miembros (artículo 48 inciso 1 del Código Civil);

b) por vía de sanción por parte de la autoridad (artículo 48 inciso 3 del Códi-
go Civil);
c) por la muerte de sus miembros e imposibilidad de cumplir los objetivos
evaluada por la autoridad pública competente (artículo 49 del Código Civil).
En caso de disolución de una asociación con carácter de persona jurídica,

los bienes y acciones que a ella pertenecían tendrán el destino previsto en
sus estatutos y, si no se prevé, pasan a quedar vacantes y se aplicarán a los
objetos que disponga el cuerpo legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a
los miembros existentes de la corporación (artículo 50 del Código Civil).
La Ley de Fundaciones no expresa causales específicas de disolución y en
ese caso “el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de
carácter público o a una persona de carácter privado de bien común, sin fines
de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones
extranjeras” (art. 30 de la Ley 19836).
El Código Civil (artículos 1758 a 1788) establece como causales de diso-
lución de la sociedad civil:
a) La muerte de uno de sus integrantes, si fueran solo dos.

b) La muerte del administrador nombrado en contrato o del socio que pone
su industria o de alguno que tuviera una importancia vital.
c) Cumplimiento del plazo por el que fue creada.
d) Decisión de los socios.
e) Exclusión de la sociedad, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad
sobreviniente de alguno de los socios.
f) Pérdida del capital social.
g) Pérdida de la propiedad o del uso de la cosa que constituía el fondo con
el cual obraba.
h) Fuerza mayor.
i) Sentencia de disolución, pasada en autoridad de cosa juzgada.
Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales establece en su artículo 94

las causales de disolución de estas:
a) Por decisión de los socios.

b) Por expiración del término por el cual se constituyó.

141
c) Por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia.

d) Por consecución del objeto para el cual se formó o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo.
e) Por pérdida del capital social.
f) Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebra-
re avenimiento o concordado resolutorio.
g) Por su fusión.
h) Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen
nuevos socios en el término de tres (3) meses.
i) Por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de
sus acciones.
j) Por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes
especiales la impusieren en razón del objeto.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia la inclusión de

secciones sobre la personalidad, composición, clasificación, ley aplicable y un
mayor desarrollo de las personas jurídicas privadas. La regulación de estas
personas se limita a aspectos generales, incorporando las de las asociaciones
civiles, las simples asociaciones y también las fundaciones, en tanto que pro-
picia introducir modificaciones a través de la Ley de Sociedades Comerciales.
Incluye, también, la definición de persona jurídica y la atribución de persona-
lidad y su diferenciación con respecto a la de los miembros que la integran.
5.
KK Establezca la diferencia entre una asociación civil y una sociedad civil y

luego identifique al menos un ejemplo de ambas.
3.3. Los bienes y las cosas como objeto de las

relaciones jurídicas
Tal como se señala al referirnos a las relaciones jurídicas, los bienes y las
cosas pueden ser objeto de aquellas.
De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, en su artículo 2312,
entendemos por bienes:
CC
Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se lla-
man bienes. (Artículo 2312 del Código Civil)
En este aspecto, señala también Borda:

142
LEER CON ATENCIÓN
La palabra “bienes” es usada en nuestra legislación con dos signifi-
LL cados distintos. En su acepción genérica, designa todos los objetos

materiales e inmateriales susceptibles de valor económico. (art. 2312,
Cód. Civ.); las cosas quedan, pues incluidas dentro de este concepto
general. En su significado restringido bienes, por oposición a cosas,
designa los objetos inmateriales económicamente valiosos, es decir,
los derechos patrimoniales. (Borda, 1991:384)
Por su parte, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, entendemos

por cosas:
CC
Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y
a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. (Artículo 2311 del Código
Civil)
Al respecto, señala Borda:
LEER CON ATENCIÓN
Debe anotarse que en su redacción originaria, el artículo 2311 habla-
LL ba de objetos corporales. La Ley 17711 cambió la palabra “corpo-

rales” por “materiales”, con lo que la idea se clarifica. No se trata ya
de saber si las cosas son corpóreas, si tienen un cuerpo, sino si son
materiales, si entra una materia física en su composición. Resulta así
muy claro que son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio,
sean sólidas, líquidas o gaseosas.
Se vincula estrechamente con esto, la cuestión de si las energías son
o no cosas. La Ley 17711 agregó al artículo 2311 un apartado que
resuelve expresamente la cuestión: las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiación.
Aunque la ley no diga que las energías (electricidad, energía atómica,
atracción magnética) son cosas, al atribuirle la misma condición jurí-
dica, les reconoce la calidad de tales. En derecho lo que cuenta son
los efectos; si las energías apropiables tienen igual condición jurídica
que las cosas, son cosas. (Borda, 1991:383)

143
El Código Civil establece la siguiente clasificación para las cosas
a) Inmuebles, son aquellas cosas fijas en un espacio determinado, que no

pueden ser trasladadas de un lugar a otro. Un campo es un ejemplo de
cosa inmueble.
Las cosas inmuebles pueden serlo:
-- por naturaleza: las que se encuentran inmovilizadas por sí mismas, como
el suelo y todo lo que se encuentra en él sin la intervención del hombre
(los árboles o los minerales);
-- por accesión física, las inmovilizadas por su adhesión al suelo, con tal
de que esta tenga carácter de perpetuidad (los edificios);
-- por el destino, las puestas al servicio de un inmueble (los materiales
empleados para la labranza);
-- por su carácter representativo: los instrumentos públicos donde consta
la transmisión o constitución de un derecho real sobre un inmueble (una
escritura pública).
b) Muebles: son las cosas que tienen la propiedad de poder ser trasladadas
de un lugar a otro. Una mesa o una silla son ejemplos de cosas muebles.
Dentro de las cosas muebles se encuentran dos grupos especiales que
son de gran trascendencia económica. Se trata de:
-- los locomóviles, son aquellos artefactos rodantes de propulsión propia
(automotores, locomotoras);
-- los semovientes, son cosas que tienen la propiedad de moverse por sí
mismas (el ganado).
c) Fungibles, se trata de cosas en las que todo individuo de la especie equi-
vale a otro. Un ejemplo de cosa fungible es una naranja.
d) No fungibles: son aquellas cosas que no pueden ser reemplazadas unas
por otras. Un ejemplo de cosa no fungible es un cuadro de Vincent Van
Gogh.
Si la cosa que se obliga a entregar es fungible, esto permite cumplir con
la obligación entregando cualquiera de la misma especie; en cambio, si no
lo es, quien se compromete a dar una cosa no fungible solo cumple entre-
gando esa cosa y no otra.
e) Consumibles: su existencia termina con el primer uso. Un ejemplo de cosa
consumible es el combustible que emplea en un automóvil.
f) No consumibles, son las que no dejan de existir por el primer uso que se
hace de ellas. Un ejemplo de cosa no consumible es un televisor.
Pueden existir cosas consumibles que a la vez sean fungibles, por ejemplo,
una manzana o un cereal. Aunque no siempre acontece esto, como en el
caso de un ladrillo, que, aunque es fungible, no es consumible.
g) Divisibles, se trata de cosas que pueden ser divididas en porciones, en
las que la parte es igual al total del que se la extrajo. Un ejemplo de cosa
divisible es el pan.
h) No divisibles, son las que no pueden dividirse sin perder su naturaleza. Un
ejemplo de cosa no divisible es un sillón.
La condición de cosa divisible o no es trascendente cuando se exige la
repartición de ellas entre diferentes personas, como cuando acontece la
disolución de una sociedad.

144
i) Principales, son aquellas cosas que tienen una existencia propia, con pres-
cindencia de las demás que la conforman. Un ejemplo de cosa principal es
el diamante de un anillo.
j) Accesorias, son las que tienen existencia determinada por otra cosa de la
cual dependen. Un ejemplo de cosa accesoria es el engarce de un anillo.
De acuerdo con nuestra ley, las cosas accesorias son clasificadas como
la principal, de la cual dependen, y se les aplican los mismos efectos
jurídicos.
Una cosa puede ser clasificada de diferentes maneras. Un ejemplo de
xx ello es el dinero, en tanto moneda de curso legal, que es cosa mueble,

fungible, consumible y divisible. Se caracteriza por haber sido creado y
garantizado por el Estado y su función más importante es que constitu-
ye un medio de pago.
Las cosas también pueden ser clasificadas en relación con las personas; a
partir de ello, encontramos:
a) Bienes del dominio público del Estado: son aquellos que se caracterizan
por la posibilidad de aprovechamiento y goce directo por el pueblo y se
encuentran enumerados en el artículo 2340 del Código Civil:
1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación
especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales
y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjui-
cio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la
reglamentación;
4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por
tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5. Los lagos navegables y sus lechos;
6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a
particulares;
7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pública construida para utilidad o comodidad común;
8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés
científico.
Los bienes de dominio público pueden pertenecer tanto al Estado nacional,

como al provincial o a los municipios.

145
b) Bienes del dominio privado del Estado: son aquellos sobre los que el Esta-
do ejerce un derecho de propiedad y están determinados por el artículo
2342 del Código Civil:
1. Todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoria-
les de la República, carecen de otro dueño;
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles,
no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra;
3. Los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren
sin tener herederos;
4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción
hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos
por el Estado o por los Estados por cualquier título;
5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la
República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios.
c) Bienes de los particulares: son las cosas que, de acuerdo con lo precep-
tuado en el artículo 2347 del Código Civil, no pertenecen al Estado nacio-
nal o provincial, a los municipios o a las iglesias, sean estas personas de
existencia visible o personas jurídicas.
6.
KK Identifique en su vida diaria diferentes tipos de bienes y cosas y ubíque-

los en cada una de las categorías de la clasificación precedente.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpora un capítulo

especial referido a la vivienda y sustituye el régimen jurídico del bien de fami-
lia de la Ley 14394, incorporando diversas modificaciones para la protección
de la familia.
3.4. Hechos y actos jurídicos

Tal como puede apreciarse en una primera aproximación al derecho, aquello
que denominamos jurídico se encuentra presente en nuestras vidas a diario,
aun cuando en oportunidades no podamos apreciarlo.
En este sentido se ha afirmado que “nacemos y vivimos en un mundo
jurídico que no solo nos precede en existencia, sino que, con su constante
mutación, afecta muchos modos de vivir nuestras vidas” (Sandler, 2002:19).
Pese a la veracidad de la observación precedente, también se advierte
que hay hechos que no son alcanzados por el derecho, hechos de los que
no deriva consecuencia jurídica alguna, y que se denominan simples hechos.
La brisa, la lluvia, una puesta de sol son simples hechos, no producen
xx por sí mismos efecto jurídico alguno.

146
En cambio existen hechos que tienen la propiedad de producir efectos jurídi-

cos; se los denomina hechos jurídicos.
Si con motivo de la lluvia se produce una inundación y se pierde una
xx cosecha que se encuentra asegurada, estamos en presencia de un hecho

jurídico.
Los hechos jurídicos pueden clasificarse de diferentes maneras.
a) Naturales: donde no hay intervención humana, como, por ejemplo, un tem-

poral que puede dar lugar a una indemnización en caso de hundimiento
de un barco.
b) Humanos, en los que participa el hombre, como la celebración de un
contrato.
c) Positivos, cuando importan la realización de una acción, como la compra
de un automóvil.
d) Negativos, que implican una abstención, como cuando las personas se
abstienen de realizar ruidos en determinados horarios.
e) Voluntarios: son los realizados con discernimiento, intención y libertad.
f) Involuntarios, cuando falta alguno de los elementos indicados

anteriormente.
g) Lícitos, son aquellos que se realizan de conformidad con la ley.
h) Ilícitos, en la medida que no sean conforme a la ley.

3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios
Para que un hecho humano sea considerado voluntario debe reunir ciertas
características o condiciones, tanto internas como externas.
En cuanto a las condiciones internas, el acto debe realizarse con:
a) Discernimiento, que consiste en la aptitud que permite comprender el sig-

nificado del acto que se está realizando. El Código Civil presume que para
realizar un acto ilícito una persona cuenta con discernimiento a partir de
los 10 años, en tanto que, para los actos lícitos, debe tener al menos 14
años. La falta de edad suficiente, demencia o pérdida del uso de la razón,
son causales que hacen que el acto se considere realizado con falta de
discernimiento.
b) Intención, se refiere al propósito de realizar el acto. Un acto es realizado
sin intención cuando media un error excusable o se actúa bajo el influjo
del dolo y puede ser declarado inválido.
En la presente unidad, al referir-
nos a los vicios de los actos jurí- c) Libertad, consiste en la posibilidad de realizar (o no) un acto según el
dicos, haremos referencia al error deseo de quien lo ejecuta. Se entiende que no ha existido libertad en un
excusable y al dolo. acto cuando la persona que lo lleva a cabo se encuentra sometida a vio-
lencia física o intimidación. En esas circunstancias, el acto puede ser
declarado inválido.

147
La existencia de las condiciones internas de la voluntad no es suficiente para

darle valor jurídico a un acto. El Código Civil exige, en su artículo 913, además,
una manifestación externa por la cual se exteriorice esa voluntad.
La exteriorización de voluntad es denominada manifestación o declaración
de la voluntad. No solo la palabra hablada o escrita puede ser considerada
como tal, sino también toda conducta que, de acuerdo con las circunstan-
cias y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de
obligarse.
La declaración de voluntad puede ser de diferentes tipos:
a) Formal: es aquella cuya eficacia depende del cumplimiento de las formas

que la ley establece. Por ejemplo, en el acto por el que se contrae un matri-
monio civil, en el cual se deben cumplir con determinados requisitos for-
males: la manifestación de voluntad ante el oficial público, la presencia de
dos testigos, la suscripción del acta, etcétera.
b) No formal: son las que no están sometidos a ninguna solemnidad legal.
Por ejemplo, la adquisición de una cosa mueble.
c) Expresa: cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito o por
signos inequívocos. Por ejemplo, cuando se adquiere el diario, o se sus-
cribe un contrato o se levanta la mano en un remate.
d) Tácita: es aquella que permite conocer con certidumbre la voluntad. Por
ejemplo, cuando un comerciante que recibe mercadería periódicamente
paga por ella un precio superior al que venía pagando; no puede luego
exigir el precio anterior, ya que se entiende que manifestó su voluntad de
pagar con el aumento.
e) Presumida por la ley: es aquella que la ley infiere frente a determinada
conducta. Por ejemplo, si una persona guarda silencio frente a la obliga-
ción de reconocer una firma, se presume que le pertenece.
3.4.2. Actos humanos lícitos e ilícitos

Los actos humanos contrarios a la ley son denominados ilícitos. Para que
exista un ilícito en materia civil (no hay que confundirlo con el ilícito penal), la
conducta debe ser contraria a la ley y producir un daño a terceros.
Los ilícitos se dividen en dos categorías:
a) Delitos: son hechos humanos contrarios a la ley y que producen un daño,

en los que su autor tuvo la intención de producir el resultado. Por ejemplo,
cuando se lanza una piedra para romper el vidrio del vecino.
b) Cuasidelitos: son los hechos humanos que contrarían la ley y provocan un
daño, en los cuales no media intención de parte del autor, sino culpa. Por
ejemplo, cuando un conductor accidentalmente provoca que su vehículo
colisione con otro.
Cuando se determina la responsabilidad frente a un acto, la ley es más severa

con las consecuencias producidas por los delitos que con las causadas por
los cuasidelitos. En este último caso, los jueces pueden disminuir el monto
de la indemnización, teniendo en cuenta la situación patrimonial del deudor.

148
3.4.3. Actos jurídicos

Dentro de la categoría de los actos voluntarios lícitos se encuentra la especie
de los actos jurídicos, que tiene una especial importancia en el campo del
derecho. Están así definidos en el Código Civil:
CC
Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir conservar o aniqui-
lar derechos. (Artículo 944 del Código Civil)
Elementos esenciales de los actos jurídicos

Todo acto jurídico debe contar con los siguientes elementos esenciales:
c) Sujeto: es la persona de existencia visible o de existencia ideal, con capa-

cidad legal para realizar el acto por sí misma o a través de su represen-
tante legal (padre, tutor, curador). Si la persona carece de capacidad, este
hecho provoca la nulidad del acto.
d) Objeto: consiste en la entrega de cosas o la realización de hechos. Las
cosas deben estar en el comercio y no debe estar prohibido que sean obje-
to de algún acto jurídico. Los hechos, por su parte, no deben ser imposi-
bles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, prohibidos por las leyes,
opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia, ni en perjuicio de
los derechos de un tercero. La sanción de los actos jurídicos que no sean
conformes a esta disposición es la nulidad.
e) Causa: es aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico. Los
actos que carecen de causa, en los que esta es falsa o ilícita, pueden ser
anulados.
f) Forma: es el conjunto de solemnidades que prescribe la ley y que deben
cumplirse al tiempo de la formación del acto. Si el acto exige una forma
solemne especial y no se cumple con ella, se considerará nulo. La forma
usualmente empleada en los actos jurídicos es la escrita o instrumental,
a través de dos clases de instrumentos denominados públicos o privados.
Los instrumentos públicos son aquellos otorgados con las formalidades
que la ley establece en presencia de un oficial público (escribano o juez),
que cuenta con facultades para autorizarlo. Se presume su autenticidad y
poseen fecha cierta; tal es el caso de las escrituras públicas o actas judi-
ciales. Los instrumentos privados son los que se realizan sin intervención
de oficial público. Solo tienen dos limitaciones: la firma de las partes y
que sean confeccionados en doble ejemplar. No poseen la presunción de
autenticidad y para su exigibilidad en juicio se debe reconocer la firma o
exigir una pericia caligráfica. Tampoco tienen fecha cierta, ya que las par-
tes pudieron haber establecido una fecha diferente de aquella en la que
firmaron el acto.
Elementos accidentales de los actos jurídicos

Así como todo acto jurídico debe contar con los elementos esenciales enun-
ciados, existen otros, denominados elementos accidentales, que pueden o
no encontrarse en el acto según la voluntad de las partes.

