Frega - Empresa

DERECHO COMERCIAL I UNLaM
DERECHO DE LA EMPRESA I UNLaM
EMPRESA
Dr. Jorge Omar FREGA.
1.- Evolución del concepto de empresa: La noción de empresa surge

en el campo de la economía política para designar a la organización de los
factores de la producción. La naturaleza social del hombre lo llevó prontamente
a descubrir las ventajas de coordinar las acciones de varios individuos. En el
terreno económico, se tradujo en la tendencia a organizar los elementos
productivos para aumentar la potencialidad de creación de los bienes.
Ese fenómeno económico de la producción organizada es antiguo,
casi como la humanidad, pero dada la forma rudimentaria en la que se
desarrolló durante siglos, no fue menester que la legislación se ocupara
particularmente de él. Solo cuando el proceso adquirió cierto grado de
desenvolvimiento, motivó su sometimiento a una regulación jurídica.
El derecho comercial, nació como un derecho especial que regía a
los mercaderes. Fariña señala que “históricamente se localiza su origen en el
medioevo, por cuanto era el derecho aplicable en la jurisdicción consular a las
transacciones sobre mercaderías, cuando las personas que en ellas
intervenían eran comerciantes y miembros de la corporación respectiva. Pronto
se extendió la aplicación de este derecho de comerciantes no pertenecientes a
las corporaciones; es decir, que era, fundamentalmente el derecho de los
comerciantes”
Para Fontanarrosa debido a las transformaciones en los
procedimientos económicos de producción que se dieron en la alta edad,
muchos artesanos comenzaron a dejar de trabajar por encargo o para consumo
local y lo hacen, en cambio, para un intermediario que se va a encarga de
acumular los productos y ofrecerlos a más amplios sectores públicos.
Esta fase de evolución, según dicho autor, “va a terminar en la
manufactura, en la cual el intermediario actúa como empresario, pero con una
función predominantemente comercial, aunque no siempre pueda excluirse su
carácter también industrial.”
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A ella sigue, por ulterior perfeccionamiento del sistema, la etapa de
la fábrica que ha sido definida como “la forma en la cual un empresario,
industria y comerciante a la vez, reúne en un mismo edificio (establecimiento),
bajo su propia e inmediata dirección y responsabilidad, a todos los
colaboradores de dicha empresa para la producción destinada al comercio
general. Dentro de esta concepción, la empresa es entendida como
organización productora de bienes materiales.
Pero con el tiempo surgieron otras organizaciones dedicadas no a
producir bienes materiales sino inmateriales (servicios), cuya estructura y
funcionamiento en nada se distinguen de las fábricas. La única diferencia
consiste en el objeto producido, diferencia carente de importancia desde el
punto de vista de la economía política, para fundar distinto tratamiento de
ambas categorías. Tanto unas como otras son calificadas como empresas.
El advenimiento de la fábrica produjo la decadencia del artesano.
Así, el código de comercio francés sujeto a la jurisdicción mercantillas
empresas manufactureras, dejando excluidos de su ámbito a los simples
artesanos. De esta manera, los autores del código entendieron satisfacer en su
perspectiva, las necesidades económicas y sociales de su época.
Como bien señala José Alberto Garrone, “el concepto de empresa
como acto de comercio aparece en el código francés de 1807, que incluye
entre los actos objetivos de comercio “toda empresa de manufactura, comisión,
transporte por tierra o agua, toda empresa de suministros, agencia, gestión de
negocios, establecimiento de venta en subasta y de espectáculos públicos
(artículo 632) la empresa es mencionada como un acto cuyo juzgamiento
corresponde además a tribunales especiales”.
A partir de la sanción del código francés de 1807 se crea entonces,
una teoría de los actos de comercio con la intención de dar al derecho
comercial un criterio objetivo que permita extender su aplicación ante
determinados actos, o categorías de actos debido a sus formas de la
naturaleza del contrato.
Al atribuir a la empresa de fabrica o de manufactura la calidad de
acto objetivo de comercio, el código francés y los que siguieron su orientación
estimaron que la producción industrial solo requería una regulación específica
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cuando se realizaba en forma de una actividad organizada con la colaboración
de oficiales y aprendices, quedaba sometida al régimen de la legislación civil.
Lo cual se explica en parte, porque en el proceso de transformación
económico-industrial de la sociedad europea que se produjo durante el siglo
XVIII y XIX, apareció una categoría de grandes empresas que luego llegaron a
influir profundamente en la vida nacional e internacional, por los cuantiosos
intereses manejados, lo que hacía necesario someterlos a una disciplina
especial que permitiese la fácil conclusión de los contratos, el rápido recurso al
crédito y su eficaz aseguramiento, la simplificación de los medios de prueba
en cuanto fuese compatible con la seguridad y seriedad de los negocios, así
como la sumisión de esas entidades al régimen de la quiebra.
Podemos encontrar en la unificación formal del derecho privado
italiano, concretada en el código civil italiano de 1942, abandono el acto de
comercio y el comerciante como ejes del sistema mercantil y lo sustituyo por
las nociones de Empresa y empresario.
2.- Evolución de la materia comercial en nuestra legislación y su
vinculación con la noción de Empresa como criterio actual.
Dentro de la esfera local, Osvaldo Pisani, precisa que la descripción
de la materia mercantil que se hace por medio de los actos de comercio fue
receptada con la reforma del código de comercio de 1889, es decir antes que
numerosos inventos produjeran un gran cambio en la sociedad. La industria
automotriz, la aviación y la comunicación modificaron sustancialmente la forma
de industrialización y de comercialización, al igual que las contrataciones en
masa, tornándose insuficiente la descripción de actos de comercio del artículo
8 del código de comercio.
A Partir de esta diferencia, y en la necesidad de que se consideren
mercantiles actividades que económicamente lo eran, es que comenzó a
utilizarse el concepto de “Empresa”, originariamente aceptado en el código de
comercio solo para empresas de fábrica, comisiones mandatos y transportes.”
Doctrina especializada en la materia entiende que el carácter
meramente enunciativo del artículo 8, se hacía extensivo a cualquier “actividad
económicamente organizada de bienes y servicios para la producción o
intercambio de bienes y servicios” como conclusión lógica la materia comercial
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estaba determinada: 1) por estar descripta en los actos de comercio, o 2) por la
organización de los factores de producción en forma de empresa.
De ello resulta que no solo los empresarios integran esta categoría
especial de personas humanas obligadas a llevar contabilidad y registro, sino
también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que
no llega a configurar una empresa, o que solo son titulares de un
establecimiento. Quiere decir que se pasó de una mercantilidad por
“interposición en los cambios”, con fin de lucro (acto de comercio), a una
mercantilidad donde lo que interesa es “la actividad económica organizada”, en
sí, o bajo forma de “empresa” o “establecimiento”. De todos modos, y como se
verá infra, el eje principal es la “empresa”, tal como ocurrió en el año 1942 con
el Código Civil Italiano, aún cuando en dicho código se mantuvo una regulación
específica y diferenciada para el “empresario” en el libro sobre “Il Laboro”
Tanto el criterio objetivo como subjetivo estaba contemplado en el
artículo 8 del código comercial derogado.
“Art. 8°. La ley declara actos de comercio en general:
1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un
derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo
estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;
2° La transmisión a que se refiere el inciso anterior;
3° Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4° Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o
cualquier otro género de papel endosable o al portador;
5° Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales,
depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra;
6° Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7° Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques,
aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo;
8° Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del
negociante de quien dependen;
9° Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros
empleados de los comerciantes;
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10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de
una operación comercial;
11. Los demás actos especialmente legislados en este Código”
En un tercer grado o etapa de evolución, la realidad actual supera
los criterios subjetivos y objetivos para centrar la noción de derecho comercial y
consecuentemente de acto jurídico comercial, en el concepto de empresa.
4.2. Concepto actual de empresa: La empresa, de trascendencia

fundamental como eje del derecho comercial actual, es quizás uno de los
conceptos más complicado de definir para la ciencia jurídica, la dificultad de
sintetizar y sistematizar responde a su doble concepción tanto económica como
jurídica, como además de sus diversos encuadres tanto en las distintas ramas
del derecho positivo argentino como del derecho comparado.
Si bien el término empresa aparece definido o referenciado en
numerosas leyes, cada una de ellas la aborda desde su punto de vista y con el
fin de regular las situaciones propias de la rama del derecho a la que
pertenecen. Como señala Favier Dubois, a nivel jurídico la empresa no tiene un
estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos
elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario y
del derecho laboral.
4.3. Noción económica
La noción de Empresa es en realidad un término eminentemente
económico -no jurídico- descripto por la doctrina calificada en la materia como
“la organización de los factores productivos de producción” o como “actividad
económicamente organizada de bienes y servicios para la producción o
intercambio de bienes y servicios” a esta definición cabe agregar el riesgo
empresarial inherente a todo emprendimiento.
Desde este punto de vista económico el fin de la empresa es crear
utilidades a partir de la organización técnico-económica de los factores de
producción, a saber: capital, trabajo, recursos naturales y la tecnología. Es una
organización técnico-económica, porque el empresario asume tanto riesgos
económicos como técnicos. Los riesgos técnicos tienen que ver exclusivamente
con el producto, y los riesgos económicos son aquellos que se vinculan al
mercado. Ambos riesgos forman parte de la empresa, porque al organizar y
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producir no se saben los resultados que puede deparar la empresa al
empresario”.
3. Noción jurídica
Como bien se precisó, no existe en nuestro sistema jurídico una
definición de empresa y resulta complejo darle una dimensión jurídica.
Para el derecho comercial, la empresa consiste en la actividad
profesional deorganización de los factores de producción, del trabajo y del
capital, que componen la haciendo o fondo de comercio, con el objeto de
producir bienes y/o servicios destinados al cambio, es decir, al mercado, cuyo
titular es el empresario, persona humana o jurídica que se encarga de
impulsarla y explotarla-Jurídicamente, la empresa no es sujeto de derecho, es
decir, no constituye un centro de imputación diferenciado de derechos y
obligaciones. Si bien es cierto que, en diversos cuerpos legislativos argentinos,
como la Ley de Contrato de Trabajo, se reglamenta la organización empresaria
como sujeto de derecho, para nuestra disciplina la empresa es un conjunto de
elementos que conservan su individualidad y cada uno de ellos está regido por
una ley que le es propia.
La empresa no es un objeto, no es susceptible de apropiación, por
eso tiene carácter inmaterial; y su sustrato material es el fondo de comercio, los
elementos a organizar en su órbita. Por ello, la empresa no es un sujeto que se
obliga o adquiere derechos por sí misma. El que la obliga es el empresario, su
titular, que sí es sujeto de derecho.
Para Halperin "la empresa es el fondo de comercio en sentido
dinámico y el fondo de comercio es la empresa en sentido estático”.
La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto
puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que
implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y
acreedores personales de las partes.
Por otro lado, el empresario será su elemento subjetivo, sea persona
individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones
jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe
sus resultados. Un mismo empresario puede tener varias empresas como
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unidades productivas independientes. Por su lado, los trabajadores, estarán
regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas.
Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma
ambigua ya que, por un lado, designará al establecimiento comercial o
industrial y por otro se referirá al empresario titular y responsable de su
acontecer, señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada
caso los alcances de la expresión.
En rigor de verdad, la “empresa” y el “establecimiento comercial,
industrial o de servicios” no son lo mismo porque el “establecimiento” es una
parte de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye
personal, knowhow, etc.).
La ley 11.867 que regula la transmisión de establecimientos
comerciales e industriales (fondo de comercio) declara elementos constitutivos
de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a los efectos de su
transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en mercaderías,
nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de
invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de
precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al
documento definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el
Registro Público de Comercio (art. 12). La obligación contable pesa sobre el
titular de un fondo de comercio, sea su propietario, locatario, comodatario o que
lo detente a cualquier título siempre que tenga el control de los recursos y de
sus resultados, o sea que lo explote. Tal titularidad le da carácter de
empresario.
Para Messineo, la empresa es esencialmente “el despliegue de
actividad económica organizada para determinado fin, esto es, una forma o
despliegue particular de actividad de un sujeto; es una fuerza que opera
(concepto dinámico) sirviéndose de ciertos medios (hacienda)”
Señala Favier Dubois (H) nivel jurídico la empresa no tiene un
estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos
elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario y
del derecho laboral.
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4. Critica a la diferenciación
Calificada doctrina entiende que el concepto jurídico de empresa
debe coincidir con el concepto económico; que cuando el derecho positivo se
refiere a la empresa, debe hacerlo necesariamente a su concepto económico,
es decir, a lo que es esta en la realidad económica. Ya que, en definitiva: la
economía y el derecho deben referirse al mismo fenómeno de la realidad
social.
Diferencia del concepto de empresa con otras figuras
Siguiendo a Osvaldo Pisani, para evitar confusiones es menester
distinguir a“la empresa” con las siguientes figuras:
a) El empresario: Si bien tampoco existe un concepto jurídico de
empresario, usualmente se denomina así a quien lleva adelante la actividad
empresarial. Este empresario puede ser tanto una persona humana
(comerciante), como una persona jurídica (sociedad comercial).
b) Sociedad Comercial. Generalmente se confunde la empresa con

el sujeto titular de derechos y obligaciones, como es el caso de la sociedad
comercial. La sociedad puede ser el empresario, pero no la empresa.
c) Sede social y establecimiento principal: Para explicar dichos

conceptos corresponde distinguir si el empresario es sociedad comercial
regular: en este caso sede social es el lugar que esta en el contrato social
como su domicilio, en tal caso se entiende que la sede social es el
establecimiento principal de sus negocios.
d) Sucursal filial y agencia son las formas en que se descentraliza la

actividad del principal; forman parte de la misma actividad, pero en forma
descentralizada.
A partir del Código civil y comercial de la nación (Ley 26.994) se

produce la unificación del Derecho Privado, se eliminó el sistema argentino que
era preponderantemente objetivo así (Halperin) para determinar la materia
comercial, razón por la cual los conceptos de acto de comercio (criterio
objetivo) y de comerciante (criterio subjetivo) desaparecen.
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Para el maestro del derecho Favier dubois (h) el “comerciante” ha
sido reemplazado por el de “empresario” y el de “cuasi empresario”. El “acto de
comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada” y eje del
derecho comercial es “la empresa”, sin la cual no hay sociedad.
Si bien el Código civil y comercial de la nación (en adelante C.C.C.N)
no define el concepto de Empresa, hay referencia de mismo en diversas
disposiciones del Código como se verá a continuación con los siguientes
temas:
5. Obligaciones contables
El Capítulo 5 de “los Actos jurídicos”, Sección 7ª se referida a la
Contabilidad y estados contables establece en su artículo 320: “Están
obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier
otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación
de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma
Sección.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas
de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que
desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no
ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las
actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos
agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales
actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las
actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales
deberes según determine cada jurisdicción local.”
Actualmente, el derecho comercial se ocupa de los actos jurídicos
realizados en el desarrollo de la actividad empresarial. El articulo
320precisamente, recepta la evolución reseñada del derecho comercial,
centrando la obligación de llevar contabilidad y estados contables en la
empresa, ya sea titularidad de personas físicas o jurídicas.
En correlación con lo antedicho, el artículo bajo análisis establece la
obligación de llevar contabilidad y estados contables a “toda actividad
económica organizada”, debiendo interpretarse que ello acontecerá ya de
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manera independiente a si existe una persona titular o no de la hacienda
empresaria (v. gr. Quedando entonces alcanzados por la obligación los
patrimonios especiales aun cuando carezcan de la personalidad jurídica, en
tanto de ellos surja una actividad empresarial- fideicomisos, contratos de
colaboración o asociativos en la terminología actual).
Párrafo siguiente establece la excepción de la obligación contable
para quienes de manera no organizada como empresa realicen actividades de
ejercicio de profesiones liberales o actividad agropecuaria o conexas “no
ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se observa que el criterio que
permite distinguir a las actividades excluidas del articulo 320 son precisamente
aquellas que pueden desarrollarse de “manera individual, artesanal y no
empresarialmente, es decir, sin crear una organización destinada a realizar una
actividad económica”.
Para Favier dubios (h) el articulo sub examine admite dos clases de
personas humanas sujeta a obligaciones contables:
a) Las que realizan una actividad económica organizada (cuasi-

empresario), y
b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una

empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.
De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran
esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no
siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a
configurar una empresa, a los cuales denomina “cuasi-empresarios”
Como bien señala dicho autor, si bien desaparece en el nuevo
código la figura del “comerciante”, quienes para el Código derogado revestían
tal calidad, en tanto realizan una actividad económica organizada, mantienen
ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o
de un establecimiento.
En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una
interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia”
en forma profesional, habitual y con fin de lucro. O sea que esta categoría
comprende al “comerciante” que no llega a ser un “empresario”. Téngase en
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cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es quien realiza
una actividad de intermediación en el cambio de bienes. El “empresario”, por su
lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada
de los factores de producción para producir bienes y servicios destinados al
mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para algunos autores hay
una relación de género (empresario) y especie (comerciante). A nuestro juicio,
si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo
comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es
que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia
de una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo
empresario intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona
común y otras diferenciadas.
Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que
el concepto de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º
del derogado Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no
comerciantes” que ahora se encuentran obligados. Es el caso, principalmente,
de los prestados de servicios que no se interponen en el comercio de bienes
pero que despliegan una actividad económica organizada. También aplica en
esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la administración
registra cierta complejidad.
Cabe hacer mención que el Artículo 33 del código de comercio
derogado: “Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la
obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley
mercantil.
Artículo 33: “Entre esos actos se cuentan:
1° La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como
de los documentos que según la ley exigen ese requisito;
2° La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de
tener los libros necesarios a tal fin;
3° La conservación de la correspondencia que tenga relación con el
giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad;
4° La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.”
Del análisis del artículo 33 del código de comercio se desprende que
la obligación de llevar contabilidad correspondía al comerciante y, por ende,
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quienes realizaban actividades no encuadrables como acto de comercio (por
ejemplo, el ejercicio de profesiones liberales, el trabajo de la tierra, entre otros)
no tenían la obligación, a menos que constituyan una sociedad.
Ley general de sociedades (LGS)
De conformidad con lo dispuesto por la ley 19550 al delinear el
concepto de sociedad en el artículo 1º LGS “Habrá sociedad si una o más
personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta
ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio
de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.
Se subsume en ella la idea de que bajo la forma societaria existe o debe existir
siempre una empresa.
En este sentido es clara la exposición de motivos cuando relaciona
la sociedad con la idea económica de empresa -que constituye la actividad
normal de las sociedades-, y que también porque brinda referencia al complejo
intereses comunes que, para el logro del objeto societario, se unen en el
organismo económico patrimonial.
Como señala Favier Dubois, al haber desaparecido el régimen de
las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil
(ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la “forma organizada”, ni la
aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y servicios”,
resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” resulta imprescindible
el “objeto empresario”, o sea la existencia de una organización para la
producción e intercambio de bienes y servicios
Para Vitolo, la ley general de sociedades incorpora institutos
especialmente importantes para el régimen societario entre los cuales se
encuentra: La exigencia de que la figura societaria sustente una actividad
empresaria -Denominada como “Principio de Empresarialidad”-
6. Ley de sociedades
En el artículo 1 de la derogada ley de sociedades comerciales que
indicaba cuales eran los requisitos para formar una sociedad comercial,
determina que los aportes de los socios deben estar destinados “a la
producción e intercambio de bienes y servicios” concepto que se refiere a
empresa. Justamente se puede determinar que el eje central de la sociedad
siempre ha sido la empresa.
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Noción jurídica de empresa en el derecho laboral: Dentro de nuestro
sistema positivo, la ley de contrato de trabajo (en adelante LCT) define el
concepto de empresa, si bien puede servirnos de guía, la misma se encuentra
pensada y aplicada a las relaciones de trabajo por lo que no son utilizables
como fórmula genérica.
La LCT establece: “a los fines de esta ley, se entiende como
"empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa
por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes
asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa".”
Para Marcelo Attardo “hay empresa cuando se esté frente a una
organización de medios materiales e inmateriales. Los primeros son los
instrumentos de producción, los segundos pueden ser los conocimientos y la
tecnología en general. Una empresa como la concibe la LCT, puede estar
formada por una o más personas jurídicas, por empresas unipersonales, por
sujetos irregulares (cuando no llenan los requisitos del tipo legal) y por
instituciones con o sin fines de lucro”.
Para dicho Autor “el empresario es quien dirige la empresa por si o
por medio de otras personas. La nota determinante que caracteriza al
empresario es la dirección que puede ejercer por si o a través de otros, sus
subordinados con cierta jerarquía, pero subordinados a tan fin. Si no hay
dirección, no hay empresario”
Es decir, la empresa es vista dentro del derecho laboral como la
organización de factores de producción, donde existe un orden jerárquico en
cabeza de la figura del empleador al cual la LCT reconoce al empresario la
facultad de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo
que implica las siguientes potestades: a) de organización; b) de dirección; c)
disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo (ius
variandi) ; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Cabe distinguir el concepto de empresa con el de establecimiento,
en este sentido el artículo 6 de la LCT, expresa lo siguiente: “Se entiende por
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"establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los
fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”.
De esta definición se desprende que el establecimiento es
justamente el espacio físico donde se desarrolla la actividad productiva de la
empresaria.
5. El riesgo y la empresa. Teorías de los juegos. El riesgo definido

