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Revista

Diálogos de Saberes DIVERSAS FORMAS DE LA


ISSN 0124-0021
Revista Nº 26 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Enero-Junio de 2007
Págs.: 145-162 POR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA*
Yolanda Margaux Guerra Ph.D.**
Jairo Castro Ardila***
Universidad Libre, Bogotá D.C.

RESUMEN

El principio general del derecho que expresa: “todo aquel que cause

Grupo Responsabilidad del Estado


un daño a otro debe repararlo” permite deducir que la persona que
ocasionó el perjuicio incurre en una responsabilidad civil o penal y está

Informes de investigación:
en la obligación de resarcir el daño causado1. Los funcionarios que no
cumplen debidamente sus obligaciones “incurren en responsabilidad” la
cual puede ser de diferente naturaleza: Disciplinaria, penal, civil, política,
patrimonial2. Cada una de ellas trae diferentes consecuencias al Estado.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad fiscal, civil, administrativa, penal y política.

ABSTRACT 145

Diálogos de Saberes
There is a general principle of law that expresses “every one who
causes damage to other must repair same”. This allows us to deduct that

Y CIENCIAS SOCIALES
whoever caused the damage incurs in a type of responsibility which
can be: criminal, civil, administrative, fiscal, etc. and has the duty to

EN DERECHO
pay for the injury and the damage. The employees of the State that do
not accomplish their duties also incur in responsibility. This essay will

INVESTIGACIONES
analyze them.

Fecha de recepción del artículo: 20 de mayo de 2007.


Fecha de aceptación del artículo: 30 de mayo de 2007.
* Este artículo corresponde a informe de avance de la investigación Responsabilidad del
Estado por el actuar de sus funcionarios. Grupo de Investigación responsabilidad del Estado,
Universidad Libre sede principal. Grupo categoría A Colciencias.
** Docente investigador de la Universidad Militar Nueva Granada, Departamento de Educación,
Directora del Grupo de Investigación de Responsabilidad del Estado, Categoría A, Colciencias
para la Universidad Libre.
*** Docente Investigador, catedrático, ExMagistrado del Tribunal Superior, Candidato a Magíster
por la Universidad Libre en el programa de Maestría de Derecho Administrativo
1
CÓDIGO CIVIL, Título XXXIV RESPONSABILIDAD COMUN DE LOS DELITOS Y LAS CUL-
PAS.
2
SAYAGUEZ LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo I, 8ª Edición de 2002 puesta
al día por Daniel Hugo Martins, (Profesor de Derecho Público II y III en el Instituto Universi-
tario de Punta del Este), reimpresa en noviembre de 2004, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo – Uruguay.
Yolanda KEY WORDS estudio, corresponde al derecho
Margaux Guerra Constitucional. El nuevo alcance
Jairo Castro Different kinds of responsibility de la responsabilidad fiscal está
Ardila for the State and the government: soportado fundamentalmente en
Fiscal responsibility, criminal re- dos atribuciones, sin pretender
sponsibility, civil, politic. desconocer las otras, como el
control de gestión que implica una
valoración que permita determinar
INTRODUCCIÓN el grado de eficiencia, eficacia y
economía en la administración y
En primera instancia se habla de la disposición de recursos y bienes
responsabilidad civil se traduce en públicos con la consecución de los
Grupo Responsabilidad del Estado

la obligación de reparar el daño, resultados, fines y metas estableci-


desde el punto de vista patrimo- dos en los proyectos y programas
nial, por parte de su causante de desarrollo económico y social6;
Informes de investigación:

frente a la persona concretamente como lo menciona la Corte Cons-


perjudicada o afectada.3 titucional, la responsabilidad fiscal
es el resultado de la violación
La responsabilidad penal 4 se de los principios de eficiencia,
deriva, cuando se comete un delito economía, equidad, eficacia o
y se convierte en una responsabi- valoración de costos ambientales,
lidad frente al Estado, impone una que ocasione al patrimonio públi-
pena al responsable para reparar co un detrimento patrimonial7. En
el daño social causado por su con- resumen, se pasó de un control
146
ducta ilícita, esta responsabilidad fiscal numérico legal a uno más
Diálogos de Saberes

es subjetiva y personal, y solo se moderno que se ejerce en forma


pregona de las personas naturales. posterior y selectiva, orientado a
Y CIENCIAS SOCIALES

Un mismo hecho puede originar evaluar la calidad con la cual se


una responsabilidad civil y penal; hace uso de los recursos y bienes
pero en la responsabilidad ad- públicos.
EN DERECHO

ministrativa solo se hace alusión


a la responsabilidad patrimonial RESPONSABILIDAD ESTATAL El Es-
INVESTIGACIONES

de las personas públicas.5 Algunos tado, concretamente la admi-


funcionarios, deben de asumir la nistración, en desarrollo de su
responsabilidad política pero actividad regular, expresada en
ésta alcanza a un número limitado hechos, operaciones y actos admi-
de funcionarios los cuales son de- nistrativos o, como consecuencia
nominados como gobernantes y, su de la actividad irregular de sus

3
CÓDIGO CIVIL, Título XXXIV, artículo 2341 y ss.
4
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Ley 599 de julio 24 de 2000 Título III Capitulo Único.
5
BRITO, Mariano R., Responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, en L.J.U.
tomo 111, pág 57 y ss.
6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-046 del 10 de febrero de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
7
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
Diversas formas de la funcionarios en la organización y tucional. Ni se trata solamente de
responsabilidad del
Estado por la actividad funcionamiento de los servicios saber si la víctima de un daño será
administrativa públicos y aun en el desempeño indemnizado más o menos segura-
de sus funciones, puede ocasio- mente; hay también y sobre todo,
nar perjuicios a los particulares.8 una cuestión de garantía constitu-
Aún, cuando el concepto de cional de la libertad; si, desde un
responsabilidad es un concep- punto de vista administrativo, pue-
to propio del derecho civil, sus de parecer ventajoso que la víctima
pautas generales se aplican en la del daño sea incitada a perseguir
responsabilidad administrativa, a la Administración más bien que
pero no se puede derivar de los al funcionario, desde un punto de
principios del Código Civil, por vista constitucional, se debe desear

