VII.

Relación entre Derecho de Extranjería, las Normas de Conflicto y el

Orden Público

VII.1. El Ejemplo de las Sociedades Extranjeras en nuestro país

En la legislación argentina, la ley 19.550 y sus sucesivas modificaciones

tratan el régimen legal de las sociedades extranjeras en nuestro país.

Sabido es, que la sociedad es, en muchos casos, el vehículo principal para la
inversión de capitales, tan necesaria en el casos de países como el nuestro, cuyo
ahorro interno es insuficiente pues se canaliza, en muchos casos, a la compra y
ahorro de moneda extranjera.

La razón principal de tal circunstancia, es la carencia de moneda propia,

pues los recurrentes períodos inflacionarios han hecho perder valor y estabilidad a
nuestro signo monetario.

Ahora bien, en nuestras sucesivas obras al respecto (“Nacionalidad, Control

y Régimen Internacional de las Sociedades”, “Las Sociedades en el Derecho
Internacional Privado” (ambas editadas por Abeledo Perrot) y en “Derecho
Internacional Privado” citado, al tratar de las Sociedades) nos hemos referido al
tema de las sociedades, en los Tratados de Montevideo y en el derecho comparado
en la materia societaria.

19
 VII.2. Nuestra Ley de Sociedades

En nuestra legislación, en el texto de la ley 19.550, al tratar de las sociedades

constituidas en el extranjero, existen normas indirectas, como el art. 118, que
indica la ley aplicable a los distintos grados de actuación de la sociedad:
constitución, emplazamiento en juicio o realización de actos aislados.

Y otras normas, directas o indirectas de trato al extranjero, como la que

regulan la sociedad extranjera de tipo desconocido en el país (art. 119) o la que
establece los recaudos para constituir la sociedad extranjera en el país (art. 123), y
la que disponen los requisitos a cumplir por las sociedades constituidas en el
extranjero, con su principal objeto o sede en el país(art. 124).

Estas últimas disposiciones – artículos 119, 123 y 124 de la ley de

sociedades, entre otras – son normas directas de trato al extranjero, y como
dijéramos antes, de orden público internacional.

Tal condición, sumada a la circunstancia antes señalada, de que las

sociedades son el vehículo más importante de la inversión extranjera en el país,
hacen que, tanto el legislador como la autoridad reglamentaria deban ser
especialmente prudentes en el ejercicio de sus atribuciones respectivas.

Nuestra citada legislación en la materia, elaborada por distinguidos juristas

del derecho comercial, ha perdido de vista, sin embargo, el análisis histórico de la
cuestión, como se advierte en el erróneo apartamiento de las normas, primero en el
Código de Comercio (artículos 285 a 287) y luego en la ley de sociedades (arts.
118 a 124), de las fuentes; tal apartamiento ha derivado, por ejemplo, en la errónea
norma del art 124 que obliga a constituirse de nuevo en el país, a sociedades
extranjeras que no tienen necesariamente su sede efectiva en nuestro país (por la no
exigencia en dicho artículo de los requisitos “principal objeto” y “sede”, en forma
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conjunta y no alternativa, como lo hace el artículo, requisitos que, establecidos en
forma conjunta, sí justificarían tal obligación.

Pero, además, y como lo hemos señalado al tratar las sociedades extranjeras,

la actividad reciente de la Inspección General de Justicia en nuestro país, ha
introducido una profusa reglamentación que, basada en una concepción ideológica
intervencionista, ha introducido requisitos y exigencias, que van más allá de la ley
misma, y desalientan, consecuentemente, a la inversión extranjera.

VII.3. La Resolución General IGJ 2/2020

Así, la Resolución General IGJ 2/2020, tras una serie de confusos

Considerandos, agrava la disposición del artículo 124, de por sí inconveniente, al
establecer dicho artículo, como decíamos, en forma alternativa las condiciones de
“principal objeto” o “sede” en el país para obligar a una nueva constitución
societaria.

La citada Resolución 2/20, al prohibir la actuación de sociedades off shore,

no necesariamente de objeto ilícito o perjudicial, e imponer, por otra parte, a los
representantes de sociedades constituidas en el extranjero, la obligación de garantía
del quíntuplo del mínimo del capital establecido en la ley, para las sociedades
anónimas locales, criterio éste claramente disuasivo para la participación del
capital extranjero.

