11/10 - Texto 1 y 2: “Algunos conceptos básicos” - “La Pirámide de Kelsen”

TEXTO 1: “Algunos conceptos básicos”

1.- Norma jurídica y ordenamiento jurídico:
-No existen las normas por sí solas, sino en un contexto donde se relacionan entre sí de
forma particular, esto se denomina ordenamiento. Pensando en las normas en su conjunto,
es el análisis que se debe hacer para definir qué es Derecho, considerando, por ejemplo, la
existencia de normas que generan derecho (el D° no siempre está constituido solo por
normas, pero tiene que ver preferentemente con ellas).
-Sentido del sistema estático y dinámico:
Pasar del análisis de la norma al del ordenamiento es ir de lo estático a lo dinámico, porque
se pasa de la visión del derecho en REPOSO (solo el contenido de la norma) a otra donde
se considera la estructura de normas que regulan tanto la producción como las relaciones
de subordinación.
Sistema estático: es un sistema estático cuando las normas valen por su contenido y este
es aprobado en la medida que derive de una norma más general.
Sistema dinámico: es lo que se da en el derecho y es que las normas valen por su origen y
no por su contenido. Por tanto una regla superior no define el contenido de una inferior,
pero sí limita el mismo. En este sentido, prevalece el criterio de la autoridad para validar la
norma, considerando los procedimientos establecidos para su establecimiento y no sobre su
contenido.
Se compone entonces el ordenamiento jurídico como una organización pautada, entre
órganos de distinta jerarquía, para la producción del derecho”

2.- Orden, ordenamiento, sistema y comunidad jurídica:

-Orden jurídico: conjunto de relaciones de las vidas humanas reguladas por el derecho. Es
una realidad social.
-Ordenamiento jurídico: conjunto de normas que rigen en un momento y lugar determinado.
Es una realidad normativa
-Sistema jurídico: alude al conjunto ordenado de conocimientos que acerca del derecho que
podemos obtener desde la ciencia jurídica. Es una realidad cognoscitiva.
-Comunidad jurídica: personas sometidas a determinado ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico funciona, cobra vida y logra su finalidad en el orden. No se

debe confundir el ordenamiento jurídico (conjunto de normas) con el sistema jurídico
(conjunto de proposiciones o de conocimientos acerca de las normas). La coherencia y
sistematicidad que se esperan del ordenamiento jurídico, bajo esta concepción debería
estar en el sistema jurídico, pues un ordenamiento jurídico no necesariamente es coherente
y sistemático.

3.-Ordenamiento jurídico:
-Existen problemas para el vínculo común en las normas jurídicas:
● Las normas son innumerables.
● Diferentes tipos de métodos de producción (fuentes formales).
● Algunos modos de creación son heterónomos y otros muestran una mayor
autonomía.
● Pueden ser abstractas y generales o concretas y particulares
-Según Kelsen: “una norma jurídica no vale por tener un determinado contenido, es decir,
no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento lógico, de una norma
fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de una determinada
manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una
norma fundante básica presupuesta”

-Validez y fundamento de la validez:

● Validez (concepto): Es la existencia específica de las normas. Si una norma es
válida, existe y obliga.
● Fundamento de la validez (concepto): aquello en virtud de lo cual podemos decir que
las normas tienen validez, es decir, existen y obligan; al final, es lo que permite
certificar la existencia y obligatoriedad de las normas.
● Cuál es el fundamento:
○ Por eficacia
○ Por la aplicación del derecho por los organismos que el mismo establezca
○ Cuando una regla es generalmente obedecida y aplicada correctamente.
○ Por el contenido consistente con ciertos principios morales (iusnaturalismo)
○ Según criterio formal-defendido por Kelsen- bajo el cual es válida la norma
creada según los requisitos y procedimiento establecidos, independiente de
su eficacia o contenido moral.

TEXTO 2: “La gran Pirámide de Kelsen”.

-Kelsen llamó a su teoría “pura del derecho” y tiene por fin identificar la esencia real de las
leyes. Busca depurar el derecho; forma un sistema construido con diversas partes que lo
integran, que se unen como en una cadena formando un círculo.

● Directrices para funcionarios:

Como para Kelsen solo son normas las que conlleven sanción, se deriva que si sucede
A, sigue X. En este sentido, las normas están dirigidas a los funcionarios que aplican el
derecho puesto que ellos imponen la sanción. Acá, el autor reconoce que en la práctica se
puede deducir una norma de la instrucción dadas al funcionario público.

● ¿Qué hace que un acto sea jurídico?