149
La existencia de estos elementos, llamados modalidades, estipuladas en

los actos jurídicos, hace que sus efectos no puedan ser exigidos hasta el
momento de su efectivo cumplimiento o que su aparición provoque la extin-
ción del acto.
Las modalidades de los actos jurídicos son:
a) Condición, es la modalidad que subordina a un acontecimiento futuro e

incierto la adquisición o pérdida de un derecho. La condición debe ser posi-
ble, lícita y no contraria a la moral y las buenas costumbres.
Una persona se obliga a pagar un viaje de fin de curso a Europa el día
xx que la otra se reciba. En este caso el acontecimiento futuro e incierto

es adquirir el título. Este tipo de condición se denomina suspensiva,
ya que subordina el nacimiento de un derecho al cumplimiento de un
acontecimiento. En cambio se denomina condición resolutoria a la que
está subordinada a un acontecimiento futuro e incierto que provoca la
pérdida de un derecho. Tal el caso de la obligación que adquiere una
fundación de pagar una beca mensual hasta que el becario se reciba. El
día que la persona se recibe, se extingue la obligación y se deja de perci-
bir la suma.
b) Plazo o término: es la modalidad en virtud de la cual se difieren o limitan

en el tiempo los efectos de un acto jurídico. En este caso, ha de ocurrir
necesariamente, a diferencia de la condición. El acontecimiento sujeto a
una condición puede no darse nunca; en cambio, en el plazo es seguro que
habrá de producirse.
Un sujeto se obliga a pagar una suma de dinero en un día determinado

xx del año. En este caso, se difieren los efectos del acto jurídico hasta que
se cumpla el término fijado; este tipo de plazo se denomina suspen-
sivo. En cambio, puede ser que, cumplido el término fijado, se extin-
ga la obligación. Tal el caso del sujeto que se obliga a pagar una suma
mensual por la compra de un televisor durante un número determina-
do de meses; transcurrido el plazo fijado y abonadas todas las cuotas,
ya no se encuentra obligado a hacerlo. Este último se denomina plazo
resolutorio.
El plazo puede ser cierto, si se determina la fecha con precisión. Tal el
caso cuando el pintor se obliga a entregar un cuadro indicando la fecha.
También puede ser incierto, si se somete a un acontecimiento que no
se sabe cuándo se va a producir, pero que es seguro que se produzca.
Como cuando el sujeto se obliga a devolver una suma de dinero presta-
da el próximo día de sol.

c) Cargo o modo, es una obligación accesoria para el que recibe una
liberalidad.

150
Un sujeto realiza la donación de todas sus obras de arte al Estado con
xx el cargo (la obligación) de parte de este último de crear un museo que

las albergue.
Efectos de los actos jurídicos

El principio general es que los actos jurídicos producen efectos solo respecto
de las partes, es decir, aquellos sujetos que por sí mismos o a través de sus
representantes otorgaron el acto. No deben confundirse las partes con los
signatarios o firmantes del acto, ya que estos últimos pueden actuar en nom-
bre de los sujetos. Ello implica que, por regla general, los actos jurídicos no
tienen efecto respecto de terceros, es decir, de toda persona que no es parte
en el acto. No obstante, existen casos en los que un acto jurídico puede tener
efecto respecto de terceros, como cuando una persona contrata a un pintor
para que ejecute una obra en la casa de una tercera persona.
Clasificación de los actos jurídicos

Los actos jurídicos se pueden clasificar de diferente manera:
a) Positivos: son aquellos en los que el nacimiento, modificación o extinción

de un derecho dependen de la realización de un acto, como la firma de un
contrato.
b) Negativos: donde la conducta consiste en una abstención; tal el caso del
deber del propietario de una casa alquilada en la temporada de verano, de
no perturbar en el goce de ella a su inquilino.
c) Unilaterales: en los que alcanza para su formación la intervención de una
sola persona, como el otorgamiento de un testamento.
d) Bilaterales: que necesitan para su formación del consentimiento de dos o
más partes; tal el caso de los contratos.
e) De última voluntad: aquellos que, para tener efecto, dependen del falle-
cimiento de la persona de quien emana la voluntad, como el testamento.
f) Entre vivos: aquellos no vinculados a la defunción de una persona, como
la compraventa de un bien.
g) Gratuitos: donde la obligación corresponde a una sola de las partes, como
en la donación.
h) Onerosos: en los que las obligaciones son contraídas por ambas partes,
como la permuta, donde ambas partes se entregan cosas.
i) Formales: que para tener eficacia exigen el cumplimiento de determinadas
formas ordenadas por la ley, como la compraventa de un inmueble que
debe realizarse por escritura pública.
j) No formales, aquellos que no exigen solemnidad alguna, como la compra
de bienes de escaso valor.
Vicios de los actos jurídicos

Al referirnos a la voluntad como condición esencial para la existencia de un
acto jurídico, se ha señalado que el consentimiento prestado presume la exis-
tencia de discernimiento, intención y libertad. Puede acontecer, no obstante,
que esa circunstancia no se cumpla, por encontrarse el acto sometido a algún
vicio. Cuando esto ocurre, el acto viciado puede ser declarado nulo o anulable.

151
Los vicios de los actos jurídicos son: el error, el dolo, la violencia, la lesión,
la simulación y el fraude.
El error
El error consiste en un saber equivocado; sin embargo, de acuerdo con nues-
tra legislación, no todo error implica la nulidad de un acto jurídico. Para que
el error imponga como remedio la nulidad del acto, es necesario que sea
excusable y esencial.
El error excusable es aquel que implica que haya existido una razón para
errar. Por el contrario, si el error se debe a negligencia de la parte al realizar
el acto, este es inexcusable y no es declarado nulo.
Para que el error sea esencial, debe recaer sobre:
a) la naturaleza del acto: cuando una de las partes entiende que está ven-
diendo una excursión y la otra, que se la ofrecen gratuitamente.
b) el objeto del acto: cuando el agente de viajes vende un viaje a Pinamar y
el adquirente entiende que se lo vendió a Florianópolis.
c) la persona del otro contratante: cuando se le encarga una joya a quien
se cree un orfebre famoso y en realidad se trata de un homónimo (alguien
que tiene el mismo nombre).
Nuestro codificador estableció que el error de derecho, es decir, el desconoci-

miento de la ley, no sirve como excusa, ya que el propio Código Civil establece
que la ley se presume conocida por todos, ello con algunas excepciones en
los casos en que sea admitido expresamente.
CC
La ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningún caso impedirá los
efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los ac-
tos ilícitos. (Artículo 923 del Código Civil).
El dolo
Se considera dolo, como vicio de los actos jurídicos, a cualquier artificio o astu-
cia utilizada para inducir al error a una parte y hacerla celebrar un acto jurídico.
Debe ser grave; por ejemplo, no alcanza con que un vendedor exagere las
ventajas de una cosa. Por otra parte, al analizarlo se deberá tener en cuenta
la condición de la víctima. Además, tiene que ocasionar un daño importante.
El Código Civil lo define en su artículo 931:
CC
Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o ma-
quinación que se emplee con ese fin. (Artículo 931 del Código Civil)
Para que el dolo sea considerado como un vicio del acto jurídico y este pueda
ser anulado, es necesario probar, de acuerdo con lo establecido en el artículo
932 del Código Civil, la concurrencia de las siguientes circunstancias:

152
1. Que haya sido grave;

2. Que haya sido la causa determinante de la acción;
3. Que haya ocasionado un daño importante;
4. Que no haya habido dolo por ambas partes.
La violencia
Para estar en presencia de la violencia, como vicio de los actos jurídicos, es
necesario que el consentimiento sea obtenido bajo presión física (intimidación
física irresistible) o moral (amenazas).
La violencia física es la ejercida directamente sobre la persona al momen-
to de realizar el acto, como cuando se apunta a la persona con un arma para
obligarlo a hacer algo.
CC
Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una
fuerza irresistible. (Artículo 936 del Código Civil)
La amenaza debe ser siempre injusta y referirse a un mal inminente y grave

sobre la libertad, honra o bienes de la persona, como cuando se obliga a una
persona a firmar un contrato bajo la amenaza de lesión o de destruir un bien
de su propiedad.
CC
Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas ame-
nazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, li-
bertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legíti-
mos o ilegítimos. (Artículo 937 del Código Civil)
La lesión
Se entiende que existe lesión, como vicio de los actos jurídicos, cuando las
prestaciones recíprocas en un acto presentan una notoria desigualdad, como
cuando una de las partes exige una cuantiosa suma de dinero para ofrecer un
servicio de alojamiento, aprovechando la necesidad de la otra. En este caso,
la parte perjudicada puede solicitar la nulidad del acto o su reajuste.
CC
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. (Artículo 954 del Código Civil)
La simulación
La simulación, como vicio de los actos jurídicos, consiste en encubrir el carác-
ter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, como cuando se dona un bien
a una persona pero se documenta el acto como una compraventa.
Cuando la simulación no perjudica a terceros es considerada lícita; es
decir, solo se puede declarar la nulidad de un acto de esta naturaleza cuando
se prueba el perjuicio.

153
La forma de probar la simulación es a través de un contradocumento, es

decir, la declaración de voluntad de las partes por escrito, en la que se prue-
ba que el acto ha sido simulado. La acción de simulación permite declarar
inexistente el acto simulado.
CC
La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto ba-
jo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son since-
ras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmi-
ten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten. (Artículo 955 del Código Civil)
El fraude
El fraude consiste, en tanto vicio de los actos jurídicos, en la salida de un
bien del patrimonio de una persona ocasionando perjuicio a sus acreedores.
Para encontrarnos en presencia de este vicio, es necesario que se den dos
condiciones:
a) Insolvencia del deudor;

b) Perjuicio a los acreedores;
c) Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior
al acto del deudor.
Una vez probadas estas circunstancias, se aplica la acción revocatoria y se

deja sin efecto el acto en la medida del perjuicio al acreedor. Es decir, el bien
no reingresa al patrimonio, sino que el acreedor se puede cobrar de él la parte
de la deuda exigible.
CC
Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos cele-
brados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (Artículo 961 El acreedor quirografario es aquel
del Código Civil) que no tiene garantías específicas
que respalden la recuperación del
crédito, el cual solo está garanti-
zado por el patrimonio del deudor.
Nulidad de los actos jurídicos
Se considera a la nulidad como la sanción legal que priva a los actos jurídicos
de efecto. Esta debe ser dictada por el juez y en principio vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la realización del acto.
Dentro de los actos que pueden ser sometidos a esta sanción, encontra-
mos dos tipos:
a) Actos nulos: son aquellos que no necesitan de una investigación por parte
del juez para declarar su nulidad, ya que el vicio en ellos es manifiesto,
como aquel celebrado por un menor de edad (incapaz de hecho) o con inca-
pacidad de derecho en los celebrantes (un religioso que compra un auto-
móvil a nombre propio) o aquellos cuyo objeto esté prohibido por la ley o
sea contrario a la moral y las buenas costumbres (un contrato de viaje cuyo
objeto sea la prestación de servicios de turismo sexual).

154
b) Actos anulables: son aquellos que, para que sea declarada su nulidad, exi-
gen la valoración judicial, como los realizados por dementes no declarados
en juicio o actos viciados por error, dolo, violencia, fraude o simulación.
LECTURA OBLIGATORIA
Negri, c. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho
OO privado y de derecho económico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp.

67 a 90.

155
Borda, G. (1996), Manual de derecho civil, Editorial Perrot, Buenos Aires.

Llambías, J. (1995), Tratado de derecho civil. Parte general, II Tomos, Editorial
Perrot, Buenos Aires.
O´Donnel, G. (2004), Derecho privado empresarial – Obligaciones y contratos,
Ediciones Macchi, Buenos Aires.
Quirno, D. (2005), Manual sobre capacidad, nombre y domicilio, El Derecho,
Buenos Aires.
Rivera, J. (2004), Instituciones de derecho civil. Parte general, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires.
Villegas, C. (1986), Derecho de las sociedades comerciales, Abeledo Perrot,
Buenos Aires.

156

157
Obligaciones, contratos y derechos reales
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:
•• Distinguir los elementos que caracterizan a las obligaciones, los contratos

y los derechos reales.
•• Entender la importancia del régimen de las obligaciones en el derecho.
•• Conocer las características que definen a los contratos en nuestra
legislación.
•• Advertir la trascendencia de los derechos reales en el ordenamiento jurí-
dico argentino.
•• Aplicar los conocimientos adquiridos en casos concretos.
4.1. Obligaciones
Al hacer referencia al derecho en sentido subjetivo, se lo ha identificado como
la facultad genérica de exigir a otro un determinado comportamiento.
Si avanzamos sobre ese aspecto, podemos afirmar que a esa facultad se
opone, como la otra cara de la misma moneda, el deber de otra persona de
realizar la conducta que le sea exigida.
Cuando observamos el vínculo al que hicimos referencia, desde el punto
de vista del deudor, nos encontramos frente a una obligación.
La obligación puede ser definida como:
CC
Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico
de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación. (Alterini y otros,
1997:11)
La definición permite advertir que se trata en primer lugar de una relación

jurídica, es decir, de un vínculo que une a dos o más personas respecto de
determinados bienes o intereses y que se encuentra regulada por el derecho.
Al señalar “en virtud de la cual”, está manifestando que la relación jurídica es
la causa en la que se fundamenta la obligación. Por otra parte, exige la concu-
rrencia de al menos dos sujetos, uno de los cuales se encuentra en la posición
activa, ya que cuenta con un crédito exigible, y el otro en una posición pasiva,
ya que es el que tiene la deuda; no obstante, ambos pueden tener ambas
condiciones cuando se trata de una obligación con prestaciones recíprocas.
Se trata de un deber, es decir, que no es un acto libre de parte del deudor. La
prestación, por último, es el comportamiento o actitud debida.

158
Finalmente, es necesario señalar que, aunque en la mayoría de los casos

las obligaciones importan una relación de tipo personal (deudor-acreedor),
existen obligaciones que siguen a las cosas: son las denominadas ambula-
torias o propter rem; un ejemplo de ellas son las deudas por expensas de un
inmueble, que pueden ser siempre exigidas al dueño actual del inmueble, aun-
que se hayan originado con anterioridad a su adquisición.
LEER CON ATENCIÓN
No debe confundirse la “obligación” con el “contrato” que puede
LL originarla, ni tampoco con el “instrumento” o “documento” en que

ella misma consta, que es la confusión en que incurre el art. 500 del
Código Civil. (Llambías y otro,1995:11)
4.1.1. Elementos
A partir de la definición de obligación, se pueden identificar los siguientes
elementos constitutivos:
a) Sujeto activo: se trata de la persona que tiene el derecho a exigir la

prestación.
b) Sujeto pasivo: es la persona que tiene el deber de dar cumplimiento con
la prestación pactada.
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, dependiendo de la obligación,
pueden ser de cualquiera de los tipos de personas a las que se hiciera refe-
rencia, es decir, de existencia visible o jurídica, y deben contar con capaci-
dad para obligarse. Ambos sujetos deben ser determinados al momento de
concretarse la obligación o ser determinables, al menos, cuando es exigible
su cumplimiento.
c) Objeto: es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Con-
siste en la entrega de una cosa, un hecho que debe realizar el deudor, o
en una abstención de efectuar algo.
Debe ser posible física y jurídicamente, por lo que nadie puede obligarse
a extender las horas de sol de un día, o vender una porción de territorio en
la Antártida.
Por otra parte, debe ser lícito, es decir, no contrario a la ley, por lo que es
de ningún valor, y por tanto no exigible, una obligación cuyo objeto sea el
robo de un banco.
Asimismo, debe estar en el comercio, ya que existen cosas que no pue-
den ser objeto de cierto tipo de obligaciones, como la compra y venta del
edificio del Cabildo.
Por otra parte, debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres; este
aspecto variará de acuerdo con la percepción de cada sociedad, como se
afirma al hacer referencia a las fuentes del derecho. Un ejemplo de ello es
la no exigibilidad de una obligación basada en la prestación de servicios
sexuales. También debe ser determinado, esto es, que se conozca con
precisión al momento de contraer la obligación o que sea susceptible de
determinación con posterioridad, ya que no puede exigirse a una persona

159
la realización de una conducta que no se encuentra claramente definida al

momento de obligarse.
Finalmente, debe ser susceptible de apreciación económica, es decir que
debe poder valorarse en dinero.
d) Causa: es la razón por la cual una persona se obliga hacia otra, aquello
que da origen a la obligación. Se han identificado dos tipos de causas que
pueden dar origen a las obligaciones; la primera es denominada causa fin
y consiste en la finalidad o propósito que tienen los sujetos al momento de
obligarse. La causa fuente es, en cambio, el hecho jurídico que da origen
a la obligación. La causa fin de una obligación emergente de un contrato
de viaje es, para el viajero, el deseo de conocer un lugar; para el agente
de viajes, percibir el precio. En cuanto a la causa fuente de la obligación,
la encontramos en el propio contrato. Esta última ha sido definida como
un “hecho dotado por el ordenamiento jurídico con virtualidad bastante
para establecer entre acreedor y deudor el vínculo que los liga” (Llambías,
1997:22).
4.1.2. Fuentes
Al referirnos a las fuentes del derecho, señalamos que en una de sus acepcio-
nes se trata de las causas que lo han creado; en cuanto a las obligaciones,
pueden identificarse diferentes fuentes clásicas.
a) La ley es señalada como una fuente creadora de obligaciones, ya que

puede imponer la realización de determinadas conductas, en forma direc-
ta —como cuando obliga a la comunidad en su conjunto a respetar el
derecho de propiedad de las personas— o también de manera indirec-
ta —como cuando establece las pautas a tener en cuenta frente a un
incumplimiento.
b) Los contratos también constituyen una fuente importante que da origen a
diversas obligaciones. Si analizamos el contrato de locación de inmueble,
vemos que el locador se obliga a entregar el inmueble en condiciones de En la presente unidad, en el punto
habitabilidad y a no molestar al inquilino, en tanto que este último debe 4.2, abordaremos el tema de los
contratos.
pagar el precio convenido en el plazo establecido, conservar el inmueble
en condiciones adecuadas, informar al locador de cualquier daño que se
produzca, etcétera.
c) El cuasicontrato, en tanto fuente de las obligaciones, se aprecia cuando
la ley otorga a un hecho voluntario lícito las consecuencias jurídicas pro-
pias de un contrato. Este es el caso de la gestión de negocios ajenos, que
cuando es urgente, necesaria y beneficiosa para otro, puede dar lugar a
que quien la realiza pueda reclamar un resarcimiento.
d) El delito, en tanto hecho ilícito cometido con intención de producir un daño,
es fuente de obligaciones, como cuando deliberadamente se destruye un
bien que es propiedad de un tercero y surge el deber (obligación) de repa-
rar el daño causado.
e) El cuasidelito acontece cuando se produce un daño sin intención, pero
mediando culpa o negligencia. Es otra fuente de obligaciones; tal es la
situación de la mayoría de los accidentes de tránsito o los casos de mala
praxis, donde surge la obligación de reparar pero de manera limitada, si se
lo compara con un delito.