como la probabilidad de que algo ocurra, mas especialmente, en la empresa,
que se deba soportar un costo no esperado o superior, ergo, dañoso, es un
elemento tipificante de la empresa. El riesgo empresarial se define como un
posible evento o circunstancia que puede tener influencias negativas sobre la
empresa en cuestión. Su impacto puede ser en la existencia misma, los
recursos (humanos y de capital), los productos y servicios, o los clientes de la
empresa, así como los efectos externos en la sociedad, los mercados o el
medio ambiente. En una institución financiera, la gestión del riesgo empresarial
es normalmente considerada como la combinación de riesgo de crédito, riesgo
de tasa de interés o de gestión de activos y pasivos, riesgo de mercado y
riesgo operacional.
En el caso más general, todos los riesgos probables pueden tener
un pre-plan formulado para hacer frente a sus posibles consecuencias (para
asegurar la contingencia, si el riesgo se convierte en una responsabilidad).
De la información anterior y el coste medio por empleado en el
tiempo, o la relación de acumulación de costos, un gerente de proyecto puede
estimar:
 El costo asociado del riesgo que se derive, calcula multiplicando
los costos por unidad de tiempo empleado por el tiempo estimado perdidos.
 El probable aumento en el tiempo asociado con un riesgo
(varianza del plan debido a los riesgos). La clasificación de este valor pone los
mayores riesgos en la primera lista. Esta medida pretende que los mayores
riesgos del proyecto sean tratados primero de modo que se reduzca al mínimo
el riesgo lo más rápidamente posible.
 La clasificación de este valor pone los riesgos más altos para el
primer presupuesto
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La evaluación de costos es la limita la posibilidad de que se
produzca y enlaza los conceptos de previsión y provisión para hacer frente a
esos riesgos posibles del objeto de la empresa. La asunción de costos supone
su correcto análisis. A tal efecto es necesario evaluar las teorías sobre su
dispersión o asunción grupal o social. La teoría de juegos es una rama de la
matemática con aplicaciones en economía, biología, sociología y psicología.
Examina el comportamiento estratégico de jugadores que interactúan y toman
decisiones en un marco de incentivos formalizados, los juegos, y que están
motivados por la maximización de la utilidad sabiendo que los otros jugadores
son racionales. La utilidad final conseguida por cada uno de los jugadores
depende de las acciones escogidas por el resto de los individuos. Los juegos
analizan matemáticamente situaciones en las que aparece un conflicto de
intereses. Su objetivo es encontrar las opciones óptimas para que se consiga el
resultado deseado en las circunstancias dadas. La teoría de juegos ayuda a
analizar problemas de optimización interactiva. Tiene muchas aplicaciones en
las ciencias sociales. En la mayoría de los casos, la teoría de juegos se utiliza
en situaciones que implican estrategias, conflictos de interés y trampas. La
Estrategia del Conflicto, que Schelling publicó en 1960, fue pionera en el
estudio de la negociación y el comportamiento estratégico en lo que Schelling
llama "comportamiento conflictivo". The Times Literary Supplement en 1995 lo
catalogó como uno de los cien libros más influyentes desde 1945. En este libro,
introdujo conceptos como punto focal y compromiso creíble. Los encabezados
de los capítulos incluyen: "Una reorientación de la teoría de juegos",
"Aleatorización de promesas y amenazas" y "Ataque sorpresa: un estudio de
desconfianza mutua".
La visión estratégica hacia el conflicto que Schelling alienta en este
trabajo es igualmente "racional" y "exitosa". Dicho esto, no puede basarse
simplemente en la inteligencia de uno solo, sino que también debe abordar las
"ventajas" asociadas con un curso de acción; aunque incluso las ventajas
recogidas, dice, deben estar firmemente fijadas en un sistema de valores que
sea a la vez "explícito" y "consistente".
6.- Noción de empresa. Según Etcheverry, la empresa es una

actividad compleja y organizada de los factores de la producción, para fabricar
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o intermediar en productos o servicios, con un fin. Dice que si el fin es
económico o de lucro estaremos frente a la empresa comercial dado que,
según su criterio, podría haber una empresa sin un fin especulativo (como por
ejemplo las asociaciones o fundaciones) en tanto se trata de una actividad
organizada como unidad integrada por personas y bienes.
El mismo autor afirma que se tropieza con graves dificultades al
intentar dar un concepto jurídico de empresa por cuanto la noción no surge
clara del derecho positivo mercantil aunque si está incorporada en el art. 5º de
la LCT que define a la empresa como organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el
logro de fines económicos o benéficos.
En síntesis Etcheverry sostiene que no hay en general norma
mercantil que precise el concepto de empresa. La ley 19.550 solo establece
que las sociedades deben organizarse como una empresa (art. 1º) y el ya
derogado art. 8º inc. 5º del Código de Comercio que menciona a la empresa
para definir el concepto de acto mercantil.
Por su parte Le Pera sostiene que una definición de empresa
paradigmática es la que resulta implícita del Código italiano de 1942 que la
describe como la actividad económica organizada para la producción o el
intercambio de bienes o servicios con preponderante empleo del trabajo ajeno
(arts. 2082 y 2018 del Cód. Civil).
Desde esta perspectiva, dice este autor, la empresa constituiría
una actividad pero como tal tendría poca importancia a los fines de la técnica
legislativa que se apoya bien en el empresario entendiendo como la persona
física o jurídica que realiza la "empresa", o bien en la hacienda, entendida
como el patrimonio especial vinculado con el ejercicio de la actividad
empresaria.
Ya veremos infra que el nuevo Código Civil y Comercial le otorga
a la empresa un papel más relevante que el que tenía en el viejo Código a los
fines de enmarcar el objeto del derecho comercial.
6. Noción objetiva de empresa

Algunos autores (Halperín) aceptan que, por vía doctrinaria, se
llegue a una noción de la empresa sobre una base objetiva, esto es, afirmando
16
que la empresa tiene una estrecha relación con la noción de establecimiento
mercantil o fondo de comercio en los términos previstos por la ley 11.687.
Según este criterio la empresa no adquiere derechos ni contrae obligaciones
por si, sino que lo hace por medio de su titular individual o colectivo.
Esta teoría sostiene que la empresa no tiene personalidad jurídica
sino que es un objeto de negociación jurídica y está formada por una
universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas de existencia
visible cuya dirección la ejerce el empresario dentro de una organización.
La empresa objetivamente considerada se caracteriza por ser un
conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad le pertenecen a una
o más personas, quienes asumirán el riesgo propio de la actividad empresarial.
Dentro de esta noción objetiva puede haber a grandes rasgos dos
clases de empresas: las que tienen un fin lucrativo y las que no lo tienen.
Dentro de las primeras podemos contemplar las sociedades tipificadas por la
ley 19.550 mientras que en las segundas tenemos a las fundaciones,
asociaciones, consorcios, etc.
7.1. Noción subjetiva de empresa

Otros autores subjetivizan la concepción de empresa
atribuyéndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta
teoría relativiza el rol del empresario como persona titular de la empresa sino
que éste solo la representa y contrata en nombre de ella.
Dentro de la teoría subjetivista podemos a citar a Zavala
Rodriguez quien considera a la empresa el objeto a reglamentar por el derecho
comercial y que dicha regulación deberá comprender variados aspectos tales
como: a) las relaciones entre los socios o propietarios de la empresa, b) la
relaciones con los empleados, c) las relaciones con la clientela, etc. Dice este
autor que la empresa es una actividad compleja dentro de la cual interactúan
varios componentes y no es una simple agrupación entre capital y trabajo. Se
trataría de una vuelta al subjetivismo para caracterizar al derecho mercantil
pero ya no bajo la figura del "comerciante" sino de un sujeto más complejo que
sería la "empresa".
7.2. El nuevo Código Civil y Comercial y la noción de empresa

17
El nuevo Código Civil y Comercial resignificó la noción de la

empresa y del empresario otorgándole una categoría jurídica que no tenía en el
viejo Código Comercial.
Pareciera que el nuevo ordenamiento ha tomado como fuente el
Código italiano de 1942 que define al "empresario" como aquel que ejercita
profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la
producción o intercambio de bienes y servicios, estando obligados por tal
circunstancia a inscribirse en el Registro y a llevar una contabilidad, entre otras
obligaciones.
En efecto, el art. 320 de la nueva normativa se refiere a la
empresa y a los empresarios cuando legisla sobre la teneduría de libros
contables.
Allí se establece que están obligadas a llevar contabilidad las
"personas jurídicas privadas" (desde sociedades hasta asociaciones civiles
pasando por fundaciones, consorcios, mutuales, etc.) y también quienes
“…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”.
Es decir la norma bajo examen obliga no solo a las personas
jurídicas privadas a llevar libros de comercio sino también a las empresas
(entendiendo por tal a toda actividad económica organizada) y a las personas
físicas que sean titulares de una empresa, esto es, a los empresarios e incluso
a los que podríamos denominar "cuasi empresarios", como ya veremos más
adelante.
El nuevo CCyC propone una nueva definición del Derecho
Comercial que se rige bajo otras pautas que giran alrededor de los conceptos
de "empresario" y de "actividad económica organizada".
Ahora bien: quienes son las personas que según art. 320 del
CCyC C están obligadas a llevar contabilidad?
1º) LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS, esto es, las
sociedades, las asociaciones civiles, las fundaciones, las cooperativas, las
mutuales, los consorcios de propietarios.
18
2º) LOS ENTES CONTABLES DETERMINADOS SIN
PERSONALIDAD JURIDICA, esto es, las agrupaciones de colaboración, las
uniones transitorias de empresas y los consorcios de cooperación.
3º) LAS PERSONAS FISICAS QUE DESARROLLAN CIERTAS
ACTIVIDADES ECONOMICAS que el nuevo Código las denomina "personas
que ejercen una actividad económica organizada" o "persona titular de una
empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios"
4º) LOS AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO como es el
caso de los martilleros y corredores que tienen una ley especial.
7.3. La empresa bancaria

Dice Villegas que el banco es una empresa, esto es una
organización de capital, tecnología y trabajo para la prestación del servicio
financiero. Esta actividad empresaria consiste, según este autor, en recibir
fondos de dinero del público colocados al corto plazo para transferirlos en
préstamo al público que lo requiera.
Siguiendo al autor ya citado la empresa bancaria opera
principalmente con fondos de dinero de terceros y está legalmente autorizada a
endeudarse por encima de su capital propio de acuerdo a normas
reglamentarias y administrativas del Banco Central.
También califica a los bancos como una "empresa industrial de
crédito" porque a partir de la materia prima "dinero" crea y multiplica el crédito.
Es decir el banco no solo se limita a intermediar con el dinero sino que además
lo transforma y crea otros medios de pago.
Expresa Villegas que la actividad que desarrolla la banca es una

actividad profesional realizada por especialistas expertos en la materia. Tal
actividad la desarrolla una empresa que hace de esa actividad un su objeto
social.
Los sujetos que realizan la actividad bancaria no actúan en forma
personal -como personas físicas- sino que lo hacen en forma de "sociedades" u
otras formas complejas puesto que así lo ha establecido la ley 21.526 de
entidades financieras cuando dispone que la actividad bancaria solo podrá ser
ejercida por entes oficiales, sociedades extranjeras, sociedades anominas y
19
cooperativas, descartando la actuación individual o de otros sujetos de derecho
como por ejemple asociaciones civiles sin fines de lucro o mutuales.
7.4. Distintas formas que pueden adoptar los bancos

- Los Bancos de emisión: se trata de una función relacionada con la
acuñación de monedas y emisión de billetes. En la actualidad tal función la
desarrollan los Estados de manera monopólica pero antiguamente se
autorizaba a los banqueros a realizar tal actividad con mayor o menor control
estatal.
- Los Bancos de depósito: son aquellos que reciben fondos del
público en forma de depósitos. Esta función se complementa con la contracara
que es el préstamo de esos fondos recibidos dejando una reserva para atender
los requerimientos de los depositantes.
- Los Bancos oficiales: son entidades creadas por los gobiernos cuya
principal función es la de asignar recursos dinerarios para el desarrollo
económico de la comunidad en general. En la República Argentina la creación
de bancos oficiales esta previsto en la Constitución Nacional que faculta al
Congreso a establecer y reglamentar la constitución de bancos nacionales.
Dentro de este marco constitucional se crearon el Banco de la Nación
Argentina (1891) el Banco Hipotecario Nacional (1886) y el Banco Central de la
RA (1935).
- Los Bancos de inversión, de negocios o industriales: tienen por
finalidad abastecer de recursos financieros a la actividad industrial y cuya
principal característica es la de otorgar préstamos a plazos largos para
financiar compra de maquinarias, instalaciones y demás activos fijos de
establecimientos comerciales o industriales. Estos bancos también se dedican
a tomar y administrar "participaciones" en negocios o empresas industriales
tales como financiar la compra de acciones, debentures u obligaciones
negociables emitidas por sociedades autorizadas por la ley o el estatuto.
- Los Bancos hipotecarios: son entidades orientadas a satisfacer
requerimientos financieros para la construcción de viviendas especializando en
otorgamiento de créditos amparados por una garantía hipotecaria.
20
- Las compañías financieras: así se denominan a aquellos
intermediarios financieros no bancarios que se especializan en facilitar la
compra a plazos de maquinas, herramientas y demás bienes de consumo
mediante el otorgamiento de préstamos personales con amortizaciones en
cuotas mensuales.
- Las sociedades de ahorro y préstamo: cuyo fin es la capitalización
para el ahorro, el préstamo habitualmente con fines determinados.
8. La empresa uni y pluripersonal.
Las nociones de empresa y sociedad se diferencial conceptualmente
como hemos visto, ello sin perjuicio de mantener una enorme correlación, tal
como la tienen la economía y el derecho en general. En tal sentido se ha dicho
que la sociedad es la estructura jurídica de la empresa, y ésta es el sustrato
material y dinámico de aquella.
Sin embargo del desarrollo de la presente, podemos advertir además
que la unipersonalidad de las sociedades y de las empresas no se identifican.
En efecto, lo que para la sociedad era el derogado requisito de la pluridad de
sujetos, requisito esencial a todo contrato, en el ámbito empresario la pluridad
deviene más bien de la organización, siendo esta uno de sus elementos
esenciales. Queremos decir que, la pluralidad es requisito propio de la
necesaria diversidad de tareas que impone una empresa. Rara vez, la empresa
sea realmente unipersonal. Sólo será tal, cuando el titular del capital o
patrimonio, el administrador o gerenciador y el recurso humano que desarrolla
las tareas necesarias para el cumplimiento del fin son la misma persona. Ahora
bien, cuando esas funciones se diferencian en distintas personas (recursos
humanos, administración y titulares del capital o patrimonio) la pluralidad
resulta inevitable.
Por su parte, en la sociedad sólo se diferencia la existencia de uno o
mas socios, aportantes del capital que, además, dejan de ser titulares del
patrimonio para pasar a serlo la nueva empresa. En las sociedades donde los
socios limitan su responsabilidad y los administradores no son socios, se
produce el efecto conocido como “despersonalización del capital” por lo que el
“organizador” es una persona distinta del o los socios.
Una empresa unipersonal (salvo muy extrañas excepciones) tendrá
un objeto acotado por la capacidad de su único administrador, accionista y
21
recurso humano, mientras que una sociedad unipersonal puede albergar a una
cuantiosa cantidad de voluntades que se desempeñan en distintos estratos y
categorías jurídicas (administradores y filscalizadores sociales, empleados,
contratos de servicios o locación, etc.).
La ley sólo regula a la sociedad unipersonal, pero el concepto de
empresa unipersonal está implícito en la regulación general del Código Civil y
Comercial y de la ley 19.550 reformada por la ley 26.994.-
Como lo expresa nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional:
“Confundir el principio atinente a la personalidad jurídica de las sociedades con
la noción de empresa, que constituye una unidad económica independiente,
importa una equivocación grave y descalificadora”. (Reig Vázquez Ger y
Asociados c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. s/ Recurso de
Hecho SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.,
14/5/1991).
En igual sentido se ha dicho que: “La empresa es la "organización"
de los factores de la producción, trabajo, capital y tecnología, para la creación,
almacenamiento, transporte y distribución de bienes, o la prestación de
servicios. En cambio, la sociedad es un "orden jurídico particular" creado por el
Derecho, para constituir un centro de imputación diferenciado con relación a las
personas físicas que la integran”. (S., L.G. c/ Provincia de Chubut s/ Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad Ley N° 5.054 SENTENCIA.SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA. 12/9/2007.)
9. La incoporación de las sociedad unipersonal. Doctrina.