Grupo Responsabilidad del Estado


que la responsabilidad estatal se que la costumbre de perseguir
sustenta, principalmente, en la personalmente a los funcionarios
falta o falla del servicio.9 ante los tribunales judiciales no sea

Informes de investigación:
completamente abandonada, por-
Es de aquí que surge la teoría de que la eventualidad de la respon-
la responsabilidad patrimonial sabilidad pecuniaria es todavía el
del Estado, nacida de la institu- mejor medio que se ha encontrado
ción de la responsabilidad extra- para impedir las prevaricaciones de
contractual del derecho privado, los funcionarios”10.
entendiéndose por tal el deber
impuesto por la ley de resarcir, Aún cuando tratadistas como
mediante el equivalente patri- Gustavo Penagos11 aseveran que
147
monial, el daño producido como el estudio de la responsabilidad

Diálogos de Saberes
consecuencia de la violación de comprende la pre-contractual, la
derechos del individuo, moral- contractual, la extra-contractual,

Y CIENCIAS SOCIALES
mente imputable a alguien. la legislativa, la judicial y la ad-
ministrativa, dentro del marco del
Maurice Hauriou, sobre el tema Estado moderno, se mencionan

EN DERECHO
manifiesta que: “No hay apenas otras clases de responsabilidad
materias de derecho público más como la política, la disciplinaria

INVESTIGACIONES
importantes que éstas de la res- y la fiscal.
ponsabilidad pecuniaria de las
administraciones públicas y de los POLÍTICA. Es aquella que se de-
funcionarios .Ellas no tienen sola- riva del control político previsto
mente un interés de orden consti- en la constitución de un país y

8
GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo - De la defensa del usuario y del
administrado- 1ª edición Colombiana 1998- Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca
Jurídica DIKE, Medellín – Colombia.
9
VEDEL, George, Derecho Administrativo, Traducción de la 6ª edición francesa por Juan
Rincón Jurado, 1980, Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid- España.
10
HAURIOU, MAURICE, La jurisprudente administrativa de 1892 a 1929, t,1, París, 1919, p.
649.
11
PENAGOS, Gustavo, Curso de Derecho Administrativo Tomo II , Segunda Edición 1989-
Parte Especial Aumentada y Actualizada. Pag. 595 y ss.,– Ediciones Librería del Profesional
– Bogotá Colombia.
Yolanda su estudio corresponde al derecho esta responsabilidad es regulada
Margaux Guerra constitucional y a la ciencia polí- por la Ley 610 de 2000).
Jairo Castro tica. Como ejemplo se menciona
Ardila las acusaciones y juicios que, de RESPONSABILIDAD EN EL
acuerdo con los artículos 174 y 175 ESTADO COLOMBIANO
de la Constitución Política Colom-
biana, pueden adelantar la cámara Evolución general. Hasta finales
de representantes y el senado de la del siglo antepasado, también se
república contra el presidente de la consideraba irresponsable al Esta-
república y otros altos funcionarios do Colombiano. A finales del siglo
del Estado. XVIII se conoce una sentencia de
la Corte Suprema de Justicia, del 22
Grupo Responsabilidad del Estado

DISCIPLINARIA. Es la que resulta de octubre de 1896, en la que se


de la violación por parte de los consagra la responsabilidad estatal
servidores públicos, y en algunos en los siguientes términos: “Todas
Informes de investigación:

casos de los particulares, de los de- las naciones deben protección a


beres, obligaciones, inhabilidades, sus habitantes nacionales y ex-
incompatibilidades, prohibiciones tranjeros, y si bien es cierto que un
e impedimentos, establecidos en Estado, como persona jurídica, no
las leyes para el ejercicio de las ac- es susceptible de responsabilidad
tividades públicas, y que se traduce penal, si está obligado a las repa-
en la imposición de las sanciones raciones civiles por los daños que
que para esos casos consagra la resultan de un delito imputable a
ley. Su régimen, en el Estado Co- sus funcionarios públicos, cuando
148
lombiano, actualmente está consa- no es posible que éstos los resarzan
Diálogos de Saberes

grado en el Código Disciplinario con sus bienes...”.12 Posteriormen-


Único (Ley 734 de 2002). te, dichos conceptos fueron evo-
Y CIENCIAS SOCIALES

lucionando mediante Sentencia


FISCAL. Es la que se deriva del de la Corte Suprema de Justicia
indebido manejo o gestión de los de febrero 05 de 1970 No. 2338 y
EN DERECHO

recursos públicos por parte de los de octubre 28 de 1976 que reitera


servidores del Estado y de los parti- otra de junio 28 de 1984 y que,
INVESTIGACIONES

culares cuando manejan o adminis- en su momento fueron reiterados


tran recursos de esa naturaleza, y por el Consejero de Estado Hernán
que se traduce en la obligación de Guillermo Aldana Duque13.
esas personas de reparar los daños
causados al patrimonio público APLICACIÓN
mediante el pago de una indemni- DEL DERECHO PRIVADO
zación pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la respectiva Una vez se reconoció en Colom-
entidad. En el Estado Colombiano, bia la responsabilidad del Estado,

12
RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombia Pág. 376 y ss , Novena
edición aumentada y actualizada, Editorial TEMIS S:A., Bogotá – Colombia 1996.
13
ALDANA DUQUE, Hernán Guillermo, La Responsabilidad Objetiva de la Administración
Pública en Colombia, estudio publicado en la obra “La Responsabilidad de la Administración
Pública”, en Colombia- España-Francia e Italia, Ediciones Universidad Externado de Colombia,
Bogotá D.C., 1986, Págs. 126 a 129 y SS.
Diversas formas de la se consideró que dicha respon- si ellos incurrían en culpa en ejer-
responsabilidad del
Estado por la actividad sabilidad se asimilaba a la de los cicio de sus cargos, esa culpa del
administrativa particulares, y concretamente a la agente o funcionario se proyectaba
de las personas jurídicas priva- sobre la persona jurídica, la cual se
das, por lo cual se le sometió al consideraba que también incurría
mismo régimen de estas, es decir, en culpa, ya fuera en la llamada
a las normas que sobre responsa- culpa in eligendo (culpa en la elec-
bilidad consagra el Código Civil y ción) o culpa in vigilando (culpa
a la competencia de la jurisdicción en la vigilancia). A su vez, desde
común. Pero como el Código Civil el punto de vista de los textos
consagra a su vez varios tipos de legales, esta responsabilidad se
responsabilidad, se presentaron fundamenta en los artículos 2347