160
Las anteriores son las fuentes tradicionales de las obligaciones, pero existen
también otras fuentes, que han sido incorporadas a la legislación civil más
recientemente y que han cobrado gran trascendencia, modificando su régimen
jurídico:
a) El enriquecimiento ilícito: se da cuando se presenta el aumento del patri-

monio de un sujeto en desmedro de otro, sin que exista una causa jurídi-
ca que lo justifique.
b) La declaración unilateral de voluntad: se trata de un acto por medio del
cual una persona se compromete, sin determinar al beneficiario de su obli-
gación; esta se configura cuando se ofrece una recompensa por la devolu-
ción de un bien extraviado.
c) El abuso de derecho constituye un ejercicio no regular de un derecho que
ocasiona un perjuicio a otro; es lo que sucede cuando, amparándose en su
derecho de propiedad, una persona instala una antena que pone en peli-
gro la navegación aérea.
El Código Civil regula el régimen de las obligaciones; sin perjuicio de ello,
existen normas que surgen del Código de Comercio y leyes especiales que
también lo hacen.
Existen distintos criterios que permiten la clasificación de las obligaciones
(Alterini y otros, 1996:393-397), a saber:
a) Por la naturaleza del vínculo pueden ser:

•• Obligaciones civiles: se trata de aquellas que otorgan acción para exigir
su cumplimiento en juicio;
La prescripción es un instituto
•• Obligaciones naturales: son las que se fundan en razones éticas o mora-
que reconoce la pérdida o adqui-
sición de un derecho por el paso les; no son exigibles, pero si una de las partes cumple con su prestación,
del tiempo. En el primer caso, es no puede luego exigir lo dado en pago;
decir, la pérdida del derecho, se
denomina prescripción liberatoria,
es lo que acontece, por ejemplo,
CC
cuando el Estado no cobra duran- Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que
te el tiempo estipulado por la ley dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas solo en
una multa o un tributo y pierde la el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumpli-
posibilidad de hacerlo. En cam-
bio la adquisición de un derecho miento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha
por el paso del tiempo se deno- dado por razón de ellas […]. (Artículo 515 del Código Civil)
mina prescripción adquisitiva, tal
como sucede cuando una perso-
na ejerce actos de posesión sobre
Una obligación civil es la que emana, por ejemplo, de un contrato rea-
un inmueble por un determinado
tiempo y bajo las condiciones que
establece la ley, luego de los cua-
les adquiere la propiedad del bien.
xx lizado de acuerdo con las prescripciones de la ley y que aún es exigi-
ble. Por su parte, ejemplos de obligaciones naturales son: aquellas que
en sus orígenes son obligaciones civiles, pero no son exigibles por la
prescripción liberatoria; las que nacen en actos jurídicos a los que les fal-
tan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles
o las deudas de juego.

161
b) Por el tiempo de cumplimiento de la prestación pueden ser:

•• Obligaciones de ejecución inmediata: son aquellas cuyos efectos no se
encuentran supeditados a alguna de las modalidades de los actos jurídicos.
•• Obligaciones de ejecución diferida: se encuentran postergadas en lo que
respecta a su exigibilidad por un plazo o por una condición suspensiva
pendiente.
•• Obligaciones de ejecución única o instantánea: cuando el cumplimiento
se efectiviza de una sola vez.
•• Obligaciones de ejecución permanente, cuando se prolonga en el tiempo.
Estas comprenden, a su vez, las de ejecución continuada (reiterada en el
tiempo sin solución de continuidad) y las periódicas o de tracto sucesivo (en
las cuales el cumplimiento se efectiviza por períodos de tiempo).
Una obligación de ejecución inmediata es la que, por ejemplo, nace de
xx la compraventa de una cosa mueble, no sometida a modalidad, en la que

el vendedor debe entregar la cosa y el adquirente abonar el precio pacta-
do. En cambio, una obligación de ejecución diferida puede ser aquella
La obligación es pura cuando
su cumplimiento no depende de
condición alguna. (Artículo 527
sometida a una condición suspensiva, como cuando el Estado se com-
del Código Civil)
promete al pago de una suma de dinero por el nacimiento de un hijo.
Es una obligación de ejecución única la que nace de la adquisición de
golosinas en un kiosco; cada una de las partes ejecuta un solo acto —la
entrega de la cosa o el pago del precio— y la obligación se extingue. Por
su parte, la ejecución permanente puede ser continuada, como el caso
del depositario de una cosa que tiene la obligación de su custodia, o de
tracto sucesivo, como la obligación mensual de pagar el alquiler, que
surge del contrato de locación.
c) Por las modalidades pueden ser:

•• Obligaciones puras, aquellas que no están sujetas a modalidad alguna.
•• Obligaciones modales, son las que están sujetas a alguna modalidad de
los actos jurídicos como la condición, el plazo o el cargo. Así, es una obli- Con respecto a las modalidades
gación condicional aquella cuya existencia depende del acaecimiento de de los actos jurídicos: condición,
un hecho futuro e incierto; una obligación a plazo, la que tiene su exigibili- plazo y cargo, remitimos a la lec-
tura del punto 3.5.3: Elementos
dad supeditada a que ocurra un hecho futuro y cierto; y una obligación con accidentales de los actos jurídicos.
cargo o modo, la que se impone al adquirente de un derecho de manera
accesoria y excepcional.
Algunos autores entienden que, al referirse este artículo a la palabra “condi-

ción” hace referencia también a las otras modalidades de los actos jurídicos,
como el plazo y el cargo o modo.
CC
La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimien-
to incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la re-
solución de un derecho ya adquirido. (Artículo 528 del Código Civil)
La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella correspon-
de estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio. (Artículo 566 del
Código Civil)

162
Una obligación pura, por ejemplo, es la que nace de una compraven-
xx ta que se realiza en la perfumería cuando se paga la cosa en el acto, es

decir que no hay que esperar para el cumplimiento de la prestación ni
un acontecimiento futuro, cierto o incierto, ni se tiene una obligación
accesoria. En cambio, una obligación es condicional cuando está some-
tida a un acontecimiento futuro e incierto, como cuando el dueño de
la perfumería se obliga a entregar el perfume a un sujeto a partir del día
en que se gradúe; es a plazo cuando se debe producir un acontecimien-
to futuro y cierto, como la entrega del perfume el día del cumpleaños
del sujeto; o sometida a cargo, como cuando la entrega del perfume está
sujeta a que el que lo recibe acompañe a una anciana al médico.
d) Por la prestación pueden ser:

De acuerdo con el modo de obrar:
•• Obligaciones positivas, en las que la prestación debida consiste en una
acción;
•• Obligaciones negativas: son aquellas en las que la conducta debida con-
siste en una omisión.
De acuerdo con la naturaleza:

•• Obligaciones de dar: aquellas en las que la prestación consiste en la entre-
ga de una cosa;
•• Obligaciones de hacer: en las que la prestación consiste en la realización
de una actividad;
•• Obligaciones de no hacer: cuando la prestación consiste en una abstención.
De acuerdo con la complejidad:

•• Obligaciones simples: son aquellas en las que la prestación es de carácter
singular, hay una sola prestación;
•• Obligaciones compuestas, donde la prestación es plural, es decir que hay
más de una prestación debida por parte del prestador. Estas, a su vez, pue-
den ser obligaciones conjuntivas, si tiene que cumplir con todas, o disyun-
tivas, en las que el deudor cumple entregando una de ellas.
De acuerdo con la determinación:

•• Obligaciones de dar cosas ciertas: son aquellas en las que el objeto debi-
do no es fungible, pues se encuentra individualizado desde el nacimiento
de la obligación.
•• Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles o de género: son aque-
llas relativas a objetos no individualizados pero definidos por el género al
que pertenecen, que poseen características diferenciadoras dentro de este
que determinan que no puedan ser sustituidos por otro.
•• Obligaciones de dar cantidades de cosas: en este caso, el objeto de la
obligación es dar cosas inciertas fungibles, que por su condición pueden
ser sustituidas por otras, en la medida en que conste su número, peso o
medida, y que sea conocida su especie y calidad.
•• Obligaciones de dar sumas de dinero: son una especie de las obligaciones
de dar cantidades de cosas, que tiene por objeto el dinero, cuya especie y

163
cantidad se encuentran determinadas desde el nacimiento de la obligación.

Este tipo de obligaciones traen aparejada una prestación accesoria a favor
del acreedor, denominada interés.
De acuerdo con la índole del contenido: Los intereses pueden ser de tres
tipos diferentes: compensatorios,
•• Obligaciones de medios: son aquellas en las que el deudor se compro- los que debe el deudor por el uso
mete a la realización de una actividad mediante la cual habitualmente se del capital; moratorios, los que se
alcanza el resultado esperado por el acreedor, aunque no está garantizado pactan frente a la demora en el
por el deudor; cumplimiento de la obligación, y
punitorios, impuestos como san-
•• Obligaciones de resultado: en este caso, el deudor promete un objetivo ción frente al incumplimiento de
determinado. la obligación.
Una obligación positiva es, por ejemplo, la de pintar un cuadro, en cam-
xx bio es negativa la que tiene el propietario de un hotel de no molestar a

los huéspedes. Una obligación de dar es la que tiene el dueño de la mue-
blería de entregar una repisa; es de hacer la obligación de levantar un
muro y de no hacer la obligación de abstenerse de crear una empresa de
características similares a la que se vende, para competir con el adqui-
rente. Una obligación simple es la que impone la entrega de una mesa.
Es compuesta conjuntiva aquella en la que tiene que entregar una mesa
y sus respectivas sillas. En cambio, es compuesta disyuntiva cuando el
deudor cumple entregando la mesa o las sillas.
Obligación de dar cosas ciertas es la que tiene un joyero de entregar un
collar determinado. Es de dar cosas inciertas no fungibles la de entregar
un automóvil de una marca y modelo determinado. Cuando se trata de
dar cantidades de cosas, estas son fungibles, como cuando se debe entre-
gar un kilo de oro. Es obligación de dar sumas de dinero la de entregar
cien pesos.
Obligación de medios es la que tiene un médico, que realiza una actividad
(medio) destinada a restablecer la salud de su paciente, pero cuyos resulta-
dos no pueden ser garantizados. En cambio, es de resultados la obligación
del albañil al que se le contrata para levantar una pared.
e) Por el sujeto, pueden ser:

•• Obligaciones de sujeto simple o singular, donde el acreedor es una sola
persona, al igual que el sujeto obligado.
•• Obligaciones de sujeto compuesto o plural, a la vez, son aquellas en las
que hay pluralidad de sujetos. Existen diversos tipos de obligaciones plura-
les; tanto puede haber pluralidad de deudores como de acreedores. Por sus
efectos se destacan, entre estas, las obligaciones solidarias, en las que el
acreedor o acreedores tienen derecho a exigir a cualquiera de los deudores
la totalidad de la prestación; en cambio, en las obligaciones mancomunadas
cada uno de los deudores solo está obligado por su parte.
Una obligación solidaria se da por ejemplo cuando dos personas deben
xx solidariamente a una tercera $100.000 y esta última puede reclamar a

cualquiera de los deudores la totalidad; cuando uno de ellos paga, la
obligación queda extinguida. En cambio, si aquella se tratara de una

164
obligación mancomunada, el acreedor solo tendría derecho a reclamar

a cada uno de los deudores la suma de $50.000.
f) Por la interdependencia pueden ser:

•• Obligaciones principales: son las que existen por sí mismas y no tienen
dependencia de otras.
•• Obligaciones accesorias: son aquellas que existen a partir de una obliga-
ción principal que les da vida.
Una obligación principal, por ejemplo, es la que asume quien se obliga
xx a entregar una cosa. En cambio, es accesoria la de quien se constituye

en fiador de tal obligación, con lo que asume el compromiso de pagar
la deuda en el caso de que el obligado principal no lo haga.
g) Por la fuente, pueden ser:

•• Obligaciones nominadas: son las que nacen de las fuentes de las obliga-
ciones, con excepción de la ley.
•• Obligaciones innominadas: también denominadas obligaciones ex lege.

Una obligación nominada, por ejemplo, es la que se asume a través de
xx un contrato. Por su parte, obligaciones ex lege pueden ser la obligación

alimentaria que nace de las relaciones de familia o las obligaciones tri-
butarias a cargo de los contribuyentes.
4.1.4. Efectos
El principio general es que las obligaciones tienen efecto —es decir, implican-
cias jurídicas— solo entre las partes.
CC
Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus suce-
sores a quienes se transmitiesen. (Artículo 515 del Código Civil)
Esto implica que los terceros, es decir, aquellos ajenos a la relación obligacio-
nal, no son alcanzados por sus efectos ni pueden ser perjudicados por ella. La
excepción hecha en el caso en que “si en la obligación se hubiere estipulado
alguna ventaja en favor de un tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la
obligación” (artículo 504 del Código Civil).
Las obligaciones presentan efectos tanto respecto del deudor como del
acreedor.
El deudor tiene determinados derechos destinados a facilitar el cumplimien-
to de la obligación, allanando los obstáculos que se presenten para ello y libe-
rándolo definitivamente de la deuda una vez cumplida. Estos derechos son:

165
a) obtener la cooperación del acreedor para el cumplimiento de la obligación;

b) hacer el pago por vía judicial, en caso de que el acreedor impida su
cumplimiento;
c) obtener la liberación correspondiente, una vez cumplimentada la obligación;
d) repeler las acciones del acreedor, una vez cumplida esta.
El acreedor, por su parte, cuenta con una serie de potestades cuyos efectos
llevan, de manera directa o indirecta, a la satisfacción del interés contenido
en la obligación. Entre los derechos del acreedor, están:
e) exigir el cumplimiento de la obligación. Este puede ser voluntario, cuando

el deudor cumple de modo espontáneo con su deber; forzado, cuando se
emplean medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado; o por un tercero a costa del deudor;
f) recibir la indemnización, en caso de no poder obtener la satisfacción por
ninguno de los medios antes enunciados. La indemnización comprende: el
daño emergente, es decir, la pérdida sufrida; el lucro cesante, la ganan-
cia que ha dejado de percibir y el daño moral, el que corresponde a la pro-
yección moral del hecho.
En un accidente de tránsito, por ejemplo, el daño emergente es el que
xx surge de los gastos exigidos para restablecer la salud de la persona; el

lucro cesante se establece a partir de la pérdida económica que ocasiona
—un profesional que debe dejar de trabajar durante su rehabilitación—;
el daño moral consiste en la valoración pecuniaria de los efectos psico-
lógicos que el evento produce, como el miedo a conducir un automó-
vil, en el caso indicado.

4.1.5. Modos de transmisión
La transmisión en cualquier acto jurídico consiste en la sustitución de alguno
de los sujetos que intervienen en la relación jurídica.
En aquellos casos en que se hace referencia a la transmisión de las obli-
gaciones, se señala que:
CC
En la esfera obligacional, consiguientemente, la transmisión supone una suce-
sión (o transmisión) en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo in-
tacta la relación en sí misma. (Alterini y otros, 1997:549)
Existen diversos modos de transmisión de las obligaciones; entre ellos

encontramos:
a) la cesión de crédito, que consiste en la transmisión de la posición de suje-

to activo en una relación jurídica obligacional. Habrá cesión de crédito cuan-
do una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que
le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese

166
b) el pago con subrogación, en el que un tercero satisface al acreedor dando

cumplimiento a la obligación debida por el deudor y lo reemplaza en la
relación obligacional, convirtiéndose en acreedor. El pago con subrogación
tiene lugar cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los dere-
chos del acreedor (artículo 767 del Código Civil).
c) la transmisión de deuda, en la que la relación obligacional se mantiene,
pero cambia el deudor. No se encuentra regulada en el Código Civil, si bien
es admitida y exige el consentimiento del acreedor.
d) la transmisión del contrato, que implica la sustitución de uno de los suje-
tos contratantes por un tercero, que se coloca en la misma situación jurí-
dica del que lo transmite.
e) la transmisión de patrimonios especiales (fondo de comercio), que impli-
ca toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de
un establecimiento comercial o industrial, se trate de enajenación directa y
privada o en público remate (artículo 2 de la Ley 11687); también las ena-
jenaciones que se realicen bajo la forma de ventas en block o fracciona-
das de las existencias, en remate público (artículo 10 de la Ley 11687). El
fondo de comercio se integra por las instalaciones, mercaderías, nombre y
logo comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención,
las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones
honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comer-
cial e industrial o artística.
4.1.6. Extinción
La extinción de una obligación implica que finaliza la relación existente entre
el deudor y el acreedor. El Código Civil, en su artículo 724, señala que las
obligaciones se extinguen por diversas razones:
CC
Las obligaciones se extinguen:
Por el pago.
Por la novación.
Por la compensación.
Por la transacción.
Por la confusión.
Por la renuncia de los derechos del acreedor.
Por la remisión de la deuda.
Por la imposibilidad del pago.
(Artículo 724 del Código Civil).
a) Pago, que consiste en el cumplimiento por parte del deudor de la presta-

ción debida. “El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el obje-
to de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obli-
gación de dar” (artículo 725 del Código Civil).
Cuando el vendedor de una escultura la entrega a su comprador y este
xx paga su precio.

