Derecho Civil PDF

Materiales de Derecho Civil
Programa Especial de Graduación

Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
ÍNDICE GENERAL
Teoría General del Acto Jurídico.......................................................................................... 17
1. Concepto de acto jurídico ............................................................................................. 17
2. Clasificaciones de los Actos Jurídicos ......................................................................... 17
3. Elementos del acto jurídico .......................................................................................... 20
4. Requisitos Generales del Acto jurídico ........................................................................ 21
4.1. La Voluntad ........................................................................................................... 21
4.1.a. Requisitos de la voluntad como requisito de existencia ..................................... 21
4.1.b. La Representación .............................................................................................. 23
4.1.c. El silencio como manifestación de voluntad ...................................................... 26
4.1.d. Discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada .............................. 26
4.1.e. Causas que suprimen la voluntad ....................................................................... 27
4.1.f. Formación del consentimiento ............................................................................ 27
4.1.g. Vicios del consentimiento .................................................................................. 32
4.2. La capacidad .......................................................................................................... 46
4.2.a. La regla general y las excepciones ..................................................................... 47
4.2.b. Las clases de incapacidad de ejercicio ............................................................... 47
4.3. La Causa ................................................................................................................ 51
4.3.a. Teorías de la Causa ............................................................................................. 51
4.3.b. Requisitos de la Causa en el Código Civil ......................................................... 52
4.3.c. Sanción ante la falta de causa ............................................................................. 53
4.3.d. Sanción por ilicitud de la causa .......................................................................... 53
4.4. El Objeto ................................................................................................................ 53
4.4.a. El objeto en el Código Civil chileno................................................................... 53
4.4.b. Requisitos del Objeto ......................................................................................... 54
4.4.c. Sanción ante la falta de objeto ............................................................................ 56
4.4.d. El Objeto Ilícito .................................................................................................. 56
4.5. Las formalidades .................................................................................................... 62
4.5.a. Concepto ............................................................................................................. 62
4.5.b. Tipos de formalidades ........................................................................................ 62
5. Ineficacia de los Actos Jurídicos .................................................................................. 65
5.1. Ineficacia en sentido amplio .................................................................................. 66
5.1.a. Inexistencia jurídica ............................................................................................ 66
5.1.b. Nulidad ............................................................................................................... 68
5.2. Ineficacia en sentido estricto.................................................................................. 78
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6. Generalidades sobre las Modalidades .......................................................................... 79

6.1. Concepto ................................................................................................................ 79
6.2. Ámbito de aplicación ............................................................................................. 79
6.3. Características de las modalidades: ....................................................................... 80
6.4. Tipos de modalidades ............................................................................................ 80
6.4.a. Condición ............................................................................................................ 80
6.4.b. Plazo ................................................................................................................... 82
6.4.c. Modo ................................................................................................................... 85
Los Derechos Reales ............................................................................................................ 86

1. Generalidades ............................................................................................................... 86
2. Clasificación de las cosas ............................................................................................. 86
2.1. Cosas Corporales ................................................................................................... 87
A. Cosas corporales muebles:....................................................................................... 88
B. Cosas corporales inmuebles ..................................................................................... 88
C. Otras clasificaciones de las cosas corporales ........................................................... 89
2.2. Cosas incorporales: Derechos Reales y Derechos Personales ............................... 92
2.2.a. Noción del derecho real. ..................................................................................... 93
2.2.b. Clasificaciones de los derechos reales ................................................................ 93
2.2.c. Discusión sobre la taxatividad de la enumeración legal de los derechos reales . 94
2.2.d. Conceptos básicos de los distintos derechos reales ............................................ 94
2.2.e. Paralelo entre derechos personales y derechos reales ......................................... 96
3. El Dominio o Propiedad ............................................................................................... 98
3.1. Objeto del Derecho Dominio ................................................................................. 98
3.2. Clasificaciones del Dominio o Propiedad .............................................................. 99
3.3. Características del Dominio ................................................................................... 99
3.4. Extensión del Derecho Real de Dominio ............................................................. 101
3.5. Contenido del Derecho de Dominio .................................................................... 102
A. La Propiedad como Poder ...................................................................................... 102
B. La Propiedad como Deber. .................................................................................... 104
4. La Propiedad Indivisa ................................................................................................. 108
4.1. De la Copropiedad y la Comunidad ..................................................................... 109
4.1.a. Precisiones Terminológicas: indivisión, condominio, copropiedad ................. 109
4.1.b. Naturaleza jurídica de la Copropiedad ............................................................. 109
4.1.c. Fuentes de la indivisión. ................................................................................... 109
4.1.d. Duración de la indivisión.................................................................................. 110
4.1.e. Clases de indivisión .......................................................................................... 110
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4.1.f. Derechos de los comuneros ............................................................................... 110

4.1.g. Administración de la cosa común. .................................................................... 111
4.1.h. Actos de aprovechamiento de la cosa común ................................................... 112
4.1.j. Obligaciones de los Comuneros ........................................................................ 112
4.1.k. Responsabilidad de los comuneros ................................................................... 112
4.1.l Extinción de la comunidad ................................................................................. 113
4.2. Noticia sobre la copropiedad inmobiliaria ........................................................... 113
4.3. Noticia sobre las propiedades especiales ............................................................. 117
5. La Acción Reivindicatoria .......................................................................................... 118
5.1. Generalidades ....................................................................................................... 118
5.2. Regulación y concepto: ........................................................................................ 119
5.3. Relación con las acciones posesorias ................................................................... 119
5.4. Cosas que pueden ser reivindicadas ..................................................................... 119
5.5. Determinación de las cosas que se reivindican. ................................................... 121
5.6. Quién puede reivindicar ....................................................................................... 121
5.7. Contra quien se puede reivindicar ....................................................................... 121
5.8. Presupuestos para el ejercicio de la acción reivindicatoria .................................. 123
5.9. Prestaciones mutuas ............................................................................................. 124
5.10. Derecho a retención del poseedor vencido ....................................................... 126
5.11. Prescripción de la acción .................................................................................. 126
5.1.a. La acción publiciana ......................................................................................... 126
6. La Posesión ................................................................................................................. 127
6.1. Generalidades ....................................................................................................... 127
6.1.a. Dominio y Posesión. ......................................................................................... 128
6.1.b. Posesión y mera tenencia. ................................................................................. 128
6.2. Elementos de la posesión ..................................................................................... 129
6.3. Naturaleza jurídica de la posesión. ...................................................................... 129
6.4. Cosas susceptibles de poseerse. ........................................................................... 130
6.5. Cosas no susceptibles de poseerse ....................................................................... 130
6.6. Clases de posesión. .............................................................................................. 130
6.6.a. Posesión Regular e irregular. ............................................................................ 130
6.6.b. Posesión útil e inútil . ....................................................................................... 134
6.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión ........................................... 136
6.7.a. Generalidades.................................................................................................... 136
6.7.b. Normas especiales de la adquisición, conservación y pérdida. ........................ 136
6.7.c. El mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre ......................... 143
6.8. Accesión de posesiones ....................................................................................... 144
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6.9. La posesión del derecho real de herencia ............................................................ 145

6.10. Acciones posesorias. ........................................................................................ 147
7. La Mera Tenencia ....................................................................................................... 149
7.1. Concepto .............................................................................................................. 149
7.2. Elementos............................................................................................................. 149
7.3. La mera tenencia frente a la cosa. ........................................................................ 149
8. Modos de adquirir ....................................................................................................... 150
8.1. Generalidades ....................................................................................................... 150
8.2. Exigencia del título traslaticio. ............................................................................ 151
8.3. Ámbito de aplicación de los modos de adquirir................................................... 151
8.4. Clasificación de modos de adquirir ..................................................................... 151
8.5. La tradición .......................................................................................................... 153
8.5.a. Concepto. .......................................................................................................... 153
8.5.b. Características ................................................................................................... 153
8.5.c. Naturaleza Jurídica de la Tradición .................................................................. 154
8.5.d. Importancia de este modo de adquirir .............................................................. 154
8.5.e. Entrega y tradición. ........................................................................................... 154
8.5.f. Requisitos de la Tradición ................................................................................. 155
A. Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble .............................. 159
B. Tradición de muebles registrales. Los vehículos motorizados. ............................. 160
C. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles. .......................... 160
Estudio crítico del sistema registral chileno ............................................................... 162
D. Tradición de los derechos personales o cesión de créditos nominativos. .............. 166
8.5.g. Noticias sobre la tradición del derecho de herencia y derechos litigiosos ....... 168
8.5.h. Efectos de la tradición en general. .................................................................... 171
8.6. La sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir .............................. 172
8.6.a. Generalidades.................................................................................................... 172
8.7. La Prescripción adquisitiva .................................................................................. 174
8.7.a. Conceptos relevantes ........................................................................................ 175
8.7.b. Regulación ........................................................................................................ 175
8.7.c. Fundamento y justificación de la Prescripción ................................................. 175
8.7.d. Reglas Generales Comunes Aplicables a toda Prescripción ............................ 176
8.8. La Prescripción Adquisitiva................................................................................. 177
A. Características ........................................................................................................ 177
B. Requisitos necesarios para que opere .................................................................... 178
C. Instituciones que afectan los requisitos de la prescripción adquisitiva.................. 179
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Paralelo entre la interrupción y la suspensión ............................................................ 183

D. Diversas clases de Prescripción Adquisitiva ......................................................... 183
E. Prescripción de derechos reales distintos del dominio. .......................................... 185
F. Efectos de la prescripción. ..................................................................................... 186
Derecho de las Obligaciones .............................................................................................. 188

1. Introducción. ............................................................................................................... 188
2. Concepto de Obligación, elementos y características ................................................ 188
2.1. Características de la obligación ........................................................................... 189
2.2. La clasificación de las obligaciones ..................................................................... 189
2.3. Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer .............................................................. 190
Subclasificación de las Obligaciones de dar: Las Obligaciones de dar género y
Obligaciones de dar especie. ...................................................................................... 192
2.4. Obligaciones Solidarias ....................................................................................... 193
2.4.a. Clasificaciones de la solidaridad ...................................................................... 194
A. Solidaridad Activa ............................................................................................ 195
B. Solidaridad Pasiva ............................................................................................ 196
2.4.b. Extinción de la solidaridad ............................................................................... 199
3. Modos de Extinguir las Obligaciones ......................................................................... 200
3.1. Clasificaciones de los modos de extinguir ........................................................... 200
3.2. El Pago ................................................................................................................. 201
3.2.a. Naturaleza Jurídica del Pago............................................................................. 201
3.2.b. Clasificación del Pago ...................................................................................... 202
3.2.c. Partes del Pago .................................................................................................. 202
A. El Solvens......................................................................................................... 202
B. El Accipiens ..................................................................................................... 206
B.1. Efectos del pago efectuado a una persona distinta a la señalada ....................... 210
3.2.d. Objeto del Pago ................................................................................................ 210
A. El principio de identidad del pago.................................................................... 210
B. El principio de integridad del pago. ................................................................. 211
C. Principio de indivisibilidad del pago. ............................................................... 212
3.2.e. Época en que debe pagarse ............................................................................... 213
3.2.f. Lugar en que debe pagarse ................................................................................ 213
3.2.g. Prueba del Pago ................................................................................................ 214
3.1.h. Presunciones del Pago ...................................................................................... 214
3.1.i. Imputaciones del Pago ....................................................................................... 215
3.2.j. Efectos del Pago ................................................................................................ 216
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3.2.k. Modalidades del Pago ....................................................................................... 216

El pago por subrogación ............................................................................................. 217
El Pago por Consignación .......................................................................................... 221
La dación en pago ....................................................................................................... 222
3.3. Mutuo disenso o resciliación ............................................................................... 224
3.4. La Novación ......................................................................................................... 224
3.4.a. Características de la novación........................................................................... 225
3.4.b. Requisitos de la novación ................................................................................. 225
3.4.c. Clasificación de la novación ............................................................................. 225
3.4.d. Efectos de la novación ...................................................................................... 227
3.5. La Prescripción Extintiva..................................................................................... 228
3.5.a. Requisitos de la Prescripción Extintiva ............................................................ 228
3.5.b. La Interrupción ................................................................................................. 231
3.5.c. La Suspensión ................................................................................................... 232
3.5.d. Clasificación de la prescripción en cuanto al tiempo ....................................... 233
3.6. Breve referencia a la caducidad ........................................................................... 237
El Incumplimiento de las obligaciones y la protección del acreedor ................................. 239

1. El Incumplimiento ...................................................................................................... 239
2. Generalidades. El llamado derecho de garantía general. ............................................ 240
2.1. Características del Derecho Garantía General ..................................................... 240
2.2. Derechos Auxiliares del acreedor ........................................................................ 242
2.2.a. La acción pauliana o revocatoria ...................................................................... 244
3. Mecanismos de Tutela del acreedor frente al incumplimiento ................................... 247
3.1. La ejecución forzada en naturaleza o Cumplimiento específico ......................... 248
3.1.a. Requisitos del cumplimiento específico ........................................................... 249
3.2. La indemnización de perjuicios en sede contractual............................................ 251
3.2.a. Función de la Indemnización de perjuicios ...................................................... 252
3.2.b. Clases de indemnización .................................................................................. 252
3.2.c. Requisitos de la Indemnización de Perjuicios .................................................. 254
1) El Incumplimiento ............................................................................................ 254
2) La Reprochabilidad o Imputabilidad ................................................................ 254
La Culpa ..................................................................................................................... 255
El Dolo........................................................................................................................ 257
Eximentes de responsabilidad contractual .................................................................. 258
3) La Mora del Deudor ......................................................................................... 262
3).1. Mora del acreedor............................................................................................... 264
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4) Los Daños o Perjuicios ..................................................................................... 266

4).1. Clasificación de los perjuicios............................................................................ 266
4).2. Breve referencia la daño moral. ......................................................................... 267
4).4. Prueba de los perjuicios...................................................................................... 269
4).5. Avaluación de los Perjuicios. ............................................................................. 270
La Responsabilidad Civil Extracontractual ........................................................................ 282

1. Aspectos Generales..................................................................................................... 282
1.1. Conceptos............................................................................................................. 282
1.2. Diferencias entre responsabilidad civil y penal ................................................... 282
1.3. Responsabilidad Civil contractual y extracontractual ......................................... 283
1.4. Distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual ................. 283
2. El Cúmulo u opción de responsabilidades .................................................................. 285
3. Sistemas de Responsabilidades Extracontractual ....................................................... 288
3.1. Sistema subjetivo. ................................................................................................ 288
3.2. Sistema objetivo ................................................................................................... 289
3.3. Sistema adoptado por el Código Civil ................................................................. 290
4. Elementos de la Responsabilidad Extracontractual .................................................... 291
4.1. El presupuesto: La Capacidad .............................................................................. 292
4.1.a. Reglas aplicables............................................................................................... 292
4.2. Reprochabilidad o Imputabilidad......................................................................... 293
4.2.a. El dolo ............................................................................................................... 294
4.2.b. La culpa ............................................................................................................ 294
4.2.c. Apreciación de la culpa y el dolo...................................................................... 296
4.2.d. Presunciones de Culpabilidad........................................................................... 297
4.3. Daño o Perjuicio. ................................................................................................. 305
4.3.a. Requisitos del daño indemnizable .................................................................... 306
4.3.b. Naturaleza del daño .......................................................................................... 308
4.4. Relación de Causalidad ........................................................................................ 311
4.4.a. Pluralidad de causas .......................................................................................... 312
4.4.b. La culpabilidad de la víctima como factor que afecta la causalidad ................ 313
5. La Acción de Responsabilidad Extracontractual. ....................................................... 314
5.1. Titularidad de la acción ........................................................................................ 314
5.1.a. Legitimación activa: ......................................................................................... 314
5.1.b. Legitimación pasiva:......................................................................................... 315
5.2. Extinción de la acción .......................................................................................... 316
6. La Reparación del Daño ............................................................................................. 316
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6.1. Extensión de la reparación ................................................................................... 316

6.1.a. Elementos determinantes en relación al monto de la indemnización ............... 317
7. Cúmulo de indemnizaciones ....................................................................................... 319
8. Eximentes de responsabilidad aquiliana ..................................................................... 320
9. Noticia sobre los regímenes especiales responsabilidad civil .................................... 322
9.1. Responsabilidad civil por daños ocasionados en accidentes del transito ............ 322
9.2. Responsabilidad por daño ambiental ................................................................... 323
Los Contratos: Parte General .............................................................................................. 325

1. Fuentes de las obligaciones ........................................................................................ 325
1.1. Evolución de las fuentes de las obligaciones ....................................................... 325
2. El contrato .................................................................................................................. 326
2.1. Elementos del Contrato ........................................................................................ 327
3. Clasificaciones y Categorías contractuales................................................................. 327
3.1. Clasificaciones legales de los contratos ............................................................... 327
3.2. Clasificaciones doctrinales de los contratos ........................................................ 333
3.3. Categorías Contractuales ..................................................................................... 337
4. Principios Generales de la Contratación ..................................................................... 345
4.1. La Autonomía de la voluntad............................................................................... 345
4.1.a. Fase de formación del contrato ......................................................................... 347
Principio del Consensualismo .................................................................................... 349
Principio de la Libertad Contractual ........................................................................... 351
4.1.b Fase de ejecución o de los Efectos del Contrato ............................................... 352
Fuerza obligatoria de los contratos ............................................................................. 352
Efecto relativo de los contratos .................................................................................. 358
B.2.1. Teoría de la Inoponibilidad .............................................................................. 365
B.2.2. La Simulación .................................................................................................. 368
4.2. Interpretación de los Contratos ............................................................................ 373
4.2.a. Sistemas de interpretación ................................................................................ 374
4.2.b. Sistema de interpretación en el derecho chileno .............................................. 374
4.2.c. Reglas de interpretación ................................................................................... 375
4.3. El Principio de la Buena Fe ................................................................................. 378
4.3.a. Buena fe subjetiva o creencia ........................................................................... 379
4.3.b. Buena fe Objetiva o conducta ........................................................................... 380
5. Efectos particulares de los contratos bilaterales ......................................................... 382
5.1. Excepción de contrato no cumplido..................................................................... 383
5.1.a. Requisitos de la Excepción de contrato no cumplido ....................................... 383
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5.1.b. Efectos de la Excepción .................................................................................... 383

5.1.c. Excepción de contrato no ritual ........................................................................ 384
5.1.d. Excepción preventiva de incumplimiento ........................................................ 384
5.2. Teoría de los riesgos ............................................................................................ 384
5.2.a. Requisitos de la Teoría ..................................................................................... 385
5.2.b. Reglas aplicables .............................................................................................. 385
5.3. Resolución por incumplimiento ........................................................................... 387
5.3.a. Requisitos de Facultad Resolutoria................................................................... 388
5.3.b. Efectos de la Resolución................................................................................... 389
5.3.c. Características acción resolutoria: .................................................................... 390
5.3.d. El Pacto comisorio ............................................................................................ 390
Los Contratos en Particular ................................................................................................ 392

1. Contrato de promesa ................................................................................................... 392
1.1. Concepto y Generalidades ................................................................................... 392
1.2. Características ...................................................................................................... 392
1.3. Partes intervinientes ............................................................................................. 393
1.4. Requisitos............................................................................................................. 393
1.4.a. Artículo 1554 nº1. ............................................................................................. 393
1.4.b. Artículo 1554 nº2.............................................................................................. 393
1.4.c. Artículo 1554 nº3 .............................................................................................. 394
1.4.d. Artículo 1554 nº4.............................................................................................. 395
1.5. Efectos ante la inobservancia de los requisitos del artículo 1554 ........................ 395
1.6. Efectos del Contrato de Promesa ......................................................................... 395
1.7. Situaciones problemáticas en relación al contrato de promesa ............................ 396
1.7.a. Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral ................... 396
1.7.b. Validez o eficacia de la celebración de promesa de celebrar un contrato
consensual................................................................................................................... 396
17.c. Lesión enorme en el Contrato de promesa de compraventa de un bien raíz ..... 397
1.7.d. Cumplimiento forzado de la promesa y el artículo 1891 CC ........................... 397
2. Contrato de compraventa ............................................................................................ 398
2.1. Regulación ........................................................................................................... 398
2.2. Concepto: ............................................................................................................. 398
2.3. Características del contrato de Compraventa ....................................................... 398
2.4. Gastos en materia de compraventa. ...................................................................... 400
2.5. Las modalidades y la compraventa. ..................................................................... 400
2.6. Elementos (de la esencia) del Contrato de Compraventa .................................... 400
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2.6.a. El Precio ............................................................................................................ 400

2.6.b. La Cosa Vendida .............................................................................................. 401
2.7. La Capacidad en la Compraventa. ....................................................................... 405
2.8. Efectos de la Compraventa .................................................................................. 406
2.8.a. Obligaciones del Vendedor ............................................................................... 407
Obligación de entregar la cosa. ................................................................................. 407
Casos especiales de predios rústicos .......................................................................... 409
Obligación de saneamiento ........................................................................................ 411
A. Obligación de saneamiento por evicción de la cosa .............................................. 412
B. Obligación de saneamiento por vicios redhibitorios .............................................. 418
8.2.b. Obligaciones del Comprador ............................................................................ 421
La Obligación de Pagar el Precio ............................................................................. 4220
2.9. Rescisión de la Compraventa por Lesión Enorme. .............................................. 424
2.9.a. Requisitos de la lesión enorme .......................................................................... 424
2.9.b. Acción de Rescisión por Lesión Enorme ......................................................... 426
2.9.c. Efectos de la Lesión Enorme ............................................................................ 426
2.10. Pactos accesorios a la Compraventa................................................................. 427
2.10.a Pacto Comisorio............................................................................................... 428
2.10.b. Pacto de Retroventa. ....................................................................................... 429
2.10.c. Pacto de Retracto. ........................................................................................... 430
2.10.d. Las Arras ........................................................................................................ 430
2.10.e. Las solemnidades convencionales ................................................................. 432
3. Contrato de Mandato ................................................................................................... 433
3.1. Regulación ........................................................................................................... 433
3.2. Concepto .............................................................................................................. 433
3.3. Las partes: ............................................................................................................ 433
3.4. Elementos de la esencia del contrato de mandato ................................................. 433
3.5. Elementos de la naturaleza del mandato ............................................................... 434
3.6. Reglas especiales sobre capacidad en el contrato de mandato .............................. 435
3.6.a. Capacidad del mandante. .................................................................................. 435
3.6.b. Capacidad del mandatario. ............................................................................... 435
3.7. Características del Contrato de Mandato ............................................................. 436
3.8. Clasificaciones del Mandato ................................................................................ 439
Según el objeto del encargo ........................................................................................ 439
Según la extensión del objeto encomendado ............................................................... 439
Según las facultades que confiere el mandato.............................................................. 439
3.10. Efectos del Contrato de Mandato ..................................................................... 442
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3.10.a. Efectos entre las Partes: .................................................................................. 442

Obligaciones del mandatario: ...................................................................................... 442
Obligaciones del mandante ......................................................................................... 446
3.10.b. Efectos respecto de terceros ........................................................................... 447
3.11. Extinción del Mandato ..................................................................................... 448
3.12. Mandato y Agencia Oficiosa: ........................................................................... 450
4. El contrato de hipoteca ............................................................................................... 451
4.1. Regulación ........................................................................................................... 451
4.2. Concepto .............................................................................................................. 451
4.3. El Derecho Real de Hipoteca ............................................................................... 451
4.4. La Hipoteca en cuanto Contrato .......................................................................... 452
4.5. Importancia de la Hipoteca .................................................................................. 453
4.6. Características del derecho Real de Hipoteca ...................................................... 453
4.7. Indeterminación de la obligación caucionada con hipoteca y cláusula de garantía
general ............................................................................................................................ 456
4.7.a. Garantía hipotecaria de una obligación de monto indeterminado .................... 456
4.7.b. Garantía hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza
.................................................................................................................................... 456
4.8. Clasificaciones de la hipoteca .............................................................................. 457
4.8.a. Hipoteca contractual o legal ............................................................................. 457
4.8.b. Hipoteca oculta o pública ................................................................................. 458
4.9. El Contrato de Hipoteca ....................................................................................... 458
4.9.a. Concepto ........................................................................................................... 458
4.9.c. Elementos Constitutivos del contrato de Hipoteca ........................................... 460
El Consentimiento ...................................................................................................... 460
La Capacidad .............................................................................................................. 460
La Causa ..................................................................................................................... 461
El Objeto ..................................................................................................................... 461
4.10. El Derecho Real de Hipoteca ........................................................................... 466
4.10.a. Adquisición del Derecho Real de Hipoteca .................................................... 466
4.11. Extensión de la Hipoteca .................................................................................. 469
4.12. Efectos de la Hipoteca ...................................................................................... 469
1º Período previo al ejercicio de la acción hipotecaria. ........................................ 469
2º Periodo posterior al ejercicio de la acción hipotecaria ..................................... 473
A. Derecho de venta del acreedor hipotecario ............................................................ 474
B. Derecho de persecución ......................................................................................... 475
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C. Derecho de pago preferente ................................................................................... 478

4.13. Extinción de la Hipoteca .................................................................................. 480
4.13.a. Extinción por vía consecuencial ..................................................................... 480
4.13.b. Extinción por vía principal ............................................................................. 482
4.14. La cancelación de la inscripción hipotecaria y su restablecimiento................. 485
4.15. La Hipoteca y la Ley General de Bancos ......................................................... 487
Derecho de Familia ............................................................................................................. 490

1. El Matrimonio ............................................................................................................ 490
1.1. Los Esponsales ..................................................................................................... 490
1.2. El Matrimonio en Chile ....................................................................................... 490
1.2.a. Secularización del Matrimonio ......................................................................... 491
1.2.b. Concepto de Matrimonio .................................................................................. 491
1.3. Celebración del Matrimonio ................................................................................ 495
1.3.a. El ius conubii. ................................................................................................... 495
1.3.b. Requisitos de existencia y validez del matrimonio .......................................... 495
A. Requisitos de existencia del matrimonio. ......................................................... 496
B. Requisitos de validez del matrimonio. ............................................................. 497
Impedimentos dirimentes o incapacidades para contraer matrimonio. ...................... 500
Impedimentos impedientes o prohibiciones para contraer matrimonio...................... 503
1.3.c. Formalidades del matrimonio ........................................................................... 506
1.3.d. Los efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges ............... 509
Efectos personales del matrimonio ............................................................................. 510
1.4. Separación de los cónyuges. Clases y efectos ..................................................... 515
1.4.a. La Separación de hecho .................................................................................... 516
Efectos de la separación de hechos............................................................................. 518
1.4.b. La Separación judicial ...................................................................................... 518
Efectos de la separación judicial ................................................................................ 521
1.4.c. Reanudación de la vida común ......................................................................... 522
1.5. La Terminación del Matrimonio. ......................................................................... 523
1.5.a. La Nulidad del Matrimonio .............................................................................. 523
Causales de nulidad matrimonial................................................................................ 524
Efectos de la declaración de nulidad .......................................................................... 526
1.5.b. El Divorcio ....................................................................................................... 528
A. Divorcio por culpa o divorcio sanción ............................................................. 529
B. Divorcio remedio o por cese de la convivencia ............................................... 531
Efectos del divorcio .................................................................................................... 533
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1.5.c. La Compensación Económica .......................................................................... 533

2. Los Regímenes Matrimoniales ................................................................................... 538
2.1. Regímenes matrimoniales en Chile ..................................................................... 540
2.1.a. Situación actual de los regímenes matrimoniales en Chile............................... 541
2.2. Las Convenciones Matrimoniales ........................................................................ 542
2.2.a. Características de las Convenciones ................................................................. 543
2.2.b. Requisitos de Fondo y Forma ........................................................................... 544
Objeto de las Convenciones matrimoniales................................................................ 547
2.3. La Sociedad Conyugal ......................................................................................... 548
2.3.a. Principio y Fin de la Sociedad Conyugal ......................................................... 548
2.3.b. Naturaleza jurídica de la Sociedad Conyugal ................................................... 549
2.3.c. Características de la Sociedad Conyugal .......................................................... 550
2.3.d. Los Haberes de la Sociedad Conyugal ............................................................. 551
A. El Haber Social................................................................................................. 551
A.1. El Haber Absoluto .............................................................................................. 552
Análisis del Artículo 1736 del Código civil ............................................................... 555
A.2. El Haber Relativo ............................................................................................... 556
A.3. El Haber Propio de los Cónyuges ....................................................................... 557
A.4. Subrogación de los Bienes Propios de los cónyuges .......................................... 560
2.3.e. Administración de la Sociedad Conyugal ......................................................... 564
A. Administración Ordinaria ................................................................................. 564
A.1. Administración Ordinaria de los Bienes Sociales .............................................. 564
A.2. Administración Ordinaria del marido en los bienes propios de la Mujer ........... 569
B. Administración extraordinaria de la Sociedad Conyugal ................................. 573
B.1. Facultades de la mujer como Administradora Extraordinaria de la Sociedad
Conyugal ..................................................................................................................... 574
B.2. Efectos de la Administración extraordinaria de la mujer en la administración de
los bienes sociales ....................................................................................................... 575
B.3. Terminación Administración Extraordinaria ...................................................... 576
2.3.f. Análisis del artículo 1739.................................................................................. 576
2.3.g. Pasivo de la Sociedad Conyugal ....................................................................... 579
A. Pasivo Absoluto................................................................................................ 579
B. Pasivo Relativo................................................................................................. 582
2.3.h. Las Recompensas en la Sociedad Conyugal..................................................... 583
2.3.i. Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal ......................................... 586
Causas de disolución de la Sociedad Conyugal ......................................................... 586
Efectos de la Disolución ............................................................................................. 587
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Fijación definitiva del Activo y del Pasivo ................................................................ 588

2.3.j. Cesación del Derecho Legal de Goce de la sociedad conyugal sobre los bienes
propios de los cónyuges .............................................................................................. 589
2.3.k. Liquidación de la sociedad conyugal ............................................................... 589
2.3.l. División del Pasivo Social ................................................................................. 593
2.3.m. Beneficio de Emolumento ............................................................................... 594
2.3.n. Renuncia a los Gananciales .............................................................................. 595
2.4. Patrimonio Reservado de la mujer y otros supuestos de separación parcial de
bienes 596
Características del Patrimonio Reservado .................................................................. 597
Los requisitos del Patrimonio Reservado son: ........................................................... 597
Administración del Patrimonio Reservado ................................................................. 599
Prueba del Patrimonio Reservado............................................................................... 599
Otros supuestos de Administración Separada ............................................................ 600
A. Supuestos de separación parcial de bienes ....................................................... 601
B. Separación parcial de bienes de carácter convencional ................................... 601
Derechos Exclusivos de la Mujer bajo la Sociedad Conyugal ................................... 601
2.5. Régimen de Separación de Bienes ....................................................................... 602
Clasificación de la Separación de Bienes ................................................................... 603
2.5.a. Separación de bienes Judicial ........................................................................... 603
2.5.b. Separación Legal de Bienes .............................................................................. 606
2.5.c. Separación Convencional de Bienes ................................................................. 606
2.6. Régimen de Participación en los Gananciales ..................................................... 608
Características del régimen de participación en los gananciales ................................ 608
2.6.a. Reglas que gobiernan el funcionamiento del régimen ..................................... 609
2.6.b. Etapas o momentos del Régimen...................................................................... 610
A. Situación que existe al momento de iniciarse el régimen ............................... 610
B. Situación que se produce durante la vigencia del régimen. ............................. 610
C. Situación a la terminación del régimen ............................................................ 611
2.6.c. Causales de terminación del régimen de participación en los gananciales..... 612
2.3.d. El crédito de participación en los gananciales y su protección ........................ 612
Liquidación del crédito ............................................................................................... 614
Incumplimiento del cónyuge deudor .......................................................................... 614
2.7. Los Bienes Familiares .......................................................................................... 614
2.7.a. Características de los Bienes Familiares ........................................................... 615
2.7.b. Bienes que pueden ser constituidos en bien familiar ........................................ 615
2.7.c. Constitución de los Bienes Familiares .............................................................. 617
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2.7.d. Efectos de la declaración de Bien Familiar ...................................................... 618

2.7.e. Desafectación de un bien como familiar........................................................... 620
2.7.f. Los bienes familiares y los Regímenes Matrimoniales ..................................... 621
3. La Filiación ................................................................................................................. 622
3.1. Clasificación de la filiación. ................................................................................ 623
3.1.a. La filiación matrimonial y no matrimonial. Su determinación. ........................ 624
A. Filiación matrimonial. ...................................................................................... 624
B. Filiación No Matrimonial ................................................................................. 626
B.1. El reconocimiento como forma de determinación de paternidad o maternidad . 627
3.2. Acciones de Filiación ........................................................................................... 631
A. Acción de Reclamación .................................................................................... 631
B. Acción de Impugnación ................................................................................... 633
3.3. Efectos de la filiación .......................................................................................... 634
A. Efectos personales ............................................................................................ 634
A.1 Deberes del hijo para con los padres y ascendientes ........................................... 635
A.2. Derechos y deberes de los padres ....................................................................... 635
B. Efectos patrimoniales ....................................................................................... 637
Derecho Sucesorio .............................................................................................................. 642

1. Generalidades ............................................................................................................. 642
1.1. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir ................................... 642
1.2. Concepto y características del derecho real de herencia ..................................... 643
1.3. Clases de sucesión: Testamentaria, Abintestato y Mixta ..................................... 645
1.4. Asignaciones y Asignatarios por causa de muerte. .............................................. 646
1.5. Etapas de la Sucesión ........................................................................................... 651
1.6. La Herencia Yacente ............................................................................................ 656
1.7. Beneficio de Inventario ........................................................................................ 656
1.8. Derechos que concurren a la Sucesión ................................................................ 658
Derecho de representación.......................................................................................... 658
Derecho de transmisión .............................................................................................. 661
2. De la Sucesión Intestada ............................................................................................. 664
2.1. Los órdenes de sucesión. Análisis particular de cada uno de ellos ...................... 665
Primer orden de sucesión. De los descendientes ........................................................ 666
Segundo orden de sucesión. De los ascendientes y el cónyuge sobreviviente ........... 669
Tercer orden de sucesión. De los hermanos ............................................................... 671
Cuarto orden de sucesión. De los colaterales ............................................................. 671
Quinto orden de sucesión. Del Fisco .......................................................................... 672
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3. Las Asignaciones Forzosas y su Protección ............................................................... 672

3.1. Las Asignaciones Forzosas y la Libertad de Testar. ............................................ 673
3.2. Medidas de Protección de las Asignaciones Forzosas ......................................... 675
Medidas de protección indirectas ............................................................................... 675
Medidas directas de protección .................................................................................. 676
Enumeración de las Asignaciones Forzosas ............................................................... 678
4. Teoría de los acervos. ................................................................................................. 689
4.1. Clases de Acervos ................................................................................................ 689
4.2. La acción de inoficiosa donación. ........................................................................ 697
4.3. Forma como se pagan las legítimas y la mejoras. ................................................ 699
5. Síntesis de las reglas y principios que gobiernan las sucesiones mixtas .................... 702
16
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TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO
1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO
Como sabemos, los actos jurídicos comprenden todos los actos humanos realizados
con la intención de producir consecuencias jurídicas. Por otro lado, si bien no existe una
definición legal de acto jurídico, desde un punto de vista doctrinal suele definirse como una
manifestación de la voluntad realizada con la intención de producir consecuencias
jurídicas, las que pueden consistir en crear, modificar, o extinguir derechos y obligaciones.
Los actos jurídicos, como veremos, pueden ser la manifestación de una sola voluntad,
como ocurre por ejemplo, con el testamento o el reconocimiento de un hijo, caso en el cual
decimos que son actos jurídicos unilaterales. Como también pueden ser manifestación de
un acuerdo de voluntades (la voluntad se denomina, en este caso, “consentimiento”); estos
son los actos jurídicos bilaterales.
En ese sentido, esta manifestación o declaración de voluntad es realizada con la

intención de producir consecuencias jurídicas. Recalcamos esto porque no es el acto
jurídico, por sí solo, el que genera o produce esas consecuencias, sino que es el propio
Derecho el que atribuye al acto unas determinadas consecuencias, en la medida que ese
acto se ciña a los límites planteados por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, para que
exista acto jurídico no es indispensable que esas consecuencias se produzcan finalmente,
bastando con que el autor del acto lo realice con el propósito de su producción, pudiendo
existir diversos factores que determinen la no consecución de dichos objetivos. Por lo
demás, los efectos que produce la manifestación de voluntad no vendrán determinados por
lo que el autor del acto quería o esperaba al momento de celebrarlo. Una vez celebrado el
acto, éste producirá todas las consecuencias que la ley establece, sean ellas conocidas o no
por el autor; y sean deseadas o no.
2. CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS1
Antes de examinar cada una de las clasificaciones, es preciso destacar que en cuanto
tales, ellas tienen una importancia no sólo didáctica –por cuanto permiten ordenar y
sistematizar la materia– sino que tienen una trascendencia que se traduce en diversas
instituciones y figuras jurídicas, de ahí la relevancia de contrastar las clases de actos
jurídicos, y posteriormente contratos que es posible distinguir en base a un criterio
determinado.
1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales
Ya se ha mencionado esta clasificación al inicio de este estudio. Corresponde sin

embargo recordar que se trata de la clasificación más básica y fundamental de los actos
jurídicos y que se realiza utilizando como criterio de distinción el número de partes cuya
voluntad es necesaria para la formación y perfeccionamiento del acto jurídico.
a) Acto jurídico unilateral: Aquel en que para su perfeccionamiento basta con la

manifestación de voluntad de una sola parte, como ocurre en el testamento, el
reconocimiento, la ratificación o la renuncia;
1
Las clasificaciones de los contratos y las categorías contractuales se estudiarán en los materiales
correspondientes a la parte general de los contratos.
17
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b) Acto jurídico bilateral: Aquel en que se requiere del acuerdo de las voluntades
(consentimiento) de dos o más partes.2
Debe tenerse en cuenta que parte no es sinónimo de persona, pues una parte puede
estar conformada por dos o más personas que representan un mismo polo de interés (véase
el artículo 1438 del CC).
Ahora bien, en los actos jurídicos unilaterales es posible subdistinguir entre actos
jurídicos unilaterales simples que son aquellos en que la parte está constituida por una sola
persona, como ocurre en el testamento; y actos jurídicos unilaterales pluripersonales, en
que la parte está conformada por dos o más personas, como sucede en los actos jurídicos
emanados de una junta de accionistas en una sociedad anónima o una junta de
copropietarios de un condominio.
Cabe recordar también, que los actos jurídicos bilaterales reciben la denominación de
convención, definiéndose ambos como el acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. A su vez, dentro de esta categoría de
convenciones o actos jurídicos bilaterales se ubican los contratos, que tienen la
particularidad de que su objeto es únicamente la creación de derechos y obligaciones. De
ahí que se puede afirmar que entre convención y contrato existe una relación de género a
especie.
2. Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte
Se trata de una clasificación que tiene como criterio de distinción el presupuesto de

hecho para la producción de los efectos del acto. Así:
a) Acto jurídico entre vivos: Aquel cuyos efectos no dependen de la muerte de

las partes, sino que se producen normalmente en vida de éstas. Es la regla general en los
actos jurídicos y es lo que ocurre por ejemplo, con la compraventa, la tradición, la renuncia
o el arrendamiento.
b) Acto jurídico por causa de muerte (o mortis causa): Aquel cuyos efectos se
verifican a la muerte de quien lo ha otorgado. En rigor, esto se presenta en el caso del
testamento.
3. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidad.
Se trata de una clasificación que tiene como criterio de distinción la forma en que el
acto jurídico produce sus efectos. Así:
a) Acto jurídico puro y simple: Aquel que produce sus efectos normales desde
su perfeccionamiento o celebración, sin que sufra alteraciones de ningún tipo. Por ejemplo,
una compraventa con pago del precio al contado y entrega inmediata de la cosa vendida.
b) Acto jurídico sujeto a modalidad: Aquel cuyos efectos normales se ven
alterados por la incorporación de cláusulas especiales, sea por voluntad de las partes o
por disposición de la ley. Dichas cláusulas especiales que alteran o modifican los efectos
normales de un acto reciben la denominación de “modalidades”, y pueden ser:
2
Hay quienes a los actos en que intervienen más de dos partes les denominan plurilaterales.
18
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- Plazo: Hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o extinción del acto.
Por ejemplo, un contrato de arrendamiento que entrará a regir dos meses después
de su celebración.
- Condición: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción del
acto. Por ejemplo, comodato de una casa en el evento de que viaje al extranjero su
dueño.
- Modo: Carga a la que se sujeta una de las partes o el beneficiario del acto. Es más
frecuente en materia sucesoria3, por ejemplo, el testador dice “dejo mi casa en
Viña del Mar a mi hermana Juana con la carga de pagar los estudios de mi
sobrino Enrique”. Para que Juana se vea favorecida con la casa, debe sujetarse al
modo – pago de los estudios- que le ha impuesto el testador.
La regla general es que los actos jurídicos sean puros y simples, por lo que
excepcionalmente llevarán incorporada una modalidad.
Por otro lado, las modalidades son por regla general un elemento accidental de los
actos jurídicos, por lo que para estar presentes requieren de una estipulación expresa de las
partes. Sin embargo, excepcionalmente intervienen como elementos de la naturaleza o
incluso de la esencia de un acto jurídico, y entonces vienen establecidas por ley; es lo que
ocurre por ejemplo, con la condición resolutoria tácita (elemento de la naturaleza de los
contratos bilaterales, según se desprende del artículo 1489 del CC); y con el plazo o la
condición en el contrato de promesa (elemento de la esencia del mismo conforme lo prevé
el artículo 1554 del CC).
4. Actos jurídicos patrimoniales y de familia
Se trata de una clasificación que tiene como criterio de distinción el contenido u

objeto del acto, es decir, el tipo de relación que se regula a través del mismo. Así:
a) Acto jurídico patrimonial: Aquel destinado a regular relaciones de

contenido estrictamente pecuniario, susceptibles de valoración en dinero. Es la regla
general, y es por ejemplo lo que ocurre con la compraventa, el arrendamiento, la sociedad,
etc.
b) Acto jurídico de familia: Aquel cuyo objeto central son relaciones de
contenido familiar, y por tanto, no susceptibles de valoración en dinero. Por ejemplo el
matrimonio o el reconocimiento de un hijo. Es preciso destacar que lo que interesa es el
contenido central del acto, eso es lo que determina que hablemos de actos de familia, sin
perjuicio de que éstos puedan traer consecuencias en el ámbito patrimonial, como ocurre,
por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo, que trae aparejada la obligación de pagar
alimentos y derechos sucesorios, entre otros efectos de contenido patrimonial, pero que a
pesar de éstos constituye un acto de familia porque su objeto central es la determinación de
la filiación, es decir, la relación de descendencia entre el padre o madre reconociente y el
hijo.
3
En materia sucesoria, el modo se encuentra definido por el artículo 1089, el que señala lo siguiente: “si se
asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como
el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
19
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La importancia o interés que presenta esta clasificación radica en el alcance del

principio de la autonomía de la voluntad, siendo mayor su amplitud en el ámbito de los
actos patrimoniales y restringiéndose en aquellos de familia, por la existencia, en dicho
terreno, de normas de orden público que atenúan la autonomía privada, sin perjuicio de que
mantiene su vigencia por estar en el ámbito del derecho privado.
3. ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO
Si bien el acto jurídico tiene como elemento esencial la voluntad, se requiere la

concurrencia de otros elementos para que esa voluntad produzca efectivamente las
consecuencias jurídicas buscadas, es decir, para que el acto nazca a la vida jurídica y sea
eficaz en la forma perseguida por las partes. Así, en base al artículo 1444 del CC, podemos
decir que en el contenido o configuración de todo acto jurídico es posible distinguir tres
tipos de elementos:
a) Elementos de la Esencia: Aquellos elementos sin los cuales el acto no produce

efecto alguno o bien, degenera en otro acto diferente del que se pretende
celebrar.
De acuerdo a la definición podemos distinguir:
o Elementos de la esencia generales: Se trata de requisitos que son comunes
a todos los actos jurídicos, con independencia de su naturaleza; si falta
alguno de estos elementos, el acto no produce efecto alguno.
Corresponden a la Voluntad, capacidad, objeto, causa y solemnidades si la
ley lo exige. Coinciden con los requisitos de existencia de los actos
jurídicos. Estudiaremos cada uno de ellos en detalle más adelante.
o Elementos de la esencial particulares: Aquellos que son necesarios para
celebrar un determinado tipo de acto, de manera tal que de faltar alguno, el
acto degenera en otro diverso. Por ejemplo, el precio es un elemento de la
esencia particular en el contrato de compraventa, de modo que si no está
presente, el contrato degeneraría en donación.
b) Elementos de la Naturaleza: Aquellos elementos que, no siendo de la esencia del
acto, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Como
derivan de la naturaleza del acto, no se requiere de su declaración por las partes,
pues es la ley la que los dispone ante el silencio de éstas, salvo que se quieran
excluir, caso en el cual deberá expresarse. Por ejemplo, la condición resolutoria
tácita que va envuelta en todos los contratos bilaterales (ver artículo 1489 CC); la
obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, en materia
de compraventa, la representación en el mandato, etc.
c) Elementos Accidentales: Aquellos elementos que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen al acto, y que se agregan mediante cláusulas especiales. Por ejemplo,
la incorporación de una condición, de un plazo, de un modo, y cualesquiera otras
cláusulas especiales que las partes deseen incorporar. Esto sin perjuicio de
considerar que excepcionalmente las modalidades pueden ser elementos de la
esencia o de la naturaleza como se comentó en la sección anterior
En atención a los efectos que produce la ausencia de alguno de estos elementos, sólo
cabe denominar requisitos a los elementos de la esencia del acto jurídico, y no a los de la
naturaleza o a los accidentales, pues éstos pueden faltar sin afectar la existencia y validez
del acto mismo.
20
Facultad de Derecho
4. REQUISITOS GENERALES DEL ACTO JURÍDICO
Los requisitos generales del acto jurídico son aquellos necesarios para que un acto
jurídico nazca a la vida jurídica y pueda desplegar todos sus efectos válidamente. Estos
requisitos son clasificados por la doctrina en requisitos de existencia y requisitos de validez.
a) Requisitos de existencia: Aquellos necesarios para que el acto jurídico nazca a

la vida del derecho. Estos requisitos son:
 Voluntad
 Objeto
 Causa
 Solemnidades (en aquellos casos en que la ley lo establece).
b) Requisitos de validez: Aquellos necesarios para que el acto jurídico que ha
nacido a la vida del derecho produzca los efectos que le son propios. Los
encontramos contenidos en el artículo 1445 inc. 1° del CC, y son:
 Voluntad exenta de vicios
 Objeto Lícito
 Causa Lícita
 Capacidad de Ejercicio
Esta distinción no está contemplada en el Código Civil, sino que ha sido formulada
por la doctrina. Así, nos encontramos con que el artículo 1445 del CC que señala que para
que una persona “se obligue para con otro por un acto o declaración de voluntad” es
necesario: 1. Que sea legalmente capaz 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio 3. Que recaiga sobre un objeto lícito 4. Que tenga una
causa lícita.
Por otro lado, la importancia de esta distinción radica en la sanción de ineficacia

aplicable ante la omisión de alguno de estos requisitos. Por un lado, si se ha omitido un
requisito de existencia, la sanción será la inexistencia o la nulidad absoluta del acto, según
la teoría adoptada al respecto; y por otro, si se ha omitido un requisito de validez, el acto
será anulable, es decir, susceptible de ser anulado, ya sea por nulidad absoluta o relativa,
dependiendo del requisito omitido.
4.1.LA VOLUNTAD
La voluntad es la intención de querer alguna cosa o algún hecho, que sea capaz de
producir consecuencias jurídicas.
Doctrinalmente, “voluntad” no es lo mismo que “consentimiento”, pues la expresión

voluntad se emplea para los “actos jurídicos unilaterales”, y la expresión “consentimiento”
para los “actos jurídicos bilaterales”, ya que implica un acuerdo de voluntades.
4.1.a. Requisitos de la voluntad como requisito de existencia:
i) Debe ser seria.
Esto es, manifestada por una persona capaz con la intención de obligarse. En
consecuencia, este requisito no concurre en aquellas declaraciones de voluntad que se
21
Facultad de Derecho
realizan a modo de broma o en forma referencial en una conferencia o en un espectáculo.

Por ejemplo, si en una obra teatral uno de los actores ofrece al público vender su casa.
Este requisito no lo formula el Código Civil en forma expresa, sino que la doctrina lo
ha deducido de dos disposiciones:
o El artículo 1478 que señala que son nulas las obligaciones contraídas bajo una
condición potestativa que consista en la mera voluntad de una persona que se
obliga. Por ejemplo, si alguien dice “te regalo mi casa si yo quiero”.
o El artículo 2121 que prescribe que la simple recomendación de negocios ajenos
no es en general un mandato sino que el juez deberá decidir si ella reúne los
requisitos del mandato.
ii) Debe ser sincera.
Debe existir una congruencia entre la voluntad real y la voluntad declarada. La regla
general es que la voluntad manifestada coincida con el querer interno del individuo; sin
embargo, excepcionalmente puede existir divergencia entre ambas voluntades. Divergencia
que puede ser inconsciente, constituyendo un error, o por el contrario, consciente o
deliberada, pudiendo constituir simulación.
La simulación, entonces, es una divergencia consciente y deliberada entre la

voluntad interna y la voluntad declarada que se realiza con un objeto lícito, o bien con un
objeto ilícito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La que nos interesa,
jurídicamente hablando, es la que se realiza con un objeto ilícito, que estudiaremos más
adelante.
iii) Debe ser manifestada.
La voluntad debe ser exteriorizada, porque la voluntad que permanece en el fuero

interno no produce ningún efecto jurídico. Este requisito tampoco es señalado de manera
directa por el Código Civil, sino que es la doctrina la que lo ha extraído de las siguientes
normas:
o El artículo 1447 del CC, que señala que es absolutamente incapaz el sordo o sordo
mudo que no pueda darse a entender claramente.
o El artículo 1005 nº 5 del CC, que dispone que no es hábil para testar todo aquél que
no pueda expresar su voluntad de manera clara.
o A ellos se agrega el artículo 5 Nº5 de la Ley de Matrimonio Civil que establece este
mismo impedimento, pero para contraer matrimonio.
La manifestación de la voluntad puede ser expresa, tácita o presunta:
o Manifestación expresa: Aquella que se formula en términos formales, explícitos y

directos.
o Manifestación tácita: Aquella que se deduce inequívocamente de un hecho
determinado.
o Manifestación presunta: Aquella en que el legislador ha señalado que deben
verificarse determinados hechos para que se entienda que hay una manifestación de
voluntad.
22
Facultad de Derecho
Así, por ejemplo, de conformidad al artículo 1241del CC, la aceptación de una

herencia puede ser tácita, entendiéndose por tal cualquier hecho que inequívocamente
suponga la voluntad de aceptar. Otro ejemplo es el de aceptación tácita del mandato, pues
el artículo 2124 del CC se refiere a ella como todo acto en ejecución del mandato.
Con todo, debemos señalar que el Código confunde muchas veces la manifestación de
voluntad tácita con la presunta, ya que denomina “manifestación tácita” a casos en que la
propia ley es la que exige la verificación de determinados hechos para entender que existe
manifestación de voluntad, característica propia de la voluntad presunta.
4.1.b. La Representación
En cuanto a la forma en que puede manifestarse la voluntad, además de la distinción
anterior conviene destacar que podrá hacerse personalmente (caso en el cual es el propio
interesado quien actúa y se obliga), o bien a través de representante, supuesto que
pasaremos a analizar.
El Código Civil no define ni destina un apartado especial a la representación, siendo

el artículo 1448 el único que se refiere a ella al disponer que “lo que una persona ejecuta a
nombre de otra estando facultada por ella o por otra, produce iguales efectos por parte del
representado como si hubiera contratado el mismo”.
Ante esta falta de conceptualización, la doctrina la define como aquella institución

jurídica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultada por ella o por la ley, produce los mismos efectos que si él hubiese contratado,
radicándose tales efectos en su patrimonio y no en el de la persona que actúa a su nombre.
Naturaleza jurídica de la representación
Varias son las teorías que se han elaborado para determinar la naturaleza jurídica de
la representación4, sin embargo, en Chile la mayoría de la doctrina se ha inclinado por la
Teoría de la modalidad del acto jurídico, la cual postula que las relaciones no son
subjetivas sino que objetivas, es decir, tienen lugar entre patrimonios; y es la voluntad del
representante la que perfecciona el acto jurídico, pero por una modalidad del mismo, sus
efectos se radican en el patrimonio del representado. Doctrina que se sostiene en los
siguientes artículos:
o Artículo 672, que señala que la tradición puede ser hecha por el tradente o por su
representante.
o Artículo 673, que indica que para que la tradición sea válida, requiere del
consentimiento del adquirente o su representante.
o Artículo 678, que indica que el error del mandatario o representante invalida la
tradición.
4
Dentro de las teorías que se han elaborado a propósito de la naturaleza jurídica de la representación
encontramos las siguientes (además de la aceptada en Chile): Teoría de la ficción, que plantea que en virtud
de una ficción legal, quien manifiesta su voluntad es el representado y no el representante; Teoría del
emisario, que plantea que el representante es solo un porta voz de la voluntad del representado; Teoría de la
cooperación de voluntades, que señala que ambas voluntades concurrirían en la celebración del acto,
completándose la una a la otra.
23
Facultad de Derecho
o Artículo 721, que señala que si el mandatario o representante legal toma la posesión
de una cosa a nombre de su mandante o representado, la posesión este último
comienza en ese acto, aunque él no tenga conocimiento.
Lo importante de esta teoría es que permite salvar todas las críticas 5 efectuadas a las
otras teorías, porque es la voluntad del representante la que perfecciona el acto jurídico.
Actos que no admiten representación
La regla general es que todo acto es susceptible de representación. Sin embargo,

existen las siguientes excepciones:
o El testamento, ya que de acuerdo al artículo 1004 del CC, la facultad de testar es

indelegable.
o El albaceazgo, que es indelegable conforme al artículo 1280.
o Las capitulaciones matrimoniales del menor adulto, ya que de conformidad al
artículo 1721del CC se requiere de la autorización del juez y de la aprobación de
aquella persona cuyo consentimiento fuese necesario para el matrimonio, de modo
que se infiere que el menor adulto no puede actuar representado.
Clases de representación
De acuerdo a la expresión “estando facultada por ella o por la ley para

representarla” contenida en el art. 1448, se puede inferir que existen dos tipos de
representación: la representación legal y la representación convencional.
o Representación legal o necesaria: Aquella que opera respecto de personas que no

están facultadas para ejercer la autonomía privada y celebrar actos o contratos
que digan relación con sus intereses.
Procede tratándose de los incapaces y se denomina necesaria porque es la ley la que

la determina, sin posibilidad de omitirla.
Son representantes legales, entre otros, las personas indicadas en el artículo 43 del
CC, esto es, el padre o madre respecto del hijo, el adoptante respecto del adoptado, el tutor
o curador respecto del pupilo. Este catálogo no es taxativo, ya que existen otros
representantes legales, tales como el juez respecto del deudor ejecutado en pública subasta
(artículo 671 inc. 2º CC), o el partidor, que es el representante legal en las ventas que se
realicen por su ministerio (artículo 659 CPC).
o Representación convencional o voluntaria: Aquella que tiene lugar cuando una

persona designa a otra para que actúe por ella, o a su nombre.
La persona tiene plena voluntad para decidir si contrata o no contrata y para designar
a la persona del representante.
Dentro de este tipo de representación podemos distinguir el mandato y el poder. El

mandato es un contrato definido en el artículo 2116 del CC, como aquel en virtud del cual
5
Críticas a las otras teorías: No queda clara cuál es la voluntad que perfecciona el acto, no logran explicar los
actos de los absolutamente incapaces.
24
Facultad de Derecho
una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. En cambio el poder es un acto jurídico unilateral en virtud
del cual una persona encarga a otra la ejecución de un determinado acto.
Las diferencias que podemos encontrar entre poder y mandato son las siguientes:
o El poder es un acto jurídico unilateral. El mandato es un acto jurídico bilateral.

o La representación es de la esencia del poder, pero no lo es del mandato, dado que
puede existir un mandato sin representación, constituyéndose como un elemento de
la naturaleza de este último.
En efecto, puede existir mandato con representación y mandato sin
representación, y solo en el primer caso lo ejecutado por el mandante se radica en el
patrimonio del mandatario de forma inmediata.
Requisitos para que exista representación
i) El representante debe declarar su propia voluntad, lo que resulta evidente en el

caso de los incapaces absolutos.
ii) Debe existir “contemplatio domini”, es decir, la intención de actuar a nombre y en
lugar de otra persona. No existe ninguna formalidad especial para manifestar tal
intención, por lo que puede manifestarse de forma expresa (firmando por otra
persona) o tácita (firmando como procurador o representante de otra persona).
iii) Que se otorgue el poder de representación. Es la facultad que le concede la ley o el
representado al representante para que actúe a su nombre y en su lugar. El poder de
representación debe otorgarse con anterioridad a la ejecución del acto o contrato,
pero existen casos en los que el acto es igualmente válido, aun cuando el poder se
otorgue en un momento posterior al de la ejecución de éste, por medio de la
ratificación del mismo.
¿Qué ocurre si el representante excede el ámbito de sus atribuciones conferidas por el

poder de representación?
De acuerdo al artículo 2160 del CC, los actos ejecutados en exceso o en defecto del
poder de representación son inoponibles al representado, salvo que éste los ratifique.
La ratificación
Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona hace suyos los efectos
de un acto que le era inoponible por haber faltado su voluntad en el mismo. Por
consiguiente, si el representante ha actuado en exceso de su poder de representación, el acto
no es nulo sino que tiene su eficacia suspendida, puesto que cuando éste se ratifique
producirá todos sus efectos.
La ratificación presenta las siguientes características:
o Es un acto jurídico unilateral.

o Es un acto jurídico irrevocable.
o Opera con efecto retroactivo, porque se entiende que el acto jurídico fue validado
no desde el momento en que se ratificó sino que desde el momento en que se
celebró.
25
Facultad de Derecho
4.1.c. El silencio como manifestación de voluntad

Por regla general, el silencio no constituye una manifestación de voluntad, salvo las
siguientes excepciones:
i) Que la ley atribuya al silencio el valor de manifestación de voluntad: Ejemplos:

Inciso 1 del artículo 2125 del CC (silencio positivo) y el artículo 1233 relativo a la
aceptación de una herencia (silencio negativo).
ii) Que las partes atribuyan al silencio el valor de manifestación de voluntad. En

ciertos contratos, como la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes, junto
con estipular el plazo de duración del contrato, agreguen que en el evento de que al
vencimiento del plazo nada se diga, deberá entenderse renovado el contrato.
iii) Que el juez atribuya al silencio el valor de manifestación de voluntad. Es lo que la

doctrina denomina silencio “circunstanciado” o “calificado”, puesto que el juez que conoce
de un caso le atribuye valor al silencio de acuerdo a las circunstancias que lo rodean.
4.1.d. Discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada

Como se ha expresado, la voluntad real debe ser congruente con la voluntad
declarada. Sin embargo, puede existir discordancia entre ellas en los siguientes casos:
o Cuando la persona que efectúa la declaración de voluntad es víctima de un vicio del

consentimiento.
o Cuando el declarante ha buscado deliberadamente la discordancia entre la voluntad
real y la voluntad declarada (simulación).
¿Cuál es la voluntad que prevalece?
Existen varias teorías que buscan explicar esto6, pero la doctrina chilena se inclina
mayoritariamente por la Teoría de la voluntad real, inclinándose por ésta por sobre la
declarada, debiendo prevalecer la voluntad interna, pues la manifestación es solo un
vehículo para exteriorizar ese querer.
El Código Civil no lo señala de manera expresa, pero de las siguientes disposiciones

puede deducirse que prevalece la voluntad real:
o Artículo 1437, que señala que las obligaciones nacen del concurso real de
voluntades de dos o más personas.
o Artículo 1445, que indica que para que una persona se obligue por un acto o
declaración de voluntad, se requiere que consienta en dicho acto, y que el
consentimiento no adolezca de vicio.
o Artículo 1069, que prescribe que para conocer la voluntad del testador se estará más
a la sustancia de las disposiciones (voluntad real) que a las palabras de las cuales se
haya valido (voluntad declarada).
6
Entre estas teorías encontramos, la Teoría de la voluntad real, y la Teoría de la voluntad declarada. Además
podemos agregar dos teorías enmarcadas como “eclécticas”, que son la de la confianza y la de la
responsabilidad.
26
Facultad de Derecho
o Artículo 1560, que dispone que conocida claramente la intención de los

contratantes (voluntad real), se estará más a ella que a lo literal de las palabras
(voluntad declarada).
Sin embargo, existe un caso en el que prevalece la voluntad declarada, tratándose de

los efectos de la simulación respecto de terceros, pues como sólo conocen la voluntad
declarada, ésta les es oponible. No obstante ello, existe una contra excepción que permite
volver a la regla general y está contenida en el art. 1707 del CC.
Sin perjuicio de lo anterior, a nivel doctrinal esta teoría ha sido criticada por las
siguientes razones:
o De acogerse se estaría atribuyendo al juez una labor más psicológica que jurídica,
porque debe indagar cuál es la real voluntad del sujeto.
o La situación desmejorada en que queda el destinatario de la declaración de
voluntad, porque quien la realizó podría invocar la voluntad real y el destinatario
solo conoce la voluntad declarada.
4.1.e. Causas que suprimen la voluntad

i) Demencia o privación de razón. Ya que como se comprenderá, en estos
supuestos, difícilmente podrá calificarse de sería la manifestación de voluntad.
ii) Error esencial. En este caso no hay entrecruce de voluntades, por lo que no se
forma el consentimiento.
iii) Fuerza física. Pues en este supuesto el autor de la declaración es utilizado
como un objeto, carente de voluntad.
4.1.f. Formación del consentimiento

El consentimiento es definido tradicionalmente, por la doctrina, como: “acuerdo de
voluntades de dos o más partes dirigido a lograr un resultado jurídico que consiste en la
creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones”.
Nuestro Código Civil parte de la base de un consentimiento ya formado, lo que

justifica que no dedique disposiciones a su noción y/o formación, mas sí lo haga respecto
de los vicios que pueden afectarle (error, fuerza y dolo, artículos 1451 a 1459 CC). Pero
nos encontramos con que este vacío o laguna legal fue colmado por el Código de Comercio
en sus artículos 97 a 108. La razón de la aplicación analógica del Código de Comercio la
encontramos en la historia fidedigna de su establecimiento, ya que en su mensaje señala
que este proyecto viene, en esta materia, a llenar un sensible vacío que existía en la
legislación; lo que viene a concretar el principio jurídico según el cual el alcance de las
disposiciones debe determinarse por su propia naturaleza y no por la ubicación que tiene la
norma; decimos esto porque el Código de Comercio constituye legislación especial –se
invierte el principio de especialidad–.
Ahora bien, para la formación del consentimiento se requiere de dos actos jurídicos
que lo preceden, y estos son la oferta y la aceptación.
A. La Oferta
27
Facultad de Derecho
Concepto
La oferta (propuesta o policitación) es el acto jurídico mediante el cual una parte

(oferente, proponente o solicitante) propone a otra la celebración de una convención, en
términos tales que para que dicha convención quede perfecta, baste la sola aceptación de
la última.
Requisitos
i) Que reúna las exigencias propias de toda manifestación de voluntad (real,

seria, exenta de vicios). En esta materia el Código de Comercio reconoce la
posibilidad de que la oferta sea tácita, esto acontece por ejemplo, en los
negocios que exhiben en sus vitrinas productos que tienen señalado el precio;
la locomoción colectiva, las máquinas de bebidas, etc. (Vea el artículo 105 del
Código de Comercio).
ii) Que sea completa. Es decir, debe reunir todos los elementos del contrato
ofrecido, de manera que para que el contrato que se ofrece celebrar quede
perfecto, baste la sola aceptación, o la entrega de la cosa, o bien el
cumplimento de la solemnidad (según si el contrato es consensual, real o
solemne). Deben, en consecuencia, indicarse al menos los elementos de la
esencia del acto jurídico, no siendo necesaria una referencia a los elementos
de la naturaleza o accidentales.
Si la oferta es incompleta, ésta se deberá mirar como conversaciones

preliminares o tratativas preliminares, las cuales pueden ser hechas por
cualquiera de los contratantes y tienen por objeto conocer en qué condiciones
aceptaría contratar la otra parte.
iii) La oferta debe ser dirigida a un destinatario, ya que ella debe ser hecha con la
intención de celebrar un contrato con alguna persona. La oferta es, por tanto,
un acto jurídico unilateral recepticio.
El destinatario puede ser determinado o indeterminado, pero el Código de

Comercio niega validez a las ofertas indeterminadas (incompletas) dirigidas a
personas indeterminadas.
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de

precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para quien las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición

implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos,
de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente.
En definitiva, la oferta debe ser efectivamente recepcionada por aquel

destinatario concreto con quien se quiere celebrar un acto jurídico.
Obligatoriedad de la oferta antes de su aceptación (derecho a retractarse).
28
Facultad de Derecho
En la doctrina se discute si el oferente puede retractarse o no libremente de su oferta

antes de que ella sea aceptada por el destinatario. Esto en la práctica es importante, porque
hay que considerar que muchas veces los contratos van precedidos de largos tiempos de
negociaciones o tratativas, desde los primeros acercamientos entre las potenciales partes,
hasta que se celebra el acto o contrato. Lógicamente, ello puede implicar una serie de
gestiones, inversiones y gastos, que serán inútiles en caso de una retractación. Considerado
ello, es que cabe preguntarse si el oferente puede libremente retractarse, cuestión que la
doctrina ha respondido de diversas maneras.
o La Teoría clásica, encabezada por Pothier, considera que la sola declaración

unilateral de voluntad no obliga al oferente, siendo posible la retractación de la
oferta sin que se incurra en responsabilidad alguna. El oferente sólo quedaría
obligado con la aceptación de la oferta por el destinatario.
o La denominada Doctrina moderna, en cambio, ideada por los alemanes, da valor a

la oferta y la hace irrevocable desde el momento en que es emitida, salvo que se
haga con reserva del derecho a arrepentirse.
o Entre esas dos posiciones, se encuentra la Doctrina ecléctica, se acepta la

retractación, pero se obliga al oferente a indemnizar al destinatario de la oferta, los
perjuicios que haya experimentado a consecuencia de ésta. Entre nosotros se
entiende que ésta es la posición que adopta nuestro Código de comercio, en sus
artículos 99 y 100.
Artículo 99 C.Com: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el

envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o
de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume”.
Artículo 100 C.Com: “La retractación tempestiva impone al proponente la

obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar,

cumpliendo el contrato propuesto”.
Como vemos, el artículo 100 del Código de Comercio habla de retractación

“tempestiva” como aquella que se produce antes de que el destinatario acepte la oferta; la
retractación “intempestiva”, en cambio, es aquella que se produce con posterioridad a la
aceptación, caso en el cual no hay propiamente una “retractación de la oferta”, pues el
consentimiento ya se ha formado; el oferente no quiere cumplir un contrato ya
perfeccionado.
La naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar ha sido discutida por los

autores. Algunos consideran que es una responsabilidad extracontractual (por delitos o
cuasidelitos civiles), para otros la responsabilidad es contractual y, un tercer grupo postula
que es una obligación legal, lo que conlleva a que no sea necesario probar el elemento
imputabilidad que requiere la responsabilidad en general. Finalmente, se ha sostenido que
29
Facultad de Derecho
esta clase de responsabilidad es precontractual porque aún no hay contrato, y no existe

hecho ilícito desde el momento que se trata de una retractación tempestiva, autorizada por
la ley.
Por otro lado, conforme a lo que dispone el artículo 99 del Código de Comercio, hay
que tener presente que la oferta será irrevocable si el oferente se ha comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después que ha sido
desechada o luego de haber transcurrido un plazo. En estos supuestos la obligación del
oferente surge por su sola declaración unilateral de voluntad, que conlleva a una renuncia
implícita a retractarse de la oferta.
B. La Aceptación
Concepto
La aceptación es el acto jurídico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su

plena conformidad con ella, formándose el consentimiento.
Requisitos
i) Debe manifestarse la voluntad en tal sentido, sea en forma expresa o tácita.

Recordemos que la manifestación de la voluntad es tácita cuando puede
inferirse de ciertos hechos de su autor la intención de aceptar la propuesta que
se le ha hecho, como ocurre en el caso del mandato (artículo 2124 CC). El
artículo 103 del Código de Comercio reconoce la aceptación tácita y le otorga
el mismo valor que si fuese expresa.
ii) Debe ser pura y simple, es decir, la oferta debe ser aceptada sin proponer
modificaciones. En caso que se propongan, esta aceptación se considerará
como una nueva oferta que se denomina contraoferta. Si el oferente original
acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante y el que aceptó
condicionalmente pasa a ser oferente, respecto de las modificaciones (ver los
artículos 101 y 102 del Código de Comercio).
iii) Debe otorgarse mientras la oferta está vigente. La oferta no está vigente en
los siguientes casos:
 Cuando ha vencido el plazo legal o voluntario de la oferta. El oferente

puede establecer un plazo de vigencia de la oferta (plazo voluntario).
Pero si no lo hace, la ley se encarga de suplir su silencio (plazo legal;
artículo 98 C.Com.). Los plazos que establece la ley son los siguientes:
 Las ofertas verbales deben ser aceptadas en al acto de ser

conocidas.
 Las ofertas escritas, -si oferente y aceptante residen el mismo

lugar, deberá aceptarse o desecharse dentro de las siguientes 24
horas. -en caso que residan en un lugar distinto, deberá dar
respuesta “a vuelta de correo”.
30
Facultad de Derecho
Pues bien, si la aceptación se hace fuera de dichos plazos será

ineficaz. Aunque siempre será posible para el oferente admitir una
aceptación extemporánea, lo que importará una ampliación tácita del
plazo.
Si a pesar de haber transcurrido los plazos antes señalados, el

destinatario acepta la oferta, la ley le impone al oferente la obligación de
dar pronto aviso al aceptante del hecho de que su aceptación ha sido
extemporánea, bajo la responsabilidad de indemnizar los perjuicios y
daños que pudiera sufrir el aceptante (artículo 98 infine C.Com.).
 Por retractación del oferente en los casos en que puede hacerlo. En rigor
en este supuesto opera una revocación de la oferta.
 Por muerte o incapacidad legal del oferente. En estos casos se produce

la caducidad de la oferta.
C. Momento en que se forma el consentimiento
Distinción entre convención entre presentes y ausentes.
Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, se debe distinguir si

se trata de una convención entre personas “presentes” o entre personas “ausentes”.
o Convención entre personas presentes. Aunque la regulación del Código de

Comercio se estructura en el supuesto de personas que están unidas físicamente, en
la actualidad, se entienden incluidos en esta categoría todos los casos en que la
aceptación puede ser oída por el oferente de forma inmediata como convenciones
realizadas por teléfono, teleconferencia, videoconferencia, etc. En este caso, el
consentimiento se entiende formado al dar la aceptación en el acto mismo de la
oferta.
o Convención entre personas ausentes. En términos amplios una convención es entre

ausentes si se celebra entre personas que no están físicamente unidas y/o no puede
oírse la respuesta de forma inmediata.
Para determinar cuándo se entiende formado el consentimiento en estos casos,

se han propuesto diversas teorías7, pero la doctrina nacional se inclina
mayoritariamente por la Teoría de la declaración o aceptación, tomando como base
el artículo 101 del Código de comercio; esto significa que el consentimiento se
forma una vez que se ha realizado la aceptación, sin necesidad de que ésta llegue a
conocimiento del oferente. Esta teoría ha sido criticada porque es el destinatario de
la oferta quien determina la suerte de la convención, pues bien puede acontecer que
el oferente no conozca el hecho de la aceptación y por tanto, el momento de la
formación del consentimiento. En doctrina se ha sostenido que ello no es sino una
concreción del principio de la autonomía de la voluntad llevado al extremo, porque
7
Dentro de estas teorías encontramos: Teoría de la Recepción, Teoría del Conocimiento, Teoría de la
expedición. Conviene tener presente, sin embargo la adherencia general a la teoría de la aceptación; el Código
civil, en un caso particular (la regulación del contrato de donación) acepta la teoría del conocimiento (vea art.
1412 CC).
31
Facultad de Derecho
el consentimiento se forma por el simple acuerdo de voluntades y no por el

recíproco conocimiento de los declarantes.
Artículo 101 C.Com: “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y

simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”.
Importancia de determinar el momento en que se forma el consentimiento
i) Los requisitos de validez del acto jurídico deben cumplirse en el momento de

formación del acto o contrato.
ii) La legislación aplicable al contrato (vea artículo 22 Ley sobre efecto

retroactivo de las leyes)
iii) Para determinar hasta cuando rige la oferta y por ende, hasta cuando hay
derecho de retractación.
iv) La exigibilidad de los derechos y obligaciones que surgen del acto si este es
puro y simple.
D. Lugar en que se entiende formado el consentimiento
Lo relativo al lugar en que se forma el consentimiento sólo presenta problemas

tratándose de contratos entre ausentes, pero también cobra importancia en los contratos
entre presentes en la medida que se asuma la postura del profesor Alessandri que sostiene
que contrato entre presentes es aquel en que la aceptación puede ser conocida por la otra
parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en que la aceptación
sólo puede ser conocida por el oferente después de cierto tiempo de ser formulada.
Siempre será necesario determinar el lugar en que se forma el consentimiento cuando

los interesados no se encuentren físicamente en el mismo lugar.
En cuanto a la importancia de la determinación del lugar en que se forma el

consentimiento, en primer lugar es interesa porque determina cual va a ser la legislación
aplicable.
En segundo lugar es importante porque determina la competencia de los tribunales

ante un posible conflicto.
En tercer término es importante porque el lugar determina el uso o la costumbre que

se aplicará en los casos en que la voluntad de las partes pueda interpretarse por ella.
En Chile se sigue la teoría de la aceptación, es decir, se entiende formado el

consentimiento en el domicilio del aceptante (art. 104 CCO). Esta regla es en todo caso
supletoria de la voluntad particular, por lo que las partes podrían alterarla.
4.1.g. Vicios del consentimiento
32
Facultad de Derecho
Como la voluntad o consentimiento es un requisito de existencia del acto jurídico, si