Grupo Responsabilidad del Estado


en esta etapa dos períodos: la y 2349 del Código Civil, que con-
aplicación de la responsabilidad sagra la “responsabilidad indirecta
indirecta y la aplicación de la por los hechos ajenos”.14

Informes de investigación:
responsabilidad directa.
Como nos lo hace ver la sentencia
Responsabilidad indirecta. del Consejo de Estado del 28 de
Como lo muestra la sentencia octubre de 1976, la aplicación de
del Consejo del Estado del 28 de esta responsabilidad indirecta a
octubre de 1976, con ponencia los entes públicos fue constante
del magistrado JORGE VALENCIA desde finales del siglo pasado has-
ARANGO, la cual se ha conver- ta 1939, aunque después continuó
tido en la principal referencia aplicándose en algunos fallos, a
149
jurisprudencial en materia de pesar de que se hacía alusión a

Diálogos de Saberes
responsabilidad debido al análisis otros tipos de responsabilidad.15
histórico que hace de este tema,

Y CIENCIAS SOCIALES
la responsabilidad indirecta fue Responsabilidad directa. El con-
la que inicialmente se reconoció cepto de la responsabilidad indi-
respecto de las personas jurídicas, recta aplicada a personas jurídicas

EN DERECHO
tanto privadas como públicas. Esta encontró algunas críticas, entre
aplicación se fundamentó en la ellas: se dijo por ejemplo, que

INVESTIGACIONES
culpa cometida por los funciona- no eran aplicables al Estado los
rios o dependientes de la persona conceptos de culpa in eligendo
jurídica cuando causaban daños a e in vigilando, puesto que él no
terceros en ejercicio de sus funcio- siempre era libre de escoger sus
nes o con ocasión de ellas. agentes, ya que en muchas oca-
siones le eran impuestos, como
Teóricamente esta responsabilidad sucedía cuando se trataba de
se explicó manifestando que la funcionarios elegidos popular-
persona jurídica está obligada a mente; por otra parte, se dijo que
elegir sus agentes y vigilarlos de era imposible e ilógico pensar
manera cuidadosa, de modo que que el Estado pudiera ejercer

14
RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombia Pág. 377 y ss , Novena
edición aumentada y actualizada, Editorial TEMIS S:A., Bogotá – Colombia 1996.
15
Ibidem.
Yolanda una constante vigilancia sobre sus de la responsabilidad indirecta se
Margaux Guerra funcionarios. También se dijo que considero que la persona jurídica
Jairo Castro no era real del desdoblamiento que constituía, junto con sus agentes o
Ardila hacía la tesis de la responsabilidad funcionarios, una unidad, de modo
indirecta entre la persona jurídica que “la culpa personal de un agen-
y sus agentes, ya que aquella no te dado compromete de manera
puede actuar si no por intermedio inmediata a la persona jurídica,
de estos, de manera que sus actua- por que la culpa de sus agentes,
ciones comprometen directamente cualquiera que estos sean, es su
a la persona jurídica.16 propia culpa”. La responsabilidad
directa, es decir, por hechos de
Se considero entonces que la per- los órganos, que se consideraron
Grupo Responsabilidad del Estado

sona jurídica constituía, junto con entonces hechos propios, se re-


sus agentes o funcionarios, una conoció también una responsabi-
unidad, de modo que “la culpa lidad indirecta por los hechos del
Informes de investigación:

personal de un agente dado com- personal subalterno que no tenía


promete de manera inmediata a la la calidad de órgano.
persona jurídica, por que la culpa
de sus agentes, cualquiera que ETAPA DE TRANSICIÓN
estos sean, es su propia culpa”,
legalmente ya no en los artículos Desde 1941 comenzó a verse en
2347 y 2349, sino en el articulo la jurisprudencia Colombiana,
2341 del Código Civil, que consa- cierto esfuerzo para someter esta
gra la llamada “responsabilidad por responsabilidad a un régimen es-
150
el hecho propio”.17 pecial.19 Fue así como la sentencia
Diálogos de Saberes

del 30 de junio de 1941 la Corte


Esta aplicación de la responsabili- Suprema de Justicia empezó la
Y CIENCIAS SOCIALES

dad directa frente a los daños causa- aplicación de la teoría de la cul-


dos por las personas públicas tuvo pa, falta o falla del servicio para
posteriormente una variante, que fundamentar la responsabilidad
EN DERECHO

implico una limitación en su aplica- de las personas publicas.20


ción, con fundamento en la llamada
INVESTIGACIONES

teoría de los órganos o teoría orga- La jurisprudencia al hacer uso de


nicista, la cual podemos entender la teoría de la culpa o falla del ser-
claramente con la siguiente cita vicio, se preocupo por encontrarle
jurisprudencial, tomada de la sen- un fundamento o un asidero legal,
tencia de la Corte Suprema de Jus- y fue así como la Corte Suprema
ticia obran mediante sus órganos de de Justicia insistió en que dicha
actuación.18 Criticando la aplicación teoría se fundamentaba en el ar-

16
RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombia Pág. 378 y ss , Novena
edición aumentada y actualizada, Editorial TEMIS S:A., Bogotá – Colombia 1996.
17
Ibidem.
18
Ibidem
19
RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombia Pág. 379 y ss , Novena
edición aumentada y actualizada, Editorial TEMIS S:A., Bogotá – Colombia 1996.
20
Ibidem
Diversas formas de la tículo 2341 del Código Civil, que ley misma vino a reconocer que
responsabilidad del
Estado por la actividad consagra la responsabilidad por el problema de la responsabilidad
administrativa el hecho propio. De manera que de la administración es, por regla
a pesar de que se aplicaba una general, un problema especial y
teoría propia del derecho público, que merece ser resuelto por la
esta teoría era sometida a normas jurisdicción especializada en los
de derecho privado.21 asuntos administrativos. En esta
forma, desde el punto de vista de
El Consejo de Estado le buscó a la competencia para conocer de
la teoría un fundamento legal, y los litigios, comenzó a aplicarse a
aunque sí lo encontró en normas la responsabilidad de las personas
de derecho público, principal- públicas un régimen propio de