-Lo que hace que un acto sea jurídico, a diferencia con otros actos, es la existencia de una
norma jurídica con respecto del acto que es realizado. Acá se hace la diferencia entre
las normas jurídicas y otras; existen tipos de normas según su contexto, no todas son
vinculantes jurídicamente, por tanto, una norma se puede entender como una expresión o
intención de un determinado individuo que desea que otro actúe de manera
determinada.

● Validez
La validez de las normas depende de la validez de otra superior, formando relaciones
de jerarquía ascendente.
 ● La Grundnorm
Si se rastrea la validez de las normas, siguiendo el ejercicio anterior de seguir la jerarquía
ascendente, se llega a un momento donde no se puede avanzar más, ¿qué da validez a la
norma más alta de la jerarquía (C°)? según la conclusión de Kelsen, la validez de esta
norma no está en disputa, está presupuesta. Asumimos la validez puesto que los
mandatos que derivarían de la Grundnorm son observados y se cumplen; así se afirma que
con relación a norma inicial, la validez depende de la eficacia.

● Concretización
Se forma una relación piramidal (jerárquica) donde la Grundnorm está arriba, siendo la más
general. Los siguientes niveles, serán cada vez más particular y específicos; este proceso
se llama concretización.

● La prueba de la eficacia
Debe juzgarse bajo dos criterios según Kelsen: el primero es comprobar si se obedecen
las reglas que se pueden deducir de las normas jurídicas; en segundo lugar si no es
obedecida la norma, hay que probar si los funcionarios obedecen la norma primaria,
dirigida a ellos para tomar medidas específicas.
En caso de las revoluciones, sucede un cambio en la Grundnorm; la establecida en el
régimen A es sustituida porque es la única forma de validar las normas del nuevo régimen.

18/10 - Texto 3: “El ordenamiento jurídico es un sistema normativo dinámico”

Entendiendo el derecho como un ordenamiento jurídico, surgen tres interrogantes:

● ¿Qué hace que una multiplicidad de normas conformen un ordenamiento jurídico?,
el problema de la unidad.
● ¿Por qué una norma determina pertenece a un ordenamiento jurídico?, el problema
de la pertenencia.
● ¿Por qué vale una norma jurídica?, el problema del fundamento de la validez.

Respecto del problema del fundamento de la validez, para comenzar el análisis hay que
definir ¿qué es la validez? una norma es válida en cuanto existe y por tanto, obliga a
hombres y mujeres. Para responder sobre el fundamento de la validez vamos a explicitar
dos axiomas presentes en el análisis de Kelsen:
● Axioma de Hume: De un conjunto de proposiciones exclusivamente descriptiva no
es posible concluir ninguna prescripción y a la inversa; de que algo sea
(descripción), no puede seguirse que algo deba ser (prescripción).
● Axioma de Kant: La búsqueda del fundamento de la validez de una norma nos
puede proseguir hasta el infinito.
○ Se derivan 2 consecuencias para el fundamento de la validez:
i. Una norma no puede fundar su validez en un hecho, pues la validez
de una norma está necesariamente en otra superior.
ii. La búsqueda del fundamento tiene que concluir en una norma que se
supone suprema y su validez no se cuestiona.

-Así, según la índole del fundamento de la validez, se distinguen dos tipos de sistema
normativos: estático y dinámico.
 ● Estático: aquél en que la validez de una norma radica en que se ha deducido de otra
norma superior.
● Dinámico: es aquel en que la validez de la norma radica en que la forma de creación
de esta sea conforme a los procedimiento establecidos por normas superiores. El
derecho es un sistema dinámico.
○ Se denomina a la norma que establece los procedimientos de creación de
otra norma fundante.
○ Se denomina a la norma que fue creada bajo los procedimientos establecidos
norma fundada.
■ Para cumplir los axiomas ya mencionados se necesita que el
ordenamiento esté regido por una norma fundante pero no
fundada. Esta norma que es fundada y no fundante es lo que Kelsen
denomina Grundnorm.

La afirmación sobre el carácter dinámico del sistema jurídico realizada por Kelsen tiene las
siguientes razones:
● No se puede limitar el contenido de la norma producto de que se busca separar el
derecho de otras materias, como la ética o la sociología, por tanto las normas
pueden regular cualquier conducta y tener cualquier contenido.
● La norma fundante básica no puede establecer ningún contenido para las normas y
solo les otorga validez por el proceso que establecen; los contenidos deberán ser
fijados por las autoridades facultadas por la norma fundante básica.

¿Cuál es la función de la norma fundante básica?