ésta no se manifiesta, o no se forma el consentimiento, nos enfrentaremos a un acto
inexistente o anulable absolutamente, según la teoría a la que adscribamos.8
Sin embargo, para que el acto jurídico nazca y produzca sus efectos, no basta con que
exista la sola manifestación de voluntad; se requiere, además, que dicha manifestación sea
libre y consciente. No es libre cuando ha sido obtenida por la fuerza; y no es consciente,
cuando ha existido error; que si ha sido provocado por otro, se denomina dolo. Nuestro
Código civil denomina a estas situaciones (error, fuerza y dolo) vicios del consentimiento,
refiriéndose a ellos en los artículos 1451 a 1459. Dichas normas constituyen las reglas
generales sobre vicios de la voluntad, pero no son las únicas normas que se refieren a ellos,
debido a que existen reglas especiales diseminadas en el Código, que regulan de manera
específica esta materia en torno a la tradición, las disposiciones testamentarias, etc.
Vale mencionar que el art. 1451 CC señala expresamente que “los vicios de que
puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”, es claro que estos vicios
pueden afectar también a los actos jurídicos unilaterales; y por ello, dichas reglas se aplican
en forma extensiva al acto jurídico en general; de ahí que se pueda hablar de vicios de la
voluntad. Por lo demás, la aplicación extensiva de esas reglas a los actos jurídicos
unilaterales se sostiene a partir del texto de algunos artículos del Código Civil (v. gr.
artículo 1453 y 1454 del CC).
Conviene tener presente desde ya que la existencia de un vicio del consentimiento no

impide el nacimiento del acto, ni impide que este produzca sus efectos. Lo que ocurre es
que, como la voluntad está viciada, el acto tiene un defecto en su origen, y puede ser
declarado nulo.
A continuación analizaremos cada uno de los vicios de la voluntad o consentimiento:

error, fuerza y dolo.
A. ERROR
Concepto
Suele definirse al error como la falsa noción o concepto equivocado que se tiene de
una cosa, de un hecho, de la ley o norma jurídica, o de una persona. Es una falsa
representación de la realidad. La Corte Suprema ha dicho que el error es aquel estado
intelectual en que la idea de la realidad se ve oscurecida u oculta por una idea falsa, de
modo que se cree que lo falso es verdadero, o lo verdadero falso.
El error implica que no existe un conocimiento verdadero y cabal de la realidad; y

ello ocurre no sólo cuando se tiene una noción falsa o equivocada de las cosas, sino
también cuando se ignora algo, de manera que a pesar de que se trata de conceptos
distinguibles, error e ignorancia son conceptos que jurídicamente pueden asimilarse.
¿Cuándo opera como vicio?
8
Sobre el tema de la sanción a la falta de los elementos esenciales generales del acto volveremos más
adelante, al tratar la ineficacia de los actos jurídicos.
33
Facultad de Derecho
El error es un vicio de la voluntad cuando incide directamente en su manifestación,

determinando o influyendo en la celebración del acto. Es decir, hay error-vicio cuando el
elemento del acto jurídico que se ve afectado por el error es la voluntad y no otro.
Diversos tipos de error. Error de derecho y el error de hecho
i. Error de derecho
Es el falso concepto o la ignorancia que se tiene acerca de una norma o principio

jurídico. Se refiere a este tipo de error el artículo 1452 CC, señalando que “el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Esto quiere decir que no es posible alegar
la invalidez del acto jurídico, porque se ha celebrado sobre la base de un desconocimiento o
equivocación respecto de una norma o principio jurídico (por ejemplo, sobre cuáles son las
consecuencias jurídicas de ese acto).
Suele justificarse esta solución del Código Civil, en la idea de que nadie puede alegar
el desconocimiento de la ley (artículo 8 CC), por lo que solo excepcionalmente, y cuando
así lo señale ésta, podrá alegarse un error de derecho para fundar la anulación de un acto
(ejemplo, art. 2297 CC; sin perjuicio que este supuesto se integra en el estudio de los
cuasicontratos)
ii. Error de hecho
Es el falso concepto o la ignorancia que se tiene acerca de una cosa, persona o

acontecimiento. El error puede afectar de diversas maneras al acto que se ha celebrado: i)
puede significar un impedimento para que exista voluntad o se forme el consentimiento,
caso en que se dice que el error es esencial, obstáculo o impedimento; ii) puede constituir
un vicio de la voluntad, caso en que se denomina error sustancial; o bien puede que, pese a
existir, no afecte la validez del acto, caso en que se denomina error accidental (o
indiferente).
Para que el error afecte a la validez del acto, se requiere que sea excusable, es decir,
que existían razones para equivocarse. El error no es excusable si sólo se debe a la
negligencia de quien lo sufre9.
Tipos de errores de hecho
a) Error esencial, impedimento u obstáculo. El artículo 1453 CC señala que existe esta
clase de error:
o Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,

como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
o Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como

si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
9
Ilustración: Una parte (A) celebra un contrato de exportación de mercaderías, pero lo hace sin conocer el
sentido de uno de los términos que se emplea en el contrato: “CIF”, que implica la entrega de las mercaderías
en el puerto de destino, incluyendo el pago de seguro, flete y precio (por sus siglas en inglés: Cost, Insurance
and Freight). En este caso, (A) no ha sido diligente, pues ha debido informarse sobre el significado de ese
término. Aunque ha existido error (ignorancia), no es excusable, y por tanto, no se vicia el consentimiento.
34
Facultad de Derecho
Como se puede apreciar, se trata de un error de tal gravedad que puede decirse
que, más que hallarse viciado, el consentimiento no se ha llegado a formar. Y es
desde este punto de vista que la redacción del art. 1453 resulta criticable, en cuanto
señala que “el error de hecho vicia el consentimiento”.
En cuanto a la sanción ante la ocurrencia de este tipo de error, la doctrina se

encuentra dividida:
o Para un sector (liderado por don Luis Claro Solar), este tipo de error
significa que no hay voluntad o consentimiento, y por ende, el acto es sólo
aparente -es inexistente-.
o Para otro sector (liderado por don Arturo Alessandri), es claro que el error
esencial implica una ausencia total y absoluta de consentimiento, y por ello
el acto debería calificarse como jurídicamente inexistente; pero, como el
Código Civil no regula la inexistencia, la sanción es la nulidad absoluta del
acto, por faltar uno de los requisitos que la ley declara como esenciales para
la validez del acto, en atención a su naturaleza o especie (la voluntad).
o Para otros autores (liderados por don Manuel Somarriva) la sanción para
este tipo de error es la nulidad relativa. Entre otros, los argumentos de esta
posición son:
 El artículo 1453 CC señala expresamente que este error “vicia” el

consentimiento (no dice que impide que se forme).
 Las causales de nulidad absoluta contenidas en el artículo 1682 inc. 1

y 2 CC son taxativas, y entre ellas no se encuentra este tipo de error,
de modo que debemos aplicar el artículo 1682 inc. 3 CC, que señala
“cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato”.
 Si la sanción fuese la nulidad absoluta no cabría la posibilidad de que

las partes ratificaran el acto, cuestión que sólo es posible tratándose
de actos que adolecen de un vicio de nulidad relativa.
 Por último, sirve de argumento el artículo 1454 CC que se refiere al

error sustancial, cuya sanción es (sin discusión) la nulidad relativa,
pues este artículo es el que viene inmediatamente a continuación del
que trata el error esencial, y señala “…vicia asimismo el
consentimiento…”, con lo cual estaría significando que la sanción
sería la misma.
Sin perjuicio de todo lo ya dicho, la regla general en lo relativo a la sanción de

los vicios del consentimiento, es la nulidad relativa, lo que se desprende del art.
1682 in fine.
Comentario: la jurisprudencia nacional, desde hace aproximadamente 10 años

se ha inclinado por acoger la tesis que sanciona a este vicio con la nulidad absoluta
35
Facultad de Derecho
del acto o contrato, por entender que la entidad del mismo es tal que, en rigor, el
consentimiento no ha logrado formarse.
b) Error sustancial o error vicio. Hay error sustancial cuando se produce:
o Acerca de la sustancia de la cosa que es objeto del acto o contrato, es decir,

la materia de que está hecho el objeto (art. 1454 inc. 1 CC)10.
o Acerca de la calidad esencial de la cosa que es objeto del acto o contrato, se

trata aquí de un concepto más amplio que el de sustancia, comprensivo de su
calidad intelectual o artística, su raza, su época, etc. (artículo 1454 inc. 1
CC)11.
La doctrina, en esta clase de error, alude a las cualidades relevantes de la cosa,

entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para las partes y que
las inducen a contratar. Ahora bien, esta cualidad puede ser determinada de manera
subjetiva u objetiva, será subjetiva si lo determinante de la cualidad queda
entregado a la intención de las partes; será objetiva en cambio, si se está a las
cualidades principales que dan a una cosa su fisonomía propia. Por razones de
seguridad del tráfico es preferible la determinación objetiva, además la subjetiva se
identifica con el error accidental elevado a la categoría de sustancial, como lo
veremos más adelante.
A diferencia del error esencial, no hay discusión sobre la sanción en caso que las
partes incurran en error sustancial, provocando la nulidad relativa del acto (regla
general en materia de vicios del consentimiento).
c) Error acerca de una calidad accidental de la cosa, pero elevada por las partes a la
categoría de esencial. El artículo 1454 inc. 2 CC establece que el error acerca de
cualquier otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte. Se advierte que en este caso la calidad que
hace sustancial a esta clase de error se determina subjetivamente, porque la
característica que se ha elevado a la categoría de esencial, ha sido determinada por
una de las partes (por ejemplo, se compra una novela, y el comprador la quería en
papel reciclado y no corriente), siendo esa característica indiferente para el resto.
d) Error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar cuando la

consideración de dicha persona ha sido la causa principal del contrato12. El
artículo 1455 CC nos señala la regla general, el error en la persona no vicia el
10
Ilustración: (A) compra un anillo creyendo que es de oro, cuando en realidad es de acero bañado en oro.
11
Ilustración: (A) compra un cuadro creyendo que es de Degas; pero en realidad, no fue pintado por ese
artista.
12
Ilustración: (A) quiere contratar a un famoso pintor (B) para que le pinte un retrato. Pero, (A) contrata a
(C), creyendo que era (B). En este caso hay error en la persona, y ese error vicia el consentimiento, ya que
para (A) no es indiferente si el retrato lo pinta (B) o (C). Pero, en estos casos se puede plantear un problema,
(C) pudo haber realizado la prestación (pudo haber pintado el cuadro), ignorando que (A) en realidad quería
contratar a otro pintor. ¿Qué ocurre en tal caso? El artículo 1455 inc. 2 CC señala que (A) podría verse
expuesto a indemnizar a (B) por los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Ese deber de indemnización no tiene su fuente en el contrato (pues ha sido declarado nulo); su fuente es la
ley.
36
Facultad de Derecho
consentimiento; pues lo que se persigue con la celebración de la convención es

obtener una prestación (dar, hacer o no hacer), siendo en principio irrelevante quién
debe la satisfaga.
Pero, excepcionalmente el error en la persona viciará el consentimiento, lo que

ocurre cuando la consideración a esa persona sea determinante en la celebración del
contrato, actos “intuito personae”. Esto no quiere decir que cualquier error relativo
a la persona del otro contratante afecte la validez del contrato, ya que en general
sólo lo viciará cuando recaiga en la identidad física de la persona (se cree que se
celebra el acto con una persona, y en realidad, es otra). Pero existen casos como en
el matrimonio, donde también se admite el error cuando, sin haber una equivocación
respecto de la identidad física de la persona, lo hay en relación con alguna de las
cualidades personales que, de cara a la naturaleza y fines del matrimonio, se estiman
determinantes para otorgar el consentimiento (art. 8 n. 1 y 2 CC)13.
El “error común”14
Fuera de los tipos de error que ya hemos mencionado, existe en Derecho, un error que
se denomina “común”. Dicha calificación se emplea para indicar que se trata de un
error sufrido por un número considerable de personas, es un error compartido, en el que
razonablemente se ha podido incurrir. Y es precisamente por esa razón, y en pos de
resguardar la seguridad jurídica y el interés general que, reuniéndose ciertos requisitos, los
actos celebrados sobre la base de esa equivocación o ignorancia, no pueden ser invalidados.
Esta figura no está expresamente recogida en nuestro Código. Pero la doctrina plantea
que se halla en la base de ciertas normas particulares (v. gr. arts. 1013, 70 inc. 4, 1576 inc.
2, 2058), fundando su procedencia en la buena fe y, en virtud de ella, en la protección de la
apariencia jurídica. De esta forma también lo ha recogido la Corte Suprema que, aplicando
el artículo 1576 inc. 2 CC, ha señalado que si el deudor paga de buena fe a quien tiene la
apariencia de acreedor, ese pago es válido, expresando (con cita a Claro Solar) que el
fundamento de esa norma es el “error communis facit jus” [SCS (Sala 1ª) de 8 de marzo de
2012; rol 1009-2008, cdo. 18º].
Para que el error común constituya derecho, debe reunir los siguientes requisitos:
1. Debe ser compartido por un gran número de personas;
2. Debe ser excusable, o sea, debe ser justificable;
3. Debe padecerse este error de buena fe.
13
Además del matrimonio, hay otros varios casos en los que es evidente la consideración especial de la
persona con quien se celebra el acto. Por ejemplo, en el contrato de donación, en el de mutuo, y en general, en
los actos gratuitos o de beneficencia; en el contrato de mandato; y en general, en todos los casos en los que se
contrata a una persona para que haga algo, considerando sus conocimientos, habilidades o destrezas.
14
Ilustración: Durante un período de tiempo determinado, muchas parejas de una localidad contraen
matrimonio ante (A), el oficial del Registro Civil. Pero, hubo un defecto en el nombramiento de (A), de modo
que legalmente (A) no era oficial del registro civil. Como el error es compartido por muchos, y es excusable,
entonces, en vista al interés general, los actos celebrados ante (A) pueden tenerse por válidos, pese a que, en
realidad, son contrarios a Derecho.
37
Facultad de Derecho
Por último, conviene señalar que, en la medida que su aplicación supone una
infracción deliberada del ordenamiento jurídico, se entiende que la aplicación de este
principio debe ser restrictiva; sólo para aquellos casos en los que rechazarlo supondría una
injusticia evidente.
B. DOLO
Nuestro Código Civil, dentro de la definición de las palabras de uso frecuente en las
leyes (Título preliminar, párrafo 5), nos entrega una definición de dolo, caracterizándolo
como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44
inc. 6 CC). Así, el dolo es la intención de dañar, por tanto, en la medida que existe tal
intención hay dolo, aun cuando el daño no se produzca efectivamente.
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia ha colocado el énfasis en la intención

positiva de dañar. Más recientemente se ha postulado, y así también lo han resuelto
nuestros tribunales, que se configura el dolo si, atendidas las circunstancias, el sujeto no ha
podido menos que representarse las consecuencias de sus actos, la posibilidad de que el
daño se produzca y con su conducta las ha aceptado. Así por ejemplo, si una persona
conduce en estado de ebriedad y a exceso de velocidad, su comportamiento sería doloso,
con independencia de que alegue que no tenía la intención de dañar a la persona o
propiedad de otro15.
Manifestaciones del dolo en el Derecho Civil
En el ámbito del Derecho Civil, el dolo tiene diversas proyecciones:
a) Requisito de la responsabilidad civil extracontractual. Si esa voluntad de dañar se

traduce en una acción concreta que causa daño a un tercero, el dolo es un elemento
que permite atribuir responsabilidad (deber de indemnizar los daños causados) a
quien ha actuado de esa forma, comportándose como un factor de atribución.
Conviene señalar que en sede de responsabilidad extracontractual no interesa mucho
diferenciar si se ha actuado con dolo (intención) o con culpa (negligencia), pues la
medida de la indemnización son los daños efectivamente causados.
b) Agravante de responsabilidad civil contractual. Si esa voluntad de dañar se traduce

en la decisión de dejar de cumplir con las obligaciones que se han asumido por la
celebración de un contrato (se daña a la contraparte), entonces el dolo es un
elemento de la responsabilidad civil contractual, y quien así haya actuado, deberá
indemnizar a su co-contratante todos los perjuicios sufridos, tanto los previsibles
como los imprevisibles (si no hay dolo, solo responde de los previsibles; art. 1558
CC). Por eso, se dice que el actuar con dolo “agrava” la responsabilidad contractual
(afirmación discutible; que será objeto de estudio en otro curso).
c) Vicio del consentimiento. Si esa intención se traduce en un engaño para obtener que
se celebre un acto o contrato, o que se celebre en condiciones más ventajosas, la
voluntad de la persona que es víctima del engaño está viciada por dolo.
Dolo como vicio de voluntad
15
Se sigue la línea del dolo eventual en materia penal.
38
Facultad de Derecho
i. Concepto
El dolo como vicio de la voluntad puede definirse como las maquinaciones

fraudulentas, trampas o engaños empleados para inducir, y que de hecho han inducido, a
una persona a otorgar un acto o celebrar un contrato, que sin mediar dichas
maquinaciones no hubiera celebrado, o lo hubiese hecho en términos diversos. Para Luis
Claro Solar, el dolo vicio de la voluntad es “toda especie de maniobras reprobadas por la
buena fe, que una persona emplea para hacer que otra persona incurra en un error que la
determine a contratar”.
Como se puede apreciar, existe una estrecha relación entre el error y el dolo; porque
quien actúa con dolo engaña para que el otro se equivoque –provoca el error−; o se
aprovecha del error en el que ya se hallaba. Pero, se trata de elementos diferentes, cada uno
con sus propios requisitos.
Ahora bien, hay que tener presente que no cualquier conducta realizada por una
persona, con la intención de inducir a otro o celebrar un acto jurídico, puede considerarse
un vicio. Es común, por ejemplo, que quienes quieran celebrar un acto jurídico exageren
sobre la calidad del producto que ofrecen, de sus capacidades, de la nobleza de sus
materiales, etc. Todas estas aseveraciones, al ser comunes y conocidas, pueden
perfectamente no ser consideradas por aquél a quien van dirigidas; y por lo tanto, no
podríamos sostener que exista un vicio de la voluntad.
El dolo no es sólo intención, no basta con el fuero interno. Esa intención debe
proyectarse en un actuar determinado; o sea, en ciertas conductas (elemento material u
objetivo), y esas conductas pueden consistir en presentar circunstancias falsas, que alteran
la realidad; o bien pueden consistir en silenciar las circunstancias verdaderas (reticencia,
omisión de información relevante).
ii. Clasificaciones del dolo
1. Dolo principal y dolo incidental16
Sin duda de todas las clasificaciones esta es la más importante, porque se vincula
estrechamente con las consecuencias jurídicas del dolo.
o Dolo principal o determinante: Aquel que induce a la celebración el acto jurídico;

el dolo ha sido la causa “principal” o “determinante” de su celebración, y por lo
tanto, sin haber mediado dolo, el acto jurídico no se habría celebrado.
o Dolo incidental o accesorio: Aquel que induce a la víctima a celebrar el contrato en

condiciones menos favorables. El contrato de todas formas se habría celebrado de
no mediar el dolo, sólo que en condiciones diferentes.
2. Dolo positivo y Dolo negativo
16
Ilustración: Caso 1 (dolo principal): (B) engaña a (A) en relación con las bondades de un determinado
bien (X). Si (A) no tenía pensado comprar ese bien (X), y lo hace, debido al engaño de (B), hay dolo
principal. Caso 2 (dolo incidental): (B) engaña a (A) en relación con las bondades de un determinado bien
(X). Si (A) ya había decidido comprar ese bien (X), y lo hace, pero pagando un precio superior, en atención a
esas presuntas bondades, hay dolo incidental.
39
Facultad de Derecho
o Dolo positivo: Aquel que estaría constituido por conductas activas del sujeto; es
decir, actos materiales tendientes a engañar.
o Dolo negativo: Aquel que está constituido por omisiones; es decir, la abstención de
revelar toda la información necesaria para que la contraparte pueda conformar un
juicio verdadero de la realidad.
No siempre el hecho de guardar silencio sobre algún dato que se conoce, y que
podría tener cierta influencia en el negocio, puede considerarse como dolo
(negativo). La doctrina entiende que sólo existe dolo en la medida que pueda
estimarse que existía el deber de declarar (porque existía un deber legal, o bien
porque lo impone la costumbre o las circunstancias del caso), y siempre que,
lógicamente, se calle con la intención de perjudicar al otro.
3. Dolo bueno y Dolo malo
o Dolo bueno: estaría constituido por conductas toleradas por el ordenamiento, y se

vincula a una cierta destreza en los negocios; resaltar los aspectos positivos de algo
y minimizar los aspectos negativos.
o Dolo malo: corresponde a la definición legal, lo que se busca es perjudicar al otro.
La línea de división entre ambas clases no es sencilla, pues bien puede decirse que, en
ambos casos, hay un actuar deshonesto. Por esa razón, la clasificación ha sido puesta en tela
de juicio.
iii. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento
Según dispone el artículo 1458 inc. 1 CC, el dolo vicia el consentimiento, y permite
rescindir el acto, cuando se cumplen dos requisitos:
1. Debe ser principal o determinante
2. Debe ser obra de parte.
Este requisito lógicamente se aplica sólo a los actos jurídicos bilaterales

(convenciones en general), ya que en los actos unilaterales el dolo
necesariamente será obra de un tercero al no existir contraparte en la relación
jurídica. Bastando por tanto, en este último caso, con que el dolo sea principal.
Esta exigencia de que el dolo sea “obra de parte” ha de interpretarse con

cierta amplitud. Se cumple esta exigencia si el dolo se ha ejercido directamente
por la persona con la que se ha contratado; como también si la persona con la
que se ha contratado ha participado del engaño.
Entonces, siendo el dolo principal (y si el acto es bilateral, obra de parte), existe

acción para pedir la nulidad (relativa) del acto, cuyo titular es la persona que ha sido
víctima del dolo, no así quien lo ha cometido o fraguado, debido a que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, en aplicación del nemo auditor.
40
Facultad de Derecho
Un sector de la doctrina estima que, además de la nulidad, la víctima del dolo puede
demandar la indemnización de los perjuicios sufridos, que no hubieran sido reparados por
su declaración, en virtud de las reglas generales de responsabilidad extracontractual (el dolo
es un ilícito civil). En apoyo de esta posición, se recalca que el inciso segundo del artículo
1458 CC dice que “en los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
indemnización de perjuicios (...)”, lo que permite entender que la acción de nulidad no es
incompatible con la acción de indemnización.
Finalmente, si el dolo no cumple los requisitos ya vistos, no existe vicio de la

voluntad; pero el legislador otorga acción indemnizatoria de los perjuicios sufridos. Esta
acción de indemnización puede dirigirse contra los autores del dolo, por el total de los
daños causados, y también puede intentarse contra los que, sin ser autores, se han
aprovechado del dolo, hasta por el monto del beneficio que les ha significado (art. 1458
inc.2 CC; y véase también el art. 2316 CC, que pese a su ubicación, se considera una regla
de aplicación general).
iv. Prueba del dolo
El principio fundamental se encuentra contenido en el artículo 1459 CC, que señala

que: “el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por el legislador. En
los demás casos, debe probarse”. Esta regla es consistente con el resto del ordenamiento,
pues en Derecho, se presume la buena fe17. Ahora bien, debe quedar claro que dolo no es
sinónimo de mala fe (solo es una forma en que ésta se puede expresar).
Entre los casos excepcionales en que se presume el dolo, podemos señalar, por
ejemplo, los artículos 706, 968 nº 5, y 1301 CC.
Finalmente, para probar el dolo, podrá valerse de todos los medios de prueba
establecidos en nuestra legislación.
v. Condonación del dolo
El artículo 1456 CC prescribe “la condonación del dolo futuro no vale”. Regla
contenida en materia de vicios de la voluntad a la que se ha dado aplicación general. Por lo
que el dolo no puede renunciarse o perdonarse de manera previa; pero, a contrario sensu,
se puede condonar el dolo pasado.
La razón es simple: una estipulación de esa naturaleza implicaría que se autorizaría de

forma anticipada a un contratante a actuar de forma fraudulenta, cuestión que el derecho no
puede proteger. Además, si fuese permitido incorporar este pacto, tal acuerdo sería una
cláusula de estilo en los contratos de adhesión, y el contratante más fuerte la exigiría,
perjudicando a la parte más débil. Es por ello que la condonación del dolo futuro ha sido
expresamente prohibida, y una declaración en tal sentido adolece de objeto ilícito, y por
tanto, es sancionada con nulidad absoluta.
C. FUERZA (O JUSTO TEMOR)
i. Concepto
17
Véase el artículo 797 CC, que pese a su ubicación, se considera de aplicación general.
41
Facultad de Derecho
La voluntad, además de ser consciente, debe ser manifestada en forma libre; es por
ello que si la declaración de voluntad ha sido arrancada por la fuerza, el acto no será válido.
Siguiendo a don Avelino León Hurtado, La fuerza puede definirse como el

constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo, mediante coacción física o
amenazas, que le producen un temor de tal magnitud, que le obliga a consentir en el acto
jurídico que no desea.
La fuerza puede ser física o moral18. En el primer caso no nos encontramos con un
vicio del consentimiento, sino que, como ya vimos, con una causa que suprime la voluntad.
Es por esto, que el supuesto de fuerza que nos interesa analizar aquí es aquel en que existe
una manifestación de voluntad por parte del autor del acto, o de una de las partes de la
convención que ha sido consecuencia de fuerza moral, existiendo voluntad, pero no siendo
ésta libre.
Sobre este punto, es conveniente resaltar que, si bien el Código civil señala que la
fuerza es la que vicia la voluntad19; la doctrina ha señalado que no es ella la que opera
como vicio, sino la condición sicológica que es resultado de la fuerza o la violencia
ejercida, esto es, el temor o miedo. Se trata, en todo caso, de conceptos que están
estrechamente vinculados, pues sólo el temor que tenga por causa la fuerza, en los términos
establecidos por el Código civil, puede viciar la voluntad.
ii. Requisitos de la fuerza como vicio
Para que la fuerza vicie la voluntad, es necesario que reúna las siguientes
características.
1. Debe ser grave20
Estimar la gravedad de la fuerza ejercida contra una persona es una cuestión de

hecho; pero el legislador ha entregado ciertas pautas al juez: la fuerza es grave cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Por tanto, a la hora de estimar si la fuerza ha podido causar o no
una impresión fuerte en la víctima, han de considerarse tanto factores objetivos como
subjetivos.
18
O vis absoluta y vis compulsiva. Esta distinción no aparece expresamente en nuestro CC, ya que en las
normas pertinentes solo se habla de fuerza. Ahora bien, sin perjuicio que como se señala la fuerza física viene
en impedir la formación del consentimiento, no siendo precisamente un vicio sino más bien una causal de
ausencia de voluntad, igualmente es posible tratarla en este punto, como un supuesto que afecta el requisito
del consentimiento libre y espontaneo.
19
Artículo 1456, como también 1451, 1456, 1457, 968 nº 4, 1007, 1234, 1237 CC, entre otros)
20
Ilustración: Caso 1. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, matará a su cónyuge. Probado que la
amenaza es real, ella se tiene por suficientemente grave. (B) no tiene que probar que es grave, porque se trata
del cónyuge y porque la muerte es un mal irreparable y grave. Caso 2. (A) amenaza a (B) con que, si no
celebra el acto, mandará muchos e-mails, hasta colapsar la casilla de su cónyuge. La amenaza, como en el
caso anterior, consiste en causar un mal al cónyuge de (B); pero, este caso no queda comprendido en la
presunción de gravedad; porque el colapso de la casilla no parece un mal irreparable y grave. (B) tendría que
probar la gravedad de la amenaza. Caso 3. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, matará a un ex
compañero de curso de (B), con quien éste no tiene ninguna relación hace quince años. Pese a que la muerte
es un mal irreparable y grave, a (B) no le basta probar que la amenaza es real. Como los antiguos amigos no
quedan comprendidos en la presunción, (B) debería probar la gravedad de la amenaza.
42
Facultad de Derecho
El artículo 1456 CC nos entrega una presunción de gravedad, cuando quien celebra el
acto lo ha hecho porque se le ha infundido un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Debemos distinguir la figura de la fuerza de la del temor reverencial21, que no vicia el

consentimiento, pues el artículo 1456 inc. 2 CC señala expresamente que “el temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.” Es necesario destacar que se establece
“el sólo temor de”, pues perfectamente puede ocurrir que, además, exista en el hecho actos
de verdadera violencia, y entonces podrá existir nulidad.
2. Debe ser injusta o ilegítima22
Dicho de otro modo, el mal con el que se amenaza no debe consistir en el legítimo
ejercicio de un derecho.
3. Debe ser determinante23
Suele explicarse este requisito señalando que se requiere que el acto se haya
celebrado debido al temor infundido; se requiere que la fuerza sea la causa por la cual se
celebró el acto. Pero, en realidad, lo que se requiere es que la fuerza se haya ejercido para
obtener la manifestación de voluntad. Por esta razón, no basta para anular el acto jurídico el
hecho de que una persona lo haya celebrado debido al temor que le causó una fuerza grave
e injusta; si esa fuerza no se ha ejercido con la finalidad de obtener la celebración del acto
(véase art. 1457 CC).
Parte de la doctrina24 menciona como cuarto requisito el que la fuerza debe ser
actual25, entendiéndose por tal que la persona debe estar atemorizada al momento de
celebrar el acto jurídico, y por tanto, no habría fuerza si en dicho momento no se está
ejerciendo presión, ya sea por vías de hecho o bien por amenazas; aun cuando la amenaza
vaya a concretarse en el futuro, y no en el presente.
Con esa interpretación del carácter actual de la fuerza, resulta que tratándose de
amenazas (que son la forma más común de fuerza), el requisito siempre se cumpliría, pues,
por definición, las amenazas consisten en el anuncio de un mal que se concretará en el
futuro. Quizás por eso es que Pothier, aunque sin hablar expresamente del carácter actual de
21
Ilustración. (A), un hombre muy autoritario, le dice insistentemente a su hijo (B) que debe comprar la casa
que ofrece (C). Es más, le dice que si no lo hace, no le volverá a hablar. Por no enojar a su padre, (B) compra
la casa. (B) no puede pedir la nulidad del acto por fuerza. Sólo ha existido temor reverencial.
22
Ilustración: (A) dice a (B): “págame, o te demandaré y sacaré a remate tus bienes”. Si (B) paga, no puede
alegar fuerza como vicio de la voluntad para anular ese pago. En el caso, existe una amenaza; y, por las
consecuencias que implica su concreción, podría estimarse grave; pero, la fuerza no es injusta.
23
Ilustración. (A) es atacado por unos ladrones. Ofrece una cuantiosa suma de dinero a alguien (B) para que
le ayude. (B) le ayuda y (A) salva la vida. (A) deberá cumplir la promesa de recompensar a (B). Si bien en
este caso, la fuerza ejercida contra (A) es la razón por la que se celebró el contrato, la fuerza no estaba
dirigida a obtener que se celebrara el contrato con (B).
24
Otros autores simplemente incluyen esta exigencia en la gravedad.
25
Ilustración. (A) celebra un contrato con (B). Después de celebrado el contrato, (C), sin saber de su
celebración amenaza gravemente a (A) para que celebre ese contrato. En este caso, (A) podría probar la
existencia de amenazas graves e injustas; y además, realizadas con la intención de que el acto se celebrara.
Pero, ellas son posteriores a la celebración del acto; de modo que no afecta a la formación del consentimiento.
43
Facultad de Derecho
la fuerza, explica que “es preciso que sea un daño cuya amenaza vaya a realizarse al
momento, en caso de no hacerse lo que se propone”. Desde este punto de vista, la amenaza
que consiste en un mal que se concretaría en un futuro lejano, no cumpliría con este
requisito (y no viciaría el consentimiento).
iii. Origen de la fuerza
El artículo 1457 CC señala que “no es necesario que la fuerza la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el
objeto de obtener el consentimiento. Dos ideas importantes aparecen en este artículo, en
relación con el origen de la fuerza.
o La fuerza debe provenir de una persona26. Por lo tanto, no hay fuerza si el acto o
contrato se ha celebrado por un temor que tiene su origen en circunstancias
externas, tales como fuerzas de la naturaleza -terremotos, inundaciones- o
circunstancias económicas extraordinarias27.
o No es necesario que la fuerza sea ejercida por el que se aprovecha de ella28. Es

indiferente si la fuerza es obra de parte o de terceros. La voluntad está viciada por la
sola presencia de esa fuerza, y por ello la víctima puede impetrar la acción de
nulidad, sin tener que probar que ella ha sido ejercida por su contraparte.
D. LA LESIÓN
i. Concepto
En términos generales, podemos decir que la lesión es un perjuicio pecuniario, que

sufre uno de los contratantes en la celebración de un contrato oneroso conmutativo, debido
a la desproporción en el valor de las prestaciones recíprocas.
Ejemplo: (A) y (B) celebran un contrato de compraventa de un bien raíz. (A) es el

comprador, y debe pagar el precio, que se ha acordado en $100 millones. Pensemos, por
ejemplo: -Que el valor de mercado del bien raíz es, en realidad, $20 millones. Entonces (A)
sufre un perjuicio económico (porque paga $80 millones de más). -Que el valor de mercado
26
Ilustración: (A) celebra un contrato de transacción con (B), y luego pretende anularlo, arguyendo que “se
hallaba escaso de recursos a la fecha de su celebración” (estado de necesidad económica). La demanda de
nulidad sería rechazada, porque no existe fuerza.
27
Debemos señalar que este requisito no absoluto ni común a todos los supuestos de fuerza que se regulan en
nuestro derecho. Así, en la ley de matrimonio civil, en su artículo 8 n°3, norma que señala “Falta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 3° si ha habido fuerza en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo”, hace excepción al hecho de que la fuerza deba provenir
de una persona, ya que claramente en este caso se permite que la fuerza vicio provenga de una circunstancia
externa.
28
Tratándose de actos jurídicos bilaterales, esta solución parece contradictoria con la solución que el mismo
Código civil otorga para los casos en que una persona manifiesta su voluntad debido al engaño de un tercero
(dolo), ya que en este caso, no hay acción de nulidad sino sólo de indemnización de perjuicios, optándose por
proteger al co-contratante que está de buena fe. Pero existen buenas razones para hacer esta diferencia. Entre
ellas, se dice que es más difícil defenderse de la violencia que del dolo, pues la víctima de la violencia no
puede sustraerse de la presión, en cambio el dolo es evitable con mayor diligencia y cuidado. Por otro lado, se
sostiene que es poco probable que la contraparte ejerza la fuerza directamente, y que posiblemente recurriría a
terceros, por lo que se complicaría la configuración de la causal.
44
Facultad de Derecho
es $250 millones, entonces es (B) quien sufre un perjuicio económico (porque recibe 150
millones menos).
ii. ¿Es un vicio de la voluntad?
En doctrina, se ha planteado que la institución de la lesión puede tratarse como un

vicio de la voluntad. Es más, no se trataría de un vicio conceptualmente diferente de los
otros tres ya estudiados (error, fuerza, dolo).
En efecto, y siguiendo con el mismo ejemplo de la compraventa:
(B) recibió mucho menos, porque ignoraba o estaba equivocado acerca del precio de
mercado; y en tal caso, puede decirse que hay “error”; o bien, (B) recibió mucho menos,
porque (A) se aprovechó de la ingenuidad o inexperiencia de (B), caso en el cual podría
hablarse de “dolo”; o bien,
(B) recibió mucho menos, porque estuvo dispuesto a venderlo así, debido a que las
circunstancias lo apremiaban (necesidad de dinero para pagar una operación de urgencia);
caso en el cual, según hemos explicado, podríamos hablar de “fuerza”.
Otro sector de la doctrina, en cambio, entiende que en la lesión el problema es

objetivo (desequilibrio económico de las prestaciones) y no subjetivo -como los vicios de la
voluntad-. Basándose en los siguientes argumentos:
o Argumento histórico. En el Proyecto de Código civil de 1853 se enumeraba a la

lesión dentro de los vicios del consentimiento (art. 1629). El que se haya eliminado
sería prueba de que, para el legislador, la lesión no puede ser considerada como tal.
o Naturaleza de la sanción. La sanción en el caso de los vicios del consentimiento es

la nulidad del acto. En cambio en la lesión, la sanción varía en cada caso, buscando
evitar el perjuicio; e incluso en los casos en los que se concede acción rescisoria
(como ocurre en la compraventa de inmuebles), la rescisión no depende únicamente
de que se constate la lesión, pues se faculta a la parte beneficiada para que haga
subsistir el contrato, haciendo desaparecer el perjuicio económico. Con ello se
demuestra que se trata de un vicio objetivo del acto.
o La jurisprudencia ha sostenido que la acción de rescisión por lesión enorme no se

rige por los artículos 1682 y ss. CC (que regulan la nulidad de los actos), sino por
reglas específicas (por ejemplo los arts. 1888 y ss. CC dentro de la regulación de la
compraventa), porque esta rescisión no proviene de ningún vicio que afecte a la
capacidad o al consentimiento de las partes.
Si nuestro Código recoge la concepción objetiva de lesión, entonces podemos

definirla como una sanción de derecho estricto -sólo aplicable a los casos expresamente
contemplados por el legislador-, que tiene por objeto la rescisión o modificación de los
actos onerosos conmutativos, cuando existe una desproporción enorme entre las
prestaciones de las partes.
iii. Casos
1. Contrato de compraventa de bienes raíces (art. 1888 CC).
45
Facultad de Derecho
2. Contrato de permuta de bien raíz (art. 1900, remisión a la compraventa).
3. Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234 CC).
4. Partición de bienes (art. 1348 CC).
5. Mutuo (art. 2206 CC).
6. Anticresis (art. 2443 CC).
7. Cláusula penal (art. 1544 CC).
4.2.LA CAPACIDAD
La capacidad puede definirse como la aptitud legal de las personas para adquirir
(ser titular de) derechos y obligaciones, y para ejercitarlos por sí mismas, sin el ministerio
o autorización de otra (art.1445 inc. final CC). Dicha definición es comprensiva de las dos
dimensiones o clases de capacidad:
o Capacidad de goce: Capacidad para adquirir o gozar de los derechos civiles.
o Capacidad de ejercicio: Capacidad para hacer valer esos derechos (como su

nombre lo indica, permite ejercitarlos).
La capacidad de goce la tiene todo individuo por el hecho de ser persona

constituyendo un atributo de la personalidad. Ahora bien, ello no obsta a que la titularidad
de ciertos derechos esté limitada a ciertas personas, o que para poder adquirirlos sea
necesario cumplir con ciertas exigencias o requisitos. Dicho de otro modo, no es concebible
una incapacidad de goce general, pero es posible hablar de incapacidades de goce
“especiales” o “particulares”29, que son excepcionales.
Ejemplo. Un sacerdote tiene capacidad de goce, como todos, para adquirir (ser titular
de) derechos hereditarios, por ejemplo, si mueren sus padres. Pero, un sacerdote que se
dedica a acompañar enfermos terminales, no puede recibir (adquirir/ser titular de) lo que se
le haya dejado en herencia o legado en un testamento que fue otorgado, justo antes de
morir, por uno de los enfermos que visitaba (art. 965 CC).
La capacidad de ejercicio en cambio, no es un atributo de la personalidad, ésta

supone la capacidad de goce, porque para poder ejercer derechos, previamente es necesario
ser titular de tales derechos. En consecuencia, cuando se alude a la capacidad sin otro
calificativo se está haciendo referencia a la capacidad de ejercicio, ya que la capacidad de
goce es inherente a toda persona.
29
Respecto de las incapacidades de goce “especiales o particulares” se ha discutido el hecho de que sean
efectivamente incapacidades de goce. En ese sentido, hay quienes afirman dicha naturaleza señalando que no
se vería afectado el atributo de la personalidad en general. Quienes niegan su naturaleza como incapacidades
de goce, dicen que estaríamos en presencia de “Prohibiciones legales para la adquisición de determinados
derechos” (postura liderada por don Luis Claro Solar).
46
Facultad de Derecho
Del artículo 1445 CC se desprende que la capacidad de ejercicio es un requisito de

validez de los actos jurídicos. Siendo a ésta a la que se refiere como capacidad “para
obligarse”, ya que permitiría celebrar y ejecutar válidamente actos jurídicos. Y por ello,
nuestro estudio se centrará en esta clase de capacidad.
Tal como ocurre con los demás requisitos de los actos jurídicos (voluntad exenta de
vicios, objeto lícito, causa lícita), la capacidad debe estar presente al momento de la
celebración del acto o contrato. Esto quiere decir que el acto celebrado por una persona
capaz, no puede ser invalidado si, con posterioridad, dicha persona pasa a ser incapaz30.
4.2.a. La regla general y las excepciones

La regla general es la capacidad, de conformidad al artículo 1446 del CC, al señalare
que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Por consiguiente, la excepción es la incapacidad.
El legislador, ha establecido incapacidades velando por el interés de ciertas personas,

lo que quiere decir que éstas no tienen la aptitud legal para obligarse y para ejecutar actos
jurídicamente válidos, sin el ministerio o la autorización de otra persona (art. 1445 inc. 2
CC). Y es por esta protección de ciertos intereses, que las normas que regulan dichas
incapacidades son de orden público, lo que implica que ellas no pueden ser dejadas sin
efecto o modificadas por las partes ya que tal convención adolecería de objeto ilícito, por
estar prohibida por la ley.
4.2.b. Las clases de incapacidad de ejercicio

El legislador ha establecido incapacidades generales y particulares. Siendo las
primeras aquellas que afectan a determinadas personas en consideración a cualquier acto o
contrato; y las segundas aquellas que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447 inc. 4° CC).
Dentro de las incapacidades generales, podemos subdistinguir dos clases, la

incapacidad absoluta y la relativa, que revisaremos a continuación.
A. Incapacidades absolutas
La ley declara incapaces absolutos a los impúberes, a los dementes, y a los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 1447 inc. 1° CC). El
legislador entiende que estas personas carecen de voluntad desde la perspectiva jurídica, o
no pueden expresarla de un modo válido e inequívoco. Y por ello, sus actos son anulables
(de nulidad absoluta), no produciendo ni aún obligaciones naturales, y no pudendo ser
objeto de caución. Los incapaces absolutos sólo pueden actuar en la vida jurídica a través
de sus representantes legales.
i) Los dementes
30
Ilustración: (A) y (B) celebran un contrato de compraventa el día 1 de abril del año 2015; postergando los
efectos del contrato al día 1 de junio. El día 10 de abril, (A) sufre un grave accidente que lo deja totalmente
privado de voluntad: es, jurídicamente, un “demente”. La demencia es un caso de incapacidad absoluta. El
contrato de compraventa no se puede anular por la incapacidad de (A), porque es una incapacidad sobrevenida
(posterior a la celebración del acto). Pero el cumplimiento de ese contrato, a través del pago (que es también
un acto jurídico) ya no puede ser realizado válidamente por (A).
47
Facultad de Derecho
Se comprende en esta noción todas las personas que tienen sus facultades mentales
sustancialmente alteradas, de modo que están privados de razón o de la posibilidad de
discernir.
Como causa de incapacidad legal, la voz “demencia” no se toma en su sentido técnico

–como pérdida progresiva de las funciones cognitivas por daños o desórdenes cerebrales-
sino que se toma en un sentido muy amplio, que incorpora toda enfermedad o condición
que prive al sujeto de la razón (a la época de dictación del Código Civil, no existía
diferencia entre decir “demencia” o “enfermo mental”).
Respecto de la amplitud del término, han surgido dudas respecto a si pueden

considerarse dementes personas en estado de ebriedad, personas bajo los efectos de alguna
droga, o personas hipnotizadas. Para algunos, estas personas pueden ser consideradas
incapaces absolutos, ya que −se sostiene− el término demencia que emplea el legislador
comprende al privado de razón por cualquier causa. Otros, en cambio, sostienen que no lo
son, porque el término “demencia “supone una pérdida de razón a consecuencia de una
enfermedad mental, y el legislador parece distinguir perfectamente a los dementes y a los
privados de razón por cualquier causa (ver art 1005 CC; art.1012 CC)31.
La demencia es causa de incapacidad por sí misma; no se requiere que haya existido

un diagnóstico o certificado previo de la existencia de la enfermedad. Quien alegue la
demencia deberá probarla, cobrando especial relevancia la prueba pericial (exámenes
médicos). Ahora bien, si una persona ha sido declarada en interdicción por demencia, desde
ese momento, y mientras siga interdicto, la existencia de la demencia se presume de
derecho (cfr. art. 465 CC).
ii) Los impúberes.
Aquí nos referimos a los varones menores de catorce años y las mujeres menores de
doce (art. 26 CC). El legislador, debido a su corta edad, entiende que ellos no tienen
suficiente discernimiento para poder celebrar actos y contratos.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, una persona es impúber en la medida que
no ha alcanzado la edad establecida por el legislador, y en nada incide que, desde un punto
de vista fisiológico, esa persona sea o no “impúber”. En efecto, la pubertad es la primera
fase de la adolescencia, en la cual se producen las modificaciones propias del paso de la
infancia a la edad adulta, y que conllevan la aptitud para procrear. En consecuencia, desde
un punto de vista fisiológico, son impúberes los que no han entrado en dicha etapa del
desarrollo.
Conviene recalcar la idea de que la falta de discernimiento que justifica esta

incapacidad absoluta, lo es en relación con la posibilidad de celebrar actos y contratos. El
legislador reconoce cierta capacidad, para otros fines, a los impúberes mayores de siete
años. Por ejemplo, para adquirir la posesión de los bienes muebles (art. 723 CC); o para ser
autor de un delito o cuasidelito civil (art. 2319 CC).
iii) Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente
31
Esta última posición es la mayoritaria, aunque admitiendo que la drogadicción o el alcoholismo pueden
producir daños que impliquen una pérdida permanentemente de las facultades mentales (son enfermedades).
48
Facultad de Derecho
La incapacidad de estas personas no se debe al hecho de ser sordas o sordomudas,

sino al hecho de que ellas no puedan darse a entender claramente. Por ello, el sordo o
sordomudo que sabe leer y escribir, o que se expresa por medio de lenguaje de señas o
cualquier otro medio que permita manifestar claramente su voluntad, es plenamente
capaz32.
B. Incapacidades relativas
Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores interdictos. Por su
condición de incapaces, no pueden actuar por sí mismos; pero a diferencia de los incapaces
absolutos, los relativos pueden actuar representados, o bien, autorizados por su
representante legal. De modo contrario, si no cumplen con dicha exigencia, sus actos son
anulables de nulidad relativa (cfr. art. 1682 CC); sanción propia que permite a las partes
ratificar el acto con posterioridad y, en ciertas circunstancias, la celebración del acto por
parte del incapaz, sin contar con la autorización del representante, podría generar
obligaciones naturales (art. 1470 n° 1 CC).
Como veremos, el carácter “relativo” de la incapacidad que les afecta a estas personas
se manifiesta también en el hecho de que, en algunos casos, se admite que ellas puedan
celebrar ciertos actos jurídicos por sí mismos, sin necesitar la autorización de ninguna
persona.
i) El menor adulto.
Son menores adultos los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de
doce, que aún no cumplan 18 años.
En ciertas ocasiones el legislador, atendida la naturaleza de ciertos actos, o las

circunstancias en que se celebran, admite que los menores adultos puedan celebrarlos por sí
mismos. Un menor adulto puede, por ejemplo, otorgar un testamento (art. 262 y 1005 CC);
reconocer un hijo (art. 262 CC); contraer matrimonio (si es mayor de dieciséis; art. 5 n° 2
LMC); administrar y gozar de su peculio profesional como si fueran mayores de edad (art.
251 CC), etc.
ii) Disipador declarado interdicto.
Disipador es aquella persona que por dilapidar sus bienes, demuestra una total falta
de prudencia en sus negocios.
Como la dilapidación de sus bienes es la razón de su incapacidad, ella afecta o incide

únicamente en el aspecto patrimonial; un disipador interdicto puede contraer matrimonio,
reconocer hijos, testar, ser autor de delito o cuasidelito civil, etc.
Es muy importante recalcar que, para que el disipador sea relativamente incapaz, es
necesario que sea declarado en interdicción. Es decir, se requiere que una sentencia
32
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19.904 de octubre de 2003, la redacción de este artículo
aludía a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito. Por tanto, dicha Ley supuso un paso
importante en la inclusión de muchas de estas personas, ya que ellas eran consideradas absolutamente
incapaces, aun cuando pudieran manifestar su voluntad claramente, por ejemplo, a través del lenguaje de
señas.
49
Facultad de Derecho
judicial lo prive de administrar y disponer de sus bienes (ver art. 453 CC). Por tanto,
mientras no exista ese decreto, la persona es capaz, aun cuando sea efectivamente
dilapidador y ello pudiera probarse.
Además, para que la disipación sea oponible a terceros, se requiere del cumplimiento
de las formalidades de publicidad que establece la ley en los artículos 44 y 447 CC.
C. Las denominadas incapacidades “particulares”
Como ya se ha apuntado, se entiende por incapacidades particulares, las

prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas y determinadas personas para la ejecución
de ciertos actos (art. 1447 inc. final CC). Ejemplos de este tipo de incapacidades los
encontramos en los artículos 203, 256, 412 inciso 2º, 1796, etc. del CC.
Esta clase de incapacidad presenta una serie de características, entre las cuales
podemos mencionar las siguientes:
i) Quien está afectado por una incapacidad particular está impedido en forma
absoluta de celebrar el acto.
ii) Son de derecho estricto, de manera que sólo pueden existir cuando el
legislador las establece y no pueden extenderse a otras situaciones, por muy
semejantes que ellas sean
iii) La finalidad perseguida es variada, a diferencia del resto de las incapacidades

que están establecidas en beneficio de los propios incapaces.
En doctrina se discute la sanción que conlleva la transgresión de estas incapacidades,

por medio de la celebración de estos actos.
i) El profesor Luis Claro Solar las considera una especie de incapacidad relativa,
cuya sanción es la nulidad relativa. Como argumento, plantea que la
expresión “prohibición” que emplea el legislador, no está tomada en el sentido
de un acto prohibido por la ley en sí mismo, ya que de ser así adolecería de
objeto ilícito y produciría la nulidad absoluta del acto; sino que la ley sólo
declararía que no puede ser ejecutado por ciertas personas a pesar de la
capacidad general de éstas.
ii) El profesor Arturo Alessandri por otro lado, hace una distinción, señalando
que si bien estas incapacidades especiales sólo inhabilitan para ejecutar ciertos
actos, ello puede implicar, en algunos casos, una prohibición absoluta de
ejecutarlo, y por tanto, la contravención será sancionada con nulidad absoluta
por existir objeto ilícito -lo que ocurriría por ejemplo, en el caso del artículo
1796 CC-. Pero, en otros casos, la incapacidad particular puede implicar
únicamente la exigencia de cumplir con ciertos requisitos –norma imperativa-,
de modo que el acto no estaría prohibido -esto es lo que ocurriría en el caso
del artículo 412 inciso 1º y el 2144 CC-. Donde si no se cumple con esta
exigencia, para determinar la sanción será necesario precisar si ésta estaba
establecida para tutelar un interés general o uno particular, correspondiendo al
50
Facultad de Derecho
primer caso la nulidad absoluta y, en el segundo, nulidad relativa. Esta

solución es la que ha acogido mayoritariamente la jurisprudencia.
4.3.LA CAUSA
El estudio de la causa como requisito del acto jurídico es complejo por diversas
razones. Entre ellas, porque el Código civil se refiere tanto a la causa de la obligación
como a la causa del acto; y también porque la voz causa tiene diversas acepciones.
Por otro lado, la necesidad de que exista una causa ha sido un tema muy discutido en
la doctrina nacional, existiendo un sector que defiende que se trata de un elemento esencial
del acto e independiente de los otros; mientras que el otro ha sostenido que se trata una
noción artificial e inútil.
El hecho de que el Código civil consagre a la causa como un requisito del acto
jurídico nos obliga a estudiarla; pero, hay que tener claro que su importancia práctica, como
vía de anulación de contratos, es relativa. Y además, hay que tener presente que la
exigencia de causa en los negocios jurídicos tiende a desaparecer en las codificaciones más
modernas.
4.3.a. Teorías de la Causa

A. Teoría CLÁSICA DE LA CAUSA33
La teoría clásica de la causa (o causalista) realiza una división tripartita, distinguiendo

entre tres clases de causa:
i) Causa eficiente o generadora. Esta noción de causa se refiere al hecho que es

generador de un efecto. En este sentido se puede calificar de causa de las
obligaciones a las fuentes de las obligaciones.
ii) Causa motivo u ocasional. Esta acepción de causa se refiere al motivo que
impulsa a cada una de las partes a contratar. La causa motivo pertenece al
fuero interno del individuo, por lo que por regla general no se exterioriza.
iii) Causa Final. Bajo esta acepción, causa es el fin directo e inmediato que se
proponen alcanzar las partes al contraer una obligación. Pero a diferencia de
la causa ocasional, no se refiere a los fines personales o subjetivos de las
partes, sino que a una finalidad que es única e invariable y que depende de la
naturaleza del acto o contrato de que se trate.
a. Contratos bilaterales. La obligación de cada parte tiene por causa la

obligación de la otra, por lo que la causa de la obligación de una parte
equivale al objeto de la obligación de la otra.
b. Contratos reales. La causa de la obligación del deudor (restituir la cosa)

es la entrega realizada por el acreedor.
33
La idea de que todo acto o contrato requiere una causa es una idea que fue recogida en el Código civil
francés (arts. 1108 y 1131-1133), y que en esta materia, influyó en el nuestro. El Code civil recogió, en este
punto, la doctrina de DOMAT (1625-1696), seguida también por POTHIER (1699-1762).
51
Facultad de Derecho
c. Contratos gratuitos. La causa consiste en la intención de hacer una mera

liberalidad. Para algunos, esto equivale a decir que en estos contratos la
causa final es la misma que la causa motivo; pero vemos que los contratos
gratuitos tienen un fin práctico (causa) que es el enriquecimiento de otro
sin compensación, pero ello puede obedecer a múltiples motivos (caridad
cristiana, solidaridad mundana, etc.)
Para la Teoría causalista, la causa que exige el Código civil como requisito del acto
jurídico es la denominada causa final34.
4.3.b. Requisitos de la Causa en el Código Civil

Con independencia de la discusión acerca de si la causa es o no un requisito de los
actos jurídicos distinto de los otros (voluntad, capacidad y objeto), lo cierto es que el
Código civil exige que haya una causa (art. 1445 CC).
En cuanto a la causa como requisito de existencia del acto jurídico, ésta debe ser real.
Ahora bien, como requisito de validez, nuestro código exige que además esta sea lícita.
i) Que sea real35
Significa que debe existir verdadera y efectivamente.
Hay que tener presente que no es necesario expresar la causa (art. 1467 inc. 1 CC);
por tanto la ley presume su existencia, correspondiendo probar su inexistencia a quien la
alega.
ii) Que sea lícita36
34
Frente a esta postura, nos encontramos con la Teoría Anticausalista que sostiene que la noción de causa es
artificial, ya que nada agrega a los otros elementos exigidos para la validez de los actos y contratos. En base a
la división tripartita de los contratos, argumentan que no puede considerarse en los contratos bilaterales que la
causa de una obligación sea el objeto de la otra, pues estas surgen coetáneamente al momento de contratar, y
por otro lado, al omitirse la causa, podría anularse el acto no por falta de ésta sino por falta de objeto de la
obligación correlativa. Respecto a los contratos reales, no puede considerarse que la entrega realizada sea
causa de la obligación, ya que ésta es el requisito para el perfeccionamiento del contrato, por lo que su
omisión no implicaría falta de causa, sino que falta de perfeccionamiento del acto. Finalmente, respecto a los
contratos gratuitos que tendrían por causal la mera liberalidad, los anticausalistas acusan que se confunde la
causa del acto con los motivos que llevan a su celebración, confusión que los mismos causalistas plantean que
no debe existir.
35
Ilustración: (A) promete a (B) dar algo (X), en pago de una deuda anterior que en realidad no existe. El
motivo que induce a (A) a realizar la promesa es la existencia de una deuda. Si esa deuda en realidad no
existe, entonces la obligación de dar X no tiene causa. En este ejemplo, la diferencia entre causa y objeto se
aprecia con claridad: el objeto, es este caso, es x. La causa, la deuda anterior.
36
Jurisprudencia en relación con la ilicitud de la causa: (A) y (B) están casados. (B) es infiel. (A) lo
encara y le amenaza con solicitar el divorcio. (A) pide, para no iniciar los trámites de divorcio, que (B) le
entregue 24 cheques, cada uno por $1.000.000; como indemnización por el daño moral. (A) demanda el
cobro. (B) opone excepción de nulidad de la obligación. En segunda instancia, se admite la excepción de
nulidad, por considerar la Corte, entre otras cosas, que hay causa ilícita (dice la Corte: “pretender una
indemnización por daño moral por una presunta relación extramatrimonial de uno de los cónyuges, es
contraria al orden público”). De todas formas debemos precisar que esta es una interpretación posible, pues
hay quienes sostienen que cabe indemnización por infracción de los deberes matrimoniales.
52
Facultad de Derecho
A diferencia de lo que ocurre en materia del objeto del acto jurídico, el Código civil
define a la causa ilícita como “la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
y al orden público”. Entregándonos también un ejemplo de causa ilícita en “la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.
A efectos de apreciar la licitud de la causa, debemos atender a la causa impulsiva o

motivo, ello porque nunca podría existir una causa final que fuera ilícita, debido a que esta
es siempre la misma en cada acto o contrato de la misma categoría, y no son las razones
concretas que llevan a las partes a contratar.
4.3.c. Sanción ante la falta de causa

Al respecto nos encontramos con dos opciones. Por un lado, la sanción puede ser la
inexistencia, toda vez que se estaría ante la omisión de un requisito de existencia del acto
jurídico; por otro, la sanción puede ser la nulidad absoluta. Lo que va a depender de la
postura que se tenga respecto a la inexistencia como sanción de ineficacia jurídica
autónoma en nuestro sistema.
4.3.d. Sanción por ilicitud de la causa

La sanción por la ilicitud de la causa es la nulidad absoluta del acto. Ello se desprende
del artículo 1682 CC que establece que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita
(...) son nulidades absolutas”.
4.4.EL OBJETO
4.4.a. El objeto en el Código Civil chileno

El objeto es un requisito de toda declaración de voluntad (arts. 1445 nº 3 y 1460 CC).
Tradicionalmente la doctrina suele afirmar que la presencia de objeto es requisito de
existencia del acto jurídico, mientras que el objeto lícito, es un requisito de validez.
Para analizar este elemento, es indispensable realizar una precisión terminológica

previa. No es lo mismo objeto del acto jurídico, que objeto de la obligación y que objeto de
la prestación. Ya que en estricto rigor esas denominaciones aluden a cosas diferentes, a
saber:
o El objeto del acto jurídico, en la concepción tradicional, son sus efectos: los
derechos y obligaciones que el acto genera.
o El objeto de la obligación, son las prestaciones que se deben las partes (dar,
hacer o no hacer algo).
o El objeto de la prestación, son las cosas o hechos específicos que se deben

dar, hacer o no hacer.
Nuestro Código civil sin embargo, no hace este distingo; el objeto del acto jurídico
son las cosas que deben darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.
El artículo1461 CC identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación que
las partes se deben. En otras disposiciones, en cambio, atribuye a la palabra objeto un
alcance distinto, vinculándolo con el contenido del acto o contrato (v. gr. art. 1463 CC).
53
Facultad de Derecho
4.4.b. Requisitos del Objeto

Para analizar los requisitos del objeto, debemos distinguir según si este consiste en
una cosa que deba darse o entregarse o en un hecho que deba o no ejecutarse (art. 1461
CC).
A. Si el objeto es una cosa
i) Debe ser real. Ello significa que la cosa debe existir al momento de la
declaración de voluntad, o al menos, esperarse que exista (art. 1461 inc. 1
CC). Tradicionalmente se ha entendido que esta regla importa distinguir:
a. Si la cosa objeto del contrato existe actualmente. En este supuesto no se

suscita ningún inconveniente.
b. Si la cosa que es objeto del contrato ha existido, pero dejó de existir37. En

este caso el contrato carecería de objeto.
c. Si la cosa objeto del contrato no existe pero se espera que exista. En este
evento estaremos ante un acto sobre cosa futura, que en principio no
presentan problemas en cuanto a su objeto, pues se entiende sujeto a que
la cosa llegue a existir.
Conviene tener presente que en los contratos que se perfeccionan con la

entrega de la cosa -contratos reales-, el objeto no puede ser una cosa futura (v.
gr. contrato de comodato, art. 2174).
Tratándose de las cosas futuras, es necesario traer a colación el artículo

1813 CC, sobre el contrato de compraventa. Conforme a la referida
disposición, este contrato puede ser condicional, es decir, que se ha celebrado
sujeto a la condición de que la cosa objeto del contrato que hoy no existe,
llegue a existir. Pero, puede también considerarse un contrato aleatorio, es
decir, en el que se compra la suerte, lo que ocurre cuando aparece o se
expresa que se trata de celebrar un contrato en esas condiciones38.
ii) Debe ser comerciable. Se dice que la cosa es comerciable cuando es

susceptible de dominio o posesión privada. Genéricamente una cosa es
incomerciable cuando es excluida del comercio humano por su naturaleza, por
su destinación o por la ley como salvaguardia del orden público.
Ejemplos de cosas incomerciables:
37
Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa de un inmueble que ha sido destruido por un
aluvión pero las partes lo ignoran. Como la cosa realmente no existe al momento del acto o contrato, este
carecería de objeto (vea art. 1814 CC).
38
Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa cuyo objeto es la producción vinícola del año
2015. Este sería un contrato sobre cosa futura, que reviste el carácter de aleatorio (una parte compra hoy la
producción, a un determinado precio, y podría ocurrir que la producción de ese año sea menos o más de lo
que yo espero al momento de celebrar el contrato). En cambio, si el objeto del contrato compraventa es un
número XXX de vino, de determinada cepa, que forma parte de la producción vinícola en la que se plantaron
distintas cepas; este contrato se entiende que es condicional, debido a la incertidumbre que existe en cuanto al
número XXX de la cepa requerida.
54
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a. Por su naturaleza: el alta mar, el aire, y en general aquellas cosas que la

naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (art. 585 CC). Se trata
de una incomerciabilidad absoluta.
b. Por su destinación: Es el caso de los bienes nacionales de uso público,

cuyo dominio y uso pertenece a la nación toda, plazas, calles, caminos,
etc.
c. Por razones de orden público o en resguardo de las buenas costumbres:

Las drogas, armas cuya venta está sujeta a una normativa especial, etc.
iii) Debe estar determinada o ser determinable. Ello quiere decir que la cosa debe
estar suficientemente individualizada o especificada al momento de la
celebración del contrato, de modo que pueda saberse a ciencia cierta qué es lo
que puede exigir el acreedor y a que está obligado el deudor.
La determinación del objeto puede ser genérica o específica de

conformidad al artículo 1461. Es específica cuando versa sobre un individuo
determinado de género determinado; y es genérica cuando el contrato versa
sobre un individuo indeterminado de género determinado.
Por otro lado, la determinación no necesariamente debe efectuarse al

momento de la celebración del contrato, puede ser en un momento posterior
con tal que en él se contengan los datos o antecedentes de conformidad a los
cuales se hará la determinación (art. 1461 inc. 2 CC).
B. Si el objeto es un Hecho
i) Debe testar determinado. Ello significa que debe especificarse de modo tal
que evite ambigüedades de que es lo que debe hacerse o no hacerse.
ii) Debe ser física y moralmente posible. En esta materia tiene aplicación el
adagio jurídico según el cual “a lo imposible nadie está obligado”, pero
debemos tener en consideración que el acto o contrato es celebrado con la
finalidad de satisfacer necesidades económicas o sociales, por ello las partes
tienen, por regla general, amplias facultades de configuración interna, para
dotarlo de contenido; por esto es que la imposibilidad a la que hacemos
referencia es la absoluta.
La imposibilidad puede ser, física o moral:
a) El hecho es físicamente imposible cuando es contrario a las leyes de la

naturaleza (art. 1461 inc. final)39. Si se trata de un hecho que no puede
realizar ninguna persona, la imposibilidad es absoluta u objetiva; si además
de ser absoluta es permanente, no puede ser objeto de una obligación
válida; pero un hecho que es imposible absolutamente pero sólo en forma
transitoria o temporal, puede ser objeto de una obligación válida. Si se trata
de un hecho que pueden realizar ciertas personas, entonces la imposibilidad
39
Ilustración: Si Pedro apuesta a Diego que en una hora logra correr desde la ciudad de Santiago a
Valparaíso, ese contrato carece de objeto porque recae sobre un hecho físicamente imposible.
55
Facultad de Derecho
es relativa. Esta clase de imposibilidad no afecta la validez del acto. El

hecho de que el deudor no pueda realizar la conducta no es causal de
nulidad del acto, y por tanto, esa falta de ejecución se tratará como un
supuesto de incumplimiento.
b) El hecho es moralmente imposible si es prohibido por las leyes o contrario

a las buenas costumbres40 o al orden público (art. 1461 inc. final)41.
4.4.c. Sanción ante la falta de objeto

Como el objeto es un requisito de existencia del acto o contrato, un acto sin objeto es
jurídicamente “inexistente”; pero para los autores que no admiten la teoría de la
inexistencia, la sanción a la falta de objeto será la nulidad absoluta del acto, por la omisión
de un requisito exigido por la ley para el valor del acto o contrato, en consideración a su
naturaleza o especie.
4.4.d. El Objeto Ilícito

La licitud del objeto es un requisito de validez del acto jurídico, según lo señala el
artículo 1445, por lo que su omisión conllevaría a un objeto ilícito. Nuestro Código civil no
proporciona un concepto de objeto ilícito, limitándose a mencionar casos que lo
constituyen. Por otra parte, en doctrina tampoco existe consenso sobre el particular.
Casos de objeto ilícito reglamentados en el Código civil
A. Actos que contravienen el Derecho público chileno (art. 1462 CC)
Así lo señala el artículo 1462 del CC, que incluso precisa que “la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por
vicio del objeto”.
A propósito de este caso se ha discutido la validez de los pactos de sumisión a la

jurisdicción extranjera, porque se infringirían las normas de competencia y jurisdicción
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, esto no es efectivo, porque
lo que adolece de objeto ilícito es el pacto de someterse a una jurisdicción no reconocida
por las leyes chilenas, y las jurisdicciones extranjeras se encuentran reconocidas por las
leyes chilenas, como lo revela el Código de Procedimiento Civil, que contiene normas
sobre cumplimiento de resoluciones extranjeras.
B. Pactos sobre sucesión futura (Art.1463 CC)
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
contrato alguno, gratuito u oneroso, aun cuando intervenga su voluntad (art. 1463 inc. 1°).
Tradicionalmente se afirma que el fundamento de esta disposición se encuentra, por una
parte, en la inmoralidad que conllevarían y, por otra, se sostiene que son pactos socialmente
40
Nuestros tribunales han sostenido que “buenas costumbres” son todos los hábitos que se conforman con las
reglas morales en un estado social determinado. Es un concepto jurídico indeterminado, es decir,
esencialmente relativo que varía de un país a otro y, aún en uno mismo, si se consideran distintas épocas y
lugares.
41
Ilustración: Si Pedro ofrece pagar una recompensa importante a Diego por matar a su suegra, ese contrato
carece de objeto, porque recae sobre un hecho moralmente imposible.
56
Facultad de Derecho
peligrosos porque podrían motivar a los interesados o beneficiarios a instar por la muerte
del contratante.
En teoría, es posible distinguir distintas clases de pactos sobre sucesión futura,

siendo los más importantes:
i. Pacto de institución, en virtud del cual el futuro causante se compromete con

otra persona a instituirlo como asignatario.
ii. Pacto de renuncia, en virtud del cual el futuro asignatario renuncia de ante
mano el derecho a suceder por causa de muerte.
iii. Y también existen otros pactos que tienen por objeto precisar los bienes con
que el causante ha de enterarles sus asignaciones (lógicamente a los
asignatarios).
En lo que se refiere al art. 1463, es necesario realizar los siguientes comentarios:
i. El derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de acto

gratuito ni de acto oneroso. Así debe interpretarse la expresión donación o
contrato, contenida en el inciso 1º de dicho artículo.
ii. Lo que el artículo prohíbe es el pacto que verse sobre el derecho de suceder
a una persona viva. Nada impide que una vez fallecido el causante, su
sucesor pueda disponer de los derechos hereditarios que ingresaron a su
patrimonio como consecuencia de la muerte de éste. Tanto es así que el
legislador regula la cesión de derechos hereditarios en los artículos 1909 y
1910 CC.
iii. La redacción del inciso segundo del artículo 1463 permite concluir que
existen casos en que el pacto de sucesión futura sería válido, pues la
referencia que se hace al título de las asignaciones forzosas se refiere al
artículo 1204 que regula el pacto de no mejorar..
Pacto de no mejorar
Este pacto está regulado en el artículo 1204 CC y es aquel en virtud del cual el
causante promete por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
ascendientes o descendientes, que a esa época era legitimario, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, en términos tales que si contraviene su
promesa, el favorecido tendrá derecho a que los asignatarios de esta cuarta le enteren lo que
el cumplimiento de la promesa le hubiera valido a prorrata de lo que su infracción les
aprovechara.
Si bien es cierto que de acuerdo con la doctrina tradicional, la única excepción al

artículo 1463 sería el pacto de no mejorar, hay quienes sostienen que esto no sería efectivo,
porque si se examinan las normas sobre legítimas, el legislador establece que todas las
erogaciones o transferencias a título gratuito hechas a una persona que hasta ese momento
era legitimario, se imputan a sus legítimas, o sea, el legislador permite que por un acto entre
vivos se determine los bienes que van a integrar la cuota hereditaria de los asignatarios
(pero esta teoría es discutible).
C. Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464 CC.
57
Facultad de Derecho
El concepto de enajenación
Lo primero que necesitamos precisar es la noción misma de enajenación, ya que ella

admite dos sentidos.
o En un sentido amplio, enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el

cual el titular del derecho lo transfiere a otro, o constituye un nuevo derecho real
que viene a limitar o gravar el ya existente.
o En un sentido restringido, enajenación es el acto de disposición entre vivos por el

cual el titular transfiere su derecho a otra persona.
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que la voz enajenación empleada

por el artículo que estamos comentando está tomada en su sentido amplio.
La diferencia entre enajenar un bien y celebrar un contrato respecto de ese bien
En nuestro Derecho, la adquisición o transferencia de derechos sólo puede tener lugar

a través de alguno de los modos de adquirir. Pues los contratos no tienen eficacia real, en el
sentido de que no transfieren el dominio, sino meramente obligacional, creando derechos y
obligaciones42.
Esta precisión es importante, porque lo que adolece de objeto ilícito son las
enajenaciones de las cosas a que se refiere el artículo 1464 CC, lo que supone un modo de
adquirir, no los contratos, que puedan tener por objeto tales cosas.
Análisis de las cosas enumeradas en el artículo 1464 del Código civil
i) Artículo 1464 n° 1: Cosas que no están en el comercio
La inclusión de las cosas incomerciables dentro de los casos de objeto ilícito del
artículo 1464 CC demostraría que la comerciabilidad es un requisito de validez del acto o
contrato; mientras que la referencia que hace el artículo 1461 CC -cuando el objeto consiste
en una cosa que debe darse o entregarse- nos da a entender que se trata de un requisito de
existencia. Esto ha llevado a la doctrina a sostener que el legislador no distingue claramente
uno y otro requisito, ya que en los casos del artículo 1461 el acto en rigor carece de objeto.
ii) Artículo 1464 n° 2: Los derechos personalísimos
Son aquellos derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, como
por ejemplo los derechos de uso y habitación (art. 819 cc), el derecho de pedir alimentos
(art. 334 CC), entre otros.
Algunos autores consideran su mención como redundante, ya que quedarían

comprendidos en el caso anterior considerando a los derechos personalísimos como cosas
que están fuera del comercio. Sin embargo, parte de la doctrina estima que esto no es
preciso, pues las cosas incomerciables son aquellas que no admiten dominio o posesión por
42
Ilustración: (A) compra a (B) un computador. Por el hecho de celebrar el contrato, (A) no se hace dueño
del computador. Sólo adquiere un derecho para exigir a (B) que se lo entregue. La transferencia del dominio
se produce cuando (B) realice la tradición del computador a (A), ya que de la compraventa sólo surgieron
obligaciones: pagar el precio y efectuar la entrega de la cosa comprada; no surgieron derechos reales.
58
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parte de los particulares, lo que sí acontece con estos derechos. En rigor, los derechos
personalísimos son inalienables, es decir, el titular de los derechos no puede transferirlos a
otras personas
iii) Artículo 1464 n° 3: Cosas embargadas por decreto judicial
El embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo, que se sitúa dentro
del procedimiento de apremio. Técnicamente se entiende como la actuación procesal que
practica un ministro de fe, previa orden judicial, y que consiste en tomar bienes del
deudor, ponerlos en poder de un depositario para asegurar con ellos el pago de una deuda.
Desde que la cosa ha quedado embargada por decreto judicial, el deudor queda privado de
la facultad de enajenarla libremente, pues para hacerlo necesita la autorización del juez que
decretó el embargo o el consentimiento del acreedor; si no cumple con esas exigencias, la
enajenación que se haga adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito.
La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se inclina por afirmar que el legislador, al

referirse a las cosas embargadas incluye no sólo aquellos bienes del deudor que están
embargados dentro de un juicio ejecutivo, sino que se extiende a otras medidas decretadas
por el juez -que no son técnicamente un embargo- como las cosas que han sido objeto de
medidas precautorias de prohibición de enajenar o gravar, o la prohibición de celebrar actos
y contratos.
Es necesario eso sí considerar la situación de terceros. Y por esto, en pos de su

protección, la doctrina plantea la necesidad de realizar una distinción, considerando lo
dispuesto por los artículos 297 y 453 del Código de procedimiento civil (leer):
o Si el embargo recae sobre cosa mueble, la prohibición sólo produce efecto respecto
de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato.
o Si el embargo recae sobre cosa inmueble, sólo produce efecto respecto de terceros
una vez que se ha efectuado la inscripción en el Registro de Interdicciones y
prohibiciones de no enajenar del Conservador de Bienes Raíces.
La enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial adolece de objeto ilícito
sólo en el caso de enajenaciones voluntarias; no las forzadas.
Como se ha indicado, la enajenación no está absolutamente prohibida, ya que es

válida si lo autoriza el juez que decretó el embargo o la prohibición (si son varios, todos
ellos) o consiente en ello el acreedor; de forma previa a la enajenación, pues la autorización
posterior no sanea el vicio.
iv) Artículo 1464 n° 4: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.
Las especies cuya propiedad es objeto de un litigio se denominan cosas litigiosas, y

se tiene por tal desde que se contesta la demanda respectiva o se tiene por contestada. Por
consiguiente, no todo litigio que verse sobre una cosa la convierte en litigiosa; sólo lo es si
lo debatido es el dominio ésta.
No debe confundirse esta noción con la de derechos litigiosos, que son los derechos
que se debaten en juicio, cuya enajenación importa solamente ceder el evento incierto de la
59
Facultad de Derecho
litis. Situación contemplada en el artículo 1911 CC, que indica que se cede un derecho
litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis.
El Código de procedimiento civil ha agregado un requisito para que la cosa sea

litigiosa en los términos del artículo 1464 n° 4 CC, haciendo necesario que el juez decrete
prohibición respecto de ellas (art. 296 CPC).
Nuevamente en este caso se nos presenta la situación de terceros. Y la doctrina

considerando nuevamente el tenor del artículo 297 CPC plantea el mismo distingo que en el
supuesto de las cosas embargadas. Por lo tanto, si se trata de bienes raíces es menester que
la prohibición se inscriba en el registro del Conservador de bienes raíces respectivo, sin lo
cual no producirá efectos respecto de terceros; y por el contrario, de tratarse de bienes
muebles, la prohibición surtirá efectos respecto de ellos si es que tienen conocimiento de
ella al tiempo del contrato.
La enajenación de las especies litigiosas sólo es válida si el juez ha autorizado el acto

de enajenación con anterioridad, pues al ser un requisito de validez cuya omisión está
sancionada con la nulidad absoluta, no se admite su ratificación o saneamiento.
Finalmente, conviene tener presente que este número bien puede considerarse
redundante, ya que concurriendo los requisitos de la prohibición legal, podría quedar
comprendido en el nº 3 del artículo 1464 CC.
Enajenación y Compraventa
Sin dudas, el contrato de compraventa no importa enajenación (no transfiere el

dominio), pero aquí debe considerarse el tenor del artículo 1810 CC, conforme al cual
“pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley”. Por lo tanto, si la enajenación de un bien está prohibida, el contrato de
compraventa que recae sobre ese bien adolece de un vicio de objeto ilícito.
La interpretación sistemática de los artículos 1810 y 1464 CC ha generado cierta

discusión sobre el carácter prohibitivo, o no, de los casos enumerados en el artículo 1464
CC.
a) Para algunos, el contrato de compraventa que tiene por objeto alguna de las cosas
señaladas en el artículo 1464 CC adolece de objeto ilícito por el carácter prohibitivo
de la norma.
b) Para otros, el artículo 1464 CC no es una norma prohibitiva en todos los casos
previstos, pues sólo podrían considerarse como normas prohibitivas los casos
previstos en los números 1 y 2 del artículo 1464, más no los enunciados en los
números 3 y 4, porque el acto podría realizarse bajo ciertas circunstancias (se
trataría en estos casos, de una norma imperativa). En ese sentido habría objeto
ilícito en la venta de las cosas incomerciables y de los derechos personalísimos
(artículo 1464 nº 1 y 2 en relación con el artículo 1810); pero no la habría en la
venta de las cosas embargadas o litigiosas (artículo 1464 nº 3 y 4 en relación con el
artículo 1810). Esto es así, porque una correcta interpretación del artículo 1810 nos
lleva a concluir que no pueden venderse las cosas cuya enajenación este
60
Facultad de Derecho
absolutamente prohibida, lo que solo sucedería en los supuestos de los numerales 1

y 2.
D. Actos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Bajo esta denominación genérica en doctrina se incluyen los casos previstos en los
artículos 1465 y 1466 CC. Aquí encontramos la condonación del dolo futuro, las deudas
contraídas en juegos de azar, la venta de ciertos libros cuya circulación está prohibida y los
actos prohibidos por las leyes.
i) Condonación del dolo futuro
Constituye objeto ilícito debido a que la condonación anticipada del dolo implica la
aceptación, por una de las partes de la convención, de que la otra la haga víctima de sus
engaños, o infrinja el contrato con la intención positiva de dañarlo. Por otro lado, implica
también una renuncia a perseguir la responsabilidad de la parte que actuó con dolo, lo que
pugna contra principios esenciales del derecho como son la buena fe y la responsabilidad
por los actos ilícitos.
Ya hemos hecho referencia a esta regla, al tratar el dolo. Por ello, sólo diremos que la
regla relativa a la condonación del dolo futuro que contempla el artículo 1465 CC es más
amplia que su sola aplicación al pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada.
ii) Deudas contraídas en juegos de azar
El Código civil reglamenta el juego y la apuesta como contratos aleatorios (arts. 2259
a 2263 CC), pero no los define. Conforme al uso corriente de las palabras, la voz juego
designa un ejercicio recreativo sometido a reglas en las cuales se puede ganar o perder
(por ejemplo juegos de naipes, ajedrez, billar, etc.). La palabra apuesta designa el ejercicio
en el que se arriesga cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa o juego
tendrá un determinado resultado.
El juego se califica de lícito o ilícito según si la ley lo aprueba o no; siendo en

principio ilícito, si se trata de alguno en que la suerte designe al ganador (corresponden
estos a los juegos de azar). Lo mismo puede decirse de las apuestas que hacen terceros que
no participan en el juego. Pero se admiten éstos cuando interviene la fuerza o la destreza
(art. 2263 CC).
La ley excepcionalmente permite los juegos de azar, considerados como aquellos en

que no incide la fuerza o la destreza, con el objeto de aprovechar los beneficios económicos
que reporta y los beneficios sociales a que pueden dar lugar, como por ejemplo, el
financiamiento de instituciones universitarias, hospitales, etc. Ejemplo de ello es la Lotería
de Concepción (regulada por una ley especial), y lo mismo acontece con los casinos e
hipódromos.
iii) Venta de ciertos libros cuya circulación está prohibida
Se prohíbe la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad

competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos abusivos de la libertad
de prensa.
61
Facultad de Derecho
iv) Actos prohibidos por las leyes
Por ejemplo los artículos 1797, 1798 y 2397 inciso 2º CC. En doctrina se considera
que esta es una norma de clausura del objeto ilícito.
4.5.LAS FORMALIDADES43
4.5.a. Concepto
Aquellos requisitos que exige la ley para la forma o aspecto externo de determinados
actos jurídicos y que deben cumplirse en la celebración de tales actos o en la oportunidad
prevista por la ley para su perfeccionamiento o plena eficacia.
4.5.b. Tipos de formalidades

A. Formalidades objetivas o Solemnidades
Son requisitos externos que la ley establece en atención a la naturaleza del acto o
contrato que se ejecuta o celebra (art. 1682). Se trata de requisitos de forma que el
legislador impone, en cuanto considera que es la única forma válida para manifestar la
voluntad o el consentimiento de las partes. En este caso nos encontramos ante un requisito
de existencia del acto jurídico.
Esta es una excepción al principio del consensualismo, ya que en aquellos actos o

contratos en que se exige una solemnidad -por ejemplo la compraventa de bienes raíces,
que debe ser celebrada en escritura pública-, no basta con el solo acuerdo de las partes para
perfeccionar el contrato y verse obligados, sino que se exige el cumplimiento de este
requisito externo, que se configura como la única forma de manifestar la voluntad.
Características de las Solemnidades
i. Son excepcionales. Se entiende que el principio matriz del Derecho civil

corresponde a la autonomía de la voluntad, y una manifestación de este
principio corresponde al principio del consensualimso, conforme al cual para la
celebración de los actos jurídicos basta con el solo consentimiento (o voluntad,
según el caso). De ahí que la exigencia de solemnidades sea una situación
excepcional, por lo que se requiere de una ley que lo establezca.
ii. Son de derecho estricto. Porque tienen carácter excepcional y consecuentemente
su aplicación es restrictiva (no puede exigirse cumplimiento de solemnidades a
actos distintos de los que el legislador ha señalado expresamente: no se puede
extender)
iii. Por regla general son el único medio de prueba de los actos solemnes. Lo cual
se desprende del artículo 1701 inciso 1º CC, ya que el acto solemne se prueba
por sí mismo.
43
La ley que rige a las formalidades en nuestro derecho la determina el art. 17, que no es más que
manifestación del principio Lex locus regit actum (la ley del lugar, rige el acto), “La forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.
62
Facultad de Derecho
Esta es la regla general, ya que existen excepciones donde es posible que se

llegue a dar por probado un acto jurídico solemne a pesar de no haberse
acreditado el cumplimiento de la solemnidad para él exigible, lo cual se aprecia
en nuestra legislación en ciertos actos constitutivos del estado civil, que pueden
ser probados por medio de la posesión notoria.
Tipos de Solemnidades
- Escritura pública (art. 1699)

o Contrato de compraventa de bienes raíces, servidumbres, censo y sucesión
hereditaria (1801 inc. 2°)
o Capitulaciones matrimoniales (art. 1716)
o Contrato de Hipoteca (art. 2409)
o Reconocimiento de un hijo (art. 187)
- Simple escrituración
o Contrato de promesa (art. 1554 n°1)
- Presencia de un funcionario público
- Presencia de Testigos
o Testamento (art. 1014 y 1021)
o Matrimonio (art. 17 Ley de Matrimonio Civil)
- Autorización judicial
o Insinuación en las Donaciones entre vivos
Sanción ante inobservancia
La nulidad absoluta del acto o contrato conforme al artículo 1682 inciso 1° CC (o la

inexistencia si se adopta dicha postura).
B. Formalidades habilitantes
Concepto
Requisitos externos establecidos para el valor de ciertos actos en atención al estado

o calidad de las partes que los ejecutan o celebran.
En sus orígenes se vinculaba a esta clase de formalidades con la protección de los

incapaces (en particular, los incapaces relativos), toda vez que mediante el cumplimiento de
las mismas, estos podían actuar en la vida jurídica. Sin embargo, en la actualidad
encontramos formalidades habilitantes respecto de personas plenamente capaces, como es
el caso de la autorización que requiere el marido para actuar respecto de bienes sociales
dentro de la sociedad conyugal (art. 1749 y 1754).
Tipos de formalidades habilitantes
- Autorización: Permiso que da el representante legal de un incapaz o la persona

llamada por ley para que se celebre un acto jurídico.
o Disposición de bienes del patrimonio de la Sociedad Conyugal por el
marido (art. 1749).
63
Facultad de Derecho
- Asistencia: Intervención o concurrencia conjunta, sea del representante legal,

sea de la persona llamada por ley, para la celebración del acto por parte de la
persona que requiere de esta formalidad habilitante
o Disposición de bienes del patrimonio de la Sociedad Conyugal (art.
1749). Además de la autorización, la mujer puede asistir a la celebración
del acto
- Autorización judicial
o Disposición de bienes por parte del Tutor o Curador (art. 393 y 396).
- Homologación: Autorización judicial a posteriori del acto, una vez que este ya
se ha ejecutado.
o Termino de la tutela o curaduría (art. 1342)
Sanción por inobservancia:
Ya que se trata de requisitos externos del acto en atención a la calidad o estado de las
partes, la sanción por la omisión de éstas es la nulidad relativa (art. 1682 in fine CC).
C. Formalidades por vía de prueba
Concepto
Son aquellas que se exigen para acreditar la existencia de un acto. Este tipo de
formalidades busca pre-constituir prueba.
Las normas más importantes en esta materia son los artículos 1708 y 1709 del CC. El
1708 señala que no se admitirá prueba de testigos si la obligación debía constar por escrito;
por su parte, el 1709 señala que deben constar por escrito aquellos actos o contratos que
comprendan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
En este caso, la falta de escrituración (formalidad de prueba) impide acreditar el acto con
prueba testimonial.
Sanción ante la inobservancia
De las normas citadas se extrae que la sanción ha de ser la limitación de los medios
de prueba (que variará dependiendo del supuesto).
D. Formalidades por vía de publicidad
Concepto
Aquellas cuya finalidad es dar publicidad o conocimiento del acto con el fin de
proteger a los terceros ajenos a la relación jurídica.
Tipos de formalidades por vía de publicidad
- Formalidades por vía de publicidad sustanciales: Aquellas que tienen por objeto
precaver a los terceros interesados, esto es, a los que están o estarán en
relación con las partes de una situación jurídica que pudiere afectarles. Por lo
tanto, lo que acá se busca no solo es poner en conocimiento de terceros una
determinada situación jurídica, sino que precaverlos en razón de un interés
64
Facultad de Derecho
concreto y particular que estos puedan tener. Por ello su inobservancia se

sanciona con la inoponibilidad del acto respecto de dichos terceros
Ejemplos
o La cesión de derechos. En este caso la ley exige la notificación o
aceptación por parte del deudor del crédito cedido para que le sea
oponible (art. 1902).
o La modificación de escritura pública. Respecto de cualquier
modificación que se haga en una escritura pública, se debe dejar razón al
margen de la escritura matriz, a fin de que terceros puedan enterarse del
real contenido de la escritura (art. 1707 inc. 2°).
- Formalidades por vía de publicidad de simple noticia: Aquellas que tienen por
objeto el informar a terceros de alguna situación de relevancia jurídica. No hay
una sanción por su falta, podría demandarse una indemnización de perjuicios si
se dan los requisitos de la responsabilidad extracontractual (Ejemplo en el caso
de la aceptación extemporánea en materia de formación del consentimiento, art.
98).
E. Formalidades convencionales (o solemnidades convencionales)
Aquellos requisitos externos del acto que las partes convienen o estipulan como
necesarias para el perfeccionamiento de un acto jurídico que por ley es consensual. En
este sentido, las partes lo que buscan es elevar a la categoría de solemne un contrato que
por ley no lo es. Conviene hacer presente, que estas en rigor no son solemnidades, dado que
éstas no pueden ser creadas por las partes (ya que como se dijo anteriormente, las
solemnidades propiamente tales son de derecho estricto, sumado además al hecho de que
producen efectos distintos). Por eso la denominación más precisa es de formalidades
convencionales.
El legislador contempla esta posibilidad en ciertas normas, como por ejemplo en

materia de compraventa, donde el art. 1802 dispone que podrá establecerse, respecto de la
venta de cosas distintas a los bienes raíces, servidumbres, censos y sucesiones hereditarias,
que éstas no se reputen perfectas hasta el otorgamiento de escritura pública o privada
pudiendo cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega (caso en el cuál se entiende renunciada la formalidad). Vemos que en
este caso la omisión de la escritura no se ve sancionada con la anulabilidad del acto, sino
que otorgando a la otra parte la posibilidad de retractarse del mismo. Norma similar en
encontramos respecto del arrendamiento, en el artículo 1921 CC.
Así en el resto de los contratos en que se quisiese pactar una formalidad

convencional, la sanción será la que las partes estipulen, con la única limitante de que no
puede ser la nulidad.
5. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
La doctrina en general señala que un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio en

todas aquellas situaciones en que el acto no produce los efectos propios o bien deja de
producirlos, cualquiera sea la causa que produzca y conduzca a tal situación, sea
intrínseca o extrínseca. De tal manera que la ineficacia en sentido amplio implica, por un
65
Facultad de Derecho
lado, la invalidez e inexistencia jurídica de los actos, y por otro, la ineficacia en sentido
estricto.
Cuando hablamos de nulidad o invalidez, e inexistencia, nos referimos a aquella

sanción de ineficacia jurídica que proviene de defectos intrínsecos del acto, es decir, el
acto no produce efecto alguno o deja de producirlos, debido a la omisión de algún
requisito de existencia o validez del mismo.
Respecto a la ineficacia en sentido estricto, estas sanciones suponen un acto jurídico

existente y válido, pero que no va a producir efectos o que va a dejar de producirlos por
causas externas al acto mismo, por lo tanto, ajenas al acto mismo. Son causas de este tipo:
la resolución, la caducidad, la inoponibilidad, la terminación, la revocación, la resciliación
o mutuo disenso y el desistimiento unilateral, entre otras.
5.1.INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO
5.1.a. Inexistencia jurídica