167
b) Novación: ocurre cuando el deudor y el acreedor se ponen de acuerdo en

dar por extinguida la obligación original y la sustituyen por otra. “La nova-
ción es la transformación de una obligación en otra”. (artículo 801 del
Código Civil)
Cuando el pintor al que se ha abonado un precio para pintar una casa
xx en el barrio de Palermo acuerda con el propietario realizar la misma

obra, pero en otra casa.
c) Compensación: sucede cuando dos personas son a la vez deudores y

acreedores entre sí. “La compensación de las obligaciones tiene lugar
cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y
deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcan-
ce la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir”. (artí-
culo 818 del Código Civil)
Cuando un sujeto A debe a otro B la suma de $1.000 y el acreedor B, a
xx su vez, le debe a A $500. En este caso, la deuda de B queda extinguida

y la de A reducida a $500.
d) Transacción: se da cuando las partes, en sede judicial o sin la intervención

de los tribunales, acuerdan extinguir determinadas obligaciones haciéndo-
se concesiones recíprocas. “La transacción es un acto jurídico bilateral,
por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obli-
gaciones litigiosas o dudosas” (artículo 801 del Código Civil).
Cuando dos sujetos, cuyos vehículos colisionaron y se reclaman los res-
xx pectivos daños, acuerdan que cada uno de ellos se hará cargo de los arre-
glos correspondientes a los automotores propios.
e) Confusión, acontece cuando se reúnen en una misma persona la condi-

ción de acreedor y de deudor de la misma obligación, lo que provoca la
extinción de la obligación. “La confusión sucede cuando se reúnen en una
misma persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la
calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea heredera
del acreedor y deudor. En ambos casos la confusión extingue la deuda con
todos sus accesorios”. (artículo 801 del Código Civil)
Cuando un sujeto A debe a otro B una suma de dinero y por la muerte
xx de B, el primero se convierte en sucesor universal de este.
f) Renuncia, acontece cuando el acreedor decide no cobrar su crédito. “Toda

persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la

168
renuncia gratuita de una obligación. Hecha y aceptada la renuncia, la obli-

gación queda extinguida” (artículo 868 del Código Civil).
Cuando una persona A posee un crédito respecto de B y decide no
xx cobrar la deuda.
g) Imposibilidad de pago, se presenta cuando el deudor no puede cumplir

con la prestación, no mediando culpa de su parte. “La obligación se extin-
gue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o
legalmente imposible sin culpa del deudor” (artículo 888 del Código Civil).
Cuando una persona A se obliga a vender una propiedad a B y antes de
xx la transmisión de la propiedad el Estado expropia el inmueble.
4.1.7. Responsabilidad civil

El principio general, dentro del régimen de las obligaciones, es que quien se
ha comprometido debe realizar aquello a lo que se ha obligado. La conducta
contraria se denomina incumplimiento y trae aparejada la responsabilidad
civil del deudor y lo somete al reclamo de una indemnización por parte del
acreedor.
De acuerdo con O’Donnell:
CC
Para quienes sostienen que los valores éticos son parte del sistema jurídico,
la responsabilidad en estos casos tendrá carácter de sanción, pues es la con-
secuencia jurídica de haber incumplido un deber y significa un disvalor para
quien es pasible de ella. En cambio, para quienes sostienen la teoría pura del
derecho sin dejarla penetrar por valores morales, será simplemente el antece-
dente que marca como consecuente el deber de satisfacer al acreedor no ya
en especie sino en equivalente. (O’Donnell, 2004)
Responsabilidad contractual y extracontractual

Dentro de la responsabilidad civil pueden distinguirse dos órbitas:
a) Contractual: es la que deriva del incumplimiento de todo contrato y, por

extensión, de todo acto lícito que comprometa a quien lo otorga (como la
declaración unilateral de voluntad, las estipulaclones a favor de terceros y
Ia gestión de negocios).
b) Extracontractual: es Ia que deriva de Ia comisión de un hecho ilícito, ya
sea causado por dolo, culpa o bien por algún factor de atribución objetivo.
Existen aspectos que permiten diferenciar, en el régimen actual, la responsa-

bilidad contractual de la extracontractual:
c) origen: en el primer caso, nace de un acto lícito (el contrato o acto equiva-

169
lente); en cambio, el origen de la segunda se encuentra en un hecho ilícito.

d) extensión de la responsabilidad: las consecuencias por las que se debe
responder son menores en el caso de incumplimiento en la órbita contrac-
tual, respecto de la extracontractual.
e) prescripción: el plazo en el que se puede reclamar por un incumplimiento
contractual, en el régimen general, es de diez años, en tanto que la res-
ponsabilidad extracontractual prescribe a los dos años.
No obstante lo antes señalado, tanto para la doctrina nacional como extran-

jera cada vez se perciben como menos significativas las diferencias entre
ambas órbitas, por lo que existe un acuerdo acerca de que debe tenderse a
su unificación.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación sigue la tendencia a
la unificación del régimen de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual. De acuerdo con lo establecido en él, cualquiera sea la fuente de la que
emana el deber de reparar el daño —se trate de la violación del deber general
de no dañar como fuente de la responsabilidad extracontractual o del incum-
plimiento de una obligación como fuente de la responsabilidad contractual—,
se está regido por las mismas reglas en materia de prescripción, de extensión
del resarcimiento, de legitimación para reclamar el daño moral, estableciendo,
a su vez, algunas excepciones.
Presupuestos de la responsabilidad civil

Para que se origine la responsabilidad civil y esta dé lugar a la indemnización,
es necesario que se cumplan determinados presupuestos:
a) Ilicitud objetiva: se trata del incumplimiento de aquello a lo que se ha obli-

gado en el contrato o de un hecho contrario a la ley. Para que este hecho
material sea relevante el deudor debe estar en mora.
b) Factor de atribución: exige que se pruebe el dolo (intención de causar el
daño o de no cumplir) o la culpa (negligencia o imprudencia) por parte del La mora acontece cuando se pro-
deudor que ocasionó el daño. También la ley puede establecer factores de ducen las siguientes circunstan-
cias: a) la demora en el cumpli-
atribución objetivos, como el riesgo de la cosa, en cuyo caso no es nece- miento de la obligación, es decir,
sario probar que el deudor actuó con dolo o culpa. que haya un retardo de parte del
c) Daño: es toda lesión a un derecho subjetivo. deudor; b) que el retardo sea
d) Causalidad: es la relación entre el incumplimiento objetivo y las consecuen- imputable al deudor, por culpa o
por dolo; c) que el deudor haya
cias que de él se derivan. sido constituido en mora, es decir,
que se le haya exigido de forma
Probada la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil el acree- fehaciente el cumplimiento de la
dor puede exigir del deudor la indemnización, que consiste en Ia reparación obligación; a esto se lo denomi-
na interpelación. La constitución
del daño ocasionado. Para liberarse de la reparación, el deudor puede probar
en mora en el caso de un hecho
que el incumplimiento no le es imputable, por: ilícito es inmediata y no necesita
de interpelación.
a) la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, que son eventos que deben
reunir la condición de ser imprevisibles (no puede preverse su producción)
e irresistibles (resulta imposible evitarlos);
b) que el hecho que lo origina fue producido por quien pretende la indemniza-
ción o por un tercero por el que no deba responder;
c) la imposibilidad de pago, que acontece cuando el deudor no puede cumplir
por causas ajenas a su persona;

170
d) la imprevisión, que hace que un hecho ajeno convierta en excesivamente

oneroso el cumplimiento de la obligación.
El caso fortuito o fuerza mayor acontece, por ejemplo, cuando se pro-
xx ducen fenómenos de la naturaleza de carácter extraordinario como un

tsunami, ante un incendio, frente a los denominados “hechos del prín-
cipe” (cuando el Estado expropia una vivienda objeto de una compra-
venta), ante huelgas generales, etc. El hecho de un tercero puede ejem-
plificarse en el caso en que un fotógrafo no asiste a un casamiento por
haber sido embestido por un colectivo. La imposibilidad de pago, como
cuando una compañía aérea se ve imposibilitada a transportar personas
a un país con motivo de una epidemia. La imprevisión, como cuando se
producen cambios en la política monetaria como una devaluación que
no pueden ser previstos ni asumidos por el deudor.
LECTURA OBLIGATORIA
Negri, C. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho

93 a 124.
1.
KK Identifique al menos diez diferentes obligaciones jurídicas en su vida

diaria y luego clasifíquelas.
4.2. Contratos
Los contratos son un tipo de acto jurídico y, en la vida diaria, son una de las
fuentes más usuales que dan origen a innumerables obligaciones.
Se caracterizan por ser actos jurídicos plurilaterales (es decir que debe, al
menos, haber dos partes para su formación); tienen la condición de ser actos
de carácter patrimonial, ya que poseen un contenido económico, y la virtuali-
dad de crear obligaciones entre quienes participan en ellos.
La palabra contrato deriva etimológicamente “del participio latino contrac-
tus –a, -um”, que “se sustantivizó en contractus, -us, de donde proviene el tér-
mino contrato, pero el verbo no se especializó en este sentido, sino que con-
servó su acepción concreta de ‘traer una cosa junto a otra’ o ‘acercar dos
cosas entre sí’”. (Couture, 1991:176)
En el derecho argentino, la definición de contrato se encuentra receptada
en el Código Civil.
CC
Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declara-
ción de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. (Artículo 1137 del
Código Civil)

171
La definición precedente permite afirmar que se trata de una declaración

de voluntad plural, que tiene una finalidad jurídica: reglar los derechos entre
las partes que intervienen en el acto.
4.2.1. Elementos
La existencia de un contrato impone, al menos, que el acto cuente con los
siguientes elementos:
a) Sujetos: se trata de un acto plurilateral, por lo que exige la participación de

al menos dos sujetos que, al igual que en las obligaciones, pueden ser per-
sonas de existencia visible o personas de existencia ideal. A su vez, deben
contar con capacidad para la realización del acto, es decir que debe tratar-
se de personas no alcanzadas por una incapacidad de hecho ni de derecho;
b) Objeto: cosas que estén en el comercio o hechos que no sean imposibles
o ilícitos o contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes.
c) Causa, es decir, aquello que lo ha determinado.
d) Consentimiento para su realización, que se manifiesta a través de la oferta
o propuesta de una de las partes y aceptación por parte de la otra.
De manera similar a los actos jurídicos, existen diferentes modos de clasificar
los contratos:
Unilaterales o bilaterales
Son unilaterales aquellos contratos en los que solo una de las partes se obli-
ga hacia la otra, sin que esta quede obligada. En cambio, los bilaterales son
aquellos en los que las partes se obligan recíprocamente.
Un contrato unilateral es la donación, donde solo una de las partes, el
xx donante, se obliga a la entrega de una cosa, sin que la otra se obligue.

Un contrato bilateral es el de transporte, en el que una de las partes se
obliga a transportar personas y cosas y la otra a pagar un precio en dinero
Onerosos o gratuitos
Son onerosos los contratos en los que existe un sacrificio para obtener una
ventaja concedida por la otra parte. Gratuitos, en cambio, son aquellos en los
que solo una de las partes realiza la prestación.
Un contrato oneroso es la compraventa. Un contrato gratuito es el de
xx préstamo gratuito.

172
Reales o consensuales
Son contratos reales los que se perfeccionan por la entrega de una cosa.
Consensuales, en cambio, son aquellos que solo exigen para su formación el
consentimiento de las partes.
Un contrato real es el de depósito, ya que hasta la entrega de la cosa no
xx queda perfeccionado. La locación es un contrato consensual, ya que se

perfecciona con el solo consentimiento de las partes.

Nominados o innominados
Son contratos nominados o típicos aquellos cuyas cláusulas esenciales se
ajustan a un tipo determinado. Habitualmente sus requisitos se encuentran
determinados en los diferentes Códigos o en leyes especiales. Innominados o
atípicos, en cambio, son los que no responden a un tipo establecido en la ley.
Son contratos nominados o típicos la compraventa, la cesión, la socie-
xx dad, la donación, el mandato, la fianza, la renta vitalicia, el depósito. El

contrato de franquicia es innominado o atípico.
Formales o no formales
Son contratos formales aquellos cuya validez depende del cumplimiento de
determinadas formas establecidas por la ley. Los contratos no formales, en
cambio, no dependen, para ser válidos, del cumplimiento de formalidad alguna.
Un contrato formal es la compraventa de inmuebles, que exige para
xx su validez ser realizado a través de una escritura pública. En cambio, el

contrato de compraventa de cosas muebles de escaso valor no exige for-
malidad alguna.
Aleatorios o conmutativos
Son contratos aleatorios aquellos en los que las obligaciones dependen de
que se produzca un acontecimiento incierto al momento de realizar el contrato.
En los contratos conmutativos, en cambio, las obligaciones son ciertas, deter-
minadas y conocidas por las partes al momento de su realización.
Un contrato aleatorio es el contrato de juego. En cambio, el contrato de
xx viaje es un contrato conmutativo.

173
Ejecución instantánea o tracto sucesivo

Son contratos de ejecución instantánea aquellos en los que el cumplimiento
de las obligaciones se efectiviza en una sola vez. Los contratos de tracto suce-
sivo, en cambio, son aquellos en los que el cumplimiento de la prestación se
va a producir a través del tiempo.
Un contrato de ejecución instantánea es la compraventa. En cambio es
xx de tracto sucesivo el alquiler de un inmueble.
Comerciales o civiles
Son contratos comerciales aquellos cuyo objeto es considerado un acto de
comercio o los realizados con habitualidad por personas que reúnen la con-
dición de comerciantes. Los contratos civiles, en cambio, son regulados por
el Código Civil.
Un contrato de transporte oneroso es un contrato comercial. En cam-
xx bio, la donación es civil.
4.2.3. Formación
La formación del contrato exige la realización de dos actos por parte de los
contratantes, para que aquel se considere perfeccionado: es necesaria la
existencia de la oferta por una de las partes y, además, se debe contar con
la aceptación de la otra.
La oferta consiste en la proposición que hace una de las partes, dirigida
a la otra, tendiente a la celebración del contrato. La oferta debe encontrarse
dirigida a una persona o personas determinadas y contener todos los antece-
dentes necesarios para la formación del contrato.
La aceptación de la oferta cierra el acuerdo entre las partes y da por con-
cluido el contrato. Para que la aceptación produzca efectos jurídicos, debe
efectuarse en los términos en que la oferta fue producida y en el plazo en que
esta se encontraba abierta.
LEER CON ATENCIÓN
La Ley 24240 de Defensa del Consumidor y sus sucesivas modifica-
LL torias otorgan gran trascendencia a la oferta, ya que determina que

cuando esta se dirige a consumidores potenciales indeterminados,
como el caso de una publicidad que se transmite por televisión, obliga
a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo conte-
ner la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también
sus modalidades, condiciones o limitaciones.

174
4.2.4. Modos de extinción

El modo normal por el que se extinguen los contratos es el cumplimiento de las
obligaciones a que se comprometieran las partes al momento de celebrarlo.
Sin embargo, puede acontecer que un contrato se extinga sin haberse dado
cumplimento a todas las obligaciones que de él nacen. Ghersi (1994:300)
denomina a estas modalidades como modos de extinción propiamente dichos,
y son:
a) Rescisión: sucede cuando el vínculo contractual se deshace por el acuer-

do de ambas partes, por la voluntad de una parte cuando está facultada
en el propio contrato o cuando la ley, en casos particulares, así lo prevé.
b) Revocación: este modo extintivo acontece cuando una de las partes, de
acuerdo con las circunstancias previstas en la ley, se encuentra facultado
para dar por concluida la relación contractual.
c) Resolución: se produce cuando sucede un acontecimiento posterior a la
celebración del contrato, que fue previsto por las partes o por la ley como
causal para extinguirlo.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia la adopción de

nuevas formas contractuales, entre ellas los contratos de distribución, ban-
carios, financieros, fideicomisos. Asimismo, regula otras modernas formas
de contratación, como el arbitraje, la agencia, la concesión, la franquicia, el
suministro y el leasing.
LECTURA OBLIGATORIA
Negri, C. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho

127 a 219.
2.
KK Identifique al menos cinco contratos que realice en su vida diaria y luego

clasifíquelos.
4.3. Derechos reales

El Código Civil, donde se establece la regulación jurídica de los derechos
reales, no ofrece una definición de estos; no obstante, en las notas del codi-
ficador al Título IV del Libro III se puede encontrar una primera aproximación.
CC
[…] derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación di-
recta e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos ele-
mentos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el
objeto […](Nota del título IV, Libro III del Código Civil)

175
A partir de la definición planteada por el codificador, podemos apreciar

las primeras similitudes y diferencias entre los derechos personales y los
derechos reales. En ambos casos, de un lado de la relación se encuentra una
persona o sujeto activo, que puede ser de existencia visible o de existencia
ideal. Del otro lado de la relación, en el caso de las obligaciones, hay otra
persona o sujeto pasivo; en cambio, cuando nos referimos a los derechos
reales, se encuentra la cosa y la obligación de la sociedad en su conjunto
como sujeto pasivo.
Mariani de Vidal (2004:31-32) ha identificado las siguientes diferencias
entre los derechos reales y los derechos personales (obligaciones):
a) Relación directa e inmediata con la cosa existente en los derechos rea-

les, pero no en los personales.
b) Objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia
actual; en cambio, en los personales esto no es imprescindible.
c) Exclusividad, ya que aquello que pertenece en todo a una persona (dere-
cho real) no puede al mismo tiempo pertenecer a otra.
d) Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales
y no los personales.
e) Tradición, necesaria para adquirir o trasmitir un derecho real, ya que el
mero consentimiento, suficiente para los derechos personales, no basta.
f) Oponibilidad, dado que los derechos reales son oponibles a toda persona
y los personales, solo al deudor.
g) Prescripción: los derechos reales pueden adquirirse por el transcurso del
tiempo; en cambio, los personales no.
h) Abandono, que consiste en la facultad del titular del derecho real de liberar-
se de las cargas que gravan la cosa, mediante el acto unilateral de renun-
cia o abandono, facultad de la que carece el titular de un derecho personal.
i) Posesión: los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la
posesión.
j) En cuanto a su sanción, los derechos reales se protegen a través de las
acciones reales que se ejercen adversus omnes; en cambio, los credito-
rios, a través de acciones personales que se dirigen solo contra el deudor.
k) Transmisibilidad: ya que es un aspecto propio de los derechos reales, aun-
que existen ciertos derechos personales que son transmisibles.
l) Creación: los derechos reales se crean por ley; en cambio, en los persona-
les rige el principio de la autonomía de la voluntad, es decir que las partes
tienen libertad para crearlos.
Establecidas las diferencias entre las obligaciones y los derechos reales y

profundizando en el contenido de la definición de estos últimos, podemos
decir, siguiendo a Allende, que:
CC
Derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden público establecen entre una persona (sujeto activo)
y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata que, previa publicidad,
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación negativa) naciendo para el caso de violación una
acción real y que otorga a sus titulares el ius persequendi (derecho de persecu-
ción) y al ius preferendi (derecho de preferencia). (Allende, 1967: 18)

176
Veamos algunos ejemplos en los que se puede ejercer un derecho real, donde
se advierte cómo estos no se encuentran alejados de nuestra vida diaria:
Cuando una persona es dueña de un departamento, en términos jurí-
xx dicos se dice que tiene un derecho real de propiedad, también denomi-

nado dominio. Si un tercero ocupa el inmueble sin derecho alguno, el
titular de dominio puede ejercitar contra este su derecho real y exigir
Derecho de persecución: impli- el desalojo del ocupante. Si entre las partes se concreta un contrato de
ca que la justicia ampara al titu- locación, en cambio, el derecho de propiedad no puede ser ejercido con-
lar del derecho para que pueda
ejercer una acción contra aquel tra el inquilino, en la medida en que este dé cumplimiento al contrato.
que lo haya violado, para exigir- Si se constituye una hipoteca sobre dicho inmueble, garantizando el
le la restitución o reparación del pago de una suma de dinero y no se cancela la deuda en el plazo esta-
daño ocurrido. blecido, el titular del derecho real o acreedor hipotecario puede exigir
la venta de la vivienda en subasta pública, en uso de su derecho de eje-
cución, y tendrá derecho a cobrar del resultado de esta las sumas que se
le deben antes que otros deudores, circunstancia que se denomina pri-
vilegio o derecho de preferencia.
Derecho de preferencia: permite a
quien lo detenta poder efectuar el
cobro de su crédito con prelación 4.3.1. Elementos
a otros acreedores.
A partir de lo enunciado, podemos distinguir los elementos que caracterizan
a los derechos reales:
•• Persona: es el sujeto activo titular de un derecho, que lo ejerce erga omnes

(frente a la sociedad en su conjunto) respecto de la cosa;
•• Cosa, en tanto objeto material susceptible de tener un valor;
•• Sociedad: es el sujeto pasivo y quien solo puede realizar una acción nega-
tiva, o sea, abstenerse de realizar una acción.
La definición de persona ha sido desarrollada precedentemente y se trata de

todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Es decir
que puede ser titular de un derecho real tanto una persona de existencia ideal
como de existencia visible. Entre las personas de existencia ideal que pueden
ser sujetos activos de derechos reales, encontramos a las personas de dere-
cho público (el Estado nacional, provincial o municipal, los entes descentrali-
zados o la Iglesia Católica) y las personas de derecho privado (aquellas que
no persiguen ánimo de lucro, como las asociaciones o fundaciones, o las que
sí lo persiguen, como las sociedades civiles y comerciales de cualquier tipo:
anónima, de responsabilidad limitada, en comandita, etcétera).
En cuanto a las cosas, en sus diferentes clasificaciones, son siempre el
objeto de los derechos reales.
La sociedad, por su parte, es el conjunto de los individuos a los que se
aplican las normas jurídicas y es esta el sujeto pasivo de los derechos reales.
4.3.2. Enumeración
El primer aspecto que pone de relieve el Código Civil, en la regulación de los
derechos reales, es que estos solo pueden ser creados por ley.