La ley 26.994 derogó los históricos Códigos Civil y Comercial,
disponiendo la vigencia en nuestro país de un nuevo y único Código regulatorio
de dichas materias, a saber: el Código Civil y Comercial de la Nación.
La mencionada ley también reforma la ley 19.550, a la que denominó
Ley General de Sociedades (LGS), introduciendo las siguientes modificaciones.
Se incorpora un nuevo concepto, si bien sostiene en sus
fundamentos el carácter contractual expresa en su artículo 1°.- “Concepto.
Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
22
soportando las pérdidas”. Además establece que la sociedad unipersonal sólo
se podrá constituir como sociedad anónima que la sociedad unipersonal no
puede constituirse por una sociedad unipersonal (Zunino, 2016)
Incorpora un nuevo tipo societario la Sociedad Anónima Unipersonal
(S.A.U.) la que no se constituirá por contrato sino por el denominado “acto
constitutivo” (acto único) que deberá celebrarse por instrumento público. Su
capital se integra totalmente al momento de su constitución
También reconoce la constitución en forma derivada. El art. 94 bis.
prevé el supuesto de reducción a uno del número de socios en los tipos
societarios de las Colectivas, en Comanditas Simples o de Capital e Industria.
La constitución derivada resulta de pleno derecho por el transcurso de tres
meses de producida la reducción del número de socios sin que se produjera la
incorporación de uno o más nuevos.
A las S.A.U. se les aplica el régimen del artículo 299 de la LGS, por
lo que además de estar sujetas a la fiscalización estatal permanente supone un
régimen más estricto de organización ya que impone un directorio colegiado y
una sindicatura obligatoria y colegiada. Ello ha sido motivo de diversas críticas
que podemos resumir:
1.- El alto costo de sostenimiento de una estructura orgánica de tal
magnitud.
2.- La necesidad de contar con terceras personas no socios para
cumplir con los requisitos legales del tipo
3.- Debido a los puntos anteriores la falta de practicidad del sistema
para que pueda ser utilizado por la pequeña o mediana empresa (Zunino,
2016).
En tal sentido Perciavalle (2016) sostiene que “consideramos que la
sociedad de responsabilidad limitada hubiera sido la figura más idónea para
agrupar esta figura, por la mayor transparencia que da a los terceros en todas
sus transferencias.
La reciente ley 27.290 (B.O. 18-11-16) ha modificado algunos
artículos de la ley general de sociedades (19.550) suprimiendo el requisito de
que las SAU deban tener tres directores (art. 255) y tres síndicos (art.284)
como antes se exigía desde la vigencia de esta nueva figura en agosto de 2015
(ley 26.994).
23
En consecuencia, las medianas empresas podrán adoptar el tipo de
“sociedad anónima unipersonal” (SAU) teniendo un solo director y un solo
síndico. Las ventajas de la sociedad anónima unipersonal son evidentes en
tanto permite sincerar la titularidad única de una empresa evitando tener que
acudir a “socios aparentes”, “testaferros” o “familiares” que son generadores de
problemas.
Por otra parte, la SAU permite acotar los riesgos empresarios de
cada unidad de negocios ya que ni las obligaciones comerciales, laborales y
tributarias de la sociedad, ni su quiebra, se transmiten al socio único mientras
se cumplan en forma y fondo los requisitos legales. Tampoco hay un límite de
la cantidad de SAU que puede constituir una persona humana o jurídica.
En cuanto a los costos, si el accionista es el único director y si el
único síndico ya es el contador de la empresa, no se advierte un incremento
por honorarios.
Es verdad que la ley mantiene el requisito de la “fiscalización estatal
permanente” (art. 299 inc. 7º LGS), pero en la medida que las formalidades
societarias y contables se encuentren ya al día no se ven inconvenientes en
que la sociedad cumpla con las reglas específicas de esa fiscalización.
Cabe recordar que los restantes requisitos de la “sociedad anónima
unipersonal” son relativamente simples: como todas las S.A. se constituyen por
escritura pública (art. 165) y con un capital mínimo de $ 100.000 (art.186); no
puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal (art.1º), la
denominación debe incluir las palabras “sociedad anónima unipersonal”, su
abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); y la integración de todos los aportes
debe ser en un 100% al momento de la constitución (art.187).
Se advierte entonces que las sociedades anónimas unipersonales,
que por sus costos de funcionamiento sólo eran útiles hasta ahora para las
filiales de empresas extranjeras y para las grandes empresas nacionales, ya
están a disposición de las medianas empresas, o sea de aquellas cuyo
volumen de negocios y profesionalización les permiten mantener una
regularidad societaria y contable que puede ser fiscalizada por la Inspección
General de Justicia.
24
Como consecuencia de la incorporación de la Sociedades Anónimas
Unipersonales la reforma eliminó del art. 94 la reducción a uno del número de
socios como causal de disolución total.
En un plano más general del ordenamiento jurídico patrimonial
privado, el CCyC dispone una serie de normas referidas a los siguientes
puntos:
1) Normas que hacen a las fuentes del derecho (art. 1), a la interpretación de la
ley (art. 2), al ejercicio de los derechos (arts. 10 y 11), a las denominadas
normas "imperativas" (art. 12), a la titularidad de derechos patrimoniales por
parte de las personas (art.15 y 16).
2) Normas atinentes a las personas jurídicas (arts. 141, 143, 144, 150, 154 y
ccs).
3) Normas regulatorias sobre la función de garantía de los bienes (art. 242, 743
y ccs).
4) Normas regulatorias de los actos jurídicos (art. 279 y ccs), de las
obligaciones de las personas jurídicas privadas (art. 320 y ccs), de los vicios de
los actos jurídicos (art.332 y ccs).
5) Normas referidas a los contratos 957, 962, 1061 y ccs).
La reforma del derecho privado de nuestro ordenamiento sancionada
por la ley 26.994, permite afirmar que algunos principios vigentes con
anterioridad, han resultado afectados o modificados.
La Sociedad unipersonal ha sido un tema recurrente y trascendente
en los debates del derecho comercial, en los últimos años.
El fundamento básico que se invoca a los fines de regular las
sociedades unipersonales, gira en torno al principio de la realidad, esto es, a la
contundente e indiscutible existencia de infinidad de Sociedades absolutamente
controladas o de propiedad de un solo socio.
Se invoca asimismo la legitimidad de la sociedad unipersonal, dada
la admisión de la misma por parte de la ley 20.705, regulatoria de las
Sociedades del Estado, que en su art. 2, admite expresamente que “las
sociedades del Estado podrán ser unipersonales”.
La referencia resulta procedente, a pesar que debe destacarse que
para el maestro Halperín, este caso no configura una excepción al principio
general, ya que considera que no constituye una sociedad anónima real, sino
25
que adopta una forma de descentralización administrativa (cfr. Halperín, Isaac:
“Sociedades anónimas”, pág. 74, Ed. Depalma, 1974, citado por Randle,
Ignacio, en su artículo “La Sociedad Unipersonal”: LL 1989 B pág. 861 y ss.).
En favor de la sociedad unipersonal se han pronunciado autores de
la talla de Satanowsky y Yadarola.
Yadarola se baso, fundamentalmente en la aplicación de la teoría del
negocio fiduciario, que es aquel en el cual una parte da facultades a otra y esta
ultima asume la obligación de utilizarlas solo dentro de los limites necesarios
para el fin predeterminado (cfr. Yadarola, Mauricio, Revista Jurídica de
Córdoba, vol. 1, págs. 371 y siguientes, citado por Randle, ob. cit., pág. 865).
Satanowsky, basándose en razones análogas, explica que es
necesario distinguir el acto fiduciario (que busca un fin económico fuera de la
ley) del acto fraudulento (que busca un fin contra la ley), identificando a la
sociedad unipersonal con el primero (Satanowsky, Marcos: Tratado de derecho
comercial” TIII pag 301 y ss, Ed Tea, citado por Randle, ob cit, pág. 866)
En torno al principio de la contundente realidad, como también a la
existencia de negocio indirecto (pero no ilícito y/o ilegitimo) analizaron
calificados autores del derecho comercial (Palmero, 2004).
Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(CCC), sancionado mediante ley 26994, y en especial, por la incorporación que
la misma efectúa en la ley 19550 de la Sociedad Unipersonal, calificada
doctrina ha analizado y valorado las nuevas normas de la referida ley, hoy
denominada Ley General de Sociedades (LGS).
Así para Bernasconi, Muguillo, M.T. y Muguillo R.A. (2015) se ha
abierto un amplio abanico de posibilidades para todo tipo de sociedad
unipersonal, ya que a partir del 1 de agosto de 2015 tendremos todos los
siguientes supuestos de unipersonalidad: Unipersonalidad Constitutiva: La
S.A.U. por creación del nuevo Art. 1 (párrafo 2º.), al hablar solo de “constituir”.
La Unipersonalidad Impuesta: Las Sociedades en Comandita Simple, en
Comandita por Acciones y de Capital e Industria, las que conforme Art. 94 bis
“deberían” transformarse de pleno derecho en S.A.U.; si no se decidiera otra
solución en tres meses, por lo que si no se transforman y no toman otra
26
solución, serán simples sociedades unipersonales sujetas a los Arts. 21/26 ( 1).
También tenemos la Unipersonalidad Derivada: Las sociedades colectivas, de
responsabilidad limitada y anónimas que ven reducido su elenco de socios a
uno y que por impero del Art. 1 (primera parte) y derogación del inc. 8, Art. 94
no se disuelven. Por ello estaremos ante una sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada o anónima regular unipersonal, precisamente por el
reconocimiento que les otorga la primera parte del Art. 1.
Finalemente tenemos la denominada Unipersonalidad Irregular: La
modificación del Art. 17 lleva a que pueda existir una sociedad unipersonal de
cualquier tipo de los del Capítulo II de la Ley, (incluyendo el subtipo de las
S.A.U.) que no cumpla con su debida forma instrumental o no se registre, lo
que lleva a la aplicación simple de los Arts. 21 y ss. Sección IV de la Ley.
9.1. La “razonabilidad” de las sociedades unipersonales.