La inexistencia es la sanción de ineficacia jurídica que tienen los actos celebrados
con omisión de uno o más de los requisitos exigidos para su existencia, es decir por la falta
de voluntad, objeto, causa, y solemnidades en aquellos casos que la ley así lo exija.
También algunos agregan la fuerza física y el error esencial, por considerarse que no existe
una voluntad o consentimiento formado.
La Teoría de la Inexistencia del acto jurídico nace a principios del siglo XIX, con la
obra del jurista alemán ZACHARIE, quien planteó esta teoría a propósito del matrimonio
entre personas del mismo sexo44.
Ahora bien, la cuestión sobre el reconocimiento de la Inexistencia Jurídica como

sanción de ineficacia autónoma frente a la omisión de requisitos de existencia no es
uniforme en el derecho chileno, existiendo al respecto dos corrientes:
Doctrina a favor de la Inexistencia:
Esta postura ha sido planteada por el profesor Luis Claro Solar (sustentada hoy, entre
otros, por el profesor Pablo Rodríguez Grez), y señala como argumentos los siguientes:
a. La nada y la nulidad son conceptos distintos, uno sería inexistente y el otro se

sancionaría con la nulidad (derivada del vicio). Para poder declarar que un acto
es nulo debemos, primero, presuponer que existe.
b. El artículo 1444 señala que si falta alguna de las cosas esenciales para el
perfeccionamiento del contrato como tal, este no produce efecto alguno (a
diferencia de un acto anulable, ya que aquel produciría efectos mientras no fuese
declarado nulo por sentencia judicial).
44
En el matrimonio, en la nulidad en general, no hay más nulidad que las expresamente señaladas por ley, por
lo que se planteó el siguiente problema: un matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, ¿valdría
porque no hay disposición legal que lo declare nulo en esas circunstancias? La respuesta, técnicamente,
debería haber sido afirmativa. Ante esta disyuntiva, se señaló que al ser el matrimonio un contrato entre un
hombre y una mujer, la falta de la diferencia de sexo entre los contrayentes, no acarreaba la nulidad (en teoría
no existiría vicio), sino que simplemente ese contrato no existiría.
66
Facultad de Derecho
c. El artículo 1681 señala que será nulo todo acto al que falte un requisito de
validez del mismo, deduciéndose que ante la falta de un requisito de existencia la
sanción no sería la nulidad, sino que la inexistencia.
d. El artículo 1701 nos dice que la falta de instrumento público, en aquellos casos
en que la ley lo establezca como solemnidad de los actos y contratos, hará que
éste se mire como no ejecutado o celebrado, es decir como si nunca hubiese
existido.
e. El artículo 1809 señala que de no convenirse el precio no habrá venta, vendría en
demostrar que no existiría contrato de compraventa.
f. Además se agregan otras normas demostrativas de los argumentos recién
planteados (art. 2027, 2055, etc.)
Doctrina en contra de la Inexistencia:
Nos encontramos con la doctrina mayoritaria en nuestro derecho, encabezada por el

profesor Arturo Alessandri Rodríguez. Que sostiene los siguientes argumentos
a. El Código Civil, no contempla ni regula la inexistencia como sanción, solo lo

hace a propósito de la nulidad, en el Titulo XX, del Libro IV, “De la Nulidad y
Rescisión”. En dicho Título se establecerían las sanciones ante la falta de
requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.
b. En el artículo 1682 quedan comprendidos todos los casos de omisión de
requisitos para la validez y existencia del acto jurídico, y se sancionan con la
nulidad. Al hablar el Código de requisitos o formalidades, se está refiriendo tanto
a los de existencia como de validez, ya que los primeros igualmente se exigen
para el valor de un acto en consideración a su naturaleza.
c. El mismo artículo 1682 sanciona con nulidad absoluta los actos de los incapaces
absolutos, y en este caso el requisito faltante es la voluntad (requisito de
existencia)45.
Diferencias entre nulidad e inexistencia
1. La nulidad debe ser declarada por los tribunales; la inexistencia opera de

pleno derecho. En ambos casos se debe recurrir a los tribunales, pero la nulidad
requiere de sentencia judicial declarativa, y la inexistencia será solamente
constatada por el tribunal (que el acto simplemente no existió), ya que no se puede
declarar la nada.
2. El acto inexistente no produce efecto alguno; el acto nulo, mientras su vicio
no se declara judicialmente, produce todos sus efectos. Si hay un acto jurídico que
adolece de un vicio de nulidad, es más exacto decir que el acto es anulable, ya que
será nulo cuando el juez declare la nulidad mediante sentencia definitiva y
ejecutoriada (en el intertanto sí producirá efectos).
3. El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el acto
nulo sí puede sanearse. El acto inexistente no puede sanearse porque no existe, pero
incluso un acto nulo absolutamente, al cabo de 10 años, puede sanearse.
45
A este argumento Claro Solar replica, señalando que la nulidad de estos actos se justifica en la falta de
discernimiento de estas personas y por lo tanto en la falta de formación del consentimiento, lo que sería un
requisito de validez (art. 1445). Y se agrega que pueden aparentar voluntad, por eso que la sanción es la
nulidad
67
Facultad de Derecho
4. El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes; la

nulidad relativa puede ratificarse, pero no la nulidad absoluta46.
5. Desde el punto de vista de las personas que pueden alegar estas sanciones:
i. La nulidad relativa la pueden alegar quienes en cuyo beneficio la han
establecido las leyes.
ii. La nulidad absoluta puede alegarse sólo por las personas que tengan
interés en ello, salvo el que ha celebrado debiendo conocer el vicio
(artículo 1683).
iii. La inexistencia puede alegarse por toda persona, sin ningún requisito
mayor.
6. La nulidad una vez declarada, produce efectos sólo en relación a las partes
en cuyo favor se ha declarado; la inexistencia, una vez judicialmente constatada,
permite a toda persona aprovecharse de ella.
5.1.b. Nulidad
La nulidad es una sanción civil reglamentada en el Libro Cuarto Título XX del CC
(artículos 1981 y siguientes), en el título “De la Nulidad y Rescisión”. Podemos definirla, a
partir del artículo 1681 inc. 1°, como la sanción legal de ineficacia jurídica, para todo acto
o contrato al que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie o naturaleza, y la calidad o estado de las partes.
Estas normas son fundamentales y aplicables al acto jurídico en general, por lo que su
ámbito de aplicación, por tanto, es muy extenso, aplicándose al derecho privado en general
(no se limita al Código Civil). Estas disposiciones constituyen el estatuto general en
materia de nulidad, pero no el único existente, ya que hay normas que contemplan reglas
especiales que alteran las del Título XX (como en la tradición, el matrimonio y el
testamento).
A. Características Generales de la Nulidad
1. Sanción de derecho estricto. Esto quiere decir que solo el legislador puede
establecer los casos que serán sancionados con nulidad, lo que implica además
que estos deben interpretarse de manera restrictiva (nunca analógicamente).
La nulidad resulta aplicable en aquellos casos en que se han omitido los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto en atención a su
naturaleza o a las personas intervinientes, y así se desprende del tenor del art.
1681, si se omite un requisito establecido por la ley.
2. Son normas de Orden público. Esto quiere decir que protege un interés
general, el de la colectividad, y no el de las partes en concreto que celebran un
acto en particular; razón por la cual no puede renunciarse anticipadamente,
como lo indica el artículo 1469. En general, de este principio se desprende que
las reglas de la nulidad no pueden ser modificadas por la voluntad de las
partes.
3. Requiere declaración judicial. No opera de pleno derecho, por la sola
situación de producirse el vicio, sino que requiere de un pronunciamiento por
46
Los artículos 672 y 673 señalan que si no hay voluntad, la tradición es inválida, pero puede validarse
retroactivamente por la ratificación. El artículo 1683 establece que la nulidad absoluta no puede sanearse por
la ratificación de las partes.
68
Facultad de Derecho
parte de un juez. Así lo indican los artículos 1687 inc. 1° y 1689 CC, a
propósito de los efectos de la nulidad.
4. Opera con efecto retroactivo. Es decir, se deberán retrotraer los efectos del
acto al momento mismo de su celebración, como si este no hubiese existido.
5. El vicio debe estar presente al momento de la celebración del acto.
6. Es una acción de carácter patrimonial. Por lo que es transferible, transmisible
y prescriptible, pero no renunciable ex ante, solo es renunciable ex post en el
caso de la ratificación de la nulidad relativa.
7. Puede hacerse valer como acción o excepción
B. Clasificaciones de la Nulidad
A partir de la naturaleza del vicio que afecta al acto, artículo 1682:
o Nulidad absoluta: Es una sanción de ineficacia civil aplicable a aquellos actos o

contratos que se han otorgado con omisión de los requisitos que la ley exige para el
valor del acto, en atención a naturaleza o especie del acto que se ejecuta o celebra.
Está establecida en el interés de la ley, el orden público y las buenas costumbres;
comprometiendo el interés general, lo que se proyecta en distintos aspectos, como
las causales de nulidad absoluta, los titulares que pueden reclamarla y la forma de
saneamiento.
o Nulidad relativa: Es una sanción de ineficacia civil aplicable a aquellos actos o
contratos que se han otorgado con omisión de los requisitos que la ley exige para el
valor del acto, en atención al estado o calidad de las partes intervinientes y que
consiste en la privación de sus efectos. Es una sanción que si bien siempre pretende
la observancia de la ley, compromete principalmente un interés particular
(generalmente de las partes), lo que se proyecta en las causales de nulidad relativa,
los titulares que pueden reclamarla y la forma de saneamiento.
A partir de la extensión de la nulidad:
o Nulidad Total: Aquella que afecta el acto jurídico en su integridad

o Nulidad Parcial: Aquella que afecta a una o más cláusulas o partes del acto jurídico,
que subsiste en lo restante (ejemplos, arts. 1059, 1060, al señalar que las
disposiciones captatorias no valdrán, pero si lo harán el resto de las disposiciones
testamentarias).
Nuestro Código Civil no consagra expresamente esta clase de nulidad pero la
admite en algunos casos, como sucede en materia de testamento, en que establece la
posibilidad de que sólo algunas disposiciones del mismo queden sin efecto por la
declaración de nulidad (arts. 1059, 1060, 1061,1093 inc. 1°, 1107, 1112, 1132 CC).
Razón por la cual la doctrina, seguida por la jurisprudencia, ha planteado que sin
perjuicio de no estar prevista expresamente por la ley, cabe aplicarla cuando el vicio
afecta a alguna parte o cláusula del acto jurídico que tenga cierta independencia
dentro del mismo, de modo que las restantes partes del acto puedan subsistir sin la
cláusula nula.
A partir de la forma en que está consagrada.
69
Facultad de Derecho
o Nulidad Expresa: aquella en que la ley declara de manera explícita y directa que
determinado vicio provoca nulidad. Ejemplo, en materia de tradición el artículo 672
CC, y en materia de compraventa el 1799 CC.
o Nulidad Tácita: Cuando la nulidad se concluye de la aplicación de las normas
generales (fundamentalmente de la coordinación de los arts. 10, 1496 y 1682).
Nulidad Absoluta
Podemos definirla como aquella sanción de ineficacia civil que resulta aplicable a
aquellos actos o contratos que han sido otorgados con omisión de alguno de los requisitos
que la ley exige para el valor del acto, en atención a la naturaleza del mismo y que consiste
en la privación de los efectos del acto.
Sus características se explican porque ésta clase de nulidad está establecida en interés
general, concretamente de la moral y de la ley; con objeto de proteger a la primera y
obtener la observancia de la segunda; de ello se derivan diversos caracteres relacionados
con su declaración, alegación y saneamiento
Causales
Conforme al artículo 1682 inc. 1° y 2°, las causales son las siguientes:
o Objeto ilícito
o Causa ilícita
o Omisión de solemnidades legales
o Actos celebrados por personas absolutamente incapaces.
Además podemos agregar, en caso de no adherir a la doctrina de la Inexistencia

jurídica: la falta de objeto, la falta de causa y la falta de voluntad (fuerza física y error
esencial).
Titulares de la acción
Esto se encuentra regulado en el artículo 1683, y se señala que son legitimados

activos: El juez, todo el que tenga un interés legítimo y el ministerio público.
i. El Juez: La ley señala que el juez puede y debe declarar la nulidad cuando ésta
aparezca de manifiesto en el acto o contrato es decir, cuando no quepa duda de la
existencia del vicio. Al señalar que puede, se entiende que se faculta al juez para
poder declararla, sin necesidad de que alguna de las partes litigantes se lo solicite
(excepción al principio dispositivo). Al señalar que debe, la ley lo está obligando a
hacerlo cuando el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato (con la sola
lectura se detecte el vicio). Según la interpretación uniforme de la doctrina, para
realizar la declaración de oficio de la nulidad absoluta se requiere la reunión de los
siguientes requisitos:
a. Existencia de un juicio.
b. Que el acto o contrato viciado de nulidad absoluta sea invocado en ese
juicio.
c. Que el vicio o defecto que origina la nulidad absoluta aparezca de manifiesto
en el acto o contrato. El profesor Alessandri dice que aparece de manifiesto
cuando para su establecimiento basta con leer el instrumento en que se
70
Facultad de Derecho
contiene el acto o contrato, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o

antecedente del proceso. Por ejemplo, en un proceso se acompaña un
contrato de compraventa de un bien raíz, otorgado por un instrumento
privado.
ii. Todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato sabiendo o debiendo saber e vicio que lo invalidaba. No es necesario haber
intervenido o ser parte en el contrato cuya validez se impugna, basta con tener
interés en la declaración de nulidad absoluta, lo cual es lógico porque el vicio de
nulidad absoluta afecta al acto jurídico en sí mismo, sin consideración a las personas
o partes que lo han celebrado.
¿Qué tipo de interés exige la ley? La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han
señalado que debe ser un interés de carácter pecuniario, apreciable en dinero, el
cual debe además ser actual, es decir, existir al momento de solicitarse la
declaración de nulidad.
Excepción: No puede pedir la nulidad el que contrató o celebró el acto,
sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba. Como se puede ver, ésta
excepción sólo es aplicable a las partes del contrato (acto jurídico bilateral) o al
autor del acto (acto jurídico unilateral); y constituye una manifestación del principio
nemo auditor, ya que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Cuando la ley
dice sabiendo, debe aclararse que no basta el conocimiento presunto o ficto de la ley
a que se refieren los artículos 7º y 8º del Código Civil -si bastara las partes jamás
podrían pedir la nulidad absoluta ya que se presumiría que siempre conocen la ley-;
sino que por el contrario, se requiere el conocimiento real y efectivo del vicio que
invalidaba el acto en concreto, requiriéndose que la persona haya actuado con plena
conciencia de estar ejecutando un acto viciado. Por otro lado, al decir debiendo
saber, se ha entendido que una persona debe saber de la existencia de un vicio que
invalida el acto o contrato cuando se acumulan tal cantidad de circunstancias y
elementos que podían indicarle la presencia del vicio, que se presume que no es
posible ignorarlo sin actuar con gran negligencia -la persona debió conocer el vicio,
si no lo conoció fue por grave negligencia-. Por ejemplo, el que compra una casa
sobre la cual hay una prohibición judicial de gravar o enajenar inscrita en el registro
correspondiente y la compra se realiza sin consultar dichos registros por
negligencia.
Se han planteado algunos problemas a raíz de esta excepción:
a. Si una persona contrata por intermedio de un representante, el que actúa o
celebra un contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba:
¿podrá el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del
contrato? Para algunos, el representado no es titular de la acción porque
según el artículo. 1448 CC, lo hecho por el representante se considera hecho
por el representado. Para otros, el representado si es titular, no quedando
comprendido en la excepción, debido a que estaríamos ante una sanción por
el dolo con que actuó el representante, que por tanto tiene carácter
personalísimo, no pudiendo alcanzar al representado; y porque el
representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos y no ilícitos.
b. Se ha planteado la cuestión de si esta prohibición se extiende a los
herederos de la persona que celebró el acto o contrato, y que lo hizo
sabiendo o debiendo saber del vicio. La duda surge porque conforme se
deprende del artículo 1097 del CC, los herederos son considerados
71
Facultad de Derecho
continuadores de la persona del causante. La tesis que niega la aplicación de

la excepción ha prevalecido, fundándose en el carácter personalísimo del
dolo y de las sanciones aparejadas al mismo; ya que se trata de una sanción
legal, que como tal es excepcional y por tanto de derecho estricto, lo que
obliga a una interpretación restrictiva que hace imposible la aplicación
analógica de la norma.
iii. El Ministerio Público47: Quien puede actuar en el solo interés de la moral o la ley.
Saneamiento de la Nulidad Absoluta
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, sino que sólo
por el transcurso del tiempo, que para este supuesto es de 10 años desde la celebración del
acto o contrato, conforme al artículo 1683 in fine CC. Transcurridos estos 10 años, no
desaparece el vicio, lo que ocurre es que opera la prescripción extintiva de la acción de
nulidad.
La Nulidad Absoluta es irrenunciable, toda vez que es una institución de orden

público.
Nulidad Relativa
Podemos definir la nulidad relativa, a partir del artículo1681 CC, como aquella
sanción de ineficacia civil aplicable a aquellos actos o contratos que se han otorgado con
omisión de los requisitos que la ley exige para el valor del mismo, en atención al estado o
calidad de las partes intervinientes y que consiste en la privación de sus efectos. Se debe
señalar además, que la nulidad relativa o recisión, corresponde a la regla general en materia
de sanciones legales de ineficacia (art. 1682 in fine).
Causales48
o Los actos de los relativamente incapaces

o Los vicios de la voluntad (sin perjuicio de lo señalado en su momento respecto del
error esencial y la fuerza física)
o Omisión de cualquier requisito que la ley prescriba para el valor del acto en
atención al estado o calidad de las partes intervinientes (ejemplo el art. 1749
relacionado con el 1757 del CC).
Titulares
Los legitimados activos en este caso están contemplados en el artículo 1684 CC, que
señala que son: aquellos en cuyo beneficio han establecido las leyes la nulidad relativa, sus
herederos y cesionarios.
47
El Código se refiere a la Fiscalía Judicial, existente en las Cortes de Apelaciones del país, no al encargado
de llevar adelante las investigaciones penales.
48
En este punto se puede agregar a la lesión, en los casos contemplados por la ley (ejemplo, art. 1888, en
materia de Compraventa). El motivo de esto es que el legislador habla de rescisión por lesión enorme, y se ha
entendido que esta dice relación con la nulidad relativa. La lesión se analizara en profundidad a propósito del
contrato de compraventa.
72
Facultad de Derecho
i. Aquellos en cuyo beneficio han establecido las leyes la nulidad relativa:

Estamos ante el caso de la víctima del vicio es decir, quien fue víctima del dolo,
quien cayó en un supuesto de error, quien actuó sin representante, etc.
ii. Herederos del beneficiario: Esto es lógico toda vez que los herederos son los
continuadores legales de la persona del causante (recordar que estamos ante una
acción patrimonial, y por ende transmisible).
iii. Cesionarios del beneficiario: Este es el supuesto en que el titular de la acción, o
sus herederos, transfieren a un tercero por acto entre vivos (cesión de derechos)
los derechos que emanan del acto o contrato anulable por el vicio de nulidad
relativa, por lo que se entiende incluida en la cesión, el derecho a pedir la
rescisión del acto.
Saneamiento
Son dos las posibilidades para sanear la nulidad relativa: la ratificación de las partes y
el transcurso del tiempo. En este punto existe una diferencia significativa entre la nulidad
relativa y la absoluta, toda vez que la nulidad relativa si puede sanearse por la sola voluntad
de las partes mediante la llamada ratificación49.
o Ratificación. Es la confirmación del acto o contrato viciado por medio de la

renuncia a ejercer la acción de nulidad. Desde la perspectiva de la teoría general
del acto jurídico, se podría definir la ratificación como un acto jurídico unilateral,
mediante el cual el titular de la acción de nulidad relativa renuncia a ella. Esta
posibilidad se encuentra contemplada en el artículo 1684 CC; mediante la cual, lo
que se hace es renunciar a la posibilidad de alegar la nulidad, confirmando el acto
afectado por el vicio. Esto se encuentra amparado en el artículo 12 CC, que
contempla la renuncia, toda vez que estamos ante un interés particular, distinto al
interés general que protege la nulidad absoluta, y por lo demás se trata de una
renuncia a posteriori de celebrado el acto, no implicando una infracción a las
normas de la nulidad.
Las formas en que se puede realizar la ratificación son:
a. Expresa: Se manifiesta la voluntad de manera explícita, en orden a sanear el
vicio y renunciar a la acción de nulidad
b. Tácita: Cuando voluntariamente se cumplen las obligaciones del contrato o
acto celebrado con vicio de nulidad relativa según dispone en artículo 1695
CC.
Requisitos de la ratificación:
i. El acto o saneamiento debe emanar de la parte o partes que tienen derecho
de reclamar la nulidad (Art. 1696 CC).
ii. Debe emanar de una persona capaz, debido a que la ratificación es un acto
jurídico en sí (Art. 1697CC).
iii. Debe ser oportuna. Debe realizarse antes de la declaración de nulidad
relativa.
49
Cabe señalar que para cierta doctrina el concepto correcto sería el de confirmación (Vial del Rio,
Alessandri, etc.), pero se ha preferido el de ratificación pues el de confirmación es ajeno a nuestro Código. La
confirmación puede ser definida como el acto jurídico unilateral por el cual la persona que tenía el derecho a
alegar la nulidad relativa, renuncia a esta facultad, saneando de esta manera el vicio de que adolece el acto
o contrato rescindible.
73
Facultad de Derecho
iv. En el caso de un acto solemne, la ratificación debe cumplir idéntica

formalidad (Art. 1694 CC).
o Transcurso del tiempo: El plazo de prescripción extintiva en este caso es de 4 años,

según lo indica el artículo 1691 CC. Su forma de cómputo varía según cuál sea el
vicio del que adolezca el acto o contrato.
a. Fuerza: Desde que la fuerza ha cesado
b. Incapacidad: Desde que haya cesado la incapacidad (ejemplo, desde que se
alcanza la mayoría de edad).
c. Error/Dolo: Desde la celebración del acto o contrato.
d. Caso herederos titulares:
i. Menores de edad: El plazo o saldo de éste se cuenta desde que
alcanzan la mayoría de edad
ii. Mayores de edad: El plazo o saldo se cuenta desde la muerte del
causante.
Límite: En ningún caso podrá pedirse la nulidad una vez transcurridos 10 años
desde la celebración del acto o contrato.
C. Cuadro comparativo de la nulidad absoluta y relativa
D. Nulidad de los actos de personas incapaces
Al respecto, es necesario tener en cuenta dos disposiciones que son especialmente

relevantes: los artículos 1685 y 1686 del CC.
En el caso del artículo 1685, se regula la situación del incapaz que ha inducido con
dolo a la celebración de un acto o contrato; privándolo a él, a sus herederos y cesionarios,
de la acción para reclamar la nulidad del acto respectivo (en doctrina llama la atención la
extensión de la sanción). Esta privación de la acción no se aplica sin embargo, cuando el
74
Facultad de Derecho
incapaz ha logrado la celebración del acto mediante la mera afirmación de la mayoría de

edad, o de que no existe interdicción u otra causa de incapacidad a su respecto. En estos
casos, podrá igualmente alegar la nulidad del acto debido a que se sanción la negligencia de
su contraparte, por no actuar en orden a cerciorarse de la plena capacidad, bastándole meras
aseveraciones.
Tratándose del artículo 1686, se establece que si un relativamente incapaz celebra un

acto cumpliendo con todos los requisitos legales, sin infringir las formalidades habilitantes
impuestas, el acto es anulable de nulidad relativa conforme a las reglas generales. No
aplicándose reglas diversas de aquellas que rigen los actos de las personas plenamente
capaces. Ésta disposición reafirma el hecho de que en Chile se eliminó la institución de la
restitutio in integrum, proveniente del derecho romano, que permitía pedir la nulidad de los
actos celebrados por incapaces, aun cuando se hubiera cumplido con todas las formalidades
exigidas, toda vez que le produjeren al incapaz algún perjuicio económico.
E. La conversión de los actos jurídicos.
Se trata de una figura que opera cuando un acto jurídico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, cumple sin
embargo los requisitos de otro tipo de acto jurídico. De esta forma, en lugar del acto nulo,
se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el que celebraban era nulo habrían encaminado su voluntad a éste, siendo fundamental
la consideración de la voluntad de las partes.
Si bien no existe en nuestro Código Civil una disposición que la reconozca con
alcance general, existen ciertas normas en que la ley dispone la conversión de forma
automática50; por lo que en doctrina hay acuerdo en el sentido que la conversión es
admitida si se dan los requisitos señalados.
F. Efectos de la Nulidad
En primer lugar, cabe señalar que, sin perjuicio de tener causales distintas, los efectos
que producen la nulidad absoluta y la nulidad relativa son exactamente los mismos, una vez
declarada judicialmente.
En segundo lugar, la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada
por sentencia ejecutoriada que tiene fuerza de cosa juzgada (arts- 1687 y 1689 CC), por lo
que en el tiempo intermedio entre su celebración y la declaración, el acto es anulable.
En tercer lugar, conforme al artículo 1690, la sentencia solo tiene alcance relativo, es
decir, solo afecta a las partes; sin perjuicio de aquello, esto no obsta a que los efectos de la
nulidad declara judicialmente puedan alcanzar a terceros ajenos al acto declarado nulo,
como ya veremos.
Por último, la nulidad opera retroactivamente, conforme lo dispone el artículo 1687

del CC.
50
Por ejemplo, en el caso del artículo 1701 inc. 2º, en que se entiende que el instrumento público defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma y que está firmado por las partes servirá como
instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad,
y en el cual no pueda suplirse por otra prueba.
75
Facultad de Derecho
Ahora bien, para referirnos a los efectos de la nulidad debemos distinguir su efecto
entre las partes contratantes y entre terceros.
Efectos entre las partes
Necesario resulta distinguir en este punto, el momento en que se produce la

declaración de nulidad, ya sea antes de que se hayan cumplido las obligaciones que
emanaron del acto, o bien una vez cumplidas las mismas.
o El contrato no ha sido cumplido
En este caso la nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones, siendo su
extinción una consecuencia lógica tras la desaparición del acto o contrato que les da origen,
por la declaración de nulidad (se elimina la fuente de la obligación). Así lo prevé el artículo
1567 inc. 2° n°8 CC.
o El contrato ha sido cumplido (al menos parcialmente)
En este supuesto opera el llamado Efecto retroactivo de la nulidad judicialmente

declarada, contenido en el artículo 1687 CC, que implica retrotraer a las partes a la
situación exactamente anterior a la celebración del contrato, como si nunca lo hubiesen
celebrado. Ahora bien, como es muy probable que haya transcurrido un tiempo desde la
celebración del contrato y cumplimiento de las obligaciones, hasta la declaración de
nulidad por sentencia judicial, el artículo 1687 inc. 2° del CC nos indica la forma en que las
partes deben restablecer mutuamente su situación. Señalándose que van a ser responsables
de la pérdida o deterioro de las especies, de los intereses y frutos, las mejoras (necesarias,
útiles o voluptuosas) de la cosa; tomándose en consideración los casos fortuitos y la
posesión de buena o mala fe conforme a las reglas generales, entendiéndolas como las
reglas de las prestaciones mutuas, reguladas a propósito de la acción reivindicatoria en el
Titulo XII, del Libro II, en los artículos 904 y ss. CC.
Excepciones al efecto retroactivo de la nulidad
i. Artículo 1468. No es posible pedir la restitución de lo que se haya dado o pagado

por causa u objeto ilícito a sabiendas, es decir, se sanciona al contratante que actuó
deliberadamente de mala fe.
ii. Dentro de las normas de las prestaciones mutuas, concretamente en el artículo 907,
inc. 2°, se concluye que el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los
frutos percibidos con anterioridad a la contestación de la demanda (en este caso, de
nulidad), momento en el cuál pasa a ser considerado de mala fe.
iii. Artículo 1688. Cuando se declara la nulidad del acto celebrado por un incapaz por
haber faltado las formalidades habilitantes, quien contrató con el incapaz no podrá
pedir de éste la restitución o el reembolso de lo que le pagó o gastó en razón del
contrato.
Existe sin embargo una contra-excepción, ya que podrá pedir la restitución en
la medida en que pruebe que el incapaz se ha hecho más rico (art. 1688 inc. 2°: Se
entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas). Se debe tener presente que se parte de la base
76
Facultad de Derecho
que el incapaz no se ha hecho más rico, por lo que quien pretenda la restitución
deberá probar las circunstancias exigidas por la ley (el fundamento de esta contra
excepción es el enriquecimiento sin causa).
En general se ha entendido que la disposición del artículo 1688 es aplicable
solamente en aquellos casos de nulidad derivados de la falta de observancia de las
formalidades habilitantes, debido a que el artículo se refiere a la celebración sin los
requisitos que la ley exige. Esto significa entonces, que la causa de la nulidad
debería ser la incapacidad de una de las partes; por el contrario, no sería aplicable
cuando el contrato se anula por otra causal, como ilicitud del objeto, error, dolo o
cualquier otro vicio.
Efectos respecto de terceros
Como se indicó anteriormente, además de producir efectos entre las partes del
contrato declarado nulo, la nulidad puede alcanzar también a terceros ajenos al acto. Lo que
deriva de lo previsto en el artículo 1689 del CC, según el cual "La nulidad judicialmente
pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales.".
De esta forma, los efectos de la nulidad una vez pronunciada, no se limitan o

reducen sólo a los contratantes, sino que alcanzan también a los terceros que derivan su
derecho de la persona que adquirió la cosa en virtud del contrato nulo.
El supuesto en que ello ocurre es el siguiente: la cosa objeto del contrato declarado
nulo, en el tiempo intermedio entre su celebración y la declaración de su nulidad, ha sido
objeto de enajenación (en sentido amplio, comprendiendo la constitución de derechos reales
limitativos del dominio) a favor de un tercero. En definitiva, este efecto de la nulidad
respecto de terceros no es sino la aplicación de las reglas generales que rigen a la nulidad y
la adquisición del dominio: anulado un contrato por resolución judicial ejecutoriada,
aquella produce sus efectos retroactivamente, y se entiende que el contrato nunca se
celebró, y que por tanto no ha habido adquisición del dominio por parte del adquirente, y
que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente. De esta forma, las personas que
han derivado sus derechos del que adquirió en virtud del contrato nulo, no han podido
adquirir el dominio, puesto que aquel no lo tenía51.
Como se dijo antes, esta regla se aplica en caso de enajenación de la cosa objeto del
contrato, entendiendo enajenación en su sentido amplio. Por ello, lo referido sucederá
también si quien adquirió la cosa en virtud de un contrato que después se declaró nulo, en
vez transferir su propiedad en el tiempo intermedio procede a gravarla con hipoteca, censo,
etc. En tal caso, declarada la nulidad el verdadero dueño tendrá acción para hacer caducar
esos gravámenes por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.
51
Por ejemplo, se declara nula una compraventa (compraventa 1) y sucede que el comprador a su vez había
vendido (compraventa 2) y realizado la tradición a un tercero de la cosa objeto de dicho contrato. Al
declararse la nulidad de la compraventa 1 se reputa que ese contrato nunca existió (efecto retroactivo de la
nulidad). Ello a su vez se traduce en que el comprador nunca adquirió el dominio, que siempre ha
permanecido en manos del primer vendedor. Por ello, éste, una vez declarada la nulidad de la compraventa 1
puede ejercer la acción reivindicatoria en contra del comprador de la compraventa 2, quien ha quedado en
calidad de poseedor de la cosa.
77
Facultad de Derecho
Es importante destacar que este efecto de la nulidad opera respecto de todos los
terceros, sin distinción en cuanto a si estaban de buena o mala fe. No obstante aquello,
también es necesario tener en cuenta que existen ciertos supuestos de excepción, en que no
se concederá acción reivindicatoria en contra de los terceros:
Excepciones en que no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores
i. El tercero adquirió el bien por prescripción adquisitiva: Esta excepción deriva

de las reglas generales en materia de modos de adquirir el dominio por
prescripción (art. 682, 683, 717), con la subsiguiente extinción de la acción que
de dicho derecho emanaba (art. 2517), ya que el tercero se habrá hecho dueño de
la cosa objeto del acto. De todas formas el dueño original podrá disponer de
acción contra quien enajenó el bien, para la restitución de lo que haya recibido, a
título de indemnización (art. 898 y 900).
ii. En el caso de rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme. Se
declara nulo el contrato de compraventa por lesión enorme, y por consiguiente
la persona que en su momento adquirió el inmueble (comprador) y que había
constituido, por ejemplo, una hipoteca o un usufructo sobre el inmueble, tiene
que restituir la cosa, pero previamente debe purificarla de los derechos reales
que haya constituido. Esta excepción deriva de lo dispuesto en el art. 1895.
Además tradicionalmente se agregan dos excepciones más, pero que se ha señalado

por algunos que serían más aparentes que reales:
i. Rescisión de la donación entre vivos: Por regla general cuando se anula una
donación, no existe acción contra terceros poseedores, según señala el artículo 1432
CC. Por ejemplo, el artículo 1426 permite dejar sin efecto la donación cuando el
donatario no ha cumplido con la carga impuesta en ella, si no cumple con la carga el
contrato se rescinde, pero no es en el sentido propio de la palabra (como sinónimo
de nulidad), pues esa posee como causa el incumplimiento de requisitos que el
legislador ha impuesto, y en este caso no se trata de requisitos de la ley para el valor
de un acto, sino cargas impuestas por las partes.
ii. Rescisión del decreto de posesión definitiva. Estamos en el supuesto en que el
presunto muerto reaparece, y se rescinde dicho decreto, retornando los bienes a su
verdadero dueño, subsistiendo hipotecas y gravámenes. Se dice que es una
excepción aparente pues lo que se afecta es el decreto de posesión definitiva, que es
una resolución judicial (Art. 93 y 94 CC).
5.2.INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO
A. RESOLUCIÓN
Término de una relación contractual por sobrevenir un hecho futuro e incierto que
puede consistir o no, en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes.
Esto se analizará en profundidad a propósito del derecho de los contratos
B. TERMINACIÓN
78
Facultad de Derecho
La resolución toma el nombre de terminación cuando se aplica a los contratos de

tracto sucesivo, es decir, aquellos en que van naciendo y extinguiéndose periódicamente las
obligaciones.
C. INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido de un

acto jurídico o de uno declarado nulo, revocado o resuelto.
También será examinada durante el estudio del derecho de contratos
D. RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO
Aquella convención por la cual, las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato.
Esta causal de ineficacia jurídica será analizada en profundidad a la hora de ver los
modos de extinguir las obligaciones.
E. REVOCACIÓN
Declaración unilateral de voluntad, consistente en la retractación de un acto jurídico

ya celebrado.
Incluso es posible en actos jurídicos bilaterales o contratos, cuando la ley lo permite.
F. CADUCIDAD
Pérdida de un derecho por no haberse ejercido por su titular durante un plazo o

término fijado para su ejecución por la ley o la voluntad de las partes.
6. GENERALIDADES SOBRE LAS MODALIDADES
6.1. CONCEPTO
Aquellos elementos que se introducen en un acto jurídico para afectar sus efectos
normales.
Las modalidades, como elementos del acto jurídico tienen un carácter excepcional;
configurándose por regla general como elementos accidentales del acto jurídico,
requiriendo por tanto, de su inclusión por medio de una cláusula especial, sin la cual no se
entiende incluida modalidad alguna.
6.2.ÁMBITO DE APLICACIÓN
En este punto es necesario distinguir entre los actos patrimoniales, y aquellos que
corresponden al derecho de familia. En el primer caso, donde el principio rector es el de la
autonomía de la voluntad, la regla generalísima es que las partes puedan modificar los
efectos normales de los actos que ejecutan o celebran por medio de una modalidad;
existiendo, eso sí, algunos casos donde se rechazan o en que legislador pone ciertas
79
Facultad de Derecho
limitaciones, por ejemplo artículo 1227 CC que establece que no se puede aceptar o
repudiar condicionalmente –las asignaciones hereditarias-, ni hasta o desde cierto día.
En el caso de los actos de derecho de familia, la regla es que no procedan las

modalidades, fundamentalmente por el carácter de orden público que reviste por regla
general esta rama del Derecho, sin perjuicio de que la autonomía de la voluntad ha ido
ganando terreno y eventualmente podría tener lugar la incorporación de modalidades en
algunas materias, como las capitulaciones matrimoniales.
6.3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MODALIDADES:
i. Son excepcionales .Como dijimos, la regla general es que las modalidades

constituyan un elemento accidental de los actos jurídicos, por lo que debe ser
incluidas en éste por las partes. Aunque podemos encontrarnos con modalidades
que son elementos de la esencia o de la naturaleza de un acto jurídico, y
consecuentemente de la obligación. Como ejemplo de esto último tenemos el
contrato de promesa, donde el legislador exige la inclusión de un plazo o
condición que nos permita establecer la fecha o el momento de la celebración del
contrato, en este caso estaríamos en presencia de un elemento de la esencia; y
como elemento de la naturaleza tenemos a la condición resolutoria tacita en los
contratos bilaterales, en base al artículo 1489 CC.
ii. No se presumen. Deben estar incorporadas en la obligación, sea por la voluntad de
las partes, sea por la ley.
iii. Deben probarse. Debe ser probada la modalidad por quien la alega, característica
que deriva de su excepcionalidad.
iv. Deben interpretarse de manera restrictiva. Debido a su excepcionalidad como
parte del acto jurídico, ya que la regla general es que las obligaciones nazcan puras
y simples.
6.4.TIPOS DE MODALIDADES
Las modalidades que pueden ser incorporadas a los actos jurídicos son la condición,
el plazo y el modo. Sin embargo, éstas son las modalidades clásicas, pues hay quienes
incluyen una cuarta: la representación.
6.4.a. Condición
A. Concepto y regulación
Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y

de su correlativa obligación.
El régimen jurídico aplicable a las condiciones los encontramos en dos grupos de

normas dentro del Código Civil:
o Título IV del Libro IV, artículos 1473 a 1493 CC, de las “Obligaciones
condicionales”.
o Título IV del Libro III, artículos 1070 a 1079 CC, de las “Asignaciones
testamentarias sujetas a condición”.
80
Facultad de Derecho
En ambos grupos de normas encontramos remisiones recíprocas, que nos lleva a

configurar el régimen íntegro de este tipo de modalidades. Así el artículo 1493 CC hace
aplicables las normas del Título IV del Libro III CC; y a su vez artículo 1070 CC hace
remisión a las normas del Título IV del Libro IV CC.
B. Elementos de la condición:
i. Hecho debe ser futuro. Para determinar el cumplimiento de este requisito,

debe estarse al momento de la celebración del acto o contrato, pues el
presente, pasado o futuro, se miran desde la celebración del acto.
ii. Hecho debe ser incierto. El hecho que constituye la condición, no se sabe si
ha de ocurrir o no.
Cuestión compleja es la que ocurre con la llegada de una edad y la muerte. El

supuesto de establecer como hecho determinante el llegar a cumplir una cierta edad, es una
condición, porque no se sabe si se va llegar ésta o no (pudiendo morir la persona antes). A
diferencia de la muerte, que si bien es un hecho futuro, es una cuestión cierta, por lo tanto
en este caso estaríamos frente un plazo.
C. Clases de condición
La clasificación más relevante en torno a la condición, dice relación con el efecto que
dicha modalidad produce en la obligación a la que se ha introducido (art. 1479 CC), por lo
que solamente distinguiremos entre la condición suspensiva y la condición resolutoria.
i. Condición suspensiva.
Aquella de la cual pende el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa.
Efectos
Se está haciendo referencia a cuáles son las consecuencias que se derivan de esta
modalidad, para el acreedor condicional (para quien nacerá el derecho una vez que se
cumpla la condición). Estos dependerán del estado en que se encuentre la condición:
o Pendiente. Ni el derecho ni la obligación correlativa han nacido, por lo tanto, la

obligación no es exigible.
 No corre plazo de prescripción, ya que esta requiere de una obligación
exigible.
 No cabe la novación (art. 1633 CC)
 No cabe compensación (art. 1656 CC)
 No hay mora, porque no hay obligación que exigir.
o Fallida. Se extingue la expectativa de adquirir el derecho, pues se tiene la
certeza de que el hecho del que pende su nacimiento, no acontecerá.
o Cumplida. Se producirá el nacimiento del derecho y de la correlativa obligación.
Haciéndose exigible la obligación:
 Corre el plazo de prescripción extintiva
 Procede la novación
 Procede la compensación
 Constitución en mora
81
Facultad de Derecho
ii. Condición resolutoria.
Aquella de la cual pende la extinción de un derecho y su obligación correlativa. Con el

perfeccionamiento del acto el derecho nace, pero queda sujeto a la posibilidad de
extinguirse con el cumplimento de la condición.
Dentro de la condición resolutoria, podemos distinguir:
o Condición Resolutoria Ordinaria. Aquel hecho futuro e incierto, que no consista en

el incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir provoca la extinción de un
derecho.
o Condición Resolutoria Tacita (Art. 1489 CC, a propósito de los contratos
bilaterales). En este caso, el hecho futuro e incierto del cual pende la extinción del
derecho y la obligación correlativa está constituido por el incumplimiento por una
de las partes de lo pactado. Este tipo de condición opera siempre en los contratos
bilaterales, aun cuando las partes no la estipulen de manera expresa, debido a que
constituye un elemento de la naturaleza de dichos actos.
o Pacto Comisorio: Corresponde a la condición resolutoria tacita que las partes han
expresado, en el contrato.
La diferencia entre las condiciones analizadas es la forma en que la que operan, ya

que en el caso de la condición resolutoria ordinaria, esta opera de pleno derecho. Por el
contrario, en el caso de la condición resolutoria tacita, y del pacto comisorio (por regla
general), se requiere de una declaración judicial para que surta efectos. También hay
diferencia en el hecho constitutivo
Efectos
Aquí las consecuencias se despliegan sobre el deudor condicional -aquella persona

que tenía su derecho sujeto a condición, que de cumplirse se extinguiría-. Surgiendo los
mismos efectos, independiente del tipo de condición resolutoria de que se trate. Por una
cuestión sistemática, nos referiremos en este momento sólo a la condición resolutoria
ordinaria (el resto las veremos más adelante, en materia de contratos).
Una vez Cumplida la condición se produce el efecto propio de toda condición resolutoria,
que es la extinción del derecho y la correlativa obligación. (Art. 1479 CC; Art. 1567 n°9
CC)
D. Breve referencia al efecto retroactivo de las condiciones cumplidas
Esto se entiende como una ficción legal en virtud de la cual se dice que no ha existido
el acto condicional, es decir, desde el punto de vista de una condición suspensiva, una vez
cumplida esta, se entiende que el derecho siempre ha estado en poder del acreedor
condicional, y no desde que se cumple la condición. En el caso de la condición resolutoria,
en que una vez que se ha cumplido la condición se entiende que ese derecho nunca existió
para el sujeto.
6.4.b. Plazo
A. Conceptos y regulación
82
Facultad de Derecho
El artículo 1494 CC en su primera parte define al plazo como la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación. Pero este concepto es en demasía restringido, ya que
sólo se estaría refiriendo a un plazo suspensivo, dejando fuera el plazo extintivo.
Debido a lo anterior, la doctrina plantea un concepto más amplio de plazo,

entendiendo por tal al “Hecho futuro y cierto, del que depende la exigibilidad o extinción
de un derecho y de su correlativa obligación”.
Como es posible dilucidar en vistas al solo concepto, la principal diferencia con la

condición, es el hecho de la certidumbre, acá se sabe que en el futuro llegará el
determinado plazo, por esto mismo es que no pueden existir plazos fallidos.
En cuanto a su reglamentación, la encontramos en el Título V del Libro IV, artículos

1494 a 1498 CC y en el Titulo IV del Libro III, artículos 1080 a 1088 CC. Por otro lado, las
reglas de cómputo las encontramos en los artículos 48 a 50 CC.
B. Clases de plazo
Según los efectos que produce en la obligación y el derecho respectivo.
o Plazo suspensivo: Hecho futuro y cierto de cuyo cumplimiento pende la exigibilidad

del derecho y su obligación correlativa.
o Plazo extintivo: Hecho futuro y cierto de cuyo cumplimiento pende la extinción del
derecho y la obligación correlativa.
Según la suerte del derecho sujeto al plazo una vez que se ha cumplido el mismo.
o Plazo fatal: El derecho sujeto al plazo sólo podía ejercerse antes del vencimiento de
éste, porque con posterioridad se extingue irrevocablemente su ejercicio. En base al
artículo 49 CC para reconocer este tipo de plazos, habitualmente nos encontramos
con las expresiones en o dentro de.
o Plazo no fatal. No obstante el vencimiento del plazo, es igualmente posible ejercer
valida y eficazmente el derecho.
Según la fuente de la cual surge el plazo.
o Plazo convencional. Aquel que es fijado por las partes, y que se constituye como la
regla general por el principio de autonomía de la voluntad.
o Plazo legal. Aquel que es fijado por la ley.
o Plazo judicial. Aquel que es determinado por el juez. Constituyen la excepción en
materia de plazos, pues el artículo 1494 inc. 2° CC establece que el juez sólo puede
establecer plazos cuando la ley lo autorice, ya que por regla general le corresponde
solo una labor interpretativa de los plazos, cuando exista conflicto porque estos sean
vagos u oscuros.
Como ejemplos de plazos judiciales podemos encontrar el artículo 904 CC, que
en materia de acción reivindicatoria establece que se deberá restituir la cosa en el
plazo que fije el juez; y por otro lado, el artículo 1094 CC referido al modo, el
artículo 2201 CC en materia de mutuo y el artículo 1276 CC en materia de albaceas.
C. Efectos
Para estudiar los efectos de los plazos, primero debemos distinguir si estos son
83
Facultad de Derecho
suspensivos o extintivos, y dentro de cada una de estas categorías, el estado en que se

encuentra.
o Efectos de plazo suspensivo. Hay derecho y obligación, pero no hay exigibilidad.

 Pendiente: Existe derecho y su correlativa obligación, pero lo que se
posterga es la exigibilidad de la obligación misma, es decir se posterga el
ejercicio del derecho (Art. 1084 CC).
 Vencido: Se produce la exigibilidad del derecho y de la obligación
correlativa. Por lo tanto se puede reclamar su cumplimiento.
o Efectos del plazo extintivo. Existe derecho y obligación, también exigibilidad.
 Pendiente: Ese derecho va a producir efectos totalmente normales, como si
fuera puro y simple.
 Vencido: La llegada del plazo extintivo produce de manera inmediata la
extinción del derecho y de la correlativa obligación. Este efecto opera de
pleno derecho, de forma similar a la condición resolutoria
D. Extinción del Plazo
Conforme a nuestro derecho esta modalidad puede extinguirse por tres vías: El
vencimiento del mismo, que se renuncie al plazo y la caducidad del plazo.
i) Vencimiento
Es la regla general, que no es sino la llegada de un determinado día, y que significa

que el plazo se ha cumplido. Lo que reviste interés es saber cuando el plazo se ha cumplido,
por lo que tienen importancia las reglas de cómputo establecidas en los artículos 48 a 50
CC.
ii) Renuncia
Se puede renunciar porque se entiende que el plazo es un beneficio, por lo tanto es

renunciable para la persona en cuyo beneficio se estableció, que por regla general es el
deudor (tener en cuenta la regla del artículo 12 CC, en cuanto a la posible prohibición de su
renuncia).
Excepciones (art. 1497):
o Que la anticipación del pago implique un perjuicio que con el plazo

manifiestamente se ha querido evitar.
o Que el testador o las partes lo hayan estipulado.
El acreedor también puede obtener beneficios del plazo, como sucede en el caso del
depósito, ya que el depositario podría devolver antes las cosas pero con esto perjudicaría al
acreedor, el cual podría señalar que la renuncia del plazo no cabria dado que esta no
afectaría solo a los intereses del depositario.
iii) Caducidad
Consiste en la extinción anticipada del plazo, en aquellos supuestos previstos por el

legislador o por las partes. Esto se entiende como un mecanismo de protección del
acreedor, por lo menos en los supuestos legales de caducidad hay una situación de riesgo
para el acreedor para obtener la prestación si espera a que se cumpla el plazo.
84
Facultad de Derecho
Existen dos clases de caducidad:
o Caducidad Legal (Art. 1496 CC)
 Cuando el deudor tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de

liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de
deudor en un procedimiento concursal de reorganización.
 Pérdida o disminución de cauciones: En este caso estamos frente a un

crédito sujeto a un plazo, que además esta caucionado, donde las cauciones
se perdieron o disminuyó considerablemente su valor por hecho o culpa del
deudor
o Caducidad Convencional. Deriva de una estipulación de las partes, las cuales

convienen la caducidad del plazo en ciertos supuestos, ocurriendo generalmente en
obligaciones de cumplimiento fraccionado o en cuotas. Por ejemplo mediante las
cláusulas de aceleración en el mutuo.
6.4.c. Modo
A. Concepto y reglamentación
Del artículo 1089 CC podemos extraer una definición de modo como el fin especial
que debe destinarse el objeto de la obligación. Por lo que podemos decir que es la carga
consistente en aplicar la liberalidad a un fin u objeto especial, y que por lo tanto busca
limitar al adquirente del derecho.
En cuanto a su reglamentación, no hay normas que de manera especial se refieran a

las obligaciones sujetas a modalidad. Pero nos encontramos con que el artículo 1493 CC en
sede de obligaciones condicionales, se remite al Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales en lo que no pugne con sus artículos.
B. Distinción entre modo y condición
Puede extraerse del artículo 1089 CC, que establece que el modo no suspende la
adquisición de la cosa, a diferencia de la condición suspensiva, de la que pende el
nacimiento del derecho.
85
Facultad de Derecho
LOS DERECHOS REALES
1. GENERALIDADES
Esta materia se encuentra regulada en el Libro II, “De los bienes, su dominio,
posesión y goce”; correspondiente a los artículos 565 en adelante del Código Civil.
En primer lugar, resulta necesario delimitar el ámbito de regulación de los derechos

reales, distinguiéndolo del ámbito de los derechos personales, así, el derecho de las
obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las
necesidades de los individuos; en tanto, la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o
radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o
facultades que el sujeto tiene sobre ellos.
En segundo lugar, resulta básico distinguir entre cosas y bienes, a las cuales se refiere
el legislador en su artículo 565, y que erróneamente, a nuestro juicio, éste hace sinónimos:
Las cosas, son todas aquellas que ocupan un lugar en el espacio. En particular este
concepto es aplicable a las cosas corporales, que pueden ser percibidas por los sentidos.
Pero resulta más complejo conceptualizar lo que vendrían a ser las cosas incorporales
(aquellas que carecen de una realidad tangible), que nuestro código iguala a los derechos,
ya que se debe tener presente que existen cosas respecto de las cuales no se puede decir que
son corporales, pero que tampoco consisten en derechos, nos referimos aquí a las
producciones del talento e ingenio, a las cuales hace alusión el artículo 584, y que la
doctrina ha denominado inmateriales.
Los bienes, son las cosas en cuanto son útiles al hombre y susceptibles de
apropiación. Por lo tanto, son dos requisitos los que deben cumplir las cosas para ser
bienes: tienen que ser útiles para satisfacer una necesidad o deben prestar alguna utilidad, y
deben ser susceptibles de apropiación.
La utilidad. Se entiende como la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad
del individuo o un interés cualquiera de éste, económico o no.
- La apropiabilidad. Se entiende como la necesidad de que sean susceptibles de
dominio, de poder ingresar al patrimonio de una persona, por ende tener propiedad
sobre los mismos.
Si están estas notas características podemos diferenciar una cosa de un bien. Dentro
del CC chileno si uno analiza sus disposiciones, la doctrina mayoritaria coincide en afirmar
que el legislador no distingue y emplea de manera indistinta la noción cosa y bien.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prácticas:
i. Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas;
ii. Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
iii. Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que
están bajo su posesión.
86
Facultad de Derecho
El artículo 565 nos presenta la primera gran clasificación de las cosas: Cosas
Corporales e Incorporales:
o Cosas Corporales. “Las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos” (por ejemplo, una casa o un libro).
o Cosas Incorporales. “Son meros derechos”, como créditos o servidumbres activas.
La importancia de esta clasificación radica en la forma en que operan los distintos

modos de adquirir, así, por ejemplo, la ocupación y la accesión son modos de adquirir que
solo sirven para la adquisición de cosas corporales; por otro lado, en lo que se refiere a la
tradición y a la prescripción, éstas se sujetan a reglas distintas dependiendo del tipo de cosa
de que se trate.
Se crítica esta clasificación, ya que estos preceptos consagran lo que la doctrina

denomina “cosificación de los derechos”, al considerar “cosas” o “bienes” a los derechos.
Objetándola en el sentido de que se asocian dos categorías fundamentalmente diferentes
(las cosas materiales y los derechos), no existiendo una rea clasificación, sino mas bien, una
simple agrupación; ya que toda clasificación es una distinción entre dos o más partes de un
solo todo, y en este caso se partiría de supuestos diferentes.
Un concepto propio de cosas incorporales es: Son aquellas que teniendo una entidad
abstracta son el resultado de una creación intelectual.
2.1. COSAS CORPORALES
Partiremos el estudio de las cosas corporales, dentro de las cuales encontramos otra
de las clasificaciones importantes. Así el artículo 566, distingue entre:
- Cosas muebles.
- Cosas inmuebles.
Es importante señalar que esta clasificación no solo se aplica a las cosas corporales,
ya que por aplicación del artículo 580 también es aplicable a las cosas incorporales (de ahí
dependerá el estatuto aplicable a los distintos derechos).
Lo que justifica que el legislador le haya dado tanta importancia a ésta distinción es
que siempre ha tendido a proteger con mayor intensidad los bienes inmuebles, lo que
obedece a razones históricas debido a que en la época de dictación del CC la importancia
radicaba en las cosas inmuebles (como fundos, terrenos y casas), no así en los muebles.
A partir de las expresiones del legislador, se dice que el criterio de distinción es si

pueden transportarse o no de un lugar a otro, pero la doctrina ha agregado a este criterio el
requisito de que este traslado pueda llevarse a cabo sin detrimento de la naturaleza de las
mismas.
La importancia de esta clasificación radica en el distinto régimen jurídico aplicable a

los bienes muebles e inmuebles, como veremos a continuación en algunos ejemplos.
i. Respecto del contrato de compraventa, si se está en presencia de cosas muebles es

consensual, mientras que si estamos en presencia de cosas inmuebles es solemne.
87
Facultad de Derecho
ii. Cuando se está en presencia de la transmisión por sucesión por causa de muerte, los
herederos para disponer de los bienes hereditarios, requieren una serie de
inscripciones solo tratándose de bienes inmuebles.
iii. En materia de sociedad conyugal, si estamos en presencia de bienes inmuebles y
éstos son aportados o adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen,
ingresan al patrimonio propio de los cónyuges, pero si estamos en presencia de
bienes muebles, ingresan al haber social relativo.
iv. En materia de tradición, uno de los requisitos indispensables es la entrega, la cual se
efectúa de forma distinta si estamos en presencia de bienes muebles o inmuebles, o
derechos reales constituidos sobre ellos.
a. Si la cosa es mueble basta la simple entrega material de la cosa, la que
incluso en algunas hipótesis puede ser ficta.
b. En presencia de bienes inmuebles, se requiere la inscripción en el
conservador de bienes raíces.
v. Tratándose de la prescripción adquisitiva, los plazos de prescripción adquisitiva
ordinaria son distintos (art. 2508 CC): 5 años en los inmuebles, 2 años para los
muebles.
vi. Rescisión por lesión enorme, no procede sobre bienes muebles, solo sobre bienes
inmuebles.
vii. A propósito de las cauciones reales, hay dos derechos reales que se conectan: el
derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda. En el derecho real de hipoteca
se habla por regla general de bienes inmuebles, en cambio, la prenda recae sobre
bienes muebles.
A. Cosas corporales muebles:

Aquellas cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su
sustancia o naturaleza.
o Bienes muebles por naturaleza: estos corresponden al concepto dado anteriormente.

o Bienes muebles por anticipación (art. 571): son los productos de los inmuebles y las
cosas accesorias a ellos, las que se reputan muebles, aún antes de su separación,
para el solo efecto de constituir un derecho sobre dicho producto o cosa a una
persona distinta del dueño. Esto en definitiva, es importante porque cambia el
estatuto jurídico aplicable a estos bienes.
Norma de interpretación legal: art. 574.
Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra
calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el
artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles,

las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las
que forman el ajuar de una casa.
B. Cosas corporales inmuebles
88
Facultad de Derecho
Son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento de
su sustancia o naturaleza. Admiten una clasificación:
o Bienes inmuebles por naturaleza: estamos aludiendo al concepto tradiciónal de bienes

inmuebles. Es decir, aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin
detrimento de su naturaleza o sustancia. El artículo 568 en su primera parte se
refiere a estos bienes inmuebles por naturaleza.
o Bienes inmuebles por adherencia o incorporación: se entienden aquellas cosas que
por su naturaleza son bienes muebles pero que se encuentran adheridos o
incorporados de manera permanente a un bien inmueble y que por esta razón, el
legislador los considera bienes inmuebles (art. 569). La exigencia es que se
encuentre adherido o incorporado permanentemente a un bien inmueble. Tratándose
de los productos y los frutos de una cosa, mientras se encuentren en su fuente de
origen y estén permanentemente incorporados tienen naturaleza jurídica de bienes
inmuebles. Ahora bien, tratándose de estos frutos que si bien son bienes inmuebles,
se pueden reputar muebles antes de su separación para constituir derechos sobre
dicho producto a favor de un tercero. Así lo refleja el legislador, en sus artículos
568, 569, 571 CC.
o Bienes inmuebles por destinación (art. 570): se trata de cosas que por su naturaleza,
también son bienes muebles, pero que se reputan inmuebles por estar destinados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un predio. Muchas veces, incluso en
el artículo 570, el legislador confunde las categorías de bienes inmuebles por
destinación con los bienes inmuebles por adherencia, por ejemplo en los casos de
las losas de un pavimento o los tubos de la cañería.
Una separación momentánea de la destinación que se le había dado, no
implica mutar la naturaleza jurídica de un bien inmueble, pues para lograr aquel
objetivo, la separación debería ser permanente.
C. Otras clasificaciones de las cosas corporales

i. Cosas corporales específicas y genéricas:
Esta clasificación no se encuentra expresamente contenida en la ley. El criterio de

distinción es el grado de determinación de la cosa. En el caso de las cosas genéricas, ellas
se encuentran determinadas por caracteres comunes que comparten otras cosas que
pertenecen a un mismo grupo, por ejemplo un perro. En el caso de las cosas específicas,
son aquellas cosas que se encuentran individualizadas en cuanto a sus caracteres propios,
que permite diferenciarla de otras que pertenecen un mismo género, por ejemplo el perro
Lazie. Debemos agregar que las cosas no son genéricas o especificas por si solas, sino que
dependerá del grado de determinación que le asignen las partes.
Usualmente se dice que las cosas muebles son genéricas, y las inmuebles son
específicas; pero esto no es una relación necesaria, como lo vemos en el ejemplo dado,
donde el perro Lazie es un mueble específico.
El legislador también habla de cosas genéricas limitadas: cosas genéricas que forman
parte del género pero que pueden identificarse dentro de ellas (se acota cuáles son dentro de
ese género). Aquí las reglas aplicables son las de especie o cuerpo cierto.
La importancia de esta distinción se presenta en materia de obligaciones, ya que

cuando se está obligado a entregar una cosa o cuerpo cierto, solo se cumple la obligación
89
Facultad de Derecho
cuando se entrega esa cosa en particular (pues existe la obligación de conservación), pero si
la cosa es genérica, se está obligado a entregar cualquier cosa dentro del género, al menos
de calidad mediana (arts. 1510 y 1548).
También tiene importancia de cara a la extinción de la obligación; ya que si

sobreviene caso fortuito, la especie o cuerpo cierto perece, extinguiéndose la obligación, en
cambio las cosas genéricas no se extinguen, el género no perece, sino que se puede cumplir
entregando cualquier cosa del mismo género que sea de una calidad media.
ii. Cosas consumibles o no consumibles:
A partir del artículo 575 la doctrina distingue entre consumibilidad e

inconsumibilidad objetiva y subjetiva.
Una cosa es consumible o no desde una perspectiva objetiva, si atendida su función

según su naturaleza, su primer uso importa o no su destrucción. Distinguiendo además entre
consumibilidad física y jurídica.
o Será física cuando el primer uso de la cosa importe su destrucción física o bien una
alteración sustancial. Por ejemplo la madera en un asado.
o Será jurídica cuando su primer uso importa la enajenación de la cosa. Por ejemplo el
dinero.
Una cosa es consumible o no, desde una perspectiva subjetiva, dependiendo del
destino que le dé el titular de la cosa, dependiendo de si su primer uso implica o no la
destrucción de la cosa, o ya bien su enajenación.
La importancia de la clasificación, se encuentra en que existen ciertos actos y ciertos

derechos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así encontramos casos como el
del usufructo, el cual necesariamente debe recaer sobre una cosa no consumible (art. 764).
Otro caso lo encontramos en materia de contratos, en particular el comodato, el cual
también debe recaer sobre cosa no consumible, pues se debe restituir la misma.
iii. Cosas fungibles y no fungibles:
A propósito de esta clasificación, no existe uniformidad respecto del criterio de

distinción. En primer lugar encontramos aquella doctrina que señala que cosas fungibles
son aquellas que carecen de individualidad propia, y que, por ende, su poder liberatorio es
igual a toda otra cosa del mismo género, como por ejemplo, el dinero, y cosa no fungible,
en cambio, es aquella que tiene individualidad, y que por ende, no puede ser remplazada
por otra cosa similar, por ejemplo, el original de un cuadro. Esta distinción es más bien
objetiva.
Si bien está pensada en el hecho de poder sustituir una cosa por otra, la doctrina ha
ampliado esto clasificando también los hechos. Un hecho será fungible cuando puede ser
ejecutado por cualquier persona; y será no fungible cuando solo lo puede ejecutar el deudor
atendidas las características propias de él (caso típico de los contratos de confianza o intuito
personae).
Otro tanto se discute, pues el art. 575, al hablar de las cosas fungibles y no fungibles,
pareciera ser que las confunde con las cosas consumibles. Se ha dicho que esta confusión es
90
Facultad de Derecho
un tanto lógica, pues generalmente las cosas fungibles, además serán consumibles, aunque
debemos precisar que aquello no es absoluto52.
iv. Cosas principales o accesorias
El criterio de distinción es si la cosa puede existir de manera independiente. Será

accesoria cuando existe de manera dependiente a otra. Por ejemplo el suelo es una cosa
principal, y el árbol accesorio. Se aplica esto también a las cosas incorporales, por ejemplo
los derechos reales de hipoteca o el derecho de servidumbre. Importa distinguir ambos tipos
de cosas para determinar los casos en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
v. Cosas divisibles e indivisibles
El criterio de distinción es si la cosa admite o no admite división, manteniendo su

misma función, estructura y valor, aunque sea proporcional. Esto se puede ver desde una
perspectiva física o de una perspectiva jurídica. Físicamente todas las cosas corporales son
divisibles, porque en el fondo no hay ninguna cosa que no sea fraccionable, ya sea
aplicándole mayor o menor esfuerzo. La divisibilidad jurídica se distingue entre
divisibilidad material y divisibilidad intelectual. Una cosa es materialmente divisible
cuando es susceptible de dividirse en partes homogéneas, sin que ello importe una pérdida
de la aptitud para servir a la finalidad que cumple. Una cosa es intelectualmente divisible
si ideal o imaginariamente es susceptible de división. La regla general es que todas las
cosas son susceptibles de ésta división intelectual, tanto las cosas corporales como las
incorporales (excepciones las encontramos en la ley, como el caso de la servidumbre, la
cual no es posible dividirla intelectualmente).
vi. Cosas presentes y cosas futuras
El criterio de distinción en este caso, es la existencia de la cosa al momento de

celebrarse una determinada relación jurídica (art. 1461), así como en el caso de la
compraventa de cosa futura (art. 1813). Las cosas presentes, son aquellas que tienen una
existencia real al momento de celebrarse una relación jurídica. Las cosas futuras son
aquellas que no existen en el preciso momento en que se celebra la relación jurídica.
vii. Cosas comerciables y cosas incomerciables
El criterio de distinción es si la cosa es o no susceptible de dominio y posesión

privada. Las cosas comerciables, son aquellas que si son susceptibles de dominio y
posesión privada, y las incomerciables, son aquellas que no pueden ser objeto de dominio y
posesión privada. A propósito de las segundas encontramos algunas que son
incomerciables por su propia naturaleza: aquellas que son comunes a todos los hombres
(art. 585), ya sea por su destinación (art. 589), o por razones de moralidad u orden público.
Por cierto, la regla general es la comerciabilidad de las cosas.
viii. Cosas inalienables y cosas alienables
El criterio de distinción es la posibilidad de enajenar las cosas. Las cosas inalienables,

son aquellas que no puede ser enajenada de manera válida, y las cosas alienables, son
aquellas que si pueden ser enajenadas válidamente. Es importante resaltar la relación
52
Por ejemplo, una botella de champaña “Don Perignon” del año 1968, es claramente consumible, pero
podría argumentarse que no es fungible.
91
Facultad de Derecho
existente entre esta clasificación y la anterior, pues sucede que las cosas incomerciables
siempre serán inalienables, pero las cosas inalienables no siempre serán incomerciables,
como por ejemplo en los derechos llamados personalísimos (uso y habitación)
ix. Cosas singulares y cosas universales:
Una cosa singular implica que sea una cosa que es identificable por si misma de otras,
es decir aquellas que constituyen una unidad simple o compleja (simple: ladrillo, compleja:
casa), en cambio, cuando se habla de cosas universales nos referimos a aquellas que
comprenden un conjunto de cosas singulares que por la función que cumplen o
desempeñan se consideran un todo.
Respecto de las cosas universales, podemos distinguir entre universalidad de hecho y

universalidades de derecho o jurídicas:
o Universalidades de hecho: conjunto de cosas que manteniendo su individualidad se

encuentran unidas por estar afectas a una misma finalidad, normalmente de orden
económico, la que pueda emanar de su propia naturaleza o no. Por ejemplo un
rebaño de animales. Esta solo prevén la perspectiva positiva o activa, es decir un
conjunto de bienes, nunca se ve la parte pasiva (las obligaciones) que se consideran
universalidades jurídicas.
o Universalidades jurídicas: conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre una
base de bienes, reguladas de un modo especial y que para la ley forman un todo
desde el punto de vista jurídico. El clásico ejemplo es el patrimonio, y muy
vinculado con ello el derecho real de herencia. Algunas de sus características son:
 La universalidad jurídica es una abstracción jurídica, independiente de los
bienes que la componen.
 Comprende tanto elementos activos como pasivos, de hecho se dice que
tienen por finalidad cubrir eventualmente el pasivo. Esto quiere significar
que las universalidades jurídicas pueden estar compuestas tanto de créditos,
como de deudas, buscándose en último término la satisfacción de las
obligaciones contraídas por su titular (como en el caso del patrimonio, art.
2465), o por sus sucesores (como en las deudas hereditarias, art. 951 inc.
2°).
 Permite explicar dentro de esta abstracción, la subrogación real.
Diferencias entre universalidades de hecho y de derecho:
o Las universalidades de hecho, solo están conformadas por elementos activos (bienes
o derechos), en cambio las universalidades contienen elementos pasivos.
o Jurídicamente en las universalidades de hecho los bienes que las integran mantienen
su individualidad (un rebaño), en cambio en las jurídicas esto no ocurre, se mira la
cosa como un todo, pierden su individualidad (herencia).
2.2. COSAS INCORPORALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
Esta distinción la art. 565 al referirse a que las cosas incorporales consisten en meros
derechos, como créditos (derechos personales) y servidumbres (derechos reales). Luego es
el art. 576 el que clasifica las cosas incorporales en derechos reales y personales.
92
Facultad de Derecho
2.2.a. Noción del derecho real (concepciones clásicas y obligaciones).

Del artículo 567 CC podemos extraer que un derecho real es aquel que se tiene sobre
una cosa sin respecto de determinada persona. De éstos nacen las acciones reales, que
conllevan un poder o señorío sobre una cosa. Puede haber un solo titular de este derecho o
más de uno.
La doctrina igualmente ha planteado un concepto más amplio que el expresado por

nuestro legislador al señalar que son aquellos que creando una relación inmediata y directa
entre la persona y la cosa a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera más o
menos completa, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una
persona determinada, sino frente y contra todos. La relación se circunscribe entre el titular
(sujeto) y la cosa (objeto del derecho)53.
En cuanto al objeto del derecho real, que es la cosa sobre la cual este recae, hay cierta
discusión. Así, los clásicos han dicho que solo pueden recaer sobre cosas corporales, a lo
que la postura más moderna ha señalado que podrían recaer sobre cosas incorporales
(derechos sobre derechos), basándose en el art. 583 que señala que sobre las cosas
incorporales hay una especie de propiedad. También se señala como argumento el artículo
584, pues existirían derechos sobre las producciones del talento, los que a todas luces
consisten en cosas incorporales.
2.2.b. Clasificaciones de los derechos reales

A. Derechos reales de goce y derechos reales de garantía.
Esta distinción se realiza en base a las facultades que otorga el derecho real.
o Derechos reales de goce: Existe una utilización directa de la cosa, es decir, un

aprovechamiento directo, total, y absoluto o limitado, según sea el caso, por parte
del titular. Ejemplo: servidumbres activas, dominio, usufructo.
o Derechos reales de garantía: En este caso la cosa se utiliza indirectamente, por su

valor de cambio, y confiere la facultad al titular de este derecho real, de solicitar al
juez que se proceda a enajenar la cosa objeto de este derecho real para pagar con su
valor la obligación asegurada que no fue cumplida. Es el valor de la cosa el que está
asegurado el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: prenda e hipoteca. Estos se
relacionan con el Derecho de Garantía General previsto en el artículo 2465 del CC.
B. Derecho real de dominio, y los derechos reales desmembrados del dominio o limitativos
del mismo
o El derecho real de dominio es aquel que otorga las más amplias facultades respecto
de una cosa.
53
Se critica esto, porque las relaciones jurídicas se dan entre personas, cuyo objeto puede ser una cosa, pero la
relación no puede ser con la cosa misma. Ante ésta crítica, se señala que tratándose de los derechos reales
existe un sujeto pasivo universal para asimilarlo a la estructura de los derechos personales. Esto implica que el
titular del derecho real tiene la facultad y el derecho de exigir respecto de cualquier miembro de la comunidad
que respete el ejercicio de su derecho, el resto de la sociedad contrae una obligación cuyo objeto es no
perturbar el ejercicio de este derecho real. Con todo, esto se trata de acercar la estructura del derecho real a la
estructura del derecho personal. Se la llama la doctrina “obligaciónista de los derechos reales”.
93
Facultad de Derecho
o Los derechos reales desmembrados o limitativos, son aquellos que otorgan solo
algunas de las facultades comprendidas en el dominio, de ahí que se llamen
desmembrados. También se les llama limitativos, pues restringe el uso de dicha
facultad por parte del titular del dominio, como por ejemplo en el caso del
usufructo.
2.2.c. Discusión sobre la taxatividad de la enumeración legal de los derechos reales

En materia de derechos reales existe una discusión respecto del origen de éstos que
implica determinar si se encuentra en la ley (son de un número cerrado), o bien si su
creación queda entregada a la autonomía de la voluntad de las partes (serán de número
abierto). A favor de que el número de los derechos reales sea cerrado se señala que las
normas que los regulan son de orden público, y que se rigen por el principio de la libre
circulación de los bienes, por lo que permitir a las partes crear, mediante la autonomía de
voluntad, derechos reales, permitiría atentar contra dicho principio. El argumento para que
los derechos reales sean de número abierto, es en base al principio de la autonomía de la
voluntad, ya que son las partes las que pueden satisfacer de la mejor manera sus intereses,
al darles la posibilidad de crear todos los derechos reales que requieran.
A este respecto, se sostiene que la visión que acoge el Código civil es que los
derechos reales son de número cerrado, ya que solo la ley puede dar origen a derechos
reales. Ahora bien, otra cosa es señalar que el Código, en su art. 577, haga una numeración
taxativa, puesto que hay derechos reales que están fuera de este artículo, e incluso fuera del
Código (ejemplos, art. 579 a propósito del derecho real de censo, en relación al art. 2022; y
fuera del Código Civil, encontramos el art. 7 del Código de Aguas, que regula el derecho
real de aprovechamiento de aguas. Otro ejemplo lo encontramos en el Código de Minería,
con derecho de pedimento y manifestación minera).
2.2.d. Conceptos básicos de los distintos derechos reales

Dominio:
El artículo 582 CC señala que el dominio, que se llama también propiedad es aquel
que recae sobre una cosa corporal para gozar y disponer arbitrario de ella no siendo
contrario a la ley o contra derecho ajeno. Hay que tener en cuenta que se señala que el
derecho real de dominio recae sobre una cosa corporal. Luego, en el art. 583 CC señala que
sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.
La acción clásica que lo proteger es la acción reivindicatoria, que es aquella que tiene
el dueño respecto del poseedor no dueño.
Derecho real de Herencia:
Es el derecho que recae sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones

transmisibles de una persona fallecida, o bien una cuota de ellos. Tiene por objeto una
abstracción jurídica (la herencia), distinto del derecho real de dominio que existe respecto
de una cosa determinada. En definitiva, la vigencia del derecho real de herencia es
meramente transitoria, toda vez que la comunidad que por regla general surge respecto de
los herederos está destinada a desaparecer. Así, el derecho real de herencia actuaría como
ante sala del derecho real de dominio de los bienes del causante, por parte de sus herederos.
94
Facultad de Derecho
Este derecho real puede ser adquirido por tres modos distintos: la sucesión por causa
de muerte, la tradición (art. 1909 y 1910, en materia de cesión de créditos) y por
prescripción adquisitiva (el art. 2512 n°1, establece un plazo de 10 años54).
La acción protectora es distinta a la del dominio, pues en este caso es la llamada

acción de petición de herencia, que se encuentra regulada en los artículos 1264 y siguientes
del CC y se define como la acción real que se confiere al heredero que demuestra esta
calidad jurídica, para que se le reconozca y declare su derecho y, en consecuencia, se le
restituyan los efectos hereditarios que detenta un tercero que se dice sucesor universal
del causante. Es una acción real, mueble, patrimonial, divisible (le corresponde a cada
heredero en razón de su cuota en el as hereditario), y tiene la particularidad de perseguir
una universalidad jurídica, y no una cosa singular como la reivindicatoria. Para que
proceda, se debe estar en el siguiente supuesto: un heredero que no está en posesión de la
herencia, la cual está siendo poseída por otro que se atribuye la calidad de tal, sin serlo; y
su objeto por lo tanto es que se reconozca al demandante su calidad de heredero, y que
como consecuencia de ello, se condene al falso heredero que la está poseyendo, a
restituirla55.
Derecho real de Usufructo:
Art. 764 CC. La facultad que confiere este derecho es la de gozar y usar la cosa, y en
caso de tener que restituirla, se tiene además la obligación de conservación.
El derecho real de uso y habitación, son el derecho de usufructo de manera

restringida. El uso implica gozar limitadamente las utilidades y productos que produce una
cosa, y si ésta facultad consiste en la posibilidad de morar en una casa, se llama derecho de
habitación, como se extrae del artículo 811 CC. Estamos ante un derecho personalísimo,
por ende inalienable.
Aquí también hay una coexistencia de derechos, pues cuando hablamos de usufructo
también habrá un derecho real de dominio, así es dueño de su derecho real de usufructo,
aunque respecto del bien reconoce dominio ajeno.
Servidumbre activa:
Éstas consisten en un gravamen impuesto en un predio a favor de otro, siendo estos

predios de distintos dueños. El predio que se ve beneficiado se denomina dominante,
siendo desde este punto de vista activa, mientras que el predio que sufre el gravamen es
pasivo, llamado predio sirviente. Art. 820 y 821 CC.
Derecho real de Prenda:
Se llama prenda tanto el contrato, el derecho real y la cosa misma. Cuando hablamos
del derecho real de prenda nos referimos a aquel que consiste en la entrega de una casa
mueble que se da para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena.
54
Excepto el caso del falso heredero al que se le haya conferido la posesión efectiva, caso en el cual solo
serán 5 años (art. 1269 en relación al art. 704 n°4).
55
En lo relativo a los frutos y mejoras, esto se regula en el artículo 1266, que señala que se aplicarán las
mismas reglas que en materia de reivindicación, que se analizarán más adelante (art. 904 y ss.). En cuanto a
los deterioros, se regulan en el art. 1267, el que se remite al artículo 1688, siendo el criterio la buena o mala fe
(y en el caso de la buena fe, que el falso heredero se haya hecho más rico).
95
Facultad de Derecho
Dentro de la estructura del CC, la prenda es con desplazamiento, esto quiere decir que la
tenencia de la cosa pasa a manos del acreedor (Art. 2384). Igualmente nuestro derecho
regula la situación de la prenda sin desplazamiento, la que se encuentra regulada por una
ley especial, la ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento
Derecho real de Hipoteca:
Se puede definir como un derecho real de garantía que recae sobre un bien
inmueble que permanece en poder del constituyente, y que otorga al acreedor el derecho
de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y de pagarse preferentemente con el
producto de la venta en pública subasta. En el caso de la hipoteca, el constituyente puede
ser el deudor personal, o un tercero.
Censo:
Primero es necesario precisar que el censo puede ser un derecho real o personal. El
supuesto de este derecho consiste en que una persona se encuentra obligada al pago de una
suma de dinero, y para garantizar el cumplimiento de esta obligación otorga una propiedad
en garantía. Si se persigue al obligado directamente, estamos ante un derecho personal, pero
si se busca hacer valer la garantía, estaríamos en presencia de un derecho real (Art. 2022
CC).
2.2.e. Paralelo entre derechos personales y derechos reales

Recordemos que el artículo 577 da un concepto de lo que es derecho real, señalando
que derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Sin
perjuicio del concepto legal, la teoría clásica da una definición un poco más extensa de
lo que son los derechos reales, la cual destaca los principales caracteres y elementos al
señalar que los derechos reales son aquellos que creando una relación inmediata y
directa entre la persona y la cosa a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera
más o menos completa, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente
contra una persona determinada, sino frente y contra todos.
Por su parte, los derechos personales, son aquellos que solo pueden exigirse de
ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído la
obligación correlativa (Art. 578). Las acciones que emanan de éstos son personales, lo que
significa que se tienen respecto de la persona o personas que han contraído la obligación
correlativa, a diferencia de las reales que se tienen contra cualquiera que sin tener derecho
afecte la situación de la cosa objeto del derecho.
Tanto las acciones como los derechos, el legislador los reputa mueble o inmuebles
según la cosa que ha de ejercerse o sobre la que recae. Respecto de los hechos el legislador
siempre los reputa muebles (art. 580 y 581).
Diferencias entre derechos reales y personales
i. De acuerdo a su estructura. El derecho real tiene un titular y un objeto, en

cambio, el derecho personal posee un sujeto activo, un sujeto pasivo y una
prestación56.
56
Hay quienes dicen que en los derechos reales también es posible encontrar un sujeto pasivo, lo que
ocurre en este caso, es que no es un sujeto pasivo determinado, sino que es un sujeto universal e
96
Facultad de Derecho
ii. De acuerdo a su objeto. Los derechos reales tienen por objeto una cosa que
puede ser corporal o incorporal, en cambio, los derechos personales tienen por
objeto una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.
iii. Según su fuente. Los derechos reales nacen de los modos de adquirir, en
cambio, los derechos personales nacen de las obligaciones.
El artículo 588 enumera los modos de adquirir el dominio, señalando la

ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte, prescripción adquisitiva y la
tradición. Por su parte, el artículo 1437 se refiere a las fuentes de las
obligaciones, y en esta materia el Código Civil adopta la teoría clásica, por lo
que éstas son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la
ley.
iv. Desde el punto de vista del número. Los derechos reales son de numerus
clausus o número cerrado, es decir, solo existen los tipos que las leyes
expresamente establecen. En cambio, los derechos personales son de numerus
apertus o número abierto, esto es, hay tantos derechos personales como la
imaginación sea capaz de concebir, son ilimitados. Esta diferencia se justifica
porque las normas que gobiernan los derechos reales, son normas imperativas,
en cambio, las normas que gobiernan los derechos personales, por regla general,
son normas supletorias de la voluntad de las partes.
v. De acuerdo a su eficacia. Los derechos reales tienen una eficacia erga omnes,
es decir, tienen eficacia general, sin respecto a determinada persona, en cambio,
los derechos personales tienen una eficacia limitada, vinculan exclusivamente al
deudor (eficacia relativa). La eficacia cobra especial importancia en función de
las garantías: hipoteca y prenda. La hipoteca y la prenda son garantías reales y al
tener eficacia erga omnes, el acreedor hipotecario o prendario podrá perseguir
la cosa en manos de quien se encuentre. Hay también garantías que son
personales, como el fiador y el codeudor solidario, estas tienen una eficacia
relativa, limitada al patrimonio del fiador o codeudor en la medida que lo tenga.
vi. Desde el punto de vista de su protección. Los derechos reales están protegidos
por acciones reales como la reivindicatoria, así lo señala el artículo 577, en
cambio, los derechos personales están protegidos por las acciones personales.
vii. Desde la perspectiva de la duración. Los derechos reales normalmente se

constituyen para tener una duración prolongada en el tiempo, en cambio, los
derechos personales son efímeros, nacen para extinguirse, por ejemplo, el
contrato de compra venta.
viii. Desde la perspectiva de la prescripción. Los derechos reales se adquieren por

prescripción adquisitiva, pero no se extinguen por prescripción extintiva. Lo que
sucede en este caso, es que el derecho se extingue de manera consecuencial
indeterminado, porque existiendo un derecho real, toda persona debe abstenerse de realizar una conducta que
pueda afectar el ejercicio de ese derecho. Quienes postulan esta idea, dicen que no serían derechos
completamente distintos. Si bien es cierto, no se puede negar que existiendo un derecho real existe un
deber general de abstención, no cabe hablar de un sujeto pasivo u obligado, precisamente porque este deber
de abstención no forma parte del pasivo de nadie, en cambio, cuando existe una obligación, es parte del
patrimonio del deudor.
97
Facultad de Derecho
cuando otro lo adquiere por prescripción adquisitiva. En cambio, los derechos

personales no se adquieren por prescripción adquisitiva, pero si se extinguen
por prescripción extintiva.
3. EL DOMINIO O PROPIEDAD
El dominio de encuentra regulado en el Título II, Libro II del CC, “Del Dominio”.
El derecho real de dominio es una de las principales instituciones que reglamenta el

CC, y se encuentra definido en el art. 582: El dominio, que se llama también propiedad, es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Se trata de una definición analítica del dominio, que con un criterio cuantitativo se
dedica a enumerar las facultades que el derecho confiere al propietario sobre el objeto sobre
el cual recae.
El CC no distingue entre dominio y propiedad; pero algunos autores consideran que

la palabra dominio debe quedar reservada a los casos en que este derecho real recae sobre
cosas materiales; y la palabra propiedad, que consideran, más genérico, lo emplean respecto
de todo género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria, hablándose así de la
propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente de invención,
etc.
Otros autores consideran que la diferencia entre las palabras dominio y propiedad está
en que ambos términos obedecen a distintos puntos de vista de lo mismo, la palabra
dominio resaltaría el carácter subjetivo que reviste el derecho de propiedad, es decir, como
poder o facultad que sobre la cosa corresponde a su titular; y la palabra propiedad por otro
lado, tendría un preponderante contenido objetivo al acentuar la pertenencia de la cosa a la
persona.
En la definición el legislador afirma que el dominio permite gozar y disponer

arbitrariamente de la cosa sobre la que recae; manifestando el carácter absoluto que detenta
este derecho. La redacción de esta frase obedece a que nuestro CC hace suya la definición
romana, sin embargo, hoy en día no puede concebirse como una facultad de disposición
arbitraria, ya que este derecho cuenta con una serie de restricciones, genéricas y específicas
-a las que más adelante aludiremos-, que en términos generales, podemos decir que están
constituidas por la ley y el derecho ajeno, lo que consecuentemente ha motivado a algunos
autores a hablar de derecho general en vez de derecho absoluto.
Por último, este concepto omite señalar dos características importantes del dominio:
la exclusividad y la perpetuidad.
3.1. OBJETO DEL DERECHO DOMINIO
El dominio tal como lo señala el art. 582 recae sobre cosa corporal, es decir, aquellas
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para comprender bien lo
que aquí se señala, debemos acudir primeramente a la Constitución, que en su art. 19 n°24
asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies, lo que se ha utilizado como
argumento a favor de que el derecho real de dominio puede recaer sobre cosas corporales e
98
Facultad de Derecho
incorporales. Luego, el legislador en el art. 583 habla de que en las cosas incorporales
habría una “especie de propiedad”57, así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo. Por su parte, el art. 584 señala que las producciones del talento o del ingenio
son una propiedad de sus autores.
Conforme a lo anterior, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, podemos decir que
tanto las cosas corporales como incorporales reciben protección en cuanto objetos del
derecho de propiedad.
3.2. CLASIFICACIONES DEL DOMINIO O PROPIEDAD
i. En base a su titularidad
o Propiedad individual: Se trata de aquella en que su titular es un particular

o Propiedad asociativa o colectiva: Se trata de aquella en que su titular es un grupo de
individuos, como el caso de las cooperativas.
ii. En base a la naturaleza de su objeto
o Propiedad común o civil: Se trata de aquella regulada en el Código civil.

o Propiedades especiales: Son todas aquellas reguladas en leyes especiales, en las que
las normas del Código civil actúan de forma supletoria.
iii. En base a la integridad de sus facultades
o Propiedad Plena: Se trata de aquella que está provista de todos sus atributos (uso,
goce y disposición).
o Propiedad Nuda: Se trata de aquella que solo contiene el derecho de disposición
jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y
goce, como es el caso del usufructo (art. 582 inc. 2°).
iv. En base a su duración
o Propiedad absoluta: Se trata de aquella que no está sometida a duración o término.