177
CC
Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o dispo-
sición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase
los que por este Código se reconocen, valdrá solo como constitución de dere-
chos personales, si como tal pudiesen valer. (Artículo 2502 del Código Civil)
Este principio es llamado numerus clausus, es decir que los derechos reales
constituyen un número cerrado: solo pueden ser creados y reglados por el
legislador y su contenido no queda librado a la voluntad de las partes.
Existe una excepción a este principio, según la cual el uso y el derecho de
habitación son regidos por los títulos que los han constituido o, en su defecto,
por las disposiciones del Código Civil (artículo 2952 del Código Civil).
El Código Civil enumera los siguientes derechos reales:
CC
Son derechos reales:
1 - El dominio y el condominio;
2 - El usufructo;
3 - El uso y la habitación;
4 - Las servidumbres activas;
5 - El derecho de hipoteca;
6 - La prenda;
7 - La anticresis.
(Artículo 2502 del Código Civil)
Si bien en el Código Civil se enumeran algunos de los derechos reales más

difundidos, no es este la única fuente de su creación; el legislador ha dado
origen a aquellos a través de leyes diversas, como subraya Mariani de Vidal:
CC
En resumen: no solo en el Código Civil se contemplan los derechos reales, sino
también en otras leyes, como la de propiedad horizontal (13512); las 928 y
9643, que reglamentan los warrants; la 19550, de emisión de debentures; el
Código de Comercio (art. 580 y sig., relativo a la prenda comercial; art. 1351/67
sobre hipoteca naval); el Código Aeronáutico, que crea la hipoteca sobre aerona-
ves (arts. 52 a 57); la Ley 14394, cuyos art. 34 a 50 reglamentan el “bien de fa-
milia”; la Ley 9644 de Prenda Agraria y la 12962 sobre Prenda con Registro, et-
cétera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 del Cód. Civ., que,
repetimos, se refiere a cualquier ley. (Mariani de Vidal, 2004:67)
A continuación, se enuncian los derechos reales contenidos en el Código Civil.
a) El dominio “es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona” (artículo 2506 del
Código Civil).

178
Cuando una persona es propietaria de un inmueble o de un automóvil,
xx estamos en presencia del derecho real de dominio. También se denomi-

na a este derecho real como derecho de propiedad y es el que permite a
su titular el uso de goce de la cosa que es objeto de su derecho. Cuan-
do la propiedad de la cosa pertenece a varias personas, de modo que no
se encuentra dividida entre ellas, estamos en presencia del condominio,
como cuando la titularidad del inmueble o del automóvil es compartida.
b) El usufructo “es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya pro-
piedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia” (artículo
2807 del Código Civil).
Cuando una persona es propietaria de un inmueble y lo dona a un ter-
xx cero, pero se reserva la facultad de usarlo hasta su muerte, estamos en

presencia del derecho real de usufructo.
c) El uso y habitación “consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,

independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conser-
var la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo
que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Cuando
se refiere a una casa, y a la utilidad de vivir en ella el derecho real se llama
‘habitación’” (artículo 2948 del Código Civil).
Cuando una persona es propietaria de un inmueble y permite a otra
xx hacer uso de este, pero sin poder obtener otro beneficio, como alqui-
larlo a un tercero.
d) La servidumbre es una limitación perpetua o temporaria al derecho de pro-

piedad sobre un inmueble ajeno, “en virtud de la cual se puede usar de él,
o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propieta-
rio ejerza algunos de sus derechos de propiedad” (artículo 2970 del Códi-
go Civil).
Cuando una persona es propietaria de un inmueble con acceso a la costa
xx de un lago, se ve obligado a permitir el paso de personas ajenas a la pro-

piedad para acceder a este.
e) La hipoteca “es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en

dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”

179
Cuando una persona adquiere un inmueble y solicita el préstamo a un
xx banco, se constituye un derecho real de hipoteca a favor de este último.

Este le permite tener un derecho de preferencia para poder efectuar el
cobro de su crédito con prelación a otros acreedores.
f) La prenda es aquel derecho real que se constituye cuando “el deudor, por
una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acree-
dor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda” (artículo 3204
del Código Civil).
Cuando una persona que ha contraído una deuda entrega una joya
xx como garantía de cumplimiento de su obligación de pago.
g) La anticresis “es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un

tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cré-
dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capi-
tal solamente si no se deben intereses” (artículo 3239 del Código Civil).
Cuando una persona ha contraído una deuda y otorga la posesión de un
xx campo a su acreedor para que este obtenga de él beneficios y los impute

al pago de los intereses o del capital debido.
Además de los derechos reales antes enunciados, pueden identificarse otros

que, de acuerdo con Mariani de Vidal (2004:71), pueden considerarse extra
Código Civil, ya que se encuentran receptados en otras leyes, entre los que
podemos ubicar:
a) la propiedad horizontal, recogida por la Ley 13512, y definida por Allen-

de como “el derecho real de propiedad de dos o más personas sobre un
inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo sobre
determinados sectores independientes y un derecho común, establecido al
solo efecto de hacer posible el primero, sobre las restantes”.
b) la superficie forestal, definida en la Ley 25509 como “un derecho real autó-
nomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición
jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad
de plantaciones ya existentes”.
c) los warrants, que permiten establecer un crédito sobre mercaderías que
se encuentran en almacenes o depósitos del fisco o de particulares. Fue-
ron creados en la Ley 928, relativa a warrants emitidos sobre mercaderías
bajo el régimen aduanero, y la 9643, que aplica modificaciones a la ante-
rior y crea los warrants sobre frutos y productos depositados en almacenes
generales, del fisco o de particulares.
d) las letras y pagarés hipotecarios, enunciados en el artículo 3202 del Códi-
go Civil, que establece que “si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada
debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o paga-

180
rés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el ano-
tador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y
con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totali-
dad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas
debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos”.
e) La hipoteca naval, regulada en la Ley de Navegación, y que puede defi-
nirse como “el derecho real que se constituye sobre una embarcación de
más de 20 toneladas, en garantía de un crédito en dinero, sin que aquel
se desplace al acreedor”.
f) La hipoteca aeronáutica, establecida en el Código Aeronáutico y regulada
en sus artículos 52 a 57, donde el derecho real de garantía se establece
sobre la aeronave o sus motores sin desplazamiento de estos al acreedor
hipotecario.
g) Debentures, reglamentados por la Ley de Sociedades Comerciales 19550,
que son títulos de determinados tipos de sociedades que establecen un
derecho real de garantía para sus tomadores.
h) La prenda con registro, concebida en el Decreto Ley 15348/46 como
garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier
clase de obligaciones a las que se les fije un valor, o del precio o saldo de
mercaderías vendidas. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda que-
darán en poder del deudor o un tercero; afecta bienes muebles o semo-
vientes y frutos o productos, aunque estén pendientes, o inmuebles por su
destino, que deben inscribirse en un registro especial.
Los derechos reales pueden ser clasificados de la siguiente manera:
a) Sobre la cosa propia o sobre cosa ajena:
Si la titularidad del derecho real y la propiedad de la cosa pertenecen a la
misma persona, estamos frente a un derecho real sobre cosa propia; allí
podemos ubicar al dominio (titularidad de una sola persona sobre una cosa)
y al condominio (titularidad de varias personas de una cosa).
Si la titularidad del derecho real la tiene una persona diferente del propieta-
rio de la cosa, decimos que existe un derecho real sobre cosa ajena, como
en el caso del usufructo, del uso o habitación, de la hipoteca, de la prenda,
de la servidumbre.
b) De disfrute o de garantía:
Si el contenido del derecho real se refiere al uso y goce de las cosas,
decimos que hay un derecho real de disfrute, en el que podemos ubicar al
dominio y el condominio, el usufructo, el uso o habitación y las servidumbres
activas.
Si el contenido del derecho real garantiza una deuda, estamos en presen-
cia de un derecho real de garantía, donde se encuentran: la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
c) Accesorios y principales:
Si el derecho real reviste el carácter de garantía de un crédito, estamos
en presencia de un derecho real accesorio, en este grupo se ubican: la
hipoteca, la prenda y la anticresis.
El resto de los derechos reales enunciados en el artículo 2503 del Código
Civil son derechos reales principales.

181
d) Sobre la sustancia, la utilidad y el valor.

Debemos definir cada uno de estos tres conceptos para poder relacionar-
los con los derechos reales. La sustancia es el conjunto de cualidades
esenciales constitutivas de los cuerpos. La utilidad es el beneficio que
otorga el use y goce de la cosa. El valor de la cosa es lo que una persona
estaría dispuesto a pagar por algo determinado, sin tener en cuenta otros
aditamentos.
Puede considerarse un derecho real sobre la sustancia al dominio.
Son derechos reales sobre la utilidad el condominio, usufructo, uso o habi-
tación y las servidumbres.
Son derechos reales sobre el valor la hipoteca, la prenda y la anticresis.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia la incorporación

y regulación en la materia de la propiedad comunitaria indígena, la propiedad
horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio
privado y la superficie como nuevas modalidades de derechos reales.
LECTURA OBLIGATORIA
Mariani de Vidal, M. (2004). Derechos reales, Zavalía, Buenos
OO Aires, pp. 23 a 30.
3.
KK En el siguiente acto jurídico identifique los elementos que a continua-

ción se detallan:
a. Tipo de acto jurídico: clasificación (identificar qué tipo de acto jurí-
dico es y clasificarlo).
b. Partes (quiénes son las partes en el acto jurídico).
c. Personas físicas y jurídicas (ubicar las diferentes personas en el acto,
indicando su clasificación).
d. Domicilios: diferentes tipos (real, legal, contractual, etcétera).
e. Capacidad (identificar elementos que se refieran a la capacidad de
las personas para actuar).
f. Estado (ubicar menciones que hagan referencia al tema del estado
como atributo de la personalidad).
g. Cosas y bienes (identificar diferentes tipos de cosas o bienes y clasi-
ficar cada uno de ellos).
h. Obligaciones de las partes (encontrar las obligaciones de las personas
y definir de qué tipo son y si están sujetas a modalidades).
i. Contratos (determinar la clasificación).
j. Derechos reales (identificar derechos reales en el texto).
k. Competencia y jurisdicción.

Entre TURISMO SUR S.A., por una parte, con domicilio según sus
estatutos en la calle Roca 333, constituyéndolo a los fines del presente
en Av. Santa Fe 245 de Capital Federal representada en este acto por

182
el Sr. Juan Pérez, D.N.I. N° 10.754.423, casado, mayor de edad, en su

carácter de apoderado con facultades suficientes para este acto, en ade-
lante LA AGENCIA, y por la otra RAFTING SAN MARTÍN S.R.L.,
representada por su Socio Gerente Sr. Pedro Díaz, L.E. Nro. 7.123.345,
domiciliado en Pasaje Juárez 1759 San Carlos de Bariloche, con facul-
tades suficientes para este acto, en adelante EL PRESTADOR, dejan
constancia de lo siguiente:
PRIMERA: El presente contrato tiene por objeto la prestación por parte
del PRESTADOR a los pasajeros de LA AGENCIA de una excursión
por el Río Limay, en embarcación, bajo la modalidad de “rafting”,
durante una hora y media de duración y la entrega de un alfajor para
cada pasajero al finalizar esta.
SEGUNDA: EL PRESTADOR se compromete a:
a)Proveer las embarcaciones de las que es dueño, en perfecto esta-
do de conservación y el personal a cargo y a autorizar su uso por los
participantes.
b)Proveer a los pasajeros de los elementos de seguridad, chaleco salvavi-
das y todo elemento indispensable para su participación en la excursión.
c)Obtener todas las habilitaciones y permisos correspondientes al desa-
rrollo y explotación de su actividad.
d)Contar con un profesional para asistencia médica.
TERCERA: El PRESTADOR se obliga por el tiempo de duración del
presente contrato a abonar en legal tiempo y forma la totalidad de los
tributos municipales y/o provinciales y/o nacionales que demande su
actividad.
CUARTA: LA AGENCIA se obliga a:
a) Informar nómina de pasajeros y llevar a los pasajeros hasta el lugar
donde se inicia la navegación y retirarlos, luego de finalizada la excursión.
b)Prestar en forma directa, a través del personal destinado a la coordi-
nación general, toda la colaboración necesaria para el correcto desarro-
llo de la excursión contratada.
c) El pago del precio convenido de 450 pesos por persona.
QUINTA: El presente tiene una duración de un año a partir de la fecha
de su suscripción por las partes, pudiendo prorrogarse, mediando acuer-
do entre las partes.
SEXTA: A todos los efectos, las partes pactan la competencia de los
Tribunales Ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, con exclusión
de cualquier otro fuero o Jurisdicción, dejando debida constancia que
ambas constituyen domicilios especiales en aquellos indicados en el
encabezamiento del presente, donde se tendrán por válidas todas las
notificaciones judiciales o extrajudiciales que se cursen.
En prueba de conformidad con las cláusulas que anteceden, suscriben
los firmantes dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en
Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de diciembre de 2020.

183
Allende, G. (1967), Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires.

Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R. (1996), Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Couture, E. (1991), Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires.
Ghersi, C. (2008), Modelos de contratos, Editorial Nova Tesis, Rosario.
----- (1998), Contratos civiles y comerciales, Astrea Ediciones, Buenos Aires.
Llambías, J. (1997), Manual de derecho civil. Obligaciones, Editorial Perrot,
Buenos Aires.
Mariani de Vidal, M. (2004), Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires.

184

185
Derecho administrativo
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:
•• Conceptualizar los contenidos básicos del derecho administrativo.

•• Entender el significado de la función administrativa.
•• Distinguir los elementos que caracterizan a los contratos administrativos.
•• Advertir las particularidades del servicio público como función del Estado.
•• Conocer la evolución de la responsabilidad del Estado.
•• Incorporar los conocimientos que le permitan entender la naturaleza del
derecho administrativo.
5.1. Función administrativa

El sistema de división de poderes, arraigado en el pensamiento de Rousseau,
de Locke y especialmente de Montesquieu, además de la limitación al poder
absoluto —que en tiempos de los autores enunciados se atribuía al monar- Al pensamiento de estos tres
ca— trae aparejada una suerte de separación de funciones entre los diversos autores se hizo referencia en la
unidad 2.
poderes, con la finalidad de establecer un freno entre ellos.
Así, a partir de la tradicional división que esbozara Montesquieu en su obra
El Espíritu de las Leyes, le ha sido otorgado a cada poder, de manera prepon-
derante, una de las funciones del Estado, efectuando su distribución en órga-
nos diferenciados y separados a los que se ha proporcionado independencia
orgánica.
5.1.1. Funciones del Estado

La Constitución Nacional presenta el reparto del poder del Estado, encar-
gando de manera predominante el ejercicio de cada una de las diferentes
funciones esenciales. Así, el Poder Ejecutivo (ejercido por el Presidente de la
Nación con la colaboración del Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros
y Secretarios), tiene a su cargo la función administrativa; el Poder Legislativo
(que reside en el Congreso de la Nación), la función de elaboración de las
leyes o legislativa, y el Poder Judicial (que se encuentra en la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y los Tribunales Inferiores), la función jurisdiccional.
Además de las funciones antes enunciadas, puede identificarse la llamada
función política o de gobierno, que se refiere a:

186
CC
[…] la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que ha-
cen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la
actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito
internacional. (Cassagne, 2011:49)
Juan Carlos Cassagne (n. 1937).

Abogado argentino, Doctor en
Derecho y Ciencias Sociales y En la función de gobierno se basa la teoría de los actos políticos, identificando
docente universitario. Especializado a estos como aquellos que no se encuentran sometidos a la revisión judicial.
en derecho administrativo.
Integrante de la comisión redacto- A pesar de que esta postura ha recibido acogida histórica en diferentes fallos
ra del Proyecto de Código Procesal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se encuentra en la actualidad
Contencioso Administrativo de suficientemente limitada en sentencias de nuestro más alto tribunal. Por otra
la Nación (1981). Destacan sus
parte, la doctrina más moderna rechaza la existencia de actos a los que no
obras Derecho administrativo y El
contrato administrativo. pueda aplicarse control judicial alguno.
La división que antecede no implica la exclusividad en el ejercicio de algu-
na de la funciones por parte de un poder, ya que pueden atribuirse a quien
tiene preponderantemente funciones administrativas, como el Poder Ejecutivo,
otras de naturaleza similar a la legislativa o jurisdiccional. Del mismo modo,
el Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente
administrativas.
El Poder Ejecutivo o los órganos o entes que actúan en su esfera des-
xx pliegan funciones materialmente legislativas cuando se ejerce la potes-

tad reglamentaria: tal el caso cuando el Ente Regulador de las Comu-
nicaciones establece las pautas a las que se deben regir los contratos de
telefonía entre los prestadores y los usuarios. Asimismo, se ejercen fun-
ciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, cuando en el ámbito
de aquel Poder se resuelve un recurso administrativo. Por su parte, el
Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente
administrativas cuando nombran funcionarios para desempeñarse den-
tro de su órbita.
Joaquín V. González, en relación con la distribución de funciones entre los

diferentes poderes estatales, ha señalado:
Joaquín V. González (1863-1923).
Político, jurista y literato argen-
tino. Doctor en Jurisprudencia,
CC
[…] cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción, pero no están entera-
docente y académico universi-
tario. Fue ministro, diputado y mente separados, porque se combinan y se complementan entre sí: son coor-
senador nacional y gobernador dinados. Los tres representan la soberanía de la Nación para sus objetos prin-
de la provincia de La Rioja. En cipales; sus facultades derivan directamente de la Constitución, y en su
materia de Derecho, se destacó
ejercicio, de la Ley: y ambas han establecido poderes estrictamente legislati-
como un estudioso del derecho
público, en particular el consti- vos, estrictamente ejecutivos y estrictamente judiciales; pero en el cumplimien-
tucional. Entre sus obras jurídi- to de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar pode-
cas sobresale el Manual de la res de naturaleza distinta de los que le son exclusivos: la línea divisoria no se
Constitución Argentina.
halla precisamente demarcada. (González, 1951:311)