● Desde el punto de vista externo, individualizar un sistema jurídico de otro.
● Desde el punto de vista interno (desde la teoría de Kelsen), se caracteriza como
fundamento de la validez, criterio de unidad y el criterio de pertenencia de una
norma a un ordenamiento jurídico.
-Si es la 1° Constitución, la que conforme a los procedimientos establecidos en ella da
validez a la C° siguiente, ¿qué sustenta la validez de la primera constitución?
● Existen 3 posibles respuestas a este problema:
○ Afirmar que es válida porque fue impuesta por la fuerza y por ende es
eficaz. No es una respuesta viable porque vulnera el axioma de Hume.
○ Afirmar que es válida porque es justa. Debe ser desechada porque implica
asumir un criterio valorativo y sería contradictorio por la búsqueda de depurar
el derecho.
○ Afirmar que es válida porque su acto de creación aparece regulado en
otra norma.
*Kelsen distingue 2 acepciones de la palabra C°:
-Una es en en el sentido jurídico-positivo, esto se clasifica en 1) Constitución a secas
(derivada) y 2) Primera constitución.
1) Es la constitución cuya validez podemos remitir a los procedimientos establecidos en
otra constitución anterior. Se produce en el ejercicio del poder constituyente
derivado.
2) Es la constitución cuya validez se remite a una norma no positiva. Se produce en
ejercicio del poder constituyente originario.
-Por otro lado la constitución en sentido lógico-jurídico, esto es, lo que Kelsen denomina
norma hipotética fundamental o norma fundante básica. Constituye un presupuesto lógico
del saber jurídico; se trata de una categoría a priori en el sentido kantiano que permite
conocer el derecho positivo.

● Contenido de la norma fundante básica.

“Valga como primera Constitución lo que mande el primer constituyente a condición de que
sea generalmente eficaz”
Las condiciones dadas en el contenido de la NHF, son condiciones sin las cuales no vale la
1° constitución, mas no son condiciones que hagan válida la 1° constitución. Así, la
eficacia de exige como condición de permanencia pero no de surgimiento (la validez
requiere la eficacia para mantenerse pero no se deriva).
La eficacia es el hecho que cuenta con dos elementos, que sea generalmente obedecida
y que sea generalmente aplicada.

-Existen otros 2 problemas para la teoría del ordenamiento jurídico:

● Unidad: ¿cómo la gran cantidad de normas constituye un ordenamiento jurídico?
Kelsen responde que lo que hace que un conjunto de normas configure un
ordenamiento es el hecho de que todas ellas pueden remitir su validez a la misma
NHF.
● Pertenencia: ¿qué hace que una norma pertenezca a un ordenamiento jurídico?
Kelsen responde que una norma es perteneciente a un determinado ordenamiento
jurídico cuando su fundamento último de validez lo constituye la NHF del
ordenamiento.

Las características de la NHF están dadas por su propio nombre, así:

● Es norma: asigna a la instauración de la 1° constitución el efecto de producir
derecho.
● Es hipotética: es la hipótesis de trabajo que utilizan los juristas.
● Es fundamental (fundamento y no fundada)
● Se presupone

Validez y eficacia: que son y la relación [...]

problema de la eficacia v/s validez en relación a la 1° C° -> la validez de la 1° constitución
radica en su eficacia -> caída de la teoría de Kelsen

Texto 04: “El concepto de ordenamiento jurídico para el prof. Hart”

Hart explica que el concepto de derecho contiene elementos que influyen en la conducta de
los sujetos en sociedad; los divide en dos categorías, 1) Hábitos sociales y 2) Normas
sociales.
1) Hábitos sociales: actos sobre los cuales no existe conciencia de que existen
como tal, pese a que se continúen efectuando; lo anterior implica que no requieren
esfuerzo en su concretación.
2) Normas sociales: acciones sobre las que sí existe conciencia de su existencia; lo
anterior implica que un grupo de gente se esfuerza en vigilar su cumpimiento y
genera críticas entorno a ella.
-La conciencia sobre la existencia del acto se denomina aspecto interno de la norma; de tal
norma, el acto sobre que sea identificada por un observador es denominado aspecto
externo de la norma. Los actos sociales cuentan con ambos.
Norma social → Existen dos tipos:
● Convenciones sociales
● Implican obligaciones→ son necesarias para resguardar aspectos
valorados de la vida en comunidad
○ Obligaciones morales → pueden tener su origen en la costumbre;
acarrean sanciones no físicas.
○ De la norma que toma forma de Ley → implica sanciones físicas.
**La presión social fuerte para conformarse a las normas, es lo que convierte la norma en
obligación.

Normas primarias y secundarias.

Son la clasificación de las normas jurídicas; serán normas primarias las que ordenen
acciones u omisiones a la gente, imponiendo deberes y relacionándose con cuestiones
físicas. Por otro lado, serán normas secundarias las que permitan introducir o varias el
primer tipo de normas jurídicas.