Esta es la regla general.
o Propiedad fiduciaria: Se trata de aquella que está sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condición (art. 733).
3.3. CARACTERÍSTICAS DEL DOMINIO
i. Es un derecho absoluto.
Este carácter se extrae de la expresión arbitrariamente utilizada por el código, y tiene

dos alcances:
o El dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.

o El dueño tiene un poder soberano para usar gozar y disponer de ella sin que nadie
pueda impedírselo.
57
Para el profesor Alessandri, el legislador al hablar de especie de propiedad, no lo hace con la finalidad de
postular que existe una propiedad distinta sobre las cosas incorporales, sino que es la misma que recae sobre
las cosas corporales, solo que es una especie pues tiene ciertas particularidades. En cambio el profesor
Guzmán, señala que existiría un concepto genérico de propiedad, del cual se desprenderían conceptos
específicos, como el plasmado en el art 582, que sería solo aplicable a las cosas corporales.
99
Facultad de Derecho
La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario e ilimitado siempre se

ha considerado una tesis exagerada, ya que el ordenamiento jurídico concede facultades
libres y exclusivas dentro de los límites que él mismo fija. Por ello el CC reconoce el poder
soberano del propietario, pero dentro de los límites naturales del dominio, que se recogen
en la propia definición legal: la ley y el derecho ajeno.
La doctrina moderna, para evitar equívocos, ha sustituido el carácter absoluto del

derecho de propiedad por el de general. Así el dominio, es un derecho general en cuanto
autoriza a su titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de
proporcionar, salvo las excepciones que importan la existencia de otros derechos reales
sobre la misma cosa.
Además, debemos señalar que el derecho de propiedad es un derecho independiente

porque existe por sí y no presupone otro derecho, como acontece con los demás derechos
reales, que presuponen la existencia de la propiedad.
ii. Carácter exclusivo.
El derecho de propiedad es un derecho exclusivo porque por su esencia supone un

único titular facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir la
intromisión de cualquier otra persona
El carácter exclusivo del dominio no obsta a que puedan existir sobre la misma cosa
otros derechos reales, sin que ello desnaturalice al dominio, y en este caso estos otros
derechos importarán una limitación de la libertad de acción del propietario. Tampoco atenta
contra este carácter la existencia de la copropiedad, que es el derecho real de dominio que
tienen dos o más personas sobre una misma cosa. En este caso el carácter exclusivo del
derecho de propiedad implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una misma cosa,
derechos de propiedad independientes, lo cual no acontece en la copropiedad, ya que cada
uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
iii. Carácter perpetuo58.
El carácter perpetuo del derecho de propiedad se manifiesta en que no se encuentra

sujeto a limitación de tiempo, y puede durar tanto como dure la cosa sobre la cual recae, de
esta forma subsiste con independencia del ejercicio que se pueda hacer de él.
El propietario solo pierde su dominio si deja de poseer la cosa y un tercero la

adquiere al entrar en posesión de ella durante el tiempo requerido por la ley para que éste
adquiera el dominio por prescripción. También, pierde el propietario su dominio al
desprenderse de la cosa, sea a favor o no de otra persona, lo cual se denomina facultad de
disposición.
Además de las características recién analizadas, la doctrina moderna que ve en la

propiedad una unidad orgánica y no una suma de facultades, señala como características
fundamentales de este derecho real: la elasticidad y la abstracción.
58
El carácter perpetuo del derecho de dominio ha sido objeto de discusión por algunos autores, los cuales
sostienen que este derecho es generalmente perpetuo, pero nada obsta a que surja un derecho de propiedad
temporal, éste sería el caso de la propiedad fiduciaria, que es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona en el evento de cumplirse una condición. Ciertos autores dan el nombre de propiedad imperfecta
a esta clase de propiedad.
100
Facultad de Derecho
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e

independiente de las facultades que contiene y otorga. Por esta razón, aunque una facultad
esencial o bien su ejercicio se sustraiga al propietario en razón de un derecho concurrente,
el dominio abstractamente permanece igual, no se desnaturaliza (como en el caso del
derecho de usufructo, donde el titular del dominio conserva la nuda propiedad).
La elasticidad del derecho real de dominio se manifiesta en la virtud que éste tiene
para reducirse, en mayor o menor medida, por la concurrencia de otros derechos, y de
expandirse nuevamente en toda su amplitud en cuanto cesa el derecho concurrente que lo
comprimía.
3.4. EXTENSIÓN DEL DERECHO REAL DE DOMINIO
El derecho real de dominio se extiende a la totalidad de la cosa que constituye su

objeto. Ahora bien, determinar la extensión de este derecho, tiene importancia para
delimitar de manera precisa el objeto sobre el cual pueden ejercerse las facultades
emanadas de él. Es necesario sí hacer algunos distingos:
o Si se trata de bienes muebles los contornos materiales de la cosa constituyen su

límite.
o Si se trata de bienes inmuebles es necesario hacer ciertas precisiones
i. Extensión lateral u horizontal: ello se platea principalmente respecto de la

propiedad del suelo, en estos casos el dominio se extiende hasta sus deslindes o
linderos; pero puede acontecer que el dueño no tenga certeza de los linderos de su
predio, pudiendo ejercer el derecho que le confiere la servidumbre legal de
demarcación que confiere el artículo 842. Ello en la práctica se traduce en una
acción que ejerce el dueño en tribunales, para que sea un perito designado por éste
quien establezca por donde debe ir el deslinde, una vez que ellos han sido
establecidos, podrá el dueño entablar la servidumbre de cerramiento (art. 844 y ss).
ii. Extensión vertical. El CC contiene muy pocas normas que pueden relacionarse
con la extensión vertical del dominio. Acá se plantean dos problemas: la extensión
del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio.
El espacio aéreo es aquel que está sobre el predio, este es vacío, no se trata
de un bien. En cambio, lo que sí tiene un ser real es el aire que está en dicho
espacio, se trata de una cosa que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres,
es decir, incomerciable e inapropiable. Si bien el CC no lo señala, resulta evidente
que el dueño del terreno lo es también del espacio superpuesto, se trata de una
proyección del dominio del suelo. El verdadero problema se ha presentado en
determinar hasta donde llega el dominio, por ello los autores (encabezados por el
profesor Alessandri) han creado el concepto de altura útil, es decir, será dueño del
espacio superpuesto en la medida que sea necesario para obtener todo el provecho
del predio, esté será entonces el límite vertical59.
El CC no contempla norma alguna relativa al subsuelo. Sin embargo, existen

disposiciones que dan a entender que existe dominio sobre él, como por ejemplo el
59
Igualmente este derecho sobre el espacio aéreo podrá encontrar limitaciones en el plan regulador comunal,
en las distintas normas de urbanismo, etc. Otras tantas limitaciones se encuentran en el Código Aeronáutico.
101
Facultad de Derecho
art. 942, en que se permite al dueño de un predio exigir que se corten las raíces del
árbol que penetren en su suelo. En este caso resulta también aplicable el criterio de
utilidad, es decir, la extensión del dominio al subsuelo será en la medida en que el
interés y provecho del derecho, por parte del dueño, lo justifique, y siempre que
queden a salvo las limitaciones del interés común60.
3.5. CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO
El derecho de propiedad tiene un contenido activo y pasivo. El contenido activo del

dominio consiste en las facultades que confiere este derecho a su titular, y el contenido
pasivo lo conforman los deberes que emanan del dominio.
A. La Propiedad como Poder

La propiedad mirada como poder apunta a las facultades que el derecho de propiedad
confiere a su titular.
La doctrina moderna considera que estas facultades son ilimitadas y no susceptibles

de enumeración. La doctrina clásica, en cambio, se encargaba de hacer enumeraciones de
estas facultades que a la postre siempre resultaban incompletas. Sin embargo, desde el
derecho romano se mencionan tres facultades inherentes el dominio: el uso, el goce o
disfrute y el consumo material. Estas facultades se engloban en las facultades materiales del
dominio, es decir, aquellas que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho. Junto a estas facultades, tradicionalmente se
mencionan las facultades jurídicas que son aquellas que se realizan mediante actos
jurídicos, y que para ser ejecutadas requieren de facultad de disposición jurídica.
Facultades Materiales
i. Facultad de Uso. Esta facultad se traduce en poder ocupar la cosa en todos los
servicios que es capaz de proporcionar, aún cuando vayan en contra de su propia
naturaleza, sin que ello importe disfrutar los productos de la cosa, ni su destrucción
inmediata, porque en éstos casos se confundiría con las otras facultades materiales.
Sin embargo, como resulta evidente, el traspasar los confines propios de la facultad
de uso carece de importancia para el propietario, pues éste tiene también las
facultades de goce y consumo.
En la práctica es frecuente que la facultad de uso vaya acompañada con la facultad

de goce con la cual se confunde. Por esta razón el legislador, en el concepto que
proporciona de dominio no considera al uso como una facultad independiente de la de
gozar, ya que se entendió que la primera estaba comprendida en la segunda. Lo anterior no
quiere decir que la facultad de uso no constituya una facultad del dominio independiente
del goce (ejemplo, el ejercicio del derecho sobre cosas no fructíferas, ya que estas al no ser
aptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso, como puede ser el ejercicio del
derecho de uso sobre un piano).
60
Igualmente podrán encontrarse limitaciones en otros cuerpos legales, como por ejemplo en el Código de
Minería.
102
Facultad de Derecho
ii. Facultad de Goce: Es aquella facultad que habilita para beneficiarse de los frutos y
los productos que la cosa sobre la que recae el derecho real de dominio da61. Es en
virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos
de ella.
Nuestro Código civil al igual que el Code francés justifica la adquisición de los
productos y frutos que la cosa da a través del modo de adquirir llamado accesión; lo
que la doctrina critica porque el origen del dominio de los frutos y productos está en
la facultad de goce, no siendo necesario recurrir a la accesión.
La doctrina distingue entre frutos y productos. Los frutos son lo que la cosa da
periódicamente, ayudada o no por la industria humana y sin detrimento de la cosa
fructuria. El CC distingue entre frutos naturales y civiles, siendo los primeros, los que
da la naturaleza con o sin ayuda de la industria humana (art. 644), y los civiles son los
precios, pensiones o cánones de arrendamiento, entre otros (art. 647). Por su parte los
productos son aquellos que da la cosa pero que carecen de periodicidad, y que para
su obtención implican una disminución o destrucción de la cosa (como por ejemplo,
talar los árboles que se encuentran en el predio).
iii. Facultad de consumo material o físico, o de disposición material. Es aquella facultad
que habilita para destruir materialmente la cosa, transformándola o degradándola.
a. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.
b. Transformar es variar la naturaleza de la cosa, su forma o destino.
c. Degradar la cosa es realizar obras en ella que traen como consecuencia su
desvalorización.
Sin lugar a dudas esta es la facultad característica del dominio, ya que los demás
derechos reales si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de la cosa de una
forma más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla. Por
otro lado, esta facultad es una manifestación del carácter absoluto del derecho de
propiedad, pero debemos recordar que presenta como límite la ley y el derecho ajeno.
Facultades Jurídicas
La facultad jurídica con la que cuenta el dueño de la cosa consiste en la de

disposición jurídica, que puede definirse como la facultad que tiene el sujeto para
desprenderse del poder que tiene sobre la cosa sea o no a favor de otra persona, por actos
entre vivos o por causa de muerte62.
Son formas de disposición jurídica la enajenación, la renuncia y el abandono.
La enajenación en un sentido amplio es todo acto de disposición entre vivos por el

cual el titular del derecho transfiere su derecho a otro o constituye un nuevo derecho real
que viene a limitar o gravar el ya existente. En un sentido restringido es el acto por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona.
Debemos precisar que la facultad de disposición no es nota característica solo del

dominio, ya que en principio es común a todos los derechos reales, y se extiende a todos los
derechos personales (cesión de créditos).
61
En estricto rigor, los productos corresponden más bien a la facultad de disposición, ya que implican la
destrucción de la cosa objeto del derecho.
62
La facultad de enajenar, es distinta de la capacidad de disposición, la que corresponde a la capacidad de
ejercicio.
103
Facultad de Derecho
Requisitos de la facultad de disposición jurídica:
o Que exista capacidad de disposición. Cuando hablamos de este tipo de capacidad,

nos estamos refiriendo a la aptitud general del sujeto para disponer libremente de
sus derechos, lo que no es otra cosa que la capacidad de ejercicio manifestada en el
ámbito de los derechos reales63.
o Que se tenga la titularidad del derecho.
o Que el derecho sea apto para ser transferido64.
o Que no existan prohibiciones legales ni voluntarias (por ejemplo, supuestos de objeto
ilícito del art. 1464).
A propósito de las limitaciones a la facultad de disposición, encontramos el tema de

las Cláusulas de no enajenar, y si estas se aceptan en nuestro derecho. El verdadero
problema se presenta en los casos en que el legislador nada dice respecto de ellas (pues hay
casos en que se pronuncia aceptándolas y en otros rechazándolas), surgiendo las siguientes
interrogantes ¿qué acontece si se establece una cláusula que impida enajenar un bien?
¿Cuál es la validez de esta cláusula?
Sobre el particular existen diversas posiciones doctrinales65. La doctrina nacional ha

adoptado una postura ecléctica en este punto dándole valor a estas cláusulas, siempre y
cuando, no sean prohibiciones perpetuas y se esgrima un interés legítimo en la prohibición,
apoyándose para esto en una norma relativa a los legados, el art. 1123. Sostienen que el
alcance de esta disposición es amplio, no solo circunscrita a los legados, sino que a todos
aquellos casos en que no se encuentre prohibida por la ley su establecimiento, y siempre
que se trate de una prohibición relativa.
La cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer, supuesta su

validez, como lo hace esta doctrina, si es infringida sería aplicable el art. 1555, relativo a la
ejecución forzada de esta clase de obligaciones, es decir, procede la indemnización de
perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; y si el contrato es bilateral tendrá aplicación la
resolución por inejecución.
B. La Propiedad como Deber.

La propiedad como deber se traduce en una serie de restricciones establecidas por el
legislador frente al gran poder que otorga este derecho. Estas pueden clasificarse en
restricciones específicas y restricciones genéricas.
Existen ciertas restricciones que son inmanentes al dominio, pero que no

representan un menoscabo a la propiedad, sino que constituyen límites naturales del mismo,
63
Cuestión distinta es la facultad de disposición, que consiste en el poder específico para disponer de un bien
determinado.
64
Como recordaremos, existen derechos que no pueden ser transferidos, y que solo pueden ser aprovechados
por su titular, como por ejemplo los derechos personalísimos, o los inalienables.
65
Existen otras dos doctrinas al respecto. La primera, que le concede validez general a las cláusulas de no
enajenar, señalando como argumentos: que en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está
prohibido, si el legislador lo prohibió en determinados casos, la regla general debería ser la validez, y como
argumento de texto, el art. 53 n°3 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que permite inscribir las
prohibiciones convencionales referente a los inmuebles. La segunda postura, que le niega valor general a las
cláusulas de no enajenar, señalan que del mensaje del código se extrae el principio de la libre circulación de
los bienes, que además si se hubiere querido que fuese la regla general no se habría consagrado para ciertos
casos (como en el usufructo), e indican que el art. 582 habla de disposición arbitraria.
104
Facultad de Derecho
por lo que debemos distinguir estas limitaciones de aquellas que constriñen la aptitud
normal del dominio, ya que ellas implican un menoscabo del contenido regular del derecho,
se establecen desde afuera comprimiendo sus límites naturales.
Clasificación de las restricciones
o Genéricas, son aquellas que nacen del concepto y naturaleza misma del derecho de
propiedad (art. 582). Se dice que son limitaciones inmanentes al dominio y que
buscan asignar al derecho su sentido normal. Estas pueden ser positivas o negativas.
o Específicas, legales o por razón de interés social (limitaciones propiamente tales),
estas imponen un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio. Estas
pueden ser por utilidad pública o de utilidad privada
Restricciones Genéricas.
o Restricciones Positivas: Abuso del Derecho.
Su campo de aplicación no está limitado al ejerció del derecho de dominio, sino que
en realidad se refiere a todos los derechos reales, e incluso los derechos personales.
El problema que esta teoría pretende solucionar, es determinar si se incurre en

responsabilidad cuando en el ejercicio de un derecho propio, lesionamos un derecho ajeno.
Existiendo básicamente dos tendencias:
- Una postura plantea que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en

responsabilidad. El ejercicio de un derecho es lícito aún cuando por obra de él se dañen a
terceras personas, no habría, entonces obligación de indemnizar los perjuicios.
- La otra postura proclama que el ejercicio de los derechos es relativo. Los derechos
solo pueden ejercerse conforme a los fines previstos por el legislador, por lo que si se
excede de dichos límites se incurre en responsabilidad66.
En nuestro país no existen normas que regulen de un modo sistemático la teoría del
abuso del derecho, pero en la legislación comparada se han establecido dos criterios:
- Debe regirse por las reglas y principios de la responsabilidad civil extracontractual,

por lo que habrá responsabilidad cuando un derecho se ejerza dolosa o culposamente.
- Existe abuso del derecho cuando los actos que importan su ejercicio sean contrarios
a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se
realizan solo o principalmente para dañar a otro.
La doctrina nacional generalmente ha invocado el art. 2314, como fundamento de

esta teoría, aunque este precepto no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a
su aplicación, pues su texto no distingue si el acto o la omisión dañosa se ha realizado
dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él67.
66
Esta postura señala que para que el ejercicio de un derecho sea abusivo cumpla los siguientes requisitos:
Ejercicio de un derecho externamente legal, se provoque un daño a un interés no protegido, y que el daño si
antisocial o inmoral.
67
El profesor Alessandri estima que este esfuerzo interpretativo no parece acertado, ya que la disposición se
refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las
105
Facultad de Derecho
o Restricciones Negativas: limitaciones a la facultad de excluir.
Lo normal es que el dueño tenga la facultad de excluir a toda persona de su

propiedad, dejar fuera a todos aquellos que no tengan derecho alguno sobre la cosa. Sin
perjuicio de aquello, en algunos casos esta facultad puede verse limitada:
i. Derecho de uso inocuo
Es el derecho de aprovecharse de una cosa ajena, por razón de utilidad, no sufriendo

el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable.
Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueño de ésta, no es tampoco de parte de quien se aprovecha el resultado de un capricho
o un abuso. La calificación de inocuo revela que el uso o goce de la cosa no causa un
verdadero perjuicio a su dueño; y el aprovechamiento debe ser útil para quien lo hace, ya
que es la utilidad la base de este derecho.
En nuestro CC el uso inocuo no tiene la calidad de derecho, por ello no podemos

catalogarlo como una limitación al derecho de dominio. Solo está reconocido en forma
implícita en algunas disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o
benevolencia del dueño, por ejemplo el art. 2499.
ii. Derecho de acceso forzoso o coactivo.
Es el derecho que en razón de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona

para entrar ocasionalmente o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a
cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para
cualquier otro fin admitido por la ley.
En nuestro CC no existe una disposición general al respecto, solo existen normas que
regulan hipótesis específicas (ejemplo, art. 620, art. 943). También es un caso de acceso
forzoso la obligación impuesta por la ley a los propietarios de terrenos colindantes con
playas, mar, ríos, o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y
de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto (D.L. 3500).
El profesor Alessandri sostiene que este derecho es de aplicación general, ya que en

último término, la negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece
constituiría un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Corresponderá al juez apreciar estas circunstancias, ciertamente todo daño que se cause al
predio ajeno como consecuencia de este derecho deberá ser indemnizado.
iii. Principio del mal menor
Conforme a este principio se concede un derecho a un extraño para aprovecharse de

una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de
mayor valor que aquélla. En estos casos el propietario no puede oponerse al acto del
tercero, su facultad de excluir queda limitada.
hipótesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio de un derecho y sin salirse
de su órbita
106
Facultad de Derecho
En nuestro país el CC no contiene norma alguna que se refiera a este principio, lo que
sí ocurre en el Código Penal, en que tiene por efecto eximir de responsabilidad criminal al
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena68.
Tal como se advierte, en sede penal se ve la situación desde la perspectiva del tercero,
pero nada dice respecto del dueño de la cosa. Ahora, como las limitaciones son de derecho
estricto podríamos afirmar que el propietario no está obligado a tolerar la actuación de un
tercero. Sin embargo, debemos considerar a nuestro ordenamiento jurídico como un todo, el
cual incluye ciertos principios que lo informan, dentro de los cuales está le equidad, la que
en el presente serviría para llenar una laguna legal, pudiendo concluir que el propietario
está obligado, en estos casos, a aceptar la actuación del tercero, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa y la equidad, debiendo el tercero indemnizar en caso de causar
daño.
Restricciones Específicas
Si bien, como señalamos, estas restricciones tienen por objeto tutelar el interés
social, es posible distinguir, en atención al interés inmediatamente protegido, entre las
restricciones establecidas en razón de utilidad pública y de utilidad privada.
i. Restricciones de utilidad Pública.
Algunos autores consideran como un primer ejemplo de restricciones de utilidad

pública a la expropiación. Es discutible considerarla como tal, porque en el fondo es una
privación, pero al menos siempre existe la posibilidad de que se sufra una expropiación por
utilidad pública.
Entre las restricciones de utilidad pública nos encontramos con aquellas en interés de
la seguridad y el ornato público, entre las que se encuentran las de la Ley de urbanismo y
construcción, por ejemplo, la altura que puede tener un edificio, su material de
construcción, etc.
También se encuentran restricciones en razón de la salubridad pública. De acuerdo

con la CPR, el derecho de propiedad está sometido a las limitaciones y obligaciones que la
ley imponga para permitir asegurar su función social, tal función comprende, entre otras,
cuanto exija la salubridad pública. Las declaraciones constitucionales han encontrado
traducción concreta en un sinnúmero de leyes, siendo la fundamental o básica el Código
Sanitario.
Es posible además encontrar restricciones en interés del medio ambiente. Un ejemplo

de este tipo de limitación es la restricción vehicular.
También se encuentran limitaciones de utilidad pública en las leyes que protegen el

patrimonio cultural, por ejemplo, en la Ley de monumentos nacionales
ii. Restricciones de utilidad Privada
68
Deben concurrir las circunstancias que siguen, conforme al art. 10 n°7 del Código Penal Chileno.
- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
- Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
107
Facultad de Derecho
Comprende básicamente el estatuto referido a las relaciones de vecindad. Al

examinar el Código Civil, las relaciones de vecindad no están tratadas de manera
sistemática. Ahora bien, podemos definir a estas normas como el conjunto de reglas que se
refieren a derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad,
proximidad o cercanía. Precisamente esta relación cotidiana entre las personas son las que
nos llevan a establecer ciertas restricciones en el uso y goce de la propiedad, en pos de la
vida en conjunto con otros sujetos. Como podremos imaginarnos, es tal la cantidad de
conflictos de vecindad que podrían plantearse, que difícil resultaría establecer una norma
legal que los solucionase todos, por lo que la doctrina ha planteado como criterio para
solucionar estos problemas, el de la normalidad, en el ejercicio de los derechos a que cada
vecino corresponde y en el destino de los bienes que físicamente originan contigüidad, por
lo tanto quienes atenten contra este normal desarrollo de las relaciones, se pondrá al margen
de la “lícita relación de vecindad”. Ejemplos de estas restricciones se encuentran en los
artículos 941 y 942 CC.
En este punto, debemos hablar de las obligaciones reales o propter rem, que son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo.
También encontramos las cargas reales, y ciertas hipótesis de responsabilidad.
Características de las obligaciones reales
o El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria o poseedora de la

cosa, precisamente el deudor es tal por su calidad de poseedor o dueño de la cosa.
o Esta clase de obligaciones se traspasan al sucesor de forma automática, de modo que
al cambiar el titular de la posesión o dominio, cambia al mismo tiempo el sujeto
pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación o declaración
por parte del sucesor en cuanto a hacerse cargo de la obligación. Es por esto que se
les denomina obligaciones ambulatorias69.
o Generalmente el deudor de estas obligaciones puede liberarse de estas, abandonando
la cosa.
Debemos distinguir las obligaciones reales de las cargas reales. Las cargas reales son
aquellos gravámenes que, con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nace de la ley o del contrato, y que pesa sobre el que es dueño o poseedor
precisamente por ese carácter (ejemplo, las contribuciones o impuestos por bienes raíces,
los derechos municipales de aseo).
Además, dentro del contenido pasivo del derecho real, encontramos ciertas hipótesis
de responsabilidad que afectan al dueño o poseedor de una cosa por el hecho de serlo. Así
por ejemplo, el art. 2323 señala que es responsable el dueño de un edificio por los daños
producto de la ruina de este, por falta de reparación. Se trata de una hipótesis de
responsabilidad extracontractual asociada a la propiedad o posesión de una cosa.
4. LA PROPIEDAD INDIVISA
69
Ejemplo de esta clase de obligaciones la encontramos en la Ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria que
en su art.4º,4 que establece la obligación del propietario de la unidad por los gastos comunes que seguirán
siempre el dominio, aún los devengados antes de su adquisición, ello por supuesto es sin perjuicio del derecho
del propietario para dirigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción en
su caso
108
Facultad de Derecho
4.1. DE LA COPROPIEDAD Y LA COMUNIDAD
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o

más sujetos conjuntamente. A su vez, la doctrina distingue entre dos clases de comunidad,
la proindiviso y la prodiviso.
La verdadera comunidad es la comunidad proindiviso, aquella en que el derecho

de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común. Y suele
hablarse de comunidad prodiviso en aquellos casos en que el derecho de cada titular
recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que corresponde
exclusivamente al respectivo sujeto.
4.1.a. Precisiones Terminológicas: indivisión, condominio, copropiedad

La distinción que generalmente se acepta es aquella que entiende que son sinónimos
copropiedad y condominio por una parte (especie), y comunidad o indivisión por otra
(género).
Existe comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de

una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica, o
un solo derecho. Este derecho puede ser el dominio, el usufructo, la herencia, etc.; pero
cuando se trata del dominio, la comunidad o indivisión toma el nombre específico de
copropiedad o condominio.
La copropiedad es el derecho de propiedad que recae sobre el total de una misma

cosa y sobre cada una de sus partes, que tienen dos o más personas conjuntamente. El
derecho de cada copropietario recae sobre la totalidad de la cosa y cada una de sus partes y
no sobre una parte materialmente determinada de ella.
4.1.b. Naturaleza jurídica de la Copropiedad70

En este punto buscamos determinar si la copropiedad es un derecho real distinto del
dominio, o solo una modalidad de este. Hay quienes sostienen que solo sería una modalidad
del dominio, en que cada titular tiene un fragmento del derecho de propiedad. La postura
contraria, señala que es un derecho real diverso, que otorga a su titular la facultad de
aprovecharse de ciertos frutos de la cosa, usarla en cierta medida y tener cierta gestión en
su administración.
4.1.c. Fuentes de la indivisión.

La indivisión puede surgir de un hecho, la voluntad del titular de la cosa, o de la ley.
70
Debemos recordar que existen dos tipos de comunidad, la Comunidad Romana, y la Comunidad Germana.
La comunidad romana descansa sobre la distinción entre la parte ideal o abstracta que pertenece a cada
comunero, llamada cuota parte o parte alícuota, y la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada propietario
tiene un derecho de dominio pleno y absoluto, pudiendo, por ende, disponer de ella, sin necesidad de contar
con el consentimiento de los otros copropietarios (puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, etc). Sobre la cosa
misma ningún copropietario tienen un derecho exclusivo, pues los derechos de cada uno de encuentran
limitados por los derechos de los otros. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa requiere el
consentimiento de todos los comuneros. En la germana, la cosa pertenece a la colectividad formada por los
copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa en tanto dura la indivisión. Cada comunero posee un
derecho parcial de goce sobre la cosa común porque está limitado por el de los demás.
109
Facultad de Derecho
o Un hecho: el hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte

del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o más
herederos.
o Voluntad del titular: la indivisión nace de un contrato si dos o más personas
adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio seguido de
la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cediéndola a otra u otras personas.
Dentro de las fuentes voluntarias, encontramos el cuasicontrato de
comunidad. Su reglamentación la encontramos en el párrafo 2°, del Titulo XXXIV,
del Libro IV. Sin embargo, encontramos normativa en materia de derechos reales
(Libro II). En cuanto cuasicontrato, la ley lo define en el art. 2304: “La comunidad
de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato.”. Las normas contenidas en dicho Título,
operan como supletorias de la voluntad de las partes, cuando éstas nada hayan
dicho.
o Ley: Los supuestos cubiertos por la ley de copropiedad inmobiliaria.
4.1.d. Duración de la indivisión

En virtud del principio de libre circulación de los bienes, en principio las
comunidades son de carácter temporal, manifestación que encontramos en el art. 1317 y
que es concreción del adagio nadie está obligado a la indivisión, previéndose el carácter
imprescriptible de la acción de partición. Esta regla general puede sufrir dos clases de
excepciones:
o Pactos de indivisión. Dentro del plazo pactado (máximo de 5 años), los comuneros
no pueden dividir la cosa común.
o Casos de indivisión forzosa: Medianería, art. 851 CC; Ley sobre copropiedad
inmobiliaria.
4.1.e. Clases de indivisión

Atendiendo al objeto: Indivisiones singulares y universales
o Singulares: Son las que recaen sobre uno o más objetos singulares.
o Universales: Son las que tienen por objeto una universalidad.
Atendiendo a la fuente: Indivisiones legales, contractuales, o que emanan de un hecho.
Atendiendo a la duración: Indivisiones temporales y perpetuas
o Perpetuas: Son aquellas que no pueden dividirse. Estas siempre tienen su fuente en
la ley. Debemos mencionar que la perpetuidad en la indivisión es excepcional,
encontrándose pocos casos en nuestro derecho, como el caso de la medianería del
artículo 851, en relación a las paredes divisorias.
o Temporales: Son aquellas que están destinadas a dividirse por la voluntad de las
partes. Estas son la regla general.
4.1.f. Derechos de los comuneros
110
Facultad de Derecho
Para estos efectos debe distinguirse entre los actos jurídicos que pueden realizarse
respecto de la cuota parte y los actos materiales de uso o goce que pueden hacerse sobre la
cosa común.
Noción de cuota parte: es la porción ideal, fija y determinada o determinable a la que

cada comunero tiene derecho sobre la cosa común. Ella señala la proporción en que los
comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte
material de la misma cuando se divida o su valor, si ellas es materialmente indivisible.
A. Derechos sobre la cuota.
Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte, puede

disponer de ella libremente: transmitirla, venderla, hipotecarla, etc., sin necesidad del
consentimiento de los otros comuneros. Es importante determinar la cuota de cada
comunero, pues esta representa la proporción en la que pueden participar en la cosa común,
y cómo deben contribuir a las cargas de la misma. Las disposiciones en que se recoge este
derecho son los artículos 1812, 2417 y 892.
B. Derechos sobre la cosa común.
En principio, los comuneros son los primeros llamados a regular los derechos que les
corresponden en la cosa común. Ahora bien, si nada dicen, se aplicarán las normas
supletorias del cuasicontrato de comunidad (2304 y ss., del CC).
En lo que respecta a los derechos que tienen los comuneros sobre la cosa, la
disposición fundamental es el artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social. Esta
norma es importante, porque se remite a las normas del contrato de sociedad, y más
particularmente al art. 2081.
4.1.g. Administración de la cosa común.

Para estos efectos hay que distinguir según exista o no administrador que gestione los
intereses de los comuneros.
A. No existe administrador que gestione los intereses comunes:
Como todos los comuneros tienen los mismos derechos sobre la cosa común, todos
ellos tiene las mismas facultades para intervenir en su administración. Los actos
administrativos deben ser adoptados por la unanimidad de los comuneros.
Cada uno de ello tiene el derecho a oponerse a los actos que los demás comuneros
pretenden realizar, ello se denomina ius prohibendi. Este derecho de veto no procede
respecto de los actos destinados a conservar la cosa común. Su ejercicio debe ser oportuno,
vale decir, antes de la realización del acto que se trata de impedir, ya que de lo contrario el
comunero que se pretende oponer nada puede hacer, sino solicitar en un momento
posterior, en la partición, la indemnización de los perjuicios si lo realizado le ocasionó
daño.
111
Facultad de Derecho
Mandato tácito y recíproco entre los comuneros. Este mandato existe entre los
socios por disposición expresa del CC en el art. 208171.
Parte de la doctrina y también de la jurisprudencia no se remite al inciso 1º del art.

2081 que es el que establece este mandato tácito y recíproco ya que el art. 2307 señala que
las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no obliga sino al comunero que
las contrajo, el cual tendrá acción en contra de la comunidad por el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella. Si existiese mandato, todos los comuneros quedarían obligados por
la actuación del mandatario y esta norma dispone precisamente lo contrario.
Ante las dificultades que acarrea la unanimidad en las decisiones de administración la

legislación más reciente como por ej. En la ley de copropiedad inmobiliaria ciertos
acuerdos se adoptan por la mayoría. En una forma más general, el CPC también contempla
la adopción de decisiones por mayoría absoluta en materia de administración
nombramiento de administradores, su remuneración y atribuciones, giro que deba dársele a
los bienes comunes, etc.
B. Si existe administrador que gestione los intereses comunes.
Él será el encargado de la administración, puede ser escogido por la unanimidad de

los comuneros o bien por la mayoría absoluta si interviene la justicia ordinaria. En ciertos
casos, el administrador se determina de acuerdo a las reglas legales, así por ejemplo, al
disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, la
administración, si hay hijos menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.
4.1.h. Actos de aprovechamiento de la cosa común

Conforme al artículo 2310 CC, los frutos de la cosa común deben dividirse entre los
comuneros, a prorrata de sus cuotas. Por lo tanto a cada uno de los comuneros gozara de
estos de acuerdo a la extensión de su derecho. Todo esto sin perjuicio que los comuneros de
forma unánime adopten una forma diversa de aprovechar la cosa común.
4.1.j. Obligaciones de los Comuneros

o Deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa, ello es
proporcionalmente a su cuota. 2309- 2305 en relación con 2081 nº3.
o Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros. Entendiéndose por innovaciones las que cambien el
destino de la cosa. 2305 en relación con 2081 nº 4.
o Obligación de restituir a la comunidad. Cada comunero está obligado a restituir a la
comunidad lo que saca de ella, incluso los interese corrientes de dineros comunes
que haya empleado en negocios particulares. 2308
4.1.k. Responsabilidad de los comuneros

Responsabilidad por deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.
El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afecta
a los bienes comunes a prorrata de sus respectivas cuotas de interés en la comunidad.
71
Nuestra jurisprudencia ha establecido que este mandato tácito y recíproco de administración también existe
entre los comuneros, ya que la ley dispone en el art. 2305 que el derecho de cada comunero sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social.
112
Facultad de Derecho
Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro de

ella.
Respecto de estas deudas no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual
tiene acción en contra de la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ellas. En rigor la acción es contra los demás comuneros y no contra la comunidad, porque
ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de

cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el derecho de cada una contra los otros para que se le abone lo que haya
pagado demás sobre la cuota que le corresponde.
Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.
Respecto de las deudas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a

los demás comuneros, él es el único obligado frente a su acreedor quien puede embargar la
respectiva cuota en el bien común.
Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes.
Ante estos supuestos cada comunero es responsable hasta la culpa leve por la
destrucción o daños producidos a la cosa o negocio en común (art. 2308).
La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás en las prestaciones a que son
obligados entre sí los comuneros (2311-1347).
El fundamento de esta regla es la equidad, mira a la igualdad de los comuneros y

busca evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
4.1.l Extinción de la comunidad

Las causales las encontramos en el art. 2312.
o Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
o Por la destrucción de la cosa común.
o Por división del haber común. La partición
4.2. NOTICIA SOBRE LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA
La copropiedad inmobiliaria no se encuentra regulada en el Código Civil, sino en

una ley especial que es la número 19.537, denominada Ley sobre copropiedad inmobiliaria
de diciembre de 1997 y que reemplazó a la ley 6.071 denominada “ley de propiedad
horizontal”.
Ni la ley 19.537, ni tampoco su predecesora han definido lo que es la copropiedad

inmobiliaria, pero cierta doctrina la define como aquella forma especial y excepcional de
división de la propiedad que se ejerce sobre las distintas viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios, y otros en que se
divida un condominio atribuyendo al titular de cada una de dichas unidades un derecho de
propiedad exclusivo y absoluto sobre la misma, y un derecho de copropiedad forzosa sobre
los bienes de dominio común.
113
Facultad de Derecho
La virtud de esta definición es que s e pone énfasis en el aspecto característico de

este régimen de copropiedad, cual es la coexistencia indisoluble de dos tipos de propiedad:
la propiedad individual respecto de lo que la ley define como unidades, y la propiedad
común respecto de aquello bienes que la ley declara bienes comunes, como por ejemplo, las
murallas exteriores72.
Ámbito de aplicación de la Ley 1 9. 5 3 7
El ámbito de aplicación de esta ley, lo señala el artículo 1°, y en términos generales se

puede decir que ésta regula los condominios, entendiendo para tal efecto como condominio,
lo que señala su artículo 2°.
Artículo 1°. La presente ley regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria,

con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades
sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios,
manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.
Artículo 2°. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: Condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado
por la presente ley73.
La ley en su artículo 1° señala que regula un régimen especial de copropiedad

inmobiliaria, lo que lleva a plantear necesariamente cual es la naturaleza jurídica de la
copropiedad inmobiliaria ¿es algo similar a la propiedad o es algo distinto? El profesor
Alessandri señala que la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal es objeto de
discusiones en la doctrina. Pero un sector muy autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la
figura de la comunidad pro diviso; la cosa común sería el edificio único del cual forman
parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de estos seria la parte
dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio. En realidad, hay coexistencia
de varia propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes
Es importante señalar que para que un condominio se le aplique la ley 19.537, es

necesario que se acoja expresamente a las disposiciones de esta ley. La importancia de
esto está señalada en el inciso final del artículo 1° que señala que solo las unidades que
72
Artículo 2. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:
2.- Unidades: En esta ley se utilizará la expresión "unidad" para referirse a los inmuebles que forman
parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
3.- Bienes de dominio común: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio, tales como terrenos de dominio común, cimientos,
fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de
calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de
sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y a cada
uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de
dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales,
terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan techo a la unidad del piso inferior, dependencias de
servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la
habitación del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
73
Tipo A , las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio común, y
Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en el interior de cuyos
deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y
terrenos de dominio común de todos ellos.
114
Facultad de Derecho
integran condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la

presente ley, podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios. De lo
contrario lo accesorio sigue la suerte de la principal, por lo tanto, si el terreno es común, los
dueños no pueden hablar de dominio exclusivo, ya que solo se permite enajenar
comunidades en dominio exclusivo si se acoge a la ley de copropiedad inmobiliaria. Esto se
relaciona con las denominadas ventas verdes, que no son propiamente una venta, sino una
promesa de compraventa, ya que si no existen las unidades jurídicas, estas no se pueden
vender.
Derechos de los copropietarios
En esta materia, hay que partir por lo dispuesto en el artículo 3° de la ley, que señala
que cada propietario es dueño exclusivo de su unidad y comunero de los bienes comunes.
Por lo anterior, cuando se habla de los derechos de los copropietarios, es necesario

distinguir entre el derecho de los copropietarios en la unidad, y los derechos de los
propietarios en la copropiedad en los bienes que la ley define como comunes.
i) Derechos de los copropietarios en la unidad. Para estos efectos se debe

entender por unidad, de acuerdo con el artículo 2 de la ley, los inmuebles que forman
parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, como el
departamento, la bodega, el estacionamiento.
Esta idea se reafirma en el art. 16 inc. 1. Las unidades de un condominio podrán

hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la
asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la
copropiedad.
A pesar de su dominio exclusivo, es evidente que dada la situación en que se

encuentra su inmueble, tiene algunas restricciones en cuanto al uso y goce. El artículo 32 se
refiere a estas limitaciones: Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título
de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el
legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Esto se vincula con el tema de las restricciones específicas o limitaciones que

importan un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio a su titular. Pueden
distinguirse dentro de las restricciones específicas, las restricciones de utilidad pública, y
las de utilidad privada, correspondiendo a estas últimas las restricciones vinculadas con la
vecindad.
ii) Derechos de los copropietarios en los bienes comunes. Aquí se debe partir
señalando que el legislador se encarga de individualizar cuales son los bienes que tienen
carácter de común. Si se examina la ley en el artículo 2 nº 3, se puede comprobar que el
legislador señala distintas categorías de bienes comunes, esto porque no todos los bienes
comunes están sujetos al mismo estatuto, por ejemplo, hay bienes que el legislador declara
como comunes y que nunca pueden dejar de serlo -mientras el condominio esté afecto al
régimen de copropiedad inmobiliaria-, en cambio, hay otros bienes comunes que
cumpliendo ciertos requisitos pueden dejar de serlo.
La ley en al art. 3° señala que los copropietarios son comuneros en los bienes de
dominio común. Esta es una comunidad especial que se rige por una ley especial, que es la
115
Facultad de Derecho
Ley 19.537, por el reglamento de esta ley, y también por el reglamento del respectivo
condominio. Este es un derecho cuotativo.
Características de los bienes comunes
i. Indivisibilidad. Este carácter está reconocido en parte por el art. 8 inc. final que
señala que el terreno de dominio común no puede subdividirse mientras esté
acogido a la ley 19.537. Esto es una excepción de la regla consagrada en el artículo
1317 del Código Civil que señala que la división de la cosa común puede siempre
expedirse. La ley contempla excepciones a esta característica, las cuales están
señaladas en el artículo 14.
Esta característica es la que permite afirmar que en la copropiedad, respecto
de los bienes comunes existe una indivisión forzosa y perpetua, forzosa porque la
impone la ley, y perpetua porque en principio existe mientras exista el bien.
ii. Inseparabilidad. Esto implica que los bienes comunes y más
específicamente los derechos que les corresponden a los copropietarios en los bienes
comunes, no pueden circular de manera independiente de la respectiva unidad. (art.
14).
iii. Accesoriedad . Lo principal es la unidad y lo accesorio los derechos en los bienes
comunes, y por ende, todo acto jurídico que se celebre respecto de la unidad, se
extiende naturalmente a los derechos de los bienes comunes (art. 14).
¿En qué cuota tienen derecho a los bienes comunes? El art. 3 inc. 2 señala que la
extensión de su derecho en los bienes comunes viene determinada por la unidad, y si es
mayor o menor depende del valor de la unidad, de su avalúo.
Obligaciones de los copropietarios
Los copropietarios están sujetos a una serie de obligaciones que están señaladas en
el reglamento de copropiedad, las cuales pueden ser aplicadas por acuerdo de la asamblea o
por el comité administrativo o derivadas de la ley 19.537.
Sin duda la obligación más importante es la obligación de pagar los gastos

comunes. El artículo 4° señala que cada copropietario debe contribuir tanto a los gastos
comunes ordinarios, como los gastos comunes extraordinarios, ambos definidos en el
artículo 2 nº4. La ley establece que en caso de que el dominio de una unidad corresponda
a dos o más personas, todos ellos serán obligados solidariamente al pago. La obligación de
pagar los gastos comunes es un ejemplo clásico de una obligación ambulatoria o propter
rem.
Órganos del régimen de copropiedad inmobiliaria
Los órganos existentes en esta ley son tres: la asamblea de copropietarios, el

comité administrador, y el administrador.
o Asamblea de Copropietarios74. Es indiscutiblemente el órgano supremo dentro del

régimen de la copropiedad inmobiliaria, ya que en este órgano está sustentada la
74
La ley 19537 distingue dos tipos de asamblea, la asamblea ordinaria y la asamblea extraordinaria. Las
asambleas ordinarias se celebran con la periodicidad que señala el reglamento, y en ellas se pueden tratar
todos los temas atingentes al condominio, salvo las materias que la ley señala que deben tratarse en asamblea
extraordinaria (esto es por los quórum de constitución y aprobación). De conformidad con el artículo 17,
116
Facultad de Derecho
voluntad de todos los copropietarios. Este órgano decide quienes van a

desempeñarse en el comité de administración y también designa al administrador.
o Comité de Administración. El comité de administración es un órgano de carácter
resolutivo, capaz de adoptar decisiones dentro del marco de la administración. El rol
fundamental de este comité representa a la asamblea de copropietarios con todas las
facultades salvo aquellas que son materia de asamblea extraordinaria. De
conformidad con la ley 19.537 la designación del comité le corresponde a la
asamblea de copropietarios.
o Administrador. Desde el punto de vista ejecutivo es el personaje más importante de
la copropiedad inmobiliaria. Es la persona natural o jurídica designada por la
asamblea de copropietarios, y a la cual le corresponde fundamentalmente los actos
de administración y la conservación de los bienes, de acuerdo con la facultad que le
entrega la asamblea, el comité, la ley 19.537, y el reglamento de esta ley. Una de las
funciones más importantes es la representación judicial que tiene el administrador
respecto de los copropietarios, él los representa tanto activa (cobrar gastos comunes)
como pasivamente (acoge los recursos de protección).
Desafección del condominio al régimen de copropiedad
El artículo 38 de la ley se refiere a la desafección del condominio al régimen de

copropiedad, lo cual se hará mediante solicitud de la asamblea a la dirección de obras
municipales.
4.3. NOTICIA SOBRE LAS PROPIEDADES ESPECIALES
Normalmente, cuando se habla de propiedades especiales se está haciendo referencia

fundamentalmente a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial, aun cuando este
tipo de propiedades podría aumentar, como por ejemplo la propiedad indígena (la ley le
otorga ciertos beneficios, como no pagar contribuciones); el profesor Somarriva se refiere
también a la propiedad minera, la propiedad austral, etc.
Propiedad Intelectual.
Podemos definirla como el poder o el conjunto de facultades de carácter personal y

patrimonial que la ley concede al autor de una obra científica, artística o literaria y
exclusiva de aquel que puede publicarla, modificarla o explotarla económicamente y, en
general, disponer de la misma sin otras limitaciones que las establecidas por la ley. Esta se
encuentra regulada en la Ley Nº 17.336 sobre propiedad intelectual la Ley 18.957 que
introdujo modificaciones a la Ley 17.336. Se puede citar además La Convención
Interamericana sobre Derecho de Autor; la Convención Universal sobre Derecho de Autor
y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual.
Propiedad Industrial.
Podemos definirla como aquella propiedad que proviene de las producciones, de la

inventiva y del ingenio proyectada a la industria. Se encuentra reglada por el D. L. Nº 958
sobre Propiedad Industrial complementada por el D. F. L. 242/60 del Ministerio de
Hacienda, y también la Ley 18.935/90 que igualmente dictó normas sobre Propiedad
las asambleas extraordinarias se celebran cada vez que las necesidades del condominio así lo requieran, o
por petición del comité de administración, o por cierto número de copropietarios.
117
Facultad de Derecho
Industrial, posteriormente derogada por el Art.73 de la Ley 19.039/91 sobre Privilegios

Industriales y Protección a los Derechos de Propiedad Industrial.
Aparte de lo ya dicho, mencionaremos que el profesor Alessandri cuestiona su

calidad de propiedades, ya que el Código señala que el derecho real de propiedad recae
sobre cosa corporal. Dicho autor postula que la propiedad intelectual y la industrial tienen
tantas singularidades que resulta más apropiado tratarlas dentro de una categoría propia, la
de los derechos intelectuales en sentido amplio, o como derechos sobre cosas incorporales.
Así, envuelven un aspecto pecuniario conformado por derechos patrimoniales, pero
también envuelven un aspecto personal, por lo que desde esta perspectiva se incluyen
dentro de los derechos de la personalidad.
Propiedad Austral e Indígena
Además podemos agregar, dentro de este tipo de propiedades a la propiedad austral e

indígena que son especiales en cuento a su constitución y por estar regidas por normas
especiales
La Propiedad Austral, es aquella que da normas y regula el dominio de los inmuebles

que se hallan en la zona que tiene el mismo nombre y que se encuentra regida por una ley
especial sobre propiedad austral, cuyas normas están contempladas en el D. L. 74/74. Así
también, la Ley 19.606 (DO.14.04.1999) establece incentivos para el desarrollo económico
de las regiones de Aysén y de Magallanes, y de la provincia de Palena.
Por su parte, la Propiedad Indígena, se encuentra reglamentada por la Ley Nº

19.253/93 referente a todos los pueblos aborígenes de Chile. También tenemos la Ley Nº
19.253 (D.O .05.10.93) Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los
Indígenas, y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
5. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
5.1. GENERALIDADES
Su estudio genéricamente se enmarca en el estudio de las acciones de defensa del

derecho de dominio o propiedad. En este punto, la doctrina suele distinguir las acciones
dominicales de aquellas acciones que protegen de forma indirecta el dominio.
Las acciones dominicales son aquellas que protegen de forma directa el dominio.
Ellas están encaminadas a distintos objetos:
o Reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya consumadas,

como por ejemplo: La acción reivindicatoria
o Prevenir el daño o peligro que pueda temerse, como por ejemplo: Los Interdictos de
obra nueva y obra ruinosa, éstos permiten proteger tanto el dominio como la
posesión.
o Demarcar la propiedad, que en definitiva apunta a su conservación, como es el caso
de la servidumbre de demarcación.
También están aquellas acciones que protegen de forma indirecta el dominio, como
es el caso de las acciones posesorias, que tutelan el hecho que constituye la posesión debido
a que ella es indispensable para el ejercicio de las facultades del derecho real de dominio;
118
Facultad de Derecho
puede el dueño valerse de ellas fundándose en su posesión y proteger de esta manera

indirectamente su derecho de propiedad.
5.2.REGULACIÓN Y CONCEPTO:
La acción de dominio o reivindicatoria está regulada en el Título XII, Libro II del CC.
El concepto lo proporciona el art. 889: La reivindicación o acción de dominio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de la que no está en posesión, para que el
poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
A partir de este concepto diremos que son supuestos de la acción:
o Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa que reivindica.

o Que esté privado o destituido de la posesión de ésta.
o Que se trate de una cosa singular.
Esta acción expresa el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa,

propia de todo derecho real. El que sea una acción real significa que puede reclamarse la
cosa objeto del derecho, respecto de cualquier persona que atente contra este. Aunque esta
acción se regula en referencia al dominio, igualmente protege el resto de los derechos
reales, con excepción del derecho real de herencia, que tiene una acción especial para su
tutela (“acción de petición de herencia”).
5.3. RELACIÓN CON LAS ACCIONES POSESORIAS
Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos. Debido a lo
anterior es que la jurisprudencia ha sostenido que son compatibles con el ejercicio de la
acción reivindicatoria ya que persiguen el mismo fin jurídico: obtener la restitución de la
cosa singular de que ha sido privado el demandante. Se vuelve más fácil ejercer una acción
posesoria que una reivindicatoria debido a que para esta última se requiere acreditar
debidamente el dominio.
Sin embargo, entre estas acciones hay profundas diferencias:
i. En las acciones posesorias se hace valer la posesión, en la acción reivindicatoria, el

dominio.
ii. El éxito de la acción reivindicatoria queda subordinada a la prueba del dominio,
cuestión que es irrelevante tratándose de las acciones posesorias.
iii. La acción reivindicatoria procede respecto de bienes muebles e inmuebles. Las
acciones posesorias solo tratándose de inmuebles.
iv. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente al igual que el derecho de
propiedad que protege. Las acciones posesorias, en cambio, no pueden intentarse
sino a contar de un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.
5.4. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
Cosas Corporales e incorporales
Ello porque la acción reivindicatoria se funda en el dominio o propiedad, y de

conformidad a nuestro CC, este derecho puede recaer sobre cosas corporales e incorporales
(art. 890 inc. 1°).
119
Facultad de Derecho
La misma norma que señala que cosas pueden reivindicarse, indica como excepción a
las cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Sin embargo, el contexto de la norma
revela que no constituye una excepción a la regla general de que todas las cosas corporales
pueden reivindicarse. La excepción apunta a que el reivindicador no puede exigir lisa y
llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe rembolsar al poseedor lo que haya dado
por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla. El reivindicador podrá repetir estas
cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a estos establecimientos.
La jurisprudencia ha sostenido que la enumeración de lugares que efectúa el art. 890

no es taxativa sino una enumeración cuyos miembros son genéricos y ha considerado
incluidas en dicha norma las cosas adquiridas en la bolsa de comercio y en remates
públicos.
Singularidad de la cosa
Una característica que deben tener las cosas corporales o incorporales para poder ser
reivindicadas es la singularidad, el art. 889 dispone que solo puede reivindicarse cosas
singulares, las cuales pueden reivindicarse en su totalidad o una cuota proindivisa de la
especie o cuerpo cierto. Debemos recordar que también se consideran como tales las
universalidades de hecho como un rebaño, una biblioteca. Quedando entonces excluidas las
universalidades jurídicas, por esta razón la herencia está protegida por una acción especial,
la de petición de herencia, art. 126475. Recordemos también que los otros derechos reales
pueden reivindicarse como el dominio, art. 891 ej. Usufructo.
Entonces, puede reivindicarse una cuota determinada proindivisio de una cosa

singular, art. 892. Para que proceda la reivindicación en este caso la cosa singular debe
estar aún indivisa, además la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa común debe
estar determinada, ya que de lo contrario el juez no sabría cómo ordenar la restitución.
Nadie discute la posibilidad de reivindicar una cuota proindiviso de una cosa singular
cuando ésta constituye el único objeto de la comunidad (comunicabilidad de la cuota), en
estos supuestos la cuota de la masa es a su vez la cuota del bien mismo, es decir si a un
comunero le pertenecen la mitad de los derechos de la comunidad, a su vez le pertenece la
mitad del bien, teniendo el dominio sobre ello76.
75
Precisemos que lo anterior no significa que el heredero no pueda entablar la acción reivindicatoria, el
legislador lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre las cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros y no hayan sido prescritas por éstos. Art.1268. La acción de petición de herencia la ejercerá
cuando el demandante pretende ser heredero y en esta calidad reclama toda la sucesión o una parte de ella. El
proceso gira entonces en la determinación de cuál de los contendientes es heredero, es el reconocimiento de
esta calidad lo que trae aparejado la entrega de todos los bienes que conforman la herencia o una parte de
ellos. En la acción reivindicatoria en cambio es la calidad de propietario, lo que el demandado discute al actor
sobre las cosas que éste reivindica. Entonces, el demandado sostiene que los bienes que el heredero que ejerce
tal acción posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás fue dueño de ellos, sea porque se
los enajenó en vida
76
La discusión se presenta respecto de la reivindicación de cuotas de una cosa singular que forma parte de
una comunidad universal. Algunos sostienen que en la comunidad universal, por ejemplo una herencia, cada
comunero solo es dueño de su cuota en la comunidad total y abstracta, pero carece de cualquier derecho sobre
los bienes individualmente considerados, respecto de ellos solo tiene una expectativa de dominio para el
evento en que se le lleguen a adjudicar. Por esta razón, como no es dueño no podrá entablar la acción
reivindicatoria que por definición presupone esa calidad. Otros afirman que si es posible porque el tenor
120
Facultad de Derecho
5.5. DETERMINACIÓN DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN.
La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa
duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles es necesario precisar la situación, cabida y linderos de los
predios.
5.6. QUIÉN PUEDE REIVINDICAR
El propietario: en principio solo puede reivindicar él, por la propia definición de esta
acción, de allí entonces, que el comprador a quien aún no se ha hecho tradición de la misma
no tiene acción reivindicatoria. Cualquier propietario puede reivindicar, el que tiene la
propiedad plena, nuda, la propiedad absoluta o fiduciaria (art. 893). El copropietario de una
cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde.
Par lo anterior es necesario que el dueño no esté en posesión de la cosa, ya que es

justamente esto lo que se busca recuperar, por ello tiene la carga de probar su dominio y la
circunstancia de que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende
reivindicar.
Es clara la posibilidad de utilizar esta acción ante la pérdida de la posesión de cosas

muebles o inmuebles no inscritos, pero se discute la procedencia de la acción
reivindicatoria tratándose de un propietario que teniendo un inmueble inscrito a su nombre,
éste le es arrebatado materialmente. La solución a esta interrogante se encuentra en el tema
de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos. Si se
estima que la inscripción es única y suficiente prueba de posesión, no cabría hablar en tal
situación de pérdida de la posesión y sería improcedente el ejercicio de la acción
reivindicatoria. Por el contrario, si estimamos que a pesar de haber posesión inscrita, la
privación material de la tenencia del dueño, le priva de una parte integrante de su posesión,
podría entablar la acción reivindicatoria.
5.7. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
i. El actual poseedor, arts. 889 y 895
Carece de relevancia para estos efectos el hecho que el poseedor sea regular o irregular.
Es importante identificar correctamente al actual y verdadero poseedor, ya que la sentencia
producirá efecto relativo entre las partes, y en caso de haberse dirigido contra un falso
poseedor no empecerá al verdadero.
Puede acontecer que quien tenga la cosa en su poder sea un mero tenedor, y el dueño
ignore quien es el poseedor. No puede el dueño entablar la acción reivindicatoria contra el
mero tenedor, de allí la importancia de saber quién es el poseedor. Para estos efectos la ley
faculta al dueño para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste
tiene la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la
literal de la norma no distingue, solo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa
singular y no a la universalidad jurídica dentro de la cual puede estar comprendida. Negar la acción
reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una
universalidad, sería dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar
la enajenación de esa cosa.
121
Facultad de Derecho
cosa, art. 896. Esta gestión se lleva a efecto por una medida prejudicial, es decir, aquellas
que tiene por objeto preparar la entrada en juicio de las partes.
Poseedor ficto
Si el mero tenedor o cualquier otra persona obrando de mala fe, se da por poseedor de
la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que
de este engaño haya resultado al actor (Art. 897). Por ejemplo los gastos del juicio, la
pérdida de la propiedad porque otra adquirió por prescripción adquisitiva al no haber
podido interrumpir la prescripción, etc.
Si se trata de la reivindicación de una cosa poseída por varios en común, debe

dirigirse en contra de todos los comuneros, ya que uno no representa a los demás (o al
menos se discute –mandato tácito y recíproco-).
Reivindicación contra los herederos del poseedor
La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión debe

dirigirse solo contra él o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean
(art. 899).
ii. Poseedor que dejó de serlo, arts. 899 y 900
El supuesto consiste en que éste poseedor ha enajenado la cosa en cuestión, y en

consecuencia ha dejado de ser el actual poseedor. Debemos distinguir si este poseedor que
dejó de serlo estaba de buena o mala fe.
Poseedor de buena fe
o Si durante el juicio se ha puesto en imposibilidad de restituir la cosa por su culpa,

queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe.
o Si el poseedor de buena fe, antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya la
cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible o difícil su persecución, la
acción reivindicatoria procede contra quien enajenó la cosa para la restitución de lo
que haya recibido por ella (solo entonces si es a título oneroso, tampoco hay
restitución de nada si puede dirigirse directamente contra estos 3ºs que han
adquirido, la imposibilidad se debe solo a la enajenación, no así por ej. si los
terceros han destruido la cosa.). Se conoce esto como acción reivindicatoria ficta
porque la cosa que se pretendía reivindicar ya no se encontraba en su poder
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la
cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación. El dominio se entiende
transferido al adquirente desde el momento de la tradición que hizo el enajenador.
Poseedor de mala fe
Respecto de él, la acción reivindicatoria procede cuando ha dejado de poseer por

culpa o por cualquier hecho suyo, sin que importe la existencia o inexistencia de obstáculos
para perseguir la cosa. La acción contra él se dirige como si actualmente poseyese, vale
decir, se le demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y
demás prestaciones por deterioro de ésta.
122
Facultad de Derecho
Por lo tanto, si es vencido en juicio deberá recuperar la cosa para poder restituirla, y
si no lo puede lograr deberá pagar su valor, además de las prestaciones antes dichas. Si el
poseedor enajenó a sabiendas de ser ajena la cosa, y por dicha enajenación la persecución
de la cosa se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo
perjuicio.
iii. El mero tenedor, art 915.
Son supuestos de esta norma:
o La calidad de mero tenedor del demandado.

o El carácter indebido de la retención, debe carecer de causa legal que lo justifique.
Desde el momento en que la restitución es sin derecho, resulta indiferente el ánimo

con que se haga, es decir, con la intención de señor o dueño o de mero tenedor. Por lo que
ésta disposición puede hacerse valer por ejemplo, contra el acreedor prendario del
demandante, si una vez cumplido el contrato de prenda o declarado nulo o resuelto se
resiste a devolver la cosa sin motivo legal que autorice la restitución. Lo mismo puede
presentarse en materia de arrendamiento, comodato, etc.
Surge el problema de determinar si esta disposición confiere acción reivindicatoria

contra el mero tenedor haciendo excepción a que ella procede solo contra el poseedor.
o Parte de la doctrina, señala que la remisión a las normas de esta acción es amplia, de
modo que procede esta acción contra el mero tenedor.
o Otra parte de la doctrina estima que el mero tenedor no puede ser sujeto pasivo de
esta acción, ello no está establecido expresamente en el art. 915. La han considerado
como una acción puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código
hace aplicable las reglas de este Título, pero solo aquellas que se concilien con la
acción ejercida y que se traduce básicamente a las prestaciones por deterioros,
frutos y mejoras (de lo contrario se llega al absurdo de tener que probar el dominio
contra el mero tenedor).
5.8. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
i. Privación o pérdida de la posesión. El actor debe estar privado de la posesión de

la cosa que pretende reivindicar. El dominio no se reclama, sino lo que se persigue
es recuperar la posesión de la cosa, puesto que no se ha dejado de ser dueño; el
dominio constituye el fundamento de la acción, lo cual es distinto.
ii. Prueba del dominio. Para probar este, se debe distinguir el modo de adquirir el
dominio.
a. Derivativo: Debe probarse que el dominio de la cosa lo han tenido los

antecesores del reivindicante, ello hasta que se llegue al adquirente por modo
de adquirir originario (“prueba diabólica”), o hasta que haya transcurrido el
plazo de prescripción adquisitiva, pudiendo operar aquí la figura de la
accesión de posesiones (art. 2500 y 717).
b. Originario: Se debe probar el dominio acreditando los hechos materiales que

lo configuran.
123
Facultad de Derecho
5.9. PRESTACIONES MUTUAS
Son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en favor de otro,
reivindicador y poseedor vencido.
A. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.
i. La restitución de la cosa reivindicada, en el plazo que el juez señale, art.904.
Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo para el
cumplimiento de una obligación. Y aquí no es necesario un juicio ejecutivo destinado a
ejecutar la sentencia para obtener la restitución de la cosa, si el poseedor vencido no se
allana a restituir, se procederá con auxilio de la fuerza pública.
Lo que comprende la restitución lo señala el art. 905.
La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma que el

reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica, generalmente la entrega se realiza
ante un ministro de fe y las partes o sus representantes, ya que es frecuente dejar constancia
del estado en que el inmueble se encuentra, sus mejoras y deterioros.
Finalmente diremos que los actos de administración ejecutados por el demandado

caducan.
ii. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa
Para estos efectos hay que distinguir si el poseedor estaba de buena o mala fe.
o Si está de mala fe, es responsable de todos los deterioros que por su culpa o hecho
haya sufrido la cosa, art. 906. No responde por caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora de restituir.
o Si está de buena fe, mientras ella permanezca no responde de los deterioros que por
su culpa o hecho haya sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos.
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la

demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda seguir
confiando en los propios, no puede tener la convicción absoluta de su derecho, que es lo
que supone la buena fe.
iii. Restitución de los frutos
En este punto también debemos distinguir si el poseedor vencido está de buena o

mala fe, y ello se refiere al tiempo de la percepción de los frutos, art. 913
o El poseedor de mala fe debe restituir los frutos civiles y naturales de la cosa, no solo
los percibidos sino también aquellos que el dueño hubiera podido obtener con
mediana inteligencia y actividad. Si los frutos no existiesen o se hubieren
deteriorado, deberá pagar el valor que tenía o hubiesen tenido al tiempo de la
percepción. Art. 907 inc. 1 y 2.
o El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos antes de la
contestación de la demanda, en cuanto a los percibidos después, está sujeto a las
reglas del poseedor de mala fe, art.907 inc. 3.
124
Facultad de Derecho
Finalmente el legislador dispone que en toda restitución de frutos se abonará al que

la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos, ello porque cualquier persona
para obtener los frutos hubiese incurrido en ellos.
iv. Gastos del pleito y de conservación y custodia.
Solo respecto del poseedor de mala fe existe la obligación de reembolsarlos, art. 904.
Respecto de las costas habrá que estar a lo que disponga el juez en la sentencia.
B. Prestaciones del Reivindicador al Poseedor vencido.
i. El abono de los gastos ordinarios que ha invertido en la producción de los frutos.
ii. El abono de las expensas o mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Las expensas o mejoras son los gastos hechos para una cosa. Ellas pueden ser
necesarias o no necesarias. Las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias. Las
segundas: en útiles y voluptuarias.
o Expensas Necesarias.
Son aquellas que aseguran la conservación de la cosa, que de no realizarse producen

su menoscabo, deterioro o pérdida. Estas pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Las ordinarias son los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la
cosa y que son indispensables para su conservación y cultivo. Por su parte las
extraordinarias son las que tienen lugar a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa.
Por regla general todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias, pues el dueño de todas formas hubiese tenido que efectuarlas, art.908 inc. 1.
Si se invirtieron en obras permanentes, se abonarán al poseedor en cuanto hubieren

sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución, la razón está en que el poseedor se ha aprovechado de estas obras desde que se
hicieron hasta que ha debido restituir art. 908 inc. 2. Estas obras son las expensas
extraordinarias
Si se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material

permanente, deben abonarse al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador y se hayan
ejecutado con mediana inteligencia y economía, art. 908 final.
o Expensas no necesarias
Son aquellas que pueden dejarse de hacer sin que se produzca un menoscabo,
pérdida o deterioro de la cosa. En este caso podemos distinguir entre expensas útiles y
voluptuarias.
Son útiles las que aumentan el valor venal de la cosa. Y serán voluptuarias las que
solo consisten en objetos de lujo y recreo, que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado, o si lo hace, lo aumentan en una proporción insignificante.
En relación con las expensas no necesarias útiles, habrá que distinguir si el poseedor
está de buena o mala fe, y ello al tiempo en que fueron hechas:
125
Facultad de Derecho
i. Poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le abonen pero solo aquellas hechas
antes de la contestación de la demanda. El fundamento está en la buena fe que lo
amparaba, por ello nada obsta a que el reivindicador pruebe que el poseedor la perdió
antes, no estando obligado en este caso a abonarlas.
Al reivindicador le asiste un derecho, ya que tiene la facultad de elegir entre el
pago de lo que valgan estas mejoras al tiempo de la restitución de las obras en qué
consisten, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en
dicho momento.
Respecto de las mejoras hechas después de la contestación de la demanda, le
asisten los mismos derechos que al poseedor de mala fe, art.910.
ii. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le abonen estas mejoras, pero puede
llevarse los materiales de ellas, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales después de separados; el art. 912 señala cuando se entiende que la
separación le provoca detrimento a la cosa.
En lo referido a las expensas voluptuarias el propietario no está obligado a pagarlas a

ningún poseedor, éste solo tiene con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor
de mala fe respecto de las mejoras útiles (Art. 911 inc. 1) por lo que podrá llevarse los
materiales mientras éstos puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada.
5.10. DERECHO A RETENCIÓN DEL POSEEDOR VENCIDO, ART. 914 CC
Este derecho le asiste tanto al poseedor de buena como de mala de fe. Para que
produzca efectos debe ser declarado judicialmente a petición del poseedor vencido que no
ha visto satisfechas las prestaciones que el reivindicante victorioso le debe. Si recae sobre
bienes inmuebles debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces respectivo, y respecto de los muebles, la retención puede ser restringida
por el juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios.
Estos bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran hipotecas o

constituidos en prenda en favor del poseedor para efectos de su realización y pago.
5.11. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Esta acción se ve afectada por la prescripción, pero no por la extintiva, ya que por el
propio carácter del dominio no se extingue por la falta de ejercicio o por el paso del tiempo,
sino que puede ser afectada por la prescripción adquisitiva, ya que el poseedor puede llegar
a adquirir el derecho real de dominio que sirve como fundamento de ésta acción. Esto es así
por la extinción consecuencial que produce la prescripción adquisitiva respecto de los
derechos reales, lo que en este caso deriva del carácter de acción propietaria que tiene la
acción reivindicatoria, pues estas no se extinguen directamente, sino que solo una vez que
el derecho fue adquirido por otro (art. 2517).
5.1.a. La acción publiciana, art. 894 CC

El fundamento de esta acción se encuentra en la equidad y presunción de dominio. Es
dictado de la equidad preferir en la posesión al que ostenta un mejor derecho a la misma, y
una posesión avalorada por el justo título y la buena fe, se erige en una presunción de
dominio de gran fuerza.
126
Facultad de Derecho
Presupuestos de la acción.
i. El haber perdido la posesión de la cosa.

ii. La posesión perdida debe ser regular.
Es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe, mediando también
la tradición si el título es traslaticio de dominio.
iii. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.
Surge el problema de determinar cuándo se está ante este caso. Parte de la doctrina
sostiene que ello es así cuando ha transcurrido el plazo íntegro de prescripción y ésta
todavía no se ha alegado ni por consiguiente, declarada judicialmente. Ello porque si otra
persona se apodera de la cosa se produce la interrupción natural de la prescripción y la
consecuente pérdida de todo el tiempo transcurrido con anterioridad; el poseedor deja de
estar en vías de usucapir. Otros autores sostienen que el transcurso íntegro del plazo de
prescripción no es necesario77.
iv. La publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior al
demandante, art. 894 inc. 2.
Esta regla se explica respecto del verdadero dueño, porque el poseedor regular que no
hubiera perdido la posesión habría tenido que restituir la cosa, una vez probado, el dominio
frente al dueño. No puede servir para quitarle al dueño lo que es suyo.
Tampoco opera contra el que posee con igual derecho que el demandante poseedor
regular que perdió la posesión porque en igualdad de causa prevalece la posesión actual. Y
si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdió la posesión,
con mayor razón se entiende que este último no pueda esgrimir la acción publiciana contra
aquél.
Los tribunales, considerando fines prácticos, han estimado que el actor que hace uso
de la acción reivindicatoria implícitamente ha invocado también la acción publiciana para
el evento que no logre probar su dominio sobre la cosa reclamada, siempre que tenga mejor
derecho a poseer que el contenedor.
Tanto el propietario como el poseedor en los casos de la acción publiciana no deben

estar en posesión para poder entablar su acción.
6. LA POSESIÓN
6.1. GENERALIDADES
77
Esta última postura se fundamenta en los siguientes argumentos: La historia de la ley. Según anotaciones de
don Andrés Bello al proyecto de 1853 la fuente de este artículo es la legislación romana, y en ella la acción se
concedía al poseedor de justo título y buena fe que no había cumplido el plazo para usucapir; El tenor literal
de la norma, pues no alude a quien puede alegar la prescripción sino a quien estaba en vías de ganar la cosa
por este modo de adquirir; La falta de necesidad de esta acción si ha transcurrido el plazo, pues el poseedor
ejercería la acción reivindicatoria y alegaría la prescripción como fundamento de su dominio; La negación de
la acción publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor demandante, demuestra
que no se requiere del cumplimiento de todo el plazo de prescripción, de ser así la hipótesis del verdadero
dueño jamás podría ocurrir.
127
Facultad de Derecho
Regulación: La regulación de esta materia la encontramos en el Libro II, en su Título

VII “De la posesión”, arts. 700 y ss.
Concepto: El art. 700 señala que es la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño.
Ahora bien, debemos situar la posesión en un contexto: ¿Cuáles son las calidades
jurídicas que puede detentar una persona respecto de una cosa determinada? desde la
perspectiva de cual confiere mayores facultades puede ser dueño, art. 582, en segundo lugar
puede ser poseedor, o bien mero tenedor (art. 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño)
Dentro de la anterior trilogía se pueden dar combinaciones: dueño no poseedor,

poseedor no dueño. Lo normal será que el dueño sea poseedor, esto es porque el legislador
presume dueño al poseedor, art.700 inc. 2°.
6.1.a. Dominio y Posesión.

A. Semejanzas.
o Ambas recaen sobre una cosa determinada

o Son exclusivas (o sea, se admite un dueño o un poseedor, lo cual no implica que no
puedan existir co-poseedores), de ellas se desprenden facultades más o menos
idénticas.
B. Diferencias.
o El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión,

para algunos, solo entraña una relación de hecho.
o El dominio solo se puede adquirir por un modo, en cambio se puede poseer una cosa
por varios títulos (art. 701).
o El dominio está protegido por una acción real que es la reivindicatoria: la posesión se
protege por las acciones posesorias.
6.1.b. Posesión y mera tenencia.

A. Semejanza.
o Ambas tienen el “corpus”, que es la relación material entre una persona y la cosa
(tenencia).
B. Diferencias
o La posesión tiene un elemento que no está presente en la mera tenencia que es el

“animus”, el cual transforma la detentación en posesión. Este elemento anímico
implica la predisposición sicológica del poseedor en orden a actuar como
propietario de la cosa, la mera tenencia supone tener una cosa reconociendo
dominio ajeno.
o Por otra parte, la posesión permite llegar a adquirir el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva; la mera tenencia jamás conduce a la prescripción porque
ésta supone necesariamente la posesión. Art.716
128
Facultad de Derecho
Como anticipamos, la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él (art. 700).
Este concepto del CC es una manifestación de la concepción subjetiva, con base en

las fuentes romanas, puesto que en él se destaca no solo la relación de hecho entre la
persona y la cosa, sino también un elemento psicológico que es el ánimo de comportarse
como dueño. Respecto de la tenencia material de la cosa, el poseedor la ejerce ya sea
directamente o por intermedio de un tercero que la tiene en su lugar o a su nombre: el caso
del mero tenedor, el cual tiene materialmente una cosa, pero reconociendo dominio ajeno
(art. 714).
6.2. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN
A. Elementos material o externo. La tenencia o Corpus
Definido como el poder físico o potestad de hecho que tiene el poseedor sobre la
cosa y en cuya virtud, permite disponer de ésta (corpus). Según la doctrina clásica este
elemento no supone necesariamente un contacto o aprehensión física de la cosa, sino que
consiste en la manifestación de un poder de dominación sobre la cosa (incluso es posible
hablar de posibilidad de disponer de la cosa, como puede suceder en los bienes raíces). Esta
flexibilidad se relaciona con la aceptación de las formas simbólicas de la tradición. Ej. Art.
725, art. 727.
Entonces, en nuestro CC existe la tenencia, que significa una ocupación material y

actual de la cosa, pero que no siempre existe una aprehensión física, sino más bien cuando
existe la posibilidad de disponer materialmente de la cosa sin injerencia de extraños.
B. Elemento subjetivo: animus.
La posesión requiere de la existencia de una voluntad especial del que posee. Es éste
el elemento que caracteriza a la posesión y que marca la diferencia respecto de la mera
tenencia. Este elemento consiste en un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener
la cosa como dueño, como propietario, de comportarse como tal, de ejercer los atributos del
dominio. Este ánimo no solo debe existir en el fuero interno del individuo ya que de ser así
su prueba sería la sola declaración de voluntad del poseedor, por eso es que este se debe
desprender del título en cuya virtud se detenta la cosa. Por lo anterior, podemos decir que
este elemento no alude a la convicción de ser dueño sino de simplemente comportarse
como tal. La convicción de ser dueño constituye la buena fe pero también se puede ser
poseedor de mala fe.
6.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN.
La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un derecho. Según la

doctrina clásica, la posesión es un hecho que se encuentra protegido y reconocido
jurídicamente, lo que se manifiesta en el otorgamiento de derechos al poseedor respecto de
la cosa que posee. El CC sigue esta posición, lo cual se manifiesta en diversas disposiciones
partiendo por la propia norma que señala que la posesión es la “tenencia de una cosa”.
Como manifestaciones del reconocimiento de este hecho, el legislador establece las

siguientes ventajas a favor del poseedor:
129
Facultad de Derecho
o El poseedor goza de una presunción legal de dominio, ya que se reputa dueño

mientras no se pruebe lo contrario (art. 700 inciso 2º).
o La posesión conduce a la prescripción adquisitiva del dominio (art. 2495).
o El poseedor de un bien inmueble es titular de las acciones posesorias que lo amparan
en su posesión (art. 916).
o De acuerdo con las reglas relativas a las prestaciones mutuas, que son de aplicación
general, el legislador establece en el art. 907 y siguientes las prestaciones que se le
deben al poseedor no dueño vencido.
o El poseedor regular tiene derecho al ejercicio de la acción publiciana. El art. 894
concede el ejercicio de la acción reivindicatoria al poseedor regular aunque no logre
probar el dominio, siempre que se encuentre en condición de ganarlo por
prescripción adquisitiva.
Existen otras posturas respecto de la naturaleza jurídica de la posesión. La doctrina

alemana afirma que la posesión es un derecho sobre la cosa, puesto que obedece a la idea
de derecho subjetivo que no es otra cosa que un interés jurídicamente protegido. Por lo
tanto, se deberá optar por determinar si es un derecho real o personal. Por otro lado Savigny
señala que originariamente la posesión es un hecho porque se funda en circunstancias
materiales (corpus), sin embargo a la vez es un derecho, por las consecuencias jurídicas
atribuidas a este hecho y porque hay casos en los cuales los derechos el poseedor son
independientes del hecho mismo.
6.4. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSEERSE.
Se debe tratar de cosas que se encuentren en el comercio humano y que sean

determinadas, pudiendo ser estas corporales o incorporales (art. 715). En cuanto a las
cosas incorporales, solo se refiere a los derechos reales y no a los personales, ello en razón
de:
i. El art. 715 alude a la posesión de cosas incorporales, en general.

ii. El art. 2498 señala que se ganan por prescripción adquisitiva el dominio y los demás
derechos reales que no estén exceptuados, y no incluye a los derechos personales.
iii. El mensaje de CC señala a modo ejemplar que el “arrendatario nada posee”
haciéndolo extensivo a todos los derechos personales ya que estos solo gozan de una
acción personal.
iv. El art. 583 establece que sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad, pero luego da un ejemplo de propiedad sobre un derecho real. Esta norma
desde la perspectiva de la posesión relacionada con las anteriores no se puede
entender sino referida a las cosas incorporales como derechos reales.
6.5. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSEERSE
i. Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (art. 822 y 882).

ii. Derechos personales, a pesar del tenor literal del art. 1576 inciso 2º que se refiere a la
posesión del título donde consta el crédito y no al derecho personal mismo.
6.6. CLASES DE POSESIÓN.
6.6.a. Posesión Regular e irregular.

A. Posesión regular.
130
Facultad de Derecho
Concepto, art. 702 CC.
Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no
subsista después de adquirida la posesión.
Requisitos.
i. Justo título
El código no define que debe entenderse por justo título, ni siquiera al hablar de los
títulos traslaticios de dominio.
Podemos definirlo como el acto jurídico exento de vicios que sirve de causa o
antecedente de la posesión.
El art. 703 solo se limita a señalar que el justo título es constitutivo o traslaticio de
dominio. En relación a los títulos constitutivos señala que son la ocupación, la accesión y la
prescripción, todos modos de adquirir originarios, pero que no obrarán como tales, por no
reunir todos los requisitos y solo habilitan para adquirir la posesión. Así, en el caso de la
ocupación78 para que pueda operar como modo de adquirir originario se requiere que la
cosa carezca de dueño, si ello no se cumple el ocupante no adquirirá por ese modo, quedará
en calidad de poseedor.
La doctrina generalmente critica que se incluya la prescripción porque ella supone

posesión, y lo que es efecto no puede constituir causa. Se intenta justificar su inclusión en
cuanto legitima la situación del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.
El artículo además señala cuales son los títulos traslaticios de dominio, diciendo que
estos son los que por naturaleza sirven para transferir el dominio. Ejemplos: venta, permuta,
donación entre vivos.
En el inciso tercero señala que son títulos traslaticios las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios y los actos legales de partición. Parte de la doctrina considera respecto
de ellos que se trata de títulos declarativos y no traslaticios, prueba de ello está en el art.
718. El CC asimilaría estos actos de singularización del dominio a los traslaticios ya que
los primeros producen algunos efectos similares de los segundos, como por ejemplo el
saneamiento por evicción, y que las particiones pueden rescindirse igual que los contratos.
El art. 703 inciso final se refiere a la transacción como justo título y ésta lo es solo en
cuanto transfiera la propiedad de un objeto no disputado, ya que se está constituyendo un
nuevo título (2446), por lo que respecto de las cosas disputadas es título declarativo.
Los títulos declarativos son aquellos que solo se limitan a reconocer una situación
de dominio preexistente. Como solo aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan
legítima es una situación del poseedor es necesario retroceder hasta donde se encuentre el
hecho o acto en virtud del cual se entró a poseer
78
La ocupación como modo de adquirir solo se aplica a las cosas corporales muebles ya que los inmuebles sin
dueños pertenecen al Estado, art. 590. Pero algunos consideran que en este caso se adquiriría la posesión
irregular, porque una cosa es hablar de un modo de adquirir y otra es considerar a la ocupación como título de
la posesión.
131
Facultad de Derecho
La expresión justo título en materia de posesión alude a la causa jurídica de la misma,

a la circunstancia de que la posesión deriva de un hecho o acto jurídico que por su
naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es idóneo para atribuir en abstracto el
dominio.
Se habla en abstracto, porque se toma en cuenta el título en sí mismo

prescindiéndose de otras circunstancias ajenas a él que pudieran determinar que no se
produzca la adquisición del dominio a pesar de ser el título justo, de allí que si el título
traslaticio fue realmente otorgado por quienes aparecen aunque su declaraciones no sean
verdaderas, es siempre justo.
Títulos que no son justos.
El CC se encarga de señalar qué títulos no son justos en el artículo 704.
o El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;

o El conferido por una persona en calidad de representante de otra sin serlo.
o El que adolece de un vicio de nulidad. Respecto de este el art. 705 señala que la
validación de este título sea por la ratificación o por el transcurso de tiempo, se
retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.
o El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es realmente heredero.
Es título traslaticio aparente.
Esta enumeración del art. 704 es genérica y no taxativa, sin embargo, es difícil
imaginarse otro caso.
ii. Buena fe.
Concepto
Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 inciso 1º). En el concepto del legislador hay
una clara vinculación del título traslaticio con la buena fe.
Es la convicción de no obrar contra derecho. En la teoría de la buena fe, existen dos

tipos de ella, por un lado la objetiva, propia de las obligaciones y contratos, que exige un
comportamiento leal y honesto, configurándose como un estándar de conducta que se
aprecia en abstracto; y por otro la subjetiva, propia de los derechos reales, la convicción o
creencia de actuar lícitamente, que se aprecia en concreto.
Momento en que debe existir la buena fe
Nuestro Código, siguiendo al francés, exige que la buena fe sea inicial, al señalar
que la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirido de buena fe,
aunque no subsista después de adquirida la posesión, no pasando por esto a ser posesión
irregular. Esta será una cuestión de hecho en cuanto a su determinación, que tendrá que
calificar el juez según las circunstancias del caso.
Influencia del error en la buena fe
o Error de hecho
132
Facultad de Derecho
El art. 706 inciso tercero señala que un justo error en materia de hecho no se opone a
la buena fe. Por lo tanto, el error de hecho no es incompatible con la buena fe, pero no es
cualquier error, sino que debe ser justo, es decir debe ser excusable (el que en apariencias
justifique el error padecido), debe tener un fundamento de razón aceptable conforme a los
principios de justicia.
o Error de derecho.
Art. 706 inciso cuarto indica que el error de derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario. Esto es una consecuencia del art. 8 que
establece la presunción del conocimiento de la ley.
Prueba de la buena fe
El art. 707 establece una presunción simplemente legal de buena fe, señalando que
la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establezca la presunción
contraria. En todos los otros casos la mala fe debe probarse.
Sin perjuicio de la ubicación de la disposición en materia posesoria se tiene

entendido que la disposición es de general aplicación. Razones:
o Los términos del 707 son muy amplios y comprensivos, sin que se pueda aducir que
por la ubicación del precepto éste tenga aplicación restrictiva, ya que existen
muchas normas que tienen carácter general a pesar de su ubicación.
o La mala fe guarda relación con el dolo y si se pretendiera que la buena fe debe
probarse equivaldría a sostener que la mala fe se presume y ello no está ni en la letra
ni en el espíritu del legislador, pues el art. 1459 establece que el dolo no se presume.
o Solamente en el art. 707 establece la presunción de buena fe, en cambio en muchos
otros casos determinados establece expresamente la presunción de mala fe y ello
porque se trata de excepciones a la regla general que no requiere ser reiterada.
Excepciones: casos en que la mala fe se presume.
o El error en materia de derecho. La doctrina ha entendido que esta presunción tiene

aplicación solo en materia posesoria.
o Constituye mala fe, en los poseedores de los bienes del desaparecido, el haber sabido
u ocultado la verdadera muerte de esta o su existencia (art. 94 Nº 6).
o La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no da lugar a la
prescripción extraordinaria, a menos que concurran otras circunstancias.
iii. La tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702 inciso 3°).
Procedencia del requisito.
En aquellos casos en que el justo título es traslaticio de dominio se requiere además,

la tradición. Obviamente que este requisito solo rige para aquellos casos en que el título es
de esta especie y además declarativo (como ya vimos, nuestro código los asimila), no
cuando es constitutivo.
La razón de esta exigencia está en que los títulos traslaticios solo dan al acreedor un
derecho personal para exigir la tradición y es ésta la que coloca la cosa en poder del
133
Facultad de Derecho
adquirente. En los demás casos no se requiere, puesto que se trata de modos imperfectos
para adquirir el dominio pero que sirven de justo título para adquirir la posesión.
Presunción de tradición (Art. 702 inciso final).
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla hará
presumir la tradición, a menos que está haya debido efectuarse por la inscripción del título.
Por lo tanto, esta presunción se aplica solamente a los muebles, ya que según el art. 724 las
cosas cuya tradición se efectúa por la inscripción del título, su posesión se adquiere solo por
dicha inscripción. Parte de la doctrina excluye también a las servidumbres porque requieren
de escritura pública según el art.698 CC.
Ventajas del poseedor regular.
o Puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria, cuyo plazo es más breve que en
el caso de la extraordinaria, siendo de 2 años en el caso de los bienes muebles y 5
años para los bienes raíces.
o Está amparado por la presunción de dominio sobre la cosa que posee (art. 700 inciso
2º).
o Goza de las acciones posesorias y la acción publiciana.
o Conserva los frutos de la cosa poseída mientras se encuentre de buena fe, y tiene
derecho al reembolso de las mejoras útiles introducidas en la cosa poseída.
o Acción publiciana.
B. Posesión irregular.
Concepto
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). Por
lo tanto, se está frente a una posesión irregular en los siguientes casos:
o Cuando esta no procede de justo título

o Cuando no ha sido adquirida de buena fe.
o Si se trata de un título traslaticio o declarativo y no haya mediado la tradición.
Puede ocurrir que el poseedor irregular, a pesar de haber adquirido la posesión de

buena fe, mantenga su calidad de poseedor irregular (ejemplo, existía buena fe inicial, pero
el título era injusto).
Ventajas del poseedor irregular.
o Puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años,

sean bienes muebles o inmuebles los que haya poseído.
o También está amparado por la presunción de dominio del art. 700 inciso 2º.
o También goza de las acciones posesorias, mas no de la acción publiciana, la que
como sabemos está reservada para los poseedores regulares.
6.6.b. Posesión útil e inútil (art. 709).