La Corte Suprema de Justicia ha analizado en diversas
oportunidades la razonabilidad de las normas. Ella ha declarado que le
“incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el
Congreso, es decir, si son o no proporcionados a los fines que el legislador se
propuso conseguir y, en consecuencia, decidir si es o no admisible la
consiguiente restricción de los derechos individuales afectados”. Esto, por
supuesto, recordando que “el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de
las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder Judicial quepa
pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para
internarse en el campo de lo irrazonable, inocuo o arbitrario, habilitan la
intervención de los jueces”. Para realizar dicho análisis, no ha necesitado más
que recurrir al artículo 28º de la CN porque, dado que el principio de
razonabilidad está plasmado en nuestro derecho positivo, no es necesario,
para analizar la razonabilidad de una norma, recurrir a principios pretorianos
como el “due process of law” sustantivo (como sucede en el derecho
1Pero más allá de lo expuesto se preguntan los autores en relación al artículo 94 bis.: ¿Quién
impone la transformación en S.A.U. si solo es un socio el que queda? ¿Y si este único socio no
decide otra solución? ¿Si la I.G.J. sería quien le “impone” de pleno derecho su transformación
en S.A.U. quien fija los tres directores y tres síndicos? Pero ¿Cómo hace la I.G.J. para
enterarse e “imponer” la transformación?
27
anglosajón) o el principio de Estado de Derecho (utilizado en Europa
continental, principalmente en Alemania).
La Corte Suprema ha dicho que “no corresponde a los jueces
merituar si el medio elegido es el mejor, entre varios posibles, desde el ángulo
técnico-social, es decir, si el elegido es o no el más eficaz. Le basta con que el
medio elegido sea uno de los posibles y él tenga una cierta proporcionalidad
con el fin”. Así, la Corte Suprema parece dejar de lado la posibilidad de, al
examinar la razonabilidad de una norma, evaluar su eficiencia, al hacer una
equivalencia entre esto y un juicio sobre su mérito o
conveniencia. Sin embargo, en algunas oportunidades, ésta se ha evaluado
también indispensabilidad de la norma. Sea cual sea el criterio escogido para el
análisis de razonabilidad, ya sea amplio (medio indispensable o más eficaz) o
restringido (medio posible y proporcionado), para poder llevar a cabo este juicio
se debe analizar, antes, cuál es la finalidad de la norma.
La tarea de descubrir la finalidad de esta norma en concreto no es
fácil, ya que ésta no se encuentra explicitada ni en la letra de la ley ni en la
exposición de motivos y, por tratarse de una norma dentro de un decreto-ley,
no existe un debate parlamentario que pueda ayudar a dilucidarla. Recurriendo
a la doctrina, se encuentran básicamente dos razones. Para algunos, “el
fundamento legal del requisito exigido por la ley radica en la concepción
contractual de la sociedad, y el régimen del patrimonio”, aunque no aclaran qué
quiere decir exactamente lo último. Otros, afirman que el fundamento es “la
presunción de que en las sociedades unipersonales son más altas las
posibilidades de que la ‘forma societaria’ sea usada para fines que no merecen
protección jurídica”.
El segundo paso del análisis, entonces, consiste en evaluar si la
norma es idónea para lograr el fin propuesto. El tercer paso consiste en juzgar
sobre la necesidad de la norma (lo que presupone y amplía lo anterior) y tiene
lugar sólo si se opta por el criterio amplio —que no es el caso de la Corte en la
mayoría de sus fallos—, motivo por el cual este paso no será desarrollado.
Respecto al origen contractual de las sociedades, éste ha quedado
ya desvirtuado con la creación de sociedades que no tuvieron como origen un
contrato, como las fundaciones, las sociedades comerciales creadas por
escisión, y los cuatro tipos de sociedades unipersonales ya mencionados. Por
28
otro lado, es importante recordar que el origen contractual de las sociedades es
una idea contingente —que ha sido convertida por algunos en dogma— que el
legislador debe desechar en cuanto deje de ser útil. Si es que existe una
contradicción en el término “sociedad unipersonal”, como afirman algunos
autores, ésta no es ontológica sino meramente semántica. No hay en la
naturaleza de las cosas nada que indique que la limitación de la
responsabilidad deba ser en grupo y no individualmente, sino que es el término
“sociedad” el que, prima facie, parece indicar —por el uso no jurídico del
término— que el instituto no puede ser ampliado para su uso por el
comerciante individual. Por otro lado, se considere que la “contradicción” es
ontológica o se considere que es
semántica, ésta puede ser fácilmente resuelta —si es que se justifica
resolverla—, cambiando el nombre del instituto por el de “empresario con
responsabilidad limitada”, “empresa unipersonal de responsabilidad limitada”, o
cualquier otro imaginable.
Por otro lado, no parecen tener un justificativo sustancial las
distinciones entre sociedades pluripersonales y unipersonales basadas en el
argumento de que las sociedades unipersonales deben prohibirse porque se
prestan al fraude, ya que tal afirmación cabe para cualquier institución de
nuestro sistema jurídico (incluso las sociedades pluripersonales), y el hecho de
que así sea no es fundamento para su prohibición sino, por el contrario, para su
correcta regulación, con las precauciones necesarias para evitarlo. Si el abuso
de una institución o un régimen jurídico fuera fundamento suficiente para su
prohibición, no tendríamos régimen jurídico. Por otro lado, no es verdad que las
sociedades unipersonales sean más propensas al fraude que las
pluripersonales: la enorme mayoría de los casos de fraude fueron hechos con
sociedades pluripersonales, incluso en aquellos países en los que las
sociedades unipersonales son moneda corriente. Tampoco parece válido el
argumento de que las sociedades de un solo socio son más riesgosas. Una
S.R.L. -o una S.A.- con un solo socio no es más riesgosa que una con varios
socios porque la sociedad responde con su patrimonio, y a los acreedores les
es indiferente si ese patrimonio lo aportaron uno o más socios.
9.2. La reforma de la ley 26.994.
29
La incorporación mediante la ley 26.994 de la sociedad unipersonal,
en nuestro ordenamiento jurídico, se realiza tras un larguísimo proceso en
nuestro ámbito local y en concordancia con las tendencias y ordenamientos
jurídicos mundiales.
La reforma de los arts. 1 y 94 bis, en concordancia con los arts. 150,
242, 743 y ccs del CCyC, permite afirmar que la incorporación de la sociedad
unipersonal en nuestro ordenamiento jurídico no debe interpretarse de manera
restringida, limitada en sus efectos o disvaliosa.
En tal sentido ha sostenido calificada doctrina que:
"Ahora ha dejado de ser contraria al espíritu de nuestra legislación la
limitación de la responsabilidad del empresario individual, con lo que se
deberán readecuar diversas posturas y criterios jurisprudenciales, para dar
tutela jurídica a la institución. El fraccionamiento del patrimonio ha dejado de
ser una característica
accesoria o derivada de las sociedades comerciales, un "plus" adicional a la
organización del trabajo grupal y la acumulación de capitales -hasta ahora
considerados por nuestra legislación como la principal finalidad del instituto
societario- y es elevada al nivel de finalidad principal y autónoma del instituto
societario. Esto es: ha adquirido relevancia principal la función económica de la
sociedad, como técnica jurídica de organización de la empresa e instrumento
para la canalización productiva de la inversión (Roitman, Aguirre y Chiavassa,
2014).
En consecuencia, puede afirmarse que la reforma, en lo que
respecta a sociedades unipersonales (más allá de que la sanción final haya
acotado su constitución al tipo social SA exclusivamente), se proyecta con
cierta amplitud, y motivará diversas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales diferentes a las que se venían realizando hasta tiempo
reciente.
A título de ejemplo cabe mencionar la interpretación restrictiva que
ha tenido el organismo administrativo de inscripción y control de sociedades en
Capital Federal (Inspección General de Justicia –I.G.J.-), en posición avalada
por la Cámara Nacional de lo Comercial.
Al respecto, se sostuvo que la pluralidad de la Sociedad, no es un
requisito formal sino de existencia y sustancial en las Sociedades,
30
decidiéndose en concordancia con ello, que no correspondía la inscripción de
una Sociedad que evidencie unipersonalidad sustancial.2
Pues bien, dicha concreta interpretación restrictiva respecto a la
unipersonalidad societaria, por ejemplo, debe considerarse superada con la
nueva normativa.
Resulta cierto que calificada doctrina pareciera continuar propiciando
una interpretación restrictiva con relación a las proyecciones, validez y
subsistencia que pudieran tener las sociedades unipersonales que no se
encuadren y cumplan estrictamente con las expresas exigencias de la actual
LGS.
En tal sentido, se ha dicho que "si bien la ley 26.994 suprimió de la
ley 19.550 la reducción a uno del número de socios como causal disolutoria de
las sociedades, el inc g) del art. 163 del CCCN, que consagra idéntica solución
tratándose de las demás personas jurídicas privadas -con excepción de las
fundaciones- constituye valiosa pauta interpretativa de la ley de sociedades,
cuando ella pierda la pluralidad de integrantes y no se trate de una sociedad
anónima unipersonal . De modo tal que, reducida a uno en el número de
socios, cualquier sociedad no constituída como unimembre deberá
necesariamente disolverse y liquidarse por aplicación supletoria del art. 163 inc
g del CCCN, con excepción de las Sociedades en comandita o de capital e
industria, para las cuales la ley 19.550 -y a pesar de la pésima redacción del
art. 94 bis, versión ley 26994- prevé una solución específica: la transformación
de pleno derecho en sociedad anónima unipersonal". 3 Lo cierto es que dicha
interpretación restrictiva no pareciera ser una adecuada interpretación del
ordenamiento jurídico vigente, de sus actuales y aplicables principios y valores
jurídicos, conforme lo prevé el art. 2 del CCCN.
2
v.g.Res. 1270/2004 de la IGJ, relativa a la sociedad "Fracchia Raymond SRL.",
12/10/04, en la cual dicho organismo denegó la inscripción de la sociedad "hasta tanto
se recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se cumpla con las totalidad
de las observaciones efectuadas...". Cabe agregar que dicho pronunciamiento fue
confirmado por la CNCom, Sala E.
3
Conforme surge de Estudios sobre el CCyC. Las personas jurídicas. ED, diario del
7/7/15, Nissen, Ricardo Augusto, quien resultó justamente el auto de la Resolución de
IGJ antes citada, por haber revestido oportunamente el cargo de Inspector General de
Justicia.
31
En efecto, la doctrina calificada en la materia, si bien difiere en los
alcances y encuadramientos específicos de los supuestos de unipersonalidad
sobreviniente, parecen coincidir en que debe adoptarse una posición amplia
respecto a la validez y subsistencia de la sociedad, ante dicha circunstancia.
Cabe mencionar a alguno autores que se expidieron del siguiente
modo:
"Las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada
en las cuales se reduzca a uno el número de socios, no se disolverán y
continuarán actuando bajo el régimen de sociedades colectivas y SRL
respectivamente, y continuarán funcionando como tales, pero con un solo socio
-lo que resulta un tanto extravagante-" (Vítolo, 2014).
"Una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada devenida en
unipersonal podrá subsanar su defecto mediante la aplicación del art. 25 LGS,
que expresamente regula la "subsanación". Expresamente señala en el caso
de sociedades unipersonales "la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o
no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la
omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa
de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la
duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la
subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo.
En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan. El problema no es muy
grave, ya que no existe la posibilidad lógica de que en una sociedad
unipersonal no exista acuerdo unánime de los socios...la solución parece ser
similar en caso de que la sociedad de venta por una cuestión ajena a la
voluntad (herencia) o cuando exista una exclusión societaria (art. 93 LGS)
(Molina, 2014).
"Si bien la intención originaria de la comisión redactora del
Anteproyecto fue permitir la unipersonalidad bajo otras formas societarias, el
Código sancionado impuso otra solución, que es la que debe respetarse. Por
ello, las SRL y colectivas que devinieran unipersonales, no se disuelven y
podrán continuar, siempre que no decidieran transformarse, pero bajo las
pautas de los arts. 21 a 26, LGS de la Sección IV, por carecer del requisito de
la pluralidad de socios" (Duprat y Marcos, 2015) "Son sociedades que nacen al
32
mundo como sociedades de constitución plural. Ergo, no se establecen
originariamente como sociedades unipersonales (situación que el artículo
comentado reserva exclusivamente para el tipo SA) sino que mutan ese
elemento posteriormente. Esto último -reitero- no está vedado por la LGS sino
todo lo contrario: está permtido, conforme surge de una armónica e integral
hermenéutica del sistema normativo societario vigente, particularmente de lo
prescripto en los art. 1, 21, 93, 94 bis y 100 LGS. Lo aquí afirmado no es
menor. Implica el reconocimiento implícito efectuado por la ley de la
unipersonalidad societaria sobreviniente para los tipos SRL y Sociedad
Colectiva -no incluídos en el art. 94 bis- más allá de los supuestos de
unipersonalidad expresamente pautados respecto de la SA. Sólo de este modo
es posible vislumbrar la coherencia del nuevo sistema societario, pensado para
los tiempos actuales, más allá de la crítica que pueda hacerse a la técnica
legislativa utilizada y de las limitaciones que ésta conlleva..." (García Villalonga,
2015).
Finalmente se cita (en esta acotada trasncripción de autos, que es
meramente ejemplificativa), a uno de los autores que con mayor solvencia y
amplitud a propiciado una interpretación amplia respecto de la unipersonalidad
societaria, a saber: "La sociedad colectiva o de responsabilidad limitada
devenida unipersonal, de acuerdo a lo que surge de la interpretación más
coherente de las normas involucradas, continúa su existencia y funcionamiento
sin alteración alguna..." Agregando también: "Este supuesto (Sociedad de la
Sección IV devenida unipersonal) no ha merecido mayor atención por la
doctrina, pero su solución es sencilla: rige lo expresamente dispuesto en el art.
94 bis de la LGS y la sociedad no se disuelve, incluso si se trata de una
sociedad de hecho. Seguirá existiendo inalteradamente como tal, con todas las
consecuencias del régimen de los arts. 21 a 26 LGS)" (Manóvil, 2015).
Por su parte Perciavalle (2016) sostiene que si las “SAU sólo pueden
constituirse por instrumento público; no se comprende cómo otras sociedades
como las SRL o las sociedades colectivas pueden seguir operando al quedar
ellas reducidas a un sòlo socio”, ello conforme lo dispuesto por el art. 94 bis y
que señala “…la reducción a uno del número de socios no es causal de
disolución…” (pág. 5).
Las transcripciones efectuadas de calificada doctrina, permiten
33
afirmar que la reforma del régimen societario traída por la ley 26.994, ha
modificado sustancialmente el concepto y los alcances de interpretación, con
relación al fenómeno de la unipersonalidad societaria.
En tal sentido, cabe disentir con la interpretación propiciada por
Nissen, Ricardo A, conforme lo transcripto supra.
No obstante ello, cabe tener presente, que dicho calificado autor
"admitió la existencia de una tesis favorable a la recepción de la sociedad
unipersonal, exponiendo que los argumentos que sustentan esta última
posición "se fundan en criterios de realidad, pues la práctica de nuestros
hombres de negocios ha demostrado como fenómeno corriente el
funcionamiento de sociedades con un solo socio o accionista titular de la casi
totalidad del capital social, recurriendo a un simple presta nombre para cumplir
el requisito de la pluralidad de socios, exigido por el régimen societario vigente
(Grispo, 2014).
Sin perjuicio de disentir con la interpretación restrictiva de dicha
corriente doctrinaria, que ve con disvalor la unipersonalidad societaria, no sólo
por considerarla inexacta sino también contraria al ordenamiento actual, lo
cierto es que con la recepción de la unipersonalidad debe renovarse y ahondar
el estudio en torno al fenómeno de infracapitalización societaria.
Respecto a ello, cabe destacar justamente, que dicho calificado
autor ha dado particular importancia a dicho fenómeno, que debe conllevar, en
determinados casos, a la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de
personalidad jurídica (art. 54 in fine de la actual LGS).
En tal sentido y con la misma fuerza con que cabe propiciar la
amplia aceptación de la unipersonalidad societaria, cabe afirmarse que debe
desarrollarse adecuadamente el estudio y la aplicación del “disregard of legal
entity”, en la inteligencia de que debe erigirse como el medio adecuado para
contrarrestar el ejercicio abusivo de derecho que potencialmente se encuentra
presente en la utilización de la sociedad unipersonal.
Con respecto a la infracapitalización societaria (punto clave a
nuestro parecer, que debe atenderse, junto con la recepción de la
unipersonalidad societaria), cabe citar lo dicho por el autor antes referido, a
saber: "la jurisprudencia de nuestros tribunales fueron ratificando la necesidad
de combatir con la infracapitalización societaria y la necesidad de proteger a los
34
terceros, en especial en aquellas sociedades en las cuales está consagrada la
limitación de la responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales.
Basta citar al respecto la doctrina de los casos "IGJ c/ Hidroeléctrica de
Tucumán SA" dictado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelacione en lo
Comercial, el 13/4/05, el fallo "Salazar Oscar Elder c/ Forestal El Milagro SA S/
indemnización por antigüedad" dictado por la Cámara de Apelaciones en lo
laboral de Santiago del Estero, del 15/6/05. Y fundamentalmente el ejemplar
precedente de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de
la Ciudad de Buenos Aires, del 22/9/08, dictado en autos "Arancibia Nora y
otros c/ Rodriguez Ricardo Marcos y otro s/ Ejecución de créditos laborales" en
donde se admitió la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios y
administradores por las obligaciones sociales, cuando la sociedad, cualquiera
fuere el tipo, se encuentra infracapitalizada. Como conclusión de todo ello,
puede afirmarse que es totalmente incompatible e incurre en la figura de abuso
del derecho, con las responsabilidades que ello implica, aquella sociedad que
tiene un capital social que no guarda la menor relación con el nivel de gastos
de la sociedad y en la cual los socios limitan su responsabilidad al aporte
efectuado, pues ello produce automáticamente la traslación de los riesgos
empresarios a los terceros ajenos al funcionamiento de la sociedad" (Nissen,
2013).
Amén del fenómeno de infracapitalización societaria, cuyo análisis
viene siendo desarrollado por calificada doctrina desde hace años, y habiendo
sido receptado jurisprudencialmente en casos puntuales, también cabría
analizar adecuadamente la inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54
LGS) desde una segunda perspectiva que se puede observar en la doctrina
autoral actual.
En tal sentido, cabe destacar que calificada doctrina ha sostenido
que el CCCN otorga nuevas herramientas que incidirán en las acciones
societarias y concursales, a favor de socios y terceros:
"Considero que las modificaciones tienen influencia respecto: 1) la
desaparición de diferencias por la equiparación de las consecuencias en
acciones de naturaleza diversa como lo son las de responsabilidad de los
administradores frente a terceros (art. 1716). 2) Las conductas reprochables
que puedan quedar comprendidas no sólo en la etapa falencial sino en la
35
concursal, y aún de instalado el estado de cesación de pagos, atento la
especial apreciación de la función preventiva de la responsabilidad civil. 3) La
nueva concepción del factor de atribución "dolo" (art. 1714) y la posibilidad de
que exista el deber de responder con un factor de adjudicación objetivo (por
ejemplo en el caso de obligaciones de resultado, art. 1723). 4) Se facilitaría la
prevención de la insolvencia de los deudores por parte de los mismos
acreedores por medio de la acción preventiva (art. 1711). 5) El plazo de
prescripción de la acción de responsabilidad que pasó de dos años a tres para
el caso de la societaria ejercida en la quiebra (art. 2561). 6) Existencia de una
causal de suspensión especial del plazo prescriptivo de las acciones de
responsabilidad contra administradores (art. 2543 inc d) y otras generales de
interrupción (art. 2546) 7) En relación al nexo causal, la imposición de la teoría
de la "causalidad adecuada" (art. 1726). 8) La identificación de la antijuridicidad
con la producción de un daño no justificado (art. 1717). 9) Los alcances de
indemnización que debe ser comprensivo de las consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles (art. 1726 y art. 1727). 10) La posibilidad de extender el
alcance de las consecuencias reparables por el mayor deber de previsibilidad
de las mismas que pueden recaer sobre el administrador (art. 1725). 11) La
posibilidad de considerar las consecuencias dañosas del obrar de un
administrador de una sociedad infracapitalizada en las previsiones de los arts.
1757 y 1758. 12) En la acción de responsabilidad individual prevista en el art.
279 LS ejercida por el socio de la sociedad fallida contra los administradores de
ésta, podrá reclamarse el daño indirecto producido en el patrimonio de aquel
por la merma o desaparición del valor de la acción o participación social...."
(Boquín, 2015).
Sin perjuicio de que dicha calificada autora (actual Fiscal General
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial) se refiere a las
acciones a entablarse en procesos concursales, lo cierto es que las acciones
societarias frente a un ejercicio abusivo de derecho por parte de
administradores, socios y controlantes de sociedades (en el caso:
unipersonales) encuentra un nuevo impulso y afianzamiento en la nueva
normativa.
Cabe agregar asimismo que la inoponibilidad de la personalidad
jurídica, ha encontrado nuevo impulso y fundamento, en el reciente CCCN.
36
En igual orden de ideas se ha dicho que el nuevo texto legal admite
"como principio general la inoponibilidad... ha sido adoptado por un Código Civil
y Comercial...carta de ciudadanía a la teoría..., los participantes en los hechos,
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados..."
(Martorell, 2014).
Como señala Nissen (2015), “La ley 26994 que sancionó el Código
Civil y Comercial de la Nación introdujo importantes, aunque no suficientes,
modificaciones al régimen societario argentino… Combatí a las sociedades
unipersonales desde siempre, desde el sentido común, desde la coherencia,
desde el ejercicio profesional y la cátedra y desde la función pública … Existe,
en torno a las sociedades unipersonales, un elevado grado de hipocresía en
nuestra comunidad jurídica para justificar su existencia, basada en la falsa
premisa de que al empresario debe permitírsele todo y que al capitalismo debe
perdonársele sus excesos”. El mencionado autor contrapone el razonamiento
fáctico de quienes sostienen la importancia de la existencia de sociedades
unipersonales en que una persona puede tener más de un emprendimiento,
argumentando que ello no se ajusta a la realidad ya que ello sólo es posible en
el supuesto de participaciones societarias de distintos emprendimientos
formados por distintas personas, esto es, sociedades pluripersonales.
Por su parte, como nos dicen Junyent Bas y Ferrero (2015) la
sociedades atípicas ya no se encuentras sujetas a declaración de nulidad por
falta de cumplimiento de sus requisitos esenciales (art 17 L.G.S.) ya que se le
aplican las normas previstas en la sección IV cap. I de la nueva ley donde se
suprime la inoponibilidad de los contratos y el régimen de responsabilidad no
subsidiaria, solidaria e ilimitada que tenían las viejas sociedades de hecho o
irregulares.
“En nuestra opinión la referencia a la tipicidad en el mismo concepto
general, encargado de delimitar una tipología de primer grado –la que sirve a la
diferenciación del negocio de otras estructuras contractuales-, nos parece un
desacierto, toda vez que aún antes de la reforma, eran tan sociedades las
regulares como las de hecho e irregulares (arts. 21 y ss. L.G.S.), y las típicas
pese a su nulidad, y hoy con mejores razones atento a su nueva regulación que
ya no es sancionatoria” (Junyent Bas y Ferrero, 2015, pp. 67).
Una cuestión debatida es la norma del art. 94 bis de la ley 26994.
37
Ella dispone que la reducción a uno del número de socios no es causal de
disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades
en comandita, simple o por acciones y de capital e industria, en sociedad
anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres
meses. Para Nissen (2015) la referida norma puede ser interpretada de dos
formas, la primera sería:
1. Un principio general que la reducción a uno de un número de
socios no es causal de resolución y
2. Una solución especial solamente para las sociedades en
comanditas y de capital e industria, a las que si se les
impondría específicamente la transformación de pleno
derecho.
La otra forma de interpretación –para Nissen la correcta- es que la
norma debe ser interpretada como una unidad y que se refiere en su totalidad
solamente a las sociedades en comanditas y de capital industria. Esto, según
este autor, resulta razonable toda vez que estos tipos societarios nunca pueden
conformar una sociedad unipersonal, ello debido a que poseen dos categorías
de socios, y en consecuencia, resulta imposible por su naturaleza poseer solo
uno. En consecuencia para este autor no existirían las sociedades
unipersonales sobrevinientes.
Por su parte Molina Sandoval (2014) sostiene que las sociedades
colectivas o de responsabilidad limitada que han perdido la pluralidad de socios
no entran en disolución por aplicación del principio del art. 94 bis, por lo que se
le aplicarán las normas de la sección IV, pudiendo recurrir al procedimiento de
subsanación previsto en el art. 25. Se trataría de una unipersonalidad derivada
o sobreviniente genérica y no sólo aplicada a las sociedades referidas en la
segunda parte del referido artículo.
En tal sentido el art. 203 de la Res. Gral. 7/15 refiere especialmente
sobre el tema descartando la posibilidad de que las sociedades colectivas, de
responsabilidad limitada y anónimas pluripersonales, devenidas en
unipersonales puedan seguir operando como sociedades incluidas en la
Seccion IV del capítulo I de la ley 19550. Así la referida resolución expresa que
salvo los tipos sociales plurilaterales mencionados en el art. 94 bis ante la falta
de pluralidad y su no recomposición dentro de los tres meses deben
38
transformarse voluntariamente en sociedad anónima unipersonal o disolverse.
10. La empresa y el emprendimiento. El riesgo empresario. Tanto el
empresario tradicional como el que podríamos denominar “empresario
moderno” desarrollan un papel central dentro de sus organizaciones. El
empresario tradicional aporta capital y realiza al mismo tiempo las funciones
propias de la dirección: organizar, planificar y controlar. En este tipo de
empresas se encuentran unidos, en una única figura, el empresario-
administrador, el empresario que asume el riesgo y el empresario innovador.
Esta situación es característica de las empresas familiares y, en general, de las
Pymes. El empresario moderno es quien crea una empresa a partir de una idea
innovadora sobre los procesos y productos, actuando, así como agente difusor
del desarrollo económico.
A su vez, y a medida que surgen empresas de gran tamaño, se produce
una separación de las funciones clásicas del empresario. Por un lado, está la
figura del inversionista, que asume riesgos ligados a la promoción y la
innovación mediante aporte de capital. Por el otro lado, se consolida el papel
del directivo profesional, especializado en la gestión y administración de
empresas.
Un supuesto razonable con respecto al objetivo que guía el
comportamiento de las empresas es que éstas pretenden enriquecer lo más
posible a sus propietarios, o sea tratan de maximizar los beneficios.
Los beneficios se definen como la diferencia entre los ingresos y los
costos. Los ingresos son las cantidades que obtiene la empresa por la venta de
sus bienes o servicios durante un período determinado. Los costos son los
gastos ligados a la producción de los bienes o servicios vendidos durante el
periodo considerado.
Cuando se toma como hipótesis de trabajo el comportamiento real o
empírico de la empresa, se supone que el objetivo básico de ésta consiste en
alcanzar un nivel de ganancias que supere o por lo menos iguale al actual. Se
supone también que, dada la incertidumbre del entorno, la empresa evalúa
distintas alternativas sobre precios y cantidades, y elige aquella sobre la cual
poseemás información y le aporta un beneficio satisfactorio. En el modelo
empirista, la empresa recurre a sus experiencias pasadas y presentes y a las
convenciones comerciales, limitando así el campo donde toma las decisiones y
39
adaptando su presente, de manera secuencial, a las aspiraciones que, para el
fututo considera satisfactorias. Este comportamiento se explica por la
importancia dada a la incertidumbre y al riesgo.
Las barreras de entrada tienen un papel relevante a la hora de dificultar
la competencia. Entre ellas encontramos las:
-Restricciones legales: incluyen las patentes, las restricciones administrativas
normalmente ligadas a la provisión de servicios públicos y las tarifas y cuotas al
comercio internacional.
- La diferenciación del producto y la publicidad: pueden crear barreras a la
entrada de posibles rivales. La publicidad pretende captar la tención de los
consumidores para determinados productos y crear lealtad a ciertas marcas.
Como así también la diferenciación del producto también puede crear barreras
de entrada y aumentar el poder de mercado de los productos
-Los elevados costos de entrada: en determinadas industrias el precio de entrar
puede ser muy alto, lo que constituye, de hecho, una berrera económica.
En los mercados de competencia imperfecta encontramos los
monopolios que sería el caso extremo de la competencia imperfecta y se
caracteriza por que hay un único vendedor que controla la industria. los
oligopolios que se caracteriza por que hay poco vendedores, de forma que
cada empresa puede influir en el precio del mercado y en la conducta de sus
competidores.
Una empresa tiene poder de monopolio o poder de mercado si puede
incrementar el precio de su producto reduciendo su propia producción.
Ejemplos: control de un factor productivo, una patente, en el caso de
monopolios legales (determinados servicios se concedan, por parte de las
autoridades gubernamentales o locales, con carácter exclusivo a ciertas
empresas).
La visión hacia el futuro apunta a un destino en el cual los sistemas de
gestión y costos logren fugarse de su encuadre en el campo de la certeza hacia
la evaluación antes el riesgo y la incertidumbre. La toma de decisiones es la
fundamental actividad de la máxima jerarquía empresaria. El que toma la
decisión cuenta con dos tipos de variables: las que puede controlar y las que lo
exceden.
40
Las variables controlables se originan en variables endógenas a la
organización, están dentro de ella y son de elección de la jerarquía pertinente
por contar con el control de las alternativas posibles. En cambio, las no
controlables son exógenas a la organización, pertenecen al contexto y
corresponden a los mercados de demanda, proveedor y competidor.
 INCERTIDUMBRE: La falta de información nos presenta al medio con
igual posibilidad de ocurrencia en las alternativas, por lo tanto, las
igualamos en su grado de factibilidad.
 RIESGO: De contar con información que dé diferencias en esa
factibilidad de ocurrencia estamos en presencia del riesgo.
 CERTEZA: Si conociéramos el fatalismo unívoco de ocurrencia
estaríamos ante la certeza.
10.1. Teoría del Riesgo Empresarial