Grupo Responsabilidad del Estado


mente en los artículos 16 y 20 de derecho público. Actualmente
la Constitución de 1886 y en el esta competencia de la jurisdic-
Código Contencioso Administra- ción contencioso administrativa

Informes de investigación:
tivo, no puede afirmarse por ello está confirmada en los artículos
que la responsabilidad del Estado 82 y 128 y siguientes del Código
estuviera sometida a un régimen Contencioso Administrativo.24
total de derecho público, pues
recordemos que la competencia En cuanto al fondo. Desde 1941
sobre estos asuntos correspondía comenzó por parte de la juris-
por regla general a la jurisdicción prudencia a aplicarse la teoría de
común y, por consiguiente, solo la culpa, falta o falla del servicio
excepcionalmente conocía de para fundamentar y explicar la
151
ellos la jurisdicción contencioso responsabilidad de las personas

Diálogos de Saberes
administrativa.22 públicas. Como resultado de esta
tendencia, con ocasión del tras-

Y CIENCIAS SOCIALES
APLICACIÓN paso de la competencia general
AL DERECHO PÚBLICO en materia de responsabilidad
estatal de la jurisdicción común

EN DERECHO
En cuanto a la competencia. Me- a lo contencioso administrativa,
diante el Decreto 528 de 1964 la aplicación de esta teoría se

INVESTIGACIONES
se atribuyó a la jurisdicción de consolidó y se impuso a partir
lo contencioso administrativo el de la década de los años sesenta.
conocimiento de las controversias Posteriormente, con ocasión de
sobre responsabilidad de la ad- la Constitución Politica de Colom-
ministración artículos 20, 28, 30 bia en el funcionamiento de la
y 32, salvo los asuntos en que responsabilidad del estado se
ventilaran cuestiones de mero desplazó a la teoría de la culpa o
derecho privado.(articulo 6)23. La falla del servicio hacia la del daño
antijurídico.25

21
Ibidem
22
RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombia Pág. 381 y ss , Novena
edición aumentada y actualizada, Editorial TEMIS S:A., Bogotá – Colombia 1996.
23
Ibidem
24
Ibidem
25
Ibidem
Yolanda CLASES Hay falta del servicio público
Margaux Guerra DE RESPONSABILIDAD cuando el servicio no ha funcio-
Jairo Castro ADMINISTRATIVA nado (accidente en la carretera,
Ardila causado por falta de señalización
Responsabilidad por culpa, falta o en una obra pública), o cuando ha
falla del servicio La aplicación de funcionado mal (accidente debido
esta teoría de origen francés en- a un material defectuoso, usado
contró su justificación primero en por la administración), o cuando
que se llegó a la convicción de que ha funcionado demasiado tarde
ninguna de las teorías sobre la res- (daño causado por la lentitud ad-
ponsabilidad privada era aplicada ministrativa en la tramitación de
a la responsabilidad administrativa, una reclamación).
Grupo Responsabilidad del Estado

ni siquiera la de la teoría de los ór-


ganos. En efecto dijo la Corte en la La falla de la administración se
sentencia del 30 de junio de 1962 presenta por omisión, retardo,
Informes de investigación:

“la tesis organicista de la división irregularidad, ineficiencia o au-


de los agentes en funcionarios, sencia del servicio. La responsabi-
órganos, y subalternos, auxiliares lidad de la administración se basa
para que la persona jurídica res- en la culpa, pero no es una culpa
ponda de manera directa solo de subjetiva, de una persona natural,
la culpa de los primeros y de modo sino que es una culpa anónima,
indirecto por la de los últimos, es funcional u orgánica. La culpa de
artificiosa e inequitativa... O todos derecho común, localizada en un
los agentes, cualesquiera que sea agente infractor según las tesis
152
posición, atribuciones y tareas, de la responsabilidad directa, se
Diálogos de Saberes

son órganos con igual aptitud para radica en estado, configurándose


obligar directamente a la entidad la llamada culpa de la adminis-
Y CIENCIAS SOCIALES

a que pertenecen, por los actos tración.


culposos que ejecuten en el des-
empeño de sus cargos ... o ninguno El fundamento de la misma es la
EN DERECHO

lo es, para que la responsabilidad constitucional se basa en los artícu-


sea simplemente indirecta”. los 2, 4, 5, 6, 7 y 8, que consagran
INVESTIGACIONES

los principios fundamentales ; los


Por otra parte como en otros artículos 11 al 41, que establecen
temas de la responsabilidad ad- los derechos fundamentales; los
ministrativa comenzó a madurarse artículos 42 a 77, que prescriben
la idea de que la responsabilidad los derechos sociales, económicos
administrativa es diferente de la y culturales, y los artículos 78 a
de los particulares y requiere, un 82, que preceptúan los derechos
tratamiento especial. Esta teoría colectivos y del ambiente26. Ade-
se presenta cuando una persona más tiene un soporte legal, que
pública no ha actuado cuando de- se halla en el Código Contencioso
bía hacerlo, ha actuado mal o ha Administrativo, (artículos 82 y 128
actuado tardíamente. del C.C.A.).

26
CONSTITUCION POLÍTICA NACIONAL de 1991.
Diversas formas de la RESPONSABILIDAD nante y no es eximente de esa
responsabilidad del
Estado por la actividad POR FALLA DEL SERVICIO responsabilidad, el caso fortuito,
administrativa PRESUNTA porque, en este caso se probaría
la ausencia de culpa y como aquí
Se presenta principal y especial- se da una culpa presunta, probar
mente en los eventos en que los su ausencia no libera la respon-
perjuicios se causaron por acti- sabilidad del Estado.
vidades consideradas peligrosas,
como el manejo de explosivos o RESPONSABILIDAD
armas de fuego o por la manipu- OBJETIVA O SIN FALTA
lación de cosas, que tengan esta O SIN CULPA
calificación como la conducción

Grupo Responsabilidad del Estado


de vehículos, la extensión de re- Tiene como elementos un hecho
des de energía, los gasoductos, las y un perjuicio causado por aquel;
armas de dotación oficial, etc. en estos casos la administración