Importancia de la clasificación.
Ella nos permite distinguir entre aquellas posesiones aptas para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (posesiones útiles) de aquellas que no lo son (posesiones
134
Facultad de Derecho
inútiles o viciosas). Dentro de las primeras se comprende a la posesión regular e irregular;

en las segundas se comprenden a las llamadas posesiones viciosas, aquellas que adolecen
de un vicio de violencia o clandestinidad.
A. Posesión violenta (art. 710).
Concepto.
Es la que se adquiere por la fuerza, esta puede ser actual o inminente. Es decir, ella
puede consistir en vías de hecho o amenazas. Esta violencia debe ser inicial al momento de
sea adquirida, por lo que si después pasa a ser violenta, ella no deja de ser pacífica, salvo el
caso del art. 711.
Contra quién se ejerce la violencia (art. 712 inciso 1º).
o Verdadero dueño.
o Contra el que la poseía sin ser dueño.
o Contra el que la tiene en lugar y a nombre de otro.
Por quién puede ejercer la fuerza (art. 712 inciso 2º).
Puede ejercerla tanto el que la adquiere, como sus agentes y respecto de éstos
últimos, sea que la ejerzan con el consentimiento del adquirente o bien que éste la ratifique
posteriormente.
B. Posesión clandestina.
Concepto
Es aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713).
Por lo tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga respecto de

todo el mundo, es un vicio relativo. Aquí se ataca al elemento de la publicidad que debe
tener la posesión, y en razón de ello es que a diferencia de la anterior, ésta puede darse en
cualquier momento de la posesión y no solo al inicio de esta. Es un vicio temporal se puede
dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad.
C. Efectos de la posesión viciosa
En esta materia existen dos posiciones contrapuestas:
o Posición clásica.
En virtud de ésta se niega todo efecto a la posesión y con base a ello la denomina
inútil. Por lo tanto, esta especie de posesión no estaría amparada por las acciones posesorias
ni tampoco habilitarían para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
o Posición moderna.
Esta atribuye efecto a las posesiones que vayan acompañadas de los vicios de
violencia y clandestinidad, así se señala que un poseedor regular puede mantener la cosa en
clandestinidad y su posesión no se verá alterada y no será inútil, ya que el requisito de la
135
Facultad de Derecho
buena fe es solo inicial y tratándose del vicio de violencia, la posesión sería irregular
porque no existiría buena fe inicial.
En relación a la posesión irregular, podrían darse tanto la violencia como la

clandestinidad y ello no obstaría a que se pudiera adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria.
Además, el art. 2510 Nº 3 regla segunda exige que la posesión no haya sido violenta
ni clandestina, pero esto solo lo hace para el caso especialísimo del poseedor que tiene
título de mera tenencia y no lo hace en los casos anteriores que se refieren a la posesión
irregular propiamente tal.
En conclusión, podemos decir que la posesión viciosa es útil, ya que pone al poseedor
en el camino de la prescripción adquisitiva, sin olvidar que en el propio mensaje del CC se
asocia a la posesión irregular con la viciosa, al establecer como uno de los requisitos,
dentro de otros, para la posesión regular, el que se haya adquirido sin violencia ni
clandestinidad.
6.7. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
6.7.a. Generalidades
Por tratarse de un hecho jurídico no se transfiere por acto entre vivos ni se transmite
por causa de muerte (art. 717)
Es el art. 720 CC el que se preocupa de establecer quiénes pueden adquirir la

posesión, y así señalar que la pueden adquirir no solo personalmente, sino que también por
intermedio de un mandatario o por sus representantes legales.
En cuanto a la capacidad del adquirente, el art. 723 determina que los incapaces
pueden adquirir la posesión de las cosas muebles aún sin ser autorizados o representados
por quien corresponda, con tal que concurran la voluntad y la aprehensión material. Pero
para ejercer la posesión si es menester que se cumplan con las formalidades habilitantes
correspondientes. Esta regla no se extiende a los infantes y dementes, ellos son incapaces
en materia posesoria. Por lo tanto tratándose de los sordomudos que no puedan darse a
entender claramente y los impúberes mayores de 7 años, se deberá aplicar la regla general
del inciso 1º.
Si bien la regla general en materia de posesión es que para que esta se adquiera se
requiere de corpus y animus (art. 723), se establece una excepción en relación a la herencia
en que la posesión se adquiere desde el momento que es deferida, incluso aunque el
heredero lo ignore, por lo que en este caso pueden faltar el corpus y el animus. Algo similar
se produce en relación a la adquisición de la posesión respecto del corpus y animus en los
inmuebles inscritos.
6.7.b. Normas especiales de la adquisición, conservación y pérdida.

Debemos distinguir la adquisición, conservación y perdida de bienes muebles y de los
bienes inmuebles, y dentro de estos últimos, si se encuentran inscritos o no.
A. Bienes muebles.
Adquisición.
136
Facultad de Derecho
La adquisición de la posesión de los bienes muebles se produce desde el momento en

que concurre la voluntad (animus) y la aprehensión material del bien, lo que resulta de
interpretar a contrario sensu el art. 726 CC.
Hay que tener presente la regla especial en cuanto a capacidad para adquirir la
posesión de bienes muebles del art. 723.
Conservación.
Para conservar la posesión sobre esta clase de bienes basta el animus, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus, lo que se desprende del art. 725 en que se permite
al poseedor conservar la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa por cualquier
título que no sea traslaticio de dominio; y del art. 727, norma que se refiere específicamente
a los bienes muebles y establece que la posesión de éstos se conserva aunque el poseedor
ignore accidentalmente su paradero.
En cuanto al animus, en relación a la conservación de la posesión, el legislador

establece una presunción simplemente legal que se refiere a que éste se presume mientras la
cosa permanezca en poder del que la poseía. Esto lo debemos entender relacionado con el
art. 726 en donde se establece el fin de la presunción o el límite de la misma, ya que se
pierde la posesión, es decir el animus y el corpus, una vez que la cosa es apoderada por otro
con ánimo de señor y dueño.
Pérdida
Ello acontecerá al perderse cualquiera de los elementos o ambos. En esta materia se

debe distinguir diversas situaciones:
o Pérdida del corpus y del animus: ello se produce cuando hay enajenación y cuando
hay abandono.
o Pérdida del elemento corporal: esta ocurre cuando otro se apodera de la cosa poseída
con ánimo de hacerla suya (art. 726) y cuando sin pasar la posesión a otras manos se
hace imposible el ejercicio de actos posesorios (Ejemplo: cuando un animal bravío
recobra su libertad, cosa que se cae al mar).
o Pérdida del animus: aquel poseedor conserva la tenencia, pero pierde el ánimo de
señor y dueño (Ejemplo, constituto posesorio)
B. Bienes inmuebles no inscritos.
Adquisición.
En esta materia se debe distinguir tres situaciones:
i. Simple apoderamiento material con ánimo de señor y dueño (art. 726 y 729).
Del art. 726 se desprende que la posesión se adquiere por el simple apoderamiento y
ello hacer cesar la posesión anterior. Por su parte, el artículo 729 determina que se adquiere
la posesión del bien inmueble no inscrito, cuando concurren los mismos requisitos que se
requieren para la posesión de bienes muebles, incluso con apoderamiento violento y
clandestino.
Cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿debe inscribirse o no? Se debe llegar a la

conclusión de que no es necesaria la inscripción para la adquisición de la posesión, porque
137
Facultad de Derecho
el art. 724 solo lo exige para los inmuebles inscritos y en este caso se trata de un inmueble
que no se encuentra en el sistema de la propiedad inscrita, pero en todo caso siempre la
posesión inscrita es una garantía para el poseedor. La posesión será irregular ya que el
poseedor estará de mala fe, al saber que el inmueble tiene otro dueño.
ii. Si se trata de un título no traslaticio de dominio.
Dentro de éstos se cuenta a los títulos constitutivos (ocupación, accesión y

prescripción), más la sucesión por causa de muerte.
o En relación a la sucesión por causa de muerte.
No será necesaria la inscripción del inmueble no inscrito ya que el heredero adquiere

la posesión legal una vez que es deferida la herencia (art. 688 y 722). Las inscripciones del
688 no operan como modo (no es la forma de realizar la tradición), sino que tienden a
resguardar la historia de la propiedad raíz. La sucesión por causa de muerte en este caso
opera como un modo de adquirir el dominio del derecho real de herencia (dentro de la cual
encontramos el inmueble no inscrito).
o En relación a la ocupación.
Parte de la doctrina considera que no puede ser invocada en relación a los bienes
inmuebles, puesto que respecto de estos el propietario es el Estado. Para quienes aceptan la
ocupación como título justificativo de la posesión respecto de estos bienes, señalan que no
se requiere inscripción para su adquisición.
o En relación a la accesión.
En este caso tampoco sería necesario inscribir para adquirir la posesión, esto porque
en la accesión lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si se reconoce la posesión del
bien principal sin la inscripción no podrá exigirse en este caso la inscripción
o En relación a la prescripción.
Ella no puede ser invocada como antecedente de la posesión ya que a ella se llega
precisamente en virtud de la posesión. La prescripción adquisitiva es el medio de que se
valen los poseedores para adquirir el dominio. Además, un mismo modo no puede ser a la
vez su título. Existe una relación de medio a fin entre la posesión y la prescripción.
iii. Si se invoca un título traslaticio (art. 686; 698 y 702).
El supuesto es que se pretende adquirir la posesión de un inmueble no inscrito en

virtud de un título traslaticio de dominio ¿es necesaria la inscripción para la adquisición?
¿Es necesario que se lleve a efecto la tradición?
Frente a esto, la doctrina distingue acerca de si se pretende adquirir la posesión

regular o irregular.
o Posesión regular: es necesario
Como bien sabemos si se trata de un título traslaticio de dominio, es necesaria la

tradición para adquirir la posesión regular, además el art. 686 establece que la tradición de
los bienes inmuebles, sin distinguir acerca de si se encuentran inscritos o no, se debe hacer
138
Facultad de Derecho
por medio de la inscripción en el registro del CBR; por su parte, el art. 696 establece como
sanción a la no inscripción, la de no conceder la posesión respecto del bien inmueble de que
se trate, dejando al adquirente en calidad de mero tenedor. De conformidad a ello, sin
inscripción no se adquiere ni siquiera la posesión irregular. Finalmente, el art. 724 exige
que para adquirir la posesión de los bienes inmuebles se necesita la inscripción, sin hacer
distinción alguna (no distingue ni tipo de inmueble, ni clase de posesión). En consecuencia,
con base a las disposiciones en comento debemos optar por la necesidad de inscribir en el
registro del CBR para la adquisición de la posesión regular de esta especie de bienes
inmuebles.
o Posesión irregular.
Para parte de la doctrina es necesaria la inscripción ya que debe cumplirse con lo

señalado en el art. 724 “nadie podrá adquirir la posesión de ella (inmueble), sino por este
medio (inscripción)”, la falta de tradición transforma la posesión en irregular,
constituyéndose ésta en la regla general, pero la excepción es la de los bienes inmuebles
establecida en el art. 724, en donde no se distingue entre posesión regular e irregular.
Se menciona además como apoyo a esta posición que es la única forma de hacer
realidad la aspiración del mensaje del CC, ya que de éste se desprende el deseo del
legislador en orden a hacer sinónimos la inscripción, posesión y dominio.
Para otros autores, no es necesaria la inscripción para dar lugar a la posesión

irregular en atención a que por una parte, la posesión irregular es aquella que carece de uno
o más requisitos de la posesión regular. Como esta posesión exige de tradición para los
títulos traslaticios de dominio, simplemente no se cumpliría con un requisito pasando la
posesión a ser irregular. Por otra parte, se invoca un argumento de sentido común ya que de
ser cierta la posición contraria, quien invoque un título traslaticio de dominio se vería
perjudicado, ya que si no se invoca este título, incluso un poseedor de mala fe que no tenga
un justo título podrá ser poseedor irregular. En cambio, un poseedor que haya adquirido de
buena fe con justo título no podría adquirir la posesión irregular. Se invocan además, el art.
729 en virtud del cual es perfectamente posible poner término a la posesión de un inmueble
no inscrito mediante violencia o clandestinidad. Entonces, no habría inconveniente en que,
a pesar de no efectuarse la inscripción, de invocarse un título traslaticio de dominio se
pueda adquirir la posesión irregular.
Se señala que el art.724 solo se aplica a los bienes inmuebles inscritos, de lo

contrario no tendrían sentido los art. 726 y 729. Y finalmente el art. 730, que también
estaría confirmado la posición de que no se requiere la inscripción, porque se trata de la
situación en que un mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su propio nombre, en
cuyo caso la persona a quien se le enajenó adquiere la posesión de la cosa.
Conservación.
Respecto de ésta se deben aplicar las mismas normas de los bienes muebles, es decir,
se conserva la posesión mientras se mantenga el corpus y el animus, aunque se transfiera la
mera tenencia. Esto se entiende sin perjuicio de que el adquirente de la posesión del
inmueble no inscrito haya optado por la inscripción del mismo, en cuyo caso en esta
materia se deberá estar a las reglas de conservación de la posesión inscrita.
Pérdida.
139
Facultad de Derecho
La posesión de un inmueble se pierde si falta el corpus y el animus. Así, se pierde la

posesión cuando otro se apodera del bien con ánimo de señor y dueño (art. 726); también
cuando otro adquiere la posesión de un inmueble no inscrito clandestina o violentamente,
donde el que la poseía la pierde (art. 729); por último si el mero tenedor usurpa el bien y lo
enajena a su nombre, al que se le enajena adquiere la posesión.
En esta materia se puede presentar el siguiente problema: la inscripción de un título

que no emana del poseedor. Nos encontramos en esta situación cuando una persona enajena
un inmueble no inscrito, cuya posesión pertenece a otra persona y el adquirente inscribe el
título relativo a este inmueble. El problema es el siguiente: ¿pierde la posesión el poseedor
no inscrito que no participó en el contrato de enajenación o la conserva?, o en otras
palabras: ¿a quién se debe preferir, al poseedor no inscrito o al que inscribió la posesión?
Existen dos posturas en relación a esta materia, y dependerá la decisión del rol que se
le otorgue a la inscripción en nuestro sistema registral.
i. Teoría de la Inscripción ficción.
La inscripción por sí sola representa los elementos de la posesión corpus y animus, lo

que se desprende de distintas disposiciones:
o Art. 696, al hablar de la inscripción en términos generales, se refiere a la posesión

efectiva en el sentido de que mientras no se practique la primera no surge la
segunda, por lo que evidencia que la inscripción representa los dos elementos de la
posesión.
o Art. 730, que le atribuye a la competente inscripción la virtud de otorgar la
posesión del inmueble.
o Art. 924, que determina que la prueba de la posesión de los derechos inscritos se
hace por la inscripción de los mismos.
o Algunos fallos han sostenido que existe una presunción de derecho de la existencia
del corpus y del animus que viene dada por la inscripción.
Sin perjuicio de lo anterior, esta posición no ha estado exenta de críticas. Se ha dicho

por la doctrina que de admitirse esta teoría tendremos que aceptar el caso en que se enajena
un inmueble ajeno no inscrito y que el comprador inscribe, frente a lo cual éste adquiere la
posesión sin tener la tenencia material del bien, en virtud de esta teoría se tendría que
reconocer este derecho al comprador. En este caso, no habría aprehensión material, que es
la única forma de hacer cesar la posesión no inscrita (art. 729), sin embargo, adquiere la
posesión por la sola inscripción.
ii. Teoría de la Inscripción garantía de la posesión.
La inscripción debe ir acompañada con una realidad posesoria. De modo que, frente
al choque de intereses entre un poseedor que no tiene la tenencia material del bien y aquel
que se comporta como señor y dueño, debe preferirse a este último. En este caso la
inscripción es garantía de un hecho que consiste en la posesión material del bien, pero en
aquellos casos en que no se dé esto, la inscripción es solo un papel, no confiriendo
posesión. En las ventas dobles (art. 1817) se puede dar el problema relativo a que existan
dos poseedores inscritos, y en este caso se deberá decidir por alguno de ellos. Para la teoría
de la ficción se prefiere al que inscribió primero, aún cuando no esté en posesión (se opta
por interpretar el concepto de posesión y el de entrega o tradición como sinónimo de
140
Facultad de Derecho
inscripción). En cambio para esta teoría se tendrá que preferir al que se encuentre en
posesión material, no obstante no tener su título inscrito.
C. Bienes inmuebles inscritos o teoría de la posesión inscrita.
Esta doctrina ha sido creada por los autores a partir de varias disposiciones
diseminadas en el CC, teniendo presente que le son aplicables no solo a los bienes
inmuebles inscritos sino también a los no inscritos, o al menos su aplicación en doctrina se
discute. De esta manera, la inscripción en el registro del CBR se constituye como la
tradición, requisito, garantía y prueba de la posesión sobre bienes inmuebles (art. 686, 696,
702, 724, 728, 730 inciso 2º, 2505 y 924)
i. La inscripción como forma de hacer tradición.
El legislador señala en el mensaje del Código civil, que la transferencia y transmisión

del dominio, y la constitución de todo derecho real sobre inmuebles, salvo las
servidumbres, exige de una tradición “y la única forma de tradición que para estos actos
corresponde es la inscripción en el registro conservatorio”. Manifestaciones: Art. 686; art.
702 inciso final.
ii. La inscripción como requisito de posesión.
Dice el mensaje del CC: “La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero
tenedor”. Manifestaciones: Art., 724; y el art. 696.
iii. La Inscripción como garantía.
Siendo la inscripción el requisito de la posesión, adquiriéndose ésta el poseedor la

conserva mientras subsista la inscripción y ella no es cancelada de conformidad a la ley. El
mensaje del CC también hace referencia a la garantía de la inscripción, al señalar que
mientras ella no sea cancelada, la posesión se conserva por el poseedor; además,
implícitamente lo reconoce al decir que en otras legislaciones la inscripción es garantía no
solo de la posesión sino que también de la propiedad. Manifestaciones: art. 728; art. 730
inciso 2º; art. 2505.
iv. La inscripción como prueba de la posesión.
Se manifiesta en el art. 924 que señala que la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción.
Adquisición de la posesión.
Si se invoca:
i. Título no traslaticio de dominio.
En este caso no se aplica el art. 724, porque este solo se refiere a los títulos
traslaticios de dominio. En esta hipótesis, no se requiere de la inscripción para la
adquisición de la posesión. Así, si se trata de la sucesión por causa de muerte, la posesión
se adquiere por el solo ministerio de la ley, y las inscripciones del 688 no constituyen
tradición. En el caso de la accesión, se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y en el caso de la ocupación, ya vimos que ésta en principio no procede
141
Facultad de Derecho
respecto de inmuebles, ya que estos pertenecen al Estado. Y por último, en relación a la

prescripción, también dijimos que esta solo opera como modo de adquirir y que es el medio
que se vale la posesión para adquirir el dominio. En el fondo, se aplican las mismas reglas
que para los inmuebles no inscritos.
ii. Títulos traslaticios de dominio.
La posición mayoritaria de la doctrina es la que señala que para adquirir la posesión,

sea esta regular o irregular, es necesaria la inscripción el CBR, todo ello por aplicación de
la teoría de la posesión inscrita que se basa en las disposiciones ya comentadas, en especial
la del art. 72479.
Conservación y pérdida de la posesión.
La norma aplicable es la del art. 728, de acuerdo con este precepto la posesión solo se
pierde por la cancelación de la inscripción. Mientras subsiste la inscripción el
apoderamiento material no produce la pérdida de la posesión, ya que se requiere de la
cancelación de la inscripción. Algunos, minoritariamente, sostienen que el simple
apoderamiento material del bien conduciría a la posesión irregular y que la norma del 728
está reservada para la posesión regular. Frente a ello se contra argumenta con que el art.
728 no hace distinción alguna y el artículo 2505, tampoco.
Además, con base a lo dicho, los actos de simple apoderamiento no interrumpen

tampoco la prescripción adquisitiva.
Formas de cancelar la inscripción.
o Voluntad de las partes.
Es una convención entre dos o más persona en orden a dejar sin efecto una
inscripción. En este caso habrá que exhibir al CBR un instrumento auténtico en que conste
dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos, con lo que cobra vigencia
la inscripción precedente, bastará una subinscripción al margen en que se exprese que se
cancela, y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Ejemplo: la
resciliación de un contrato de compraventa.
o Cancelación por nueva inscripción.
En que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es la situación más normal,

la sola inscripción cancela de pleno derecho a la anterior por lo que se le ha denominado
“cancelación virtual” sin que sea necesario una subinscripción en la anterior para
79
Un sector minoritario sostiene que, para adquirir la posesión irregular no sería necesaria la inscripción, ya
que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición y si falta este la posesión sería irregular (art.
702 y 708). Críticas a esta posición: El art. 724 no distingue entre posesión regular e irregular; El art. 728
señala que el poseedor inscrito no pierde la posesión mientras subsiste la inscripción; Si se acepta esta
doctrina, tendríamos que aceptar la existencia de dos poseedores, el inscrito y el no inscrito, sobre una misma
cosa; Por otra parte, el mensaje señala, como lo hemos reiterado, que la inscripción otorga la posesión real y
efectiva del inmueble y mientras no se haya cancelado la inscripción anterior, nada se posee, sino que es un
mero tenedor, por lo tanto si no se inscribe el título, solo se adquiere la mera tenencia y no la posesión
irregular. Por lo tanto, siempre será necesaria la inscripción para adquirir la posesión, sea esta regular o
irregular.
142
Facultad de Derecho
cancelarla, por conveniencia se suele hacer. Recordar que en el título hay referencia a la
transferencia anterior.
o Cancelación por decreto judicial.
Cuando se ha seguido un juicio y en él se obtiene el reconocimiento de la posesión.

Ejemplo: como consecuencia del ejercicio de la acción reivindicatoria, publiciana o
posesorias. Se debe exhibir al CBR copia del fallo.
6.7.c. El mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre

Con relación al tema que abordamos en este acápite, debemos referirnos al art. 730.
Su inciso 1º trata del mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre. De acuerdo
a este inciso la norma solo se aplica a los bienes muebles e inmuebles no inscritos.
o El mero tenedor que usurpa no adquiere la posesión ni la hace perder.

o El mero tenedor que usurpa y enajena la cosa a su propio nombre, hace perder y
adquirir la posesión, pero ello solo se aplica a los bienes muebles e inmuebles no
inscritos.
La misma situación anterior, pero referida a los inmuebles inscritos, se regla en el

inciso 2º, el adquirente no adquiere la posesión sino por la competente inscripción. La
inscripción ampara al poseedor aunque el adquirente esté de buena fe, y este solo adquiere
la posesión, en cuanto obtenga la competente inscripción.
“Competente inscripción”
Para algunos la competente inscripción es la que emana del poseedor inscrito es

decir, se exige la vinculación de las inscripciones, debiendo en consecuencia tratarse de un
título que emane del poseedor inscrito sea justo o injusto, puesto que se acepta la apariencia
que da este último. Por lo tanto el art. 730 no exige la inscripción del adquirente del título
por el cual está adquiriendo del usurpador (el art. 728 exige la inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro). Si no existiere la vinculación entre los
poseedores inscritos se estaría destruyendo la garantía de la inscripción, ya que bastaría de
un título legalmente otorgado entre el usurpador y el adquirente y que éste se inscribiera sin
el conocimiento del poseedor inscrito, creándose un verdadero recelo por parte de estos
últimos en el sentido de que estarían constantemente preocupados por la circunstancia de
que otro les haga perder su posesión inscrita.
Otro sector de la doctrina sostiene, en cambio, que la expresión competente

inscripción se refiere simplemente a la inscripción del título realizada en forma legal de
acuerdo a las normas del Reglamento del CBR, sin ver si la nueva inscripción está
vinculada o no con la del poseedor inscrito.
Por otro lado, el art. 728 se refiere a la situación normal en que el poseedor inscrito ha
enajenado el bien que posee y esta sería la regla general, en cambio el 730 se refiere a otra
situación que constituye la excepción, y que es el caso de que un mero tenedor que usurpa
transfiere el bien y aquí la competente inscripción que se exige podrá ser la del título
otorgado por el mero tenedor y el adquirente, sin importar que no provenga del poseedor
inscrito. Lo anterior vendría a reafirmarse con el art. 2505, ya que éste dispone que no hay
prescripción contra título inscrito, sino en virtud de otro título inscrito y el plazo de
prescripción empieza a correr desde la inscripción del segundo, lo cual a su vez estaría en
143
Facultad de Derecho
armonía con el art. 683, que señala que la tradición en los casos y modos que la ley
establece permite al adquirente ganar el dominio por prescripción adquisitiva, aunque el
tradente no hubiere tenido derecho a ello.
Por lo tanto, el caso del 730 estaría dentro de las normas anteriores, ya que se trata de
una situación especial distinta a la regla general del art. 728, en donde se establece un modo
distinto de inscripción. Aquí, además de la inscripción competente, se requiere de la
posesión material del bien, es decir se requieren actos de posesión (art. 683 y 670). Lo
anterior, por aplicación de la teoría de la inscripción garantía.
Por lo tanto, si bien se permite la inscripción desvinculada de la anterior para la

adquisición de la posesión, para que ello ocurra la inscripción no debe ser de papel, en el
sentido de que no haya habido entrega material y no exista animus y corpus por parte del
adquirente.
La jurisprudencia en esta materia no ha sido uniforme, inclinándose en algunos casos

por no darle valor alguno a la inscripción desvinculada con la del poseedor inscrito, y por
otro se la ha dado valor, exigiéndose una inscripción efectuada en forma legal y
acompañada de una realidad posesoria.
6.8. ACCESIÓN DE POSESIONES
La accesión de posesiones permite al poseedor agregar a su posesión las de sus

antecesores, y tiene importancia en materia de acciones posesorias y en relación a los
plazos de prescripción adquisitiva.
La base de este figura la encontramos en el art. 717, que nos parte diciendo que la
posesión del sucesor principia en él, es decir el sucesor no es continuador en la posesión de
su antecesor, independientemente que se trate de una sucesión universal o singular. Esta
figura de la accesión de posesiones no se contradice con la idea de que la posesión no se
transmite ni se transfiere, puesto que el sucesor solo se está aprovechando de las ventajas
que el ordenamiento jurídico otorga a la posesión anterior. Además, si no existiera el
mecanismo de la accesión de posesiones, prácticamente no podría funcionar la protección
de las acciones posesorias, puesto que se exige un año de posesión tranquila y no
interrumpida (art. 918); y el de la prescripción adquisitiva.
La accesión de posesiones es una facultad del poseedor que la ejerce en vista a su

conveniencia, pero si opta por ella, se hace dueño de la posesión anterior con todas sus
calidades y vicios. El poseedor podrá así mismo agregar una serie ininterrumpida de
antecesores (art. 717 y art. 2500).
Características de la accesión de posesión
i. Es facultativa para el actual poseedor, la utilizará en la medida que convenga a sus

intereses.
ii. Procede tanto respecto de antecesores inmediatos, como mediatos (art. 717 inc. 2). El
requisito es que la cadena debe ser interrumpida.
iii. Al apoderarse o aprovechar el tiempo de posesión de poseedores anteriores, este
tiempo se suma con sus calidades y vicios.
Los requisitos para que pueda utilizarse el mecanismo de accesión de posesión son:
144
Facultad de Derecho
i. Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor.

ii. Las posesiones que se suman deben ser continuas y no interrumpidas.
iii. El tiempo de las posesiones que se suma debe ser útil para prescribir.
6.9. LA POSESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
En esta materia se deben distinguir las tres clases de posesiones que pueden darse
respecto de la herencia: La posesión legal, material y efectiva
i. La posesión legal.
Ésta se adquiere desde que es deferida la herencia (muerte del causante) por el solo
ministerio de la ley y aún cuando el heredero lo ignore (art. 722). Se presume por el
legislador, suponiendo la concurrencia de los requisitos de ella establecidos en el
artículo 700 (corpus y animus); en el hecho puede faltarle al heredero ambos elementos,
pero el legislador siempre la presumirá. En consecuencia, la posesión legal siempre será
una de carácter regular y jamás lo será viciosa, porque el legislador siempre presume la
concurrencia de los elementos. Esta posesión solo se da respecto del heredero verdadero y
no del putativo (así se ha fallado).
La posesión legal del heredero no es la misma del causante, ya que el heredero

adquiere su propia posesión por la ley; esto se desprende al relacionar el artículo 772 (la
posesión de la herencia se adquiere) con el artículo 717 que señala que la posesión del
sucesor principia en él.
¿Cuál es la utilidad de esta figura? Esta figura se justifica por la necesidad de

mantener una continuidad en la posesión. La posesión es un hecho, y en cuanto hecho no se
transfiere ni se transmite; el legislador señala expresamente que principia en el sucesor (art.
717). El problema que podría presentarse si no existiera esta figura, es que podría existir
un tiempo sin posesión, ya que si se espera el animus y el corpus del heredero, existiría
un intervalo de tiempo sin posesión; por lo tanto, el objetivo de esta figura es evitar esta
situación, y con ello se permitiría entonces que el heredero pueda hacer uso de la figura
de la accesión de posesiones, porque si no fuese así, se interrumpiría la continuidad.
ii. La posesión real o material
Esta corresponde a la posesión definida por el artículo 700, y puede estar radicada
tanto en el verdadero heredero como en el falso o putativo. Naturalmente la situación
normal va a ser aquella en que el corpus y el animus están radicados en el verdadero
heredero, pero podría ocurrir que estos elementos estuvieran radicados en una persona que
se atribuyera el carácter de heredero sin serlo, y la importancia que cobra la posesión real
en esta hipótesis, es que ésta va a servir de base para la prescripción adquisitiva.
iii. Posesión efectiva
Es la que se concede por resolución judicial o administrativa a quien tiene la

apariencia de heredero. Basta que un heredero la pida, siempre que lo haga también para
los restantes.
Se confiere por resolución judicial o administrativa, ya que hoy no existe una única
forma de tramitar las posesiones efectivas en Chile. Tratándose de las posesiones efectivas
intestadas abiertas en Chile, éstas se tramitan ante el Registro Civil, de conformidad con el
145
Facultad de Derecho
procedimiento previsto en la ley 19.903, y se confieren en virtud de una resolución

administrativa que dicta el Director Regional del Servicio de Registro Civil e
Identificación. Y tratándose de las posesiones efectivas correspondientes a sucesiones
testadas abiertas en Chile, y testadas o intestadas abiertas en el extranjero, éstas se tramitan
antes los Tribunales Ordinarios de Justicia (Tribunal Civil competente), y se confiere en
virtud de una resolución judicial dictada en un procedimiento voluntario, a la cual se le
denomina, en la jerga común, “auto de posesión efectiva” (resolución que no es un auto).
De las dos fórmulas de tramitación de la posesión efectiva, claramente la mayoritaria

es la que se tramita en sede administrativa. Por lo tanto, los aspectos a destacar de la Ley
19.903 son:
i. El artículo 1 de ésta ley, se refiere a su ámbito de aplicación, cual es, la

sucesiones intestadas abiertas en Chile.
ii. El artículo 2 indica que la solicitud de la posesión efectiva puede presentarse ante
cualquier Oficina de Registro Civil, no hay una oficina competente. Si se presentan
solicitudes en distintas oficinas, éstas se acumularán en la oficina en que se hubiere
presentado la primera solicitud.
iii. El artículo 3° especifica que la solicitud de posesión efectiva, tiene que

necesariamente hacerse en el formulario dispuesto para ese efecto por el Registro Civil, que
señala los datos que el solicitante debe incluir.
iv. El artículo 4° se refiere a la necesidad de acompañar a esta solicitud, un

inventario de los bienes del causante. Este artículo nos señala de qué manera deben
individualizarse los bienes, tanto muebles como inmuebles, especialmente la necesidad de
incluir una valoración de dichos bienes, y además establece que el inventario tiene el
carácter de solemne para todos los efectos legales, tema que es muy importante, tratándose
del beneficio de inventario.
v. El artículo 5° señala que quien emite la resolución de posesión efectiva, es el

Director Regional respectivo, y el artículo 6° especifica a quienes se otorga la posesión
efectiva. Sobre la base de esta última disposición, el Registro Civil no está limitado
por la solicitud, es decir, no está obligado a conferir la posesión efectiva a aquellos que
están en la solicitud, sino que tiene que conferirla a todos aquellos que, de conformidad con
los antecedentes que maneja, tengan el carácter de herederos.
vi. El artículo 7° consagra la obligación de publicar la resolución administrativa que

confiera la posesión; y el artículo 8° señala que efectuada la publicación, el Director
Regional del Registro Civil ordenará la inscripción en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas. Asimismo, el art. 8° señala que una vez inscrita la resolución, ésta no va a
poder ser modificada sino en virtud de una resolución judicial, o en virtud de una propia
resolución del Servicio, pero solo en caso de errores formales manifiestos, o en caso de
modificación del inventario.
Tratándose de las posesiones testadas, éstas se otorgan en virtud de una resolución

judicial dictada en un procedimiento de carácter voluntario, la cual se rige por las
normas de los artículos 877 y siguientes del CPC.
Las importancias de la posesión efectiva, son las siguientes:
146
Facultad de Derecho
o Determina o identifica quienes tienen aparentemente el carácter de herederos. El

otorgamiento de la posesión efectiva no confiere el carácter de tal, esto queda claro
tanto en las disposiciones del CC, cuando por ejemplo habla del “falso heredero al
cual se le ha dado la posesión efectiva”, como en las disposiciones del CPC, o en
las normas de la Ley 19.903, ya que en éstas se señala que la posesión se conferirá a
aquel que “aparentemente tenga el carácter de tal”.
o Con la tramitación de la posesión efectiva se hace posible la aplicación del
impuesto a las herencias y a las asignaciones y donaciones. Este impuesto no grava
a la masa hereditaria, sino a las asignaciones, además confiere exenciones de
acuerdo al grado de parentesco que se tenga con el causante (a mayor grado de
parentesco, mayor es la exención). El pago de los impuestos constituye un
requisito indispensable para que los asignatarios puedan disponer de los bienes
hereditarios (arts. 25 y 54 de la Ley 16.271).
o Permite al heredero que ha obtenido la posesión efectiva (falso heredero) adquirir en
un plazo de prescripción más breve, que es de cinco años (arts. 1269 y 704).
o Permite la conservación de la historia de la propiedad raíz, porque constituye un
paso necesario para explicar cómo bienes que figuraban inscritos a nombre del
causante, ahora van a estar inscritos a nombre de sus herederos.
o Valida el pago hecho al heredero putativo. El legislador precisa a la persona a
quien debe hacérsele el pago para que sea eficaz (art. 1576), y la ley valida el pago
hecho a un heredero putativo (“el que paga mal, paga dos veces”).
6.10. ACCIONES POSESORIAS.
Concepto.
Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
Características.
i. Es una acción real. Se ha discutido esta característica por la calificación de la

posesión como un hecho no porque nazca de un derecho real, ya que la posesión es un
hecho, sino porque puede ser ejercida erga omnes.
ii. Es una acción inmueble, porque se ejerce en relación a inmuebles.
iii. En cuanto a los aspectos procesales, se les llama interdictos o querellas posesorias y
son tramitadas según las normas del juicio sumario.
Clases de acciones posesorias.
o Querella de amparo.
Tiene por objeto conservar y mantener la posesión frente a actos constitutivos de

turbaciones y molestias de terceros. Además, puede tener por objeto la indemnización de
los perjuicios sufridos por el poseedor, derivados de la turbación o molestia.
o Querella de restitución.
Tiene por objeto recuperar la posesión perdida de un bien raíz o de un derecho real
constituido sobre él y también es posible demandar la indemnización de perjuicios.
o Querella de restablecimiento.
147
Facultad de Derecho
Es en cierto modo híbrida, puesto que ampara tanto a la posesión arrebatada

violentamente, como a la mera tenencia (art. 928).
Consideraciones generales
o Son acciones protectoras de la posesión.
En las cuales no se tomará en cuenta el dominio (art. 923 inciso 1º), sino que
solamente se necesita probar los requisitos de la posesión tranquila y por más de un año
completo.
o Sujeto activo.
Todo aquel que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de un año

completo (art. 918). También la puede ejercer el heredero (art. 919). En el caso de la
querella de restablecimiento, se le otorga esta acción incluso al mero tenedor (art. 928).
o Fundamento de estas acciones.
Tienden a mantener la seguridad jurídica y la paz social, evitándose la justicia de

propia mano, ya que lo que se protege no es el dominio, sino la posesión. Además, el
procedimiento a que se somete el ejercicio de la acción es el sumario y no el ordinario o de
lato conocimiento como en la acción reivindicatoria. La acción posesoria es especial y no
afecta el ejercicio de las acciones ordinarias como la reivindicatoria.
o Plazo de interposición.
Se requerirá que la acción no esté prescrita, ello ocurre en un año desde el hecho que
da origen a la acción. En el caso de la querella de amparo, el plazo se cuenta desde el acto
de molestia o embarazo. En el caso de la querella de restitución, es desde que el poseedor
anterior la ha perdido y si la nueva posesión ha sido violenta contará desde el último acto
de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920)
o Procedencia.
La acción posesoria solo procede respecto de las cosas que pueden ganarse por
prescripción, por lo tanto no procedería respecto de las servidumbres inaparentes o
discontinuas.
o Sujeto pasivo.
La acción posesoria se dirige, por regla general, contra el autor del hecho que afecta a
la posesión, salvo el caso del art. 927 en donde la acción puede dirigirse no solo en contra
del usurpador, sino también contra toda persona cuya posesión haya derivado de éste.
o Tiene derecho a pedir:
i. Que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella.
ii. Que se le indemnice de todo el daño que ha recibido.
iii. Que se le dé seguridad contra el daño que fundadamente teme.
Prueba de la posesión: art. 924 y 925.
148
Facultad de Derecho
Una primera interpretación señaló que el art. 924 se refería únicamente a la prueba de
la posesión de los derechos reales distintos al dominio, dejando reservado el art. 925 para la
prueba de la posesión del dominio sobre bienes inmuebles inscritos o no, sea posesión
regular o irregular.
Posteriormente surgió una segunda interpretación que le da a estas normas un sentido

y alcance distintos. El art. 924 se refiere a la posesión de los inmuebles inscritos donde el
título que se invoca sea uno traslaticio de dominio. Y el art. 925 se refiere a la prueba de la
posesión sobre bienes inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos cuando el título que se
invoca es constitutivo o transmiticio, y en este caso la prueba recaería sobre hechos
materiales. En el caso de los títulos transmiticios (sucesión por causa de muerte) se podrá
probar la posesión por las inscripciones del art. 688. Si éstas no se hubieren realizado se
podrá probar por la inscripción del causante, pero para los que no sostienen la transmisión
de la posesión se debería recurrir necesariamente al art. 925 (actos materiales). Para el caso
de que la inscripción sea inferior a un año o existan inscripciones paralelas, también se
deberá recurrir a la prueba por el art. 925.
Para algunos la norma del art. 924 constituye una presunción de derecho en el sentido
que la inscripción superior a un año hace improcedente la prueba de la posesión material.
7. LA MERA TENENCIA
7.1. CONCEPTO
Es la tenencia que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y a
nombre del dueño. En otras palabras se trata de todo aquel que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno (art. 714).
7.2. ELEMENTOS
La mera tenencia involucra solo uno de los elementos de la posesión que es el corpus
o sea la detentación material de una cosa. Ya se ha analizado la relación que existe entre la
posesión y la mera tenencia.
7.3. LA MERA TENENCIA FRENTE A LA COSA.
Dentro de la trilogía de posiciones que se pueden tener respecto de una cosa, la mera
tenencia es la más débil, ya que ella nunca dará lugar a la prescripción adquisitiva, ya que
ésta tiene como presupuesto a la posesión, la cual es jurídicamente antagónica a la mera
tenencia.
La mera tenencia no se muda en posesión por el simple lapso del tiempo (art. 716) o
por voluntad del mero tenedor; en otras palabras, este último jamás podrá mejorar su título.
Como manifestación de ello encontramos el art. 730, que dispone que la sola usurpación de
la cosa por parte del mero tenedor no hace cesar la posesión, salvo que la enajene a su
nombre a un tercero. Esto es una aplicación de la norma del art. 683 en cuanto el adquirente
puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva, no obstante el tradente no hubiere
tenido derecho a ello.
Pero nos encontramos con una excepción a la regla anterior, contenida en el art. 2.510
regla 3ª. En dicha norma se dispone que podrá ganarse el dominio por prescripción
149
Facultad de Derecho
extraordinaria cuando exista un título de mera tenencia y a concurrencia de dos

circunstancias copulativas:
i. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se
haya reconocido su dominio por el que alega la prescripción.
ii. Que el que alega la prescripción pruebe haber “poseído” sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de 10 años.
Ahora bien, debemos señalar que la norma en comento no es una excepción al

principio de que el mero tenedor no puede mejorar su título por el transcurso del tiempo
sino que es una confirmación del mismo, ya que el propio art. 2510 señala que la mera
tenencia no dará lugar a la prescripción, a menos que concurran circunstancias que son
demostrativas de posesión, ya que el que alega la prescripción no ha reconocido dominio
ajeno y debe haberla “poseído” por 10 años. En este caso lo que ocurre es que la cosa llega
a manos del mero tenedor en virtud de un título de mera tenencia, pero luego la situación se
transforma en el hecho en una posesión.
Finalmente, debemos recordar que la mera tenencia puede ser en virtud de un derecho
personal (ej. arrendatario), o un derecho real (ej. usufructuario, acreedor prendario,
usuario).
8. MODOS DE ADQUIRIR80
8.1. GENERALIDADES
Dentro de la estructura del CC hay que tener en cuenta dos nociones básicas:
- Título: es un acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio
u otro derecho real.
- Modo: es un hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
derecho de dominio u otro derecho real.
En el artículo 588 del CC, el legislador se encarga de enumerar los modos de adquirir,
indicando que estos son: La ocupación, la accesión, la tradición, la prescripción adquisitiva,
la sucesión por causa de muerte y además hay que incorporar a la ley (en el caso de la
expropiación).
Los modos de adquirir el dominio o los derechos reales, tienen las siguientes
funciones:
i) Adquirir el dominio
ii) Adquirir otros derecho reales
iii) Adquirir la posesión de una cosa
iv) En ciertos casos, actúan de justo título. Este es el caso de la ocupación, la
accesión, y la prescripción (art. 703). Como vimos a propósito de los justos títulos, estos
tres casos, que si bien son modos de adquirir el dominio, pueden actuar como títulos
constitutivos en caso que no reúnan todos los requisitos para ser considerados modo.
80
Por ejemplo, el contrato de compraventa: los contratos solo producen efectos obligacionales, por lo que al
celebrarlo no me hago dueño, sino que lo soy con la tradición, que es la que produce la adquisición del
derecho. El contrato es el título traslaticio y para cumplir con la obligación emanada de éste, tengo que
necesariamente cumplir con la tradición.
150
Facultad de Derecho
v) En ciertos casos, en virtud de estos se puede pasar a ser titular de derechos

personales. Como en el caso de la cesión de créditos –tradición-, o bien, en la adquisición
de un crédito en virtud de la sucesión por causa de muerte.
8.2. EXIGENCIA DEL TÍTULO TRASLATICIO.
El legislador expresamente exige el título traslaticio de dominio a propósito de un

modo de adquirir, la tradición, en el art. 675 CC, pero no lo hace respecto de los demás
modos de adquirir, de ahí que haya discusión respecto si es o no necesario el título en los
demás modos.
Gran parte de la doctrina dice que sí es necesario el título (lo que emana del derecho
romano), ya que a pesar de que no se señale expresamente, hay ciertas normas en nuestro
ordenamiento que permiten afirmar su exigencia respecto de la ocupación, accesión y
prescripción adquisitiva, que en éste caso se denominan títulos constitutivos (art. 703); y
tratándose de la sucesión por causa de muerte, se distingue si es testada o intestada. Si es
testada, el título viene dado por el testamento, y en el caso de que sea intestada, éste papel
lo tendrá la ley (art. 952).
Sin embargo, hay quienes afirman que dentro del sistema chileno, el único modo de
adquirir que requiere de la confluencia título-modo es la tradición, ya que en el resto de los
casos el legislador no lo exige.
8.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
Son las cosas que puedo adquirir a través de ellos: el derecho real de dominio y los
demás derechos reales, e incluso derechos personales (por ejemplo, en la tradición –cesión-
de derechos o la sucesión por causa de muerte). Es importante señalar que solo se puede
adquirir un derecho por un solo modo de adquirir.
8.4. CLASIFICACIÓN DE MODOS DE ADQUIRIR
i) Modos de adquirir originarios y derivativos
o Modos de adquirir originarios: Son aquellos en que el derecho real se adquiere de

manera independiente de los derechos que haya podido tener otra persona, el
derecho no deriva de nadie, es autónomo, desligado, sin relación con un eventual
antecesor. Estos son la ocupación la accesión y la prescripción adquisitiva.
o Modos de adquirir derivativos: Son aquellos en que la adquisición del derecho
presupone necesariamente un antecesor del cual este deriva, de allí que implique
que el alcance y características del derecho dependan necesariamente del
antecesor. Estos son la tradición y la sucesión por causa de muerte (nadie puede
transferir ni transmitir más derechos de los que tiene).
La importancia de esta clasificación, dice relación con la extensión del derecho que
se adquiere. En los modos originarios, para medir el alcance del derecho que se
adquiere hay que atender al titular y a nadie más, esto en razón de que el derecho nace ex
novo en el patrimonio del adquirente; así por ejemplo, si se adquiere por ocupación se
mira solo el acto de ocupación. En cambio en los modos derivativos, la extensión y límite
del derecho que se adquiere viene determinado por el derecho que tenía el antecesor o
tradente de la cosa (el dominio se adquiere con la intervención de la voluntad del tradente,
151
Facultad de Derecho
puesto que el derecho del adquirente deriva de éste), esto porque como ya dijimos, nadie
puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si
el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa
con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los derechos que tiene (art.
682 y 683).
Para probar el dominio que se ha adquirido en virtud de un título derivativo, se debe

recurrir al mecanismo de la prescripción adquisitiva, ya que ésta, además de ser un modo
de adquirir originario, sirve como forma de probar el dominio. En este caso se debe
contar el tiempo hacia atrás de posesión y si éste no es suficiente para completar los
plazos de prescripción adquisitiva, se recurre al mecanismo de la accesión de posesiones
(arts. 717 y 2500); así, si el adquirente en virtud de un modo derivativo prueba el dominio a
través de la prescripción adquisitiva quedará indemne de cualquier pretensión que pudiere
tener un tercero. Si no se recurriere a la prescripción adquisitiva, el adquirente debería
probar el dominio volviendo al modo originario (“prueba diabólica”).
ii) Modos de adquirir a título universal y singular
o Modos de adquirir a título universal: en este caso se adquieren universalidades de

bienes de una persona o una parte alícuota de ella.
o Modos de adquirir a título singular: Son los modos en que se adquieren bienes o
derechos determinados.
Son modos de adquirir que pueden operar a título singular o universal: sucesión por
causa de muerte (legados o herencias)
Son modos que puede operar solo a título singular: Ocupación o Accesión.
Son modos que operan por regla general a título Singular: la tradición y prescripción
adquisitiva (será universal en el caso que se trate del derecho real de herencia).
La importancia de esta clasificación radica en el hecho que en los modos que operan
a título universal, el adquirente es un continuador del causante, por lo tanto le sucede en
todos los derechos y obligaciones transmisibles (universalidad), en cambio en los que son a
título singular, el adquirente solo adquiere la cosa y los derechos y obligaciones que con
ella se relacionan. Además, esto se proyecta en el campo de los efectos, puesto que las
normas aplicables a los modos a título universal van a ser las de los bienes muebles, porque
éste es el estatuto general, no dependiendo de si la universalidad está conformada por
bienes muebles o inmuebles.
iii)Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte
o Modos de adquirir por acto entre vivos: Son aquellos en que la adquisición del
derecho no presupone la muerte de su titular.
o Modos de adquirir por causa de muerte: Son aquellos en que la adquisición del
derecho presupone la muerte de su titular.
Existe solo un modo de adquirir que requiere la muerte del titular como presupuesto
del modo de adquirir, y este es la sucesión por causa de muerte.
iv) Modos de adquirir son a título gratuito u oneroso
152
Facultad de Derecho
o Modos de adquirir a título gratuito: Quien adquiere el derecho real, no tiene que
hacer ninguna contraprestación pecuniaria, como es el caso de la accesión,
ocupación, prescripción adquisitiva, sucesión por causa de muerte, y eventualmente
la tradición (si el título es gratuito).
o Modos de adquirir a título oneroso: El adquirente del derecho real debe realizar un
sacrificio pecuniario, como en el caso de la tradición, cuando su título es oneroso
(como en la compraventa).
La crítica que se le formula a esta clasificación es que viene de la clasificación de los

contratos (donde el criterio de distinción es si el contrato reporta utilidades para una o
ambas partes), se habla entonces de actos jurídicos, pero los modos de adquirir son de actos
o HECHOS jurídicos, por lo que clasificarlos de gratuito o no tendría sentido solo en la
tradición (que es un acto jurídico), ya que los demás son todos por naturaleza gratuitos.
8.5. LA TRADICIÓN
Encuentra su regulación en el Título VI, del Libro II CC, en los arts. 670 a 699.
Además se debe agregar el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, a propósito de
la Tradición de bienes raíces, y los arts. 1901 y ss., del CC a propósito de la Tradición de
los derechos personales (Cesión de Créditos).
8.5.a. Concepto.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales distintos de éste.
8.5.b. Características
i. Es un modo de adquirir derivativo.
Es un modo de adquirir derivativo, el adquirente deriva su dominio de otro sujeto -el

tradente-, y por ello no se transfieren ni se adquieren más derechos de los que el tradente
tenía. El art. 682 y 683 hace aplicación de esto.
ii. Opera por lo general a título singular.
Es un modo que por lo general opera a título singular, adquiriéndose cosas

determinadas. Excepcionalmente operará a título universal, en el caso de la tradición del
derecho real de herencia.
iii. Puede operar a título gratuito o a título oneroso.
Es un modo de adquirir que puede operar a título oneroso o gratuito. Y ello viene
determinado por el título o causa del modo de adquirir.
iv. Es un modo de adquirir entre vivos.
Pues como ya se ha dicho, solo la sucesión por causa de muerte opera como modo
de adquirir mortis causa.
153
Facultad de Derecho
v. Opera respecto del dominio y los demás derechos reales e incluso derechos
personales.
Es un modo de adquirir no solo del dominio, sino que también de los demás derecho
reales e incluso de los personales (cesión de créditos, art. 1901 y ss.): art. 670 inciso 2º; art.
686 inciso 2º; art. 698 (normas que se refieren a los derechos reales, excepto el de
herencia); art. 699 (que se refiere a los derechos personales).
vi. A veces opera como justo título.
En los casos en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no

operará como modo de adquirir sino que conferirá la posesión de la cosa y el título
traslaticio de dominio de la tradición operará como justo título de la posesión que habilitará
al adquirente, cumplidos los demás requisitos, para adquirir por prescripción el dominio de
la cosa (ej. contrato de compraventa).
8.5.c. Naturaleza Jurídica de la Tradición

Esta es una convención, puesto que a través de ella se extingue la obligación de
efectuar la entrega que ha nacido del contrato (toda obligación de dar contiene la de
entregar). Es un acto jurídico a través del cual se extinguen las obligaciones, por ello le son
aplicables todos los requisitos generales a éstos, sin perjuicio de los requisitos particulares.
Debe tenerse en cuenta, que es una convención, no un contrato, no busca crear

nuevas obligaciones, sino que extinguirlas.
8.5.d. Importancia de este modo de adquirir

o Es un acto de usual ocurrencia en nuestra vida diaria, puesto que para adquirir el
dominio de las cosas que constantemente compramos se debe efectuar la tradición.
Ejemplo, Contrato de compraventa (sea de muebles o inmuebles).
o Opera en la adquisición del dominio, derecho reales y derechos personales. Esta

amplitud en cuanto a su campo de aplicación no es exclusiva de este modo, sino que
también se da en la sucesión de causa de muerte.
o La tradición de una cosa ajena es válida, o sea, el hecho de que tradente no sea dueño
de la cosa no invalida la tradición, pero el adquirente no adquirirá el dominio. Sin
embargo, en virtud de la tradición podrá llegar a ganar el dominio de que su tradente
carecía, por prescripción adquisitiva (arts. 682-683 CC), por lo tanto estamos ante
una tradición válida, pero que tiene un efecto diverso al normal, pues actúa como
justo título de posesión, permitiendo al adquirente no dueño, adquirir el dominio
mediante la prescripción adquisitiva.
8.5.e. Entrega y tradición.

El art. 670 define a la tradición como el modo de adquirir el dominio de las cosas que
consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otra persona, habiendo por una parte
la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de
adquirirlo. En términos generales, se alude a la entrega material, pero se debe tener
presente que la entrega no siempre constituye tradición, ya que ésta puede realizarse en
virtud de un título de mera tenencia, como por ejemplo en el contrato de arrendamiento.
154
Facultad de Derecho
Constituirá tradición cuando existe la facultad e intención de transferir por el tradente

y capacidad e intención de adquirir el dominio por parte del adquirente. Aquí se demuestra
la vinculación que existe entre el modo y el título, porque esta intención debe estar
manifestada en el título traslaticio de dominio. Así, en la simple entrega, el titulo será de
mera tenencia (ejemplos: arrendamiento o comodato), en cambio si se trata de la tradición,
el título siempre deberá ser uno traslaticio de dominio (ejemplos: compraventa, permuta,
aporte en sociedades), aunque el tradente no sea dueño, ya que en este caso no adquiere el
dominio, pero si la posesión de la cosa tradida.
El legislador en determinadas circunstancias confunde la expresión tradición con la

entrega. Por ejemplo, en el caso de los contratos reales (art. 1443) señala que son aquellos
en que es necesaria para su perfeccionamiento “la tradición de la cosa”, esto en parte es
correcto (mutuo), pero en otros casos no (comodato y el depósito). El art. 1824, al
establecer las obligaciones del vendedor, señala entre una de ellas la “entrega o tradición”,
haciendo sinónimos ambos conceptos. Y también hay casos en que utiliza los conceptos
correctamente, como en el art. 2212 al hablar de “entrega” en el depósito, o en el art. 2197
cuando se indica que el contrato de mutuo se perfecciona por la “tradición”.
8.5.f. Requisitos de la Tradición

i. La presencia de dos partes, que se denominan tradente y adquirente.
Esto se desprende del carácter de convención que tiene la tradición, y así lo señala el
art. 670 al mencionar a las dos partes como elementos constitutivos del concepto. El
tradente es aquel que hace entrega con la facultad y la intención de transferir el dominio de
una cosa, y el adquirente es aquel que recibe la cosa con la capacidad y la intención de
adquirir el dominio de la cosa tradida.
Requisitos que deben darse en el tradente:
a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.
En el caso que el tradente no sea dueño de la cosa que entrega, como ya lo hemos
señalado, la tradición es plenamente válida, lo cual se confirma por los art. 682 y 683, pero
no transfiere el dominio, sino que da al adquirente la posesión de la cosa que lo pone en el
camino de ganarla por prescripción adquisitiva (tradición actúa como justo título).
Se debe tener presente el efecto retroactivo de la tradición, ya que si el tradente de la

cosa ajena llega a ganar el dominio por cualquier causa, se entenderá que adquirió el
dominio desde el momento en que se efectuó la tradición. Aplicación de esta idea existe en
el art. 1819 CC (art. 682 inciso 2º).
b) Debe tener capacidad y facultad para transferir el dominio.
Se debe precisar, que el código habla de “facultad” para transferir, llevando al

equívoco inicial de pensar que no se le exige capacidad al tradente para realizar esta
convención, lo que se debe descartar de inmediato. Si bien el legislador coloca énfasis en la
facultad de disposición, por tratarse de una convención, el tradente debe ser plenamente
capaz conforme a las reglas generales.
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido
que se requiere de poder disposición, es decir, se exige “legitimación”, que no es otra cosa
155
Facultad de Derecho
que la idoneidad del sujeto para celebrar el acto de que se trata (en este caso la tradición
de una cosa, la que idealmente tendrá como efecto la transferencia del derecho real de
dominio, o del derecho de que se trate). Así, si el tradente es un representante legal que
entrega un bien del representado, deberá cumplir con las formalidades correspondientes, ya
que sin estas no puede actuar (el representante carece de legitimación), o incluso quien
actúa por sí podría carecer de la facultad de disposición (como en el caso de los bienes
sociales en la sociedad conyugal del art. 1749). Ahora bien, la falta de legitimación,
acarreará como sanción la que corresponda atendiendo el acto de que se trate.
Se puede señalar además que respecto del tradente cabe la representación (art. 671):
o La cosa puede ser entregada por los mandatarios o representantes legales, entonces la
tradición hecha por el mandatario o representante se entiende hecha por el tradente
mandante o representado.
o En el caso de las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición del
acreedor, el juez actúa como representante legal del tradente, que es la persona cuyo
dominio se transfiere.
Requisitos que deben darse en el adquirente:
La ley exige que este sea capaz de adquirir y además la intención de adquirir. Por
tratarse de un acto jurídico, el legislador está exigiendo plena capacidad (sancionándose
esta conforme las reglas generales por falta de capacidad).
Cabe hacer presente que la doctrina ha estado dividida en torno a que debe
entenderse por capacidad para adquirir el dominio, existiendo diversas posturas:
o Postura del profesor Alessandri: señala que el adquirente requiere tener capacidad de
goce, es decir, tener aptitud legal para adquirir derechos, pero en este caso se va más
allá, señalando que se trataría de lo que se conoce como “legitimación”, que sería la
capacidad de goce aplicada al ámbito de la tradición.
o Postura del profesor Somarriva: señala que el adquirente requiere la capacidad de

administración y da como razón la norma del art. 1578 Nº 1 que se refiere a que no
vale el pago hecho a persona que no tiene la libre administración de sus bienes.
o Postura del profesor Peñailillo: señala que lo único que se exige es la capacidad de
ejercicio, aplicando las normas de los actos jurídicos, y como ya se ha dicho, la
tradición es una convención
ii. Consentimiento de ambas partes (arts. 672 inciso 1º, 673 inciso 1º, 676 y 677).
Fundamento de la necesidad de consentimiento
La tradición es una convención y como tal, para su existencia y perfeccionamiento,

requiere del concurso de voluntades de las partes. Esta voluntad puede manifestarse por las
partes, ya sea personalmente o por intermedio de un representante. Se debe precisar, que en
este caso estamos ante un consentimiento que debe ser expresión de una intención
específica del tradente y adquirente, que será la de transferir y adquirir el dominio,
respectivamente, de la cosa que se trata.
Cabida de la representación.
156
Facultad de Derecho
Para que la tradición efectuada por el representante legal o el mandatario sea válida,
se requiere además que este actúe dentro de los límites de las facultades que se desprenden
del mandato o que le imponga la ley (art. 674). Esto no es otra cosa que aplicación de las
reglas generales de los actos jurídicos (art. 1448)
Vicios del consentimiento
A propósito de este requisito, se requiere además que la manifestación de voluntad

esté exenta de vicios. En relación a esto debemos decir que la tradición se invalida por los
mismos vicios del consentimiento que el resto de los actos jurídicos, pero en esta materia
encontramos reglas específicas a propósito del error.
El consentimiento debe recaer en la cosa tradida, sobre el título que le sirve de

antecedente a la tradición, y sobre la persona a quien se le hace la entrega, por lo tanto no
puede existir error respecto de aquellos aspectos. En el art. 676 y 677 se regula el error en
la cosa tradida, en el título y el error en la persona:
o Error en la cosa tradida o en la identidad de la especie (art. 676).
Este error debe recaer en la identidad específica de la cosa tradida, es decir, se refiere
a un caso de error esencial u obstáculo, que impide la formación del consentimiento, dando
lugar a la nulidad absoluta.
o Error en la persona a quien se hace la entrega (art. 676).
Este error debe recaer sobre la identidad de la persona y no respecto del nombre. Esto
constituye una excepción a la regla general, que señala que el error en la persona no vicia el
consentimiento, salvo el caso de los contratos intuito personae. Es importante la identidad
de la persona a quien se efectúa la entrega, ya que a través de esta se está cumpliendo la
obligación de dar que nace del contrato (art. 1576 y 1577).
o Error en el título (art. 677 relación con el 1453).
Este error debe recaer en el título de la tradición y se da esta hipótesis en dos casos:
i. Cuando una sola de las partes entiende al título como traslaticio de dominio y la otra
como de mera tenencia. Ejemplo: una persona entrega una cosa a título de comodato
y la otra cree recibirla a titulo de donación.
ii. Cuando ambas partes entienden que existe un título traslaticio de dominio, pero hay
error en la naturaleza del mismo. Ejemplo: una entrega la cosa a título de mutuo y la
otra la recibe creyendo que se le está haciendo una donación.
En relación a esta especie de error hay que tener presente que el error en el título es
un vicio que se extiende o afecta a la tradición, ya que sin título no hay tradición, teniendo
en cuenta que este error da lugar a la nulidad absoluta del título.
o Finalmente, en relación a los representantes, el error de éstos invalida también la

tradición (art. 678).
Sanción ante la falta de consentimiento
157
Facultad de Derecho
El art. 672 y 673, establecen una excepción a las normas relativas a la nulidad
absoluta en la teoría de los actos jurídicos, puesto que en los incisos segundos de ambos
artículos, después de señalar que se requiere para que sea válida la tradición la voluntad de
las partes, dispone que la tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin la
voluntad de cualquiera de las partes o de sus representantes, se valida retroactivamente por
la ratificación de la parte que no manifestó su voluntad (si existe voluntad viciada debemos
aplicar las reglas generales). La razón de esta excepción está en la circunstancia de que la
tradición de una cosa ajena es válida, la cual mediante la ratificación operaría de forma
normal.
Parte de la doctrina explica esta situación considerando que la sanción ante la

inobservancia de este requisito es la inoponibilidad de fondo al verdadero dueño, y no un
caso de nulidad de la tradición, ya que la tradición de una cosa por el poseedor no dueño, a
pesar de ser válida, no le empecé al verdadero dueño de la misma. La expresión nulidad
empleada por el legislador sería simplemente incorrecta.
iii. Existencia de un título traslaticio de dominio válido (art. 675).
Si no hay título traslaticio de dominio no habrá tradición. Si bien al comienzo de

estos apuntes vinimos en señalar las diferencias existentes entre derechos reales y
personales, afirmando que los primeros nacen de los contratos y los segundos se transfieren
mediante modos de adquirir, en este punto el sistema confluye de forma unitaria, y veremos
que el título (contrato de compraventa por ejemplo) implica la realización de la tradición
(cumplir la obligación de entrega tanto material como jurídica). El título en la tradición es
importante porque en éste se contiene la voluntad de transferir y de adquirir de las partes y
además permite diferenciar la simple entrega material, de la tradición, que requiere de este
elemento intencional. De este modo el título traslaticio opera como causa de la tradición.
Título
Es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición

del dominio o a la causa inmediata del derecho. También se llama título traslaticio al
documento en que hay constancia de lo anterior (ejemplo, una escritura pública). Aquí se
agrupan todos aquellos actos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio,
cualquiera que sea la clase de acto jurídico de que se trate.
Requisitos del Título Traslaticio
o El título debe ser válido, art. 675 CC. En otros términos, la nulidad del título hace
que no pueda operar la tradición, ya que todo defecto o vicio de aquél alcanza a ésta
(recordar, el título como manifestación de voluntad). Una manifestación de que el
título debe ser válido está en el art. 679, que señala que si la ley exige solemnidades
para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.
o Este título debe ser válido respecto de la persona a la que se le confiere. Así por
ejemplo, no es título válido la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente o entre padre e hijo de familia no emancipado (art. 1796).
iv. La entrega de la cosa.
Todo modo de adquirir implica la realización de un hecho material que en el caso de

la tradición consiste en la entrega, el cual podemos elevar a la categoría de elemento
158
Facultad de Derecho
substantivo, que le da su fisionomía propia. Analizar este requisito implica determinar la

forma o manera en que se efectúa la tradición, y las cosas sobre las que recae.
A. Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble

Antiguamente no se distinguía entre tradición de cosas muebles e inmuebles, nuestro
legislador innovó en esta materia regulando en forma distinta la tradición de una u otra
especie de bienes (en la antigüedad bastaba la sola entrega material).
Así, el CC en su art. 684 señala que la tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio
y luego establece las formas o medios como se puede significar lo anterior. De modo que la
tradición de derechos reales sobre cosas corporales muebles puede ser de tres tipos:
o Tradición real.
Es aquella en que la cosa es materialmente pasada de la mano del tradente a la del

adquirente. Se le llama tradición mano a mano. Por su naturaleza, solo es aplicable a las
cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
o Tradición ficta.
Es aquella en que el tradente no entrega físicamente la cosa al adquirente de mano a

mano, sino que es efectuada por actos jurídicos, hechos o gestos, que manifiestan la
voluntad de transferir el dominio. En ésta no hay desplazamiento material de la cosa del
tradente al adquirente, pero hay hechos, símbolos o gestos que dan cuenta de la voluntad de
transferir el dominio y de la voluntad de adquirirlo. Respecto de ella, el art. 684 establece 4
casos:
a. Tradición simbólica
Se refiere a aquella en virtud de la cual el tradente entrega al adquirente las llaves de

donde se encuentra la cosa objeto de la tradición o encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido. A propósito de la entrega de las llaves, algunos
han señalado que esta forma implicaría una tradición real, al permitir la toma de posesión
inmediata.
b. Tradición larga mano.
Es aquella en virtud de la cual el tradente muestra la cosa objeto de la tradición (art.

684 nº 2). Se supone que el adquirente aprehende ficticiamente la cosa al extender sobre
ella “una larga mano suya” (occulis et affecti).
c. Tradición breve mano.
Esta se produce cuando el mero tenedor adquiere el dominio de la cosa y la retiene en

su poder con ánimo de dueño. En este caso el mero tenedor ve mejorado su título (que no
era traslaticio de dominio), ya que el nuevo es traslaticio de dominio, y la tradición se
entiende cumplida por el otorgamiento del título, puesto que la entrega material ya se había
efectuado en virtud del antiguo título. Se recurre a esta ficción para evitar un rodeo inútil, a
pesar de que el contrato solo produce efectos obligacionales (art. 684 inciso 5). Ejemplo,
contrato de arrendamiento sobre un automóvil, respecto del cual se celebra, posteriormente
una compraventa, siendo el comprador el arrendatario.
159
Facultad de Derecho
d. Cláusula de constituto posesorio81.
Como en la situación anterior, se evita una doble entrega, en este caso una persona
que es propietaria pasa a tener la calidad de mero tenedor.
e. Tradición de muebles por anticipación (art. 685).
A los cuatro casos del artículo 684 debemos agregar el supuesto que nos entrega la
norma siguiente, donde la tradición se verifica al momento de efectuase la separación de
esos objetos. Para que valga como tradición es necesario que la separación se efectúe con
consentimiento del dueño.
Se ha discutido a propósito de si la enumeración contenida en el art. 684, es o no

taxativa. La Corte Suprema, ha señalado que no es taxativa, en consecuencia, las partes
podrían crear otras formas de tradición (sin embargo la Corte no esgrime argumentos para
fundamentar dicha conclusión). La mayoría de la doctrina la considera taxativa, ya que la
creación de medios simbólicos es una ficción que solo puede ser creada por texto expreso
de la ley. Ello se debe a que la tradición ficta es una excepción a la regla general del art.723
que exige, que para que haya posesión es necesaria la aprehensión material o legal de la
cosa.
B. Tradición de muebles registrales. Los vehículos motorizados.

Existen normas especiales respecto de algunos bienes muebles, como: naves,
aeronaves, vehículos motorizados terrestres, en que se exige inscripción en un registro
especial y constancia en cuanto a las transferencias de su dominio. Cabe preguntarse si en
estos casos dicha inscripción es la forma de efectuar la tradición. En realidad no lo es, ya
que siguen aplicándose las reglas generales (En el caso de los vehículos motorizados, el
registro que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación tiene importancia solo para
efectos de prueba del dominio, ya que se presume propietaria de un vehículo motorizado a
la persona a cuyo nombre figure inscrito en el registro, salvo prueba en contrario. Lo que se
contiene tanto en la Ley 18290 como en el DS 1111 de 1984, reglamento del registro de
vehículos motorizados82).
C. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles (Párrafo Tercero,

art. 686 y siguientes).
o Forma de efectuarla.
La tradición de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles se realiza

mediante la inscripción del título de dominio en el registro del CBR. De igual forma se
realiza la tradición de los derechos de usufructo y uso (cuando recae sobre bienes raíces);
de los derechos de habitación y censo, y de hipoteca. Hacen excepción a esta regla el
derecho real de servidumbre, cuya tradición se realiza por escritura pública (art. 698 –salvo
81
Ejemplo: soy dueño de un auto y lo vendo, pero resulta que continúo en poder del mismo en calidad de
depositario, en ese caso para efectuar la tradición no será necesario entregar la cosa y que luego me la
entreguen de nuevo en depósito. Por el solo hecho de celebrarse esos contratos se ha efectuado la tradición al
comprador.
82
Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se acreditará mediante
declaración escrita conjunta que suscribirán ante el Oficial de Registro Civil e Identificación el adquirente y la
persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento público o instrumento privado
autorizado ante Notario, art35.
160
Facultad de Derecho
el caso de servidumbre de alcantarillado en que se vuelve a las reglas generales), art. 686; y
el derecho real de herencia, el cual al recaer sobre una universalidad distinta de los bienes
que la componen, se sujeta a las reglas de los bienes muebles, no porque sea éste de esta
naturaleza, sino que ese es el estatuto general.
o Finalidades de la inscripción en el registro del conservador de bienes raíces.
i. Única forma de efectuar la tradición de los derechos reales constituidos sobre bienes
inmuebles (art. 686). Esta norma no puede ser alterada por las partes, ya que es de
orden público.
ii. Mantención de la historia de la propiedad raíz, de las mutaciones, gravámenes y

restricciones en la titularidad real de los inmuebles. Algunas inscripciones solo
cumplen este rol o finalidad a pesar de que el CC no lo expresa. Ejemplo: arts. 688 y
689. El 688 prevé las inscripciones relacionadas con la disposición de los inmuebles
hereditarios y el 689 se refiere a la inscripción de la sentencia ejecutoriada de
prescripción adquisitiva (art. 2513). En el caso de las inscripciones del decreto de
posesión efectiva y demás inscripciones del 688, éstas tienen por objeto explicar el
porqué dicho inmueble es de propiedad de los herederos (en caso alguno ellos
adquieren el dominio como consecuencia de dichas inscripciones).
iii. Las inscripciones también cumplen un rol de publicidad de la propiedad raíz, ya que
la pone a la vista de todos. Es un cuadro que representa instantáneamente sus cargas,
mutaciones, restricciones y divisiones sucesivas. En este sentido, encuentra su
fundamento en la seguridad y certeza jurídica.
iv. Se discute si constituye o no, solemnidad de ciertos actos o contrato sobre inmuebles:
Por regla general la inscripción es la forma de realizar la tradición, pero para un
sector de la doctrina en algunos casos también cumple el rol de solemnidad del acto o
contrato.
En todo caso se debe tener presente que para aquellos que se atienen al tenor literal
de la norma del 2410, la inscripción juega un doble papel. Pero para los que disienten
con los anteriores, señalan que esta inscripción no es requisito de formación de los
contratos, sino que lo es para el cumplimiento de ellos (la inscripción en el contrato
de hipoteca no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación nacida de éste, que
es justamente la transferencia de dicho derecho real). Este cumplimiento o inscripción
de los contratos se confunde con la tradición, en cuya virtud el adquirente deviene en
titular de un derecho real (este último argumento se formula por quienes niegan el
doble rol de la inscripción en todos los casos).
v. La inscripción también juega un rol de requisito, prueba y garantía de la posesión:
 Requisito de la posesión: art. 724, ya que sabemos que ésta es la única forma de
adquirir la posesión de bienes inmuebles inscritos
 Prueba de la posesión: En el derecho chileno la inscripción no prueba el dominio,

sino que la posesión (art. 924). Hay que recordar que la prescripción adquisitiva no
solo opera como modo de adquirir el dominio, sino que también puede servir como
medio de prueba del mismo (accesión de posesiones).
161
Facultad de Derecho
 Garantía de la posesión: En esta materia debemos recurrir al mensaje del CC.

Además ésta se desprende del art. 728 inciso 2º; art. 2505; 730 inciso 2º.
vi. La inscripción habilita para adquirir por prescripción adquisitiva. Esto está
relacionado con la función anterior, ya que la posesión es necesaria para adquirir por
prescripción adquisitiva. Además, si tenemos presente la situación en que el tradente
no es dueño del inmueble que pretende enajenar, el adquirente para ganar el dominio
debe entrar en posesión del bien y esto se logra por la inscripción y solo en ese
momento podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva una vez que se
cumplan sus requisitos (arts. 682, 683, 724, 2505). Por otra parte, en esta materia
como ya lo hemos estudiado, quien adquiere la posesión sobre un bien inmueble,
podrá hacer uso del mecanismo de la accesión de posesiones, en virtud del cual se
agregan los plazos anteriores de posesión (arts. 717 y 2500).
Estudio crítico del sistema registral chileno

Regulación
Artículos 686 y siguientes del Código civil, también en el reglamento del

Conservador de bienes raíces; sin perjuicio de que leyes especiales han encomendado al
CBR otras funciones. La organización y funcionamiento del registro están contenidos en el
Reglamento y en el Código Orgánico de Tribunales, en sus arts. 446 y ss.
Naturaleza jurídica del Reglamento del CBR.
A propósito de este reglamento, se ha entendido que tiene el carácter de una ley, ya

que a pesar de recibir el nombre de reglamento este se dictó por el ejecutivo en virtud de
una delegación de facultades efectuada al Presidente de la república en el artículo 695 CC,
por lo que tendría el carácter de un DFL.
El Conservador de Bienes Raíces (CBR)
Funciona como oficina en cada comuna o agrupación de comunas que constituya

territorio jurisdiccional de juzgado de letras, a cargo de un funcionario denominado
Conservador de Bienes Raíces (Santiago, el oficio está a cargo de 3 funcionarios). Este
funcionario es un ministro de fe encargado de llevar los registros conservatorios de bienes
raíces.
Su función la realiza sobre la base de tres libros que debe llevar, que son los que
siguen:
i. Repertorio.
Es el libro de ingreso de las oficinas, se encuentra foliado de antemano y sus hojas

deben estar rubricadas por el juez de turno. En él se van anotando todos los títulos que se
presenten al conservador en orden cronológico de llegada, e incluso con indicación de hora,
cualquiera que sea su naturaleza (art. 21 y 24).
En este repertorio deberán anotarse todos los títulos que se presenten al conservador
proceda o no su inscripción. E incluso aunque se vaya a rechazar la inscripción, igualmente
se debe anotar en este repertorio (art. 14-15). En relación a este punto se debe tener
presente que el Conservador de bienes Raíces en principio debe inscribir todo título que se
le presente (art. 12), salvo los que sean legalmente inadmisibles para su inscripción (art. 13-
162
Facultad de Derecho
15), pero en todo caso los fundamentos de toda negativa se deberán expresar con
individualidad en el mismo título (art. 14 inciso 2º).
Es importante tener presente que en el repertorio solo se anotan los títulos, y dichas
anotaciones tendrán una duración de 2 meses si no se convirtieren en inscripción (art. 15
inciso 2º). Frente a esto se nos presenta la importancia que tienen las anotaciones en el
repertorio, al tener presente el art. 17 del reglamento, que dispone que las inscripciones
producen efectos desde la fecha de la anotación en el repertorio. Por ejemplo: si anoto un
título con fecha primero de marzo y me traban embargo 10 días después y la inscripción se
produce el día 24 del mismo mes, el embargo no producirá sus efectos, ya que la
inscripción se entiende practicada con fecha 1º de marzo.
ii. El Registro.
Es considerado el centro del sistema y está integrado por tres registros particulares,
todos los cuales son anuales.
a. Registro de propiedad.
En éste se inscribirán las traslaciones de dominio, es decir se inscriben en él todas

las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción.
b. Registro de hipotecas y gravámenes.
En él se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y

habitación, fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes semejantes.
c. Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Se inscribe la interdicción por disipación y demencia, y además todo impedimento

o prohibición legal, judicial o convencional que limite en alguna medida las facultades de
disposición del propietario del bien raíz.
Aspectos generales de todos los registros
o Todos los registros empezarán y terminarán con el año, las inscripciones se harán
bajo una serie particular de números, independiente del repertorio. Los registros se
foliarán a medida que se vaya avanzando en ellos (art. 33 a 37).
o Los documentos que el conservador debe retener (minutas y documentos que no se

hayan bajo registro o protocolo de una oficina pública y a los cuales hace referencia
la inscripción), se deben agregar numerados al final del respectivo registro por el
mismo orden de las inscripciones (art. 39).
o Con la finalidad de mantener el encadenamiento de las inscripciones de inmuebles, y

por ende su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción
precedente (fojas, nº, año y nombre del registro en que está art.80, 682 CC).
o En las inscripciones anteriores no canceladas, el Conservador debe insertar una nota

de referencia a las posteriores, art.92.
o En cada uno de los registros se inscribirán además las cancelaciones y

subinscripciones que correspondan a las respectivas inscripciones (art. 3).
163
Facultad de Derecho
o Se regula la forma de suplir las faltas o insuficiencias del título traslaticio. La falta
absoluta mediante escritura pública; los defectos o insuficiencias mediante minutas,
art 82.
o Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción se salvan al margen derecho al frente de la designación
modificado, mediante las llamadas subinscripciones (arts. 88, 89,91)
o En relación a las forma de las inscripciones, éstas se escribirán entre dos márgenes y
entre una y otra no puede haber más de un reglón en blanco; en el margen izquierdo
se debe anotar la naturaleza del título (ej. compraventa) y el Nº que le corresponde
en el repertorio y en el margen derecho se harán las subinscripciones y
cancelaciones (art. 75-76 y 88).
o El conservador es obligado a otorgar cuantas copias y certificados se le pidan, judicial

o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no en los registros (art. 50).
iii. Índice particular y general.
a. Índice particular.
Cada registro contiene un índice por orden alfabético de los otorgantes de los títulos y
el asunto o materia de la inscripción (art. 41). En un apéndice de este índice se
inventariarán los documentos agregados a fin de cada registro.
b. Índice general.
En este se anotan las mismas partidas que en el índice particular por orden alfabético
de los otorgantes, y en la medida que se vayan haciendo las inscripciones de los tres
registros.
Títulos que deben y pueden inscribirse.
i. Títulos que deben inscribirse.
El art. 52 Nº 1 enumera los títulos traslaticios de dominio y de derechos reales que

recaen sobre inmuebles y que deben inscribirse. Erróneamente se incluye al derecho de uso
y habitación, que según el art. 819 es un derecho personalísimo que no puede transferirse.
El art. 52 Nº 2 se refiere a los títulos constitutivos de derechos. El Nº 3 señala que deben
inscribirse la renuncia de los derechos anteriores. El Nº 4 señala los decretos de
interdicción, de rehabilitación, el que confiere la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que concede el beneficio de separación.
Hay otros títulos traslaticios. Que deben inscribirse, ello lo ordenan leyes especiales.
ii. Títulos que pueden inscribirse (art. 53).
Estos son enumerados en el artículo 53 del reglamento, siendo los más importantes:
o Títulos sujetos a condición
o Gravámenes personales, todo obligación que se imponga a una persona cuya

prestación signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su derecho
de dominio. Ejemplo, prohibición de caza y pesca
164
Facultad de Derecho
Reclamación judicial frente a la negativa de inscribir.
Presentado un título a inscripción pueden ocurrir dos situaciones:
o Una vez anotado el título en el repertorio se preceda a la inscripción (esta es la

situación normal).
o Que tenga defectos el título, igualmente se debe anotar en el repertorio, pero el

conservador fundado en el art. 13 puede negarse a inscribir el título cuando sea en
algún sentido legalmente inadmisible. En ese caso la parte perjudicada con la
negativa del conservador puede recurrir al juzgado de letras competente y solicitarle
que se mande al conservador a hacer la inscripción que se negó a efectuar. Se pedirá
informe al conservador y el juez resuelve sin más trámite, para el caso que acoja la
solicitud ordenará al conservador hacer la inscripción, si la deniega el afectado
podrá apelar en la forma ordinaria (arts. 18, 19, 20).
Las inscripciones se deben efectuar en la comuna (s) donde esté ubicado el predio. Si
se practica en otro registro será inútil. La jurisprudencia además ha fallado que la
inscripción en un registro que no corresponda es nula absolutamente.
Inscripciones paralelas
Se denomina así la situación en la cual en el registro aparecen dos o más

inscripciones con apariencia de estar vigentes –sin nota de cancelación al margen- respecto
de un mismo inmueble. Ello puede acontecer principalmente porque:
o Art.728. La sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a

otro, deja sin efecto la anterior y no se toma la preocupación de efectuar una nota
marginal en la anterior. En la práctica es poco frecuente que ocurra esta omisión.
o Inscripción practicada en virtud de la legislación de saneamiento de títulos (DL.2695

sobre saneamiento de título traslaticio de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana y
la ley 16.741 sobre población en situación irregular). La inscripción que se
practique, en virtud del procedimiento de saneamiento, deja sin efecto de pleno
derecho las inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado, sin
necesidad de cancelarla mediante nota al margen.
o Debido a la inscripción por minutas. Minutas, en sentido amplio, se entienden como

una presentación escrita que un interesado formula al CBR, relatando su situación
de dueño y usualmente respaldada en documentos, para lograr que un inmueble se
inscriba a su nombre. En la actualidad es difícil que se de esta inscripción
Visión crítica
o Registro de carácter personal. El registro no es en relación a la propiedad sino

respecto a las personas que hicieron la inscripción, no dice relación con el bien
inmueble en particular, lo que dificulta la certeza respecto de la situación de dicho
bien.
o Es de inscripciones. Lo que significa que es un extracto del título y no el título

traslaticio. No hay transcripción del título, por lo que no siempre hay certeza sobre
la real ubicación de un inmueble, pues tampoco deben presentarse los planos.
165
Facultad de Derecho
o Ostenta escasa legalidad. La posibilidad del conservador para impugnar y no

inscribir el título son muy limitadas y porque además no existe nunca un cotejo
acerca de la cabida o los deslindes del inmueble, por lo que no es poco usual que
estos en los hechos sean modificados.
o Ausencia de un sistema ordenado y coordinado para todos los conservadores de la

República.
o La inscripción es vulnerable, esto es, no prueba el dominio, sino simplemente la

posesión.
o Puede dar lugar a inscripciones paralelas, obstruyendo la prueba de la posesión e

incidiendo en la adquisición del dominio por la vía de prescripción adquisitiva.
D. Tradición de los derechos personales o cesión de créditos nominativos.