Creemos pues, que, tanto respecto a las normas de la ley de sociedades,

como sobre todo respecto a la citada Resolución 2/2020 de la I.G.J. puede y
debería plantearse su inconstitucionalidad -de la ley respecto al mandato
constitucional de “promover la importación de capitales extranjeros” (art. 75, inc.

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18, C.N.); y la ilegalidad, además, de la reglamentación -de la IGJ – al ir más allá
de la propia ley que regula la existencia de la sociedad extranjera por la ley del
lugar de su constitución (art. 118).

Aquí, cabe pues recordar que el concepto del orden público internacional, la
definición de cuyo contenido es propia de cada Estado, no puede, sin embargo,
contrariar el orden constitucional de dicho Estado, al menos en los Estados de
Derecho. Así, las restricciones al principio de la libertad -máxima de nuestra
garantía del artículo 19, C.N. - , en el caso, al desvirtuar la promoción del capital
extranjero (art 75, inc. 15,C.N.) a más de afectar la libertad misma, lesionaría la
citada obligación. impuesta en la materia por el constituyente al legislador.

VIII. Un Concepto Práctico Fundamental:La Reciprocidad

Como lo henos visto en el derecho internacional público, el principio de la

reciprocidad, desempeñó y desempeña un papel fundamental, en dicha materia.

Así, tanto como factor disuasivo de la guerra, como corrector de posibles

desigualdades o desequilibrios en las relaciones entre los Estados.

El excesivo rigor, que en la Antigὒedad practicaba el vencedor con el

vencido, disponiendo de sus vidas y sus bienes ilimitadamente debió atenuarse, a
poco que se comprendiera que el vencido de hoy podía resultar el vencedor del
mañana.

Y así, aparecieron las treguas, los embajadores y las leyes de la guerra; hasta
llegar a la prohibición de la guerra en pactos y tratados, prohibición,
lamentablemente, no siempre acatada.

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 Pero quedaba y queda, como último recurso -y a veces como el primero, por
no disponerse de otro medio jurídico, aplicar la reciprocidad, expresada por el
viejo adagio romano “do ut des” (doy para que dés y de lo contrario sigo
recíprocamente y a la inversa la propia conducta perjudicial del otro).

VIII.1. La Escuela Holandesa del Siglo XVII y Ulrico Huber

En el derecho internacional privado, la reciprocidad aparece en la escuela

estatutaria holandesa del Siglo XVII, expresada en el tercer axioma, elaborado al
respecto por Ulrico HUBER. Así surge “la Comitas Gestium
obreciprocamutilitatum” o cortesía de utilidad recíproca, como fundamento
utilitario para la aplicación del derecho extranjero.

En la época de la Edad Media y del feudalismo, reinaba entonces un

absoluto territorialismo en Europa.

Pero Holanda necesitaba proteger los intereses de su “Liga Hanseática”,

marina mercante que navegaba y comerciaba en todos los puertos de la época.

Ahora bien, el severo territorialismo imperante, implicaba negar la

aplicación del derecho extranjero.

Pero si Holanda aplicaba con absoluto rigor este criterio a los extranjeros,
era altamente probable que en el extranjero se aplicase a los marinos holandeses,
recíprocamente, el mismo trato riguroso Y ello, en mengua del interés comercial de
sus navegantes, a quienes Holanda quería resguardar.

Por eso es que, no obstante afirmar Huber la soberanía absoluta de los Jefes
de Estado (1er axioma) y afirmar, además, que las leyes por ellos dictadas, se

23
debían aplicar por igual a ciudadanos y extranjeros (2° axioma) desarrolló una
excepción en su tercer axioma:

“Sin embargo, por razones de cortesía de utilidad recíproca, podrá

admitirse como excepción, la aplicación de un derecho extranjero en Holanda, a
condición de reciprocidad”.

Esta es, una reciprocidad de hecho -no de derecho – que resultaba de

comprobar, en un caso concreto, relativo a la actuación de un extranjero en
Holanda, si en igual situación, a un holandés, en el respectivo país de dicho
extranjero, se le daba o no el mismo tratamiento (du ut des).

Esto es lógicamente, así enunciado, un criterio práctico, propio de la época

feudal, pero que, sin embargo, subsistiría hasta nuestros días.