-Durante la historia han existido comunidades sin cuerpo legislativo, donde el único medio
de control es la actitud del grupo hacia el comportamiento que acepte; de no haber
algún ente legislador, las comunidades solo se rigen por normas primarias. A continuación
se enumeran las condiciones para que lo descrito suceda y posteriormente los defectos en
estas condiciones.
● Normas aceptadas por la mayoría
● Sociedad reducida con grados de parentesco o lazos estrechos
● Entorno estable de la comunidad

Frente a que cualquiera de las 2 últimas no se cumpliera, aparecen estos defectos:

● Cuestionamiento a la norma primaria como método de resolver alguna incertidumbre
jurídica.
● Rigidez de las normas por no haber métodos de alterarlas.
● No hay medios para resolver las disputas en caso de incumplir una norma. Este es
el defecto más importante.
● No habría ninguna autoridad que impusiese castigo alguno a los imcumplimientos de
las normas.
Todos los defectos pueden ser resueltos por las normas secundarias:
● Sobre la incertidumbre; se puede dar remedio a esto con las normas secundarias
que permitan reconocer a una norma es o no parte de las normas del grupo. Las
“reglas de reconocimiento” son las que nos permiten determinar si una ley es válida.
● Sobre la rigidez de las normas; se remedia teniendo normas que se encarguen de
establecer medios para la modificación, creación o derogación de normas. Son las
“reglas de cambio” las que establecen tales procedimientos.
● Sobre los medios para resolver disputas en caso de incumplir una norma; se
remedia estableciendo normas para que cualquier individuo sepa si ha roto una
norma primaria o no. Las “reglas de adjudicación” se encargan de dar facultades
para decidir sobre el conflicto y también son reglas de reconocimiento por que la
acción del juez ayuda a determinar qué es o no derecho.
 ● Sobre la falta de autoridad que imponga castigo; se remedia con la existencia de
normas que prohíban a los sujetos tomar justicia por sus manos. Están dadas por las
sanciones.

Texto 05 - “La noción de sistema jurídico”

-Responder a ¿qué es lo que caracteriza a un sistema jurídico?

● Rasgos distintivos de un sistema jurídico.
En Kelsen, se clasifican en dos tipos de sistemas normativos: estático y dinámico. Para
ser considerado sistema normativo debe contar con prescripciones en sentido estricto, no
necesariamente con normas.

● ¿Cómo se particulariza el derecho?

Es coercible, es lo que Kelsen nos dice. Que sea coercible significa que como sistema
normativo tiene la capacidad de utilizar la fuerza socialmente organizada para aplicar una
sanción al incumplimiento de una norma; frente a esta respuesta se evidencia simplismo y
deja de lado la variedad de enunciados que constituyen el sistema jurídico.
Siendo insuficiente, mas no incorrecta, esta respuesta es complementada por Hart; indica el
autor que otra característica que particulariza la derecho es la institucionalización, es
decir, que adjudica potestades a órganos e instituciones para operar las con las normas de
sistema.

● ¿Cuáles son los órganos primarios de los sistemas jurídicos?

1. Legisladores (en sentido amplio): crear y derogar normas generales del sistema.
2. Jueces (en sentido amplio): determinar qué normas deben ser aplicadas a
situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas
coactivas que tales normas prescriben”
3. Órganos policiales y de seguridad: ejecutar físicamente la medidas coactivas.

● Obligación de los órganos sobre la aplicación de normas; regla de reconocimeinto de

Hart.
-La obligación de los órganos con la aplicación de la norma se funda en una práctica o regla
social que es la que permite reconocer la validez de las normas; se denomina “regla de
reconocimiento” a tal práctica y su manifestación se da cuenta en:
● Aplicación reiterada de la norma
● Fundamento de la aplicación de la norma
● Críticas a la no aplicación de la norma
Finalmente, las reglas de reconocimiento se pueden particularizar desde dos puntos de
vista: interno y externo.
● Interno: sobre qué se puede aplicar en determinada situación; es la perspectiva de
los jueces.
● Externo: sobre el observador percatandose de la real aplicación de la norma.

En conclusión, sistema jurídico es: Sistema normativo reconocido como generalmente

obligatorios por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones
en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones
particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal
 ● ¿Cuándo una norma pertenece a un ordenamiento jurídico? ¿cómo distinguimos un
sistema jurídico de otro?
Para responder la primera pregunta recurrimos al criterio de pertenencia; sobre las
normas derivadas, existen dos condiciones que garantizan su pertenencia a un sistema
jurídico:
● Que la norma haya sido creada según procedimientos establecidos en una superior.
● Que la norma no haya sido derogada por un procedimiento establecido en una
norma de carácter superior.
En segundo lugar recurriremos al criterio de individualización que indica que: un sistema
jurídico se diferencia de otro por el hecho de que la aplicación de sus normas está prescrito
por una regla de reconocimiento distinta a la de otro sistema.