Los derechos personales son cosas incorporales, y pueden transferirse entre vivos
como trasmitirse por causa de muerte.
La cesión de créditos es una convención en cuya virtud el acreedor transfiere su

crédito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situación jurídica del
cedente, en el derecho cedido.
La cesión de créditos junto a la novación subjetiva por cambio de acreedor y al pago

con subrogación, son las principales figuras en virtud de las cuales existe un cambio en el
sujeto activo de una relación obligatoria, ya que por un acto o contrato se reemplaza al
acreedor.
Aquí se aplican las reglas generales relativas a la tradición, ya que se requiere de

un título traslaticio de dominio, que es el contrato entre el cedente y el cesionario, y el
modo de adquirir tradición, que en este caso se efectúa por la entrega del título del cedente
al cesionario (art. 699). Título empleado, en este caso, como el instrumento en que consta el
crédito.
Requisitos de la cesión de créditos.
i. Entre cedente y cesionario.
o Que el crédito sea susceptible de cederse. La regla general es que lo sean, pero
excepcionalmente no lo serán, sea por prohibición legal (Ejemplo: derecho de
alimento; uso y habitación); o por prohibición judicial (Ej. créditos embargados).
o Debe mediar un título traslaticio de dominio (art. 675 -1901)83. Ello porque en éste
consta el crédito que se está cediendo. Por esta entrega se produce el
perfeccionamiento del contrato de cesión, sin que se requiera para ello el
consentimiento del deudor. La doctrina mayoritaria suele afirmar que la entrega
83
Se debe tener presente la norma del art. 1906 en el sentido que la entrega del título comprende la de las
fianzas, privilegios e hipotecas. En relación a esta última por razones prácticas se debe inscribir en CBR, a
pesar que por la aplicación del adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no sería necesaria la
inscripción.
166
Facultad de Derecho
puede ser real o simbólica; pero parte de la doctrina critica ello, considerando que el
art.699 es una norma especial y excepcional.
ii. Requisitos necesarios para que la cesión sea oponible en relación al deudor y
a terceros.
El cesionario debe notificar de la cesión al deudor o que el deudor la acepte (art.

1902).
El art. 1904 señala la forma en que debe realizarse esta notificación, y dice que debe
hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario, y bajo la firma del cedente. A la luz del art. 1903, la
notificación tendría que preceder al cobro judicial, pero en la práctica se acepta que se haga
conjuntamente, es decir, se notifica de la cesión y de la demanda. La importancia de esto
radica en que la notificación de la cesión no interrumpe civilmente la prescripción extintiva,
pero la de la demanda si lo hace.
Por otra parte, la cesión le será oponible al deudor o terceros cuando el deudor la
acepta. Esta aceptación puede ser expresa o tácita, y el art. 1904 se refiere a esta última
señalando que consiste en un hecho que la supone, como la contestación de la demanda o
un principio de pago84.
¿Qué ocurre si no se realiza la notificación de la cesión y esta tampoco se acepta?

(art. 1905).
Aquí se produce la inoponibilidad de la cesión al deudor y a terceros, por lo tanto el

deudor podrá pagar al cedente liberándose, y los acreedores del cedente podrán embargar su
crédito.
Si se ha cedido un mismo crédito a dos o más personas, se hace prevalecer el derecho

del cesionario que haya notificado primero al deudor o que éste haya aceptado su cesión.
Efectos
o El cesionario en virtud de esta figura pasa a ocupar el lugar jurídico en el crédito del
cedente.
o Como consecuencia de lo anterior, la cesión comprende los privilegios inherentes al

crédito, sus fianzas e hipotecas (al hablar de fianzas se está refiriendo a todas las
clases de cauciones, sean reales o personales, distintas a la hipoteca).
Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales del cedente (art.

1906), es decir las que toman en cuenta la situación personal de éste. Ejemplo, el
beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Existe una contra
excepción establecida en el art. 1684, puesto que la acción de nulidad relativa a
pesar de que su ejercicio le corresponde solo a aquellos en cuyo beneficio se ha
establecido por la ley, puede ser ejercida por el cesionario.
84
Se debe tener presente que el deudor no puede oponerse a la cesión, ya que carece de interés jurídico para
hacerlo. Además de aceptarse su oposición se estaría aceptando un detrimento de la facultad de disposición
del crédito que tiene el acreedor.
167
Facultad de Derecho
o Si se cede un crédito proveniente de un contrato bilateral, la cesión no comprende las

obligaciones del cedente, por lo tanto el deudor no puede exigir el cumplimento del
cesionario de las obligaciones del cedente que emanaron del contrato bilateral. Lo
que ocurre es que en virtud de la cesión se pasa a ocupar el lugar del cedente en el
crédito y no en el contrato.
o En cuanto a la responsabilidad del cedente, se debe distinguir entre título oneroso y

gratuito:
 A título oneroso. El cedente responde solamente de la existencia del crédito

al tiempo de la cesión y de que éste le pertenecía en ese tiempo, salvo que
expresamente se haya hecho responsable además de la solvencia del deudor
al tiempo de la cesión. Pero puede comprender además la solvencia futura en
cuyo caso debe señalarse expresamente. En cuanto a la responsabilidad por
la solvencia del deudor, el cedente solo se hace responsable hasta la
concurrencia del precio o emolumento de la cesión, a menos que se hubiere
estipulado otra cosa. (1907).
 A título gratuito. El CC no se pronuncia sobre esta clase de cesión en cuanto

a la responsabilidad del cedente, por lo que podemos concluir que en este
caso al cedente no le cabe responsabilidad alguna.
o Efectos entre el cesionario y el deudor. Como consecuencia de que el cesionario pasa

a ocupar el mismo lugar jurídico del cedente, éste puede ejercer todas las acciones
que se comprendan en la cesión, y a su vez, el deudor podrá oponer todas las
excepciones que tenía contra el cedente, pero en el caso de la compensación es
necesario que distingamos dos situaciones
 Si el deudor acepta sin reserva alguna la cesión, no podrá oponer la

compensación de los créditos que tenía con el cedente antes de la aceptación
(art. 1659 inciso 1º).
 Si la cesión no ha sido aceptada, el deudor puede oponer al cesionario todos

los créditos que antes de la notificación haya adquirido contra el cedente,
aunque fueren exigibles después de la notificación (art. 1659 inciso 2º).
Campo de aplicación de la cesión de créditos (art. 1908)
Esta cesión de créditos solo es aplicable a los créditos nominativos, que son aquellos
en que se señala determinadamente el sujeto del acreedor. En cuanto a los créditos a la
orden, o al portador, le son aplicables las normas del Código de Comercio y leyes
especiales. Así por ejemplo, la transferencia de los créditos a la orden, se produce por el
endoso y en relación a los documentos al portador, por la entrega material.
8.5.g. Noticias sobre la tradición del derecho de herencia y derechos litigiosos

A. Derecho real de herencia.
Supuesto
El heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a otro heredero o a un tercero la

totalidad o una cuota de la herencia, produciéndose el efecto que el cesionario pasa a
168
Facultad de Derecho
ocupar el lugar del cedente en la herencia. El cesionario adquirió por tradición y no por
sucesión por causa de muerte.
Requisitos.
i. Que se realice una vez fallecido el causante. (Prohibición de pactos de sucesión

futura)
ii. Se requiere de la existencia de un título traslaticio de dominio.
Este puede ser oneroso (art. 1909-1910) o gratuito (art. 1386 y siguientes en relación
a las donaciones entre vivos).
iii. En esta especie de tradición no se están transfiriendo bienes determinados
Es decir, no versa sobre ningún bien particular, ya que estamos en presencia de

una universalidad jurídica, un conjunto de derechos y obligaciones trasmisibles del
causante (recordar que el concepto de tradición, habla de “cosa”, no singular, no
determinada, simplemente cosa).
Forma o manera de realizar la tradición
El código no se refiere expresamente a cómo debe efectuarse la tradición en este caso.

Vemos que las inscripciones relativas a la herencia del art. 688, que buscan mantener la
historia de la propiedad raíz, no cumplen la función de efectuar la tradición del derecho real
de herencia, sino que en virtud de ellas los herederos pueden disponer libremente de los
bienes inmuebles hereditarios.
La postura mayoritaria85 en la doctrina y jurisprudencia considera que la herencia es

una universalidad jurídica distinta de los bienes específicos que la integran, no pudiendo ser
calificada de mueble o inmueble y siendo la inscripción una manera excepcional de
efectuar la tradición, establecida solo para los inmuebles, deberá optarse por el estatuto
general que es el los muebles, no se requerirá inscripción, bastando cualquier manifestación
en que conste la intención de transferir el dominio.
En la práctica para disponer de los inmuebles de la herencia, se deben practicar las

inscripciones del art. 688
Efectos de la tradición del derecho real de herencia
El principal efecto de la tradición es que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico

del cedente en la herencia, es decir el cesionario se verá beneficiado por los derechos que
contenga la herencia, pero además deberá soportar las cargas y las obligaciones.art. 1909.
B. Tradición de los derechos litigiosos.
Concepto
85
Otra parte de la doctrina, basándose en el art.580 señala que la herencia es clasificable como mueble o
inmueble según los bienes que la integran. Así si la herencia está integrada solo de muebles la tradición se
efectúa conforme a las reglas de éstos. Si es mixta, compuesta de muebles e inmuebles, o solo inmuebles se
requerirá de la inscripción en el CBR, se siguen por ende las reglas de los bienes inmuebles.
169
Facultad de Derecho
Es el traspaso o transferencia que hace, a cualquier título, el demandante de sus

derechos litigiosos a un tercero, una vez que se ha notificado la demanda. El objeto de la
tradición es el evento incierto de la litis, por lo que es una convención aleatoria, ya que se
puede ganar o perder.
Un derecho se entiende litigioso para estos efectos, desde que se notifica

judicialmente la demanda.
Forma en que se efectúa
Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto

de la litis, del que no se hace responsable el cedente. En cuanto a la forma la doctrina se
encuentra dividida:
o Para algunos, el que se trate de un derecho litigioso no impide calificarlo como

derecho real o personal. Habrá que estar a ello entonces. Si es un derecho real,
podrán regir las reglas de los muebles o inmuebles según sea el caso. Si se trata de
un derecho personal las reglas de la cesión será la de estos derechos.
o Otros postulan que aun cuando en términos mediatos lo cedido pueda ser un derecho
real o personal, en términos inmediatos lo cedido es el evento incierto de la litis, de
allí que la tradición –al no señalar la ley la forma- tendrá que estar constituida por
una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada
en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y
conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario sustituye al
cedente en la posición que éste tenía en la controversia.
La jurisprudencia ha admitido que la actuación en el litigio por parte del cesionario,

en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir una
forma de entrega simbólica del art. 684.
Efectos.
o El cesionario ocupa el lugar jurídico del demandante.
o El deudor de los derechos litigiosos podrá pagar al cesionario el precio de la cesión

más los intereses desde la notificación de la cesión, esto es lo se conoce con el
nombre de derecho de rescate o de retractación (art. 1913 inciso 1º).
Excepciones a este derecho de rescate:
 Cuando la cesión fue gratuita;
 Cuando fue hecha por el ministerio de la justicia;
 En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el

derecho litigioso forma una parte o accesión (ver otras excepciones del art.
1913 inciso tercero nº1, 2, 3).
El plazo para ejercer este derecho del deudor es de 9 días contados desde la
notificación del decreto en que manda a ejecutar la sentencia.
Responsabilidad del cedente
170
Facultad de Derecho
No hay responsabilidad, puesto que el derecho litigioso cedido constituye una

contingencia incierta de ganancia o pérdida.
8.5.h. Efectos de la tradición en general.

En esta materia se deben distinguir dos situaciones:
o Tradente es dueño de la cosa objeto de la tradición.
En este caso la tradición opera como modo de adquirir el dominio, transfiriendo el

dominio de la cosa. La tradición al ser un modo de adquirir derivativo va a sujetar el
dominio del adquirente a los mismos límites y alcances que tenía el tradente. Por lo tanto,
un gravamen real o una condición resolutoria van a afectar al adquirente de la misma forma
que hubiesen afectado al tradente.
o Tradente no es dueño.
En este caso la tradición es válida, pero no produce los efectos propios del modo de
adquirir, transferir el dominio, y se deben distinguir dos situaciones:
i) El tradente es poseedor regular o irregular de la cosa.
La tradición confiere la posesión al que recibe la cosa, y lo pone en vías de ganar el

dominio por prescripción, art. 683. El poseedor entra en una nueva posesión, pero podrá
agregar la de su antecesor con todas sus calidades y vicios. Si el tradente adquiere con
posterioridad el dominio se entenderá que el adquirente lo adquirió desde la fecha de la
tradición (art. 682 inciso 2º).
ii) El tradente es mero tenedor de la cosa que entrega al adquirente.
En esta situación se debe distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles no

inscritos, por un lado, y por otro, si se trata de bienes inmuebles inscritos:
- Muebles o inmuebles no inscritos
Si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a su nombre, el adquirente adquiere la

posesión del bien y pone fin a la posesión anterior (art. 730 inciso 1º).
- Inmuebles inscritos.
En ese caso frente a la misma situación, no se adquiere la posesión por un lado ni

se pierde por el otro, sino en virtud de una competente inscripción (existe discusión en la
forma de entender esta última expresión86) (art. 730 inciso 2º).
Cuándo procede pedir la tradición (art. 681)
Por lo general ésta se puede pedir inmediatamente después de celebrado el contrato,

pero hay tres casos en los cuales no se puede pedir la tradición de lo que se debe por existir:
o Un plazo pendiente para el pago
86
Se ha dicho por algunos que la competente inscripción será aquella que deriva del legitimo antecesor (quien
tenía la cosa a su nombre), y otros en cambio señalan que sería válida la inscripción realizada con todas las
formalidades legales, independientemente de quien proceda.
171
Facultad de Derecho
o Un título sujeto a condición suspensiva
o Cuando ha intervenido decreto judicial que prohíbe la tradición. Ejemplo: arts. 1464 y
1578.
Tradición sujeta a modalidades (art. 680).
La tradición puede estar sujeta a condición resolutoria, condición suspensiva y plazo,

aún cuando el artículo 680 CC no lo señale expresamente. Para que sus efectos queden
sujetos a estas modalidades es necesario que consten en el título, lo que repercutirá en el
modo (art. 680 inciso 1º).
Pacto de reserva de dominio
Según el inciso 2º del art. 680 CC, se permite que a pesar de la entrega de la cosa el
adquirente no se haga dueño, cuando el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago o hasta el cumplimento de una condición. Es decir, según esta disposición se permite
lo que se ha denominado como pacto de reserva de dominio.
Por la nomenclatura que emplea la norma, se entiende que esta posibilidad está
circunscrita a la compraventa, por ello debe ser concordada con los art. 1873 y 1874 que
regulan los efectos del incumplimiento de las obligaciones del comprador, en donde se
establecen las acciones que tiene el vendedor en contra de éste y además expresamente se
dice que el pacto de reserva de dominio no produce más efectos que el de otorgar las
acciones de resolución o de ejecución forzada para el evento en que no se pague el precio.
La doctrina ha sostenido que ante la pugna entre estas dos disposiciones, debe primar
el art. 1874 por tratarse de una norma especial. Además, se debe agregar que las normas
que regulan los modos de adquirir son de orden público y solo se acepta la modificación
por voluntad de las partes con carácter de excepcional.
8.6. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO UN MODO DE ADQUIRIR
8.6.a. Generalidades
Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser entendida en dos
sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero, cuando se habla de sucesión se alude
al conjunto de bienes que pertenecían al causante, y que por su muerte pasan a los
asignatarios; en tanto, en el segundo sentido, se usa el término para referirse a los
asignatarios mismos, de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por quienes
sean llamados a ella en el caso concreto. Sin embargo, cuando se habla de “sucesión
por causa de muerte”, se alude en sentido estricto a uno de los modos de adquirir que
establece el artículo 588 CC.
El tratamiento de este modo de adquirir no está en el Libro II, sino que es objeto de
regulación en un libro especial, que es el Libro III, que se denomina precisamente “De
la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. En este libro no existe un
concepto legal de sucesión por causa de muerte, pero pese a ello, el artículo 951 (con el
cual se inicia este Libro III) da elementos importantes que le permiten a la doctrina armar
un concepto.
172
Facultad de Derecho
La definición dada por el profesor Somarriva, es la que lo delimita como un modo de

adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un
medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo, o cosas indeterminadas de un
género determinado, como cuarenta fanegas de trigo.
A partir del art. 951, se podría decir que es un modo de adquirir la universalidad de
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta, no el modo
de adquirir “el dominio del patrimonio”.
La utilidad de esta especificación, es que se pone acento en que lo que se transmite

no son todos los derechos y obligaciones, sino que solo aquellos que son
transmisibles; sin embargo, la regla general es la de la transmisibilidad de los derechos
y obligaciones. Un ejemplo de derecho intransmisible, es el derecho de uso y goce (porque
es personalísimo), o el usufructo (por disposición de la ley); o derechos personales de
carácter intransmisible, como el derecho de alimentos. Las obligaciones también, por
regla general, son transmisibles, sin embargo hay obligaciones intransmisibles, como las
emanadas de contratos intuito personae, como el contrato de mandato.
De la definición dada aparece de manifiesto una cuestión central, ya que los

derechos que se pueden adquirir en virtud de la sucesión por causa de muerte pueden ser
de naturaleza distinta, esto porque se puede adquirir la universalidad de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de ellos; y también sirve para
adquirir una o más especies o cuerpos ciertos, y asimismo se puede adquirir una o más
especies indeterminadas de cierto género. Esta distinción que efectúa la norma respecto de
los derechos que pueden adquirirse es clave, porque de esto depende el tipo de asignación
y el tipo de asignatario de que se trate.
En el caso de adquirir la universalidad de los bienes, derechos u obligaciones

transmisibles, o una cuota de estos, la asignación se denomina herencia, es decir, se está
hablando del derecho real de herencia, y el asignatario se denomina heredero. Si se
adquiere una o más especies o cuerpos ciertos, el objeto se denomina legado, la asignación
se denomina legado de especie o cuerpo cierto, y el asignatario legatario de especie o
cuerpo cierto. Y en caso de adquirir uno o más individuos indeterminados de cierto
género, la asignación se llama legado de género, y su asignatario se denomina legatario.
Las características de este modo de adquirir son:
i) Es un modo de adquirir derivativo. Esto porque los derechos que se adquieren en

virtud de la sucesión por causa de muerte no nacen en los sucesores, sino que
derivan del causante. Este carácter derivativo incide en materia de prueba, ya
que el sucesor solo podrá probar que es dueño, en la medida que el causante lo
haya sido (no hay un surgimiento ex novo).
ii) Es el único modo que opera por causa de muerte. El hecho que da lugar a este
modo de adquirir es precisamente la muerte del causante.
iii) Es un modo de adquirir que puede operar a título singular o a título universal.
173
Facultad de Derecho
Esto porque a través de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir una
universalidad jurídica, o también bienes determinados. Es universal cuando se
adquiere el derecho real de herencia, y es singular en el caso de los legados.
iv) Es un modo de adquirir a título gratuito. Esto porque para operar, no importa un
sacrificio económico por parte el adquirente. Esto no implica que el asignatario
siempre reciba un beneficio, ya que en el caso de los herederos, éstos
también heredan obligaciones, y la responsabilidad de ellos en principio es
ilimitada (en cuanto a su extensión), sin perjuicio de limitarla en virtud del
beneficio de inventario, en que la responsabilidad se limita hasta el provecho que
se obtenga.
v) Es un modo de adquirir que opera por fases. La sucesión por causa de muerte tiene
tres fases distinguibles (sin perjuicio de que puedan darse en un mismo momento),
que son la apertura, delación y aceptación o repudiación.
a. Apertura, es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de

los bienes hereditarios, y se los transmite en propiedad. El hecho al que se
refiere la definición es la muerte del causante, la que puede ser natural o
presunta, por lo tanto el momento de la apertura es la muerte, así lo señala
el artículo 955. Por regla general la sucesión se abre en el último domicilio
del causante.
b. Delación, es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla (art.

956). Esta se produce, por regla general, al momento de la muerte del
causante, de ahí que puede darse al mismo tiempo que la apertura. La
excepción a esto está dada por los asignatarios llamados condicionalmente,
la que a su vez tiene una contra-excepción, que consiste en que el
asignatario de caución suficiente para el caso de que la condición no se
cumpla87.
c. Aceptación o repudiación. Esto se encuentra regulado en los artículos 1222

y siguientes.
i. Aceptación, es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual el

heredero o legatario manifiesta su voluntad en orden a asumir la
calidad de tal, con los derechos y obligaciones que de ello deriva.
Solo se puede aceptar una asignación después que esta haya sido
deferida.
ii. Repudiación, es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual el

sujeto llamado a suceder rechaza la calidad de heredero o
legatario, y con ello, los derechos y obligaciones que de ello
emanen. Se puede repudiar desde la muerte del causante.
8.7. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
87
La contra-excepción encuentra un límite, que es que el testador no haya ordenado que la cosa la tenga otro
pendiente la condición.
174
Facultad de Derecho
8.7.a. Conceptos relevantes

La prescripción en general se encuentra definida en el art. 2492 del Código Civil:
“Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”.
De esta definición se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva o

usucapión, y extintiva o liberatoria88.
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y demás derechos

reales ajenos, por su posesión continua durante cierto tiempo, concurriendo los demás
requisitos legales.
8.7.b. Regulación
El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro IV, casi al
final del Código civil, y lo ha hecho conjuntamente para ambas prescripciones89. El párrafo
1º establece las reglas generales aplicables a ambas prescripciones. El párrafo 2º se ocupa
de la prescripción adquisitiva, y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la prescripción
extintiva.
La ubicación de su regulación ha sido criticada por algunos autores en el sentido de

que la prescripción adquisitiva debió haber sido reglamentada junto a los modos de
adquirir, mientras que la prescripción extintiva dentro de los modos de extinguir las
obligaciones. Sin embargo, su ubicación y tratamiento conjunto dentro del CC, tiene las
siguientes justificaciones:
i. Se siguió al Code francés.

ii. Ambas prescripciones tienen reglas o elementos comunes, dado que ambas deben
ser alegadas, pueden renunciarse una vez cumplidas, y corren a favor o en contra
de toda persona.
iii. En razón de una circunstancia de orden psicológico, pues el tiempo es un factor
estabilizador de las relaciones jurídicas y se quiso cerrar el CC con esta institución
que tiende a consolidar los derechos y relaciones jurídicas.
8.7.c. Fundamento y justificación de la Prescripción

Su fundamento y justificación se encuentran en razones de orden social y práctico.
o La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente

inciertas, sino que por el contrario se consoliden. Resulta evidente que se asegura la
paz social estableciendo que transcurrido cierto tiempo a nadie se le reconoce, ni
siquiera al antiguo propietario, la facultad de atacar el derecho de quien tiene la cosa
actualmente en su poder. Además, resulta útil sancionar con la prescripción al titular
88
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos por no haberlos ejercido su
titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás requisitos legales. En su oportunidad
veremos que más que extinguirse la acción por prescripción, lo que se extingue es el mérito ejecutivo de la
misma, pues la obligación de conformidad al artículo 1470 nº 2, subsiste como natural.
89
Los comentaristas han discutido acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto de ambas
prescripciones: los elementos comunes de tiempo e inactividad del titular del derecho, así como las reglas
comunes, y las distintas funciones de cada una de ellas han intervenido en la discusión.
175
Facultad de Derecho
del derecho que lo pierde por su negligencia.

o Tratándose de la prescripción adquisitiva, además hay un argumento práctico, ya que
la inscripción del título en el registro del Conservador de Bienes Raíces, como se
sabe, no es prueba dominio, ya que ella es requisito, garantía y prueba de la
posesión.
En este contexto debe tener presente que la tradición como modo de adquirir
derivativo implica necesariamente, para que se produzca la trasferencia del dominio,
que el antecesor haya sido dueño y así hasta arribar a aquel que haya adquirido a
través de un modo originario. En este escenario, la prescripción subsana todos los
inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo general, títulos de 10 años para
probar el derecho que se alega.
8.7.d. Reglas Generales Comunes Aplicables a toda Prescripción

1º Debe ser alegada
El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede

declararla de oficio, así se desprende del art. 2493.
Esta regla es aplicación de principios generales en materia procesal, según los cuales
el juez debe actuar a petición de parte (principio dispositivo), solo excepcionalmente actúa
de oficio, como por ejemplo en materia de prescripción de la acción penal, de la pena o la
prescripción del carácter ejecutivo de un título (art. 442 CPC).
Por lo anterior, la persona que quiera favorecerse de la prescripción, sea adquisitiva o

extintiva, deberá alegarla en el juicio en que se discuta el dominio de la cosa o en el juicio
en que se discuta la obligación al cumplimiento.
2º No admite renuncia anticipada90
En esta materia tiene aplicación lo dispuesto por el art. 12 del CC. Antes de que la
prescripción se cumpla (sus requisitos), no estamos ante un derecho que solo mire el interés
individual del renunciante sino que considera el interés de toda la colectividad, de allí que
no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo exigido para que opere.
Una vez que se cumplen todos sus requisitos, la situación cambia, el derecho
establecido en el interés general se transforma en un derecho de interés particular,
autorizando expresamente la ley su renuncia (art. 2494).
Esta renuncia puede ser expresa, si se hace en términos formales y explícitos; o tácita
si quien puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueño
o del acreedor.
La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo91, que por la importancia que
90
En relación a esto, han surgido las siguientes interrogantes ¿Puede el representante renunciar a la
prescripción, adquisitiva o extintiva, que ha corrido a favor del representado? Y ¿puede el fiador oponer la
prescripción al acreedor, en caso de renuncia del deudor? Por un lado, el mandatario (representación
convencional) puede hacerlo, siempre y cuando se le hayan otorgado las facultades para ello; en el caso de
los representantes legales, en materia de bienes muebles, no existe problema, pero en caso de los inmuebles,
se exige autorización judicial (así lo ha dicho el profesor Somarriva). en el caso de la renuncia de la
prescripción por el deudor principal, el fiador podrá oponérsela al acreedor. Es decir, puede oponerse la
excepción de prescripción a pesar de que haya sido renunciada por el deudor principal (art. 2496).
176
Facultad de Derecho
tiene, el legislador exige la capacidad de enajenar del renunciante (art. 2495). Ahora bien,
no se trata de que la renuncia de la prescripción sea un acto de enajenación, sino que es un
acto de disposición que importa una inmediata disminución del patrimonio. No se exige un
poder de enajenar en general, sino que del derecho determinado que se podría haber
incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente si éste se hubiere
aprovechado del beneficio legal.
La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente, ya que al estar

infringiendo una ley prohibitiva carecería de objeto, o bien podemos estimar que tiene
objeto pero este es ilícito (art. 1466 y 1682 del CC).
3º La prescripción corre a favor y en contra de toda persona
Ello claramente lo establece el artículo 2497. En su época esta disposición vino a

poner término a las situaciones de desigualdad, ya que el Fisco y las iglesias se encontraban
en una situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.
En cuanto a las personas naturales, estas deben tener la libre administración de lo

suyo, lo que es posible desprender de los casos de suspensión de la prescripción ordinaria
contemplados en el artículo 2509 n° 1, en que se contemplan personas que carecen de esta
facultad.
8.8. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Tal como lo habíamos indicado, es un modo de adquirir el dominio y demás derechos

reales ajenos, por su posesión continua durante cierto tiempo, concurriendo los demás
requisitos legales.
A. Características
i. Es un modo de adquirir originario porque si bien la cosa que se adquiere tenía
anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño, la
adquisición se produce con independencia de cualquier relación de hecho y de
derecho con el titular anterior.
ii. Sirve para adquirir el derecho real de dominio y demás derecho reales, con
excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes. Los derechos reales
distintos del dominio se adquieren por prescripción, en términos generales, si se trata
de derechos constituidos por quien no es dueño o de forma imperfecta. El art. 2512
señala que de la misma forma que se adquiere el dominio, se adquieren los demás
derechos reales. No sirve para adquirir los derechos personales, pues nos sumamos a
la postura que sostiene que no existe posesión respecto de ellos.
iii. Es por regla general un modo de adquirir a título singular, vale decir, solo se pueden
adquirir cosas singulares. Excepcionalmente, como mencionamos a propósito de la
tradición, puede operar a título universal cuando se adquiere a través de ella el
derecho real de herencia.
iv. Es un modo de adquirir a título gratuito, ya que no requiere ningún desembolso
económico, ni contraprestación.
v. Es un modo de adquirir por acto entre vivos, pues no tiene por presupuesto necesario
la muerte de una persona.
91
La renuncia en este caso es aquel acto en cuya virtud el renunciante se abstiene de aprovecharse de los
beneficios de la prescripción.
177
Facultad de Derecho
B. Requisitos necesarios para que opere

i) Cosas susceptibles de ser adquiridas por prescripción adquisitiva.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de adquirirse por prescripción,
solo excepcionalmente algunas de ellas no admiten ser adquiridas por prescripción, y son:
o Los derechos personales. Esta excepción se justifica porque tradicionalmente se ha

considerado que respecto de ellos no cabe posesión92. Además, el art. 2498 no los
señala.
o Los derechos de la personalidad. Ya que estos son inherentes a toda persona, se
tienen por el solo hecho de ser tal. Recordar que estos tienen una naturaleza extra
patrimonial
o Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y servidumbres continuas
inaparentes. Respecto a su posesión, algunos autores han estimado que ellas no
pueden poseerse, pues de serlo podrían adquirirse por prescripción adquisitiva.
Otros en cambio, señalan que pueden poseerse, pero para finalidades distintas de su
adquisición por prescripción, como para invocar las demás ventajas de la posesión.
Claramente el art. 917 la considera cosas que no pueden ganarse por prescripción.
o Las cosas propias. Es un principio de derecho que una cosa solo puede ser adquirida
por un modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió por otro modo.
o Las cosas incomerciables. Aquellas que no admiten dominio ni posesión por parte de
los particulares. Ejemplo, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres.
o Las cosas indeterminadas. Ya que como sabemos, el fundamento de la prescripción es
la posesión, esta solo procede respecto de cosas determinadas (art. 700).
ii) La posesión.
Solo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño, conduce a
la adquisición de la propiedad por prescripción. Cualquier posesión calificada de útil sirve
de sustrato de la prescripción adquisitiva. Por lo tanto el mero tenedor, jamás puede
adquirir por prescripción adquisitiva.
En esta materia, a propósito de lo dispuesto por el art. 2499, se distingue entre actos
de mera facultad y mera tolerancia, lo que es importante porque ninguno de ellos confieren
posesión ni dan fundamento a prescripción alguna.
Son actos de mera facultad lo que cada uno puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
de consentimiento de otro. El no ejercicio de un acto a que faculta el derecho de que se es
titular nada puede envolver a favor de un extraño.
Los actos de mera tolerancia no están definidos por el legislador. Ellos desde el punto
de vista de quien los tolera son aquellos que entrañan el ejercicio de un derecho cual es
permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia, pues considera que no
atenta contra el contenido de su derecho. Desde la perspectiva del tercero, estos actos los
92
Históricamente la posesión ha tenido su origen y se ha desenvuelto respecto de las cosas corporales que son
las efectivamente aprehensibles. Posteriormente se hizo aplicación a los derechos reales, mas ha estado
discutida su aplicación a los derechos personales a partir de ciertas normas del código civil (arts.715, 2456,
1576). Sin embargo, la posición mayoritaria niega esta posibilidad. Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los
Bienes (Santiago, 2010), pp.334-337.
178
Facultad de Derecho
realiza basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o
voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esta naturaleza si el que lo ejecuta, lo realiza
sin ánimo de realizar un acto posesorio o el ejercicio de un derecho propio y el otro lo
tolera por pura condescendencia.
iii) Transcurso de un plazo.
La necesidad de este requisito se encuentra en dar la posibilidad al verdadero

propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro, solo si después de cierto tiempo
el dueño persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolución del bien que le
pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus
manos.
Por lo tanto, la posesión debe prolongarse en el tiempo, pero no es preciso que sea
una misma persona la que posea durante todo el tiempo necesario para adquirir por
prescripción, pues se puede acudir a la accesión de posesiones (art. 717, 920, 2500 del CC).
Respecto del plazo en concreto nos referiremos al abordar las clases de prescripción
adquisitiva (la ordinaria y la extraordinaria).
C. Instituciones que afectan los requisitos de la prescripción adquisitiva

Interrupción de la prescripción
La interrupción la definiremos como la pérdida del tiempo transcurrido para ganar

por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes
de que el lapso para prescribir se cumpla. En definitiva hace inútil todo el tiempo
transcurrido.
La interrupción tiene lugar si acontece un hecho que destruye cualquiera de los

requisitos esenciales de la prescripción adquisitiva, es decir, si se pierde la permanencia en
la posesión de la cosa, o si cesa la inactividad del dueño al reclamar éste su derecho. En el
primer caso la interrupción es natural, en el segundo, es civil.
Este plazo queda definitivamente perdido y no se puede computar en el cálculo del

tiempo de prescripción. Art. 2501.
i) La Interrupción Natural
Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión
de la cosa. Se encuentra prevista en el art. 2502.
De conformidad a esta disposición cabe distinguir dos especies de interrupción

natural:
a) Es por un hecho de la naturaleza, si sin haber pasado la posesión a otras manos se

ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.
Esta especie de interrupción supone que, si bien el prescribiente conserva la posesión

de la cosa, ciertos hechos o circunstancias de la naturaleza o del hombre, ajenos a su
voluntad, imputables o no, le hacen imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la cosa.
179
Facultad de Derecho
El ejemplo que proporciona el CC en su art. 2502 n°1 es el de la heredad inundada,

de acontecer ello el plazo de prescripción se detiene. Sin embargo, en estos casos, habiendo
desaparecido la causa que hace imposible el ejercicio de actos posesorios, la prescripción
vuelve a correr pudiéndose computar el plazo de prescripción ganado anteriormente para
completar el tiempo que el legislador exige al poseedor para adquirir el dominio por
prescripción, vale decir, el plazo ganado anteriormente no se pierde (es por este motivo que
este caso se asemeja más a un supuesto de suspensión)93.
b) Es por un hecho del hombre, si se pierde la posesión por haber entrado en ella otra
persona.
Si bien en este caso igualmente existe imposibilidad de ejercer actos posesorios, se

diferencia del caso anterior esto ocurre porque no se conserva la posesión de la cosa, ella la
tiene otra persona con ánimo de señor o dueño.
En este caso, además de detenerse el plazo de prescripción que estaba corriendo, el

ganado con anterioridad se pierde, a menos que tenga lugar la excepción contemplada en el
art. 2502 nº 2, vale decir, si se recobra legalmente la posesión de conformidad al título de
las acciones posesorias. Esto ha llevado a los autores a sostener que solo tiene aplicación si
se recobra la posesión de inmuebles por esta vía, ya que solo ellos están amparados con
acciones posesorias, no así los muebles (aún cuando su posesión sea recobrada legalmente).
Sin embargo, esta interpretación choca con lo dispuesto en el art.731 “el que recupera
legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio”, debemos concluir entonces que por cualquier medio legal por el que se
recupere la posesión, ya de muebles ya de inmuebles –acción reivindicatoria, publiciana,
posesoria– será aplicable la excepción comentada.
ii) La Interrupción civil
Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor (art. 2503 inciso 1° CC).
Requisitos
i. El primer requisito que exige el legislador es que se trate de un recurso judicial.

Respecto a qué debe entenderse por ello, algunos autores entienden que se refiere
únicamente a la demanda judicial (en el sentido de los art. 253 y 254 del CPC);
otros en cambio, señalan que recurso judicial equivale a demanda judicial en
sentido amplio, vale decir, cualquier petición o acción hecha valer ante los
tribunales encaminada a resguardar el derecho conculcado, manifestándose clara la
voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo. En la
jurisprudencia ha predominado el sentido amplio. Si la demanda o petición se
formula ante un tribunal incompetente, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
estiman que la interrupción de todas formas se produce.
ii. El segundo requisito es que la demanda o petición haya sido legalmente notificada
por el pretendido dueño al poseedor de la cosa, y ello porque el legislador
93
Debemos sí tener en consideración lo dispuesto en el art. 653 del CC. De conformidad a esta disposición, si
la inundación dura más de 5 años se pierde el dominio y la posesión; si con posterioridad a los 5 años las
aguas se retiran y restituyen el terreno, el dominio y la posesión sobre el mismo se adquiere por los
propietarios ribereños por accesión.
180
Facultad de Derecho
expresamente dispone que no se interrumpe la prescripción si la demanda no ha

sido notificada en forma legal, art. 2503 nº1.
iii. El tercer y último requisito es que la demanda se entable y notifique antes de que se
haya completado el plazo de prescripción, por razones obvias, ya que si el plazo se
ha cumplido, el poseedor podrá excepcionarse.
Finalmente, haremos presente que la doctrina discute si la interrupción se
produce desde el momento de la presentación de la demanda o recurso judicial o
bien desde que ella es notificada.
Como excepción a lo anterior, existen casos en los que a pesas de existir recurso
judicial, no se produce la interrupción civil de la prescripción, previstos en el art. 2503 –
notificación que no se ha hecho en forma legal, desistimiento de la demanda o declaración
de abandono de la instancia, y sentencia de absolución-.
Efectos de la Interrupción
El efecto propio de la interrupción es hacer perder todo el tiempo que ha transcurrido

para adquirir por prescripción.
Este efecto tiene ciertas excepciones, por una parte la interrupción natural en su
primer caso (art. 2502 nº1), su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripción el
tiempo de duración de la interrupción; y por otra, la interrupción natural del segundo caso,
es decir, si el poseedor por medio de acciones legales recupera la posesión perdida, en esta
hipótesis no se entiende haber habido interrupción para el desposeído.
La interrupción de la prescripción se aplica tanto a la prescripción adquisitiva

ordinaria como extraordinaria. Las razones para afirmar ello son las siguientes:
o El legislador se ocupa de reglar la interrupción antes de clasificar la prescripción en

ordinaria y extraordinaria, lo que indica que ella se aplica a ambas prescripciones.
o En el caso de la suspensión de la prescripción, que luego estudiaremos, el legislador
se refiere solo a la prescripción adquisitiva ordinaria, lo que no acontece tratándose
de la interrupción.
o Veremos más adelante que el art. 2510 refiriéndose a la prescripción adquisitiva
extraordinaria también requiere que la posesión sea ininterrumpida.
Suspensión de la prescripción
La suspensión la definiremos como aquel beneficio legal establecido a favor de

ciertas personas, en cuya virtud se detiene el plazo de prescripción en tanto dura la causa
que lo autoriza.
En ella existe la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo
que dure la causa suspensiva, pero desaparecida ésta, el plazo de prescripción continúa,
sumándose al habido con anterioridad, de modo que el único plazo que no se computa es el
transcurrido mientras existió y subsistió la causal de suspensión.
Este beneficio está establecido en favor de ciertas personas que están

imposibilitadas de ejercer por sí mismas cualquier acción judicial en contra del poseedor.
Su fundamento entonces, se encuentra en la injusticia que supondría dejar correr la
prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de hacer valer sus
derechos
181
Facultad de Derecho
La suspensión es aplicable solo a la prescripción adquisitiva ordinaria, no así a la

extraordinaria. Y su aplicación excepcional, para los casos expresamente previstos por el
legislador en los arts. 2509 y 2511.
Los beneficiados son:
i. Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no puedan darse a
entender claramente, y todos los que están bajo potestad paterna o tutela o
curaduría. Este caso incluye a los incapaces de ejercicio, ya absolutos, ya
relativos. En el caso del dilapidador está comprendido en la segunda parte, ya que
necesariamente debe ser declarado en interdicción para ser considerado incapaz
relativo, instancia en la cual se procede al nombramiento de un curador.
ii. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Al respecto cabe
precisar que la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es plenamente
capaz. El beneficio de la suspensión en este caso se fundamenta en el hecho de que
en dicho régimen la administración ordinaria corresponde al marido, sin que ella
pueda administrar sus bienes propios, en atención a lo anterior la misma norma
dispone que: “No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes,
respecto de aquellos que administra”.
iii. La herencia yacente. Se denomina herencia yacente a los bienes de un difunto
cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez les designa un curador94.
Este curador tiene en general las facultades que dicen relación con la
administración, custodia y conservación de los bienes de la herencia, incluyéndose
dentro de ella la facultad de interrumpir la prescripción por medio de la cual
podrían adquirirse bienes del difunto. A pesar de ello, la ley beneficia en último
término a quienes en definitiva acepten la herencia del difunto, por lo que
suspende la prescripción que puede correr en relación con alguno de los bienes de
la herencia.
Finalmente el art. 2509 dispone que la prescripción se suspende siempre entre

cónyuges. Sobre el alcance de la expresión “siempre” existe discusión en doctrina,
existiendo dos posiciones, la primera plantea la suspensión de la prescripción adquisitiva
ordinaria siempre entre cónyuges; la segunda, siempre en cualquier prescripción95.
La postura mayoritaria señala que la prescripción, sea ordinaria o extraordinaria, se

suspende entre cónyuges por las siguientes razones:
o El art. 2509 dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende en favor de

las personas que la disposición enumera, lo que se reitera en el art. 2511 que
prescribe que la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de
94
El curador de la herencia yacente es un curador de bienes y no de una persona como podría inducir a pensar
el art. 2509, mal podría serlo del difunto y tampoco de la herencia, ya que no es una persona jurídica.
95
La postura minoritaria sostiene que solo la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende entre cónyuges,
sea que estén o no casados bajo el régimen de sociedad conyugal, basándose en las siguientes
consideraciones: i) La suspensión es un beneficio que la ley otorga y tiene por lo tanto un carácter
excepcional, sin que quepa una interpretación analógica para hacerla aplicable a la prescripción adquisitiva
extraordinaria. ii) La expresión siempre, sostienen dice relación con el párrafo anterior, vale decir, con
independencia de si la mujer se encuentra separada judicialmente o separada de bienes del marido. iii) La
expresión enumerados que emplea el art. 2511 está tomada en el sentido de indicadas, referidas o enunciadas
y no en el sentido de señaladas con número.
182
Facultad de Derecho
las personas enumeradas en el art. 2509, y resulta que esta última norma no enumera
a los cónyuges entre las personas beneficiadas por la suspensión. sino que están
contemplados en un párrafo aparte.
o El art. 2509, al final, y en una disposición separada e independiente de la
enumeración establece que la prescripción, sin calificarla de ordinaria, se suspende
siempre entre cónyuges.
o Se suele mencionar, además, la comunidad de vida que importa la vida matrimonial,
fundamento válido para toda clase de prescripción.
Efectos de la Suspensión
En favor de estas personas y de la herencia yacente no corre la prescripción

adquisitiva ordinaria. Respecto de los cónyuges, jamás corre prescripción ni ordinaria ni
extraordinaria, lo que revela que la posesión que tenga uno de los cónyuges sobre los bienes
del otro, siempre es inútil.
En caso que hubiere corrido algún tiempo de prescripción antes de que se hubiera
configurado la causal de suspensión, se detiene la prescripción hasta que cese la causal y
después sigue corriendo. En todo caso, el tiempo ganado con anterioridad a la suspensión
no se pierde y se computa para el plazo de prescripción.
Paralelo entre la interrupción y la suspensión

Sucintamente podemos indicar las siguientes diferencias entre la suspensión y la
interrupción de la prescripción.
i. La fuente. La Interrupción es producto de un hecho de la naturaleza o del

hombre. La suspensión tiene su fuente en la ley, obrando de pleno derecho.
ii. Quiénes pueden alegarla. La Interrupción puede alegarla cualquiera persona que
tenga interés en ella si la interrupción es natural, y quien ha entablado la acción si
la interrupción es civil. La suspensión es un beneficio excepcional, por esta razón
solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio se encuentra establecida.
iii. Efectos. La Interrupción hace perder, por regla general, todo el tiempo
transcurrido de prescripción. La suspensión solo produce el efecto de descontar
el tiempo que ha durado la causa de suspensión o impedir que comience a correr
el plazo de prescripción.
iv. Ámbito de aplicación. La Interrupción opera tanto en la prescripción adquisitiva
ordinaria como la prescripción adquisitiva extraordinaria. La suspensión, según
el art. 2509 solo se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria y no a la
prescripción adquisitiva extraordinaria, siendo discutida su aplicación en el caso
de los cónyuges.
D. Diversas clases de Prescripción Adquisitiva

La prescripción adquisitiva admite ser clasificada en ordinaria y extraordinaria. A
continuación nos referiremos a ellas:
1. La prescripción adquisitiva ordinaria
Para estar en presencia de ella, además de requerir que la cosa sea susceptible de ser
adquirida por prescripción y que la posesión sea ininterrumpida, deben cumplirse dos
requisitos propios:
183
Facultad de Derecho
o Debe tratarse de Posesión Regular. Recordemos que la posesión regular es la que

procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe aun cuando ésta no subsista,
siendo necesario además la tradición si el título invocado para poseer es un título
traslaticio de dominio.
o Y por otra, el transcurso del plazo que el legislador señala: dos años tratándose de
los bienes muebles y cinco años tratándose de los bienes inmuebles, art.2511.
Si bien no existe norma expresa respecto a la forma de computar el plazo de

prescripción habrá que aplicar las reglas generales sobre el particular, arts. 48, 49 y 50 CC,
vale decir, se trata de un plazo continuo que corre sin interrupción, incluyendo los días
domingo y feriado. Además es de días completos de medianoche a medianoche lo que
significa que el primer día no se cuenta.
2. La prescripción adquisitiva extraordinaria
Al igual que la prescripción adquisitiva ordinaria, la prescripción adquisitiva

extraordinaria cuenta con elementos propios:
o La posesión irregular, art. 2510. Si bien de dicha norma no se desprende la necesidad

de estar en presencia de la posesión irregular, la doctrina infiere ello a partir de que
la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria. A ello se suma
la necesidad de que exista posesión para poder prescribir, coligiéndose que es la
posesión irregular la que conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria, la
cual de todas formas debe ser ininterrumpida.
o El trascurso de un lapso de 10 años, art. 2511. En este caso no se hace distinción
acerca de la naturaleza del bien que se trata de adquirir por prescripción adquisitiva.
Requisitos del art. 2510
i. No es necesario para que opere título alguno96. Aquí se encuentra otro argumento
para sostener que la posesión que antecede a la prescripción adquisitiva
extraordinaria es la irregular, ya que a ella le falta uno de los requisitos de la
posesión regular, en este caso el justo título.
ii. Se presume en esta prescripción de derecho la buena fe, a pesar de la falta de un
título adquisitivo de dominio. Resulta curioso que el legislador presuma de
derecho la buena fe si consideramos que a esta prescripción conduce la posesión
que no fue adquirida de buena fe, o sin justo título y en este último caso lo normal
es que quien lo invoque esté de mala fe.
iii. La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no da lugar
a la prescripción, a menos que concurran dos circunstancias. Esta regla ha traído
los mayores problemas de interpretación, pues da a entender que podría hacerse
dueño mediante prescripción adquisitiva extraordinaria un mero tenedor, lo que
pugna con los principios básicos de este modo de adquirir que suponen la posesión
96
Hay autores, sin embargo, que estiman que también para adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva extraordinaria el poseedor irregular necesita de título posesorio, lo que claramente se desprendería
de los arts. 702, 704 y 708. La razón de la redacción de la norma obedece a que los títulos injustos solo tienen
una apariencia de título, no poseen de verdad existencia jurídica, de esa perspectiva no constituyen un título
posesorio real, justificándose la afirmación del legislador. De lo contrario, concluyen, al no ser poseedor por
carecer de un título posesorio estaríamos ante un mero tenedor, y la mera tenencia es indeleble y no habilita a
adquirir por prescripción.
184
Facultad de Derecho
del prescribiente (Véase arts. 716- 719 y 730).
La norma del art. 2510 exige la concurrencia de dos requisitos copulativos. En ellos
se reproducen los principios de la prescripción que supone posesión útil por el plazo legal
en el prescribiente. El problema se presenta porque éste jamás ha sido jurídicamente
poseedor de la cosa, pues su relación con la misma emana de un título de mera tenencia. El
legislador reconoce expresamente este hecho y ello justifica la presunción de mala fe que
consagra respecto del mero tenedor, pero agrega que igual puede adquirir el dominio.
Según el tenor del artículo, se puede desprender que el mero tenedor jamás podría ser
dueño por prescripción adquisitiva ordinaria, solo por la extraordinaria cuando, no obstante
el título de mera tenencia, ejerce “actos posesorios” sobre la cosa, sin violencia y sin
ocultarlos al que tiene derecho a oponerse a ellos, por el lapso de 10 años ininterrumpidos.
La prescripción adquisitiva extraordinaria del mero tenedor supone por otra parte, que
quien se pretende dueño no haya podido probar que en los últimos 10 años, el que alega la
prescripción haya reconocido en forma expresa o tácita su dominio.
Aquí se debe tener presente el art. 716, el cual consagra el principio de que nadie
puede mejorar su título por su propia voluntad o el transcurso del tiempo, y además señala
como excepción a dicho principio el Nº 3 del art. 2510.
La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el art. 2510 Nº 3
pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no
hay tal excepción, sino que al contrario, es una confirmación del art. 716, ya que se trata de
un poseedor, es decir, de un tenedor con ánimo de señor y dueño. En efecto, la ley exige
para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no
dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en
definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es porque se han realizado
actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario que alteran por
completo la situación jurídica de ambos; es decir, concurriendo las dos circunstancias
indicadas en el final del art. 2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no solo por la
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente,
por la negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los
últimos diez años el dominio que pretende el primero.
Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del
art. 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca
transformarse en poseedor.
E. Prescripción de derechos reales distintos del dominio.

En este punto hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2498 del CC. Conforme
a él y como habíamos indicado, todos los derechos reales se pueden adquirir por
prescripción, excepto las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. En cuanto al
lapso necesario para adquirir los derechos reales distintos del dominio se siguen las mismas
reglas que éste, salvo tratándose del derecho real de herencia, censo y servidumbres que se
rigen por lo dispuesto en el art. 2512.
Por lo tanto, si el derecho real de que se trata, distinto del dominio, será adquirido por
185
Facultad de Derecho
prescripción hay que distinguir si existe o no una regla especial respecto a su plazo de
prescripción. Si no la hay, aplicamos las mismas reglas que para el dominio, debiendo
distinguir si la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, si el
derecho real se ejerce sobre bienes muebles o inmuebles, el plazo requerido será 2 y 5 años
respectivamente. Y si es extraordinaria, el plazo requerido será de 10 años.
Las reglas especiales que proporcionan el art.2512 son las siguientes:
o Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción de 5 años.

o El derecho real de censo se adquiere por prescripción en el plazo de 10 años.
o El derecho real de herencia se adquiere por prescripción en el plazo de 10 años.
Puede también adquirirse en el plazo de 5 años en el supuesto del art. 704 infine:
caso del heredero putativo a quien por decreto administrativo o resolución judicial
se le ha concedido la posesión efectiva. Ello está en armonía con el art. 1269 que
consagra la acción de petición de herencia, que es aquella que tiene el heredero
para reclamar la herencia que ocupa otra persona como heredero putativo, que se
extingue por regla general, por su no ejercicio en 10 años, a menos que este haya
adquirido por prescripción en el plazo de 5 años.
F. Efectos de la prescripción.
El efecto esencial es que hace adquirir el dominio al poseedor una vez que se han
cumplido sus requisitos y ha sido alegada por él. La adquisición opera retroactivamente,
vale decir, se reputa dueño al poseedor no solo a partir del día en que se ha cumplido el
plazo de la prescripción, sino que también en el pasado, desde el momento en que comenzó
a poseer.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de

cualquier otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el registro del
Conservador de Bienes Raíces del territorio en que esté ubicado el inmueble. La inscripción
juega un rol de publicidad destinada a proteger a terceros, ya que mientras ella no se
efectúe, es inoponible a éstos. Además cumple el rol de mantención de la historia de la
propiedad raíz, y finalmente tienen por objeto colocar el inmueble en el régimen de
posesión inscrita. Art 2513.
Finalmente, debemos tener presente el art. 2505. Esta disposición es un corolario del
art. 728 que impide adquirir la posesión de inmuebles inscritos a través de actos materiales
de apoderamiento. Esta norma da lugar a dos problemas vistos tradicionalmente a propósito
de la posesión:
i. Es o no necesario que el título del prescribiente esté vinculado al del poseedor

inscrito anterior, vinculándose a lo que debe entenderse por competente inscripción:
o Aquella que se ha practicado cumpliendo formalmente las ritualidades de
las inscripciones, según el reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
(arts. 2505, 2513, 683). Desde esta perspectiva no puede entenderse que lo
sea la que emana del poseedor inscrito porque esta situación está
contemplada en el art. 728. Aquí se acogería la hipótesis de una inscripción
completamente desligada de la anterior, es decir, ésta inscripción no
necesariamente debe emanar del anterior poseedor inscrito.
o La que emana precisamente del poseedor inscrito, ya que así queda
protegida la continuidad del registro. Esta exigencia, aún en el caso del
186
Facultad de Derecho
usurpador, la doctrina la fundamenta en distintas hipótesis: art 1818 cuando

el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador; cuando el
usurpador después adquiere, art. 1819. Incluyen la que incluso
aparentemente emana del poseedor inscrito como acontece con los títulos
injustos o nulos.
ii. El segundo problema consiste en determinar si esta norma tiene aplicación solo en la
prescripción adquisitiva ordinaria o también en la prescripción adquisitiva
extraordinaria. Esto se estudia a propósito de la adquisición y pérdida de la posesión
de inmuebles inscritos.
Si se acepta que es posible adquirir la posesión de inmuebles inscritos sin
inscripción, habrá que concluir que el art. 2505 no se aplica a la prescripción
adquisitiva extraordinaria. En cambio, si para los inmuebles inscritos se exige
siempre la inscripción para adquirir la posesión, habrá que concluir que el precepto
es aplicable a toda prescripción.
187
Facultad de Derecho
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES:
CONCEPTOS, CLASES, PAGO Y OTROS MODOS DE EXTINGUIR
1. INTRODUCCIÓN.
El artículo 578 del CC define los derechos personales o créditos como aquellos que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo por disposición de la
ley, han contraído obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra el
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
Todo derecho personal lleva aparejada una obligación, pues el derecho personal y la
obligación son una misma cosa pero mirada desde perspectivas diferentes. En efecto, desde
la perspectiva del acreedor se denomina derecho personal, en tanto, desde la perspectiva del
deudor se alude a la obligación.
2. CONCEPTO97 DE OBLIGACIÓN, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
El CC no define a la obligación. La única aproximación a la noción de obligación se

encuentra en el artículo 1438 que define contrato o convención como el acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Así las cosas, ha sido la doctrina la que ha definido la obligación, entendiendo por tal
el vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas en virtud del cual una de ellas
llamada deudor se encuentra en la necesidad jurídica de ejecutar una prestación de dar,
hacer, o no hacer a favor de otra persona llamada acreedor, que a su vez tiene la facultad
jurídica de exigir tal prestación.
De este concepto se extraen los siguientes elementos: Elemento subjetivo; Vínculo

jurídico; Elemento objetivo.
i) Elemento Subjetivo98: Este elemento está determinado por la existencia de

dos sujetos: un sujeto activo que se llama acreedor y un sujeto pasivo que se llama deudor.
El sujeto activo (acreedor), tiene la facultad jurídica de exigir la ejecución de una
prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer. En cambio, el sujeto pasivo
(deudor), se encuentra en la necesidad jurídica de ejecutar la prestación exigida por el
acreedor.
ii) Vínculo Jurídico: Es el elemento característico de la obligación, y es el que

permite diferenciar lo que son las obligaciones en un sentido técnico, respecto de otros
imperativos. Dicho vínculo es jurídico, porque está reconocido y tutelado por el derecho,
97
De hecho, obligación viene del latín obligare que significa atar o vincular. De allí que los romanos
denominaron al pago solutio, porque disuelve el vínculo jurídico llamado obligación.
98
Respecto de estos sujetos cabe efectuar las siguientes precisiones: La calidad de acreedor y deudor puede
recaer en la misma persona si se encuentran obligados recíprocamente, como así ocurre en los contratos
bilaterales; estos sujetos pueden ser personas naturales o personas jurídicas; el acreedor o el deudor pueden
ser una o más personas; las personas deben ser determinadas, es decir, debe existir una perfecta
individualización del acreedor y del deudor. Sin embargo, es posible que sean indeterminados bajo la
condición que al momento de ejecución de la obligación estén perfectamente determinadas.
188
Facultad de Derecho
dado que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios de tutela 99 para obtener la
satisfacción de su crédito en el evento que el deudor no cumpla con su obligación
voluntariamente. Es en función de este elemento que el acreedor puede exigir el
cumplimiento, ejecutar forzadamente al deudor en caso de incumplimiento, y si esto no
fuere posible, pedir una indemnización de perjuicios compensatorios. Es también en virtud
de este vínculo jurídico, que el acreedor puede utilizar medios auxiliares tendientes a
mantener la integridad del patrimonio del deudor o reconstruirlo en caso de que se hubiese
roto. También en virtud de este vínculo jurídico, el deudor queda sometido frente al
acreedor al cumplimiento de la obligación, y a tener que soportar el poder de agresión en
contra de su patrimonio en el evento de incumplimiento.
iii) Elemento Objetivo: Este elemento equivale a la prestación, que es el objeto

de la obligación (lo que se debe) y puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
Si el objeto de la obligación consiste en dar una cosa, ella debe reunir los siguientes
requisitos: Existir o, al menos, debe esperarse que exista (art. 1461); Debe ser comerciable
(art. 1461); Debe estar determinada o debe ser determinable (art. 1461 inc. 2º); Debe ser
lícita.
En cambio, cuando se trate de una prestación que consista en hacer o no hacer algo,
debe reunir los siguientes requisitos: Debe ser determinado o determinable; Debe ser física
y moralmente posible (art. 1461 inc. 3º).
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN
Las características de la obligación son las siguientes:
i) Es excepcional: En efecto, lo normal es que las personas no estén vinculadas

jurídicamente, sino desvinculadas. Tanto es así que el artículo 1698 dispone
que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
éstas.
ii) Es temporal: Las obligaciones están destinadas a extinguirse a través del

pago u otro modo de extinguir y no a perpetuarse en el tiempo como los
derechos reales.
2.2. LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones se han clasificado de acuerdo a los siguientes criterios:
o En cuanto a su exigibilidad se clasifican en civiles y naturales.
o En cuanto a sus efectos se clasifican en obligaciones puras y simples y

obligaciones sujetas a modalidad. Estas últimas, a su vez, se subclasifican en obligaciones
condicionales, obligaciones modales y obligaciones a plazo.
99
Tales son: La indemnización de perjuicios; La resolución por incumplimiento; La ejecución forzada o
pretensión de cumplimiento específico; Los derechos auxiliares del acreedor, cuales son, la acción pauliana o
revocatoria, la acción subrogatoria, las medidas conservativas y el beneficio de separación.
189
Facultad de Derecho
o En cuanto al sujeto se clasifican en obligaciones de sujeto único y obligaciones

de sujeto múltiple. Estas últimas se subclasifican en obligaciones simplemente conjuntas o
mancomunadas, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles.
o En cuanto al objeto se clasifican en obligaciones de dar, hacer y no hacer. A su

vez, las obligaciones de dar se subclasifican en obligaciones de género y obligaciones de
especie o cuerpo cierto. También a partir del objeto se distingue entre obligaciones de
medio y obligaciones de resultado y entre obligaciones de objeto único u objeto múltiple,
distinguiéndose en estas últimas las obligaciones acumulativas, las obligaciones alternativas
y las obligaciones facultativas.
o En cuanto al obligado se clasifican en obligaciones propter rem o ambulatorias

y en obligaciones propiamente tales o personales.
o En cuanto al origen o fuente se clasifican en obligaciones contractuales y

obligaciones extracontractuales (obligaciones delictuales, cuasidelictuales y legales).
2.3. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Esta clasificación de las obligaciones se desprende de los artículos 1438 y 1460 del
CC.
La obligación de dar doctrinariamente se entiende como aquella que tiene por objeto
transferir el dominio de una cosa de manos de una persona a otra o constituir derechos
reales sobre la cosa. La obligación de dar descansa sobre un título traslaticio de dominio.
La obligación de entregar, en cambio, es aquella que tiene por objeto el traspaso

material de una cosa de manos de una persona a otra. La obligación de entregar no es una
obligación de dar sino que es una obligación de hacer, porque no hay transferencia de
dominio, sino traspaso material.
Doctrinariamente la obligación de dar es distinta de la obligación de entregar, pero el

CC las confunde, o al menos no recoge la distinción tan claramente y parece entender que
la de entregar pertenece a la categoría de las de dar. Así se advierte a partir de los siguientes
preceptos legales:
- El artículo 1548 señala expresamente que la obligación de dar contiene la de

entregar la cosa.
- Si bien el artículo 1793 indica que la obligación del vendedor consiste en “dar una
cosa”, el artículo 1824 señala que una de las obligaciones del vendedor es “entregar
la cosa”, confundiendo así la obligación de dar con la obligación de entregar.
- El artículo 580 indica que los derechos o acciones se reputan muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se deba. Por su parte, el artículo
581 dispone que los hechos que se deben se reputan muebles. Sin embargo, la parte
final del artículo 580 señala que la acción del comprador para que le entregue la finca
comprada es inmueble, lo que permite concluir que la obligación de entregar para el
legislador no es de hacer sino que es una obligación de dar. En efecto, si la obligación
de entregar fuera una obligación de hacer sería mueble -dado que los hechos que se
190
Facultad de Derecho
deben se reputan muebles-, pero de acuerdo al artículo 580 es inmueble. Por

consiguiente, el legislador la considera como una obligación de dar.
De todas maneras hay autores que sostienen que, a pesar de lo señalado en el CC, la
obligación de entregar sería de hacer, señalando como argumentos, entre otros, los
siguientes:
- El uso de los términos tradición y entrega de manera indistinta, se explicaría en

el sentido de que el concepto entregar sería genérico, incluyendo por lo tanto al
de tradición. Por lo tanto si bien es impreciso hablar de entrega, cuando se debió
decir tradición, no sería erróneo.
- En cuanto a los artículos 580 y 581, se señala que el primero se refiere a los
casos en que se debe una cosa o “se debe dar una cosa”, aplicable solo a las
obligaciones de dar. En cambio la obligación de entregar se encuentra incluida
en el artículo 581, pues ya no se debe la cosa misma, sino que la entrega de esta,
y por lo tanto se trataría de un hecho, por ende un mueble (un hacer).
Por su parte, el profesor Peñailillo plantea una tercera posibilidad, que distingue las
situaciones en que surge la obligación de entregar. En ese sentido, la obligación de entregar
será de dar, cuando la entrega derive de una obligación de dar, como en la compraventa,
pero cuando surge autónomamente, como en el contrato de arrendamiento, sería de hacer.
En síntesis de lo anterior, si bien no hay una posición uniforme ni en la doctrina ni en

la jurisprudencia, la mayoría de los autores esta de acuerdo, que conforme al derecho
chileno positivo, la obligación de entregar sería de dar.
En doctrina, la obligación de hacer, es aquella que tiene por objeto la ejecución de un

hecho cualquiera. Debemos precisar que para conceptualizar las obligaciones de dar
concretamente en el derecho chileno, se debe tomar una postura respecto de la naturaleza
de la obligación de de entregar, y siguiendo la postura mayoritaria que señala que la
obligación es de dar, al concepto anterior habría que agregar que el hecho al que se obliga
una de las partes no consista en un dar. Así, por ejemplo, la obligación de construir una
casa, transportar mercadería, pintar una cerca.
Las obligaciones de hacer pueden ser fungibles o no fungibles, dependiendo si ellas

requieren del especial talento o aptitud del deudor para ejecutar el hecho.
- La obligación de hacer fungible es aquella que no requiere para su ejecución el

especial talento o aptitud del deudor.
- La obligación de hacer será no fungible cuando la ejecución requiera del

especial talento o aptitud del deudor.
Esta distinción tiene especial importancia para efectos del pago, porque de acuerdo al
artículo 1572 del CC si la obligación es no fungible nadie puede ejecutar el hecho a nombre
del deudor.
Finalmente, la obligación de no hacer es aquella que tiene por objeto la no ejecución

de un hecho que de no existir prohibición sería lícito ejecutar. Así por ejemplo, la
obligación de no derribar un muro o de no enajenar.
191
Facultad de Derecho
La importancia de la clasificación radica en los siguientes aspectos:
 En cuanto a la naturaleza de las acciones. Los derechos y las acciones se

reputan muebles o inmuebles según lo sean las cosas en que se ejercen o que
se deben. Por lo tanto, en caso que la obligación sea de dar una cosa, la
obligación será mueble o inmueble dependiendo de la naturaleza de la cosa
que se deba, en cambio, los hechos que se deben se reputan muebles según lo
dispuesto en el artículo 581.
 En cuanto a los mecanismos de tutela o remedios. Los derechos del

acreedor varían según la naturaleza de la obligación. En el evento que la
obligación sea de dar, el acreedor puede pedir el cumplimiento específico de
la obligación, y si esto no fuera posible, según la doctrina tradicional, la
indemnización de perjuicios, sin perjuicio de que esta visión ya se encuentra
bastante superada, al reconocerse por buena parte de la doctrina y nuestra
Corte Suprema que es posible para el acreedor demandar directamente la
indemnización de daños. Si la obligación incumplida es de hacer, el legislador
en el artículo 1553 otorga al acreedor diversas posibilidades, como el apremio
del deudor para la ejecución del hecho convenido. Y en el caso de la
obligación de no hacer, frente al incumplimiento, también existen reglas
especiales contenidas en el artículo 1555.
 En cuanto a la constitución en mora. Tratándose del incumplimiento de una

obligación de hacer y de una obligación de dar, se debe constituir e mora al
deudor, y desde ese momento se deberán los perjuicios, a diferencia de lo que
ocurre con la obligación de no hacer, donde los perjuicios se deben desde la
contravención del hecho prohibido (art. 1557).
 En cuanto a la Teoría de los Riesgos. La importancia está dada porque la

teoría de los riesgos, consagrada en el artículo 1550, está referida
exclusivamente a la obligación de dar, y más específicamente de dar una
especie o cuerpo cierto, no existiendo una solución legal expresa a este
respecto para las obligaciones de hacer y no hacer. Al respecto se ha dicho por
la doctrina que esta laguna legal se debe llenar con la equidad, y en atención a
esto, se debe llegar a la conclusión de que el riesgo de la obligación es del
deudor, aplicando lo que es la interdependencia de las obligaciones.
Subclasificación de las Obligaciones de dar: Las Obligaciones de dar género y

Obligaciones de dar especie.
Las obligaciones de dar se subclasifican en obligaciones de género y obligaciones de
especie o cuerpo cierto.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe

determinadamente un individuo de una clase o género determinado. Por tanto debe existir
una mención en cantidad y calidad. Por ejemplo, la obligación de dar un Citroën C4 del año
2007 con determinadas especificaciones técnicas.
192
Facultad de Derecho
En tanto, las obligaciones de género, de conformidad al artículo 1508, son aquellas

en que se debe indeterminadamente un individuo de género o clase determinada. Por
ejemplo, la obligación de dar 300 fanegas de trigo.
La importancia de esta clasificación radica en los siguientes aspectos:
 En cuanto a la obligación de conservar la cosa: El deudor de una especie o

cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa (art. 1548); en cambio el deudor
de una obligación de género no está obligado a esto conservarla. Esto implica la
custodia tanto jurídica como material de la cosa, por lo que el deudor infringe
este deber cuando: enajena la cosa, constituye sobre ella un derecho real
limitativo, o cualquier otra limitación jurídica que dificulte el aprovechamiento
del acreedor, y la destrucción de la cosa100. En la conservación de la cosa debe
emplearse el debido cuidado, el cual variara de acuerdo al contrato de que se
trate (arts. 1549 y 1547).
 En cuanto a la forma de cumplimiento. El acreedor de una obligación de

especie o cuerpo cierto puede exigir que se le entregue esa especie o cuerpo
cierto. En cambio, de conformidad al artículo 1509, el acreedor de una
obligación de género no puede pedir determinadamente ningún individuo y el
deudor quedará libre de la obligación entregando cualquier individuo del género,
con tal que a lo menos sea de una calidad mediana (art. 1509).
 En cuanto al modo de extinguir pérdida de la cosa que se debe. La pérdida

de la cosa que se debe tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto
puede dar lugar a la extinción de la obligación o la indemnización de perjuicios,
dependiendo si es fortuita o culpable respectivamente. Esto no es así en el caso
de las obligaciones genéricas, ya que conforme al artículo 1510, la pérdida de
alguna de las cosas que comprende el género, no extingue la obligación.
2.4. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Las obligaciones solidarias son aquellas en que existen pluralidad de deudores o

acreedores o de ambos y cuyo objeto es de naturaleza divisible, pero que en virtud del
testamento, convención o la ley, cada acreedor está facultado para demandar el total de la
deuda y cada deudor puede ser obligado al pago total, en términos tales que cualquiera de
ellos que pague a cualquier acreedor extingue la totalidad de la deuda.
Este concepto se deduce del artículo 1511 que, después de indicar en su inciso 1 que
la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos está constituida por las
obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas101, en su inciso 2 se refiere a las
obligaciones solidarias, en los siguientes términos: Pero en virtud de la convención, del
100
Se debe tener en consideración los términos en que se contrajo la obligación entre las partes.
101
Las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas son aquellas que tienen por objeto una
prestación divisible y como sujetos a varios acreedores, a varios deudores o bien pluralidad de unos y otros,
y en que cada deudor está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar
solamente su cuota en ella. Si bien estas no encuentran una regulación sistemática en nuestro CC, se hace
referencia a estas en los artículos 1511 y 1526.
193
Facultad de Derecho
testamento, o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
Elementos de las Obligaciones Solidarias
i) Pluralidad de sujetos, esto es, pluralidad de acreedores, pluralidad de

deudores o de ambos, lo que determina que la solidaridad sea activa, pasiva o
mixta, respectivamente.
ii) Divisibilidad de la prestación. Esto significa que la prestación puede

cumplirse por su naturaleza en parcialidades. De lo contrario la obligación
sería indivisible.
iii) Unidad de Prestación y Pluralidad de vínculos. Existe unidad de prestación

cuando lo que debe ejecutarse o darse es una misma cosa. Por consiguiente, si
son varios los deudores éstos deben pagar lo mismo y si son varios los
acreedores pueden exigir lo mismo.. Por su parte, se habla de pluralidad de
vínculos jurídicos, en razón de que hay tantos vínculos como sujetos
involucrados existan. Estos elementos están expresamente contenidos en el
artículo 1512 que indica que la cosa que se debe solidariamente por muchos o
a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo
respecto de otros.
iv) Que la solidaridad esté establecida expresamente102, de modo que no exista

duda de la obligación de que se trata. Así se desprende del artículo 1511
inciso final que, en su parte pertinente, prescribe que “la solidaridad debe ser
expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. Por
lo tanto, no hay solidaridad sin fuente.
Por último, cabe señalar que la solidaridad no requiere de fórmulas sacramentales y

puede expresarse utilizando vocablos tales como solidariamente, in solidum, cada uno por
el otro, el uno por los otros y toda otra expresión que denote la misma idea.
2.4.a. Clasificaciones de la solidaridad

La solidaridad se puede clasificar atendiendo a los siguientes criterios:
i) En cuanto a los sujetos intervinientes la solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta.
a. La solidaridad es activa cuando existe pluralidad de acreedores.
b. La solidaridad es pasiva cuando existe pluralidad de deudores.
c. La solidaridad es mixta cuando existe pluralidad de acreedores y

deudores a la vez.
ii) En cuanto a su origen puede ser legal, testamentaria, convencional y judicial.
102
Esto se explica porque en nuestro derecho la solidaridad es excepcional y constituye una modalidad de la
obligación en sentido amplio, pues debe incorporarse al acto o contrato
194
Facultad de Derecho
a. Solidaridad legal: es aquélla que tiene su origen en la ley. La ley

suele imponer la solidaridad pasiva, existiendo diversos casos en
nuestro derecho dentro del CC y fuera de él, que pasamos a ver.
o Los tutores y curadores que administran conjuntamente son

solidariamente responsables ante el administrador por los
daños que les ocasione una administración maliciosa (art.
419).
o En el caso de las corporaciones, cuando estas no tienen

existencia legal sus actos colectivos obliga solidariamente a
sus miembros (art. 549 inc. final).
o Caso fuera del CC: El artículo 174 inciso 2 de la Ley de

Tránsito (18.290) establece la responsabilidad solidaria del
conductor y el propietario del vehículo, por los daños y
perjuicios que se ocasionaren con motivo de la utilización del
vehículo, a menos que éste acredite que el vehículo fue
utilizado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita
b. Solidaridad Testamentaria es aquella que tiene su origen en el

testamento. Así ocurre, por ejemplo, en los casos que el testador
impone a sus herederos la obligación de pagar sus deudas hereditarias
o testamentarias en forma solidaria.
c. Solidaridad Convencional es aquella solidaridad que tiene su origen

en una convención. En efecto, las partes de un contrato pueden
establecer, en virtud de la autonomía de la voluntad, que los deudores
respondan solidariamente frente al acreedor en caso de
incumplimiento del contrato. Es la más común desde el punto de
vista práctico
A. Solidaridad Activa
La solidaridad activa es aquella en que existen pluralidad de acreedores de una
obligación cuyo objeto es de naturaleza divisible, pero que, en virtud de la convención, el
testamento o la ley, cada uno puede exigir al deudor el pago total de la deuda y pagando el
deudor a cualquiera de ellos extingue la obligación103.
Hoy en día no tiene gran aplicación práctica debido a que representa un peligro para
los otros acreedores, toda vez que si uno de ellos se dirige contra el único deudor existe la
posibilidad que el acreedor no pague a los demás coacreedores la parte o cuota que le
103
Existen dos doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad activa: la
doctrina romana y la doctrina francesa. La Doctrina Romana entiende que cada coacreedor es dueño de todo
el crédito, y la Doctrina Francesa, en cambio, postula que en la solidaridad activa cada acreedor es dueño de
su cuota y en el resto existe un mandato tácito y recíproco Los profesores, Claro Solar, Alessandri y Mesa
Barros opinan que nuestro CC ha acogido la tesis romanista, atendiendo al tenor literal del artículo 1513. Por
su parte, los profesores Somarriva y Fueyo, adhieren a este planteamiento sólo en lo que se refiere a la
solidaridad activa, puesto que, en opinión de estos autores, tratándose de la solidaridad pasiva rige la doctrina
francesa
195
Facultad de Derecho
corresponde dentro del crédito. De allí que en la práctica se recurra al mandato para lograr
la misma finalidad.
Efectos de la Solidaridad Activa
- Efecto entre los acreedores y el deudor:
i) Cualquier acreedor puede demandar el total de la deuda al deudor.
ii) El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores que elija, salvo que
hubiere sido demandado por uno de ellos, caso en el cual pierde su derecho de
elegir, debiendo efectuar el pago al acreedor demandante (art. 1513 inc. 1).
iii) Lo que se dice respecto del pago opera respecto de los otros modos de extinguir
las obligaciones, pero con la misma limitación, esto es, con tal que uno de los
acreedores no haya demandado al deudor.
iv) La interrupción de la prescripción que opera en favor de uno de los acreedores

favorece a los demás (art.2519).
v) En lo que se refiere a la suspensión de la prescripción se discute si la que

favorece a uno de los acreedores favorece a los otros, dado que, si bien en materia
de solidaridad activa rige el principio según el cual lo que favorece a un acreedor
favorece a los demás, la suspensión de la prescripción es un beneficio
personalísimo.
vi) La constitución en mora efectuada por uno de los coacreedores beneficia a los
demás.
- Efecto entre los coacreedores:
En este caso hay que determinar qué ocurre si uno de los coacreedores recibe el pago
del total de la deuda.
El CC no reglamenta expresamente esta situación, pero a propósito del modo de

extinguir confusión, ha establecido en el inciso segundo del artículo 1668 el principio que
el acreedor que recibe el pago o que obtenga la satisfacción por un modo equivalente al
pago debe compartirlo entregando a cada uno de los coacreedores lo que le corresponde.
Este principio, como se advierte, sólo tendrá lugar si la obligación se extinguió por el
pago o un modo satisfactivo equivalente al pago. En efecto, dicho inciso indica que si hay
confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a
cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en
el crédito.
B. Solidaridad Pasiva
Es aquella en que existiendo pluralidad de deudores de una obligación de objeto
divisible, la ley, la convención o el testamento, facultan al acreedor para dirigirse en
contra de cualquiera de los codeudores por el total de la deuda, en términos tales que
196
Facultad de Derecho
cualquiera de los codeudores que pague al acreedor extingue su obligación respecto de él

y respecto de los demás codeudores104.
La solidaridad pasiva es la caución personal más eficiente, porque en un mismo acto

se pone a disposición del acreedor varios patrimonios. Es más eficiente que la fianza,
porque en la solidaridad pasiva los codeudores solidarios no gozan del beneficio de
excusión ni del beneficio de división, como ocurre en la fianza105. Es más eficiente que la
cláusula penal, porque ésta es una avaluación anticipada y convencional de perjuicios que
se le solicita al que se obligó, pero no existe pluralidad de sujetos obligados.
Efectos de la solidaridad pasiva
Tratándose de los efectos de la solidaridad pasiva hay que distinguir: a.) Los efectos
entre los codeudores y el acreedor y b.) Los efectos entre los codeudores.
b) Efectos entre los codeudores y el acreedor: “obligación a la deuda”.
En virtud de este efecto se sostiene que todos los codeudores resultan obligados
respecto del acreedor a pagar la deuda. Por esta razón a esta fase se le denomina
“obligación a la deuda”. Por consiguiente:
 El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o

contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que pueda oponérsele el beneficio de
división. Lo que no puede hacer, es dirigirse contra cada uno por su cuota o parte,
porque en tal caso se trataría de una obligación simplemente conjunta o
mancomunada.
 Lo que se dice del pago, se dice de todos los otros modos de extinguir. En efecto el
CC regula ciertos modos de extinguir a propósito de la solidaridad pasiva que
precisamente revelan esa idea.
o De acuerdo al artículo 1519, la novación entre el acreedor y uno de los

deudores solidarios liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la
obligación nuevamente constituida.
o La compensación es un modo que extingue las obligaciones recíprocas hasta

la concurrencia del menor valor. En el caso que venimos comentando opera
cuando un co-deudor es acreedor del acreedor común, supuesto en el cual se
extingue la obligación respecto de ese codeudor y esa extinción beneficia a
los demás codeudores.
o Existe confusión cuando la calidad de acreedor y deudor concurren en una

misma persona. No existe norma que regule este supuesto, sino que se aplica
104
Para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad pasiva se ha recurrido a las mismas teorías analizadas
a propósito de la solidaridad activa y se ha entendido que en Chile prevalece la doctrina francesa, o sea, que
cada codeudor es dueño de su cuota en la deuda y en lo demás existiría un mandato tácito y recíproco respecto
del codeudor que paga.
105
El beneficio de excusión es aquel en virtud del cual el fiador puede solicitarle al acreedor que antes de
dirigirse en su contra agote las posibilidades de cobro en el deudor principal. En cambio, el beneficio de
división es aquel en virtud del cual, existiendo varios fiadores, cada uno de ellos puede solicitar al acreedor
que les exija solamente la parte o cuota en la deuda.
197
Facultad de Derecho
por analogía el inciso primero del artículo 1688 que dispone que si existe
confusión entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, podrá el
primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que le
corresponda en la deuda.
o La remisión es la condonación del crédito que voluntariamente realiza el

acreedor (art. 1518). La remisión puede ser total -caso en el que se extingue
la obligación- o parcial, esto es, el acreedor que solamente condona a uno de
los deudores, podrá dirigirse contra los demás previa rebaja de la parte de la
deuda condonada, beneficiándose los otros codeudores a los que no condonó
el crédito.
o El artículo 1521 señala que si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente
al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso,
pero la acción de perjuicios no podrá intentarla el acreedor sino contra el
culpable o moroso.
Ahora bien, ¿Qué excepciones puede oponer el codeudor requerido de pago respecto
del acreedor?
La doctrina ha distinguido tres tipos de excepciones: las excepciones reales,

personales y mixtas.
Las excepciones reales son aquellas inherentes al crédito y las puede oponer
cualquier persona. Tal es el caso de la nulidad absoluta, la cosa juzgada y las modalidades
que obran a favor de todos los codeudores.
Las excepciones personales son aquellas que puede oponer el deudor beneficiado
con la excepción. Tal es el caso de la nulidad relativa, los derechos, privilegios o beneficios
que operan a favor de una persona -como el beneficio de competencia- y la modalidad, por
ejemplo, plazo, que opera a favor de uno solo de los codeudores.
Las excepciones mixtas son aquellas que puede alegar el deudor en cuyo favor
opera la excepción, pero una vez alegada beneficia a los demás codeudores. Son
excepciones mixtas, la remisión parcial, la confusión, la compensación total.
c) Efectos entre los codeudores: “contribución a la deuda”
En virtud de estos efectos se ha sostenido que si bien todos los codeudores resultan
obligados respecto del acreedor, ninguno debe soportar más allá de su parte o cuota en la
deuda. Por este motivo a esta fase se le denomina “contribución a la deuda”. Se trata de
resolver qué patrimonio debe soportar la deuda, si hubo pago u otro modo satisfactivo.
Para determinar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores hay que
distinguir si la obligación se extinguió por un modo satisfactivo o no satisfactivo.
Si se extinguió por un modo no satisfactivo, como la nulidad o la prescripción

extintiva, no existen consecuencias posteriores. Estrictamente no habría fase de
contribución a la deuda. Sin embargo, por razones de equidad, se ha estimado que podrían
198
Facultad de Derecho
reembolsarse los gastos en que ha incurrido el deudor para que se extinga la obligación (por
ejemplo, gastos del juicio de nulidad o del juicio de prescripción).
Si se extinguió por un modo satisfactivo, como el pago o la novación, hay que

distinguir:
i) Si la extinción de la obligación interesaba a todos los codeudores. En

este caso el codeudor que paga al acreedor, se subroga en los derechos del acreedor para
dirigirse en contra de los demás codeudores por la parte o cuota que le corresponde en la
deuda, extinguiéndose respecto de ellos la solidaridad, convirtiéndose la obligación en
simplemente conjunta (art. 1522 inc. 1). Como se advierte, opera el pago por subrogación
en favor del que paga una deuda a que está obligado solidariamente (art. 1610 N° 3).
ii) Si la extinción de la obligación interesaba a uno o algunos de los

codeudores. En este supuesto debe distinguirse, a su vez, si paga el codeudor que tenía
interés o el que no tenía interés:
o Paga el codeudor que tenía interés: Se extingue la obligación sin mayores

consecuencias.
o Paga el codeudor que no tenía interés: En este caso este codeudor se

subrogará en los derechos del acreedor para dirigirse contra los otros
codeudores por el total de la deuda, subsistiendo entonces la solidaridad. La
ley considera a los otros codeudores como fiadores (art. 1522 inc. 2). Por
ello, la doctrina ha estimado que el codeudor que paga, no solo goza de la
acción subrogatoria (art. 1610 N° 3) sino que además de la acción de
reembolso, propia de la fianza.
¿Cómo se determina la parte o cuota que corresponde a cada codeudor en la deuda?