187
LEER CON ATENCIÓN
Todo sería sencillo si las funciones legislativa, administrativa y juris-
LL diccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los órga-

nos legislativo (Congreso), administrativos (órganos dependientes) y
judiciales (órganos independientes).
Pero las dificultades surgen de que ello no es así; de que cada órgano
no se limita únicamente a la función que le corresponde y que, por
lo tanto, la separación de las funciones en cuanto atribución de las
mismas a órganos diferenciados se realiza imperfectamente. De allí
también la dificultad en hallar la noción que identifique plenamente
a cada una de las funciones estatales. (Gordillo, 2012:III.2)
Agustín Gordillo (n. 1938). Jurista

argentino. Doctor en Derecho
y Ciencias Sociales, docente y
LECTURA RECOMENDADA académico universitario. Se ha
especializado en derecho admi-
nistrativo. Magistrado y Presidente
RR
Gordillo, A. (2012)Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo V, Fun-
dación de derecho administrativo, Buenos Aires, Capítulo III. del Tribunal Administrativo
del Banco Interamericano de
Desarrollo y Magistrado del
Tribunal Administrativo del Fondo
Monetario Internacional. Entre
sus obras se destaca el Tratado
5.1.2. Criterios para distinguir la función administrativa de Derecho administrativo y
Derechos Humanos.
De entre las diversas funciones ejercidas por los poderes del Estado, la que
quizás ha generado mayores dificultades para su identificación es, precisa-
mente, la función administrativa.
De acuerdo con Cassagne (2011: 34-37), la doctrina ha planteado diver-
sos criterios para distinguir cuándo se está en presencia de la función
administrativa.
a) Subjetivo u orgánico: para esta postura se considera función administrati-

va “a toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y
los órganos y sujetos que actúan en su esfera”. El problema que plantea
esta posición es que el Poder Ejecutivo realiza funciones que no son mate-
rialmente administrativas, como la reglamentaria y la jurisdiccional. Más
aún: la función de gobierno, que también ejerce y es una de las más tras-
cendentes, tampoco es función administrativa.
b) Objetivo o material: reconoce que existe una actividad materialmente admi-
nistrativa, no solo en el Poder Ejecutivo sino también en los Poderes Judi-
cial y Legislativo. Por su parte, para los que sostienen esta postura, la
función administrativa es aquella actividad que en forma inmediata, perma-
nente, concreta, práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órga-
nos estatales para alcanzar el logro o satisfacción de los intereses públi-
cos o las necesidades colectivas.
c) Residual: para esta postura, la función administrativa es aquello que queda
luego de excluir la función legislativa (de la que emana la producción de
las leyes) y la función jurisdiccional (que consiste en la resolución de con-
troversias con fuerza legal).
d) Mixto: procura unificar los diferentes criterios anteriores, sosteniendo que,
como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma

188
excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifi-

que, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos
administrativos y la que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales,
excluidos, respectivamente, los hechos y los actos materialmente legisla-
tivos y jurisdiccionales.
Esta última postura es la seguida por Gordillo, quien sostiene:
CC
De todo ello se desprende que podemos definir claramente las funciones legis-
lativas y jurisdiccional mediante la unión de los criterios orgánico y material; y
que por exclusión, con criterio negativo, podemos entonces definir a la función
administrativa. La función legislativa sería la producción de normas jurídicas
generales realizada por el Poder Legislativo; la función jurisdiccional sería la re-
solución con fuerza de verdad legal de contiendas entre partes, realizada por
el Poder Judicial (es decir, por órganos independientes y relativamente esta-
bles); la función administrativa sería ‘toda la actividad que realizan los órganos
administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccio-
nales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales.’ Dicho de otra forma, ‘es administración todo lo que no
es, orgánica y materialmente a la vez, ni legislación ni jurisdicción.’ (Gordillo,
2012: III.8)
Los criterios precedentes ayudan a identificar la función administrativa y a

distinguirla de la legislativa y jurisdiccional. Este es un aspecto complejo de
por sí y corresponde agregar que la función administrativa no es ejercida sola-
mente en el nivel nacional, sino también en los otros en los que, de acuerdo
con la Constitución Nacional, se organiza territorialmente el Estado argentino
(nacional, provincial y municipal). Así, de acuerdo con el ámbito al que se haga
referencia, la función administrativa puede estar a cargo del Presidente de
la Nación (en el nivel nacional), de los gobernadores (en las provincias) o de
los intendentes (en los municipios) y de los órganos que de estos dependen.
En estos tres niveles se concentra el poder para administrar, el que luego se
descentraliza en ministerios, secretarías, subsecretarías, direcciones u otros
entes que conforman la administración.
La aplicación de los criterios antes enunciados es de vital importancia, ya
que, una vez identificadas aquellas funciones propiamente legislativas o juris-
diccionales, se puede arribar a una definición de la función administrativa, que,
siguiendo la opinión de Gordillo, es:
LEER CON ATENCIÓN
[…] toda la actividad que realizan los órganos administrativos y
LL la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales,

excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales, como así también las funciones de poder jurí-
dico o económico ejercidas por particulares, merced a una potestad
conferida por el Estado (Gordillo 2013a: V-28).

189
Tratado de derecho administrativo y obras selectas de Agustín Gordillo.
WW <http://www.gordillo.com>
LECTURA OBLIGATORIA
Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo, 10ª Edición,
OO La Ley, Buenos Aires, pp. 29 a 55.
5.1.3. Hechos de la administración, actos administrativos y

contratos administrativos
La función administrativa se manifiesta de maneras diversas, entre las que
se destacan, por su importancia, los hechos de la administración, los actos
administrativos y los contratos administrativos.
Los actos “son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de volun-
tad, de conocimiento o de juicio; en cambio, los hechos consisten en actua-
ciones materiales que se efectivizan en ejercicio de la función administrativa y,
normalmente, ejecutan la decisión contenida en el acto” (Gordillo, 2013a: X-2).
La distinción entre ambos puede resultar, en ocasiones, compleja en su
concretización:
CC
La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto
el hecho también es, en alguna medida, expresión de voluntad administrativa;
pero, en líneas generales, puede afirmarse que el acto se caracteriza porque
se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad adminis-
trativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares, a través de la
palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del
agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usua-
les de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece
de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o mate-
rial. (Gordillo, 2013a: X-2)
Por ello, en términos generales, la distinción entre el acto y el hecho se

encuentra dada porque el acto es una declaración, que se expresa de diferen-
tes maneras, pero que no se ejecuta al exteriorizarse. En cambio, el hecho se
caracteriza porque la exteriorización es, justamente, su ejecución.
Ordenar la clausura de un local es un acto; comunicar al interesado que
xx se va a proceder al cierre también lo es; pero la ejecución en sí misma es

siempre un hecho. Si se efectúa la clausura sin haber previamente dado
a conocer al interesado la voluntad de efectuarla, se está ante un hecho
realizado sin la previa existencia de un acto.

190
Los actos y los hechos pueden, a su vez, ser jurídicos o no, en la medida en
que produzcan un efecto jurídico respecto de un sujeto de derecho: es decir,
que genere el nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber
jurídico respecto de aquel.
Son ejemplos de actos no jurídicos los informes que producen los técni-
xx cos de las diferentes áreas en un expediente administrativo, al igual que

los dictámenes, en los que un funcionario da una opinión que ayuda al
superior a tomar una decisión. En cambio, un ejemplo de acto jurídico
es la resolución que brinda la autoridad competente en un expediente
determinado, ya que afecta a un sujeto jurídico.
Un ejemplo de hecho no jurídico puede ser el traslado de un expediente
de un área a otra. Por su parte, un hecho jurídico es la materialización
de la clausura de un local.
Por último, se puede afirmar que existen diferentes tipos de actos realizados
en ejercicio de la función administrativa, dentro de los que producen efectos
jurídicos. Aquel acto en el que la administración manifiesta su voluntad de
común acuerdo con otro sujeto, con el objeto de reglar sus derechos, es
denominado contrato administrativo. Cuando el acto consiste en una mani-
festación unilateral de la voluntad de la administración y esta crea una norma
Se hará referencia a los contratos de carácter general, se está en presencia de un reglamento administrativo.
administrativos en el punto 5.3 de Finalmente, cuando se trata de un acto de alcance particular, que produce
la presente unidad. efectos jurídicos de forma directa, se hace referencia a este como un acto
administrativo.
Cuando el Estado nacional decide mejorar el funcionamiento del siste-
xx ma ferroviario mediante la adquisición de nuevas locomotoras, estable-

ce, en primer lugar, las pautas generales a cumplimentar por aquellos
que desean participar del proceso, de acuerdo con el denominado, a
nivel nacional, Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional —en las provincias se lo identifica de diferente
manera—; en este caso, se está en presencia de un reglamento adminis-
trativo. Al finalizar el proceso se determina, a través de un acto dictado
por el órgano competente, el sujeto que ha de proveer los suministros
(en este caso las locomotoras): se está en presencia de un acto admi-
nistrativo. El acuerdo de voluntades entre el Estado y el tercero (pro-
veedor o sociedad que se dedica a la producción de material ferrovia-
rio), donde las partes reglan sus derechos y obligaciones, es un contrato
administrativo.
Los actos de la administración pueden, a su vez, estar determinados por

una norma que establece qué debe hacer el órgano frente a una situación
concreta; en este caso, no puede actuar de modo diverso de aquel que se ha
establecido normativamente. Cuando esto acontece, se está frente a faculta-
des regladas de la administración. En cambio, puede suceder que el órgano
tenga otorgado, por el propio ordenamiento jurídico, una cierta libertad para

191
elegir entre diferentes maneras de actuar; en este caso, se dice que se está
en presencia de facultades discrecionales de la administración. De cualquier
manera, la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad, ya que
todo acto debe ser motivado, expresando las razones que llevaron a tomar la
decisión.
Por ejemplo, si una persona presenta ante la Administración Federal de
xx Ingresos Públicos toda la documentación establecida para la solicitud de

asignación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), solo
cabe a aquella su otorgamiento: la facultad es reglada. En cambio, si se
crea por ley un fondo de ayuda a proyectos presentados por empren-
dedores y se faculta a un órgano a evaluar la viabilidad de estos con la
finalidad de otorgar las sumas solicitadas o no, se está en presencia de
una facultad discrecional de la administración.
LEER CON ATENCIÓN
Resulta prácticamente imposible, a la vez que inconveniente, pen-
LL sar que la actividad de un órgano administrativo pueda ser del todo

reglada o totalmente discrecional. En el primer caso, porque es poco
factible comprender todos los detalles necesarios; en el segundo, por-
que se podría caer fácilmente en la arbitrariedad.
1.
KK A partir de la lectura obligatoria indicada y del desarrollo preceden-

te identifique, a través de un ejemplo, en cada uno de los poderes del
Estado en la República Argentina, una función que sea orgánicamente
propia y otra que ejerza objetiva o materialmente.
5.2. El derecho administrativo

Cada vez que un poder del Estado hace ejercicio de la función administrativa,
esta actividad es regida por el derecho público y se encuentra sometida a una
de sus ramas, denominada derecho administrativo, que se encarga de regular
las relaciones entre el Estado y los administrados.
Podemos realizar un primer acercamiento al derecho administrativo, defi-
niéndolo como:
CC
[…] aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las
funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano
Ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones admi-
nistrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado
(Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por
personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potesta-
des de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado, aun
cuando no sean personas administrativas. (Cassagne, 2002: 110)

192
Como se observa a partir de la definición que antecede, el derecho adminis-

trativo constituye una rama del derecho público, es decir, aquel encargado de
regir las relaciones que vinculan a los particulares con el Estado y a los entes
públicos entre sí.
Por otra parte, hace referencia al ordenamiento jurídico interno del Estado,
es decir, el que regula las situaciones que se producen o tienen efectos den-
tro del territorio del propio Estado. Por tanto, estamos en presencia de una
rama del derecho interno. Se ha sostenido, no obstante, que estamos ante
una internacionalización del derecho administrativo (Gordillo, 2013a: III-24).
Esto se ve reflejado en la subordinación a normas de derecho administrati-
vo internacional a partir de la suscripción de Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, la creación de organizaciones internacionales, los acuer-
dos de integración que dan origen a un derecho comunitario y el sometimien-
to a tribunales supranacionales.
Tal como se ha mencionado, la función del Poder Ejecutivo es preponderan-
temente administrativa y, si bien en algunas oportunidades ejerce funciones
materialmente legislativas y jurisdiccionales, en todos estos casos estas son
regidas por el derecho administrativo.
Además, queda bajo la órbita del derecho administrativo cuando los otros
poderes del Estado realizan una función administrativa; por ejemplo, cuando
el Poder Judicial o el Poder Legislativo contratan a una empresa para la pro-
visión del servicio informático en los juzgados o en los despachos de diputa-
dos o senadores.
Finalmente, es de aplicación a personas de derecho público o privado
en las que el Estado ha delegado parte de sus potestades o funciones; por
ejemplo, en entes descentralizados como la Administración Nacional de la
Seguridad Social, organismo con facultad para administrar los fondos corres-
pondientes a los regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones. Para
actuar ante este organismo, se deben seguir las pautas que establece el dere-
cho administrativo.
Es por lo que antecede que puede afirmarse que el estudio del derecho
administrativo tiene un objetivo amplio, como es “el ejercicio de la función
administrativa, que es comprensivo no solo del quién ejerce la función, sino
también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente
hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce”(Gordillo, 2013a: V-3).
[…]un elemento de síntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del dere-
cho es ‘el ejercicio de la función administrativa’. Esta perspectiva de síntesis abarca: el
estudio del sujeto que ejerce dicha función, o sea la administración pública centralizada
y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los consiguientes principios de
competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agentes que se desempeñan en esos órga-
nos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o
descentralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con parti-
cipación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regu-
lador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución.
También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no
estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas
sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen
un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran
también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

193
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurí-
dicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias
públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ‘potestades’, o
seudo ‘poderes’ que se le atribuyen por parte de alguna doctrina: ‘potestad jurisdiccional
de la administración’, ‘poder de policía’, ‘zona de reserva de la administración’, ‘actos de
gobierno’, etcétera.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades,
como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de derecho. Entre los
límites sustantivos, cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden cons-
titucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad,
buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente,
motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etcétera.
Entre los límites adjetivos o procedimentales, encontramos los recursos y remedios
del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárqui-
co, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las
acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo
por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas
data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de
plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el
agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal,
administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos
ilícitos de sus agentes).
A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo de la
Nación en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en
justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades
públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas.
Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa
actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general,
el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la pro-
piedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada
(meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación,
etc.), sea a través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos
administrativos). (Gordillo 2013a: 5-I-II)
En lo que respecta a la finalidad del derecho administrativo, se ha puesto

de relieve que esta es la protección contra el ejercicio abusivo o ilegal de la
función administrativa y del poder en general. Desde esa perspectiva y tal
como lo ha afirmado Bodenheimer (1964:116) puede definirse el derecho
administrativo como “el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a
los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas”.
Para sostener tal limitación, es imprescindible contar con la protección
judicial, la que se efectiviza no solo en el ámbito nacional sino también
en el supranacional, a través de tribunales internacionales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
5.2.1. Principios del derecho administrativo

Históricamente se han podido identificar diferentes principios en los orígenes
del derecho administrativo, que encuentran su fundamento en el concepto de
poder absoluto del monarca, y que se han traducido con el paso del tiempo en

194
prerrogativas a favor del Estado. Han sido denominados principios del pasado
(Gordillo, 2013a:II-5) y tienen una influencia importante aun en etapas presen-
tes, aunque sus efectos se han morigerado. Estos principios son:
a) La indemandabilidad del soberano, que implicaba, en el Estado de las

monarquías absolutas, que el rey no podía ser demandado ni llevado a jui-
cio. El Estado moderno conserva algunas prerrogativas en este sentido,
como la obligación del reclamo administrativo previo y la necesidad de ago-
tar previamente la vía administrativa antes de poder interponer una deman-
da judicial contra el Estado, a excepción de cuando se está ante las vías
de hecho de la administración.
b) La irresponsabilidad del soberano, por la que se entendía que el rey era
irresponsable de los daños materiales que causara. También esta prerro-
gativa persistió durante largo tiempo en el Estado constitucional; así, en
la República Argentina, recién en 1933 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación admitió la responsabilidad del Estado en materia extracontractual,
es decir, cuando no provenía del incumplimiento de un contrato.
c) Los actos del príncipe, que eran considerados por encima del orden jurídi-
co. Esta prerrogativa se refleja en las teorías que sostienen los llamados
actos de gobierno.
d) La doble personalidad del Estado, creada para suplir la imposibilidad de
Al respecto de los actos de
gobierno, también llamadas cues- demandar al monarca absoluto; se admitió la teoría del fisco, una especie
tiones políticas no judiciables, se de manifestación privada del monarca que sí podía ser llevado a juicio. Algo
ha hecho referencia al hablar de similar aconteció con el Estado, del que se sostenía contaba con una per-
las funciones del Estado en el
punto 5.1.1 de esta unidad.
sonalidad como poder soberano y otra como sujeto de derecho.
e) Jurisdicción administrativa: en época de la monarquía absoluta, el sobe-
rano ejercía la función jurisdiccional; es decir, resolvía los conflictos entre
las personas. En tiempos actuales, el Estado conserva parte de esa pre-
rrogativa a través de la creación de tribunales, en la órbita del Poder Eje-
cutivo, llamados tribunales administrativos, aunque estos carecen de la
imparcialidad y la independencia propias del Poder Judicial, a cuyo control
sus resoluciones se encuentran sujetas.
f) Poder de policía: consistía en un poder no limitado por el derecho, que
poseía el monarca para coaccionar y dictar las órdenes que considerara
adecuadas. En el Estado de derecho el poder de policía se encuentra limita-
do y se lo identifica como “la potestad del Estado, atribuida al Poder Legis-
lativo, para dictar leyes que impongan limitaciones a los individuos por razo-
nes de interés público, restringiendo su esfera de libertad y reglamentando
los derechos reconocidos en la Constitución, con el objetivo de permitir la
efectividad simultánea de los derechos de todos, compatibilizándolos en
la medida en que ello sea posible” (Durand, 2005: 183).
A modo de reflexión, resultan pertinentes las palabras de Gordillo en torno al

mantenimiento, aunque de manera limitada, de estas antiguas prerrogativas
o poderes exorbitantes de la administración, en el Estado de derecho.