Particularmente, cuando no existiera, o exista, otra solución prevista en los

tratados, o cuando existiendo dicha otra solución, no hubiese, a criterio del Estado
en cuestión, el tiempo necesario para recurrir a aquélla solución jurídicamente
prevista.

Tal ocurre también en las relaciones económicas internacionales, siendo un

ejemplo claro de la aplicación de la reciprocidad, las medidas tomadas entre China
y los Estados Unidos, en su reciente guerra comercial.

También esta idea de reciprocidad, enunciada en Holanda por Huber y de

gran influencia posterior en el derecho comparado, estaba asociada a la concepción
del derecho extranjero, como un hecho y no como un derecho, por una razón, de
cortesía y no como una obligación, lo que dio en llamarse el fundamento utilitario
para la aplicación del derecho extranjero

24
 En este punto, habría de abrirse una clara diferencia con el fundamento
jurídico, elaborado dos siglos después por Federico Carlos de Savigny: la
comunidad jurídica de los Estados, que sí considera al derecho extranjero como
derecho y no simplemente como un hecho (“Sistema de Derecho Romano
Actual”T. VIII).

Pero dicho concepto de la reciprocidad, enunciado por Huber, volverá a

aparecer en la legislación y en la práctica posterior.

Así, por ejemplo, en el Código Napoleón de 1804 -ahora como reciprocidad

de derecho – que en su artículo 11 otorga a los extranjeros en Francia, los mismos
derechos que, en el respectivo país extranjero, se reconociera a los franceses,
mediante tratados suscriptos en Francia.

También y bajo la forma de preferencia, en el artículo 3470 del Código

Civil, cuando compensa a los herederos locales con el mismo valor de los bienes
que, en una sucesión internacional beneficiaran en mayor medida a los herederos
del extranjero, sobre bienes en el extranjero y por aplicación de las leyes
extranjeras.

En tales casos, se compensa a los herederos locales con un valor equivalente

sobre los bienes situados en el país.

Asimismo, en los Concursos y Quiebras internacionales, según nuestra ley

19.551, artículo 4°, se permite a los acreedores del exterior, sin concurso en el
extranjero, verificar créditos en el concurso argentino, a condición de que se
compruebe que en igual caso (según el derecho extranjero respectivo) un acreedor
local, sin concurso en nuestro país, pueda también verificar su crédito en el
concurso del respectivo país extranjero.

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 Es decir, tanto en el derecho público como en el privado, la reciprocidad
aparece como un recurso práctico, siendo deseable que sus fundamentos y
aplicaciones, se basen más en el derecho que en los hechos, aunque estos últimos
sean, en muchos casos, as su vez, condiciones prácticas de su aplicación.

IX. La Autonomía de la Materia y los Problemas de la Parte General

De ambas cuestiones, hemos escrito en “Derecho Internacional Privado” y

en los “Apuntes sobre la Reforma del Código Civil” antes citados.

Para reconocer la autonomía de la materia y comprender sus problemas,

debemos recordar su esencial finalidad: contribuir a la realización de un orden
social justo, mediante el afianzamiento de la certeza y de la seguridad en las
relaciones jurídicas con elementos extranjeros.

Decíamos al mencionar el trato al extranjero, que dicho trato diferenciado, se

explica por razones de la política legislativa de cada Estado.

Tal política es la que justifica dicho trato diferenciado a ciudadanos y

extranjeros en determinados casos.

Ahora bien, dicha diferencia de trato, tiene sin embargo, un límite, sobre
todo en los Estados de Derecho: en ningún caso, trátese de ciudadanos o
extranjeros, podrán afectarse derechos humanos internacionalmente protegidos.

Cuando nos trasladamos a la otra parte, más reciente de la materia, los

conflictos de leyes, nos encontramos con los problemas de la Parte General:

calificaciones, cuestión preliminar, reenvío, orden público, fraude a la ley

y conflictos móviles.