En principio la deuda se divide entre los codeudores por partes iguales, salvo que se haya
pactado lo contrario.
¿Qué ocurre con la cuota del deudor insolvente? El inciso final del articulo 1522
prescribe que la cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendiendo aún a aquellos a quienes el acreedor ha exonerado de la
solidaridad.
2.4.b. Extinción de la solidaridad

Existen dos casos en que se extingue la modalidad de la solidaridad, subsistiendo, por
consiguiente, la obligación: la muerte del codeudor solidario y la renuncia a la solidaridad.
i) Muerte del codeudor solidario: El artículo 1523 dispone que los herederos de
cada uno de los codeudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la
deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la
deuda que le corresponda a su porción hereditaria.
ii) Renuncia a la Solidaridad: Tal renuncia puede ser total o parcial y expresa o
tácita (art.1516). La renuncia tácita debe cumplir los requisitos indicados en el
inciso segundo del artículo 1516, que dispone que ésta tiene lugar cuando el
acreedor ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda a uno o
199
Facultad de Derecho
todos los codeudores solidarios, expresándolo así en la demanda o en la carta de

pago, sin la reserva especial de solidaridad o sin la reserva general de sus
derechos. Por su parte, la renuncia a la solidaridad es total cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda.
3. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
Los modos de extinguir las obligaciones son aquellos actos o hechos jurídicos a los
cuales el legislador les otorga la virtualidad de poner fin a la obligación.
Constituyen un hecho los siguientes modos de extinguir: La pérdida de la cosa que se

debe, la prescripción extintiva, la compensación legal. En tanto, constituyen un acto el
pago, la novación y la transacción.
El artículo 1567 indica que son modos de extinguir las obligaciones los siguientes: 1°
La resciliación o mutuo discenso. 2° La solución o pago efectivo. 3° La novación. 4° La
transacción. 5° La remisión. 6° La compensación. 7° La confusión. 8° La pérdida de la cosa
que se debe. 9° La declaración de nulidad o rescisión. 10° El evento de la condición
resolutoria. 11° La prescripción.
Existen otros modos de extinguir que no están indicados en el artículo 1567. Estos
son: 1° La muerte del acreedor o deudor en un contrato intuito persona, como el mandato o
la sociedad. 2°El plazo extintivo. 3°La dación en pago (sin perjuicio de que ser considerada
comúnmente una modalidad del pago). 4°La revocación.
3.1.CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE EXTINGUIR
i) El pago y los demás modos de extinguir las obligaciones.
Esta clasificación adquiere relevancia en cuanto el pago es el único modo de

extinguir que equivale al cumplimiento de la obligación y se traduce en la prestación de lo
debido, tal como ella fue configurada desde su nacimiento, sea por voluntad de las partes
(como en los contratos) o por otra fuente (por ejemplo, en el caso de un delito o cuasidelito
que se extiende a todo el daño producido con culpa o dolo). En ninguno de los restantes
modos la obligación se cumple conforme su tenor literal (artículo 1569 CC).
ii) Modos de extinguir que satisfacen al acreedor y aquéllos que no:
- Los primeros son aquellos modos de extinguir en que el acreedor obtiene

satisfacción de su crédito. Por ejemplo, el pago, la transacción, la novación, la
confusión, la compensación, la dación en pago. El acreedor si bien no obtiene
en todos los casos el pago, sí la satisfacción de su crédito, razón por la que son
considerados modos equivalentes al pago. En el caso de la novación se discute
su carácter satisfactivo, sin embargo, el profesor Abeliuk estima que si bien el
acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su equivalente, sí alcanza su
satisfacción desde que se da nacimiento a una nueva obligación y a su
correspondiente prestación.
200
Facultad de Derecho
- Los segundos son aquellos en los que acreedor no obtiene satisfacción de su

crédito. El acreedor ni siquiera alcanza este fin de un modo equivalente, es lo
que ocurre con la prescripción extintiva, la pérdida de la cosa que se debe y la
remisión. Dentro de esta categoría encontramos aquellos modos que no afectan a
la obligación en sí misma, sino su fuente. El crédito, queda sin satisfacción,
produciéndose la extinción por vía de consecuencia, al quedar sin efecto acto
jurídico que la generó, como en la nulidad, la resolución y la rescisión.
iii) Modos voluntarios y no voluntarios.
Unos operan por la voluntad de las partes de manera que se trata de convenciones
cuyo efecto es la extinción de la obligación, como en el pago, la novación, la dación en
pago, la remisión y el mutuo disenso. Otros, en cambio, actúan sin intervención de la
voluntad de las partes como la compensación, prescripción extintiva, la confusión. Lo
anterior no excluye la necesidad de que deban ser alegados en juicio por el interesado.
3.2. EL PAGO
Doctrinalmente hablando, el pago se conecta con el efecto normal de las

obligaciones, pues corresponde a su cumplimiento, lo cual se traduce en el despliegue del
deber jurídico del deudor de ejecutar la prestación, que es lo que cabe esperar cuando ha
surgido una obligación. Lo normal es que el deudor cumpla su obligación voluntariamente
y no que sea forzado a ello a través de mecanismos compulsivos El pago está regulado en
el Título XIV del Libro IV del CC en el inciso 1 del artículo 1567 y, específicamente, desde
el artículo 1568 al 1626. Es el modo de extinguir las obligaciones por excelencia .
La doctrina ha definido el pago o solución efectiva como el cumplimiento de la

obligación cualquiera sea su naturaleza en los mismos términos que fue establecida, puesto
que según el art. 1568 del CC el pago efectivo es la prestación de lo que se debe, o sea, el
cumplimiento de la obligación106.
Como se advierte, el Título XIV del CC emplea las expresiones pago y solución
como sinónimas, de modo que jurídicamente la expresión pago tiene una acepción mucho
más amplia de la que se le otorga en el lenguaje vulgar, en la que se comprende solo la
obligación de dar una suma de dinero.
3.2.a. Naturaleza Jurídica del Pago

El pago es una convención107, esto es, un acto jurídico bilateral que requiere para
nacer a la vida del derecho el concurso de las voluntades de dos partes. Como se verá más
adelante, tratándose de las obligaciones de dar el pago equivale a la tradición de la cosa
106
Es en atención a la definición del artículo 1568 del CC que autores como Claro Solar sostienen que el pago
más que estudiarse a propósito de los modos de extinguir las obligaciones debería estudiarse a propósito de la
teoría del cumplimiento de la obligación. Distinto es que con ocasión del cumplimiento de la obligación se
produzca su extinción, pues es un efecto secundario.
107
El pago no es un contrato, toda vez que no crea derechos y obligaciones sino que es una convención cuyo
objeto es extinguir derechos y obligaciones.
201
Facultad de Derecho
cuyo dominio se está transfiriendo o sobre la cual se está constituyendo un derecho real
distinto del dominio.
3.2.b. Clasificación del Pago

El pago admite las siguientes clasificaciones:
 Pago Total y Pago Parcial
o El Pago Total es aquel a través del cual se cumple íntegramente la obligación

respectiva, extinguiéndose ella en su totalidad.
o El Pago Parcial, en cambio, importa un cumplimiento tan sólo imperfecto de la

obligación respectiva, extinguiéndose la obligación en aquella parte que fue
cumplida y subsistiendo en el saldo insoluto.
 Pago Voluntario y Pago Forzado
o El Pago Voluntario es aquel que efectúa el solvens de propia iniciativa, sin

necesidad que el acreedor ejerza en su contra las acciones que la ley le confiere
para obtener su cumplimiento.
o El Pago Forzado resulta del ejercicio de las acciones que la ley confiere al acreedor
contra el deudor para lograr el cumplimiento de la obligación.
3.2.c. Partes del Pago

En el pago intervienen dos partes: el solvens y el accipiens. El solvens es quien
efectúa el pago y el accipiens quien lo recibe.
Estas calidades son asumidas normalmente por acreedor y deudor de las obligaciones
respectivas, lo que no impide que quien efectúa el pago o quien lo recibe sea una persona
distinta del acreedor y deudor.
A. El Solvens
Es aquella persona facultada para realizar el pago. Las personas que pueden
efectuar el pago se agrupan en tres categorías:
o El propio deudor interesado en el negocio en el cual se ha pactado la

obligación.
o Aquellas personas que sin estar interesadas en el negocio que se ha pactado la

obligación, están interesadas en su extinción, pues están caucionando su
cumplimiento con su patrimonio (codeudor solidario no interesado y fiador) o
con bienes de su propiedad (tercer poseedor de bienes hipotecados o dados en
prenda).
o Terceros extraños a la obligación
i) Pago efectuado por el propio deudor. Esta es la situación normal, dado que el
deudor debería ser la persona más interesada en que la obligación se extinga. Se
considera que la obligación la paga el deudor cuando la cumple personalmente o
202
Facultad de Derecho
la cumple otra persona a nombre y por cuenta de él (art. 43 y 1448). Bajo la

expresión “deudor” se entiende la persona del propio deudor, sus herederos,
legatarios y representante legales o mandatarios. Los herederos se comprenden
dentro de la persona del deudor, porque representan al causante en todas sus
obligaciones y derechos trasmisibles, por ello el CC los denomina asignatarios a
título universal en el artículo 1097. Los legatarios son aquellas personas a quienes
el testador ha impuesto el deber de cumplir una obligación por testamento. Se
trata de asignatarios a título singular, dado que suceden al causante en el
cumplimiento de la obligación, pero no para todos los efectos legales (art. 1104).
ii) Personas que tengan interés en la extinción de la deuda. Hay personas que no
tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no paga, pueden verse obligadas a
pagar, por lo cual tienen un interés manifiesto en extinguir la deuda, y si pagan, se
subrogan en los derechos del acreedor para cobrar al verdadero deudor. Aquí
tenemos a los codeudores solidarios, fiadores y terceros poseedores de bienes
prendados o hipotecados.
a. En el caso del pago realizado por el codeudor solidario que no tenía

interés en la deuda, el efecto principal es que se extingue la obligación y,
por disposición del artículo 1610 nº 3, el codeudor que paga goza de la
acción subrogatoria para dirigirse en contra el deudor, ya que pasa a
ocupar el lugar del acreedor (este es uno de los casos de pago por
subrogación que se estudiará más adelante). Por consiguiente, si paga el
codeudor pasa a ocupar la misma situación jurídica del acreedor y podrá
dirigirse contra el deudor.
b. Si paga el fiador se extingue la obligación y éste goza de la acción

subrogatoria en contra del deudor, de conformidad al artículo 1610 nº 3.
Además goza de la acción de reembolso derivada de la fianza, en virtud
del artículo 2370108.
c. El poseedor del bien dado en prenda o hipoteca, en los casos en que este
sujeto sea una persona distinta del deudor personal,. Acá se comprende
tanto la situación del que constituyó la prenda o hipoteca sobre un bien
propio para asegurar una deuda ajena, como también la situación del
sujeto que adquirió el bien con el gravamen (arts. 2429 y 2430,
complementados con el art. 1610 nº 2). Si estas personas pagan la deuda,
ésta no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor, pero se va a
extinguir en los casos en que se hubieren obligado además personalmente.
iii) Terceros extraños a la obligación. La regla general es que en derecho no se

permite la intervención de terceros en negocios ajenos. Sin embargo, en materia
de pago se admite la posibilidad que sea un tercero quien cumpla la obligación,
porque el pago a nadie perjudica. Esta posibilidad tiene una excepción
Si bien el fiador cuenta con estas dos herramientas jurídicas, para efectos de recuperar lo que pagó, no puede
acumularlas, no puede hacerse un pago doble, porque estas herramientas son alternativas y la que
efectivamente utilice, dependerá del caso en particular.
203
Facultad de Derecho
contemplada en el inciso segundo del artículo 1572 referida a la obligación de

hacer no fungible.
Para que un tercero pague la obligación es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
 Que exista consentimiento de los acreedores.
 Que el tercero pague una obligación a sabiendas o con pleno conocimiento

que paga una obligación ajena. Si por error paga una obligación ajena
creyendo que paga una propia estamos frente al pago de lo debido, de modo
que el tercero que paga no podrá subrogarse en la persona del acreedor y
deberá repetir contra el acreedor que recibió el pago de lo no debido.
Los terceros que pagan una obligación pueden encontrarse en alguna de las siguientes
situaciones:
 Que el tercero pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor.
 Que el tercero pague sin el conocimiento del deudor.
 Que el tercero pague contra la voluntad del deudor.
Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor. El tercero que paga con el
consentimiento expreso o tácito del deudor goza de la acción subrogatoria en virtud del
artículo 1610 nº 5 y de la acción derivada del mandato contemplada en el artículo 2158 nº2.
La acción subrogatoria permite al tercero subrogarse en la persona del acreedor para
dirigirse contra el deudor. Por su parte, la acción derivada del mandato resulta procedente,
toda vez que se ha entendido que existiría un mandato del deudor y que éste debería
reembolsarle al mandatario los gastos en los que ha incurrido con motivo de la ejecución
del mandato.
Paga sin el conocimiento del deudor (arts. 1573 y 1611). En este caso no hay
mandato ni diputación para el pago (ya que el deudor no ha consentido en el pago del
tercero), sino que, según la doctrina, habrá una agencia oficiosa o gestión de negocios
ajenos, la cual es una figura cuasicontractual, que consiste en actuar a nombre de otra
persona y por cuenta de ella, sin tener derecho a representarla. En este caso, el tercero que
paga tiene acción de reembolso en contra del deudor por lo que pagó al acreedor, y no se
subroga legalmente en los derechos de éste, a menos que voluntariamente lo subrogue en
sus derechos, en cuyo caso se deberá cumplir con los requisitos de la cesión de créditos
(por lo tanto, esta subrogación convencional deberá ser aceptada o notificada al deudor); el
tercero en ningún caso podrá compeler al acreedor para que lo subrogue.
Tercero que paga contra la voluntad del deudor. Existen dos disposiciones que se
refieren a este supuesto y que han dado lugar a una discusión doctrinaria. Se trata del
artículo 1574 relativo al pago y del artículo 2291 a propósito de la agencia oficiosa. El
artículo 1574 dispone que el tercero que paga contra la voluntad del deudor no tiene
acción de reembolso y eventualmente puede subrogarse si hay acuerdo. El artículo 2291,
por su parte dispone que, el que administra negocios ajenos en contra de la expresa
prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
204
Facultad de Derecho
hubiera sido efectivamente útil, y existiera la utilidad al tiempo de la demanda; por

ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera
debido pagar el interesado.
Para resolver la aparente contradicción existente entre estas normas se han formulado
tres opiniones:
Cierta doctrina, postula que si la gestión es útil se aplica el artículo 2291 y si no ha

sido útil el artículo 1574. Sin embargo, se ha criticado este planteamiento, toda vez que el
artículo 1574 no distingue si la gestión ha sido útil o no.
Una segunda opinión sostiene que se aplica el artículo 1574 si el pago es un acto
aislado. En cambio, si el pago se realiza dentro de un conjunto de casos que importa
administración o gestión de negocios ajenos se aplica el artículo 2291, en cuanto esta
norma habla de “negocios”.
Una tercera doctrina indica que no hay contradicción entre estos artículos, porque
ninguno otorga acción de reembolso. Precisa que el artículo 2291 confiere una acción In
Rem Verso que autoriza al interesado a demandar todo aquello en cuanto le haya sido útil la
gestión, que no necesariamente equivale al reembolso.
A.1. Requisitos del pago de una obligación de dar
Tratándose de la obligación de dar el pago equivale a la tradición. En tal caso, los

requisitos que deben concurrir son los siguientes:
i) El que paga debe ser dueño de la cosa. El inciso primero del artículo1575 del CC
prescribe que el pago no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa
pagada. La expresión no es válido no es acertada, dado que el pago es válido
aunque no sea dueño, lo que ocurre es que es inoponible al verdadero dueño.
ii) El que paga debe tener la capacidad para enajenar. El inciso segundo del artículo
1575 dispone que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad sino
en cuanto el que paga tiene capacidad de enajenar. En este caso la expresión no es
válido está correctamente empleada, porque la sanción es la nulidad absoluta o
relativa.
iii) El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Este es el caso, por ejempl, si
el bien es inmueble, el pago se realizará de acuerdo a la forma indicada por el
artículo 686, es decir, por la inscripción del título en el registro conservatorio.
¿Qué ocurre si el pago lo realiza quien no es el dueño?
Si el pago no lo realiza el verdadero dueño se derivan las siguientes consecuencias:
 No se extingue la obligación del deudor, de modo tal que el acreedor podrá

exigir al deudor el cumplimiento de la prestación.
 El pago es válido, pero inoponible al verdadero dueño, quedando a salvo los

derechos del verdadero propietario mientras no se extingan por prescripción.
205
Facultad de Derecho
No obstante lo indicado con anterioridad, existen casos en que el pago efectuado por
quien no es dueño es válido. Así ocurre en los siguientes casos:
 Cuando el dueño consiente en el pago, con posterioridad a este.
 Si quien paga con una cosa de la que no es dueño adquiere con posterioridad
el dominio de ésta por prescripción. Este mismo efecto está establecido en el
artículo 682 que señala que si el tradente adquiere el dominio con
posterioridad a la tradición se entenderá haberse transferido el dominio
desde la tradición.
 Si lo que se paga es una cosa consumible y el acreedor la ha consumido de

buena fe. Así se desprende del inciso final del artículo 1575 del CC que se
refiere a una cosa fungible, pero debe entenderse que ha querido referirse a
“cosa consumible”.
¿El pago efectuado por una persona incapaz puede validarse posteriormente? Existen
dos casos:
 Cuando opera el saneamiento del vicio de nulidad. Tratándose de la nulidad

absoluta deben trascurrir 10 años desde la celebración del acto o contrato; en
tanto, en la nulidad relativa se requiere de 4 años, cuadrienio que se contará
según las reglas del artículo 1691, o cuando las partes ratifiquen el acto
 Si se ha entregado por un incapaz una cosa consumible y ha sido consumida

de buena fe por el acreedor (Art. 1575 inc. final).
B. El Accipiens
De acuerdo al artículo 1576 del CC el pago debe hacerse al accipiens, esto es, a
aquella persona facultada para recibirlo, extinguiéndose así la obligación. Esta persona
puede ser el acreedor propiamente tal, sus representantes y el poseedor del crédito.
La importancia de determinar la persona a la que debe hacerse el pago es

fundamental, dado que el que paga a quien no corresponde paga mal y tendrá que pagar
nuevamente, sin perjuicio de repetir en contra de quien pagó lo no debido. Por esta razón se
señala que “quien paga mal, paga dos veces”. Es así que podemos decir que si bien, el pago
es válido, no es eficaz, pues no extingue la obligación.
i) El Acreedor. Por acreedor se entiende no sólo la persona natural del acreedor

sino también los herederos, legatarios y cesionarios del crédito. La regla general
es que el pago debe hacerse al acreedor y que éste sea válido. Sin embargo,
existen tres excepciones contempladas en el artículo 1578 en que no obstante
hacerse el pago al acreedor, éste es nulo. Estas son las siguientes:
 Primera excepción: El pago efectuado directamente a un acreedor incapaz

sin intervención de su representante legal, representándolo o autorizándolo.
(Art. 1578 nº 1). La sanción será la nulidad absoluta si es un incapaz
absoluto, porque falta el requisito voluntad. En cambio, la sanción será la
nulidad relativa si es un incapaz relativo, porque falta una formalidad
habilitante. La contra excepción que permite volver a la regla general y
206
Facultad de Derecho
valida el pago efectuado al acreedor aun cuando éste sea incapaz, es que el
deudor pruebe que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor y este provecho se justifique de acuerdo al artículo 1688, esto es,
que lo pagado o adquirido por el pago le ha sido necesario al incapaz o sin
serle necesario subsista y quiera retener lo pagado y adquirido por el pago.
El fundamento inmediato, es el peligro que ve el legislador que el incapaz
dilapide lo que recibe en pago. Si el incapaz malgasta lo que recibió en pago
se materializa el temor, pero si el incapaz invierte adecuadamente lo que
recibió en virtud del pago, el pago es válido.
 Segunda Excepción: Cuando el juez embargue la deuda u ordene su

retención (Art. 1578 nº 2)109. Existe el llamado Derecho de garantía
General del acreedor en virtud del cual para satisfacer su acreencia éste
puede dirigirse contra todos los bienes del deudor, salvo los inembargables.
Se requiere que el embargo y la retención se notifiquen al deudor, pues de lo
contrario el pago es válido. La retención y el embargo deben ser alzados por
el tribunal para que el pago sea válido y si el deudor no paga, porque se ha
embargado el crédito o se ha ordenado su retención, no incurre en mora,
toda vez que la orden de la autoridad constituyen un caso fortuito o fuerza
mayor que justifican el incumplimiento del deudor.
 Tercera Excepción: Quiebra del deudor (Art. 1578 nº 3). El art. 1578 nº 3
señala que no es válido el pago efectuado al deudor insolvente en fraude de
sus acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso.
ii) Representantes del acreedor. El pago efectuado al representante del acreedor se

valida en virtud del artículo 1448. Recuérdese que la representación puede tener
su origen en la ley, una resolución judicial o una convención, de modo que los
representantes pueden ser legales, convencionales y judiciales. Es el artículo 1579
el que indica quiénes pueden recibir válidamente el pago. Dentro de los
representantes legales encontramos:
o Tutores y curadores respecto de los pupilos.
o Albacea como ejecutor testamentario designado por testamento.
o Padres y madres de familia respecto de sus hijos no emancipados.
o Recaudadores fiscales o comunidades o establecimientos públicos por el

Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos.
109
Es importante recordar que en virtud del embargo los bienes y créditos salen del comercio humano. De allí
que el Art. 1464 nº 3 señale que existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial y el Art.1578 nº 2 indique que no es válido el pago si el juez ha ordenado embargar la deuda. Si estas
disposiciones no existieran quedaría burlado el embargo si el ejecutado enajena el crédito o recibe su pago. La
retención de bienes es una medida precautoria regulada en el art. 295 del CPC que prescribe que el pago debe
quedar retenido en poder del deudor, del demandante o de un tercero.
207
Facultad de Derecho
El art. 1579 también se refiere a los representantes judiciales al prescribir que podrán
recibir válidamente el pago las demás personas que por decreto judicial estén autorizadas
para ello. Los representantes judiciales son el depositario provisional y el secuestre.
- El depositario provisional es aquella persona a quien corresponde la

administración de los bienes embargados y puede ser el acreedor ejecutante, un
tercero o el deudor ejecutado, siendo esta última hipótesis la regla general.
- El secuestre es aquel tercero habilitado para el pago tratándose de la cosa

secuestrada. El secuestro es una medida precautoria contemplada en los
artículos 290 y 291 del CPC que consiste en dejar la cosa materia del juicio bajo
la custodia de un secuestre, quien se rige por las normas relativas al depositario
provisional.
Por consiguiente, si la cosa litigiosa es un crédito, el secuestre va a ser la persona que

va a poder percibir válidamente el pago del crédito secuestrado.
Por último están los representantes convencionales, o mandatarios, caso en el cual el

contrato de mandato se denomina diputación para percibir el pago o para el cobro y está
regulado desde el artículo 1580 al 1586. De acuerdo al artículo 1580 esta diputación se
puede realizar de tres maneras:
i) La primera forma es la del mandato general que se otorga para administrar

todos los negocios del mandante: En este caso el diputado va a poder
percibir el pago de todos aquellos créditos que forman parte del giro
ordinario de los negocios que administre;
ii) La segunda forma es la del mandato especial, el que se otorga para

administrar uno o más negocios determinados del mandante: El CC ha
indicado la extensión del poder especial para algunos negocios. Así, el
artículo 2142 señala que el poder especial para vender comprende el poder
para exigir el pago y el artículo 1582 prescribe que el poder conferido a una
persona para demandar en juicio al deudor no lo faculta para recibir el pago
de una deuda;
iii) Por último, encontramos el mandato especialísimo que se otorga para

facultar específicamente a percibir el crédito de que se trata.
En cuanto a la capacidad del diputado para el pago, conforme lo señala el artículo

1581, este puede ser incapaz, lo que no es otra cosa que ratificación de la regla general en
materia de mandato (art. 2128).
Forma de terminación de la diputación para el pago
La diputación para el pago termina por las mismas causales de expiración del
mandato indicadas en el artículo 2163 (que se analizaran en el material correspondiente).
Sin embargo, el CC reglamentó tres causales específicas: la muerte del mandatario, la
revocación y la inhabilidad sobreviniente.
 La muerte del mandatario. El mandato es un contrato intuito personae, esto

es, “en consideración a la persona”, de modo tal que si el mandatario fallece
208
Facultad de Derecho
se extingue el mandato. El artículo 1583 prescribe que la facultad de recibir

por el acreedor no se transmite a los herederos, a menos que lo haya
expresado así el acreedor, esto es, le otorgue la calidad de diputado para el
pago.
 La revocación es el acto por el cual el mandante manifiesta su voluntad de

poner término al mandato. La regla general es que el mandato termine por
revocación, salvo las siguientes excepciones:
o Si el diputado para el pago ha sido designado de común acuerdo por

el acreedor y deudor, el acreedor no podrá prohibir que el pago se
realice a la persona designada sino con la autorización del juez que la
concederá en todos aquellos casos que el deudor no tenga interés en
oponerse a ella (art. 1584).
o Si se ha facultado al deudor para pagar al acreedor o a una tercera

persona, el acreedor no puede prohibir pagar a la tercera persona
designada y el pago hecho por el deudor a cualquiera de ellas
extingue la obligación. No obstante ello, el acreedor podrá revocar o
prohibir al deudor efectuar el pago a un tercero extraño si lo ha
demandado antes de la prohibición y en todos aquellos casos en que
pruebe justo motivo el acreedor (art. 1585).
 La inhabilidad sobreviniente. El diputado para el pago se hace inhábil para

recibir el pago por demencia o interdicción o haberse cedido sus bienes o
trabado ejecución en todos ellos.
iii) Poseedores del Crédito. El artículo 1576 inciso 2° dispone que el pago hecho de
buena fe a la persona que estaba en posesión del crédito es válido aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
La ley valida el pago efectuado a quien no tenía derecho a recibirlo en virtud de dos
principios:
La teoría de la apariencia según la cual se valida una situación que sólo

aparentemente es jurídica en amparo de los intereses del tercero que actúa en base a ella.
El principio en virtud del cual el error común constituye derecho, pues éste tiene un
efecto validante.
Requisitos para que el pago efectuado al poseedor del crédito sea válido
i) El tercero debe estar en posesión del crédito. Cabe destacar que la posesión se
entiende respecto de bienes corporales (posesión propiamente tal) y derechos reales
(cuasi posesión) y no respecto de los derechos personales porque, como se examinó
oportunamente, éstos no son susceptibles de posesión. Por consiguiente, para estos
efectos debemos entender por poseedor del crédito al que aparenta ser dueño del
crédito, pero verdaderamente no lo es (como el caso del heredero putativo).
209
Facultad de Derecho
ii) El pago debe hacerse de buena fe, esto es, en la creencia que el pago se está
haciendo a quien en ese momento es acreedor. En consecuencia, existirá mala fe en
aquellos casos en que se tenga conocimiento que el poseedor del crédito no tiene esa
calidad.
B.1. Efectos del pago efectuado a una persona distinta a la señalada

Si el pago se realiza a una persona distinta de la señalada el pago es ineficaz y no
extingue la obligación, salvo las siguientes excepciones:
 El pago efectuado al acreedor incapaz es válido en la medida que lo pagado

sea provechoso para el acreedor y se pruebe este provecho en los términos
del artículo 1688 (Art. 1578 nº1).
 Si el acreedor ratifica el pago realizado a una persona distinta de aquellas

señaladas en el artículo 1576, se mirará como válido el pago desde el
principio.
 Si el que ha recibido el pago sucede en un crédito como heredero del

acreedor o bajo cualquier otro título (Art. 1577).
3.2.d. Objeto del Pago

Según el artículo 1569 del CC el pago se hará bajo todos respectos en conformidad
al tenor de la obligación. Por tanto, debe pagarse lo que se debe y no otra cosa.
Doctrinariamente se han formulado tres principios del pago: El principio de identidad del
pago; El principio de integridad del pago; y El principio de indivisibilidad del pago. Estos
dos últimos, en último término, son manifestaciones del principio de identidad.
A. El principio de identidad del pago.

Según este principio debe pagarse lo que en la obligación se establece y no con otra
cosa u otro hecho. Por consiguiente, de este principio se derivan dos consecuencias110:
 El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta a la que se debe.
 El deudor no puede ser constreñido a entregar otra cosa distinta de la que se debe.
Para determinar en cada caso lo que el pago comprende es necesario distinguir según
sea la clase de obligaciones de que se trate:
 Si la obligación es de dar, es necesario distinguir según se trata de un

género o especie o cuerpo cierto.
110
Sin embargo, este principio presenta ciertas excepciones. Estas son las siguientes, sin perjuicio de que se
puede discutir su cualidad de tales en algunas: Obligaciones modales: Si se hace imposible ejecutar el modo
en la forma convenida, el artículo 1093 inciso 2 prescribe que puede cumplirse por equivalencia en forma
análoga, sin que afecte la sustancia de la disposición, debiendo recibirse cosa distinta; Obligaciones
facultativas: se trata de una excepción aparente al principio de identidad del pago, toda vez que el acreedor no
se está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, pues existía consentimiento en ambas cosas; Dación
en pago: estamos ante una excepción aparente, dado que el acreedor facultó al deudor para pagar con una cosa
distinta a la debida.
210
Facultad de Derecho
o Si es de dar un género: como se sabe en ellas el deudor no tiene

obligación de conservación, pues el género no perece. La elección de
los individuos del género con los que se paga pertenece al deudor,
pero deben ser de individuos de calidad mediana a lo menos (arts.
1508 a 1510).
o Si es de dar una especie o cuerpo cierto: aquí se impone al deudor la
obligación de conservación hasta la entrega (art. 1548). Por su parte
el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre y en
forma oportuna, ya que si está en mora de recibir cesa la obligación
de conservación para el deudor, debiendo en este caso soportar los
deterioros que haya sufrido la cosa. Si hay pérdida total y fortuita de
la cosa, ya no podrá haber pago alguno, tendrá lugar el modo de
extinguir las obligaciones pérdida de la cosa que se debe (art. 1670).
Si la cosa se ha deteriorado por obra de un tercero de cuyo hecho no
responde el deudor, tiene el acreedor derecho a que el deudor le ceda
sus acciones contra este tercero autor del daño (Art. 1590 inc. 3
relacionado con el art. 1677). Si la cosa sufre deterioros de entidad
por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de las personas
por las cuales el deudor es responsable, puede el acreedor pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios. A menos
que en estos casos, el acreedor prefiera llevarse la especie o cuerpo
cierto en el estado en que se encuentra o bien que los deterioros sean
de poca monta, en estos supuestos el acreedor sólo tendrá derecho a
que se le indemnice de los perjuicios (Art.1590).
 Si la obligación es de hacer o de no hacer: no existe norma expresa
tratándose de esta clase de obligaciones pero de todas formas deberá estarse
al principio de la identidad del pago, por lo tanto, se pagará ejecutándose el
hecho de que se trate o absteniéndose de ejecutar el hecho a que se
comprometió de conformidad a la regla contractual que rige a las partes.
Como se podría pensar, este principio se encuentra íntimamente relacionado al tema

del incumplimiento. El incumplimiento, desde un punto de vista teórico, consiste en
cualquier desviación que se produzca en la ejecución del contrato, no siendo satisfecha la
pretensión del acreedor, lo que traerá aparejada una serie de consecuencias que se
analizarán más adelante. De la noción dada, puede desprenderse la relación entre el
incumplimiento y el principio de identidad del pago, toda vez que este último implica que
se cumpla en los términos y con los objetos contenidos en el contrato, en consecuencia, su
infracción nos hace caer en incumplimiento.
B. El principio de integridad del pago.

Este principio postula que la obligación o prestación debe ser satisfecha en forma
completa, lo que incluye la obligación propiamente tal y sus accesorios. Por consiguiente:
 El deudor no puede exigir al acreedor que reciba pagos parciales (Art. 1591 inc. 1).
 El pago total incluye también los intereses e indemnizaciones que se deban (Art. 1591
inc. 2).
211
Facultad de Derecho
 Por regla general, los gastos serán de cargo del deudor (Art. 1571). Excepcionalmente
no lo serán en los siguientes casos:
o Si ha mediado estipulación contraria o acuerdo de las partes en que los

gastos sean de cargo del acreedor.
o Cuando la ley así lo establece. Como por ejemplo, en el pago por

consignación de conformidad al artículo 1604, los gastos son de cargo
del acreedor.
o Tratándose de las costas procesales, según el caso111.
C. Principio de indivisibilidad del pago.

Este principio es una consecuencia del principio de integridad del pago y sostiene
que el acreedor tiene derecho a recibir el pago de una sola vez y no está obligado a recibir
pagos parciales. Sin embargo, al igual que el principio de identidad del pago, presenta
excepciones reales y aparentes. Estas excepciones son las siguientes:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
Recordemos que las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas son

aquellas en las que existe pluralidad de acreedores, deudores o ambos a la vez y en que
cada deudor no puede ser exigido sino por su parte o cuota en la deuda y cada acreedor no
puede exigir sino su cuota o parte en el crédito. Estas pueden ser originarias o derivativas.
En el caso que sea originaria no hay una verdadera excepción al principio de

indivisibilidad del pago, sino una excepción aparente, ya que desde que se contrae la
obligación el acreedor consiente en recibir pagos parciales. En cambio, si se trata de
obligaciones simplemente conjuntas derivativas existe una verdadera excepción al principio
en estudio, dado que el acreedor se ve obligado a recibir pagos fraccionados por
circunstancias sobrevivientes. Así ocurre, por ejemplo, si muere el deudor, puesto que sus
herederos serán obligados al pago de las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas, según
el artículo 1354 CC, y el acreedor estará obligado a recibir pagos fraccionados.
b) Aquellos casos en que existe convención de las partes para que el deudor pague
por parcialidades.
Se trata, por consiguiente, de una excepción aparente al principio de indivisibilidad

del pago, pues el acreedor no se ve obligado a recibir pagos parciales, ya que
voluntariamente consintió que se efectuaran. Si nada se dice se presume que todas las
cuotas son iguales.
c) En el evento que exista Beneficio de División y Beneficio de Excusión112
111
Excepto en el juicio ejecutivo las costas son del ejecutado, y en los demás casos se estará la artículo 144
del CPC, en virtud del cual la parte que haya vencido completamente será condenada en costas, sin perjuicio
de la facultad del juez de eximirlo cuando exista motivo plausible para litigar.
112
En virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir al acreedor que antes de cobrarle a él, se dirija
primero en contra del deudor, y si el deudor le paga al acreedor sólo una parte de la deuda (hasta donde
alcancen sus bienes), el acreedor está obligado a recibir esa parte de la deuda como pago, y podrá perseguir al
212
Facultad de Derecho
En ambos casos estamos ante excepciones aparentes al principio de indivisibilidad del

pago, dado que al momento de contraer la obligación el fiador conoce la ley y, por
consiguiente, los beneficios que ésta le otorga en materia de fianza. En definitiva, es la ley
la que permite expresamente al deudor subsidiario, no pagar de inmediato, o pagar solo lo
que corresponda a su cuota, y el acreedor se ve en la obligación de aceptar esta forma de
pago.
d) Casos en que exista controversia acerca del monto de la deuda.
A este supuesto alude el artículo 1592 del CC y señala que el juez puede autorizar
que se pague la suma no discutida. Esta si se trata entonces una excepción real al principio
de identidad del pago.
e) La compensación.
La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas hasta la

concurrencia del menor valor. En consecuencia, si opera este modo de extinguir, el deudor
está obligado a recibir pagos parciales o fraccionados. Sería otra excepción real.
f) Caso de insolvencia del deudor
El acreedor en caso de insolvencia del deudor recibe pagos parciales, porque no hay
más bienes que puedan satisfacer el pago. En consecuencia, se trata de una excepción real.
3.2.e. Época en que debe pagarse

Como se ha señalado anteriormente, la obligación debe cumplirse en los términos
convenidos, por lo que debe pagarse en la época estipulada en la convención. Debe
distinguirse entonces si la obligación es pura o simple, o sujeta a modalidad. Si la
obligación es pura o simple deberá pagarse desde que se contrae, sin perjuicio del plazo
tácito del artículo 1494. En cambio, si la obligación es a plazo o se trata de una obligación
condicional, el pago debe efectuarse verificado el plazo o cumplida la condición.
Ahora bien en los casos en que la obligación no sea de fuente convencional, se deberá
pagar, en tanto la obligación se haya hecho exigible.
3.2.f. Lugar en que debe pagarse

Para determinar el lugar en que debe efectuarse el pago hay que realizar el siguiente
distingo:
 Si se ha establecido un lugar en la convención. En este caso el pago deberá efectuarse

en el lugar convenido (Art. 1587 del CC)
 Si no se ha estipulado el lugar en la convención. En este caso, de acuerdo al artículo

1588 debe distinguirse:
fiador sólo por el saldo de ésta (art. 2364). En virtud del beneficio de división, si hay dos o más fiadores no
solidarios de una misma deuda, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y el acreedor no
puede exigirle a cada uno de ellos más de la cuota que les corresponde (art. 2367).
213
Facultad de Derecho
o Si se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, pues el pago
debe efectuarse en el lugar donde se encuentra la especie o cuerpo cierto al
momento de contraerse la obligación.
o Si la obligación es de dar una cosa que no consista en una especie o cuerpo

cierto o si la obligación es de hacer o no hacer, el pago debe efectuarse en el
domicilio del deudor.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia estima que el domicilio del deudor

corresponde al que tenía al momento de la convención por aplicación del artículo 1589.
Dicho artículo prescribe que si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre
la celebración del contrato y el pago, se hará siempre en el lugar en que sin mudanza
correspondería, salvo que las partes dispongan otra cosa.
3.2.g. Prueba del Pago

En primer lugar, cabe señalar que le corresponde el deudor acreditar que
efectivamente ha pagado, toda vez que el artículo 1698 prescribe que corresponde probar
la extinción de las obligaciones a quien lo alega.
Por regla general el deudor dispone de todos los medios de prueba para acreditar el
pago, salvo las limitaciones contenidas en los arts. 1708, 1709 y 1711 del CC que
establecen que no se admitirá prueba testimonial para acreditar la existencia del acto o
contrato que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM, salvo
que exista un principio de prueba por escrito o haya existido imposibilidad de hacerse de
una prueba escrita.
Según el art. 1711 existe principio de prueba por escrito en todo acto escrito del
demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso.
La forma normal que tiene el deudor para acreditar el pago es la carta o recibo de
pago. El CC no se preocupó de consagrar la facultad del deudor de exigir la carta de pago
ni la obligación del acreedor de otorgarla. Fue el artículo 119 del Código de Comercio el
que estableció que el deudor tiene derecho a recibir la carta de pago y no está obligado a
conformarse con la devolución del título de la deuda.
3.1.h. Presunciones del Pago
Existen al menos tres presunciones de pago. Estas presunciones son las siguientes:
i) Recibo de Capital (Art. 1595 inc. 2)
Este inciso prescribe que el recibo otorgado por el acreedor por el capital sin
mencionar los intereses hace presumir su pago. Tratándose de una operación de crédito de
dinero el artículo 17 de la ley 18.010 establece que el recibo del capital hace presumir el de
los reajustes e intereses, según el caso.
ii) Pagos Periódicos (Art. 1570)
Este artículo dispone que el recibo de pago por tres períodos consecutivos y
determinados hace presumir el de los anteriores, siempre que hayan debido efectuarse entre
el mismo acreedor y deudor. Por su parte, el artículo 18 de la ley 18.010 establece que el
214
Facultad de Derecho
recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos de capital
cuando se deben pagar en cuotas.
3.1.i. Imputaciones del Pago

La imputación al pago consiste en determinar cuál de las obligaciones o accesorios
de ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si no es suficiente para
cancelar todas las obligaciones de la misma naturaleza que existan entre las partes. Se
encuentra reglamentada en el párrafo 6 del Título 14 del Libro IV (Arts. 1595-1597).
Requisitos para que opere la imputación al pago
i) Que existan varias obligaciones o que se deba el capital y sus accesorios entre las
mismas personas estando en una misma situación jurídica, esto es, actuando como
acreedor o deudor, según el caso.
ii) Que se trate de obligaciones de la misma naturaleza.
iii) Que el pago efectuado por el deudor no alcance a cubrir todas las obligaciones que
se deben y el capital y sus accesorios, según el caso.
La regla general es que la ley otorgue preferencia al deudor, quien deberá determinar
qué obligación debe entenderse extinguida en virtud del pago efectuado, siempre que el
pago no cubra los intereses o el capital.
Tratándose de la imputación al pago, la ley establece las siguientes limitaciones:
a) Si se debe el capital y los intereses, el pago deberá imputarse primeramente a los

intereses, salvo que el acreedor consienta en lo contrario (art. 1595). Esta regla se
justifica, toda vez que el capital seguirá generando intereses y los intereses no
devengan intereses. Además si el deudor pudiera imputar libremente el pago que
efectúa al capital causaría un perjuicio injusto al acreedor que sin recibirlos
dejaría de percibirlos.
b) Si existiendo una obligación devengada y otra que no lo está, el pago deberá

imputarse a la obligación que se encuentre devengada, salvo que medie
consentimiento del acreedor en contrario (art. 1596, primera parte).
c) El pago debe imputarse a aquella obligación que quede extinguida completamente

con él, porque el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales en virtud del
principio de la indivisibilidad del pago (art. 1591).
Si el deudor no hace la imputación del pago teniendo presente las limitaciones

señaladas, podrá hacerlo el acreedor en la carta de pago y si el deudor lo acepta no podrá
reclamar después (Art. 1596 inc. 2).
Con todo, si el deudor y acreedor no han realizado la imputación al pago, la ley

establece una regla contenida en el artículo 1597 en virtud de la cual deberá preferirse la
obligación que se encuentra devengada. Si no es posible aplicar este criterio, el deudor
decidirá.
215
Facultad de Derecho
3.2.j. Efectos del Pago

Los efectos del pago son los siguientes:
i) El pago extingue la obligación.
ii) El pago extingue los accesorios de la obligación.
Sin embargo, existen dos excepciones a estos efectos:
o El Pago parcial, dado que solamente se extingue la parte de la obligación

que ha sido satisfecha en virtud del pago.
o El Pago por subrogación, puesto que en este caso el crédito no se extingue

en virtud del pago efectuado por el tercero sino que subsiste en su
patrimonio a fin que el tercero pueda dirigirse contra el deudor para que éste
le reembolse el pago de la deuda.
3.2.k. Modalidades del Pago

A. La Subrogación en general y el pago por subrogación
La subrogación es la sustitución de una cosa o persona por otra que pasa a ocupar la
misma situación jurídica que la sustituida.
De esta definición se desprende que la subrogación puede ser real y personal. La

subrogación es real cuando la cosa pasa a ocupar la misma posición jurídica de aquella
que sustituye. En cambio, la sustitución será personal si la persona pasa a ocupar la
misma situación jurídica de la persona sustituida.
i) La subrogación real. El CC no regula en forma sistemática la subrogación real,

sino que se refiere a ella a propósito de diversas situaciones que en términos
generales aluden a supuestos de pluralidad de patrimonios en manos de una
persona.
Dentro de este tipo de subrogación encontramos la subrogación de un inmueble por

otro en la sociedad conyugal, prevista expresamente en el artículo 1733 del CC. Dicho
precepto indica que para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de
los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que,
vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y
que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo
de subrogar.
El inciso segundo de este artículo indica que también puede subrogarse un inmueble a
valores propios de uno de los cónyuges, que no consistan en bienes raíces, pero para que
valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello y que en la
escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de
subrogar.
Otro ejemplo lo encontramos en materia de acción reivindicatoria. Ella procede en

contra del que enajenó la cosa haciendo imposible su reivindicación y es obligado a la
216
Facultad de Derecho
restitución de lo que recibió por ella y a la indemnización de perjuicios, dicha suma e

indemnización se subrogan en la cosa (Art. 898)
ii) La subrogación personal: Una revisión del CC también permite advertir

diversos casos de subrogación personal.
Un primer ejemplo se aprecia a propósito de los derechos auxiliares del acreedor,

específicamente de la acción oblicua, indirecta o subrogatoria. En efecto, esta acción es
aquella en virtud de la cual el acreedor puede ejercer cualquier acción o derecho que
corresponde al deudor con el objeto de hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes en
los que pueda hacer efectivo su crédito.
Un segundo ejemplo es la situación de los herederos en la sucesión por causa de

muerte, dado que como son asignatarios a título universal pasan a ocupar la misma
situación jurídica que el causante, pues adquieren todos los derechos bienes y obligaciones
transmisibles (art. 1097).
Un tercer ejemplo es el pago por subrogación.
El pago por subrogación

El artículo 1608 del CC define el pago por subrogación como la transmisión de los
derechos del acreedor a un tercero que le paga.
Sin embargo, este concepto se ha criticado por las siguientes razones:
i) La expresión “transmisión” es propia de los actos por causa de muerte. La expresión

“transferencia” es la que debe utilizarse en los actos entre vivos. Ahora bien, se
tiende a justificar la utilización de esta expresión, pues se produciría un fenómeno
similar al de la sucesión por causa de muerte, en cuanto el tercero ocupa el lugar
jurídico del acreedor.
ii) El concepto del artículo 1608 da a entender que el pago siempre debe efectuarse por
un tercero, pero puede ocurrir que el tercero preste dinero para efectuar el pago (art.
1610 N° 6).
iii) El artículo 1608 no destaca el carácter de ficción legal que tiene el pago por
subrogación, en circunstancias que el crédito en virtud del pago se ha extinguido y
es la ley la que a través de esta ficción lo mantiene en el patrimonio del tercero para
que éste pueda reembolsarse de lo pagado.
Por consiguiente, la doctrina define al pago por subrogación como la sustitución del
sujeto activo de una relación jurídica obligatoria que se produce en virtud del pago que
hace un tercero al acreedor, en términos tales que aquel pasa a ocupar el lugar jurídico de
éste último en la relación.
Como se advierte intervienen tres personas: El subrogante, que es la persona que paga
o presta dinero para el pago; El subrogado, que es el acreedor a quien se efectúa el pago; El
deudor, que mantiene su calidad respecto del subrogante.
B.1. Requisitos del pago con subrogación
217
Facultad de Derecho
i) Debe tratarse del pago de una deuda ajena.
ii) El pago debe ser voluntario y a sabiendas de que la deuda es ajena, pues si paga por
error habrá pago de lo no debido.
iii) El pago debe ser hecho con fondos propios, si paga con fondos del deudor la deuda
se extinguirá y el tercero actuará como un mandatario.
iv) Que el tercero que paga pase a ocupar el mismo lugar jurídico del primitivo
acreedor.
B.2. Clases de Subrogación
Existen dos tipos de pago por subrogación: la subrogación legal y la subrogación

convencional.
o La subrogación legal. Es aquella que opera por el sólo ministerio de la ley

y aún en contra de la voluntad del acreedor y opera en favor de las personas a las que
alude el artículo 1610. Estos son las siguientes:
N°1: Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca.
N°2: Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado.
N°3: Del que paga una deuda a que está obligado solidaria o subsidiariamente.
N°4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
N° 5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
N° 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura
pública del préstamo y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho
la deuda con el mismo dinero. Como se advierte, las particularidades de este caso son dos:
la subrogación no opera en favor del tercero, sino en favor del que ha prestado dinero al
deudor para que pague y se trata de una subrogación solemne.
o La subrogación convencional. Es aquella que se efectúa en virtud de una

convención del acreedor cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor (Art. 1611 del CC).
Requisitos de la subrogación convencional
i) El pago debe realizarlo un tercero ajeno a la obligación.
218
Facultad de Derecho
ii) Tiene que existir voluntad del acreedor, quien como titular del crédito puede
disponer de él.
iii) La subrogación debe efectuarse al momento del pago como se desprende del
artículo 1611, exigencia que se justifica porque en virtud del pago la obligación se
extingue y el acreedor pierde su calidad.
iv) Debe realizarse en la carta de pago o recibo.
v) Deben observarse las reglas de la cesión de créditos.
¿Cuándo tiene importancia pactar subrogación convencional? En aquellos casos en

que no existe subrogación legal, y estos casos son dos:
- Cuando el tercero paga en contra de la voluntad del deudor.
- Cuando el tercero paga sin conocimiento del deudor.
Efectos de la subrogación en general
El artículo 1612 señala que la subrogación legal y convencional traspasa al nuevo

acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo contra el
deudor principal como contra cualquier tercero obligado solidaria y subsidiariamente a la
deuda. Agrega en su inciso segundo que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte,
podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al
que sólo ha pagado una parte del crédito.
- Traspaso de las acciones y derechos existentes al momento de la subrogación. Todos los

elementos señalados por el legislador se traspasan efectivamente. Sin embargo, en la
doctrina se ha planteado una discusión en torno al traspaso de otros elementos no
señalados por el legislador; esto porque existen ciertos beneficios de que gozan algunos
créditos, los cuales han sido conferidos en atención a la persona del acreedor. Como en
materia de subrogación, no existe una norma como la del artículo 1906 (a propósito de
la cesión de créditos) la que expresamente excluye las excepciones personales del
cedente, no hay claridad si debe aplicarse esta, o bien seguir la amplitud del artículo
1612.
Para un sector, sí se traspasarían los derechos o acciones personales, puesto que

legislador, en el artículo 1612, no efectúa distingo alguno. Incluso hay situaciones de
privilegios que se traspasan por la subrogación, a pesar de estar establecidos en
consideración de la persona del acreedor, como ocurre con los privilegios de cuarta clase
(art. 2481).
Sin embargo, otro sector de la doctrina, discrepa de lo anterior basándose en los siguientes
argumentos:
o A pesar de los términos amplios del artículo 1612, no podría

aceptarse el traspaso de estas acciones, ya que tienen el carácter de
derecho personalísimo, que como tales, no son transferibles ni
trasmisibles.
219
Facultad de Derecho
o El artículo 1906 confirma lo anteriormente dicho, en cuanto a estas

acciones y excepciones personalísimas no pueden transferirse por
actos entre vivos y por causa de muerte; y si éstas no se traspasan en
la cesión de derechos, en la cual se requiere la voluntad del
beneficiario de esas acciones, menos puede ocurrir en la
subrogación, que si es legal opera incluso contra la voluntad de éste.
o La doctrina contraria llega a conclusiones absurdas, ya que por

ejemplo, en materia de suspensión de la prescripción, ésta
continuaría suspendida en favor del nuevo acreedor, aunque éste sea
capaz.
- Traspaso de los privilegios. Por efecto de la subrogación, se traspasan los privilegios

del crédito, los cuales son inherentes a éste, y pasan a toda persona que se subrogue en
él, sea legal o voluntariamente (acá hay que mencionar la figura de la prelación de
crédito). La regla general, es que todos los acreedores se encuentran en un plano de
igualdad para el cobro de sus créditos, pero la igualdad se rompe por las causales de
preferencia, que son los privilegios y las hipotecas
- Traspaso de las cauciones. En virtud de la subrogación, el crédito se traspasa al nuevo

acreedor con las prendas e hipotecas o con las cauciones personales (se aplica el adagio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal). por el contrario, si surgiera una
nueva obligación, las garantías se extinguirían.
Diferencia entre pago por subrogación, novación por cambio de acreedor y cesión
de derechos.
El pago por subrogación, la novación por cambio de acreedor y la cesión de derechos

tiene como común denominador el cambio del acreedor. La pregunta que surge es cuál es la
diferencia entre ellas.
¿En qué se diferencia el pago por subrogación de la novación?
En virtud de la novación se extingue la primitiva obligación con los privilegios

garantías y accesorios y surge una nueva obligación. En el pago por subrogación cambia la
persona del acreedor, pero en virtud de una ficción legal el crédito subsiste en el patrimonio
del tercero que paga o que presta dinero para que le deudor pague la obligación con sus
intereses accesorio y garantías.
¿Qué diferencia existe entre el pago por subrogación y la cesión de créditos?
- La cesión de créditos supone un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario;

en cambio, tratándose de la subrogación legal esto no ocurre, pues opera por el solo
ministerio de la ley y aun en contra de la voluntad del acreedor. Sin embargo,
tratándose de la subrogación convencional, encontraríamos que estas figuras se
identifican.
- La cesión de créditos es solemne, en cambio el pago por subrogación legal es

consensual, salvo la hipótesis del numeral 6 del artículo 1610.
220
Facultad de Derecho
- El cesionario puede exigir el cobro total del crédito cedido, en cambio el subrogante
solo puede exigir que se restituya lo que se le pagó al acreedor.
El Pago por Consignación

El pago por consignación es el depósito de la cosa que se debe, en virtud de la
negativa o no comparecencia del acreedor a recibir la cosa o incertidumbre acerca de su
persona con las solemnidades legales, en manos de una persona (art. 1599). Por
consiguiente, el pago por consignación procede: Cuando el acreedor se niega a recibirlo;
Cuando el acreedor no comparece a recibirlo; Cuando existe incertidumbre respecto a su
persona.
Procedimiento del pago por consignación
Es posible distinguir dos etapas en el pago por consignación: La oferta, y la

consignación, dentro de la cual se subdistingue, a la vez, el depósito y la calificación.
a) La Oferta. Es el acto por el cual el solvens manifiesta al acreedor su

intención de pagar.
De acuerdo al artículo 1600 para que la consignación sea válida debe estar precedida
de la oferta y cumplir con los requisitos legales correspondientes (de fondo y forma)113,
siendo el más importante la presencia de un ministro de fe.
b) La Consignación. De acuerdo al artículo 1599 la consignación es el depósito

de la cosa que se debe con las solemnidades legales en manos de una
persona determinada. Dentro de esta etapa se distingue: el depósito y la
calificación.
El depósito. Se realiza en sede extrajudicial, de modo tal que no interviene tribunal

alguno. En todo caso el tribunal competente para conocer del pago por consignación es el
Juez de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago.
La calificación. Efectuado el depósito o consignación el deudor deberá notificarlo al

acreedor con la intimación de recibir la cosa (Art. 1603).
Las alternativas que tiene el acreedor una vez que ha tomado conocimiento de la
oferta son las siguientes: Aceptar la consignación; Aceptarla sólo parcialmente,
demandando el resto de la obligación; Rechazar la oferta.
En estos últimos casos se requerirá que se declare judicialmente la suficiencia del

pago. Si acepta parcialmente la consignación y demanda el resto de la obligación, y el
deudor ha consignado el total de la obligación, este podrá oponer la excepción de pago y en
ese juicio se calificará la suficiencia de pago.
113
Requisitos de fondo: i) La oferta puede realizarse por cualquier persona capaz de pagar, y debe hacerse al
acreedor capaz para recibir el pago o a su legítimo representante; ii) En la oferta debe contenerse el
ofrecimiento de pagar la deuda en el lugar que corresponda de acuerdo a las normas estudiadas acerca del
pago; iii) La oferta por regla general debe efectuarse una vez que la obligación sea exigible. Requisitos de
forma: i) La oferta debe efectuarse por un ministro de fe; ii) El ministro de fe hace la oferta sin necesidad de
decreto judicial, sino que sólo es necesario requerimiento del solvens.
221
Facultad de Derecho
Por el contrario, si el acreedor rechaza la consignación, la declaración de suficiencia

de pago se hará en el juicio que corresponda promovido por el deudor o acreedor para ese
efecto ante el tribunal competente
Efectos del pago por consignación suficiente
El pago por consignación suficiente extingue la obligación y sus accesorios, efecto

que se produce desde el día de la consignación (Art. 1605).
En cuanto a las obligaciones a plazo o sujetas a condición, aceptada la consignación

por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, la obligación se
considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más
tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación, pero el deudor quedará
obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignación.
La dación en pago
La dación en pago es un acuerdo entre el acreedor y el deudor en virtud del cual se
permite que la obligación se cumpla con un objeto distinto al que originalmente se debía.
El CC no la regula expresamente, sino que la doctrina ha inferido su existencia a

partir de una interpretación a contrario sensu del inciso segundo del artículo 1569. Así, se
ha sostenido que si bien dicho inciso indica que el acreedor no puede ser obligado a recibir
una cosa distinta a la debida, nada impide que consienta en ello.
Naturaleza jurídica de la dación en pago
Se han formulado las diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la dación
en pago114:
 Es una compraventa o permuta. Esta es la doctrina del derecho romano en virtud de

la cual se señala que si hay acuerdo entre el acreedor y el deudor en el precio y la
cosa, ello se denomina compraventa o permuta según el caso
 Es una novación por cambio de objeto. En el caso particular de la novación por

cambio de objeto se produciría el mismo efecto de la dación en pago, ya que los
sujetos son los mismos y lo que cambia es la prestación, produciéndose la extinción
de la obligación primitiva en razón del surgimiento de una nueva obligación, de
modo que la entrega de la cosa sería el cumplimiento de la nueva obligación. El
fundamento de esta teoría se encuentra en la norma del artículo 2382 en relación a
la fianza, ya que esta confirma la regla de los efectos de la novación, en relación a
que la extinción de la obligación principal acarrea la obligación accesoria (artículo
1645).
 Es una modalidad del pago. Según esta doctrina la dación en pago es un pago con una
pequeña variación, razón por la cual debe considerase como modalidad del mismo.
Lo cierto es que si bien la dación en pago, al igual que el pago, constituyen un
114
Dentro de estas teorías encontramos: La dación en pago como una novación por cambio de objeto; La
novación como compraventa o permuta.
222
Facultad de Derecho
cumplimiento de la obligación, la diferencia radica en que el pago es el

cumplimiento en la forma establecida, en cambio, la dación en pago es un
cumplimiento por equivalencia.
 Es una institución autónoma. Esta doctrina postula que la dación en pago es un acto
complejo que participa de las características de las instituciones referidas por las
doctrinas precedentes, pero no se asimila a ninguna de ellas. Se trataría de un
cumplimiento por equivalencia de la obligación libremente convenido por el deudor
Requisitos de la dación en pago
i) La existencia de la obligación primitiva llamada a extinguirse en forma distinta

a la convenida.
ii) La prestación diferente, pues la obligación debe cumplirse en forma diferente a

la establecida o pactada.
iii) Consentimiento y capacidad de las partes115. Atendido que la dación en pago

supone una transferencia de dominio de la cosa que se da en pago es necesario
que exista facultad de enajenar de quien paga.
iv) Solemnidades de dación en pago. La dación en pago es consensual, pero deberá

cumplir los requisitos propios del acto de que se trate. Así, por ejemplo, si se da
en pago un bien raíz la dación en pago deberá constar por escritura pública, para
efectos de la inscripción en el CBR.
v) Animus solvendi, esto es, la intención de las partes de extinguir la obligación y

no constituir otras.
Efectos de la dación en pago
i) Extingue la obligación y sus accesorios.
ii) Si la dación en pago es parcial, la obligación primitiva subsiste por el saldo

insoluto en las condiciones anteriormente establecidas.
iii) Si se estuviese ante un supuesto de pago de lo no debido, habrá derecho a

repetición.
iv) ¿Qué ocurre si el acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago? La dación
en pago sigue siendo válida, pero inoponible al verdadero dueño. En virtud de la
acción de garantía el acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes
en contra del deudor que le dio en pago cosa ajena. El problema consiste en
determinar si la obligación primitiva renace, pues en tal evento el acreedor
además de la acción de garantía tendrá la acción emanada de la obligación
primitiva. El CC solucionó expresamente el problema a apropósito de la fianza,
pues el artículo 2382 indica que la fianza no renace. Adquiere importancia
determinar la naturaleza jurídica de la dación en pago, pues si es novación la
115
La determinación de las reglas aplicables al consentimiento y capacidad de las partes dependerán de la
doctrina a la que se adhiera respecto de la naturaleza jurídica de la dación en pago.
223
Facultad de Derecho
obligación primitiva no renace; en cambio, si se estima que es una modalidad

del pago, la obligación primitiva renace.
3.3. MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN
Este modo de extinguir está contemplado en el inciso 1° del artículo 1567, pues
prescribe que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las parte
interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo consienten en darla por
nula.”
La resciliación también se denomina mutuo disenso y es una manifestación de que en

el derecho las cosas se deshacen de la misma forma en cómo se hacen. En efecto, el
contrato requiere del mutuo acuerdo de las partes para nacer a la vida del derecho y las
partes para poner término a este deben estar de mutuo acuerdo o manifestar su mutuo
disenso en continuar el contrato. Esta es la regla general, pues las partes excepcionalmente
pueden poner término unilateralmente al contrato a través de la revocación o el desahucio
del contrato (como en el caso del mandato, del arrendamiento, etc.)116.
Si se analiza el artículo 1567 inciso 1°, se puede comentar lo siguiente:
 “Toda obligación”. El artículo alude a una obligación, cualquiera sea su fuente. Sin
embargo, la resciliación tiene mayor aplicación en los derechos nacidos de
obligaciones convencionales, no así en las obligaciones legales donde la voluntad de
las partes queda fuera
 “Puede extinguirse por una convención”. Esta convención es la resciliación.
 “En que las partes interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo”.
Por consiguiente, esta convención requiere de capacidad de ejercicio de las partes,
porque implica la disposición de derechos.
 “Consientan en darla por nula”. Esta expresión es incorrecta, porque la nulidad

supone un vicio y en este caso no existe vicio, sino que las partes en virtud de la
autonomía de voluntad han decidido dejar sin efecto la obligación. En consecuencia,
el CC debería haber empleado la expresión “consientan en dejarla sin efecto”.
Como acotación final, y en concordancia con el adagio que señala que en derecho las
cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, es necesario señalar que en el caso
de los actos solemnes, estos requerirán de la misma solemnidad para ser dejados sin efecto
(art. 1707).
3.4.LA NOVACIÓN
Es el modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitución de una nueva

obligación a otra anterior quedando en consecuencia extinguida la primitiva obligación.
Está regulada en los artículos 1628 al 1651 del CC.
116
Se debe tener en consideración el contrato de Matrimonio, ya que este no puede ser dejado sin efecto por el
mutuo consentimiento de las partes, sino que requerirá la intervención de un tribunal, que lo declarara
terminado por las causales específicas que contempla la ley de matrimonio civil (divorcio, nulidad, etc.).
224
Facultad de Derecho
3.4.a. Características de la novación

i) Es un modo de extinguir las obligaciones, porque en virtud de ella se extingue la
obligación primitiva.
ii) Es una convención sustitutiva, dado que crea una nueva obligación que sustituye
a la anterior.
iii) Es mixta desde la perspectiva de los actos jurídicos, pues es un contrato y una
convención a la vez. Es un contrato, porque es un acuerdo de voluntades que crea
una nueva obligación, y es por esta razón el artículo 1630 alude al contrato de
novación. Es una convención, porque además extingue los derechos y
obligaciones del precedente contrato.
3.4.b. Requisitos de la novación

i) Que la obligación primitiva y la nueva obligación sean válidas (Art. 1633).
ii) Entre la primitiva y la nueva obligación debe existir una alteración substancial en
cuanto al acreedor, deudor u objeto. Si bien este requisito no aparece expresamente
de las normas en la materia, si es posible desprenderlo de estas. Así por ejemplo, el
artículo 1631 que señala las clases de novación (cambio de sujeto y de objeto).
También los artículos 1646 y 1648, que nos dicen que los cambios de poca entidad
no constituyen novación.
iii) Las partes que intervienen tiene que ser capaces. El acreedor tiene que tener
capacidad de disposición (disposición del crédito), y en el caso del deudor basta
tener capacidad para obligarse. En el caso que se actúe mediante mandatario, este
debe ceñirse a lo señalado en el artículo 1629.
iv) Debe existir animus novandi, es decir la intención de novar. Así lo señala el artículo
1634 que dispone que para que exista novación es necesario que lo declaren las
partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la
nueva obligación envuelve la extinción de una antigua.
Si no existe intención de novar, se mirarán como coexistentes la primitiva y la nueva

obligación y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella, subsistiendo en esta parte los privilegios y cauciones de la primera (inc. 2
del art. 1634).
La novación por cambio de deudor requiere la manifestación de la voluntad expresa

del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. Si el animus novandi no es expreso, se
entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago o que se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según se pueda deducir del tenor o espíritu del
acto (art. 1635).
3.4.c. Clasificación de la novación

La novación admite una triple clasificación, según el artículo 1631 del CC.
225
Facultad de Derecho
a) Novación por cambio de objeto. El artículo 1631 n° 1 señala que

“sustituyéndose una obligación a otra sin que intervenga un nuevo acreedor o
deudor”.
Dentro de esta clase de novación encontramos la novación por cambio de objeto117, y

por cambio de causa118.
En esta clase de novación debe existir una alteración sustancial entre la primitiva y la
nueva obligación. De hecho, el CC indica ejemplos en que la alteración no constituye
novación por cambio de objeto, por no cumplirse tal requisito:
- El artículo 1646 señala que cuando la segunda obligación consiste en añadir o

quitar una especie, género o cantidad de la primera, los codeudores solidarios y
subsidiarios podrán ser obligados hasta la concurrencia de aquellos que ambas obligaciones
convienen, en circunstancias que conforme al art. 1645 por la novación tales deudores
deben quedar liberados
- El artículo 1648 indica que no constituye novación la simple mutación del lugar
para efectuar el pago.
- El artículo 1649 prescribe que la mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación.
- El artículo 1650 indica que le mera reducción del plazo tampoco constituye
novación.
b) Novación por cambio de acreedor: El artículo 1631 n° 2 señala que

“contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer
acreedor”.
Por consiguiente, para que opere la novación por cambio de acreedor se requiere el
consentimiento del deudor, del nuevo acreedor y del primitivo acreedor.
La novación por cambio de acreedor se puede ejemplificar de la siguiente manera: A

vende a B y se estipula que la entrega será en un tiempo posterior; luego se pacta que A le
entregue a C, y que B libera a A de obligación de entregar. En este caso se sustituye B por
C, que pasa a ser el nuevo acreedor respecto de A. La explicación de esta figura puede ir
por dos sentidos, en primer lugar porque puede ser un negocio para B, como el caso que C
117
Por ejemplo, A debe a B $5.000.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $5.000.000 A le
entregue un automóvil a B. Si la nueva obligación es de dar, el contrato de novación será un título traslaticio
de dominio, el cual requerirá de una tradición para el cumplimiento de la obligación.
118
Por ejemplo, una persona le ha vendido un bien a otra y ha quedado pendiente un saldo de precio, pues el
comprador no lo ha pagado en su totalidad. La causa (eficiente) de esta obligación es el contrato de
compraventa, sin embargo, por una convención posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la
misma suma, pero a título de mutuo. La importancia en este caso se encontraría en que no se aplicarían las
normas especiales en materia de compraventa.
226
Facultad de Derecho
le pague un precio mayor; y en segundo lugar porque puede que B sea deudor de C, y por
este medio paga su obligación, tal como ocurriría con una dación en pago119.
c) Novación por cambio de deudor120: El artículo 1631 n° 3 señala que

“sustituyendo un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”.
Como se advierte, este tipo de novación puede realizarse sin el consentimiento del
primer deudor, pero debe consentir el nuevo deudor (no puede existir animus
novandi tácito). De otro lado, el artículo 1635 exige que el acreedor manifieste
expresamente la intención de dar por libre al primer deudor, porque de lo
contrario este nuevo tercero se mira como diputado para el pago o codeudor
solidario o subsidiario Esto último resulta obvio, toda vez que al acreedor le
interesara saber quién es su nuevo deudor, y por lo tanto si es solvente o no. Si el
nuevo deudor es insolvente, el nuevo acreedor no tiene acción en contra del
deudor primitivo, a menos que se haya reservado ese derecho expresamente o que
la insolvencia haya sido anterior y conocida. Acá se aplican los adagios de que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo y que nadie puede aprovecharse de su
propia torpeza. En este caso, encontramos una nueva sanción a la mala fe.
3.4.d. Efectos de la novación

El efecto de la novación es que se extingue la obligación primitiva y sus accesorios,
es decir, cauciones reales y personales, al igual que los privilegios (arts. 1640, 1641, 1642,
1645).
Sin embargo, es posible recurrir a la figura de la Reserva de Garantías, contemplada

en los artículos 1642 y 1643 del CC, que constituye una ficción legal en virtud de la cual se
entienden subsistir las prendas e hipotecas de la primitiva obligación para asegurar el
cumplimiento de la nueva obligación, y así mantener la preferencia, en la medida que
concurran los siguientes requisitos:
i) La reserva debe ser simultánea o anterior a la novación y no posterior, porque

si es posterior se extingue la obligación y sus accesorios.
ii) Si la prenda e hipoteca recaen en cosas empeñadas o hipotecadas

pertenecientes a terceros se requiere su consentimiento.
iii) La reserva alcanza solamente al monto de la prenda o hipoteca respecto de la

primitiva obligación.
119
Sintetizando las diferencias de la cesión de créditos y del pago con subrogación con la novación, se puede
señalar lo siguiente: i) La diferencia fundamental la encontramos en que en la cesión de créditos y en el pago
con subrogación el crédito cambia de manos, pero es el mismo crédito; en la novación no hay un cambio en el
crédito, sino que éste se extingue, lo que hay es un nuevo acreedor con un nuevo crédito. ii) Por otro lado, los
accesorios tanto en la cesión como en la subrogación, siguen al crédito, por lo tanto también pasan a manos
del nuevo acreedor; en cambio en la novación, estos accesorios se extinguen debido a la extinción del crédito
a que acceden. iii) Por último, en cuanto al perfeccionamiento, en la novación se requiere el consentimiento
de ambos acreedores y del deudor (ya que se trata de un contrato y una convención a la vez); en cambio, el
pago con subrogación legal opera de pleno derecho; y si es subrogación convencional o en el caso de la
cesión, se requiere la sola voluntad del acreedor, sin que intervenga el deudor con su voluntad, bastando sólo
su notificación o aceptación.
120
Dado que en Chile no está reglamentada la cesión de contratos o cesión de deudas, esta es la única fórmula
que contempla nuestro derecho para sustituir al sujeto pasivo de una relación jurídica.
227
Facultad de Derecho
iv) La prenda o hipoteca no puede afectar los bienes de tercero. Así se desprende
del artículo 1643, que señala que las prendas e hipotecas no tendrán efecto sobre los bienes
del nuevo deudor, ni aun con el consentimiento de este. El fundamento de la norma es
proteger a los acreedores hipotecarios previos que pudiese tener ese deudor. Así por
ejemplo, suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer
grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca
de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en
el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que
irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor
(artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como
consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste.
La figura de la reserva de garantías se distingue de la renovación de las prendas e

hipotecas -que tiene lugar en aquellos casos en que no puede tener efecto la reserva-,
porque la renovación debe realizarse con las mismas formalidades que si éstas se
constituyesen por primera vez y su fecha será la que corresponda a la renovación (y no a la
fecha de su inscripción original como ocurre con la reserva (Art. 1644).
3.5. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
La prescripción se encuentra reglamentada en nuestro CC en el Título XXXXII del

Libro IV, a partir de los artículos 2492 y siguientes. El CC trata en este título la
prescripción adquisitiva (usucapión) y la prescripción extintiva (liberatoria) aun cuando la
primera es un modo de adquirir el dominio y la segunda un modo de extinguir las
obligaciones121.
Según el artículo 2492 del CC la prescripción extintiva es un modo de extinguir las

acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los requisitos legales.
3.5.a. Requisitos de la Prescripción Extintiva

Para que opere la prescripción extintiva se requiere que concurran los siguientes
requisitos:
i) Que la acción sea prescriptible. La regla general es que las acciones y

derechos sean prescriptibles. La excepción es que el legislador establezca la
imprescriptibilidad de las acciones. Así ocurre, en los siguientes casos:
- Acción de reclamación del Estado Civil (Art. 320 del CC).
- Acción para pedir la destrucción de una obra nueva que corrompe el aire o lo hace
conocidamente dañoso. (Art. 937 del CC).
- Acción de nulidad de matrimonio, salvo las excepciones contenidas en el artículo 48

de la Ley 19.947 del Matrimonio Civil.
- La acción de partición
121
Debemos recordar que a propósito del estudio de la prescripción adquisitiva, señalamos las razones del
tratamiento conjunto de las prescripciones. Así señalamos que estas razones eran: La regulación del Code
francés, la existencia de reglas comunes, y que ambas actúan en la consolidación de las relaciones jurídicas
228
Facultad de Derecho
ii) Que la prescripción sea alegada. Este requisito está establecido en el

artículo 2493 del CC y es una de las reglas comunes que también resulta
aplicable a la prescripción adquisitiva. De acuerdo a dicho precepto el que
quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede
declararla de oficio.
Por consiguiente, una vez que se cumplan los requisitos de la prescripción extintiva,
el deudor debe alegarla, lo que encuentra justificación en las siguientes consideraciones:
- La regla general es que los jueces en materias civiles no puedan proceder de oficio,
pues rige el principio de la pasividad de los tribunales (art. 10 del COT), y por lo
tanto el principio dispositivo.
- La sentencia debe extenderse sólo a los puntos que las partes han sometido a la
decisión del tribunal, en virtud del principio de congruencia procesal (art. 160 del
CPC).
Por excepción puede el juez declarar de oficio la prescripción de la acción penal (art.
102 del CP) y de la acción ejecutiva (art. 442 del CPC).
Legitimados para alegar la prescripción extintiva:
 El deudor, comprendiendo al deudor principal como a los codeudores solidarios y

subsidiarios. Así lo establece el artículo 2496, que señala que el fiador podrá
oponer al acreedor la prescripción renunciada por el deudor principal.
 Los terceros que hayan empeñado o hipotecado un bien propio para caucionar una
obligación ajena, dado que la garantía se extingue como consecuencia de la
extinción de la obligación principal.
Forma de alegar la prescripción
La regla general es que la prescripción se haga valer como una excepción, pues
constituye una excepción perentoria o anómala del artículo 310 del CPC. En consecuencia,
puede oponerse no sólo en el escrito de contestación de la demanda sino durante toda la
secuela del juicio, pero antes de la citación a oír sentencia en primera instancia y antes de la
vista de la causa en segunda.
Excepcionalmente la prescripción extintiva puede hacerse valer como acción, lo que

ocurrirá si el deudor tiene interés en que se declare extinguida la obligación. Pero se
discute, justamente por el hecho de que la normativa procesal solo contempla su oposición
en juicio en forma de excepción.
Renuncia de la prescripción
El deudor sólo puede renunciar a la prescripción una vez cumplida (art. 2494 CC) es
decir, no puede renunciar anticipadamente, porque con ello contravendría el fundamento de
orden público de la institución y se transformaría en una cláusula de estilo de todos los
contratos.
229
Facultad de Derecho
El renunciante debe tener plena capacidad de enajenar, ya que está renunciando a

un derecho (Art. 2495).
iii) Transcurso del tiempo. Este es el elemento característico de la prescripción,

dado que para que la acción prescriba debe transcurrir el plazo que, por regla
general, señala la ley122. Este plazo debe computarse de la manera en que lo
señala el artículo 48 del CC, esto es, debe ser completo y corre hasta la
medianoche del último día del plazo, comprendiendo, por regla general, los
días feriados, como lo dispone el artículo 50 del CC. El plazo de prescripción
se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible. Por lo tanto, si la
obligación es pura y simple se cuenta desde que se contrajo la obligación; si la
obligación es a plazo, desde que vence el plazo y si es bajo condición desde
que se cumple la condición.
Sin embargo, el legislador establece reglas especiales en ciertos casos, en virtud de

las cuales el plazo de prescripción corre aunque la obligación no se ha hecho exigible. Estos
casos son los siguientes:
o Acción resolutoria emanada del pacto comisorio; el plazo de prescripción

corre desde la celebración del acto o contrato (Art. 1880).
o Acción de reforma del testamento; el plazo se cuenta desde que los

legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios (Art.
1216).
o Acción pauliana o revocatoria que prescribe en el plazo de un año desde la

celebración del contrato (Art. 2468).
o Acción de rescisión por lesión enorme; prescribe en el plazo de 4 años desde

la fecha del acto o contrato (Art. 1886).
o Acción emanada de un ilícito civil; el plazo de prescripción es de 4 años

contados desde la perpetración del acto( Art. 2332)
iv) La inactividad de las partes o silencio en la relación jurídica. Este requisito se

rompe a propósito de la interrupción de la prescripción, interrupción que
puede producirse en virtud de una actuación del acreedor en orden a cobrar su
crédito, o también en virtud de una actuación del deudor en orden a
satisfacerlo.
122
Si bien, por regla general el plazo es determinado por ley, excepcionalmente, las partes pueden ampliarlo o
restringirlo: i) A propósito del pacto comisorio; el plazo lo fijan las partes y no puede exceder los 4 años (Art.
1880); ii) En el pacto de retroventa, el plazo no puede pasar de 4 años (Art. 1885); iii) El plazo de
prescripción de la acción redhibitoria, es de 6 meses para los bienes muebles y de 1 año para los inmuebles,
pero se faculta a las partes para ampliar o restringir estos plazos (Art. 1866). ¿Pueden las partes ampliar o
restringir los plazos de prescripción en forma autónoma sin que la ley los autorice? La mayoría de la doctrina
estima que las partes no pueden alterar los plazos de prescripción. Otros autores, en cambio, consideran
válidas las convenciones que restringen los plazos legales, no así aquellas que tienden a ampliar los plazos de
prescripción, porque se contravendría el interés público que envuelve la prescripción, en tanto busca lograr la
seguridad y certeza jurídica.
230
Facultad de Derecho
3.5.b. La Interrupción
La interrupción de la prescripción o silencio de la relación jurídica es la pérdida del
tiempo que ha transcurrido en la prescripción extintiva por cobrar la obligación el
acreedor o reconocerla el deudor, circunstancia que implica la falta de uno de los
elementos propios de la prescripción, constituidos por la inactividad del acreedor y
pasividad del deudor. Por consiguiente, para que opere la prescripción es necesario que:
o El acreedor no cobre el crédito.
o El deudor no reconozca la deuda.
Clases de interrupción
A. Interrupción civil
Es aquella que se produce en virtud de la demanda judicial del que se pretende

acreedor. Así se desprende del artículo 2518 que señala que la prescripción se interrumpe
civilmente por la demanda judicial.
Ahora bien, no ha estado exento de discusión el concepto “demanda judicial”. Para

algunos autores demanda judicial es cualquier gestión judicial (incluida la demanda judicial
propiamente tal), quedando comprendida entre éstas las siguientes:
o Medidas prejudiciales precautorias.
o Privilegio de pobreza.
o Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva (reconocimiento de firma o

confesión de deuda, entre otras).
Para otros, sólo interrumpe la prescripción la demanda judicial que cumple los
requisitos del artículo 254 del CPC. El fundamento de esta opinión doctrinaria se encuentra
en los artículos 2518 y 2503, ya que este último no se usa el término demanda judicial sino
recurso judicial, que es más amplio, por lo que claramente en materia de prescripción
extintiva se habría querido restringir el concepto de interrupción.
Para que la demanda interrumpa la prescripción debe ser notificada. La doctrina y

jurisprudencia han señalado que la incompetencia del tribunal no obsta a que se
interrumpa la prescripción, puesto que la ley no excluyó esta circunstancia y sólo se
requiere la voluntad del acreedor en el sentido de querer cobrar el crédito.
Casos en que no tiene lugar la interrupción civil
Según el artículo 2518 se interrumpe civilmente la prescripción por demanda

judicial, salvo los casos enumerados en el artículo 2503. Dicho precepto contiene tres
casos en que no se entiende interrumpida la prescripción, aun cuando se hubiere
notificado judicialmente la demanda. Estos son los siguientes:
a) Si la notificación de la demanda no se ha realizado en la forma legal (Art.