Informes de investigación:
se exonera, demostrando la fuerza
El autor solo debe acreditar que ha mayor o el hecho de la víctima,
sufrido un perjuicio indemnizable la culpa de un tercero o la exis-
y la existencia de una relación tencia de un reparto igual de las
causal con el hecho causante del cargas públicas, que no rompe
perjuicio. El Consejo de Estado ha el principio de la igualdad de los
aplicado esta responsabilidad cuan- ciudadanos, mas no así el caso
do los daños han sido causados en fortuito.
relación con cosas o actividades
153
peligrosas. La entidad demandada Las aplicaciones de esta responsa-

Diálogos de Saberes
puede exonerarse de responsabili- bilidad objetiva, por actuaciones
dad, probando que, aunque el per- no culpables o sin falta, son:

Y CIENCIAS SOCIALES
juicio fue causado por un hecho o
acto de ella, la administración obró Responsabilidad por Daño
prudentemente, diligentemente, Especial. Se fundamenta en el

EN DERECHO
que su actuación no fue omisiva, principio del derecho público de
imprudente o negligente.27 la igualdad de los ciudadanos ante

INVESTIGACIONES
las cargas públicas, según el cual
La administración debe probar la cuando un administrado soporta
ausencia de falla del servicio, por las cargas que pesan sobren los
cuanto su actuación fue positiva. demás, nada puede reclamar el
En este tipo de responsabilidad, Estado; pero si en un momento
la administración se exonera, dado debe soportar individual-
probando la causa extraña como mente una carga anormal y ex-
la fuerza mayor, la culpa exclu- cepcional, esa carga constituye
siva de la víctima o el hecho de un daño especial que la adminis-
un tercero exclusivo y determi- tración debe indemnizar.28

27
RODRÍGUEZ R., Libardo Derecho Administrativo General y Colombiano – Novena edición
pág. 388-389, Editorial TEMIS - Bogotá Colombia 1996.
28
RODRÍGUEZ R., Libardo Derecho Administrativo General y Colombiano – Novena edición
pág. 386, Editorial TEMIS - Bogotá Colombia 1996.
Yolanda Responsabilidad por Expropia- relación con las mercancías al-
Margaux Guerra ción u Ocupación de Inmuebles macenadas en bodegas oficiales.
Jairo Castro en Casos de Guerra. Se fundamen- En efecto el artículo 2 del decreto
Ardila taba en el artículo 33 de la Cons- - Ley 630 de 1942, sustitutivo del
titución anterior (correspondiente artículo 55 de la Ley 79 de 1931,
al artículo 59 de la Constitución consagra que “salvo pérdidas o
actual) y es un caso de responsabi- daños por fuerza mayor evapora-
lidad objetiva o sin culpa.329 ción, deterioro natural, empaque
defectuoso, o de suyo inadecuado
Responsabilidad por Riesgo por su poca consistencia o mala
Excepcional. Reconocida por el confección, para la seguridad del
consejo de Estado Colombiano en contenido, el gobierno responde-
Grupo Responsabilidad del Estado

fallos recientes. Según LAUBADE- rá a los dueños de la mercancía


RE si el riesgo llega a realizarse y por toda pérdida o entrega equi-
ocasiona daño, sin culpa de la víc- vocada o daño de la mercancía
Informes de investigación:

tima, hay lugar a responsabilidad almacenada en bodegas oficiales


de la administración, así no haya o hasta cuando se le considere
habido falta o falla de servicio.30 legalmente abandonada por ha-
bérsele cumplido el término legal
Responsabilidad por Trabajos de almacenaje.”32
Pú blicos. Desde 1941, con la
expedición del anterior código RESPONSABILIDAD POR
contencioso administrativo se DAÑO ANTIJURÍDICO
consagró legalmente una respon-
154
sabilidad objetiva de la adminis- Como una ratificación de la auto-
Diálogos de Saberes

tración por los daños causados a nomía del tema de la responsabili-


una propiedad particular o por la dad administrativa y de su someti-
Y CIENCIAS SOCIALES

ocupación de ella, con ocasión de miento al derecho publico, aunque


un trabajo público. En vigencia de ya no fundamentándose en el de-
la Constitución política de 1991 la recho francés si no en el derecho
EN DERECHO

jurisprudencia ha considerado que español, la Constitución de 1991,


los daños producidos con ocasión en su artículo 90, consagró de ma-
INVESTIGACIONES

de trabajos públicos constituyen nera expresa la responsabilidad del


un típico caso de daños antijurídi- Estado sobre la base del concepto
cos que los propietarios no están de daño antijurídico.
obligados a soportar, aunque sea
legítima la actuación de la admi- De acuerdo a la jurisprudencia
nistración.31 contenida en los principales fallos
dictados en la primera etapa de su
Responsabilidad por Depósito, aplicación, puede anotarse como
Bodegaje o Almacenaje. Esta características fundamentales las
responsabilidad es objetiva en siguientes:

29
Ibidem pág. 387
30
Ibidem pág. 386
31
Ibidem pág. 387
32
Ibidem pág. 388
Diversas formas de la - El daño antijurídico es la lesión sino que ella armoniza con los
responsabilidad del
Estado por la actividad de un interés legítimo, patri- principios de solidaridad, con-
administrativa monial o extra patrimonial, sagrados en el artículo 1 de la
que la víctima no está en la Carta Política, y de igualdad,
obligación jurídica de sopor- garantizado en el artículo 13
tar. de la misma.
- No obstante que algunas ve- - Que el daño sea antijurídico
ces se afirma que la responsa- implica que no todo perjui-
bilidad por daño antijurídico cio debe ser reparado, pues
es de carácter objetivo, en no lo será aquel que no sea
otras se reconoce que el daño antijurídico, para cuya clasifi-
antijurídico puede ser el efec- cación habrá que acudir a los

Grupo Responsabilidad del Estado


to tanto de una causa lícita, elementos propios del daño,
como también de una causa que puede contener causales
lícita, por lo cual comprende, de justificación que hacen