El Riesgo Empresarial o de un negocio es la posibilidad de que los flujos en
efectivo de una empresa sean insuficientes para cubrir los gastos de operación.
Los gastos de operación son los que una empresa ocupa al realizar sus
operaciones normales. Estos incluyen los salarios, el alquiler, las reparaciones,
los impuestos, el transporte y la venta, los gastos administrativos y los gastos
generales. Sin el flujo de caja suficiente para pagar estos gastos, las empresas
se vuelven más propensas a fallar. El riesgo empresarial se refiere a la
probabilidad de que esto ocurra y se divide en dos tipos: el Riesgo
Sistemático y el Riesgo No Sistemático.
-El Riesgo Sistemático describe la probabilidad de que la totalidad del
mercado o de la economía experimente una recesión o incluso falle. Cualquier
empresa que opera en el mismo mercado está igualmente expuesta a este
riesgo. Las fuentes comunes de riesgo sistemático incluyen las recesiones
económicas, los accidentes, las guerras y los desastres naturales.
-El Riesgo No Sistemático describe la probabilidad de que una empresa o
industria en particular falle. A diferencia del riesgo sistemático, que es
constante para todas las empresas que operan en el mismo mercado, el riesgo
no sistemático puede variar mucho de una empresa a otra y de una industria a
41
otra. El riesgo no sistemático se deriva de la gestión estratégica y financiera de
los dueños de los negocios y de los gerentes al tomar decisiones diariamente
Las Empresas deben evaluar continuamente su exposición al riesgo,
identificar sus fuentes y desarrollar estrategias para minimizar esa exposición.
Aunque hay pocos propietarios de pequeñas empresas que pueden hacer
disminuir su exposición a todos los riesgos sistemáticos del mercado, estos
riesgos son ampliamente estudiados y hay una variedad de recursos
disponibles para los empresarios que pueden ayudarlos a predecir las crisis
periódicas y otros eventos que ocurren regularmente. Los dueños de negocios
pueden reducir su exposición a los riesgos no sistemáticos manteniendo
acciones en una variedad de diferentes empresas y operando en diversas
industrias. Otros tratamientos disponibles para el riesgo incluyen el compartir el
riesgo en el lugar en que se transfiere o es externalizado, y retener en donde
una empresa se anticipa y hace el presupuesto para el riesgo.
Ser un emprendedor y operar un negocio involucra aceptar un riesgo.
Los dueños de negocios están expuestos a dos tipos principales de riesgos: el
riesgo financiero y el riesgo empresarial. El riesgo financiero, que es la
posibilidad de que una empresa no genere los ingresos suficientes como para
pagar a los acreedores y cumplir con otras obligaciones financieras, depende
de la cantidad de deuda que tenga una empresa. El riesgo empresarial, sin
embargo, es independiente del nivel de deuda de una empresa y se refiere a
las operaciones del negocio en sí mismas. Una gestión de riesgos eficiente se
traduce en efectos económicos incalculables para cualquier organización,
constituyendo una herramienta imprescindible para la toma de decisiones. La
gestión de riesgos ha pasado a ocupar un importante papel en la empresa
moderna, contribuyendo cada vez más al cumplimiento de los objetivos y metas
previstas en la organización hasta el punto que no se concibe una organización
que pretenda avanzar con pasos firmes hacia el éxito sin contar con la
actividad de gestionar los riesgos bien organizada.
El economista Frank H. Knight publicó en 1921 su libro titulado
“Riesgo, Incertidumbre y Beneficio”. En él expone su teoría sobre el
empresario. Destaca la distinción entre "riesgo" (aleatoriedad con
probabilidades conocidas) e "incertidumbre" (aleatoriedad con probabilidades
desconocidas) subrayando el papel fundamental del empresario en la
42
economía, asumiendo el riesgo de la actividad económica. Para Knight, el
principal papel del empresario es el de asegurar las rentas de los factores
productivos soportando el riesgo de la actividad económica de la empresa. El
empresario adquiere los factores de producción a un precio cierto (conocido) y
tiene que hacer previsiones futuras sobre la demanda que es incierta tanto en
la cantidad que podrá vender como en el precio al que lo podrá hacer. Por
tanto, el empresario asume un riesgo y el beneficio es la recompensa por
asumir riesgo. Knight define al beneficio como un beneficio residual que es
incierto (no se conoce con seguridad). Compra factores Vende una cantidad de
producción incierta y a un precio a un precio cierto incierto. Debe hacer
predicciones sobre la demanda. “Teoría del empresario - riesgo de Knight” El
empresario corre el riesgo de que sus previsiones sobre la demanda no se
cumplan y, en función de ello, no se alcancen sus objetivos y por tanto obtenga
pérdidas. El empresario tiene unos costos ciertos y unos ingresos inciertos que
dependerán de que sus previsiones se cumplan o no. La aportación
fundamental de Knight es la consideración de la incertidumbre como elemento
esencial de la actividad empresarial. Las previsiones que tiene que hacer el
empresario son: conocer las necesidades de los consumidores y estimar la
demanda, y determinar los precios de venta. Según la información y
conocimientos del empresario la incertidumbre será mayor o menor y por tanto,
las predicciones serán más o menos acertadas.
La teoría del riesgo es una teoría que se aplica al campo de la
responsabilidad civil extracontractual y es un criterio para determinar la
responsabilidad de las personas (naturales o jurídicas) involucradas en el daño
ocurrido a otra persona (natural o jurídica), sin haber tenido tal persona que
soportar el daño que se le ocasionó .Este criterio dice que son responsables de
los daños de tipo extracontractual todas aquellas personas que efectúan una
conducta que tenía el riesgo de que se presentara en concreto el resultado
dañoso acontecido. Es decir, son responsables todos aquellos que asumen el
riesgo de llevar una acción que puede tener una consecuencia dañosa para las
otras personas, aun cuando la persona que asuma el riesgo efectúe la
actividad o conducta con el mayor cuidado y perfección posible. En otras
palabras, es responsable todo aquel que lleve a cabo una conducta que
43
conlleva el riesgo de un resultado dañoso. Si este resultado se presenta, tendrá
que responder patrimonialmente.
Las características, para identificar la responsabilidad por riesgo,
son:
1. Que exista un riesgo de daño que se encuentre más allá del ordinario riesgo
que implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser destacable,
pues toda actividad en la vida implica riesgos.
2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las buenas
costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que
también son sancionadas penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de armas
de alto calibre en la ciudad. Estos son riesgos no permitidos por el derecho y
los daños que resultan de ellos son sancionados de diferente manera a como lo
haría la teoría del riesgo.
3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la teoría
del riesgo, como se explicó en la definición, por el hecho de ser diligente no
significa que no se esté asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado dañoso,
por ello toda persona es responsable. Sin embargo, existen hechos como la
causa extraña o la culpa exclusiva de la víctima, que pueden atenuar o liberar
la responsabilidad.
4. En la teoría del riesgo lo relevante es saber quiénes crearon el riesgo, no
quien fue materialmente el que lo causó. Esto es muy importante porque
vincula al proceso a toda aquella persona que haya contribuido a crear el
riesgo que terminó en un daño para una persona.
Como así también hacemos mención de la Teoría de los Juegos
en cual es un eslabón clave en la economía neoclásica, que es la racionalidad.
La economía neoclásica se basa en el supuesto que los seres
humanos son absolutamente racionales en sus decisiones económicas.
Específicamente la hipótesis es que cada persona, de acuerdo con las
circunstancias que esté enfrentando, tratará de maximizar sus beneficios, se
llamen estas utilidades, ingresos o simplemente beneficios subjetivos. Esta
hipótesis tiene un doble propósito en el estudio de la asignación de recursos.
En primer lugar, reduce el rango de posibilidades. En segundo lugar, suministra
criterios para la evaluación de la eficiencia de un sistema económico. Si el
sistema está orientado, por ejemplo, a la reducción de los beneficios que
44
perciben algunas personas con el solo propósito de mejorar los beneficios de
otras, entonces algo debe estar mal en el sistema.
En la economía neoclásica, la racionalidad consiste en maximizar
nuestros beneficios y la solución podría pensarse que consiste en resolver un
problema matemático donde lo que tendríamos que hacer es maximizar los
beneficios bajo unas circunstancias dadas. Pero esto estaría suponiendo que la
estructura de los mercados es fija, que la competencia es perfecta y hay
muchos participantes, que la gente es una especie de mecanismo simple de
estímulo y respuesta, que los vendedores y los compradores asumen que los
productos y los precios son fijos y bajo este supuesto optimizan la producción y
el consumo. La economía convencional tiene su lugar cuando estamos
refiriéndonos a la operación en mercados maduros y muy bien establecidos,
pero deja de lado la creatividad de las personas para encontrar nuevas
maneras para interactuar entre sí.
Entre los principales factores de riesgo empresarial se pueden mencionar los
siguientes:
 Mercado global (internacionalización comercial, económica y financiera).
 Vulnerabilidad de los mercados financieros.
 Paraísos fiscales.
 Estabilidad económica.
 Políticas económicas nacionales
 Falta de regulación de los mercados y monopolios y oligopolios
 Normativa ambiental, laboral e impositiva.
 etc.
10.2. El riesgo empresario y la limitación de responsabilidad.
La necesidad de del empresario (inversor de capital) de disminuir y,
en consecuencia, distribuir o socializar su riesgo, generó la búsqueda de limitar
su responsabilidad. Ello motivado en dos causa: 1.- La importancia de la
actividad empresarial en un sistema económico como generador de riqueza,
empleo y sustentabilidad; 2.- La constante búsqueda de inversiones de capital
en los emprendimientos locales de una comunidad o estado. El avance de la
limitación de la responsabilidad llegó procurar la protección del empresario
individual dándose así el nacimiento de la sociedad unipersonal.
45
Podemos advertir una fuerte tendencia en el proceso de
modernización del derecho societario encaminada hacia la extensión de la
limitación de responsabilidad limitada de manera uniforme nuevos tipos
societarios, los que debido a este manto protector son las sociedades
mayoritariamente elegidas por las partes al momento de revestir su empresa de
personalidad jurídica. La responsabilidad es la sujeción al poder del acreedor
de exigir coactivamente el cumplimiento de una obligación, de manera que ello
se traduce en una forma de sanción del incumplimiento del débito que es un
acto antijurídico. Implica que la persona soporta las consecuencias del
incumplimiento de sus obligaciones y facilita la realización del derecho de sus
acreedores, en tal sentido, una norma que otorga seguridad es aquella que
establece la responsabilidad patrimonial ilimitada del deudor (Diez Picasso,
1986). Frente a ello, la limitación de la responsabilidad debe encontrar un
fundamento consistente.
Podemos advertir que, en un primer momento, el fundamento de la
falta de intervención del aportante de capital en la administración de la
sociedad se daba con motivo de la forma en que se desarrolla la organización
social y la necesidad de vincular la responsabilidad con la gestión. El ejemplo
más claro es el de los socios comanditarios en la sociedades en comanditas,
los que poseen responsabilidad limitada, no siendo así para los socios
comanditados.
En la actualidad el hermetismo patrimonial se asocia a la inversión.
Si bien aquella relación entre responsabilidad y gestión no desapareció
debemos reconocer que existe un cambio en la visión de la relación entre la
estructura social y la concesión de la personalidad jurídica. En efecto, se
comenzó a ver a la sociedad como un mecanismo de emprendimiento al
servicio de los particulares. Esto se debe a que en las economías capitalistas
existen necesidades de expansión y la consecuente necesidad de controlar los
riesgos que nacen de la empresa, lo que ha terminado por derribar las barreras
axiológicas que podrían haber justificado, en ciertos casos, la ilimitación de la
responsabilidad. Estas barreras han ido cediendo por razones prácticas y ante
desarrollos dogmáticos que han hecho posible y atractiva la expansión del
régimen de limitación de responsabilidad, más allá de los supuestos aceptados
hace un siglo; a base de lo anterior, hoy la limitación a la cantidad invertida es
46
una característica de gran parte de las inversiones, especialmente en el
derecho de sociedades. Bajo estas circunstancias, la responsabilidad limitada
se ofrece como una construcción indubitadamente aceptada, más aún,
fomentada, dejando de ser objeto de revisión, sino que se ha expandido muy
fuertemente.
Entre las consecuencias de esta limitación podemos advertir
aspectos económicos y jurídicos. En el primer caso, encontramos el traslado de
los riesgos, pues el costo de la limitación de responsabilidad se traspasa de los
socios a los acreedores. Por otra parte, este mecanismo disminuye la
necesidad de supervisar a los agentes y proporciona incentivos a los directivos
para comportarse de manera eficiente. Asimismo, el valor de las acciones se
calcula en función del valor actual del flujo de rentas que genera el patrimonio
de la empresa, lo que también se vincula a la fungibilidad de las acciones;
como correlato de ello, la responsabilidad limitada hace posible que los precios
de mercado reflejen información adicional concerniente al valor de las
empresas, pues las acciones no constituyen una mercadería homogénea, ni
tienen un precio único de mercado, de manera que se exige a los inversores el
empleo de más recursos para analizar las expectativas de la empresa en aras
de advertir si el precio es correcto. A ello se agrega que la responsabilidad
limitada permite una diversificación más eficiente, pues las personas pueden
reducir el riesgo por medio de una tenencia de una cartera de inversiones
diversificada. Finalmente, promueve decisiones de inversión óptimas, pues los
administradores maximizan el bienestar de los inversores empleando recursos
en cualquier proyecto que tenga un valor actual neto positivo (Vásquez Palma,
2014).
Desde el punto de vista jurídico, se trata de un mecanismo en donde
las pérdidas son absorbidas más que trasladadas, pues cada inversor tiene
asignada una parte que debe soportar; a base de ello, y ya que se incrementa
la posibilidad que no existan bienes suficientes para satisfacer las pretensiones
de los acreedores, se termina por imponer un costo social mayor, lo que nos
invita a reflexionar acerca de las medidas que se pueden utilizar para la
reducción de un impacto no deseable. Cabe recordar que con excepción del
capital social mínimo de las sociedades anónimas conforme la ley 19.550, el de
47
las aseguradoras conforme la ley 20.091 o el de las entidades financieras, no
hay otras exigencias en tal sentido en nuestro ordenamiento nacional.
Lo anterior va de la mano con una discusión que aún no ha tenido
lugar de manera clara en nuestra legislación, y que liga con la necesidad de
contar con garantías jurídicas adicionales, como ocurre con un capital mínimo
para comenzar a operar (capitalización e infracapitalización); la exigencia de
requerimientos suficientes para la disminución del capital social; la fijación de
intereses; la configuración de la responsabilidad de los administradores frente a
determinadas circunstancias; la operatividad y reconocimiento expreso de la
doctrina del levantamiento del velo; entre otros. Las medidas expuestas se
vislumbran como una tentativa de equilibrio entre los beneficios y costes que
genera la responsabilidad limitada, de manera que en nuestra consideración
debieran ser analizados como tales.
Ahora bien, no podemos entonces obviar que tal esquema de
limitación de responsabilidad en las personas jurídicas societarias han
generado. Ellos tienen su punto de partida en el nacimiento de la concesión de
esa limitación de responsabilidad. Es por ello que se ha planteado que esta
impenetrabilidad ha contribuido a la deformación del concepto de persona
jurídica manifestada en su generalización mediante diversas etapas de la
evolución dogmática, pues con ella se abre una zona ilimitada de toda clase de
abusos (Serick, 1958). Esto ocurre porque la personalidad jurídica, en
conjunción con la limitación de responsabilidad limitada, ha hecho posible que,
bajo la apariencia de un acto ajustado a derecho, se persiguieran fines
ilícitos con consecuencias no queridas por el legislador; frente a ello emerge la
doctrina del "levantamiento del velo" que pretendió romper el aludido
hermetismo para hacer responsables a los socios de las obligaciones de la
sociedad pese al mantenimiento de la estructura social, es decir, se le imputan
las responsabilidades a los socios directamente sin que ello implique la
desaparición de la persona jurídica, ni la disolución de la sociedad (Vásquez
Palma, 2014).
Es claro que el objeto de la separación entre la sociedad y los
socios no es perjudicar a terceros pero, a su vez, la limitación en sí supone, de
algún modo una traslación de riesgo (en especial frente a la insolvencia de la
persona jurídica) que es consecuencia natural de su estructura.
48
Entonces, la discriminación de los casos en que es posible la
penetración no es sencilla pues está en riesgo la desnaturalización de la
personalidad jurídica, de manera que un punto relevante consiste en
desentrañar su correcta aplicación reaccionando contra la utilización de las
formas legales que pretenden contrariar o burlar el orden jurídico. Frente a ello,
es preciso comprender que la determinación de esos límites implica interpretar
la norma de manera adecuada; por otra parte, antes de aplicar esta tesis, se
debiera recurrir y descartar la aplicación de otras posibles instituciones, por
ejemplo, la nulidad, la simulación, acciones revocatorias y paulianas, entre
otras, de tal manera que su utilización se entiende como subsidiaria, residual y
limitada al objeto de frustrar la finalidad ilegítima perseguida en perjuicio de los
acreedores.
Debemos que resaltar que la doctrina del corrimiento del velo
societario, resulta menos gravosa y mucho más respetuosa para la
consecución y permanencia de la sociedad, pues prevé un supuesto de
inoponibilidad de la personalidad jurídica, es decir, un caso de ininvocabilidad
del contrato social, frente a determinadas personas que hagan valer el derecho
en cuestión.
Este instituto (inoponibilidad), ya receptado en el art. 54 LGS desde
la reforma de la ley 22.903, fue producto de una larga evolución jurisprudencial
y doctrinal, y fue finalmente incorporado al derecho común, esto es, el actual
Código Civil y Comercial, entre los supuestos de invalidez de actos jurídicos.
Por dicha razón, la inoponibilidad, será (o deberá ser) sin duda una
herramienta de utilidad, contra los abusos generados.
Sin pretender avanzar más de lo necesario en la temática por no ser
objeto preciso de este trabajo, nos limitaremos a enunciar en forma genérica
los principios que se aplican para sostener el levantamiento del velo jurídico de
una sociedad:
Que la personalidad no puede amparar los actos ejecutados en
fraude a la ley;
Que los derechos han de ejercitarse según las exigencias de la
buena fe; y
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Que la ley no ampara el abuso del derecho en daño ajeno o del
derecho a los demás, de manera que entre seguridad y justicia debe prevalecer
esta última.
Todas ellas pueden reconducirse incluso a una sola causal: el
atentado a la "buena fe", que se traduce en una burla o lesión del contrato y
otros daños fraudulentos causados a terceros. En tal sentido, el juez deberá
tener en consideración que la persona jurídica constituye una ficción creada en
atención al tráfico jurídico y negocial que ha de respetar el principio de buena fe
y el espíritu de las disposiciones sociales de forma total. En general, esta tesis
se ha aplicado de manera diferente entre los países del Common Law y los
del Civil Law. En efecto, los jueces norteamericanos e ingleses han
desestimado la personalidad jurídica de las sociedades aplicando directamente
a los socios los efectos de las normas legales que éstos habían pretendido
eludir teniendo en consideración los intereses públicos generales cuando el
objeto de la sociedad estaba directamente dirigido a penetrar un fraude a
terceros; en el caso que la responsabilidad limitada de la corporación lesionaba
la equidad; o cuando la desestimación de la personalidad jurídica de la
sociedad era necesaria para evitar que se consumara una injusticia.
En los países de legislación codificada, constreñidos por el respeto
tradicional de los textos positivos, no se ha podido exhibir una amplitud y
claridad de reglas, no obstante, como el problema es latente, en la práctica se
han elaborado ciertos criterios para corregir los abusos o arbitrios venidos
desde estos abusos. Es dable formular un esquema sobre la base de lo que
surge en el derecho comparado. Es posible sostener que se ha tendido a
desconocer o atravesar la personalidad jurídica frente a casos concretos, entre
los que se encuentran:
1) Unidad de empresas: cuando por encima de la pluralidad de
sociedades, existe identidad de sujetos o esferas, unidad de empresa o
confusión de patrimonios.
2) lnfracapitalización (nominal o material), en el caso de las
sociedades que no han sido dotadas de capital adecuado a los riesgos
empresariales asumidos o al establecido legalmente, lo que sugiere ignorar la
personalidad jurídica de la sociedad y exigir la responsabilidad personal de sus
socios de control. En este sentido, la jurisprudencia del fuero laboral sentada
50
por el fallo “Arancibia” (Cámara Nacional del Trabajo), que frente a una notable
infracapitalización de una sociedad de responsabilidad simitada, dispuso la
aplicación del art. 54 ley 19550.
3) Control o dirección externa efectiva, en donde los acuerdos de la
sociedad controlada debe responder la sociedad dominante, lo que supone una
falta de capacidad de autodeterminación (jurídica o económica) de una
sociedad que satisface en realidad los intereses de otra. Ello se da
comúnmente en los grupos de sociedades y supone una situación de
concentración empresarial y de subordinación entre las sociedades.
4) Fraude a la ley o de acreedores, por ejemplo, venta a bajo precio
a determinadas sociedades del grupo o transfer pricing o del paquete de control
de una sociedad a una sociedad instrumental para que esta lo revenda al
verdadero comprador a un precio muy superior, lucrándose los vendedores
como socios de la sociedad instrumental.
5) Operaciones con el socio controlador o mayoritario, que trata de la
realización de operaciones constantes entre el socio controlante y la sociedad,
sirviéndose de ella como un instrumento o herramienta para cumplir objetivos e
intereses personales, en beneficio propio o en el de un tercero self dealing
transactions.
6) Confusión de patrimonios y negocios al interior de una
sociedad —commingling of assets and business—, junto con la imposibilidad
de diferenciar el capital social con el patrimonio personal de los socios.
Podemos decir entonces que cuando se sostiene que la sociedad
goza de personalidad jurídica lo que se quiere es poner de manifiesto que el
ordenamiento trata de manera especial ese fenómeno de asociación de
personas y que prescinde de los integrantes del grupo para configurar una
única titularidad de relaciones jurídicas que se atribuye propiamente a la
organización o ente creado. El reconocimiento de la personalidad jurídica
determina, en principio, la diferenciación del patrimonio social y los patrimonios
individuales de quienes la conforman, así como de las relaciones jurídicas
sociales y las relaciones individuales de los socios, dando origen a la
separación jurídica entre la sociedad y los socios. Esta separación instrumental
es necesaria para que la organización que surge del contrato social pueda
desarrollar sus objetivos, sin embargo, aquella —tal como está concebida
51
hoy— se torna ineficaz si no va de la mano de la limitación de responsabilidad,
pues solo las sociedades que gozan de este privilegio dispondrán
verdaderamente de una protección económica respecto del patrimonio de los
socios (Díaz Moreno, 2000).
Entonces, la limitación de responsabilidad es un fenómeno posterior
al de las sociedades y de la personalidad jurídica. Nace con las sociedades
anónimas y se propagó a otras figuras con el paso del tiempo, lo que nos
obliga a reflexionar sobre una posible extensión de la limitación de
responsabilidad a otros tipos societarios. Para ello debemos considerar que
todas las sociedades representan un tipo de inversión económica y que no
existen fundamentos plausibles en la actualidad para brindar este privilegio a
ciertos tipos societarios y negárselo a otros (Vásquez Palma, 2014).
Por ello no debemos confundir la autonomía patrimonial propia la
personalidad jurídica con la responsabilidad limitada, se trata de dos
instituciones diferenciadas. El establecimiento de la responsabilidad limitada ha
mutado los fundamentos y elementos que se tuvieron en mente en el
reconocimiento inicial de la personalidad jurídica en concordancia con la noción
societaria, lo que obliga a la revisión de esta noción.
A su tiempo, el levantamiento del velo ha constituido un mecanismo
muy difundido para poner en jaque la noción de limitación de responsabilidad
limitada, más que de la personalidad jurídica, pues lo que se pretende con
aquella es romper el hermetismo patrimonial de las sociedades que gozan de
aquella. La debilidad intrínseca de esta doctrina reside en la dificultad para
formular un criterio rector que indique en qué casos se puede prescindir de esta
estructura y en cuáles no. Esta cuestión es fuente de incertidumbre que
amenaza el principio de seguridad jurídica, por lo que se admite su aplicación
de manera excepcional.
Más allá que la empresa constituye una herramienta en si para la
dispersión del riegos, como hemos analizado en el punto respectivo, y que,
como también hemos visto, la gestión adecuada de esos riesgos es la principal
función del administrador o managment, lo cierto es que allí no termina la
minimización de los riesgos, sino que existen instrumentos jurídicos que
establecen la llamada limitación de la responsabilidad.
52
Se trata en definitiva de la limitación del riesgo empresario, es decir,
la limitación de responsabilidad de los inversores a los aportes realizados. Si
bien es cierto que en todo negocio existen riesgos, en algunos, pueden ser
minimizados utilizando la herramienta jurídica adecuada.
La legislación en el Siglo XXI ha transitado un proceso de evolución,
permitiendo cada vez más la creación de figuras jurídicas que permitan la
creación de patrimonios productivos que se encuentran separados del propio
de cada constituyente, cuidando de esta manera su patrimonio personal.
Tanto en el fideicomiso -en el que los fiduciantes limitan su
responsabilidad patrimonial a los bienes fideicomitidos-, como en la sociedad
anónima -en las que los accionistas limitan su responsabilidad al valor de los
aportes comprometidos- se protege a los sujetos de los riesgos empresarios
que las actividades comerciales podrían conllevar.
En relación al fideicomiso, la característica propia y más importante
de la figura es la creación de un patrimonio separado. Como hemos
desarrollado en este trabajo, la transferencia de los bienes del fiduciante al
fiduciario crea y hace nacer un patrimonio distinto del patrimonio propio que
aquellos sujetos. Es un patrimonio separado, aislado del resto de los bienes de
propiedad personal del fiduciante y del fiduciario.
Es justamente por esa característica, que visto desde el punto de
vista de los inversionistas, esta figura jurídica no permite que el negocio
fiduciario repercuta sobre el patrimonio propio de los sujetos. Así como
tampoco los avatares económicos que pudiera sufrir el patrimonio personal de
los inversionistas, repercutirán sobre el fideicomiso.
En tal sentido, el art. 14 derogada ley de fideicomiso expresaba que
“Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio
del fiduciario y del fiduciante (…)”; asimismo, el art. 15 del mismo cuerpo ya
disponía que “los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular
o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de
fraude. Los acreedores del fiduciario podrán ejercer sus derechos sobre los
frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”. Ello significa
entonces que el conjunto de bienes que forma el patrimonio fiduciario está
53
fuera del alcance de los acreedores personales de los fiduciantes, fiduciarios y
beneficiarios.
En sentido inverso, el art. 16 de la referida ley establecía que las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, sólo serán satisfechas
con los bienes fideicomitidos. Es decir, ni fiduciantes, ni fiduciarios deberán
solventar el negocio fiduciario con sus bienes personales. Una vez
efectivizados los bienes por los inversionistas, éstos quedarán liberados de las
contingencias que pudiera sufrir el proyecto. Por ende, limitan su
responsabilidad exclusivamente al aporte efectuado.
Por lo expuesto, una mayores beneficios de la figura
del fideicomiso que la hace atractiva al momento de pensar un negocio es la
creación de un patrimonio separado, el que se encuentra completamente fuera
de la órbita del patrimonio personal del fiduciante, fiduciario, beneficiarios y
fideicomisarios. En este punto, podemos observar que aventaja a la sociedad
anónima que, si bien da protección a los socios en cuanto a la limitación de su
responsabilidad, ha tenido en su evolución un reconocimiento excepciones a
ese principio, lo que aún no se ha producido –al menos en el mismo grado de
desarrollo o reconocimiento- en el fideicomiso.
En efecto, la ley de sociedades comerciales omitió dar un concepto
de las sociedades anónimas, optando en su lugar por caracterizarlas en el art.
163 disponiendo que “El capital se representa por acciones y los socios limitan
su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas”. De ello que se
infiere que, los accionistas al constituir la sociedad limitan su responsabilidad al
aporte efectuado por las deudas que pudieren surgir del funcionamiento social.
Todas las obligaciones sociales de las que fuere titular la sociedad, deberán
ser afrontadas por ésta y no por los socios. El ente societario es el único
responsable de cumplir las obligaciones a su cargo.
La limitación de la responsabilidad tiene por fin excluir el patrimonio
personal de los accionistas de la prenda común de los acreedores sociales,
beneficio conferido por la ley como contrapartida de haber realizado ciertos
aportes para la formación de un capital social adecuado al giro comercial de la
empresa, y haber constituido una sociedad regular. En tal sentido, si bien los
aportes se suscriben íntegramente al momento de la constitución de la
54
sociedad, la “irresponsabilidad” patrimonial de los socios correrá su suerte sólo
desde la inscripción de la misma en el Registro Público de Comercio.
Por ende, la sociedad será ilimitadamente responsable por las
deudas que contraiga desde su nacimiento, no teniendo más límites que los
bienes que componen su activo, y las reservas. El beneficio de la limitación de
responsabilidad no es de la sociedad, sino sus accionistas; el socio es quien se
libera de responder por las deudas sociales.
Como afirma Verón (1984), “no existe una responsabilidad externa
del socio”, en el sentido que debe descartarse en el régimen de la sociedad
anónima primero deba responder la sociedad y en subsidio los socios –lo que
si ocurre en las sociedades personalistas-.
En la Sociedad Anónima, ésta es la única responsable de las
obligaciones contraídas, no extendiendo responsabilidad alguna a los socios,
salvo en los casos dispuestos por el art. 54 in fine. Siendo que no existe un
paralelo para los supuestos de ésta última norma en el régimen del fideicomiso.
Nissen (2015) sostiene que si se parte de la idea que es la norma
del derecho la que reconoce en una pluralidad de sujetos que actúan unificados
con un objeto la denominada capacidad de derecho autónoma y por ende, la
personalidad – teoría de la realidad- ello no resulta factible en la sociedad de
un solo socio, lo que no hace más que robustecer la antigua teoría de la ficción.
Uno de los principales conflictos que marca este autor es el de la contratación
entre la sociedad unipersonal y su titular, sobre el cuál nada refiere la nueva
ley, sin embargo el entiende se encuentra resuelto por lo dispuesto en el art.
248 de la ley 19550 que impide al accionista votar en los supuestos en los que
encuentre un conflicto de interés con la sociedad. En igual sentido lo establece
el art. 957 del Código Civil y Comercial.
Como afirma Rivera (2004): “… La unidad del patrimonio tal cual ha
sido concebida por Aubry y Rau carece hoy de aplicación práctica, siendo que
se ha admitido el fraccionamiento del patrimonio por la vía de diversas
instituciones como el trust, las sociedades, los patrimonios de afectación, las
fundaciones y la empresa individual de responsabilidad limitada”.
“Desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, y nuestra
consideración, la noción de patrimonio de afectación a un fin específico o
patrimonio separado sólo aparecía tímidamente insinuada en el Código
55
venezolano…En efecto, en el fideicomiso argentino los bienes pasan al
patrimonio –separado- del fiduciario (arts. 1,11 y ss. L.F.) de modo que no
existe en puridad más de un patrimonio respecto del fiduciante –sea este
persona física o jurídica- aunque sin más de un patrimonio en cabeza del
fiduciario” (Junyent Bas y Ferrero, 2015, pp. 85-86).
“Todas las limitaciones demuestran la desconfianza con que se mira
estas sociedades, y responden consecuentemente a una única finalidad:
aumentar los controles a fin de evitar fraudes e insolvencias en perjuicio de
terceros por estas sociedades, en una mirada que consideramos inadecuada,
toda vez que el fraude –en el derecho- nunca se presume” (Junyent Bas y
Ferrero, 2015, p. 97). Para estos últimos autores la mayor parte de los peligros
que plantea la doctrina con relación a la responsabilidad por parte del socio
único y la posibilidad de que ello fomente el fraude a acreedores y terceros
desaparecen en gran medida si se tiene en consideración que en el nuevo
Código Civil y Comercial los arts. 333 a 337 y 338 a 342 se ocupan
respectivamente de la simulación y el fraude por lo que estos instrumentos
servirán a los acreedores anteriores a la separación del patrimonio para evitarle
perjuicios. Además, sostienen, que los acreedores sociales tienen las
herramientas de los arts. 54 ter., 59 y concordantes de la L.G.S y los arts. 161,
173 y concordantes de la ley 24522 para los supuestos de insolvencia.
Como podemos advertir existe una preocupación subyacente
respecto de la posibilidad de utilizar a las S.A.U. como herramienta para el
fraude, lo que no sucede, aparentemente con otras formas de fragmentación
del patrimonio, como en particular con el fideicomiso. Por lo que venimos
analizando resultaría factible afirmar que esa mayor preocupación se relaciona
con la concesión de personalidad jurídica a tales sociedades.
10.4. La visión objetiva y subjetiva de la empresa en el Código Civil y
Comercial.
Como ya hemos referido el Código Civil y Comercial refiere a la
empresa en diferentes y variadas oportunidades.
También hemos considerado las distintas maneras de ver a la
empresa, siendo sus dos formas más extremas la objetiva y la subjetiva.
Una revisión de todas las figuras donde se hace mención directa o
indirecta de la empresa nos hace ver que mayoritariamente se aplica el
56
concepto en sentido objetivo. Así ocurre en el art. 1010 al referir a los pactos
sobre herencia futura y en arts. 1442 y siguientes donde se regulan los
llamados contratos asociativos. Así se fija un marco normativo a todos los
contratos que sean “de colaboración, de organización o participativo, con
comunidad de fin,” que no sean sociedad. Por su parte el art. 2333 permite a un
heredero “oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que
constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha
participado activamente en la explotación de la empresa.” Además, al momento
de partir el acervo sucesorio debe evitarse la división de las empresas
conforme el art. 2377 lo que nos habla de una visión objetiva de la empresa.
Por su parte el art. 320 menciona a la empresa en ambos sentidos.
Así al imponer los obligados a llevar contabilidad dice que deben hacerlo
“quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.”
Con ello se está refiriendo al concepto objetivo de empresa, donde el su “titular”
es el obligado. En idéntico sentido el mismo artículo expresa que no se
encuentran obligados “las personas humanas que desarrollan profesiones
liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas
en forma de empresa.”. Ahora resulta evidente que también incluye al
empresario, aunque no queda claro a quien se lo considera titular de esa
empresa, si a quien la dirige o al propietario de su capital. Sabemos que no
siempre son la misma persona.
Respecto de la noción subjetiva, nuestra doctrina y, en general,
nuestro ordenamiento jurídico no ha tendido a reconocerle personería a la
empresa, sin embargo aparece en nuestro lenguaje vulgar como un concepto
indistinto del de sociedad o, más aún, como uno integrador de ambos
elementos, el jurídico y el material (estático, pero también dinámico y
económico). En ese orden de ideas llama la atención lo que surge de nuestro
Código Civil y Comercial cuando define contrato de consumo en el artículo
1093. En él se establece que dicho contrato se podría celebrar con una
persona humana o jurídica y también con una empresa. Cabe preguntarse si
esta es una forma indirecta de reconocimiento de personalidad a la empresa en
general o sólo a los fines de los contratos de este tipo. La respuesta es
equívoca ya que si sostenemos que no, estaríamos afirmando que la ley utilizó
57
un término vulgar o económico y no jurídico. Si optamos por la afirmativa
estaríamos trastocando todo el resto del sistema de reconocimiento de la
personería jurídica. A su vez, cuando se regulan típicos contratos de empresa y
organización del mercado como la agencia, concesión y franquicia (arts. 1479 a
1524) y en ellos se presupone que existen empresas que los utilizan, entidades
que no necesariamente son sociedades. Por su parte el art. 2229 inc. b)
menciona las Cámaras empresariales para la efectivización de la venta forzada
de bienes prendados.
Es muy complejo sostener la aceptación de la teoría subjetiva de la
empresa sobre la base de estas normativas que en definitiva (salvo en el
supuesto del art. 1093) rozan indirectamente dicha visión.
Empero, no es desechable considerar que existe un sustrato de
integración de ambos conceptos (el objetivo y subjetivo) como las dos facetas
de un mismo ente. Podemos sostener que existe una integración lógica entre el
aspecto formal (el jurídico) y el material (el económico). Uno es fuente del
reconocimiento legal y el otro el contenido y el principio de determinación
estático y dinámico al a vez que da el “concretum” a aquel principio formal. Las
nociones ingresadas por los artículos referidos (insistimos en especial el del art.
1093) nos hablan de una recepción en el ordenamiento objetivo de un concepto
renovado de empresa que es más abarcativo e integrador. Eso debería motivar
a nuestro sistema jurídico a revisar el concepto y regularlo de una manera más
específica.
La personalidad jurídica tiene larga data, cada siglo ha ido marcando
su desarrollo. Primero se le trató como una institución administrativa y luego
como verdaderos sujetos de derecho con separación absoluta de las personas
naturales que la integran (Ferrara, 2006). Distintas teorías han intentado
explicar la naturaleza jurídica de dichos sujetos, el respaldo que ellas logren en
una legislación modela el especial entendimiento que adquiere este sujeto para
dicho ordenamiento jurídico. Entre ellas se destacan:
A) La tesis de la ficción de Savigny que sostiene que la personalidad
jurídica es una creación del ordenamiento jurídico, ya sea por una necesidad
real o creada.
B) La teoría de Ihering, que parte de la base que todo derecho
privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera, venir en ayuda
58
de sus necesidades, salvaguardar sus intereses y concurrir al cumplimiento de
los fines de la vida, de tal manera que la persona jurídica sería un mecanismo,
un intermediario artificial que permite asegurar el goce de los individuos
aislados o sujetos indeterminados.
C)La teoría de los patrimonios reservados fue elaborada por Brinz y
Bekker, para ellos sí se parte de la idea inicial de Ihering. Esta teoría acentúa la
idea del fin en cuanto punto central en torno al que viene a constituirse el
patrimonio, pero no logra explicar por sí solo el sustrato de la personalidad
jurídica.
D)La teoría de Kelsen proclama que el concepto de persona solo
designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos
o un conjunto de normas. La persona jurídica se convierte en un centro de
imputación de actos, derechos y obligaciones, es decir, una entidad ficticia
adonde deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por las
normas jurídicas.
E) Por su parte, Von Gierke afirma que la sociedad es una persona
real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en una existencia
corporativa que tiende a la consecución de fines que trascienden de la esfera
de los intereses individuales, mediante la común y única fuerza de la voluntad y
de acción.
F) Por último, Ferrara (2006) señala que las personas jurídicas
constituyen una realidad ideal jurídica y no una ficción. Para esta tesis, el
término persona implica la de sujetos de derechos.
Ya hemos señalado que el derecho societario ha sido una institución
especialmente evolutiva. Para comprender esta idea es preciso realizar un
breve recorrido histórico con el objeto de determinar cómo se ha tratado esta
materia en las distintas épocas de su desarrollo. En esta línea, sabido es que el
Derecho romano no se reconocía a la sociedad personalidad jurídica, de
manera tal que la idea de un patrimonio social distinto de los socios era ajena,
a lo sumo existían ciertas características que presentaban alguna similitud con
las personas jurídicas (corpore), como la facultad de adquirir bienes y
administrarlos (sociedades vectigalum o sociedades de republicanos), mas no
una autonomía patrimonial. El contrato constitutivo de sociedad se estimaba
como un vínculo puramente interno que daba origen a obligaciones entre los
59
socios y que no creaba un ente titular de derechos diferenciado. Se entendía
que existía un mandato entre ellos en donde quedaban solidaria e
ilimitadamente obligados entre sí.
Posteriormente junto al absolutismo estatal impregnados de las
teorías de escolásticos y ius naturalistas, que se comenzó a elaborar la tesis de
la persona moral amparada en el Derecho natural e internacional. El concepto
de persona jurídica de las sociedades se afianza de la mano de la Revolución
Francesa, Códigos napoleónicos y la Escuela histórica del Derecho dirigida por
Savigny, de gran influencia en el derecho alemán, al comprender que esta
última no era la suma de los socios sino que estaba por encima de los sujetos
que la conformaban, rebasando su personalidad física; adicionalmente, se hizo
necesaria su configuración para explicar las relaciones que se originaban entre
la sociedad y los terceros. Su fundamento se encontraría en el bien común o
interés general, al conferir seguridad a los inversores por un medio técnico que
permitía diferenciar patrimonios, derechos, obligaciones y responsabilidades.
En suma, nuestro actual concepto de persona jurídica, es fruto de la
construcción de la categoría de derecho subjetivo y, en consecuencia, la
necesidad de determinar el tipo de titularidad que corresponde a los miembros
de una corporación, sociedad o asociación referente a los bienes y derechos
destinados a la consecución de sus fines comunes o sociales la posicionan al
lado de la persona humana, como otra especie perteneciente al género sujetos
de derechos. Esta evolución llega a su punto más álgido con la aceptación por
la legislación de las ideas del "formalismo jurídico" que establece como único
presupuesto necesario para la existencia de la misma, la legitimidad de su acto
constitutivo o fundacional. Entonces, los entes dotados de personalidad jurídica
se consideran —al igual que al hombre— sujetos de derechos subjetivos y
relaciones jurídicas autónomas ajenos a las personas que la integran. Con ello,
se produce el paso relevante al afirmar que la persona jurídica —en cuanto
creación del Derecho objetivo— solo requiere del reconocimiento legislativo
para ser considerada como tal (De los Mozos, 1988). En la actualidad, la
personalidad jurídica constituye la vestidura orgánica con la que la sociedad
actúa ante la vida del derecho, cuyo fundamento reside en el interés de cumplir
con el objeto social y de garantizar a los terceros el cumplimiento de las
obligaciones nacidas a partir de la actividad realizada, generando un centro de
60
imputación (persona o preferencias) diferenciado, en cuanto unidad económica
funcional (Richard, 2002).
7.5.1. Grupos económicos societarios. Evolución legislativa y estado actual.