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 Cada uno de ellos plantea situaciones diferentes:

- Definir términos ambiguos a instituciones desconocidas entre distintos

derechos (calificaciones);
- Encuadrar una relación jurídica en determinado derecho, como condición
para resolver otra relación jurídica (cuestión preliminar);
- Decidir acerca de la mayor o menor cantidad de derecho nacional o
extranjero aplicable a un caso iusprivatista (reenvío);
- Establecer cuáles son los límites a la autonomía de la voluntad en los
contratos internacionales y en la aplicación del derecho extranjero (orden
público);
- Resolver cuándo, una serie de actos aisladamente válidos, están dirigidos
a violar una norma imperativa (fraude a la ley);
- Decidir, ante el cambio de normas en el tiempo, cuál derecho debe ser
aplicado (conflictos móviles).
De dichos problemas y del criterio común para resolverlos, hemos tratado en
la Parte General, de nuestra obra citada. Tales problemas de la Parte General y el
criterio para su resolución confieren, especialmente, autonomía a nuestra materia.

X. Un Ejemplo interesante de conflicto en el espacio y en el

tiempo:Criterios para Resolverlo

Al tatar del Dominio, en nuestra obra citada de la materia, dijimos que los
conflictos de leyes pueden ocurrir entre soberanías legislativas dentro de un mismo
Estado.

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 Tal situación, resulta más frecuente en los países de organización política
confederal, como los Estados Unidos y Suiza, donde los Estados locales, no han
delegado en el Congreso o Parlamento el dictado de las leyes de fondo.

Pero, aún en países de organización federal, como el nuestro, pueden ocurrir

conflictos de leyes entre jurisdicciones territoriales con soberanía legislativa
propia.

X.1. El Caso de los Escribanos.Conflicto interregional e intertemporal

Un ejemplo de conflicto entre soberanías legislativas, dentro de un mismo

Estado, lo presenta el acontecido entre notarios de la Capital Federal y la
Provincia de Buenos Aires.

Ocurre que, históricamente, numerosos escribanos de Capital Federal

otorgaban importantes escrituras públicas de transferencia del dominio o
constitución de gravámenes reales, sobre bienes inmuebles situados en la
Provincia.

A consecuencia de ello, a su vez, numerosos escribanos de Provincia se

instalaron en la Capital, sin abandonar su registro notarial en la Provincia,
matriculándose además en esta Ciudad.

Sabido es que, en el ejercicio de la función notarial, existen dos facetas: una

más simple, la del escribano matriculado, que se halla habilitado para certificar
firmas, levantar actas u otorgar testimonios; otra, más plena, la del escribano de
registro, que es un oficial de la fe pública, con su competencia territorial delimitada
por la ley. Sólo puede, tal notario, contar con un registro y en un solo distrito
territorial.

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 Ahora bien, la condición de matriculado en la Capital interesaba a los
escribanos de Provincia, pues tal matriculación los habilitaba, a fin de presentarse
oportunamente en los concursos que se pudieran abrir en el futuro, para ocupar
escribanías de registro.

La cuestión que se presentaba era la siguiente: en tanto que la ley bonaerense

permitía la doble matriculación, en cambio la ley de la Capital Federal la prohibía.

En un caso que se presentó en 1960, el del Escribano Vázquez, el Colegio de

Escribanos de la Capital canceló su matrícula por hallarse doblemente matriculado,
en Capital y en Provincia.

El escribano recurrió tal decisión ante el órgano de alzada, el Tribunal de

Superintendencia del Notariado, integrado por tres jueces de la Cámara Nacional
Civil, designados, cada año, por sorteo.

Invocó entonces el Escribano Vázquez que la antedicha prohibición en la ley

de la Capital, de la doble matriculación, afectaba su garantía constitucional de
asociarse con fines útiles,

Ante el conflicto interregional, pues, entre dos normas, una prohibitiva y

otra autorizativa, el Tribunal de Superintendencia resolvió a favor del escribano,
fundado en la citada garantía constitucional.

Ello implicaba que el conflicto, espacial o interregional entre las dos normas
opuestas, acerca de la validez o invalidez de la doble matriculación, quedaba
superado por la existencia de una norma superior, ésta de jerarquía constitucional.

Años después, en 1971, se suscitó un conflicto análogo: el del Escribano

Roberto Luis MÉNDEZ CARBONE. A semejanza del caso precedente, esta vez y
en razón de una denuncia de otro colega, el Colegio de Escribanos de la Capital

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canceló la matrícula de Méndez Carbone por hallarse a la vez matriculado en la
Provincia.