Informes de investigación:
en principio los regímenes re- que la personas tengan que
conocidos de responsabilidad soportarlo.
subjetiva y objetiva. Por lo
mismo se ha dicho, que englo- La imputabilidad del daño al Es-
ba los diferentes regímenes tado implica que debe existir un
que la jurisprudencia había titulo jurídico que permita su atri-
venido construyendo en ma- bución a una actuación u omisión
teria de responsabilidad del de una autoridad pública, de tal
Estado (la responsabilidad por manera que dicha imputabilidad
155
culpa o falla del servicio). está ligada pero no se confunde

Diálogos de Saberes
- Para que se configure la res- con la acusación material: “Así,
ponsabilidad por daño anti- han dicho el Consejo de Estado y

Y CIENCIAS SOCIALES
jurídico se requiere dos con- la Corte Constitucional, mientras
diciones: que exista un daño en la responsabilidad fundada en
antijurídico y que dicho daño el contrato, serán títulos jurídicos

EN DERECHO
sea imputable a una persona de imputación, por ejemplo, los
de derecho público, condicio- mandatos de la buena fe, y la

INVESTIGACIONES
nes que vienen a constituirse igualdad y equilibrio entre pres-
así en los elementos de la taciones y derechos que garan-
responsabilidad desde la pers- tizan los contratos conmutativos
pectiva de esta teoría. ley 80 de 1993 artículo 28, en la
- Desde el punto de vista del extracontractual lo serán además,
derecho comparado, la res- la falta del servicio, que es título
ponsabilidad por daño anti- de impugnación más frecuente,
jurídico encuentra su funda- cualquiera sea el sistema que para
mento en el artículo 106 de su prueba se adopte; la culpa
la Constitución española. personal el nexo con el servicio,
- Desde el punto de vista de para citar algunas disposiciones,
nuestro derecho interno ac- en el inciso 2 del artículo 90 de
tual, esta concepción de res- la Constitución Política y en el ar-
ponsabilidad no solo en- tículo 77 del Código Contencioso
cuentra su fundamento en el administrativo; la igualdad de las
articulo 90 de la Constitución, personas ante la ley artículo 13
Yolanda Constitución Política entre otros; el LA RESPONSABILIDAD DE
Margaux Guerra riesgo excepcional establecido, por LOS SERVIDORES PÚBLICOS
Jairo Castro ejemplo, por la Ley 104 de 1993 o
Ardila en el Decreto 444 del mismo año; Cuando se habla de la actuación
el error judicial y al anormal fun- de la administración, se hace refe-
cionamiento de la administración rencia a la responsabilidad de las
de justicia, artículo 40 del Código personas jurídicas públicas, como
de Procedimiento Civil y el 414 del el Estado o la Nación, los depar-
Código de Procedimiento Penal, tamentos, los municipios, los es-
la inconstitucionalidad de la ley tablecimientos públicos, etc., de
declarada judicialmente, principios manera que cuando hablamos de
de equidad, como el del no enri- actuación administrativa, se hace
Grupo Responsabilidad del Estado

quecimiento sin causa. igualmente a la responsabilidad


de esas personas jurídicas públi-
Elementos. Los elementos del cas. Pero esas personas jurídicas
Informes de investigación:

daño antijurídico son: públicas no actúan por sí solas,


sino por medio de sus agentes o
Un daño antijurídico, que es el funcionarios; o sea, que cuando se
menoscabo, perjuicio en el patri- dice que la administración actúa
monio o lesión de un bien jurídico en realidad el que está actuando
tutelado expresa o implícitamente es un funcionario y es importante
por el ordenamiento jurídico, que preguntarse si la administración
el particular no tiene por qué so- debe responder por todos los
portar como una carga o perjuicio daños que son causados por los
156
especial, si no se lo exige un im- funcionarios o solo por algunos
Diálogos de Saberes

perativo legal expreso. de ellos.33


Y CIENCIAS SOCIALES

Imputabilidad del Estado, que se Antiguamente en el sistema Co-


refiere a que el daño se produce lombiano, había predominado la
como consecuencia de la acción u idea de la irresponsabilidad del
EN DERECHO

omisión de las autoridades públicas, funcionario, es decir, que era la


ya sea por funcionamiento normal o administración quien debía res-
INVESTIGACIONES

anormal de la administración. ponder por los hechos perjudicia-


les en que incurrieran sus agentes
Nexo de causalidad, que es la re- en el ejercicio de sus funciones.34
lación de una causa a efecto, en
relación u omisión del Estado en Desde hace mucho tiempo la
el cumplimiento de los cometidos jurisprudencia francesa ha ido
Estatales y el daño antijurídico modelando una solución inter-
causado al perjudicado, es decir media que se justifica por los in-
que el daño lo haya ocasionado convenientes que se presentaban.
el Estado. El profesor Laubadere35 dice al

33
Ibidem, pág. 394,
34
Ibidem, pág. 388
35
A. de Laubadére: “Les eléments d´originalité de la responsabilité contractuelle de
l´administration”, Mélanges, Mestre,
Diversas formas de la respecto que: “el interés general y ostensible de la ley en relación
responsabilidad del
Estado por la actividad impone necesariamente una solu- con nombramientos, elecciones y
administrativa ción combinada y equilibrada: no remociones, el departamento deba
es conveniente que la responsabi- pagar indemnizaciones. E iguales
lidad personal del funcionario sea consideraciones se consagran en el
siempre descartada o encubierta, Código de Régimen Municipal38.
pues esa ausencia de sanción es-
timularía sus negligencias; pero Los jueces, los magistrados res-
sería igualmente inconveniente ponden personalmente cuando
que una responsabilidad excesiva proceden con dolo, fraude o abu-
y automática pusiera en peligro de so de autoridad, o cuando injustifi-
paralizar sus iniciativas o aun de cadamente omitan o retarden una

Grupo Responsabilidad del Estado


impedir su disposición a participar providencia o el correspondiente
en el servicio. En el mismo sentido, proyecto, y cuando obren con
una consideración de justicia ele- error inexcusable, art. 40 C.P.C.