195
LEER CON ATENCIÓN
[…] si realmente nos ubicamos en la era constitucional y abando-
LL namos el sistema de la monarquía absoluta, no podemos mantener

las hipótesis jurídico-políticas que se construyeron para esta última
y que solo con ella tienen sentido y fundamento empírico. Ninguna
justificación, ni jurídica, ni política y menos aún ética, puede haber
para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales
funcionaron los gobiernos absolutistas del pasado y algunos contem-
poráneos. (Gordillo 2013a:II-19)
5.2.2. El carácter local del derecho administrativo

El sistema de distribución de competencias, en la República Argentina, esta-
blece que corresponde al Congreso de la Nación el dictado de los Códigos
Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, así como
de las leyes que se vinculan a esas materias y las complementan, a las que
deben sumarse la materia aduanera, la emisión de moneda, la inmigración
y el comercio interjurisdiccional, entre otras (artículo 75 de la Constitución
Nacional). Se trata, en todos los casos, de competencias delegadas por las
provincias en el Estado federal y las normas que en su consecuencia se dicten
son de aplicación en todo el territorio argentino.
En cambio, en todos aquellos casos en los que las provincias no han cedi-
do competencias al Estado federal de forma expresa, se entiende que estas
las han reservado para sí (artículo 121 de la Constitución Nacional). Ello impli-
ca que, si no hay una delegación de potestades en el Estado nacional, la com-
petencia para dictar normas en una materia corresponde a las provincias.
En este sentido es importante recordar que es doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que:
CC
De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución
Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (artículo
121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (artícu-
lo 75). (Fallos 304: 1186)
Partiendo de este postulado, se ha sostenido el carácter local del derecho

administrativo, es decir, que esta materia es competencia propia de las pro-
vincias, ya que no ha sido delegada en el Estado federal. Por tal motivo es que
cada provincia se encuentra facultada al dictado de sus propias normas admi-
nistrativas, las que pueden comprender aspectos tales como: la organización
administrativa, el sistema de contrataciones públicas, las normas aplicables
a la función pública, las relativas a la obra pública, el procedimiento adminis-
trativo y la creación de entes autárquicos y empresas públicas.
Lo que antecede no implica, sin embargo, que la nación no pueda dictar
normas administrativas; de hecho, lo hace, en los mismos aspectos en que
lo hacen las provincias, pero estas normas solo son de aplicación cuando se
trata de reglar las relaciones entre los particulares y el Estado federal o sus

196
entes descentralizados. En tanto, rigen las normas de derecho administrati-

vo provincial cuando se trata de reglar los vínculos entre las provincias y los
particulares.
Si el Estado nacional decide efectuar una contratación para la cons-
xx trucción de una ruta nacional, tal contrato administrativo se encuentra

sometido a la normativa y procedimiento administrativo dictado a nivel
nacional. Si, en cambio, una provincia decide efectuar la construcción
de un embalse en su territorio, el contratista (empresa constructora)
deberá someterse a las normativas provinciales, tanto para la contrata-
ción como para la realización de la obra pública.
LECTURA OBLIGATORIA
Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo, 10ª Edición,
OO La Ley, Buenos Aires, pp. 57 a 77.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Gordillo, A. (2013a) Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo I, Fun-
dación de derecho administrativo, Buenos Aires, Capítulo V.
5.3. Contratos administrativos

Dentro de los diferentes actos que se realizan en ejercicio de la función admi-
nistrativa y que producen efectos jurídicos, existen algunos que se efectúan
de común acuerdo entre la administración y otro sujeto de derecho (persona
de existencia visible o persona jurídica) y que tienen por efecto reglar sus dere-
chos y deberes. Son genéricamente denominados contratos administrativos y
poseen un régimen propio diferenciado y autónomo que los diferencia de los
contratos del derecho privado.
El contrato administrativo es un medio que permite al Estado alcanzar el
cumplimiento de sus fines, acordando con un particular la prestación de un
servicio o la realización de una obra que no puede efectuar por carecer de la
capacidad necesaria.
Acerca del origen y la razón de ser del contrato administrativo, señala
Cassagne:
CC
El contrato administrativo, como categoría jurídica peculiar del derecho público,
es una creación del Consejo de Estado francés y responde a la idea de que los
particulares colaboren con la misión que persigue la administración mediante
la institución contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista priva-
do la intangibilidad de sus derechos económicos. (Cassagne, 2005:62)

197
5.3.1. Definición y características

Los contratos administrativos se denominan de manera distinta, tanto por
parte de la legislación como por la doctrina. Entre otras calificaciones, aunque
siempre refiriéndose al mismo tipo de actos, se los llama también contratos
públicos, contratos del Estado, contratos de la Administración, siendo todos
ellos sinónimos.
La diferencia entre el contrato administrativo y los contratos que se encuen-
tran sometidos al derecho privado radica en la finalidad de los primeros, que
consiste en la satisfacción de un interés público, y que esta forma parte del
objeto del acuerdo. Esta circunstancia provoca que este tipo de contratos
tenga un régimen especial diferenciado de los contratos civiles y comerciales.
Una definición básica del contrato administrativo permite identificarlo como:
CC
[…] el acuerdo de voluntades, destinado a establecer una relación jurídica,
crear, conservar, modificar, transferir o aniquilar derechos, entre un órgano del
Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
órgano administrativo, o con un particular, o con un administrado, para satisfa-
cer finalidades públicas. (Etchebarne Bullrich, 1986: 945)
Si bien no toda la doctrina se encuentra de acuerdo con la existencia de la

categoría jurídica de contrato administrativo, pueden advertirse importantes
particularidades en este tipo de actos jurídicos, que se traducen en un some-
timiento a una legislación especial, al igual que a una jurisdicción diferente,
como es la administrativa.
En primer lugar, se caracterizan porque al menos uno de los sujetos que
interviene en él es el Estado como persona jurídica de derecho público. Es
decir que una de las partes debe ser la Administración Nacional, Provincial o
Municipal, a través de sus entes centralizados o descentralizados. El órgano
estatal que interviene en el acto debe ser competente, es decir, tiene que con-
tar con las aptitudes necesarias para el ejercicio de su función. La persona del
cocontratante o contratista, por su parte, puede ser jurídica o de existencia
visible y debe, además, contar con capacidad para celebrar el acto, poseer la
solvencia necesaria para cumplir con este y regularmente encontrarse inscrip-
ta en el registro de contratistas del Estado.
Otra de las particularidades que lo caracteriza es que, a diferencia de los
contratos de derecho privado, las partes no se encuentran en un plano de
igualdad. Esto se debe a que, en la causa del contrato administrativo, se
encuentra subyacente la protección del interés general o colectivo. Ello trae
aparejada como consecuencia una preponderancia del Estado en la formación
de la voluntad que da origen al contrato —que para manifestarse debe, a su
vez, seguir determinados recaudos formales— , así como durante la vigencia
de este.
El objeto debe ser lícito, física y jurídicamente posible. Este puede consistir
en la prestación de un servicio público o en la realización de una obra pública.
La finalidad de este tipo de contratos es siempre la satisfacción directa de
una necesidad pública. Si esta falta, aunque una de las partes sea el Estado,
no estamos en presencia de un contrato administrativo.

198
Se trata de un contrato formal, que exige la forma escrita como requisi-

to esencial y, en casos particulares, que se materialice en un instrumento
público.
El contratista debe, asimismo, acompañar determinadas garantías de cum-
plimiento de sus obligaciones, las que deben constituirse en favor del Estado
y pueden ser en efectivo, mediante aval bancario, seguro de caución, títulos
públicos, entre otros medios.
Las condiciones por las que se rige la formación del contrato y su posterior
ejecución se encuentran determinadas en un instrumento denominado “plie-
go de bases y condiciones”, que constituye un conjunto de cláusulas fijadas
de forma unilateral por el Estado. En este se fija también, de acuerdo con lo
establecido en la normativa de contrataciones, el procedimiento que se ha de
seguir en la selección del proveedor y que, entre los más usuales, puede ser:
licitación pública, licitación privada, concurso público, iniciativa privada, con-
tratación directa, etcétera.
El pliego de bases y condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destina-

das a regir el contrato en su formación y posterior ejecución.
El primer paso lo aborda indicando a los interesados sobre los recaudos que debe
contener su oferta, las características del objeto del contrato, el trámite procedimental
que debe seguirse (forma de cotización, forma de pago del precio, plazos y garantías de
mantenimiento de la oferta, lugar, día y hora de apertura de los sobres, procedimiento
para las impugnaciones, etc.). El segundo hace al control de las obligaciones del Estado y
del contratista, como por ejemplo: la forma de ejecución del contrato, el plazo de entrega
de la prestación, la recepción provisional y la definitiva, la cesión del contrato, la subcon-
tratación, los modos de extinción, las sanciones, etcétera.
[…] Estas cláusulas son obligatorias para todos, incluso para el Estado, con lo cual
las propuestas presentadas deben coincidir con el pliego, no pudiendo hacer el Estado
concesiones de ninguna naturaleza.
El pliego ‘...es la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de
las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen’.
Es obvio que el Estado debe actuar conforme al principio de legalidad, tal como lo
establece el ordenamiento jurídico general. Por ello, los pliegos de bases y condiciones
no podrán contener cláusulas ilegales o violatorias de la normativa vigente. Fuera de lo
comentado, el ente público goza de amplias facultades para su redacción. (Antik y Taller,
2001:1024)
La formalización del contrato administrativo exige, con carácter previo, la

emisión de un acto administrativo, en el que se designa al adjudicatario y se
desestiman las restantes ofertas.
Diversos son los modos de extinción de un contrato administrativo; entre
ellos, se destacan: el cumplimiento del objeto, la expiración del plazo, la cadu-
cidad por ejecución parcial o defectuosa, la transferencia a terceros, la deci-
sión unilateral de la Administración por interés público o su resolución por
incumplimiento de la administración a sus obligaciones esenciales —que hace
imposible al contratista ejecutar su contrato— o cuando exista la imposibili-
dad sobreviviente de cumplirlo por excesiva onerosidad.

199
5.3.2. Principios generales

La doctrina ha identificado diferentes principios generales que caracterizan
al contrato administrativo y que permiten distinguirlo del contrato de derecho
privado. Estos son:
a) Ius variandi: este principio permite a la Administración modificar unilate-

ralmente los términos del contrato, variando las prestaciones debidas por
parte del contratista. También se conoce a este principio como mutabili-
dad del contrato administrativo y debe efectuarse dentro de ciertos límites
y mediante la pertinente indemnización al contratista.
b) Continuidad, ya que, a diferencia de los contratos de derecho privado —en
los que el incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a no cum-
plir con la suya— en el caso de los contratos administrativos el incumpli-
miento de la Administración no faculta al contratista a la suspensión del
servicio, porque se encuentra en juego la satisfacción del interés público.
c) Buena fe: todo contrato administrativo debe celebrarse, interpretarse y eje-
cutarse de buena fe y las obligaciones pactadas exigen conductas leales
y honestas.
d) Dirección y control: se trata de facultades de la administración para el ade-
cuado cumplimiento del contrato; se encuentran implícitas aun cuando no
haya sido prevista expresamente.
e) Formalismo, que caracteriza a los contratos administrativos y es impuesto
por las normas que les dan origen y que exigen, en general, la forma escri-
ta y en algunos casos que se instrumenten mediante escritura pública.
f) Prerrogativas de la administración, que hacen que se rompa el principio
de igualdad entre los contratantes. Entre ellas: el contratista está limitado
por la norma que fija el procedimiento para su elección, está sujeto a la
autorización y aprobación legislativa o administrativa, no tiene libertad de
disentir sobre las condiciones del contrato y prevalece siempre el interés
público sobre el privado.
g) Cláusulas exorbitantes, pueden ser incluidas en los contratos administra-
tivos y se trata de estipulaciones siempre favorables para el Estado, que
rompen el principio de igualdad entre las partes, que en el derecho privado
darían lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes:
la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución
forzosa del contrato.
h) Mantenimiento de la ecuación económica, que se constituye en uno de los
fundamentos del contrato administrativo, ya que, si bien las condiciones de
la contratación pueden ser modificadas por la actuación unilateral de la admi-
nistración, esta se debe obligar a mantener la remuneración pactada, efec-
tuando una reparación (indemnización) que restablezca el equilibrio inicial.
5.3.3. Clasificación de los contratos administrativos

La propia naturaleza de los contratos administrativos dificulta de por sí su
clasificación; no obstante, esta puede ensayarse, aunque siempre como una
metodología provisoria.
Entre estas diferentes modalidades, podemos ubicar, por su importancia,
los siguientes contratos:

200
a) de concesión de servicio público;

b) de obras públicas (Ley 13064);
c) de suministros (Decreto 436/00 y Decreto Delegado 1023/01);
d) de concesión de obra pública (Decreto Ley 17540/72, modificado por Ley
23696);
e) de locación o concesión de uso del dominio público o privado del Estado;
f) de concesión y licencia de servicio público (Ley 24065, Régimen Legal de
la Electricidad y 24076, Régimen Legal del Gas);
g) de consultoría (Decreto Ley 22460);
h) de empréstito público interno;
i) de crédito externo.
En suma, los contratos que celebra la administración tienen todos un régimen en parte
de derecho público, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados ‘contratos
administrativos’, pero no tienen igual régimen jurídico entre sí, pues existen gradaciones
en cuanto a la intensidad del régimen de derecho público.
Si antiguamente podíamos encontrar dos categorías bien definidas y totalmente opues-
tas de contratos de la administración, los civiles y administrativos, hoy, en cambio, encon-
tramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser total y que deja subsistentes
matices susceptibles de agrupación en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta
por los contratos administrativos corresponde ubicar, como más próximos al derecho
administrativo clásico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones
y licencias de servicios públicos en condiciones monopólicas o de exclusividad, al contrato
de empréstito público interno y, en menor medida, a la concesión de obra pública. Se
trata de la aplicación más intensa del derecho público.
Un segundo grupo se integra con el contrato de función pública, la concesión y el
permiso de uso del dominio público y privado del Estado; en menor grado, los contratos
de suministros y obra pública.
Más cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa de inmuebles,
al de locación y luego a los demás contratos: cesión, permuta, donación, préstamo, etc.,
que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre con sus típicos caracteres civilistas, pero
tampoco dan una licencia para el abuso y la arbitrariedad administrativas.
El contrato de crédito externo, enteramente sometido al derecho privado de la juris-
dicción en que se celebra y ejecuta el contrato, está por el momento excluido de nuevas
contrataciones, lo cual parece un paso necesario para al ajuste de las cuentas públicas.
(Gordillo, 2013: XI-43)
LEER CON ATENCIÓN
La importancia que cabe a los contratos administrativos es clave ya
LL que, a través de estos, el Estado lleva a la práctica buena parte de los

fines que le son propios.
2.
KK Identifique, a través de diferentes notas periodísticas publicadas en

Internet, aquellas que hagan referencia a contratos administrativos cele-
brados por el Estado nacional y provincial con particulares.

201
5.4. Servicio público

La noción de servicio público es uno de los conceptos que más dificultades ha
suscitado dentro del derecho administrativo, ya desde la primitiva concepción,
en la que se incluía a toda la actividad del Estado, hasta la actual, restringida
solo a una parte de la función desarrollada por la administración pública.
Si bien es difícil establecer una definición para el servicio público, por la
complejidad que el concepto entraña —y a ello hay que sumar que no existe
desde el punto de vista legal— Cassagne señala que es:
CC
[…] una institución, con un régimen jurídico peculiar de derecho público, desti-
nada a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades
de interés general que asumió el Estado y que este pasó a prestar, en forma
directa o indirecta. (Cassagne, 2002b:289)
La doctrina española, por su parte, ha definido al servicio público como:
CC
[…] toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscaliza-
do por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvi-
miento de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser ase-
gurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante.
(Meillan Gil, 1997: 82)
De ambas definiciones puede extraerse, como notas particulares del servicio

público, que se trata de una actividad cuya realización comporta un interés para
toda la sociedad y es indispensable, lo que trae como consecuencia la nece-
sidad de intervención del Estado, regulándola, asegurándola y fiscalizándola.
El servicio público puede ser prestado de forma directa por el propio Estado
o a través de la participación del sector empresarial privado, empleando la
metodología administrativa de la concesión del servicio público.
5.4.1. Caracteres del servicio público

Hutchinson (2010: 20-26) ha identificado diferentes caracteres que particula-
rizan al servicio público. Estos son:
a) Continuidad, que establece la necesidad de prestación del servicio públi-

co de manera permanente, aunque la doctrina ha entendido que esta no
es absoluta, sino relativa. Se entiende como consecuencia de este carác-
ter: la exclusión del derecho de huelga y del cierre patronal (lock out) en
los servicios públicos; la imposibilidad de ejecución forzada de los bienes
que se encuentran afectados a estos servicios y su inembargabilidad; la
posibilidad de que la Administración, ante el incumplimiento del concesio-
nario del servicio público, lo preste por sí misma o a través de un tercero;
la posibilidad de continuar con la prestación del servicio público aun ante
la quiebra de las empresas que lo prestan.