Introducción
El análisis de la concepción de la empresa dentro del Código Civil y
Comercial nos impone revisar si lo que sostenemos como hipótesis se integra
desde otras áreas del plexo normativo.
Desde una perspectiva histórica, el derecho ha tendido a identificar una
empresa con un sujeto. Es decir, la empresa se manifestaba como la
organización de los medios de la producción y el sujeto, reconocido
jurídicamente, como el centro de imputación de tal actividad.
Frente a esto, un grupo, conjunto o agrupamiento económico representa
la novedad de una actividad empresarial común o conjunta o integrada,
realizada por una pluralidad de sujetos. El incremento de la capacidad
organizativa posibilitado por la ciencia y la generación de oportunidades de
competencia allende los límites de cada jurisdicción han conseguido potenciar
esta posibilidad.
Por ello, el conceptuar el grupo, agrupamiento o conjunto económico
implica el intento de subsumir en categorías jurídicas al fenómeno económico
de la pluralidad de sujetos realizando una actividad empresaria conjunta. Esto
es, por ejemplo, lo que ha hecho la ley concursal, haya incorporado entre las
posibilidades de acceso al concursamiento preventivo, al que denomina
“agrupamiento”, mientras el mismo cumpla con determinados caracteres
precisados en los arts. 65 y 66 LCQ. Es decir, el comercio opera de
determinados modos o con su “stylummercatorium”; el derecho procura
aprehenderlos para asegurar la realización de los intereses protegidos en
función social.
Nuestro derecho positivo no cuenta con una definición legal de grupo. La
misma resulta compleja de construir y, a menudo, dependiente de la especie de
grupo del que se trate. También es cierto que su definición y, por ende, su
reconocimiento, dependen de las particularidades de cada caso, con un criterio
de realidad.i
10.5.2. Cuestiones terminológicas.
61
Ante todo, cabe destacar que, a las dificultades señaladasse le suma
que las distintas ramas del derecho han dado cierto contenido a los términos
“grupo”, “conjunto” o “agrupamiento”. En este sentido, la legislación laboral,
tributaria,societaria y concursal, han realizado sus aportes al tema. A ello se
agrega el aporte de la jurisprudencia, en particular, en lo que a notas
caracterizan la existencia de un grupo económico.
Una primera aproximación al tema lleva a afirmar que los grupos
económicos no son necesariamente grupos de sociedades. Cabe hacer un
distingo entre el concepto de “grupos” o “grupos de empresas” del concepto de
“grupos de sociedades”. Los grupos de sociedades son una de
lasmanifestaciones de la concentración de empresas o grupo de empresas.,
pero no precisamente la única.
Mientras los grupos de sociedades tienen la característica de la forma
jurídica utilizada, es decirla forma societaria a través del tipo societario elegido,
los grupos de empresas pueden o no reunir a sociedades y pueden –inclusive-
reunir a más de un grupo de sociedades, asumir distintas estructuras de
organizativasya sea vertical u horizontal recurrir a variadas formas jurídicas,
asociativas, contractuales o incluso fácticas.
10.5.3. Concepto de grupo económico