Informes de investigación:
mental indica que el funcionario
debe soportar las consecuencias De otro lado la concepción pri-
de los hechos que él habría podido mitiva de la jurisprudencia fue
normalmente evitar”.36 aquella según la cual la culpa
personal era aquella que podía
La responsabilidad personal de ser apreciada sin que fuese nece-
los funcionarios públicos tiene su sario considerar la legalidad o la
sustento constitucional y legal al oportunidad de los actos o de las
preceptuar que son responsables actividades administrativas.
157
de infringir la constitución y las

Diálogos de Saberes
leyes y por omisión o extralimi- La denominada falta o culpa
tación en el ejercicio de sus fun- puramente personal, o culpa in-

Y CIENCIAS SOCIALES
ciones, art. 6 C.N. además, la ley dependiente del ejercicio de las
determinara la responsabilidad de funciones presenta matices, unos
los servidores públicos y la ma- perfectamente definidos que con-

EN DERECHO
nera de hacerla efectiva, art. 124 sisten en la culpas cometidas por
C.N. Los funcionarios públicos se- los agentes administrativos en su

INVESTIGACIONES
rán responsables de los daños que vida privada, independientemente
causen por culpa grave o dolo en del ejercicio de sus funciones.
el ejercicio de sus funciones, art.
77 del C.C.A. Fuera de las consecuencias rela-
tivas a la responsabilidad de sus
En el Código del Régimen De- autores, estas culpas presentan la
partamental 37 se establece que particularidad de no comprometer
los funcionarios departamentales normalmente responsabilidad de
responden personalmente, cuando la administración, como que están
por causa de violación manifiesta desprovistas de todo vínculo

36
RODRÍGUEZ R., Libardo Derecho Administrativo General y Colombiano – Novena edición
pág. 389, Editorial TEMIS - Bogotá Colombia 1996.
37
Artículo. 235, Decreto Ley 1222 de1986.
38
Artículo 297, Decreto Ley 1333 de 1986.
Yolanda con el servicio público. Se debe En primer lugar, es evidente que
Margaux Guerra entender que la responsabilidad constituyen faltas o culpas perso-
Jairo Castro de la administración no puede ser nales las cometidas por los fun-
Ardila declarada independientemente de cionarios por fuera del ejercicio
la responsabilidad del agente sino de la función.
cuando una culpa distinta de la de
este último pueda ser establecida En segundo lugar, y aquí se en-
en su contra, como, por ejemplo, cuentra lo original del sistema, se
dejar las armas en poder de un considera que son faltas o culpas
soldado o de un agente del orden personales aquellas cometidas en
durante su permiso. el ejercicio de la función, pero que
presentan el carácter de faltas o
Grupo Responsabilidad del Estado

RESPONSABILIDAD DEL culpas graves o de faltas o culpas


FUNCIONARIO FRENTE intencionales.40
A LOS ADMINISTRADOS
Informes de investigación:

Las consecuencias que se deri-


La determinación de esta responsa- van de que la falta o culpa sea
bilidad se fundamenta en la distin- personal y, por consiguiente, que
ción entre falta o culpa del servicio la responsabilidad sea del funcio-
y falta o culpa personal. Ya sabemos nario, consisten en que salvo los
que si se presenta una falta o cul- casos en que se admite la acumu-
pa del servicio, la responsabilidad lación de responsabilidades, será
corresponde a la administración. el funcionario con su patrimonio
Pero ello quiere decir que si la falta quien deberá indemnizar el daño;
158
o culpa es personal, entonces el la actuación deberá entablarse
Diálogos de Saberes

responsable será el funcionario que ante la jurisdicción común, pues


incurrió en ella.39 se asemeja a un litigio entre par-
Y CIENCIAS SOCIALES

ticulares; y finalmente, serán las


Según Laferriere, hay falta o culpa reglas de la responsabilidad del
del servicio si el acto que causa derecho privado las aplicables al
EN DERECHO

el daño es “impersonal y revela caso.41,42 Las fallas, faltas o culpas


a un administrador más o menos personales del funcionario se pre-
INVESTIGACIONES

sujeta a un error” y hay falta o sentan cuando:


culpa personal si el acto revela “al
hombre con sus debilidades, sus A. Se cometen por el funcionario,
pasiones y sus imprudencias”. Con por fuera del ejercicio de la fun-
fundamento en la idea anterior, ción pública, en su vida particular,
puede decirse que los desarrollos por ejemplo: accidente causado
de la jurisprudencia han llevado a por un empleado público que cir-
considerar que las faltas o culpas culada en su vehículo particular,
personales las siguientes: fuera del servicio.

39
RODRÍGUEZ R., Libardo Derecho Administrativo General y Colombiano – Novena edición
pág. 395- 396, Editorial TEMIS - Bogotá Colombia 1996.
40
Ibidem pág. 395.
41
Ibidem pág. 396
42
“Sobre la aplicación del concepto, véase C. de E., sent del 11 de abril de 1985, secc. 3ª,
Anales, 1985, primer semestre, t. CVIII, págs 491 y ss.
Diversas formas de la B. Se cometen en ejercicio de la hecho ajeno a las finalidades
responsabilidad del
Estado por la actividad función pública, pero se dan por del servicio del Estado, lo cual
administrativa culpa grave o dolo del funciona- se presume en las siguientes
rio. En este caso el funcionario conductas:
responde patrimonialmente y - Obrar con desviación del po-
debe indemnizar al daño, la ju- der.
risdicción competente será la co- - Haber expedido el acto ad-
mún u ordinaria y se aplicarán las ministrativo con vicios en su
normas de derecho privado, por motivación por inexistencia del
cuanto su actividad es personal, supuesto de hecho de la deci-
responde como particular. sión adoptada o de la norma
que la sirve de fundamento.