202
b) Regularidad, que implica que el servicio público debe prestarse de confor-

midad con las normas preestablecidas. Ello trae aparejada la obligación
de interpretación de buena fe de las normas que imponen la reglamenta-
ción del funcionamiento del servicio, que, en oportunidades, se encuentra
desvirtuada cuando se está en presencia de un “trabajo a reglamento”.
c) Obligatoriedad, que impone que el prestador, sea este el Estado o un par-
ticular, se encuentra constreñido a ejecutarlo y el usuario pueda exigir el
cumplimiento.
d) Generalidad, que determina que los servicios públicos deben ser presta-
dos a todos los habitantes que posean el derecho a hacer uso de ellos.
e) Igualdad o uniformidad, que consiste en la obligación de brindar el mismo
trato a todos los habitantes en la utilización del servicio público.
5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República

Argentina
Puede apreciarse a continuación una reseña histórica que permite advertir la
evolución del servicio público en la República Argentina, distinguiendo cuatro
períodos (Cassagne, 1995: 108).
a) El primer período comprende los años entre 1880 y 1930; en él, práctica-
mente todos los servicios públicos, a excepción del correo y el ferrocarril,
se encontraban prestados por empresas privadas, bajo el régimen de con-
cesión de servicios públicos (electricidad, gas, agua, etcétera).
b) El segundo período abarca desde 1930 hasta 1943; se caracteriza por el
estancamiento económico y social, por la aparición de ideas intervencio-
nistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesión de los prin-
cipales servicios públicos.
c) El tercer período se extiende desde 1946 hasta finales de la década de
1980; en él se realizó la nacionalización generalizada de los principales
servicios públicos, que pasaron a ser prestados por empresas públicas.
Este período se caracteriza por servicios ineficientes y abultados déficits de
exploración, con tarifas políticas y elevada ocupación de personal.
d) El cuarto período da comienzo en 1989, fecha en la que se inicia la refor-
ma del Estado, la privatización de empresas públicas, la desregulación y
desmonopolización de actividades, aparecen los marcos regulatorios de los
servicios públicos y se crean los entes reguladores.
A partir de 1989, el rol del Estado en materia de prestación del servicio

público sufre grandes transformaciones, ya que el Gobierno nacional impulsa
un proceso de transformación, sancionando la Ley 23696 de Emergencia
Administrativa y la Ley 23697 de Reestructuración del Estado y de Emergencia
Económica. A partir de la reforma del Estado, este deja de ser el prestador de
servicios públicos, privatizándolos u otorgando concesiones al sector privado
o licencias.
La Ley 23696 declara en estado de emergencia la prestación de los servi-
cios públicos y faculta al Poder Ejecutivo Nacional para disponer por acto fun-
dando la creación de nuevas empresas sobre la base de la escisión, fusión,
extinción o transformación de las existentes, reorganizando, redistribuyendo
y reestructurando cometidos, organización y funciones u objetos sociales de

203
las empresas y sociedades (artículo 7). También faculta al Poder Ejecutivo

Nacional a proceder a la privatización total o parcial, a la concesión total o
parcial de servicios, prestaciones a obras cuya gestión actual se encuentre a
su cargo, o a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos
o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al
Estado nacional, que hayan sido declaradas “sujeta a privatización” (artículo
11). La misma norma determina en su anexo los entes, empresas y socieda-
des que se encuentran sujetos a privatización y los que se concesionan. Por
ello, puede afirmarse que existen dos modalidades de transferencia: por un
lado, la privatización lisa y llana, con venta de activos o acciones y, por otro,
la concesión con traspaso de poderes propios del concedente (Administración
Nacional) al concesionario (empresas privadas).
La reforma de la Constitución Nacional de 1994, en su artículo 42, ha intro-
ducido diferentes derechos de los usuarios o clientes de las empresas con-
cesionarias de servicios públicos, otorgándoles rango constitucional. Estos
derechos incorporados son de dos naturalezas diferentes:
a) Individuales: los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, segu-

ridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
b) Colectivos: se establecen procedimientos especiales para la necesaria par-
ticipación de las asociaciones de consumidores y usuarios.
Es importante señalar que, a partir de la primera década del presente siglo, se

advierte un proceso de nacionalización parcial o total de las empresas que pres-
tan servicios públicos, oportunamente privatizadas, y, en otros casos, de retiro
de las concesiones otorgadas, y la asunción por parte del Estado de la presta-
ción de dichos servicios, con lo que se podría estar en presencia de una nueva
etapa en la evolución histórica del servicio público en la República Argentina.
5.4.3. Los Entes Reguladores de servicios públicos

La privatización de los servicios públicos genera la aparición de los Entes
Reguladores, personas administrativas con competencia especial y persona-
lidad jurídica propia, encargadas del control de la prestación de los servicios
públicos. Algunos de estos Entes Reguladores han sido creados por Ley del
Congreso de la Nación (el Ente Nacional Regulador del Gas por Ley 24076, el
Ente Nacional Regulador de la Electricidad por Ley 24065 y el Ente Regulador
de Agua y Saneamiento por Ley 26221), en tanto que la Comisión Nacional de
Comunicaciones, Ente regulador del servicio telefónico, fue creada por Decreto
660/96 del Poder Ejecutivo Nacional.
Se trata de entidades autárquicas, cuyos fines específicos se establecen
en las normas que los crean; no obstante, como criterio general, su objetivo
es la protección adecuada de los derechos de los usuarios.
Los Entes Reguladores, como cualquier otro sujeto administrativo, no
poseen aptitud para actuar fuera del marco de especialidad que le recono-
cen las normas atributivas de competencia; esto se conoce como principio
de especialidad de la competencia y es una de las garantías fundamentales
del derecho administrativo contemporáneo. De transgredir esta regla, el acto
resultante será inválido.

204
La naturaleza y extensión de las potestades que el ordenamiento asigna a

los Entes Regulatorios es diversa y comprende la fiscalización de los servicios
y el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesión,
incluyendo el control sobre las tarifas y potestades disciplinarias como la
imposición de sanciones.
La dirección y administración de los Entes Reguladores se encuentra a
cargo de organismos colegiados llamados Directorios, cuyos integrantes se
someten al régimen de incompatibilidades de la función pública. Además,
deben contar con antecedentes técnicos y profesionales en la materia y su
selección se realiza por medio de un sistema abierto, para garantizar la mayor
concurrencia de postulantes posibles. Con respecto a la estabilidad de sus
funciones, esta no es absoluta: el marco legal de cada Ente Regulador esta-
blece las causales de remoción del Directorio.
Las resoluciones de los Entes Reguladores pueden ser cuestionadas judi-
cialmente, debiendo garantizarse una tutela judicial efectiva.
LECTURA OBLIGATORIA
Hutchinson, A. (2010). Tratado jurisprudencial y doctrinario - dere-
OO cho administrativo y servicios públicos, La Ley, Buenos Aires, pp. 1 a 55.
3.
KK Identifique la normativa aplicable a la regulación de un servicio público

(luz, gas, telefonía, etc.) y luego señale:
a. Si esta se encuentra recogida en una ley dictada por el Congreso
Nacional. En caso contrario, indique cuál es la norma que la
sistematiza.
b. ¿Recoge la norma menciones expresas a los caracteres del servicio
público enunciados precedentemente?
c. ¿Establece los derechos y obligaciones de los usuarios y consumidores
del servicio?
d. ¿Crea la norma un Ente Regulador? ¿Cuáles son sus competencias?
¿Son sus decisiones revisables judicialmente?
5.5. Responsabilidad del Estado

La concepción de la responsabilidad del Estado por sus hechos y actos y de
sus agentes es un tema central dentro del estudio del derecho administrativo
y ha tenido soluciones diversas y posturas encontradas dentro de la doctrina.
Cassagne (2002: 265-266) muestra una evolución histórica respecto de
la responsabilidad del Estado, que parte del concepto de ausencia de respon-
sabilidad, hasta llegar, en los tiempos actuales, a una aceptación de esta.
Durante el período de apogeo del absolutismo monárquico, las ideas políti-
cas que le daban fundamento planteaban un Estado que concentraba el poder
absoluto hacia el interior y era independiente hacia el exterior. El hecho de que
las teorías vigentes en la época sostenían que el comportamiento del sobe-

205
rano no podía causar perjuicio traía aparejada su indemandabilidad y falta de

responsabilidad.
Con la Revolución francesa, que provoca una ruptura con el antiguo régi-
men, se sustituye el poder del rey por la soberanía del pueblo, que no admite
limitaciones. Ello implica una situación similar a la del período precedente, en
la que el Estado carece de responsabilidad.
Es recién entrado el siglo XIX que se admite la responsabilidad del Estado,
cuando actúa en ejercicio de sus prerrogativas de poder público. Para ello, es
necesario un proceso que se inicia con la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés; comienza con la admisión de la responsabilidad del Estado por faltas
objetivas en la prestación del servicio público y culmina con la aceptación de
aquella por actos judiciales y legislativos lesivos.
En el siglo XX, con el llamado Estado social de derecho, se procura concor-
dar los derechos de los miembros de la comunidad con el bien común o inte-
rés general. De este modo se consagra que, si un particular tiene que sacrifi-
car su derecho individual por el bien común, corresponde que el sacrificio sea
acompañado de una reparación.
5.5.1. Recepción de la responsabilidad del Estado a

través de la jurisprudencia
Los hechos, actos o incumplimientos que provocan daño al patrimonio de los
particulares y en los que existe un vínculo causal con la intervención del Estado
dan lugar a la responsabilidad de este y llevan aparejado el deber de reparación.
La jurisprudencia argentina receptó desde épocas tempranas la respon-
sabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones convenciona-
les, es decir aquellas emanadas de contratos, aplicando a estas las normas
y principios del Código Civil.
Al respecto, señala Botassi:
CC
Conviene recordar que en Argentina la responsabilidad contractual del Estado
siempre fue admitida. Las razones fueron de índole jurídica y práctica. En el
primer sentido cabe recordar que existen disposiciones —en el Código Civil y
en las leyes específicas— que regulan las contrataciones públicas y que impo-
nen el deber de cumplir los acuerdos como a la ley misma. Por otra parte, de
no existir el deber de reparar las consecuencias dañosas del incumplimiento
nadie hubiera contratado con el Estado, con lo que se hubieran generado com-
plicaciones insalvables en el desempeño de sus funciones. (Botassi, 2011:471)
En cambio, la falta de reconocimiento de la responsabilidad estatal en el

ámbito extracontractual se mantuvo hasta la tercera década del siglo XX. Es
recién en el año 1933 que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de
Estado, fuera del ámbito contractual, por hechos ilícitos de sus agentes (deli-
tos o cuasidelitos). En la sentencia dictada en la causa “S. A. Tomás Devoto
c/ Gobierno Nacional s/ daños y perjuicios” del 22 de septiembre de 1933,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la responsabilidad extra-
contractual por actos y hechos ilegítimos del Estado que causan daño sobre
el patrimonio o la persona de los administrados.

206
El caso Tomás Devoto y Cía. (S. A. Comercial Industrial y Financiera) c/ Gobierno

Nacional y otros s/ daños y perjuicios tiene su origen en la acción interpuesta por la cita-
da sociedad, dirigida contra el Estado nacional.
Los hechos llevados a juicio eran los siguientes: en el campo que locaba la “S. A.
Tomás Devoto”, en la provincia de Entre Ríos, ocurrió un gran incendio provocado
por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional que
tenían que unir los hilos de la línea de comunicaciones que pasaban por el campo. El
incendio provocó daños considerables, lo que llevó a la sociedad perjudicada a entablar
la demanda por daños y perjuicios contra el Estado nacional.
La Corte, para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, aplicó los
artículos 1109 y 1113 del C. C. En consecuencia, resolvió hacer lugar al reclamo del
demandante.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que, la cuestión de hecho,
a saber, si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales,
ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que
el siniestro se originó en el campamento de aquellos a causa de chispas desprendidas de un bra-
sero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.
Que en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negli-
gente de sus empleados que aquellos, en el caso de autos, no hayan procedido intencio-
nalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad solo
puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que
no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha
podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes
del Gobierno y en tanto estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una
línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho, en casos análogos, que el incendio como
acto reprobado por la ley impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación
de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona
bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t.
146, p. 249).”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció, posteriormente, en la

sentencia dictada el 3 de octubre de 1938 en la causa “Ferrocarril Oeste
Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, la respon-
sabilidad de la Provincia por los perjuicios causados por la prestación defec-
tuosa del servicio de expedición de los certificados registrales, indispensables
para la escritura de inmuebles. En este caso, el adquirente de un inmueble lo
compró a quien ya no era su titular debido al otorgamiento de un certificado
de dominio erróneo por parte del registro provincial de la propiedad inmueble.
Este fallo se apoya en el artículo 1113 del Código Civil, al establecer la res-
ponsabilidad de la Provincia por la prestación defectuosa de un servicio a su
cargo. Señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que, en principio,
quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de
los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina
de los arts. 625 y 630 del Cód. Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y
sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en
razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este género
de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Que, haciendo
abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría

207
por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus

funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que
se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civil.”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación con posterioridad amplió ese cri-
terio y reconoció el deber de indemnizar, también, por los daños ocasionados
por la actividad lícita del Estado en ejercicio de la función legislativa, por ejem-
plo en la sentencia dictada el 14 de octubre de 1960 en la causa “Carlos Reis
y Cía. S. R. L. c/ Gobierno Nacional”. En la citada causa, el Gobierno nacional
(Ministerio de Ejército) adjudicó a la firma Reis un concurso privado para la
compra de 4.000 toneladas de avena a un precio de m$n 836.000. Con poste-
rioridad a la adjudicación, el Gobierno nacional aumentó vía Decreto 1736/51
en m$n 2,50 el precio oficial de adquisición de la avena y del centeno, con lo
que el contratista debió pagar a su proveedor una suma mayor, que a su vez
reclamó al Estado nacional en concepto de indemnización. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación entendió que correspondía la indemnización, ya que
consideró probado que el mayor precio pagado por el contratista encontró su
causa en el decreto del Poder Ejecutivo, señalando: “Que el perjuicio causado
al accionante por virtud del alza de precio de la avena por Decreto 1736/51
reúne la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el
caso de resarcibilidad a que esta Corte se refirió en Fallos 180:107, razón por la
cual y sin recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos,
cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado en la medida en
que el perjuicio ha provenido de la ejecución del decreto citado”.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el
deber de reparar los daños derivados de la actividad lícita del Estado en ejer-
cicio de la actividad jurisdiccional, por ejemplo en la sentencia dictada el 4 de
junio de 1985, en la causa “Hotelera Río de la Plata S. A. C. I. c/ Provincia de
Buenos Aires”. En esta causa, el demandante sostiene la responsabilidad de
la Provincia de Buenos Aires por la actuación del Tribunal del Trabajo Nº 1 de
la Ciudad de Mar del Plata, quien por intermedio de su presidente, libró ofi-
cio al Banco de la Provincia autorizando la conversión de bonos externos en
moneda extranjera —pertenecientes a la sociedad y depositados en aquel—
a moneda argentina, ocasionando un perjuicio para la actora por la posterior
depreciación de la moneda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación seña-
ló: “Que, de tal modo, es responsable la Provincia por la orden irregularmente
impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez
que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias.
En este sentido, cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5, donde el Tribunal
sostuvo que ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,
siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irre-
gular ejecución’.”
Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió
el deber de indemnizar que corresponde al Estado, cuando su actividad líci-
ta genera daño a los particulares, pero estableciendo que el fundamento de
la reparación se encuentra, no ya en el Código Civil, sino en las disposicio-
nes que contiene la Ley de Expropiaciones 21499, como por ejemplo en la
sentencia dictada el 9 de Mayo de 1989 en la causa “Motor Once, S. A. c.
Municipalidad de Buenos Aires”. En esta causa el demandante era titular de
un inmueble en el que el municipio otorgó autorización para construir un edi-
ficio en torre, de propiedad horizontal, y una estación de servicio. Con pos-

208
terioridad una Ordenanza Municipal prohíbe la continuidad de la actividad de

expendio de combustible en el mismo predio que existen viviendas y se impo-
ne proceder al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado
con sustancias neutralizantes, que anulen la acción de los gases, y el retiro
de los surtidores de la estación de servicio. La Corte Suprema hace suyos los
fundamentos del Procurador General admitiendo que en materia de respon-
sabilidad extracontractual por actividad lícita del Estado no son aplicables las
previsiones del Código Civil y, por tanto, no corresponde otorgar como concep-
to de indemnización el lucro cesante solicitado por la demandante. En térmi-
nos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En efecto, el “a quo” no ha
aportado los argumentos necesarios para apoyar la extensión del resarcimien-
to que admite, toda vez que el supuesto de responsabilidad del Estado por acto
lícito emitido en ejercicio de facultades de policía de seguridad, no se encuen-
tra previsto en el Código Civil.”
5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado

El 2 de julio de 2014 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26944, de
responsabilidad estatal, que constituye la primera ley que aborda la proble-
mática en nuestro país de manera específica. Ello así, ya que, a la fecha, la
elaboración de las pautas aplicables ha dependido de la labor jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que precedentemente se desa-
rrollara y que estableciera los criterios que permitieron definir una teoría de la
responsabilidad del Estado basada en la aplicación de disposiciones tanto del
Código Civil como de derecho público, frente a la falta de normas específicas
que regularan los distintos supuestos.
La ley determina la ubicación de la responsabilidad del Estado dentro de la
órbita del derecho administrativo. Y sus características salientes son:
a) Rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inacti-
vidad produzca a los bienes o derechos de las personas.
b) Determina que las disposiciones del Código Civil no son aplicables de
manera directa ni subsidiaria a la materia. La sanción pecuniaria disuasiva
(astreintes) es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
c) Exime de responsabilidad al Estado cuando el daño se produzca por caso
fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la víctima o de un tercero por quien
aquel no debe responder.
d) Precisa los requisitos necesarios de la responsabilidad del Estado por acti-
vidad e inactividad ilegítima: 1) daño cierto debidamente acreditado por
quien lo invoca y mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la
actividad o inactividad a un órgano estatal; 3) relación de causalidad ade-
cuada entre la actividad estatal y el daño; 4) falta de servicio consistente
en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.
e) Establece los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legíti-
ma: 1) daño cierto y actual debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la actividad a un órga-
no estatal; 3) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el daño; 4) ausencia de deber jurídico de soportar
el daño; 5) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un dere-
cho adquirido.

209
f) Señala que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carác-

ter excepcional y en ningún caso procede la reparación del lucro cesante
causado por aquella y que los daños causados por la actividad judicial legí-
tima del Estado no generan derecho a indemnización.
g) Consagra la falta de responsabilidad del Estado por daños atribuibles a los
concesionarios o contratistas de servicios públicos.
h) Determina en tres años el plazo para demandar al Estado en los supuestos
de responsabilidad extracontractual y a los funcionarios y agentes públi-
cos por el cumplimiento irregular —doloso o culposo—, por los daños que
pudieran ocasionar como consecuencia del incumplimiento de las obliga-
ciones a su cargo. Ese mismo período posee el Estado para reclamar con-
tra los funcionarios o agentes causantes del daño.
i) Establece que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dis-
puesto en las normas específicas y, en caso de ausencia de regulación,
se aplica esta ley en forma supletoria, excepto cuando el Estado actúe en
su carácter de empleador.

210

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Introducción al Derecho

Eugenio del Busto

Del Busto, Eugenio

1. Derecho Administrativo. I. Título

Procesamiento didáctico: Bruno De Angelis, Ana Elbert y Stella

Primera edición: septiembre de 2014

© Universidad Virtual de Quilmes, 2014

La Universidad Virtual de Quilmes de la Universidad Nacional de

Queda hecho el depósito que establece la ley 11723

Texto aparte. Contiene citas de autor, pasajes que contextualicen el desa-

Pastilla. Incorpora informaciones breves, complementarias o aclaratorias de

Código. Incorpora al material un determinado lenguaje de programación.

2. La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico.............. 61

3. Las relaciones jurídicas.................................................................. 117

4. Obligaciones, contratos y derechos reales....................................... 157

5. Derecho administrativo................................................................... 185

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5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República

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El objetivo general de la asignatura Introducción al Derecho consiste en formar

•• Entender al derecho como un orden complejo, inherente a la naturaleza

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•• Distinguir los elementos que caracterizan a la nación y al Estado.

Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.).

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originarias. Ella es la finalidad de aquellas y la naturaleza es finalidad. Lo que

Puede apreciarse que el concepto de nación es de carácter sociológico y

Según lo entiende Fayt, se puede señalar que:

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Aunque en algunos casos la nación precede históricamente al Estado, esto no

Si bien la postura de Bidart Campos intenta deslindar ambas nociones, de

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¿Es admisible que toda nación se independice y cree un nuevo Esta-

PP do, aunque esto afecte la unidad de otro ya existente?

Fayt, C. (2003), Derecho político, 11ª edición actualizada, La Ley,

OO Buenos Aires, pp. 129-137.

KK Identifique los artículos de la Constitución Nacional en los que se

1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado

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Es la evolución de las monarquías y principados feudales de finales del feu-

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La evolución del Estado liberal democrático ha sido objeto de una profunda

1.1.2. Elementos del Estado

Siguiendo la opinión antes señalada, podemos identificar los siguientes ele-

a) La población es el elemento humano que participa de procesos de interre-

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