Para un mejor abordaje del tema en cuestión, a continuación, se procede
al análisis del concepto de grupo económico tanto de la legislación concursal,
societaria, laboral como jurisprudencialmente.
10.5.4.El concepto en materia concursal.

En materia de derecho concursal, la ley 24.522, en el Capítulo VI regula
el “concurso en caso de agrupamiento”, estableciendo que en el caso de que
dos o más personas humanas o jurídicas integren en forma permanente un
conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo
exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su
exteriorización, debiendo ser dicha solicitud comprensiva de todos los
integrantes del agrupamiento sin que sea posible exclusión alguna, a su vez,
corresponde al juez competente desestimar la petición si estimara que no ha
sido acreditada la existencia de dicho agrupamiento.
62
El artículo 66 por su parte establece que para la apertura de concurso
resultará suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se
encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho
estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico.
Raullion, explica que, hasta la sanción de ley de concursos, no había
texto legal en la argentina que contemplase particularidades específicas del
concurso preventivo como el caso de varias personas integrantes de un
conjunto económico. Solo se tuvo en consideración este fenómeno de la
organización empresarial, a partir de 1983 (Ley 22.917 modificatoria de ley
19551 ley de concursos y quiebras) para ciertos supuestos de extensión de la
quiebra. Precisamente nueva regulación contempla ahora estos
agrupamientos, para señalar algunos aspectos en que debería asegurarse
unidad de tratamiento en dichos concursos preventivos. Así, establece
regímenes diferenciados, presupuesto objetivo concursal (art 66), competencia
judicial concursal, sindicatura, tramite, propuesta de acuerdo, crédito entre
concursados (art 67).
Aclara el mencionado autor que la legislación concursal actual refiere en
forma indistinta a agrupamiento, conjunto económico o grupo económico, para
regular la prestación concursal preventiva simultánea y vinculada, ante el
mismo juez, de una pluralidad de sujetos. Esta pluralidad de sujetos puede o no
constituir un grupo societario, de ordinario será así, pero ello no es necesario ni
suficiente.
Lo determinante, según dicho autor, para la concursabilidad conjunta es
una pluralidad de sujetos que estén empresarialmente integrados, ya que es la
existencia de empresa común llevada a cabo por varios titulares (sin constituir
sociedades entre estos) lo que justifica el tratamiento concursal diferenciado.
Si no existe integración empresarial para sus componentes, la existencia
de grupo societario es insuficiente para aplicar las reglas del articulo 65 y
siguientes.
A su vez, si dicha integración empresarial se configura, esas reglas se
pueden aplicar, aunque no existiera grupo societario entre la pluralidad de
sujetos aspirantes a la concursabilidad conjunta.
La conceptualización de agrupamiento, conjunto económico o grupo
económico, en el sentido del articulo 65 ysiguiente de la LCQ, resulta difícil
63
debido a la regulación escueta y algo imprecisa, a los efectos de la
presentación preventiva concursal conjunta, solo se expresan legalmente
algunos de los caracteres que debe acreditar el grupo.
a) Permanencia. La integración empresarial debe ser
permanente, debido a que lo que tiende a preservarse es la empresa
como actividad.
b) Exteriorización. Es indispensable que la relación de

agrupamiento este suficiente e indubitablemente exteriorizada, en
protección de los acreedores y de los socios externos (del grupo de
control), de la sociedad in bonis integrante del agrupamiento. La
exteriorización puede o debe surgir de los estados contables (según
normas de la ley societaria), de la inscripción registral o de lapublicidad
ad hoc.
Favier dubois señala que, si bien el concepto de grupo de sociedades no

es pacífico en la doctrina pero que, no obstante, pueden señalarse tres notas
características:
a) La existencia de una pluralidad de sujetos de derecho
(sociedades) con personalidad jurídica diferenciada.
b) El sometimiento de esos sujetos a una "dirección

unificada".
c) La explotación por el grupo de una o más empresas

mercantiles, integradas entre sí o no.
El elemento "dirección unificada" distingue al grupo de otras

agrupaciones o uniones de sociedades o empresas, e implica el poder de
determinar la orientación económica del conjunto de sujetos en función de
objetivos generales fijados por el "controlante".
Ello exige que un poder más o menos centralizado no sólo defina la
orientación sino también esté en condiciones de asegurar el acatamiento a la
política general definida.
64
Como explica los autores mencionados, a los fines del art. 65 LCQ, hay
agrupamiento cuando dos o más personas humanas o jurídicas se encuentran
sometidas a una dirección unificada, verificándose alguno de los supuestos de
control delineados por el art. 161 inc. 2 apartados a) y b) LCQ, que son
similares a los previstos en el art. 33 LSC. A saber:
“ARTICULO 161. (parte pertinente) - Actuación en interés
personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende:
2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha
desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola
a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo
económico del que forma parte.
A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad
a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social;
b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente,
poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a)
precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer
párrafo de este inciso”
“Articulo 33 - Sociedades controladas.
Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra
sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez
controlada:
1 - Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos
necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o
asambleas ordinarias;
2 - Ejerza una influencia dominante como consecuencia de
acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales
vínculos existentes entre las sociedades.
Sociedades vinculadas.
Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la Sección
IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento
(10%) del capital de otra.
65
La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%)
del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima
asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho”
La doctrina entiende que en los supuestos de extensión de quiebra (art.
161 inc. 2 apartados a) y b) LCQ), hace referencia a situaciones patrimoniales
patológicas y limitadas, que no representan el amplio campo de los grupos
económicos, siendo lo determinante la existencia de una estructura unificada
de decisión e interés, un mismo y común propósito de lucro y una misma
voluntad coordinada.
Basándonos en los términos empleados por la ley de concursos y
quiebras, habrá agrupamiento, conjunto o grupo económico cuando exista una
actividad empresaria común o conjunta, llevada a cabo por una pluralidad de
sujetos considerados personas y personas concursables, presentándose esta
actividad conjunta con los caracteres de permanencia y exterioridad. Ahora
bien, el concepto de grupo, en materia concursal, no requiere la existencia de
un grupo de sociedades; por el contrario, las reglas concursales se pueden
aplicar aunque los sujetos que aspiran al concurso conjunto no conformen un
grupo societario.
Desde la legislación concursal, puede decirse que a la existencia de la
empresa común se agregan dos caracteres considerados esenciales: la
permanencia y la exteriorización de tal empresa común y esto para intentar la
preservación de la empresa como actividad y la protección de los acreedores y
de los socios externos (al grupo de control). Por ello, hemos sintetizado, en
materia concursal, las notas caracterizantes de los grupos, conjuntos o
agrupamientos son:
I- la existencia de una empresa común sin personería jurídica
(empresario impersonificado) llevada a cabo por una pluralidad de personas –
sean humana o jurídicas-,
II- la permanencia en el tiempo de la misma, y
III- la exteriorización de la misma de modo que trascendiendo la
intimidad grupal, sea conocida como tal por los terceros.
Supuestos de la extensión de la quiebra en los grupos económicos.
66
La ley de concursos y quiebras bajo las condiciones expuestas en el
artículo 161 y 65 de la misma ley, según la ley de concursos y quiebras solo
tiene lugar la extensión de la quiebra entre miembros del agrupamiento, si:
a) Se configura alguno de los supuestos del articulo 161
b) Cuando se declare la quiebra indirecta como consecuencia del
mecanismo establecido en el artículo 67, séptimo párrafo, de la ley de
concursos y quiebra.
Corresponde disponer la extensión de la quiebra, si se ha probado que
un mismo grupo económico realizo manipulaciones legales, cuya consecuencia
principal ha sido el trasvasamiento de bienes de una sociedad a favor de la
otra, con perjuicio para tercero.
No podemos olvidar la inoponibilidad de la persona jurídica cuando los
socios como controlantes que han hecho posibles actos para frustrar la
derechos de terceros serán directamente pasibles de responder solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
Supuestos de Dolo o culpa del socio o del controlante.
Referido a esta temática el artículo 54 de la ley general de sociedades
establece:
“El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de
quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la
obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación
con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la
sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a
traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su
cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica.
La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados”
67
La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o
la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los
socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
En cuanto a los efectos de la aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad de la persona jurídica, el articulo 54 in fine de la ley 19.550
prescribe lo siguiente:
1) Imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegitima o
extrasocietaria del ente, esto es, la aplicación concreta para ellos de las
normas que quisieron ser evitadas tras la mascara de la sociedad mercantil.
2) Satisfacción por los socios o controlantes que hubieran hecho
posible tal actuación, de los daños y perjuicios correspondientes que resulten
consecuencia de esa manera de actuar.
3) El último efecto que puede resultar por la aplicación de la doctrina
de la inoponibilidad es justamente perjudicar de manera definitiva la existencia
del ente, este supuesto sería el caso de la sociedad comercial constituida al
solo efecto de defraudar a terceros. En tal caso, la declaración de
inoponibilidad de la sociedad provocara la disolución del ente.
10.5.5. Clasificación
Conforme con su regulación legal, los grupos pueden clasificarse en
grupos "de derecho" y grupos "de hecho".
Los primeros resultan de un convenio o pacto de "dominación" admitido
por la ley, que permite a la sociedad dominante impartir instrucciones que debe
cumplir la sociedad dominada. La legislación típica es la alemana, a través de
la regulación del "konzern", donde se prevé en especial la situación de los
acreedores y la de los accionistas "externos", fijándose un sistema de
responsabilidades.
Son grupos "de hecho" aquellos que no se ajustan al modelo anterior,
sea porque el pacto de dominación está prohibido directa o indirectamente por
la legislación en donde actúan (caso de Argentina), o sea porque la dirección
unificada obedece a situaciones fácticas.
68
Estos grupos "de hecho" a su vez suelen clasificarse por la doctrina en
"contractuales", "participacionales" y "personales".
En el grupo "contractual" la sociedad controlante ejerce su influencia
dominante "por especiales vínculos existentes entre las sociedades" [art. 33,
inc. 2), última parte, L. 19550),como podría darse cuando existen ciertas
relaciones de origen contractual (franquicia, licencia, concesión, suministro,
financiación, "management", etc.) que no constituyen en sí un pacto de
dominación, pero que en la práctica pueden (o no) llevar a que una parte
contractual quede subordinada en su poder de decisión a la otra parte.
En el grupo "participacional" la sociedad controlante ejerce su influencia
dominante en virtud de que su tenencia de acciones, cuotas o partes de interés
le permite prevalecer en las reuniones sociales o asambleas ordinarias donde
se elige y remueve a los administradores, y donde se aprueban los balances y
la gestión.
10.5.6. El concepto en materia laboral