El citado Escribano recurrió ante el Tribunal de Superintendencia con un

triple planteo:

1)de orden constitucional, siguiendo el precedente “Vázquez”, que daba

preeminencia a la garantía constitucional de asociarse con fines útiles;

2)de orden interespacial o interregional: ante el conflicto de leyes en el espacio

–Capital, prohibitiva y Provincia, permisiva – dentro de un mismo Estado y dada la
naturaleza de la relación jurídica en cuestión, que afectaba la capacidad profesional
del Escribano, debía considerarse las normas iusprivatistas del Código Civil, que
regulan la capacidad en general por la ley del domicilio (arts. 6° y 7°).

Ahora bien, el escribano tenía dos domicilios: uno en Provincia, donde ejercía
el notariado de registro y otro en Capital, donde se hallaba solamente matriculado.
Resultaba, sin duda, más relevante el domicilio en Provincia, donde se hallaba
ejerciendo en plenitud el notariado, para determinar su capacidad profesional, que
debiera ser reconocida en otra jurisdicción, para el sólo ejercicio del notariado
como matriculado.

3)De orden intertemporal o conflicto de leyes en el tiempo: ocurría que, interín

llegaba el caso, por recurso de apelación ante el Tribunal de Superintendencia, el
Congreso Nacional, actuando entonces como legislatura local de la Capital
Federal, modificó la ley notarial de la Capital. Tal modificación del año 1974
suprimía la prohibición de la doble matriculación contenida en la ley ahora
reformada y además creaba 700 nuevos registros en la Capital para ser otorgados a
aquellos escribanos bonaerenses, denominados entonces “invasores” que se
hallaban matriculados, también, en la Capital Federal.
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 El planteo de Méndez Carbone al respecto, llevado ante el Tribunal de
Superintendencia, sostuvo que, de acuerdo al Código Civil, la ley nueva debía
alcanzar también a las consecuencias de las relaciones jurídicas preexistentes.
Parecía evidente que tales consecuencias no se habían agotado bajo el imperio de
la ley anterior parcialmente derogada ahora, pues la cancelación de la matrícula se
hallaba en suspenso por el recurso deducido ante el tribunal de alzada.

Pero el Tribunal de Superintendencia del Notariado, al decidir, no entró en la

cuestión constitucional, sí considerada en el precedente Vázquez.

Entendió, así, implícitamente, que la ley prohibitiva de la Capital no era

inconstitucional.

Tampoco ingresó en el conflicto de leyes en el espacio o interregional y,

respecto al conflicto de leyes en el tiempo o intertemporal, entendió, erróneamente,
que debía regir al caso la ley derogada de la Capital, que prohibía la doble
matriculación, lo que configuraba una seria arbitrariedad, por no constituir una
derivación razonada del derecho vigente, resultando así inconstitucional tal
decisión, que además violaba la antedicha garantía de asociarse con fines útiles.

En consecuencia, Méndez Carbone dedujo recurso extraordinario ante la

Corte Suprema. Ésta, para resolver en 1978, luego de siete años de conflicto,
tampoco entró a analizar la posible violación de la garantía de asociarse con fines
útiles, ni el conflicto de leyes en el espacio, aunque menciona su existencia.

Sí consideró el conflicto móvil o intertemporal, en razón de la nueva ley de

la Capital, que derogó la prohibición de la doble matriculación.

Al respecto, señaló la Corte que, la cancelación de la matrícula notarial

importaba una sanción, de tal modo grave, que podía asimilarse a una pena misma.

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 E, interpretó que resultaba aplicable al caso el principio del derecho penal
según el que, ante dos leyes sucesivas y contrarias, debía aplicarse la más benigna.
Revocó así la decisión del Tribunal a quo, que cancelaba la matrícula notarial de
Méndez Carbone. Éste pudo resultar así beneficiado con la conservación de su
matrícula.

En la práctica, una solución contraria hubiera significado que setecientos

“escribanos invasores” –menos uno, Méndez Carbone – en la misma situación
todos, contaran con un nuevo registro notarial y el citado quedase excluido de la
matrícula..

He aquí un conflicto, que además de interregional resultó intertemporal,

siendo este último aspecto el que llevó a la Corte Suprema a resolver el caso con
un criterio básico de equidad. (Véase “Fallos”/Caso Roberto Luis MENDEZ
CARBONE, Año 1978).

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