Texto 07 - “La eficacia de las normas jurídicas”

La eficacia de la norma, del sistema o del orden jurídico (viendo que la norma es el átomo
de todo esto) se manifiesta concretamente cuando las normas (sistema) son generalmente
obedecidos y aplicados. Esta definición nos permite comprender que la eficacia da cuenta
de cómo es la realidad, la relación de los sujetos imperados, los jueces y las normas.
Con respecto de la validez, esta se manifiesta con que una norma debiese ser obedecida y
aplicada; una norma en tanto válida, debe ser obedecida y aplicada.
La eficacia se caracteriza por diferentes aspectos: en primer lugar siempre es una
posibilidad, es decir, puede existir una norma válida (creada por los procedimientos
establecidos) que no sea eficiente (que no sea generalmente obedecida y aplicada). Luego,
podemos indicar que está al margen de los motivos de obedecimiento y aplicación, solo
importa que esto suceda no el por qué. Para que se materialice la eficacia, no basta con
reconocer la norma como parte del ordenamiento o como válida, es solo eficaz al ser
obedecida y aplicada. Se diferencia de la eficacia, siendo esta el cumplimiento del objetivo
bajo el cual se formuló la norma.

● Conductas componentes de la eficacia

Existen dos conductas que son parte que conforman la eficacia de las normas:
❖ De los sujetos imperados
❖ De los órganos y jueces
Cada una de estas conductas tiene relaciones distintas con la eficacia y establece una
denominación para cada una dentro del concepto:
❖ Es eficacia principal la que mantiene relación con los sujetos imperados por la
norma.
❖ Es eficacia consecuencial la que mantiene relación con los órganos y jueces que
deben aplicar la norma.
➢ Se denomina consecuencial porque deriva del incumplimiento o
desobedecimiento de la norma.
➢ Para que se haga notar no basta con revisar la conducta de los jueces, se
debe cerciorar el cumplimiento de los dictámenes.
➢ Aporta en la identificación de la conducta de los tribunales y por ende a
determinar las acciones a seguir dentro de una posible causa.
→ Es normal que se apliquen las normas aceptadas y viceversa; aún así tal
relación no es necesaria.
 ● Relación entre validez y eficacia
-Según Kelsen la relación entre los conceptos está en que la eficacia es condición de
la validez. Para establecer esto, primero Kelsen desecha el idealismo y el realismo como
posibles fuentes de respuesta; el primero porque la eficacia sí afecta la validez y no hay
escenario bajo el cual sea diferente y en segundo lugar, rechaza al realismo porque la
validez se sitúa en el plano del deber/ser, mientras la eficacia se sitúa en el plano del
ser; así tenemos que la norma es válida antes de ser eficaz y que por ende, la eficacia no
es fundamento de la validez.
❖ Al ser promulgada, una norma se transforma en válida y es la aplicación y
obediencia generalizada lo que la hará una norma eficaz; si las condiciones de
eficacia no se cumplen la norma dejaría de ser válida, así la eficacia se
constituye como condición y como fundamento.
❖ La eficacia en una condición que debe agregarse para que desde el orden a la
norma jurídica continúen siendo válidos; condiciona la validez del sistema en general
y la de la norma particular al mismo tiempo.

● Eficacia y norma básica.

Por el contenido de la NHF, la eficacia se presenta más reforzada en la primera
Constitución.
❖ Este documento tiene, en relación a la validez, las sgtes características
➢ Solo es válida si es generalmente eficaz
➢ No puede “perder la validez”, slo es o no válida
Esto sería una contradicción a la teoría pura del derecho de Kelsen, producto de que en un
principio se plantea que las normas son válidas según su procedimiento de establecimiento
y al momento de llegar al nivel de la 1° Constitución, producto del contenido de la NHF, se
da cuenta de que finalmente es la eficacia la que se constituye como fundamento de la
validez de esa primera C°.
Se puede dar el caso de que no todo el ordenamiento, posterior a la revolución, sea
modificado, en general es solo la Constitución o parte de ella; en el último caso, se recurre a
la figura de la recepción, siendo esta la que permite tomar elementos de otros sistemas
jurídicos (anteriores) e integrarlos al que ahora será el vigente.

● Derecho internacional y NHF.