El art. 31 LCT procura alcanzar el fenómeno de los “grupos”, “conjuntos”
o “agrupamiento”, extendiendo con finalidad tuitiva la responsabilidad por
obligaciones laborales a los integrantes de un mismo grupo o conjunto
económico que bajo un control unificado, realicen maniobras fraudulentas o
temerarias, todo ello, con base en la responsabilidad solidaria del art. 699 y ss.
del Código Civil.( actual artículo 827 del código civil y comercial de la nación)
“Art. 31. Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de
ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o
administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un
conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las
obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y
con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables,
cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.”
En esta inteligencia, refiere a sujetos relacionados entre sí, con o sin
control, en los que existen personalidad jurídica propia e independiente, pero
un vínculo que coordina a sus integrantes o subordina a algunos a otros, en
forma permanente. Debe subrayarse que este artículo solo consagra la
69
solidaridad por los integrantes frente a las obligaciones laborales y
previsionales, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción
temeraria. Por ello, no procede consagrar la responsabilidad solidaria, por
aplicación del art. 31 contra otro integrante de un grupo económico cuando no
se pueda demostrar que se han realizado maniobras fraudulentas orientadas a
eludir la normativa laboral o conductas temerarias que comprometan la
solvencia de la sociedad empleadora.
Attardo explica que existe conjunto económico en los términos art 31 de
la LCT cuando hay unidad, o sea uso común de los medios personales,
materiales o inmateriales mencionados por el artículo 5 del mismo cuerpo
normativo, es decir, debe existir una unidad económica, la cual desde ser
analizada desde una perspectiva de control de empresas, procediendo la
condena solidaria cuando media maniobra fraudulenta o conducción temeraria,
existiendo desarrollo de actividades afines y manteniéndose el mismo centro de
dirección.
Por su parte Flogia distingue esta situación de aquella en que la
prestación del trabajo no está dirigida exclusivamente a uno de sus
componentes del grupo sino que se desarrolla simultáneamente para más de
una sociedad que lo componen. En tal caso, ya no estaremos frente a una
sanción de solidaridad, sino simplemente frente a la figura del empleador
colectivo, y todas las sociedades que han recibido prestaciones directas
deberán ser sometidas a los deberes propios del empleador.
La existencia de un conjunto económico permanente (no una simple
unión transitoria de capitales destinada a un emprendimiento especifico) no
justifica, en la perspectiva de la ley, la responsabilidad de todos los integrantes
del grupo, salvo cuando hubiere mediado maniobras fraudulentas o conducción
temeraria.
En el orden jurisprudencial, en materia de derecho concursal y de grupo
de sociedades cabe mencionar el leading case “Cia. Swift de La Plata S.A
sobre quiebra” con de fecha 8 de noviembre de 1971 en el cual el juez
interviniente, rechazó el concordato preventivo presentado por la concursada,
Cia Swift de La Plata, a la que declaró en quiebra, haciendo extensiva la
quiebra a otras sociedades del mismo grupo económico a la que aquella
pertenecía ( Grupo Daltec, cuya sociedad Holding era “Deltec International ).
70
Solución adoptada fue receptada en el ordenamiento positivo argentino pues
influyó tanto en la reforma a la ley de sociedades incorporandoel
“Disregardofthe Legal Entity4” o teoría del levantamiento del velo societario en
la reforma (introducida por la ley 22.903) y también en “el derecho concursal,
toda vez que la ley 22.917 incorpora en punto a la extensión de la quiebra los
incisos 2 y 3 al artículo 165”.
El juez interviniente entendió que el hecho de que los órganos de Swift
se encontraban sujetos a la voluntad del Holding internacional, y que la
propuesta de concordato preventivo había sido votada por otras empresas del
grupo, que habían contratado con la sociedad en condiciones muy ventajosas
para aquellas, afectaba elorden público y el legítimo derecho que sobre el
patrimonio de la concursada tenían los verdaderos acreedores, por lo que
concluyó que no existía personalidad jurídica diferenciada entre todas las
empresas del grupo, que respondían a una voluntad común.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial, a través de su Sala C,
confirmó la no homologación del concordato, pero declaró nula la extensión de
la quiebra a las demás sociedades del grupo “Deltec”, por no haber sido
citadas.
La corte suprema de justicia de la nación, por sentencia del 4 de
septiembre de 1973 declaro extensible a la sociedad controlada, también a la
sociedad controlante, sin previa excusión de los bienes de la sociedad
controlante.
Para el tribunal cimero la consideración esencial para decidir sobre este
punto radica en destacar que el régimen de la personalidad jurídica no puede
utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los
derechos de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente
4
La doctrina del Disregardofthe Legal Entity en el derecho inglesa o La teoría del
levantamiento del velo societario es un conjunto de soluciones de tipo jurídico a través de los
cuales resulta posible prescindir de la estructura de la sociedad con la cual se haya cubierto a un
grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a
una situación jurídica particular. Estas “soluciones” en algunos supuestos permitirán prescindir
de esta figura jurídica, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en
otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad
limitada. Con el estudio de la doctrina del levantamiento del velo societario se pretende
descubrir, cuando una personalidad jurídica puede ser usada indebidamente para defraudar a
terceros, evadir obligaciones con el Estado, ocultar patrimonios y en general para contravenir
los fines establecidos en la ley, y de esta manera perjudicar a los acreedores de la misma o a
terceros. fuente http://www.revistacientifica.uaa.edu.py
71
instrumental de las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres,
pero todas postulan en sustancia la consideración de la sustancia la
consideración de la realidad económica y social y la supremacía del derecho
objetivo.
Es obvio, que esto adquiere particular relevancia cuando los jueces
deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la
fenomenología moderna de los grupos societarios. Particularmente, en sus
interferencias y conexiones y con relación al carácter supranacional que es su
nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual consolida los
poderes de concentración por las dificultades que presenta su control, la
difusión de su influencia y el entrecruzamiento de sus redes de administración,
con sociedades filiales reales o aparentes.
En el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas
fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas con el predominio de
‘Deltec International Limited’, no debe producir el efecto de que una parte sólo
formalmente diferenciada –‘Swift, S.A.F.’- sea la única afectada por la decisión
judicial.
El leading case “Swift-Deltec” fue el causante de la modificación que
incorporo la ley 22.917.
Para que proceda la extensión de la quiebra son requisitos necesarios:
a) Una sociedad que haya sido declarada en quiebra,
b) Que la controlante haya realizado actos bajo la
personalidad jurídica de la controlante.
c) Que los actos fueran efectuados en su propio interés personal,
d) Que la persona haya dispuesto de los bienes como si fueran
propios
e) Que exista actos destinados a defraudar a los acreedores
Toda esta problemática de los grupos societarios se presentó

nuevamente el caso “Macri, Francisco y otros s/ infracción a la ley 23771”
dictada por la cámara federal de san Martin el día 28 de abril de 1994. En dicha
oportunidad se tuvo por comprobado que una sociedad extranjera no fue más
que un instrumento del que se valió la sociedad controlante para la venta de
72
vehículos importados al margen del régimen legal de la industria automotriz
cuando:
a) El presidente de la sociedad controlante es titular del 85%
del paquete accionario de la sociedad extranjera;
b) La sociedad extranjera se constituyó con un capital irrisorio,
tanto por su monto como con la relación con las utilidades obtenidas
c) Los representantes en las asambleas de la sociedad
extranjera son funcionarios jerárquicos de la automotriz
d) La única actividad de la sociedad extranjera consistía en
importar a la zona franca uruguaya, para su posterior comercialización,
los automotores de la misma marca que la controlante, y
e) La sociedad controlante cancelaba las cartas de crédito
abiertas por las compras efectuadas en el exterior, a la vez que
autorizaba los pagos de los servicios de la extranjera., etc.
8. Conclusiones y confrontación de la hipótesis.
Siguiendo a Etcheverry, como ya expresáramos la empresa es una

actividad compleja y organizada de los factores de la producción, para fabricar
o intermediar en productos o servicios, con un fin. Dice que si el fin es
económico o de lucro estaremos frente a la empresa comercial dado que,
según su criterio, podria haber una empresa sin un fin especulativo en tanto se
trata de una actividad organizada como unidad integrada por personas y
bienes.
Su diversidad de componentes incluyen objetos materiales,
inmateriales adquiridos aportes (capital) o desarrollo del patrimonio, recursos
humanos (o factor trabajo), administración (o gerenciamiento) y la existencia de
un riesgo. Su objeto siempre será una actividad económica: la satisfacción de
necesidades.
El riesgo definido como la probabilidad de que algo ocurra, mas
especialmente, en la empresa, que se deba soportar un costo no esperado o
superior, ergo, dañoso, es un elemento tipificante de la empresa. El riesgo
empresarial se define como un posible evento o circunstancia que puede tener
73
influencias negativas sobre la empresa en cuestión. Su impacto puede ser en la
existencia misma, los recursos (humanos y de capital), los productos y
servicios, o los clientes de la empresa, así como los efectos externos en la
sociedad, los mercados o el medio ambiente. En una institución financiera, la
gestión del riesgo empresarial es normalmente considerada como la
combinación de riesgo de crédito, riesgo de tasa de interés o de gestión
de activos y pasivos, riesgo de mercado y riesgo operacional.
Las Empresas deben evaluar continuamente su exposición al riesgo,
identificar sus fuentes y desarrollar estrategias para minimizar esa exposición.
Aunque hay pocos propietarios de pequeñas empresas que pueden hacer
disminuir su exposición a todos los riesgos sistemáticos del mercado, estos
riesgos son ampliamente estudiados.
En la actualidad el hermetismo patrimonial se asocia a la inversión.
Si bien aquella relación entre responsabilidad y gestión no desapareció
debemos reconocer que existe un cambio en la visión de la relación entre la
estructura social y la concesión de la personalidad jurídica.
Existe una fuerte tendencia en el proceso de modernización del
derecho societario encaminada hacia la extensión de la limitación de
responsabilidad limitada de manera uniforme nuevos tipos societarios, los que
debido a este manto protector son las sociedades mayoritariamente elegidas
por las partes al momento de revestir su empresa de personalidad jurídica.
Podemos encontrar en la unificación formal del derecho privado
italiano, concretada en el código civil italiano de 1942, abandono el acto de
comercio y el comerciante como ejes del sistema mercantil y lo sustituyo por
las nociones de Empresa y empresario. Desde allí advertir la tendencia a
regular el derecho privado desde esa óptica. Ello siguiendo la tendencia de la
organización económica mundial, cada vez más globalizada.
“Una sociedad que no reviste a una verdadera empresa, es un
contrato vacío de contenido; un “cascarón” desnaturalizado.” (Saleme Murad,
2006).
Y como la Ley no puede permitir la desnaturalización del orden
jurídico especial que constituye la Sociedad, que fue creada, como dijimos,
para tutelar la actividad empresarial; entonces será el Estado, como ejecutor
74
natural de las leyes, quien se encuentra habilitado para retirar ése privilegio
que es la personalidad jurídica.
Sin embargo no hace falta entrar en la disquisición de si el artículo
94 inc. 4 contempla o no ése supuesto, o si es un númerus clausus, taxativo,
etc. Para nosotros, la respuesta a éste interrogante está en el propio artículo
Primero de la ley:
“Habrá sociedad comercial cuando una o más personas, en forma
organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a
realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.
Resulta evidente que no existe “producción e intercambio de bienes
y servicios” en una sociedad inactiva. Tampoco existen riesgos y por ende
ganancias y pérdidas provenientes de la actividad Por tanto, compartiendo
con Saleme Murad, en un razonamiento elemental, aunque no desprovisto de
cierta tensión intelectual, podemos decir que una sociedad inactiva, en los
términos del artículo primero, ha dejado de ser una sociedad.
De tal análisis se desprende que el objeto esencial una sociedad es
realizar la actividad empresarial, como lo prevé el artículo primero de la Ley.
Con lo cual, sin producción o intercambio de bienes o servicios (es decir, sin
actividad económica), no hay sociedad. Y con eso debería bastar para
entender que no se necesita mucho laberinto intelectual para descubrir que el
concepto de sociedad comercial es un concepto instrumental; vale decir, la
sociedad es una herramienta de la empresa, casi un accesorio de ésta; y su
vida está indisolublemente unida a ésta.
No es motivo del presente analizar el artículo 100, que, se conoce
como de “conservación de la empresa”, cuando en realidad se trata de
conservación de la sociedad. Sólo pretendemos tener presente esta
disquisición que no es novedosa y sigue siendo motivo de controversias
doctrinarias. Debemos recordar que no nos encontramos en un régimen
puramente contractualista, como el que existía antes de la ley 19.550. Sino en
el régimen del contrato plurilateral de organización, heredero directo del
sistema institucionalista de Maurice Hauriou. Sistema institucionalista que cada
vez campea más en el mundo (v.gr. con los avances de la “corporate
governance”, la ley Sarbanes Oxley, etc); pues se capta la importancia superior
75
que representan para la vida de las naciones las empresas y su actuación en el
mundo jurídico a través de las sociedades; y la responsabilidad del Estado en
su autorización y control. Este esquema fue reafirmado por reforma de la ley
26.994.
Existen un sinnúmero de sociedades comerciales inactivas. Ello no
sólo se debe al desinterés de sus socios, sino a razones diversas. Una de ellas
es la complejidad de la liquidación de ésas sociedades, al punto tal que
muchas veces se aconseja “dejar que muera sola” la sociedad.
Las trabas que se colocan a la baja registral no provienen
precisamente de la Inspección de Justicia, sino de la intervención de los
organismos de recaudación que, además de exigir gran cantidad de requisitos,
demoran y complican sus respuestas; exigiendo el cumplimiento de múltiples
trámites. Ello además suma costos que los socios no están dispuestos a
afrontar, y de allí que el problema continúe.
Sería sumamente deseable consagrar un régimen simplificado y más
económico de liquidación, para evitar justamente que las sociedades queden
en ésa especie de “limbo” del que no pueden salir.
El Estado tiene aquí intereses contrapuestos: mientras que por una
parte es deseable que no existan sociedades inactivas, por la otra una actitud
que prioriza solamente lo fiscal complica innecesariamente la baja de dichos
entes. Por dicha razón, nuestro Estado no es totalmente inocente en la
proliferación de éstos “cascarones” societarios que quedan como barcos a la
deriva; sino que es un actor protagónico del problema.
La política impositiva agresiva, el gravar la “renta presunta”, el
suponer que el ciudadano tiene la obligación de pagar aunque pierda en su
actividad o no realice actividad alguna, la política fiscal “del enemigo” que
muchas veces se lleva a cabo, atentan contra la seguridad del tráfico
comercial.
Por su parte no podemos dejar de considerar que la jurisprudencia
ha sostenido más la continuidad de la sociedad que de la empresa. La empresa
es un concepto dinámico (aunque tenga un componente estático: el
establecimiento, la hacienda, etc.) por lo que su falta de actividad supone su
inexistencia, mientras que el ordenamiento jurídico tradicional ha entendido a la
sociedad como un contrato que existe se ejecute o no. En tal sentido, la
76
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial afirmó: “Debe rechazarse la
demanda promovida por la Inspección General de Justicia para que se ordene
la disolución de una sociedad, con invocación del art. 94, inc. 4° de la ley
19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), alegando que dicho ente permanece
inactivo y que sólo habría sido creado para ser comercializado, si nada se
probó en tal aspecto, limitándose el actor a formular tales alegaciones en base
a la no presentación de estados contables, la falta de pago de las respectivas
tasas y la declaración de rebeldía de la sociedad, pues resulta de aplicación el
art. 100 de la mencionada ley, según el cual debe estarse a la subsistencia de
la sociedad, y no la presunción derivada de la incontestación de la demanda”5
A su vez, Carlos Odriozola, nos dice: “El régimen de la ley 19.550
requiere únicamente un examen de legalidad (arts. 6 y 167 LS y art. 7 inc. 1°
ley 22.315). Esto significa que la constitución de la sociedad debe ser
conformada una vez satisfecho ese examen y no puede entenderse que el
mismo trascienda de lo formalmente exigido por la ley y pretender, -como se
resolviera en el caso Fracchia ratificando decisiones de la IGJ-, abarcar "el
control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del negocio jurídico
constitutivo", por cuanto de seguir ese criterio nos encontraríamos en la
necesidad de un análisis de mérito para saber en qué momento corresponde
entender que ha desaparecido -como en el caso citado- la pluralidad de
socios.”
Entonces, la inclusión de la sociedad unipersonal en nuestro
régimen legal por medio de la ley 26.994 (la misma que pone en vigencia el
Código Civil y Comercial) supone un importante paso del nuevo ordenamiento
a referir a la empresa como un ente previsto y considerado por el legislador
como nuevo soporte de la estructura jurídica. Ello no supone de por si el
reconocimiento de su personalidad sino el de considerarlo uno de los puntos de
partida primordiales para las instituciones del derecho privado.
Era, entre otras, la pluralidad de personas la que servía para
distinguir a la sociedad de la empresa. La pérdida de esa distinción es otro
peldaño a la integración de ambos conceptos.
5
Cámara Nacional Comercial, Sala “D”, expte. 38.300, del 23/11/04.- (LA LEY 2005-B,
799).
77
Todo lo expuesto nos lleva a confirmar nuestra hipótesis. Las
empresas unipersonal y plural son uno de los ejes de la regulación normativa
incorporada por el Código Civil y Comercial de la Nación. Los fundamentos
expresados y la “ratio legis” del nuevo cuerpo normativo, ha recogido
principalmente la práctica económica y jurídica del último siglo y, en
consecuencia, han absorbido la nueva manera de actuar de los sujetos de
derechos.
Los habitantes de nuestra comunidad jurídica y política han
incorporado una actitud propia de la economía moderna. Se ha entendido que
el emprendimiento privado es una forma de desarrollo general imprescindible
que debe ser tenida en cuenta y, agregamos legislado expresamente. El
Código Civil y Comercial no llegó a dar ese paso, pero si consideró sin dudas a
la empresa como un eje esencial para fijar su esquema normativo.
78

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DERECHO COMERCIAL I UNLaM

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