Grupo Responsabilidad del Estado


Vale la pena puntualizar que, - Haber expedido el acto admi-
conforme a la Ley 678 de 2001 se nistrativo con falsa motivación
ha reglamentado lo referente a la por desviación de la realidad

Informes de investigación:
determinación de la responsabi- u ocultamiento de los hechos
lidad patrimonial de los agentes que sirven de sustento a la
del Estado, a través de una serie decisión de la administración
de reglas que pueden sintetizarse - Haber sido penal o disciplina-
de la siguiente forma: riamente responsable a título
de dolo por los mismos daños
- La responsabilidad podrá ser que sirvieron de fundamento
no solamente de los servi- para la responsabilidad patri-
dores públicos sino también monial de estado.
159
de los ex servidores y de los - Haber expedido la resolución,

Diálogos de Saberes
particulares que desempeñen el auto o sentencia manifes-
funciones públicas. tante contrario a derecho en

Y CIENCIAS SOCIALES
- Dicha responsabilidad puede un proceso judicial.
determinarse a través del ejer- - Se considera que la conducta
cicio de la acción de repetición es gravemente culposa cuan-

EN DERECHO
o de llamamiento en garantía do el daño es consecuencia
con fines de repetición. de una infracción directa a

INVESTIGACIONES
- La acción de repetición es la Constitución o la ley o de
una acción civil de carácter una inexcusable omisión o
patrimonial que deberá ejer- extralimitación en el ejercicio
cerse en contra de los sujetos de sus funciones, lo cual se
mencionados cuando, como presume cuando se presentan
consecuencia de su conducta las siguientes causales.
dolosa o gravemente culposa, - Violación manifiesta e inexcu-
hayan dado lugar al recono- sable de la violación de las
cimiento de una indemni- normas de derecho.
zación por parte del estado, - Carencia o abuso de compe-
proveniente de una condena, tencia para proferir la decisión
conciliación u otra forma de anulada, determinada por
terminación de un conflicto. error inexcusable.
- Se entiende que la conducta - Omisión de las formas sustan-
es dolosa cuando el agente ciales o de la esencia para la
quiere la realización de un validez de los actos administra-
Yolanda tivos, determinada por error - El término de caducidad de la
Margaux Guerra inexcusable. acción es de dos años, conta-
Jairo Castro - Violación manifiesta e inexcu- dos a partir del pago total efec-
Ardila sable del debido proceso en lo tuado por la entidad pública.
referente a detenciones arbitra- - Puede existir conciliación ju-
rias y dilación en los términos dicial y extrajudicial.
procesales con detención física - La ejecución para el pagó que
o corporal. corresponda al agente del
- La competencia para conocer de Estado será competencia del
la acción de repetición corres- juez que conoció de la acción
pondiente a la jurisdicción de de repetición, incluido el caso
lo contencioso administrativo, de conciliación judicial o será
Grupo Responsabilidad del Estado

a través del juez o tribunal que por jurisdicción coactiva, en


haya conocido el proceso ade- los casos de llamamiento en
lantado contra el Estado. Cuan- garantía o conciliación extra-
Informes de investigación:

do el origen de la repetición sea judicial (arts. 15 y 16).


una conciliación o cualquier - El llamamiento en garantía
otra forma permitida por la ley podrá solicitarse dentro de los
para solucionar un conflicto con procesos de responsabilidad
el Estado, el competente será en contra del Estado, relativos
el juez o el tribunal que haya a controversias contractuales.
aprobado el acuerdo o que Reparación directa u nulidad y
ejerza jurisdicción territorial en restablecimiento del derecho,
el lugar en que se haya resuelto en relación con el agente res-
160
el conflicto: Sin embargo, cuan- pecto del cual aparezca prueba
Diálogos de Saberes

do la acción se ejerza contra los sumaria de su responsabilidad


altos funcionarios que indican por haber actuado con dolo o
Y CIENCIAS SOCIALES

en la ley, la competencia co- culpa grave, para que el mismo


rresponde, en única instancia proceso se decidía la respon-
al Consejo de Estado. sabilidad de la administración
EN DERECHO

- La acción debe ser ejercida por y del agente(arts. 19 a 22).


la persona jurídica de derecho - En los procesos de repeti-
INVESTIGACIONES

público directamente perjudi- ción y en aquellos en que


cada, o por el ministerio pú- se produzca llamamiento en
blico o el ministerio de justicia, garantía se podrá decretar me-
cuando la primera no la haga didas cautelares de embargo,
oportunamente, caso en el cual secuestro e inscripción de la
el representante legal incurrirá demanda en las condiciones
en causal de destitución. fijadas en la ley comentada y
- El procedimiento será el previs- en el Código de Procedimien-
to en el C.C.A. para las acciones to Civil (arts 23 a29)43.
de reparación directa.

43
ACOSTA URIBE, Julio César, ex Consejero de Estado, apuntes de Clase Responsabilidad del
Estado Colombiano, Programa de Derecho Público, especialización de Derecho Administrativo,
Universidad Santo Tomás 1998; RODRIGUEZ , Germán, Ex–Consejero de Estado, Apuntes de clase
de Responsabilidad Administrativa , Maestría de derecho Administrativo, Universidad Libre Bogotá
Colombia 2006 y, muchos otros maestros, doctrinantes y jurisconsultos estudiosos del tema.
Diversas formas de la CONCLUSIONES litigiosa y la prevención del daño
responsabilidad del
Estado por la actividad antijurídico dando directrices a las
administrativa El Estado Colombiano ha venido oficinas jurídicas y, a los encarga-
soportando una gran carga de dos de las representación judicial
afectación al patrimonio público de los intereses de la administra-
en razón al desembolso de gran- ción pública nacional, acogiendo
des montos que, con ocasión de con suma atención la medida
diferentes procesos administra- preventiva contenida en el artícu-
tivos, concluyen en condenas lo 90 de la Constitución Política48
judiciales en su contra y que donde se plasma el Accionar de
responsabilizan al Estado por su Repetición configurando sanción
actuar antijurídico. patrimonial contra el responsable

Grupo Responsabilidad del Estado


del daño antijurídico.Dos grandes
Con la Constitución Política de aspectos se deben de atender
1991, dichas condenas se han respecto de la Defensa Judicial:

Informes de investigación:
acrecentado dado el contenido La prevención de no acometer
garantista que la misma posee47, daño antijurídico y, la defensa de
el aumento del daño antijurídico las imputaciones sobre los posi-
que se ha venido generando y, bles daños antijurídicos que se
muy especialmente, al ineficiente reclamen, utilizando herramientas
manejo de la defensa litigiosa del jurídicas como la CONCILIACIÓN
Estado. Lo anterior, motivó al Mi- y, la ACCIÓN DE REPETICIÓN,
nisterio del Interior y de Justicia temas de los cuales me ocuparé
a asumir la coordinación de los en próximas ediciones.
161
temas relacionados con la defensa

Diálogos de Saberes Y CIENCIAS SOCIALES


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47
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48
“Artículo 90.- “... En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
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162
Diálogos de Saberes Y CIENCIAS SOCIALES
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