2503 nº 1).
231
Facultad de Derecho
b) Si el demandante se ha desistido expresamente de la demanda o si se ha

declarado abandonado el procedimiento (Art. 2503 nº 2)123.
c) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución (Art. 2503 nº 3).
B. Interrupción natural
Es aquella que se produce en virtud del reconocimiento expreso o tácito que el

deudor hace de la obligación. Así se desprende del inciso segundo del artículo 2518.
Conceptualmente la interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción,

pero son diferentes en cuando al momento en que una y otra se producen, toda vez que la
renuncia se produce una vez cumplido el plazo de prescripción.
Efectos de la interrupción de la prescripción
La interrupción de la prescripción produce un doble efecto:
a) Detener el plazo de prescripción.
b) Hacer que se pierda el plazo transcurrido.
Por consiguiente, una vez que cesa la interrupción de la prescripción empezará a

correr el nuevo término como si nunca hubiera empezado a correr. La interrupción tiene
efectos relativos, pues sólo afecta a las personas entre quienes se produce, salvo que se
haya pactado solidaridad o indivisibilidad (Art. 2519).
3.5.c. La Suspensión
La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece a favor de
ciertas personas en virtud de la cual no corre en su contra la prescripción extintiva
mientras se mantengan las circunstancias que justifican este beneficio. Constituye una
aplicación del principio en virtud del cual al impedido no le corre plazo, pues una persona
incapaz no puede hacer valer sus derechos, toda vez que la inactividad le es irreprochable.
De acuerdo al artículo 2520 la prescripción que extingue las obligaciones se

suspende a favor de las personas enumeradas en el nº 1 y nº 2 del artículo 2509, esto es;
a) Los menores, los dementes, los sordomudos y todos los que estén bajo
potestad paterna o bajo tutela o curaduría.
b) La mujer casada bajo sociedad conyugal y mientras dure ésta.
En consecuencia, no se suspende la prescripción extintiva en favor de la herencia

yacente, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la prescripción adquisitiva.
Suspensión de la prescripción entre cónyuges
123
El desistimiento de la demanda extingue el derecho (Art. 150 del CPC). En tanto, el abandono del
procedimiento tiene lugar cuando las partes del juicio han cesado en el procedimiento durante seis meses
contados desde la última resolución recaída en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos
232
Facultad de Derecho
Según el inciso final del artículo 2509 la prescripción siempre se suspende entre
cónyuges, es decir, entre marido y mujer no corre la prescripción adquisitiva.
¿Es aplicable esta norma a la prescripción extintiva?
Algunos autores estiman que esta disposición no es aplicable a la prescripción

extintiva, de modo tal que ésta se suspende en favor de la mujer casada en sociedad
conyugal, pero no respecto del marido. Esta posición se sustenta en el hecho de que, si bien
la norma no dice expresamente que se refiere solo a la prescripción adquisitiva, el artículo
2509 se encuentra dentro de las normas aplicables a esta, y el artículo 2520, en materia de
prescripción extintiva, solo se remite al 2509 a propósito de los numerales 1 y 2, sin hacer
referencia al inciso final.
Otros autores estiman que el inciso final del artículo 2509 es aplicable a la
prescripción extintiva, en virtud de las siguientes consideraciones:
o Porque la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
o Se trata de una norma general, a pesar de su ubicación especial.
o Sería absurdo que la prescripción corriera entre cónyuges.
Efectos de la Suspensión
El efecto de la suspensión consiste en detener el plazo de la prescripción extintiva o

impedir que empiece a correr mientras subsista la causal de suspensión. Sin embargo, de
conformidad al inciso segundo del artículo 2520, transcurridos 10 años no se tomará en
cuenta la suspensión de la prescripción.
3.5.d. Clasificación de la prescripción en cuanto al tiempo

A partir de los párrafos 3 y 4 del Título XXXXII se clasifica la prescripción en
prescripción de corto tiempo y prescripción de largo tiempo.
A. Prescripción de largo tiempo. Ésta, a su vez, se clasifica en:
a) Prescripción de acciones personales o de la obligación.
b) Prescripción de las acciones reales o propietarias.
c) Prescripción de las acciones que derivan de una obligación accesoria.
d) Prescripción de acciones que provienen de derechos reales que constituyen

desmembraciones del dominio.
a) Prescripción de acciones personales o de la obligación. Las acciones

emanadas de derechos personales o de la obligación, se rigen por el artículo
2515 y se aplica este plazo a todos los casos en que la ley no ha establecido
un plazo especial. De acuerdo a este precepto la acción personal se puede
clasificar en acción ordinaria o acción ejecutiva
233
Facultad de Derecho
La acción ordinaria tiene por objeto el reconocimiento o declaración de un derecho,

como por ejemplo la acción de simulación. El plazo de prescripción es de 5 años contados
desde que la obligación se hace exigible.
La acción ejecutiva, en cambio, emana de un título ejecutivo y lleva aparejada la

posibilidad de ejecución. El plazo de prescripción es de 3 años y el juez puede declarar la
prescripción de oficio. La acción ejecutiva prescrita subsiste como ordinaria 2 años y puede
hacerse valer en juicio sumario (art. 680 del CPC). En este sentido se ha dicho que la
acción en si, no prescribe transcurridos los 3 años, sino que solo caduca su merito ejecutivo,
tornándose en una acción ordinaria.
b) Prescripción de las acciones que derivan de una obligación accesoria.

Las acciones que provienen de obligaciones accesorias prescriben junto con
la obligación principal para cuya garantía se constituyeron (Art. 2516). Por
ello este precepto se aplica tanto a las acciones reales como personales que
provienen de una obligación accesoria. Por tanto, no existe un plazo único
de prescripción de las obligaciones accesorias, puesto que el plazo depende
del tiempo de prescripción de la acción principal. Dentro de esta clase de
acciones encontramos, entre otras, la acción hipotecaria, la acción prendaria,
las acciones derivadas del contrato de fianza, etc.
c) Prescripción de acciones reales o propietarias. Las acciones reales o

propietarias prescriben de acuerdo a la regla contenida en el artículo 2517
del CC. Dicho precepto indica que toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Esta
regla rige para la acción reivindicatoria del dominio y de los demás derechos
reales diferentes del dominio y para la acción de petición de herencia. Por
consiguiente, la extinción de estas acciones se produce en razón de la
prescripción adquisitiva del respectivo derecho por otras personas y no por
su no ejercicio durante un cierto tiempo, de modo tal que podría decirse que
empiezan extinguirse consecuencialmente cuando otra persona comienza a
poseer y se extingue cuando esa persona adquiere por prescripción
adquisitiva el respectivo derecho real. En consecuencia, no hay un plazo
único porque dependen de los plazos de prescripción adquisitiva del dominio
o derecho real respectivo. Así el plazo será de 10 años para muebles e
inmuebles si se trata de prescripción adquisitiva extraordinaria y de 2 años
para bienes muebles y 5 años para inmuebles si se trata de prescripción
adquisitiva ordinaria. Una situación similar se advierte a propósito de la
acción de petición de herencia que corresponde al verdadero heredero para
dirigirse contra del heredero putativo. El heredero putativo puede adquirir la
herencia en el plazo de 10 años o en el plazo de 5 años si se le ha otorgado
la posesión efectiva de la herencia por resolución judicial o administrativa
del Director Regional del Registro Civil (Arts. 2512 nº 1, 1269 y 704 inc.
final.). En consecuencia, la acción de petición de herencia comienza a
extinguirse desde que el falso heredero comienza a poseer.
Por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho real. De conformidad al

artículo 2517 las acciones que provienen de derechos reales desmembrados del dominio se
extinguen por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho real.
234
Facultad de Derecho
Así también se desprende de las siguientes disposiciones legales:
o El artículo 2498 inciso 2 prescribe que los derechos desmembrados del dominio
también se pueden ganar por prescripción.
o El artículo 806 señala que se puede extinguir por prescripción el derecho real de
usufructo.
o Por su parte el artículo 812 que dispone que se puede extinguir por prescripción
el derecho real de uso y habitación.
o Finalmente el artículo 882 que indica que sólo las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por prescripción, no así las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes.
Por el simple transcurso del tiempo. Se ha discutido si, efectivamente, las acciones
emanadas de derechos reales desmembrados del dominio no sólo se extinguen conforme
al mecanismo del artículo 2517, sino también por su no uso, es decir, conforme al
transcurso del tiempo, como lo señala el artículo 2515.
Aquellos autores que sostienen que ello es posible señalan que, a falta de una regla
especial, los derechos reales de usufructo, uso o habitación se extinguen cuando se han
dejado de gozar durante el plazo de 5 años. En el caso de las servidumbres, en cambio,
se aplica la regla especial contenida en el art. 885 nº 5 que establece un plazo de 3 años.
B. Prescripción de corto tiempo
Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que tienen un plazo inferior a 5
años como señala el artículo 2515 y que, constituyen, por consiguiente, una excepción a
la regla general. Según la doctrina pueden ser de dos clases:
a) Presuntivas de pago (Art. 2521 y 2522).
b) Especiales de corto tiempo (Art. 2524).
a) Prescripciones de corto tiempo presuntivas de pago. Se trata de

prescripciones de obligaciones que normalmente se pagan al contado. Estas
pueden ser de 1, 2 o 3 años.
o Prescripciones de 1 año. El art. 2522 establece que prescribe en un

año la acción de los mercaderes, artesanos, proveedores por el
precio de los artículos que despachan al menudeo124.
o Prescripciones de 2 años. El inciso segundo del artículo 2522

señala que prescriben en 2 años los honorarios de jueces,
abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de los
directores o profesores de colegios y escuelas, los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión
liberal. Como se advierte se trata de honorarios de personas que
124
En relación a la expresión menudeo algunos estiman que significa al por menor, es decir el que venda
directa y habitualmente al consumidor. Otros indican que significa poca monta o escasa cuantía
235
Facultad de Derecho
ejercen profesiones liberales, entendiéndose por tales aquellas en

que predomina el esfuerzo intelectual y requieren de un título
profesional. Este artículo es meramente enunciativo, no taxativo.
o Prescripciones de 3 años. Prescriben en 3 años las acciones a favor

o en contra del Fisco y de las municipalidades provenientes de toda
clase de impuestos. Sin embargo, hay 2 excepciones:
 Las que se refieren a impuestos sujetos a declaración. (Art.

200 y 201 del Código Tributario), pues en este caso el plazo
es de 6 años, cuando la declaración no se hubiere
presentado o fuere maliciosamente falsa.
 Las acciones de cobro de impuestos relativas a herencias,

asignaciones y donaciones (Art. 202 del Código
Tributario), dado que el plazo también es de 6 años.
Suspensión de las prescripciones presuntivas de pago. De acuerdo al artículo 2523

inciso 1, éstas no se suspenden, si no que corren contra toda persona.
Interrupción de las prescripciones presuntivas de pago. El artículo 2523 señala

dos casos de interrupción:
 La prescripción se interrumpe desde que interviene pagaré u obligación escrita

o se concede plazo por el acreedor para pagar. Se trata entonces de una
interrupción natural. En este caso hay un reconocimiento de la deuda.
 La prescripción se interrumpe desde que interviene requerimiento del

acreedor, o sea, es una interrupción civil.
Para algunos la palabra requerimiento significa demanda judicial, tal como

lo exige el artículo 2518. Otros sostienen que bastaría una gestión extrajudicial por parte
del acreedor para interrumpir esta prescripción presuntiva de pago establecida para
facilitar el cobro, porque los plazos de prescripción son muy cortos. El fundamento de
esta segunda interpretación, se basa en el hecho de que el artículo 2523, solo habla de
“intervenir requerimiento”.
Efecto de la Interrupción
El artículo 2523 en su inciso final establece que en los casos de los numerales 1 y
2 sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515, es decir, la prescripción
de corto tiempo se transforma en prescripción de largo tiempo, fenómeno que se
denomina Interversión de la Prescripción125.
125
Para la Corte Suprema la interversión se produce sólo cuando la interrupción es natural y si el
requerimiento es extrajudicial, ya que si es un requerimiento judicial operaría la regla de los arts. 2503 y
2518; es decir, cuando opera demanda o requerimiento judicial se deberá estar al efecto propio de la
interrupción civil, que es el de hacer perder todo plazo transcurrido, y no el de la transformación de corto a
largo plazo que es lo implica en buenas cuentas la interversión.
236
Facultad de Derecho
b) Prescripciones especiales de corto tiempo. Estas prescripciones están

establecidas en diferentes preceptos del CC. Entre otras, destacan las
siguientes:
o La acción redhibitoria que tiene un plazo de prescripción de 6

meses respecto de los bienes muebles y de 1 año en el caso de los
inmuebles (Art. 1866).
o La acción de reforma del testamento cuyo plazo de prescripción es

de 4 años desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios (Art. 1216).
o La acción rescisoria cuyo plazo de prescripción es de 4 años,

cuadrienio que se empieza a contar desde diferentes momentos
según se trate de error, fuerza, dolo o incapacidad (Art. 1691).
o La acción pauliana o revocatoria que prescribe en el plazo de 1

año contado desde la celebración del acto o contrato (Art. 2468).
Interrupción de las prescripciones especiales de corto tiempo. Estas

prescripciones se interrumpen de acuerdo a las reglas generales, de modo que no tiene
lugar la interversión de la prescripción.
Suspensión de las prescripciones especiales de corto tiempo. Por regla general no

se suspenden, esto es, corren contra toda persona, salvo que expresamente se establezca
otra regla. Así ocurre en los siguientes casos:
 La acción rescisoria del artículo 1691 se suspende en favor de los incapaces

relativos, puesto que el plazo de 4 años en el caso de los incapaces relativos se
cuenta desde que cesa la incapacidad.
 Según el artículo 1692 también se suspende a favor de los menores de edad y

el plazo de prescripción comienza a correr desde que adquieren la mayoría de
edad. Con todo, el máximo plazo de suspensión de la prescripción de la
nulidad relativa es de 10 años, de conformidad al inciso final del artículo
1692.
 La acción de reforma del testamento prescribe en el plazo de 4 años desde que

los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de la calidad de
legitimarios, y se suspende a favor del legitimario incapaz, esto es, del que no
tiene la libre administración de sus bienes (Art. 1216).
3.6.BREVE REFERENCIA A LA CADUCIDAD
La doctrina ha entendido que existe caducidad cuando la ley establece un

plazo para ejercer un derecho o ejecutar un acto, en términos tales que trascurrido ese
plazo no se puede ejercer el derecho o ejecutar el acto.
Esta institución se vincula al plazo fatal, esto es, aquel a cuya llegada se
extingue irrevocablemente la facultad de ejercer un derecho, y, a pesar que en Chile el
237
Facultad de Derecho
CC no reglamenta la caducidad, la doctrina y jurisprudencia han reconocido su

existencia y la han distinguido de la prescripción.
Algunas hipótesis de caducidad regulada en el CC.
2) Artículos 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de la

filiación no matrimonial.
3) Artículo 1885, respecto de la facultad del vendedor de recuperar la cosas

vendida, en el supuesto de un pacto de retroventa.
4) Artículos 127 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad.
Las diferencias entre caducidad y prescripción son las siguientes:
 La caducidad debe ser declarada por el juez de oficio. En cambio, la prescripción

debe ser alegada.
 La caducidad no supone un vínculo jurídico entre las partes, pues se trata de plazos
establecidos por la ley para el ejercicio de un derecho. La prescripción supone tal
vínculo.
 La caducidad no puede interrumpirse ni suspenderse, a diferencia de la prescripción.
238
Facultad de Derecho
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y LA PROTECCIÓN DEL ACREEDOR
1. EL INCUMPLIMIENTO
Así como el pago es calificado como el efecto normal de las obligaciones, su efecto
anormal se ha vinculado tradicionalmente con el incumplimiento El CC no lo define, pero
la doctrina tradicional, a partir de lo preceptuado en el artículo 1556, ha sostenido que
existe incumplimiento cuando el deudor no cumple con la prestación debida en términos
exactos, íntegros y oportunos, esto es, no cumple o cumple imperfecta o tardíamente. A
partir de esta norma se han establecido las distintas modalidades que puede asumir el
incumplimiento, y así encontramos las siguientes:
i) Incumplimiento total. El incumplimiento es total cuando no se ha ejecutado

la obligación en ninguna de sus partes. No hay actividad alguna de parte del
deudor para ejecutar la prestación.
ii) Incumplimiento parcial. Existe cuando se cumple la obligación de manera

incompleta, como ocurriría por ejemplo, si se abona capital pero no intereses.
Esto quiere decir que existe un cumplimiento cuantitativamente imperfecto. En
este caso hay que tener presente el art. 1591, el cual señala que el acreedor no
está obligado a recibir un pago parcial.
iii) Cumplimiento tardío. Este tipo de cumplimiento se da cuando el deudor

cumple fuera de los plazos estipulados (sea expresa o tácitamente). Es otra
forma de cumplimiento imperfecto, en el que el deudor se retarda en la
ejecución de la conducta debida.
Con todo, la moderna doctrina nacional, a partir de los postulados del nuevo derecho
de la contratación e interpretando armónicamente los artículos 1568, 1569 y 1546 del CC,
ha conceptualizado el incumplimiento como toda desviación del programa de prestación
convenido que conlleve una desarmonía con el interés que las partes se propusieron
satisfacer al momento de celebración del contrato. Notamos la influencia del artículo 1568
al definir el pago, y luego el artículo 1569 nos señala la forma en que se debe cumplir la
obligación y en segundo lugar contiene en su inciso 2° el principio de identidad del pago,
normas que siguen la misma lógica, que el cumplimiento debe hacerse en idénticos
términos a los inicialmente pactados en el contrato, todo lo cual se ve influido por la buena
fe objetiva del artículo 1646. Como se advierte formulan una noción amplia, objetiva y
unitaria de incumplimiento, donde el centro del sistema es el interés del acreedor, que no
es otra cosa que el fin último perseguido por este. Ahora veamos estas tres características:
- Amplia: Es un hecho amplio puesto que para establecerlo basta la simple

constatación de la falta de coincidencia entre el objeto ideal –lo idealmente
prometido por el deudor– y el objeto real –lo efectivamente ejecutado por el
deudor–; cualquiera desviación respecto del objeto ideal implica el
incumplimiento del deudor
239
Facultad de Derecho
- Objetiva: Es objetivo porque prescinde de su causa, de la valoración de la

conducta del deudor, no interesa si se debió o no a un caso fortuito, únicamente
que el deudor no ejecutó lo prometido y aquello provocó la insatisfacción del
acreedor
- Unitaria: Por último, es unitaria, pues comprende todas las hipótesis de

incumplimiento (incumplimiento total, parcial y cumplimiento tardío).
No existe una regulación sistemática en el Código civil de las diversas formas de

protección del crédito ante el incumplimiento del deudor; la regulación está dispersa, en
las distintas instituciones: en los contratos, en la prelación de créditos, en el efecto de
las obligaciones, etc. Por este motivo, resulta conveniente al menos intentar sistematizar
los diversos medios de protección del derecho de crédito, y así podemos agruparlo s en:
a) El derecho de garantía general, y los derechos auxiliares, los que se encuentran de las
Garantías, donde además encontramos las seguridades y cauciones (así por ejemplo, la
fianza, la prenda, la cláusula de aceleración, entre otras); b) Los medios de tutela frente
al incumplimiento.
2. GENERALIDADES. EL LLAMADO DERECHO DE GARANTÍA GENERAL.
Este derecho se ha ido configurando lentamente a través de la historia. En efecto, en

el antiguo derecho romano en caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor,
disponía de la persona de su deudor pudiendo llegar incluso a causarle la muerte.
Posteriormente, se estableció que el deudor sólo perdía su libertad debiendo pagar con sus
servicios a su acreedor. A continuación comienza la etapa de la “responsabilidad
patrimonial”, pues el deudor responde con todos sus bienes. Finalmente, se establece que el
deudor garantizará el cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, salvo los
bienes inembargables.
Nuestro CC consagra en el artículo 2465 el denominado “derecho de garantía

general de los acreedores” en cuya virtud el acreedor puede dirigirse en contra todos los
bienes del deudor, presentes o futuros, salvo los inembargables para satisfacer su
acreencia126. En efecto, este artículo prescribe que toda obligación personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.
2.1.CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO GARANTÍA GENERAL
Un análisis del art. 2465 nos permite destacar los siguientes puntos en relación
con este derecho de garantía general.
i) Opera respecto de cualquier obligación personal. El artículo expresamente
señala “Toda obligación personal…”. El cumplimiento de cualquier obligación,
sea cual sea su fuente, está protegida por esta garantía, y es por ello que es
correcto denominarla “general”, pues verdaderamente constituye un medio
general de protección.
126
Históricamente este derecho se le denominaba “Derecho de prenda general”. Los autores han criticado esta
denominación por cuanto da a entender que tendría alguna vinculación con el derecho real de prenda, en
circunstancias que esta relación no existe (art. 577), ya que en virtud del derecho de garantía general nada
se entrega al acreedor, y tampoco se restringe sólo a bienes muebles.
240
Facultad de Derecho
ii) Se trata de una responsabilidad personal. Es personal porque quien responde

es el deudor, y lo hace con todos sus bienes; no se trata, por tanto, de un
supuesto de responsabilidad “real”, en que la responsabilidad recae sobre bienes
específicos y con independencia de quien sea su titular. La idea de “obligación
personal”, por tanto, debe entenderse en el sentido de que las preferencias que
un crédito pueda tener no se comunican a otros bienes, de manera que, por
ejemplo, el acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el bien hipotecado, pero
para hacer valer su crédito sobre otros bienes del deudor no goza de ella. Por
otro lado, también es importante tener presente que puede ocurrir en ciertos
casos que el acreedor no puede hacer valer su crédito sino solo sobre ciertos
bienes, como ocurre cuando se dirige contra el tercero poseedor de la finca
hipotecada, caso en el cual no puede hacer valer el crédito sobre todos sus
bienes, sino sólo sobre la finca hipotecada.
iii) Es de carácter patrimonial. El objeto sobre el cual recae la responsabilidad es

precisamente el patrimonio del deudor. Esta afirmación implica que el deudor
responde con todo su patrimonio y únicamente con él. No quedará, por tanto,
comprometida su dignidad, su libertad y otros atributos de su persona.
iv) Es de carácter universal, en el sentido que permite perseguir el cumplimiento

sobre “todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros…”. Como se aprecia, tanto bienes muebles como inmuebles pueden ser
objetos de este derecho de garantía general. La referencia a los bienes “presentes
o futuros”, implica que la garantía recae sobre todos los bienes que actualmente
tenga el deudor (o sea, al tiempo de la demanda); y no sólo de aquellas que tenía
al tiempo en que se contrajo la obligación. No hay que olvidar que, si bien en
deudor compromete todo su patrimonio al contraer una deuda, no por ello pierde
las facultades de usar, administrar y, especialmente, disponer de sus bienes.. Los
denominados “derechos auxiliares del acreedor”, que veremos más adelante,
tienen precisamente por objeto asegurar que, llegado el momento, haya bienes
suficientes para satisfacer el crédito.
En todo caso, hay que tener presente que el deudor no responderá con la totalidad
de su patrimonio, pues jamás se le podrá privar de aquello que se considera mínimo
para subsistir. La ley, por lo tanto, luego de señalar que responderá el deudor con todos
sus bienes, agrega que se exceptúan solamente los no embargables, designados en el art.
1618. Esta norma debe relacionarse con el art. 445. Conviene tener presente que la
embargabilidad de los bienes es la regla general, de manera que los bienes no
embargables se encuentran expresamente señalados en la ley. Entre estos bienes se
comprende, por ejemplo, el lecho del deudor y su familia, ropa para el abrigo, libros
relativos a la profesión del deudor hasta cierto monto, etc.
Manifestaciones del Derecho de garantía general
- El derecho a la ejecución se traduce en lo señalado en el artículo 2469, es

decir, en la facultad que tienen los acreedores para pedir que se vendan los
bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos.
241
Facultad de Derecho
- El artículo 2466 establece una limitación al derecho de garantía general, en el

sentido de que éste solamente recae en los bienes que son de propiedad del
deudor. Respecto de los bienes que estén en poder del deudor, pero pertenezcan
a otras personas, el derecho de agresión del acreedor se limita a los derechos
reales o personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los
acreedores podrán subrogarse.
- El artículo 2468, que contiene la llamada “Acción pauliana”, es una

manifestación de que la responsabilidad es patrimonial, puesto que la finalidad
del legislador en esta norma no es sino cautelar los derechos de los acreedores, a
fin de que esta responsabilidad no sea letra muerta y pueda verse burlada por
la realización de actos mediante de los cuales el deudor haga salir bienes de su
patrimonio con fraude de sus derechos. Esto es así, pues la en la acción pauliana
se expresa o manifiesta el derecho de garantía general, según sea el caso, le sirve
de complemento para hacer efectiva la protección del crédito.
Este derecho de garantía general otorga al acreedor desde el derecho de ejecución

forzada hasta los derechos auxiliares, cuya finalidad es restablecer el patrimonio del
deudor.
Hay que recordar el elemento vínculo jurídico de la obligación, que coloca al

deudor en la necesidad de tener que satisfacer una prestación, y en caso de no hacerlo,
aceptar un poder de agresión del acreedor en contra de su patrimonio.
Dentro de los mecanismos de protección del crédito, podemos distinguir entre

aquellos que lo hacen de forma directa, como el cumplimiento en naturaleza o la
indemnización por los daños, y aquellos mecanismos que lo hacen de manera indirecta, y
que podemos denominar derechos auxiliares, como el caso de la acción pauliana127, los que
analizaremos a continuación.
2.2. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
Los derechos auxiliares del acreedor son aquellos que tienen por objeto evitar la
disminución o menoscabo del patrimonio del deudor, obtener que vuelvan a éste bienes que
habían salido o lograr que ingresen bienes nuevos.
Esto se logra otorgándole acciones que permitan su conservación, su integridad, en el

entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera de éste o haciendo
volver aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los derechos del acreedor; y que no
permitan su confusión con el patrimonio de sus herederos. Junto con el poder de agresión
que tiene le acreedor sobre los bienes del deudor, llamado derecho de garantía general,
el legislador lo ha dotado de otros mecanismos que también tienden a cautelar los derechos
de éste, haciendo más efectiva la responsabilidad civil del deudor.
127
Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos que deberían
ingresar al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que vuelvan al patrimonio los bienes que han
salido en fraude de sus derechos. Para lo anterior se le concede al acreedor, respectivamente, la acción
subrogatoria y la acción pauliana. Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de
administración y disposición sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a los
derechos de sus acreedores.
242
Facultad de Derecho
Cuando se analizó el derecho de prenda general, se dijo que el deudor conservaba

las facultades de administración y disposición de su patrimonio, es por ello que al acreedor
le interesa de sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la época
del cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados “derechos
auxiliares”, que harán posible que el principio de la responsabilidad patrimonial tenga
aplicación y que los derechos del acreedor no se vean burlados por el deudor.
Estas medidas no pueden en ningún caso privar al deudor de la administración y

disposición de los bienes que conforman su patrimonio, pero tampoco el ejercicio de estas
facultades puede significar un desmejoramiento del derecho del acreedor
Como se advierte, estos derechos tienen un doble objetivo:
1. Impedir la reducción objetiva del patrimonio del deudor.
2. Ingresar bienes al patrimonio del deudor que lo incremente efectivamente, sea

porque han salido de su patrimonio o porque se trata de bienes que van a ingresar por
primera vez a él.
¿Cuáles son estos derechos? Derecho a impetrar medidas conservativas; el beneficio

de separación; la acción pauliana, revocatoria o directa; La acción oblicua, subrogatoria o
indirecta.
Medidas conservativas genéricas: Ciertas normas del Código civil se limitan a

expresar los supuestos en los cuales se reconoce al acreedor el derecho a solicitar estas
medidas, pero sin especificarlas. Así, el acreedor condicional puede, antes del
cumplimiento de la condición, derecho a impetrar las providencias conservativas
necesarias (art. 1492 CC). Se le autoriza al fideicomisario, a impetrar las medidas
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario (el artículo 761 CC). Y se le reconoce al asignatario condicional la
facultad de implorar medidas conservativas (art. 1078 CC). Por su parte, el art 156 CC
señala que el juez podrá, demandada la separación de bienes, a petición de la mujer,
tomar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta, mientras dure el juicio; y, en su inciso segundo, a tomarlas incluso antes de la
demanda, exigiéndose caución en tal caso.
Beneficio de separación (art. 1378 y ss. CC). Es un beneficio que tienen los
acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, que consiste en la posibilidad
de solicitar que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en
virtud de este beneficio de separación, tendrán derecho a que se les cumplan las
obligaciones en los bienes del causante con preferencia a las deudas propias del
heredero
La acción Oblicua o Subrogatoria. Por diversas razones puede ocurrir que el

deudor no ejerza los derechos o acciones de que es titular, y por lo tanto determinados
bienes, que deberían entrar a su patrimonio, no lo hacen. Al acreedor, no le será
indiferente la actitud que tenga el deudor respecto de los derechos o acciones de que es
titular, pues en los casos que hemos señalados, el no ejercicio de éstos significará que el
acreedor tendrá menos bienes en los que hacer efectivo su crédito.
243
Facultad de Derecho
En atención a esta situación, se otorga la facultad al acreedor de ejercer los

derechos y acciones de que el deudor es titular, en nombre de éste, a fin de que ingresen
determinados bienes al patrimonio del deudor. Este derecho que se reconoce al acreedor
se denomina acción oblicua o subrogatoria, la que, en consecuencia, podemos definir
como la facultad que tiene el acreedor para ejercer determinadas acciones y derechos
que tiene el deudor, con la finalidad de incorporar al patrimonio de éste bienes en qué
hacer efectivos sus créditos.
2.2.a. La acción pauliana o revocatoria

Es aquella que tiene los acreedores para obtener que queden sin efecto los actos
fraudulentos celebrados o ejecutados por el deudor en perjuicios ellos y hasta
concurrencia de dicho perjuicio.
Se le denomina acción pauliana, porque se le atribuye al jurista romano Paulo.

También se le denomina acción revocatoria, porque tiene por objeto revocar o sea dejar sin
efectos los actos fraudulentos del deudor. Finalmente se le denomina acción directa, dado
que el acreedor ejerce una acción propia, no como acontece en la subrogatoria en que ejerce
una acción del deudor.
A.1. Fundamento de la acción pauliana
Considerando que un deudor, por el hecho de contraer obligaciones, no pierde la

facultad de administrar y disponer de su patrimonio, parece extraño otorgarle derecho a
sus acreedores para dejar sin efectos los actos de disposición que pueda realizar. La
enajenación de un bien por parte del deudor hace que dicho bien ya no forme parte de
su patrimonio, y por lo tanto, tampoco será parte del derecho de garantía que tienen
los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Y entonces, ¿por qué se le concederá
derecho a atacar el acto? El fundamento de este derecho se encuentra en la existencia
del fraude, ya que si bien el deudor puede celebrar actos y contratos relativos a sus
bienes, el fraude no puede ser amparado por el derecho. De manera que la posibilidad
de actuar sobre el bien enajenado, en manos del tercero, se fundamenta ya en la mala fe
del deudor y de éstos, en los supuestos en que se trate de actos del número 1 del artículo
2468; o bien, en los actos gratitos, en el hecho de que la norma busca protege al
acreedor de estos, toda vez que el tercero nada pierde en los casos del número 2 del
mismo artículo.
A.2. Naturaleza jurídica de la Acción Pauliana
Los autores han discutido la naturaleza jurídica de la acción pauliana, formulando las
siguientes teorías:
- Es una acción de nulidad. Existe un argumento de texto en nuestro Código que

permite sostener esta postura: el art. 2468 CC señala que serán “rescindibles”
(expresión utilizada también por Pothier). No obstante, esta posición es discutible,
puesto que la nulidad opera retroactivamente, y afecta a todo el acto; en cambio la
acción pauliana sólo “anula” el acto en interés del acreedor defraudado que demanda, y
lo hace hasta concurrencia de su crédito, permaneciendo el acto como válido respecto
de las demás personas. Por esto, más bien se dice que tendría una naturaleza propia, la
de ser una acción revocatoria. Por otro lado, esta acción exige fraude, que nada tiene
244
Facultad de Derecho
que ver con el dolo como vicio del consentimiento, ya que el fraude afecta a terceros
respecto del acto que se pretende revocar. Otra argumento para desechar esta postura se
vincula con el plazo de prescripción de esta acción, que es de corto tiempo, como se
verá más adelante, a diferencia del que tiene la nulidad.
- Es una acción indemnizatoria. Quienes sostienen esto señalan que, si bien los
efectos son comparables a los que produce la acción de nulidad, la acción pauliana
conserva su característica fundamental de ser una acción de indemnización, que nace de
un hecho ilícito y que tiende siempre a la reparación del perjuicio sufrido por al
acreedor, y pertenece al grupo de acciones delictuales. La nulidad, que es la
consecuencia de su ejercicio, sólo es un medio de asegurar al acreedor, en la forma más
simple, la reparación a que tiene derecho.
- Es una acción de Inoponibilidad. Entre quienes sostienen esta postura, se

explica que el acto es válido respecto de las partes, de manera que ellas no pueden
impugnarlo, pero los terceros (en este caso, los acreedores perjudicados por el fraude)
tienen derecho a desconocerlo, alegando que no les empece, de manera que el acto deja
de producir efecto ante los acreedores.
A.3. Requisitos de la acción pauliana
De conformidad al artículo 2468 hay que distinguir los actos y contratos onerosos y
los actos o contratos gratuitos.
Actos y contratos onerosos. El artículo 2468 n°1 se refiere a esta hipótesis exigiendo
la concurrencia de los siguientes requisitos (en la expresión de contratos onerosos se
incluyen actos principales y cauciones reales):
i) Perjuicio del acreedor o acreedores. Existe cuando el acto ocasiona o

aumenta la insolvencia que debe ser contemporánea al acto y al ejercicio de la acción. Tal
insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor.
ii) Mala fe del deudor: Existe mala fe o fraude pauliano cuando el deudor
conoce el mal estado de sus negocios, no obstante lo cual ejecuta a sabiendas un acto que
ocasiona o aumenta su insolvencia.
iii) Mala fe del tercero que contrata con el deudor. Esto es, que dicho tercero
que adquiere del deudor también esté en conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor. En esta especie de actos el legislador es más exigente, ya que el tercero ha
experimentado un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una
cierta cantidad de dinero que posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es por esto
que el legislador no prescinde de su actitud, como sí lo hace en los actos gratuitos; por
ende, sólo sancionará si el fraude pauliano también concurre en él.
Actos y contratos gratuitos. El artículo 2468 n°2 se refiere a esta hipótesis

exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:
i) Perjuicio del acreedor o acreedores.
ii) Mala fe del deudor.
245
Facultad de Derecho
En este caso como se advierte no se requiere la mala fe del adquirente, porque el

tercero ha recibido una liberalidad y la revocación del acto no le acarreará una pérdida sino
la privación de una ganancia. En los contratos onerosos, en cambio, el tercero como
consecuencia de la revocación del acto no sólo pierde una ganancia sino también la
contraprestación que otorgó al deudor por cuyo reembolso deberá instar.
Situación de terceros sub-adquirentes. Puede ocurrir que el bien pase de manos

del tercero adquirente (o inmediato) a otro tercero (un sub-adquirente). Pues bien, cabe
preguntarse ¿Puede afectar esta acción a terceros subadquirentes? La respuesta
dependerá de si el tercero inmediato es susceptible o no de afectarse por la acción
pauliana. Si no lo es, tampoco lo será el tercero subadquirente. Si lo es, entonces se
aplica al subadquirente las mismas distinciones que se hacen para la operación entre
deudor y primer adquirente, es decir, dependerá si el acto es a título gratuito u oneroso,
y de la buena o mala fe en que se encuentre. El problema de la afectación a los terceros
subadquirentes se relaciona con la naturaleza de la acción. Si se tratase de una acción de
nulidad, como se ha sostenido por algunos, no cabría la pregunta, pues siempre se
verían afectados, pues el derecho que se tenía era anulable y por tanto solo se
traspasaría un derecho de dicha naturaleza, de acuerdo a los efectos generales de la
nulidad.
A.4. Elementos de la acción pauliana
- El sujeto activo: Es el acreedor o acreedores perjudicados por el acto

fraudulento del deudor. Le corresponde a los acreedores aisladamente
considerados, no como masa de acreedores, lo que significa decir que no es
necesario un procedimiento concursal para entablar la acción. Y le
corresponde a todos sin distinción (hipotecarios, privilegiados y valistas), y
sólo el que ejerce la acción se verá favorecido.
Si la obligación es condicional los acreedores no pueden ejercer la acción pauliana,

porque no es exigible. Lo mismo ocurre si la obligación es a plazo, salvo que la insolvencia
del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de éste.
El crédito que se invoca para ejercer la acción pauliana debe ser anterior a la
ejecución del acto que se intenta revocar, porque el derecho de garantía general
corresponde a los bienes presentes y a los bienes futuros, pero no a los bienes pasados.
 El sujeto pasivo: Es el deudor y el tercero con el que el deudor celebró el acto.
 Causa de pedir: Es el acto fraudulento del deudor que perjudica al acreedor.
 Objeto pedido: que se deje sin efecto el acto ejecutado por el deudor en perjuicio del
acreedor.
A.5. Efectos de la acción pauliana
En cuanto a los efectos de la acción paulina, en términos generales, estos se traducen

en dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o
acreedores que han intentado la revocación, por lo que existiría una suerte de eficacia
parcial del acto en la parte que no perjudique a los acreedores.
246
Facultad de Derecho
Dentro de los efectos particulares que produce, se tiene:
i. Esta acción beneficia sólo a los que la intentaron, ello como una consecuencia
del efecto relativo de las sentencias judiciales.
ii. La forma o manera de cómo va operar este beneficio, dependerá de la naturaleza

del acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenación, quedará total o
parcialmente sin efecto y el adquirente podrá ver embargada la cosa de que se
trate; si se trata de una hipoteca, se cancelará la inscripción correspondiente; y si
es una remisión, renacerá el crédito.
iii. La acción pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando la deuda a
los acreedores.
iv. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la posición de
que la acción pauliana no es de nulidad, sino que de inoponibilidad el acto sólo
quedará sin efecto en la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan
la acción. Por ejemplo, en una remisión, por 1000 y los acreedores quedan a
salvo con 300, la remisión subsiste en 700.
v. Si se trata de la adquisición de una cosa a título oneroso, el adquirente tendrá

acción de garantía en contra del deudor por la evicción de la cosa, de acuerdo
a las reglas generales, y a esto no se opondrá su fraude, ya que éste es en relación
al acreedor y no a su contraparte.
A.6. Prescripción de la acción pauliana
El artículo 2468 n° 3 indica que prescribe al cabo de un año contado desde la fecha de
la celebración del contrato.
3. MECANISMOS DE TUTELA DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
A modo de panorama general, podemos indicar que los medios de tutela, de que
dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor (además de los derechos
auxiliares), son los siguientes: El cumplimiento especifico, la indemnización de perjuicios;
y en el caso de contratos bilaterales, la resolución por incumplimiento y la excepción de
contrato no cumplido128.
Como se ha dicho, tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia han analizado

el incumplimiento desde la perspectiva del deudor, como una forma de sanción a su
actuación negligente o dolosa129, en virtud de la cual han incumplido el contrato130. Es por
128
Respecto de estos dos últimos mecanismos, nos remitimos a los apuntes correspondientes, donde han sido
tratados en profundidad.
129
Esta perspectiva justifica que en materia procesal se le da prioridad al cumplimiento por parte del deudor,
pudiendo hacer caer la acción indemnizatoria o de resolución si paga a tiempo (art. 490 CPC).
130
Así el profesor Fueyo define el incumplimiento como “aquella situación antijurídica que se produce
cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación, no queda la relación jurídica
satisfecha en el mismo tenor que se contrajo, reaccionando el Derecho contra aquél para imponerle las
consecuencias de su conducta”.
247
Facultad de Derecho
esto que se estudiaba el concepto de incumplimiento conjuntamente con el de culpa, como

elementos inseparables para poder responsabilizar al deudor y así ejercer los distintos
mecanismos de tutela que mencionamos anteriormente.
Ahora bien, ¿Cómo se articula este panorama de acciones y derechos, según la noción
moderna del incumplimiento? En primer lugar, el enfoque cambia, pues pasamos a una
mirada desde el punto de vista del acreedor, centrándose el sistema en el interés que este
busca satisfacer con el contrato. Así, respecto de la noción moderna del incumplimiento se
han señalado tres rasgos esenciales de este: a) debe ser amplio y unitario (ideas ya
comentadas al principio de estos materiales); b) debe traer aparejada la insatisfacción del
interés del acreedor como consecuencia de su ocurrencia; c) la neutralidad del mismo,
carente de toda imputación subjetiva a la conducta del deudor, por lo que podemos decir
que el incumplimiento por lo tanto considera tanto al excusable, como al inexcusable,
siendo relevante el comportamiento del deudor, solo a efectos de la indemnización de
daños.
Es en ese sentido que debemos estructurar el sistema de mecanismos de tutela del

crédito, entendiendo que estos buscan satisfacer el interés contractual del acreedor y no
sancionar al deudor incumplidor. Es por aquello, que quienes se decantan por esta postura,
abogan por la libertad de opción de los medios de tutela, y no por la posición histórica
(defendida por el profesor Alessandri) de establecer un orden de prelación de los
mecanismos, en aquellos casos en que no se regulasen expresamente (como en las
obligaciones de dar).
3.1.LA EJECUCIÓN FORZADA EN NATURALEZA O CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO
El cumplimiento específico en natura es aquella que persigue lograr el cumplimiento

por parte del deudor para que cumpla la prestación en los términos que esta fue
establecida (revisar normas relativas al pago). Este mecanismo lo podemos extraer de lo
dispuesto en el artículo 1489, que señala en su inciso 2° “Pero en tal caso el otro
contratante podrá pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato…”131.
La doctrina moderna ha criticado la denominación que tradicionalmente se le ha

dado, señalando que lo correcto es hablar de pretensión de cumplimiento específico o
cumplimiento in natura, ya que la idea de “ejecución forzada” se estaría refiriendo al
ámbito procesal de esta figura. En este sentido, se ha dicho que la pretensión de
cumplimiento específico, en tanto se encamina a permitir al acreedor la satisfacción en
naturaleza de su interés cuando el deudor no ha cumplido voluntariamente, persigue en
último término el pago de la obligación incumplida, aunque sea coactivamente.
Este mecanismo no tiene una regulación sistemática en nuestro derecho desde la

perspectiva sustantiva, sino que encuentra la mayoría de sus normas en el Código de
131
En caso de que el objeto fuese dinero encontramos una norma que explícitamente se refiere a este tipo de
obligaciones, y así se desprende del artículo 2469 que prescribe: “Los acreedores, con las excepciones
indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia
de sus créditos, incluso de los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos créditos”.
248
Facultad de Derecho
Procedimiento Civil (arts. 434 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, encontramos dos normas
claves en nuestro Código Civil a propósito de este medio, el artículo 1489 y el artículo
1553. El primero señala, en su inciso segundo, el acreedor podrá pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, entendiendo que este mecanismo emana como
consecuencia lógica del vínculo jurídico existente entre las partes. Y por su parte el artículo
1553 n°1, señala el cumplimiento específico como medio de satisfacer de manera forzada
una obligación de hacer. Finalmente, encontramos el artículo 1555, que apropósito de las
obligaciones de no hacer, nos dice en su inciso 2° pudiendo destruirse la cosa hecha,
volviendo así al estado anterior al de la contravención.
3.1.a. Requisitos del cumplimiento específico

Como requisitos sustantivos de este mecanismo podemos señalar los siguientes:
i) Que se haya incumplido la obligación
ii) Que exista la posibilidad de cumplimiento posterior. En caso de no ser

posible, se debe recurrir a las normas de los artículos 1670 y siguientes, que
regulan el modo de extinguir las obligaciones “perdida de la cosa que se debe”
(lo que conduce a distinguir la causa de la imposibilidad, si es culpable o
fortuita)
iii) La doctrina tradicional, agrega la culpa como requisito, lo que como

adelantamos a propósito del concepto moderno de incumplimiento, se debe
descartar pues este es objetivo y la culpa se entiende reservada como requisito
de la indemnización de daños
Para que el acreedor pueda demandar el pago por acción ejecutiva deben concurrir los
siguientes requisitos:
i) Que la obligación conste en un título ejecutivo: El título ejecutivo es aquel

documento en el cual consta la obligación de manera indubitada y al cual la
ley le atribuye la suficiencia necesaria para requerir a los tribunales la
protección jurisdiccional a través del embargo. Los títulos ejecutivos están
mencionados en el artículo 434 del CPC, pudiendo distinguirse los títulos
perfectos y los imperfectos, dependiendo si requieren una gestión previa a la
ejecución. Esto debe relacionarse con el artículo 1698, toda vez que incumbe
probar la existencia de la obligación a quien lo alega.
ii) Que la obligación sea actualmente exigible. Es decir, que la obligación sea
pura y simple, esto es, no esté sujeta a un plazo o condición pendiente de
cumplimiento (Arts. 437 y 438 inc. 2 del CPC).
iii) Que la obligación sea líquida. Una obligación es líquida si está totalmente
determinada o es determinable. Así, si la obligación es de dar se entiende que
es líquida cuando se encuentra perfectamente determinada tanto en su género
como en su especie. En tanto, si la obligación es de hacer o no hacer, será
líquida cuando exista precisión respecto del hecho que debe ejecutarse o no
ejecutarse. De otro lado, será determinable aquella obligación que puede
249
Facultad de Derecho
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas y con los datos

contenidos en el propio título ejecutivo.
iv) Que la acción ejecutiva no esté prescrita. Por regla general la acción ejecutiva
prescribe al cabo de tres años contados desde que la obligación se hizo
exigible (arts. 2515 del CC y 442 del CPC). Para estos efectos presentada la
demanda ejecutiva, el tribunal debe examinar el título y si este tiene más de
tres años contados desde que la obligación se hizo exigible, el tribunal, de
conformidad al artículo 442 del CPC denegará la ejecución132.
A. El cumplimiento específico las obligaciones de hacer. En caso de incumplimiento

de una obligación de hacer, el artículo 1553 del CC confiere un derecho de opción
al acreedor, una vez que ha constituido en mora al deudor, facultándolo solicitar,
además de la indemnización moratoria, alguna de las siguientes cosas:
o Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Estos

apremios al deudor pueden consistir en arrestos hasta por quince días o
una multa proporcional, pudiendo repetirse hasta que el deudor cumpla
(art. 543 del CPC).
o Que se le autorice para que pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a
expensas del deudor. Esta alternativa no existe si se trata de una
obligación de hacer intuito personae a las que alude el artículo 1572 del
CC.
Es posible que la ejecución de lo debido consista en la suscripción de un documento o

que se trate de la ejecución de una obra material.
 Si se trata de una suscripción de un documento o la constitución de

una obligación, el juez le fijará un plazo dentro del cual deba
suscribir el documento o constituir la obligación, transcurrido el
cual procederá el juez en representación del deudor (art. 532 del
CPC).
 Tratándose de la ejecución de una obra material, se debe requerir

al deudor para que cumpla y se le fijará un plazo al efecto. Si no
cumple, el acreedor solicitará que se le autorice a él o a un tercero
para que ejecute el hecho a costa del deudor, acompañando el valor
o presupuesto de la obra, que una vez aprobado permite proceder
en contra de los bienes del deudor por la suma presupuestada. Si el
demandado no objeta el presupuesto se entiende aprobado y éste
tendrá mérito ejecutivo (Arts. 535 a 541 del CPC)
o Que se le indemnicen los perjuicios emanados del incumplimiento. En

esta disposición se le reconoce al deudor, la posibilidad de reclamar
directamente la indemnización de perjucios, sin necesidad de pasar
132
Debemos recordar que en este caso, la acción subsistirá otros 2 años como acción ordinaria, conforme al
artículo 2515 inciso 2°, lo que implica tener que iniciar un nuevo procedimiento declarativo a fin de obtener
un título ejecutivo perfecto.
250
Facultad de Derecho
previamente por la ejecución in natura. Es decir, puede pedir la

indemnización compensatoria, que equivale al cumplimiento de la
obligación, que junto con la indemnización moratoria, reemplazan en el
patrimonio del acreedor lo que habría significado el cumplimiento fiel de
la obligación.
B. El cumplimiento específico en las obligaciones de no hacer. En el caso de

incumplimiento de la obligación de no hacer, la regla se encuentra en el artículo
1555 del CC. De conformidad a este artículo deben distinguirse las siguientes
hipótesis:
o No puede deshacerse lo hecho en contravención. En este caso, el acreedor

sólo puede demandar indemnización de perjuicios, pero como esta
obligación de indemnizar es ilíquida, para solicitar el cumplimiento
forzado debe iniciar un juicio destinado a determinar el monto de los
perjuicios.
o Si lo hecho en contravención es susceptible de ser destruido, hay que

subdistinguir:
 Si la destrucción no es necesaria para el fin por el cual se contrajo

la obligación. En este caso puede cumplirse de una manera distinta
con tal que se consiga el mismo objetivo siempre que el deudor
esté dispuesto a cumplir de esta manera análoga.
 Si la destrucción es necesaria para el fin por el cual se contrajo la

obligación. En este caso el deudor puede ser obligado a efectuar la
destrucción o autorizado el acreedor para llevarla a efecto a
expensas del deudor.
3.2. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN SEDE CONTRACTUAL
La indemnización de perjuicios es la suma de dinero que el acreedor tiene derecho a

exigir del deudor cuando este no ha cumplido total o parcialmente con su obligación, o
bien, ha cumplido imperfectamente o ha retardado su cumplimiento y equivale al beneficio
que habría obtenido el acreedor si el deudor hubiese cumplido en forma íntegra, exacta y
oportuna.
Según la doctrina tradicional en materia de incumplimiento, la indemnización de

daños supone la idea de reemplazo, y eso por eso que se le ha llamado “cumplimiento en
equivalente” (cuestión que igual es aplicable en aquellos casos que la obligación se ha
vuelto imposible). La medida de reemplazo está constituida por el dinero, en un monto
equivalente al que habría significado el cumplimiento perfecto del contrato.
Excepcionalmente se admite que la indemnización se pague con una cosa distinta del
dinero si las partes así lo han pactado al estipular una cláusula penal.
Pero como ya hemos adelantado, para la doctrina moderna, la función de la

indemnización es otra, teniendo como función la de resarcir los daños causados con ocasión
251
Facultad de Derecho
del incumplimiento, los que pueden ir más allá del valor del contrato mismo133. Es por eso
que se dice que la responsabilidad civil en un sentido estricto (la indemnización) cumpliría
una doble función: por un lado reparar los daños consustanciales al incumplimiento,
mediante la función de reemplazo recién comentada; y de reparar los daños derivados del
incumplimiento; o bien como un complemento de una obligación posible y viable, pero
que ha perjudicado al acreedor, ya bien por su morosidad o por considerarse defectuosa.
3.2.a. Función de la Indemnización de perjuicios

Como se adelanto en el acápite anterior, dos son las posibles funciones que la
doctrina le asigna al remedio indemnizatorio: la función de reemplazo o de pago en
equivalencia, y la función de reparación de los daños causados. En esta sección buscaremos
responder a la siguiente pregunta ¿debe la indemnización de daños, limitarse a relacionarse
con el cumplimiento especifico y el pago en equivalencia, o bien puede buscar reparar otros
bienes dañados, distintos del objeto de la obligación, que se han visto perjudicados por el
incumplimiento? La respuesta a esta interrogante la encontramos si logramos dilucidar la
real función de la indemnización de daños.
La doctrina moderna señala que la indemnización acepta esta doble función, pues
como señala el profesor Pizarro la indemnización constituye una ejecución por
equivalencia, pero al mismo tiempo puede corresponder a un medio de reparación de los
perjuicios causados al acreedor producto de la inejecución. Ahora, si bien la doctrina
tradicional ha reconocido la función de reparación de la indemnización 134, señalan que la
obligación que debe cumplirse por el deudor es la misma obligación incumplida
previamente, incurriendo en un error, que la literatura más moderna se ha encargado de
aclarar, a fin de dar lógica al planteamiento de la doble función. El profesor Pizarro, es
claro en señalar que en definitiva son dos obligaciones las que surgen en este punto, la
obligación incumplida, que buscara ser satisfecha por la indemnización de daños en su
vertiente compensatoria (como pago equivalente)135 y una nueva obligación, nacida de los
daños causados como consecuencia del incumplimiento, y que serán resarcidos por la
indemnización en su función de reparación.
Esta “Función de reparación”, tiene por objeto tanto reparar los daños patrimoniales,
como compensar los daños extrapatrimoniales, con los límites que la libertad contractual
permita (las partes pueden haber limitado la indemnización a su “Función en equivalencia”)
o los limites que la ley contempla, como el artículo 1558, que limita en principio la
reparación solo de los daños previstos.
3.2.b. Clases de indemnización

La indemnización procede cuando ha habido un incumplimiento total o parcial, o
bien, un cumplimiento tardío. A partir de esto podemos distinguir dos tipos de
indemnizaciones expresamente reconocidas en los artículos 1553 y 1556 del CC:
133
Se debe tener presente que la doctrina tradicional ha entendido a la indemnización como una sanción al
deudor incumplidor.
134
Así lo hacen el profesor Fueyo y Alessandri, entre otros.
135
La doctrina tradicional ha estudiado a la indemnización en esta función, como sustitutivo del cumplimiento
específico.
252
Facultad de Derecho
La indemnización compensatoria que es aquella que procede frente al

incumplimiento total o imperfecto (sea parcial, o defectuoso).
La indemnización moratoria que es aquella que procede frente al cumplimiento

tardío.
Importancia de la distinción
La importancia de distinguir entre indemnización moratoria y compensatoria radica

en determinar si es posible solicitarla conjuntamente con el cumplimiento forzado.
Si la indemnización es compensatoria su objeto es reparar al acreedor por la falta de

cumplimiento, de modo que no podrá solicitarse conjuntamente con el cumplimiento
específico, porque en principio existiría un enriquecimiento injustificado. Sin embargo,
existen dos excepciones:
- En la cláusula penal cuando se ha estipulado que por el pago de la pena no se

entiende extinguida la obligación principal (parte final del artículo 1537 del CC).
- En la transacción, pues el artículo 2463 indica que si se ha estipulado una pena

contra el que deja de ejecutar la transacción habrá lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.
Si la indemnización es moratoria, tiene por objeto reparar al acreedor los perjuicios

derivados del cumplimiento tardío, por tanto, como no reemplaza a la obligación
incumplida puede acumularse al cumplimiento.
¿Puede el acreedor escoger libremente entre demandar el cumplimiento en

naturaleza y demandar la indemnización compensatoria?
Para responder a esta interrogante hay que distinguir cuál es la naturaleza de la

obligación incumplida.
Tratándose del incumplimiento de una obligación de hacer, el artículo 1553 del CC lo

autoriza expresamente, permitiendo optar por el cumplimiento forzado en sus numerales 1
y 2 o escoger la indemnización prevista en el numera 3.
Tratándose del incumplimiento de una obligación de no hacer, el artículo 1555 del

CC también otorga la opción al acreedor en el supuesto que pueda deshacerse lo hecho en
contravención, siempre y cuando, que con ello se obtenga el objeto perseguido por la
obligación, o sea en términos de la norma, que el deshacer lo ejecutado, sea necesario para
el cumplimiento.
Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar, no existe norma expresa que
confiera tal opción, suscitándose una discusión doctrinaria.
La postura tradicional sostiene que no procede la opción en favor de la indemnización

como regla general, si no se ha demandado conjuntamente el cumplimiento, en atención a
los siguientes argumentos:
253
Facultad de Derecho
a. Si se admitiera tal opción se sustituiría el objeto de la obligación por el sólo

arbitrio del acreedor, transformándose la obligación en alternativa.
b. El legislador cuando ha querido otorgar al acreedor la facultad de optar lo ha

hecho expresamente, como se advierte en el caso de los artículos 1553 y 1489 y
especialmente en el artículo 1537 a propósito de la cláusula penal, en que excepcionalmente
ha otorgado la opción al acreedor de demandar la obligación principal o la pena.
c. El tenor literal de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el

inciso segundo del artículo 1489 del CC permite deducir que ésta debe demandarse
concurrente y complementariamente al cumplimiento o la resolución.
d. La indemnización sería un medio de tutela secundario y eventual, pues procedería a

falta del cumplimiento.
Una postura más reciente sostiene que el acreedor de una obligación de dar puede
optar por la indemnización, en atención a los siguientes argumentos:
a. Existen diversas normas contenidas en el CC a partir de las cuales puede

sostenerse que existe un derecho de opción del acreedor, cualquiera sea la obligación
incumplida.
b. No existe ninguna norma en el CC que prohíba la opción del acreedor de una

obligación de dar en favor de la indemnización y no existe razón para establecer una regla
distinta a la contenida en los artículos 1553 y 1555.
c. Por su parte, el artículo 1489, contempla dos mecanismos de tutela diversos, por
un lado, la resolución por incumplimiento, y por otro el cumplimiento en naturaleza, los
que pueden complementar con la indemnización por los daños causados. Ahora bien, la
expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo
1489 del CC, debe interpretarse lógica y sistemáticamente a la luz de otras normas
contenidas en el CC y fuera de las normas que expresamente admiten la opción del
acreedor de una obligación de dar en favor de la indemnización.
d. La indemnización no es un medio de tutela secundario, dado que debe

reconocérsele al acreedor el derecho de demandarla exclusivamente para satisfacer su
interés contractual, más aún si sus requisitos de procedencia difieren de aquellos propios
del cumplimiento en naturaleza y de la resolución.
3.2.c. Requisitos de la Indemnización de Perjuicios

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son el incumplimiento, la
imputabilidad, los perjuicios, la relación de causalidad y la mora del deudor.
1) El Incumplimiento
En este punto nos remitimos al concepto de incumplimiento que hemos analizado al
comienzo de estos apuntes.
2) La Reprochabilidad o Imputabilidad
254
Facultad de Derecho
En virtud de este requisito se exige que el incumplimiento sea atribuible al dolo o

culpa del deudor pues nuestro sistema de responsabilidad civil es subjetivo.
La Culpa
La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación
preexistente o en la ejecución de un hecho cualquiera que no diga relación con el
cumplimiento de una obligación preexistente. A partir de este concepto se distingue la
culpa contractual y la culpa extracontractual.
La culpa contractual, que es la que aquí interesa, es la falta de la debida diligencia o

cuidado en el cumplimiento de una obligación preexistente.
A.1. Grados de Culpa Contractual
El artículo 44 del CC distingue tres grados de culpa:
i) La culpa grave, negligencia grave o culpa lata que es la falta de diligencia

o cuidado que aún los hombres negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en los negocios propios. El deudor que es responsable de la culpa
grave debe desplegar el mínimo de diligencia. Esta clase de culpa equivale al
dolo.
ii) La culpa leve, descuido leve o descuido ligero es la falta de diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. La expresión
culpa sin otro calificativo se refiere a la culpa leve. Constituye la regla general
y equivale a la responsabilidad del buen padre de familia. Esta especie de
culpa se opone a una diligencia mediana.
iii) La culpa levísima o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada

diligencia que los hombres juiciosos suelen emplear en la administración de
sus negocios importantes. Incurre en culpa levísima la persona que ha sufrido
un descuido mínimo. El deudor que responde de esta clase de culpa debe
desplegar el máximo de diligencia.
¿De qué grado de culpa responde el deudor en caso de incumplimiento? Según el

artículo 1547 del CC ello depende de la utilidad que reporta el contrato, lo que conduce a
distinguir si el contrato es gratuito u oneroso.
- Si el contrato es oneroso, es decir, beneficia a ambas partes, el deudor será

responsable de la culpa leve. Ejemplo; contrato de compraventa o arrendamiento.
- Si el contrato es gratuito, esto es, beneficia a una de las partes, debe distinguirse si
sólo beneficia al acreedor o si sólo beneficia al deudor.
o Si sólo beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa grave.

Ejemplo: el contrato de depósito, en que el depositario a falta de
estipulación responderá de culpa grave. (art. 2222)
255
Facultad de Derecho
o Si sólo beneficia al deudor, este responde de la culpa levísima. Ejemplo:

contrato de comodato, en que el comodatario responde hasta culpa
levísima (art. 2178)
Sin embargo, existen excepciones legales y convencionales a esta regla general.
a) Excepciones legales:
En los siguientes casos el CC altera la regla del artículo 1547:
 En el artículo 2239 relativo al depósito necesario, la responsabilidad del

depositario se extiende hasta la culpa leve. El depósito necesario es aquel en que
la decisión del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en caso de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Justamente,
como la decisión de tomar la cosa objeto del depósito bajo su cuidado, no
depende de la libre voluntad del depositante (no necesariamente sería alguien de
su confianza), el legislador es más estricto a la hora de establecer el nivel de
diligencia exigido, como forma de proteger al depositante.
 El inciso 3 del artículo 2222 indica que el depositario será responsable de culpa
leve:
o Si ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra

persona para depositario.
o Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permite

usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda una remuneración.
b) Excepciones convencionales: El inciso final del artículo 1547 del CC faculta a las
partes para alterar estas reglas, es decir, agravar o atenuar el grado de culpa de que deberá
responder el deudor, así por ejemplo en el contrato de comodato, el comodante responde
por culpa levísima, pudiendo estipular las partes que lo haga por culpa leve136.
A.2. Prueba de la Culpa
El inciso tercero del artículo 1547 del CC señala que la prueba de la debida diligencia
incumbe a quien ha debido emplearla y la del caso fortuito al que lo alega.
Por consiguiente, la culpa contractual se presume y corresponde al deudor destruir esa

presunción probando que actuó con la debida diligencia. El acreedor sólo debe probar la
obligación, el incumplimiento y la existencia y monto de los perjuicios.
Esta regla también está contenida en los artículos 1671 y 1674 del CC a propósito de
la pérdida de la cosa que se debe. En efecto, el artículo 1671 dispone que siempre que la
cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Por su
136
En consecuencia pueden estipular: Cláusulas que agraven la responsabilidad del deudor; Cláusulas
atenuantes de la responsabilidad del deudor; Cláusulas que establezcan que el deudor va a responder del caso
fortuito; Cláusulas que establezcan que el deudor va a responder de los perjuicios indirectos; Cláusulas que
eximan de responsabilidad al deudor con la sola limitación que no puede condonarse el Dolo Futuro (existe
objeto ilícito de acuerdo al art. 1465 del CC) ni la culpa grave (porque esta equivale al dolo).
256
Facultad de Derecho
parte, el artículo 1674 prescribe que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega.
El Dolo.
Como indicamos al analizar el dolo como vicio del consentimiento, éste se proyecta
en el Derecho Civil también como elemento del ilícito civil y como elemento agravante de
responsabilidad contractual.
B.1. Concepto de Dolo
El dolo como elemento de la responsabilidad contractual es toda intención del deudor

destinada a eludir deliberadamente el cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y
en perjuicio de su acreedor.
Dentro del concepto de dolo, encontramos un elemento intelectual constituido por el

pleno conocimiento de la existencia de la obligación y su contenido; un elemento
intencional, esto es, la conciencia que el incumplimiento intencional perjudica al acreedor o
se obtiene beneficio propio; y finalmente un elemento material que está constituido por la
actuación consistente en la ejecución de ciertos hechos, que llevan al incumplimiento del
contrato.
B.2. Efectos del Dolo
 Agrava la responsabilidad del deudor, pues de conformidad al artículo 1558 si

actúa con dolo responde tanto de los perjuicios previstos como de los
imprevistos. En efecto, dicho precepto dispone que si no se puede imputar dolo al
deudor sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o haberse demorado su cumplimiento. En ese mismo orden de cosas,
se ha dicho que el hecho de actuar dolosamente por parte del deudor lo lleva a una
esfera distinta de la protección contractual, pasando al ámbito de la
responsabilidad extracontractual, lo que explicaría el hecho de que este deba
responder de los perjuicios imprevistos.
 Según Abeliuk, el dolo contractual agrava la responsabilidad del deudor porque

genera también responsabilidad solidaria de los deudores en virtud del inciso
segundo del artículo 2317 del CC, pues el precepto se refiere a toda clase de dolo,
comprendiendo al contractual. Por consiguiente, si existiendo varios deudores el
incumplimiento fue doloso, la responsabilidad es solidaria; en cambio, si el
incumplimiento es culposo, la responsabilidad será mancomunada o simplemente
conjunta.
B.3. Prueba del Dolo.
De conformidad al artículo 1459 el dolo no se presume, sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los demás casos debe probarse ¿En qué casos se
presume el dolo?
257
Facultad de Derecho
En los casos de los artículos 968 Nº 5, 1301, 94 n°6 y 2510 N°3 del CC, analizados a
propósito del dolo como vicio del consentimiento.
B.4. Equiparación de la culpa grave al dolo
El inciso segundo del artículo 44 del CC señala que la culpa grave en materias civiles
se asimila al dolo. ¿Cuál es el alcance de esta equiparación?
i) Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde además de

los perjuicios imprevistos.
ii) Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria.
iii) La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir, no puede condonarse para

el futuro.
iv) ¿Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la culpa se llega
a la conclusión que no tendría que probarse, pues se presume. Pero como se dijo,
el dolo debe probarse, por lo tanto, como consecuencia de la equiparación entre
este último y la culpa grave, se alteraría el onus probandi. La carga de la prueba
sería del acreedor que alega la culpa grave, es decir, ésta no se presumiría.
Entonces, el acreedor que pretende agravar la responsabilidad del deudor y
obtener la reparación de los perjuicios imprevistos deberá probar la culpa grave.
Sin embargo, los autores en su mayoría y la jurisprudencia, estiman que la
equiparación en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor está
amparado por la presunción de culpa del artículo 1547, ya que éste en
nada distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que empleó la
debida diligencia. El profesor Abeliuk, adoptando una posición intermedia,
señala que la solución se encuentra en la siguiente distinción: 1) Si el acreedor se
limita a exigir indemnización ordinaria invocando la culpa grave, nada tendrá
que probar, rige la presunción de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave,
el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una
agravación de la responsabilidad del deudor, deberá probar la culpa grave, según
la regla del artículo 1698.
Eximentes de responsabilidad contractual

Son aquellas circunstancias en que a pesar de existir incumplimiento, no existe
responsabilidad, porque falta alguno de sus otros requisitos, generalmente la
reprochabilidad. Estas son las siguientes: el caso fortuito o fuerza mayor, la ausencia de
culpa, el estado de necesidad, el hecho de terceros, el hecho o culpa del acreedor y las
cláusulas modificatorias o eximentes de responsabilidad.
1° El caso fortuito o fuerza mayor.
258
Facultad de Derecho
El artículo 45 del CC señala que se “llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.
El CC en varias disposiciones los equipara (incisos segundos de los artículos 1558,

1925, 1926 y 2015 y artículos 2016, 2020) y en otras los distingue (artículo 2152).
Sin embargo, doctrinariamente para algunos se trata de conceptos diversos. En efecto,

la fuerza mayor supone la intervención del hombre a diferencia del caso fortuito que
equivale a los hechos de la naturaleza.
Requisitos para que se configure el caso fortuito
i) Que el hecho sea imprevisto o imprevisible. Que el hecho sea imprevisible implica
que las partes no lo hayan podido prever al momento de celebrar el contrato. A
propósito de este requisito, la Corte Suprema ha señalado que el hecho es
imprevisto cuando no hay razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni
persona alguna colocada en su misma circunstancia habría podido evitar sus
consecuencias
ii) Que el hecho sea irresistible. Esto implica que el hecho debe ser absolutamente
imposible de superar por las partes o por cualquier persona colocada en
circunstancias similares. Para efectos de juzgar la concurrencia de este requisito, no
basta con acreditar que el deudor pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio
objetivo, o sea que el hecho no solo debe haber sido inevitable para el deudor,
sino que para cualquier persona colocada en idénticas circunstancias.
iii) Que el hecho sea involuntario, esto es, ajeno a la voluntad del deudor, porque de lo
contrario se autorizaría a que el deudor dejase de cumplir por un hecho propio.
iv) Que el hecho sea permanente, es decir, sus efectos deben proyectarse en el tiempo.
En caso que sea transitorio, si bien sigue existiendo caso fortuito, sus efectos
eximentes cesan, por lo que debe procederse al cumplimiento, eximiendo tan sólo
del retardo.
Efectos del Caso Fortuito
El efecto más directo del caso fortuito o fuerza mayor, es el de extinguir la

responsabilidad derivada del incumplimiento, es decir, la indemnización de daños. Esto
porque el caso fortuito o fuerza mayor provoca una irresponsabilidad en el
incumplimiento que al no ser imputable extingue la responsabilidad (artículos 1547 inciso
segundo, 1670 y 1672). Luego deberá analizarse, si el cumplimiento aún es posible, o si por
efecto del caso fortuito ha operado la perdida de la cosa que se debe.
Además, la mora producida por caso fortuito no da lugar a la indemnización de

perjuicios (artículo 1558 inciso segundo).
Excepciones: supuestos en que el caso fortuito no va a eximir de responsabilidad al

deudor.
259
Facultad de Derecho
a. Cuando las partes han establecido que el deudor responde por caso fortuito (arts.
1547 inciso final y 1673). Se trata de una cláusula agravatoria de responsabilidad.
b. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inciso segundo),
porque en estricto rigor no sería un caso fortuito.
c. Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito (art. 1547 inciso final y
1676). Así por ejemplo, el artículo 1676 señala que quien ha hurtado o robado una especie
o cuerpo cierto no puede alegar caso fortuito si la cosa se destruye. El artículo 1983, en
tanto, impide alegar al colono el caso fortuito para pedir rebaja del precio o renta.
d. Cuando sobreviene durante la mora del deudor (arts. 1547 inciso segundo, 1672 y
1590 inciso primero). Sin embargo, existe una contra excepción a este supuesto: si el caso
fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida, el
deudor no responde, pues aunque hubiere cumplido la cosa igualmente se hubiere
destruido.
Prueba del Caso Fortuito
La regla general establecida en los artículos 1547 inciso tercero y 1698 del CC es que
la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, pues el incumplimiento se presume
culpable. Esta regla se reitera en el artículo 1674 del CC a propósito de la pérdida de la
cosa que se debe.
2° El hecho de terceros o hecho ajeno.
Con el propósito de determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero debe distinguirse en qué casos es
civilmente responsable por éste y en qué casos no lo es.
a. Los hechos de terceros por los cuales el deudor no responde.

Por regla general, el hecho de un tercero constituye caso fortuito
para el deudor y le permite liberarse de responsabilidad, pero en tal
caso el acreedor podrá exigirle que le ceda los derechos y acciones
que tiene contra ese tercero (Arts. 1677 y 1590 inciso 3 del CC).
b. Los hechos de terceros por los cuales el deudor responde. En

este caso resulta aplicable el artículo 1679 del CC que prescribe
“en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuera responsable”.
El problema consiste en determinar por quiénes responde el deudor, puesto que en

materia contractual no existe una norma similar al artículo 2320 del CC que resuelve el
problema en sede extracontractual.
A falta de norma expresa se han propuesto las siguientes soluciones:
- Aplicar por analogía el artículo 2320 del CC. Sin embargo, se ha criticado porque
se trata de una norma prevista para la responsabilidad extracontractual.
260
Facultad de Derecho
- El artículo 1679 al aludir al hecho o culpa de las personas por quienes responde el
deudor se referiría a aquellas normas específicas del CC que contemplan la
responsabilidad del deudor por el hecho de terceros. Por consiguiente, sólo en
tales normas existiría responsabilidad por el hecho ajeno y no en otros supuestos.
Estas normas son:
o El artículo 1947 inciso final que señala que el arrendatario es responsable

por el hecho o culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios.
o El artículo 1941 que dispone que el arrendatario responde por el hecho o

culpa de su familia, huéspedes y dependientes.
o El artículo 2000 que indica que el artífice responde por la culpa de las
personas que le sirven.
o El artículo 2242 que señala que el posadero responde por el hecho o culpa
de sus sirvientes, personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado.
o El artículo 1925 que prescribe que el arrendador responde por el hecho o

culpa de sus agentes o dependientes.
- Existe una tercera postura en doctrina, consiste en señalar que el deudor debe
responder por los terceros que emplea o que le sirven para el cumplimiento de una
obligación, lo que implicaría una interpretación amplia del artículo 1679. Para
este caso, quienes resulten ser los terceros, dependerá de la naturaleza del contrato
de que se trate, por ejemplo una empresa que contrate a otra para el cumplimiento
de ciertas funciones determinadas, se hará responsable de las acciones de los
trabajadores de esta otra empresa.
¿Cómo puede eximirse el deudor de responsabilidad por el hecho de terceros

respecto de los cuales es responsable? El deudor se eximirá de responsabilidad probando
caso fortuito o que el tercero empleó la debida diligencia o cuidado.
3° El hecho o culpa del acreedor.
Se trata del caso en que la obligación no puede cumplirse por el hecho o culpa del
acreedor, quien intencionalmente o por negligencia provoca tal incumplimiento.
En tal supuesto el deudor no es responsable e incluso puede demandar la

indemnización por los perjuicios que se han causado.
4° Las cláusulas eximentes de responsabilidad
Estas cláusulas también denominadas cláusulas de irresponsabilidad liberan al deudor

de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligación.
Su procedencia se ha admitido entre nosotros, en virtud del principio de libertad

contractual y lo preceptuado en el inciso final del artículo 1547 del CC que permite alterar
las reglas normales de responsabilidad.
261
Facultad de Derecho
Con todo, se ha entendido que éstas no proceden en los siguientes casos: Cuando la
ley expresamente las excluye, cuando se trata de daños a las personas, y cuando el deudor
ha actuado con dolo o culpa grave, pues el art. 1465 del CC dispone que la condonación del
dolo futuro no vale.
3) La Mora del Deudor

Por regla general el deudor debe estar constituido en mora para que pueda
requerírsele indemnización de perjuicios, salvo que se trate de una obligación de no hacer
en que se debe desde la contravención, sin necesidad de mora (art. 1557)
La mora es el retardo por causa imputable al deudor en el cumplimiento de una

obligación que persiste después de haber sido requerido o interpelado por el acreedor
para su cumplimiento.
De dicho concepto se deducen los requisitos que deben concurrir para que el deudor
se encuentre en mora137:
 Retardo en el cumplimiento.
 Que sea imputable al deudor.
 Interpelación del acreedor.
 Que el acreedor no esté en mora.
Retardo en el cumplimiento. Este requisito obliga a distinguir la exigibilidad de la

obligación, del retardo y la mora.
La exigibilidad de la obligación existe cuando ésta debe cumplirse y para determinar

cuándo ocurre, hay que distinguir:
-Si la obligación es pura y simple es exigible desde que se contrae.
-Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva es exigible desde que se
cumple la condición.
-Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo es exigible desde que vence el
plazo.
Existe retardo cuando el deudor se atrasa en el cumplimiento de una obligación que

ya se ha hecho exigible. El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo
hay, pero no todo atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distinción entre el
simple retardo y la mora, la consagra claramente el art. 1537, que a propósito de la
cláusula penal señala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su
137
La jurisprudencia ha exigido, además de retardo, para que el deudor quede constituido en mora, la liquidez
de la obligación (la obligación es líquida en la medida que está perfectamente determinada, sea en cuanto a
su especie o monto) en relación a las obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez
sea imputable al deudor. El fundamento está en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe. Esta concepción es más que discutible, y no es un requisito legal, pero la jurisprudencia se
ha pronunciado sobre él.
262
Facultad de Derecho
arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena, a menos que aparezca

haberse estipulado la pena por el simple retardo.
Retardo imputable al deudor. El retardo en el cumplimiento debe ser imputable a

culpa o dolo del deudor, porque de conformidad al artículo 1558 inciso segundo, el deudor
no estará en mora si el incumplimiento se debe a un caso fortuito138.
Interpelación del acreedor. Se trata de un requisito fundamental en cuanto

permite distinguir lo que es el retardo de la mora. La doctrina define la interpelación
como el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, que éste le está ocasionando perjuicios, y que además le
requiere para que pague. Supone una actividad del acreedor que produce el efecto de
transformar el retardo en mora. Esto se encuentra establecido en el artículo 1551, ya que
consagra las distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelación del
acreedor al deudor; así, se pueden distinguir tres clases: la interpelación contractual
expresa, la interpelación contractual tácita, y la interpelación judicial.
El artículo 1551 del CC contempla tres tipos de interpelación: La interpelación

contractual expresa (art. 1551 n° 1); la interpelación contractual tácita (art. 1551 Nº 2); La
interpelación extracontractual (art. 1551 Nº 3).
a) Interpelación contractual expresa. De conformidad al artículo 1551 N°1 es

aquella que tiene lugar cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado. En este caso se entiende que el sólo transcurso del plazo es el
que interpela al deudor, pues éste sabe de antemano que el incumplimiento le
acarrea perjuicio al acreedor. En un solo acto se produce la exigibilidad, el retardo
y la mora. Debe tratarse de un plazo convencional, porque el artículo se refiere al
plazo “estipulado”, de modo que no es aplicable a los plazos legales, judiciales o
testamentarios.
La única excepción a esta regla se advierte en aquellos casos especiales en que la

ley exige que se interpele al deudor para constituirlo en mora. Así ocurre, por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento, ya que el artículo 1977 del CC exige
que se practiquen dos reconvenciones mediando entre ellas a lo menos cuatro días
y el artículo 1949 indica que para que el arrendatario sea constituido en mora será
necesario requerimiento del arrendador.
b) Interpelación contractual tácita. De acuerdo al artículo 1551 N°2 se produce

cuando existe un plazo tácito que es el indispensable para cumplir la obligación,
de manera que la cosa solo ha podido ser dada o ejecutada dentro de cierto
espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Se dice
que es tácita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se
desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento. Esta
interpelación se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, por ejemplo, si se
contrata la construcción de un módulo para una exposición, obviamente el
138
En los contratos de promesa se han presentado problemas en relación a la mora, porque el deudor no
puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurre a celebrar el contrato prometido; por ello se ha
resuelto que para evitar la mora, no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a
hacerlo en el tiempo y forma debidos
263
Facultad de Derecho
deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tácito que está
representado por el día de la exposición; o la torta de novios que se compra para
el día del matrimonio.
a) Interpelación Extracontractual. Es aquella que se verifica por una demanda

judicial notificada al deudor (art. 1553 n°3). Según se verá, y dada la
aplicación de los numerales anteriores, en Chile esto constituye la regla
general, es decir, por regla general para que el deudor esté en mora debe ser
reconvenido judicialmente por el acreedor. Ésta también se llama
extracontractual, porque no deriva del contrato mismo, sino de la demanda del
acreedor ante el incumplimiento. En este caso no producen ningún efecto las
reclamaciones extrajudiciales, ya que ellas no constituyen en mora. Si bien el
requerimiento judicial es ineludible, bastaría cualquier interpelación judicial, el
legislador no ha definido lo que debe entenderse por reconvención judicial,
pero evidentemente no se requiere de una gestión judicial específica, destinada a
colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial del acreedor
que indique su intención de reclamar del retardo en el cumplimiento basta, por
ejemplo, si se persigue preparar la vía ejecutiva, si se alega la resolución del
contrato bilateral, etc.
Efectos de la mora del deudor
- Impone al deudor la obligación de indemnizar los perjuicios. El artículo 1557 se

refiere precisamente a este efecto cuando señala que se debe la indemnización
desde que el deudor se ha constituido en mora (obligaciones de dar y de hacer) o
desde la contravención (obligaciones de no hacer). Existen interpretaciones
encontradas, ya que hay autores que sostienen que desde la mora nace la
obligación de indemnizar, y en consecuencia se deben indemnizar sólo los
perjuicios producidos desde ese momento. Otros, como el profesor Fueyo, sin
distinguir entre perjuicios compensatorios o moratorios, sostienen que la mora
constituida no es un requisito para que nazca la obligación de indemnizar, sino
que es únicamente un requisito de exigibilidad de ésta, debiendo el deudor
indemnizar al acreedor aun los perjuicios producidos desde el simple retardo
(desde que se ha producido el incumplimiento)
- Hace responsable al deudor del caso fortuito, a menos que sea de aquellos casos
en que de todas formas se hubiere destruido la cosa de haberse encontrado está en
poder del acreedor (arts. 1547 y 1672).
- El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del deudor,
configurándose una excepción a la regla general, pues de conformidad al artículo
1550 el riesgo es del acreedor.
3).1. Mora del acreedor

La mora del acreedor puede definirse como la resistencia del acreedor a recibir el
pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y lugar debidos.
El CC no la ha tratado sistemáticamente, sino que se refiere a ella en normas

dispersas. Tal es el caso de los artículos 1548, 1680, 1827 y 1599 y ss., estos últimos a
264
Facultad de Derecho
propósito del pago por consignación. En tanto, el artículo 1548 se refiere a la hipótesis que
el acreedor se constituya en mora de recibir tratándose de obligaciones de dar. Por su parte,
el artículo 1680 alude al retardo del acreedor en recibir la cosa. Finalmente, el artículo 1827
se refiere al comprador que se constituye en mora de recibir la cosa.
¿Desde cuándo se puede considerar que el acreedor está en mora? No se ha señalado

por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero la doctrina dice que para que
se pueda considerar que el acreedor está en mora, es necesario que el deudor le haya
manifestado su intención de cumplir y que el pago ofrecido reúna todos los requisitos
legales (que sea apto para extinguir la obligación). Por lo tanto, no habrá mora del acreedor
si éste es incapaz, o si se le ha prohibido judicialmente recibir el pago (art. 1578).
Hay que determinar cuáles son las condiciones que debe cumplir el
ofrecimiento que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la obligación, o sea ¿cómo
debe el deudor manifestar su intención de cumplir?
- Según algunos la forma en que el deudor debe manifestar su intención de

cumplir, es recurriendo al pago por consignación, porque este es una de las
herramientas que el legislador le entrega al deudor para extinguir su
obligación ante la negativa del acreedor de recibir la prestación debida, y
lógicamente éste lo constituiría en mora. Sin embargo, no es aceptable esta
interpretación porque confunde dos cosas: un pago (hecho por consignación)
que extingue la obligación y la mora del acreedor, que produce como efecto
alterar la responsabilidad del deudor. En definitiva, el pago por consignación es
una herramienta que le permite al deudor liberarse, y no sería propiamente una
forma de manifestar su voluntad de cumplir.
- Otra corriente de opinión dice que hay que aplicar por analogía el art. 1551 Nº
3, que reglamenta la interpelación judicial que el acreedor hace al deudor.
Aplicando esto se concluye que es necesario que el deudor requiera
judicialmente al acreedor para que éste sea constituido en mora; pero esta
solución no parece muy convincente, porque el legislador no lo exige
expresamente (las solemnidades no pueden aplicarse analógicamente) y además
porque, para el acreedor, mora y retardo son lo mismo.
- Una tercera corriente señala que para que el acreedor quede constituido en mora,
es menester que el deudor le ofrezca judicial o extrajudicialmente cumplir con la
obligación, esto basado en lo dispuesto en el art. 1680, disposición que
permitiría sostener que basta que el deudor le dé noticia al acreedor de su
intención de cumplir sin que sea necesaria la interpelación judicial (no exige
ninguna calidad especial a la notificación). Por lo tanto, la anterior es la
solución para las obligaciones de dar, respecto de las otras obligaciones hay
una mayor libertad, por lo que bastará cualquier actitud del deudor tendiente a
cumplir.
Efectos de la mora del acreedor
- Disminuye la responsabilidad del deudor, pues ya no responde de culpa leve, sino

de culpa grave (arts. 1680 y 1827).
265
Facultad de Derecho
- El acreedor debe indemnizar al deudor los perjuicios derivados de la mora (art.

1827)
- La mora del acreedor no exonera al deudor de cumplir la obligación. Si pretende

liberarse de ella debe pagar por consignación.
4) Los Daños o Perjuicios

Se entiende por perjuicio todo detrimento o menoscabo que experimenta una
persona en sus bienes o persona
A partir de esta definición, se distingue entre perjuicios patrimoniales y perjuicios

extrapatrimoniales.
El perjuicio patrimonial es todo daño, detrimento o menoscabo que experimenta el

patrimonio del acreedor por haberse producido una disminución real del mismo o porque
se ha visto privado de obtener una utilidad o ganancia. En tanto, el perjuicio
extrapatrimonial, inmaterial o moral es la pérdida o menoscabo que experimenta una
persona en sus bienes o intereses extrapatrimoniales.
Daño patrimonial. El artículo 1556 señala que la indemnización de perjuicios

comprende el daño emergente y el lucro cesante, provenientes del incumplimiento. Esta
distinción es la clasificación más importante que se formula a propósito de los daños
patrimoniales.
4).1. Clasificación de los perjuicios

La clasificación más importante, dentro del llamado daño patrimonial, es la que
distingue entre daño emergente y lucro cesante, como ya mencionamos.
El daño emergente se puede definir como el detrimento o disminución efectiva y real

que experimenta un acreedor en su patrimonio como consecuencia del incumplimiento de
una obligación contractual. Lo que caracteriza al daño emergente, es que se traduce en
la disminución del activo del acreedor, lo que se produce por distintas razones, como la
pérdida o destrucción de una cosa, su deterioro, o gastos en que se haya visto obligado a
incurrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento. Por su parte, el lucro cesante
está constituido por aquellas utilidades o ganancias que el acreedor deja de percibir como
consecuencia del incumplimiento. Éste afecta al acreedor en cuanto le impide incrementar
su patrimonio y obtener utilidades o ganancias, que de no haber existido el
incumplimiento, habría obtenido. Corresponde en el fondo a una suerte de daño futuro.
En el caso del daño emergente, su cuantificación y determinación es relativamente

fácil, toda vez que la existencia del mismo y la certeza con la que es posible acreditarlo
proviene del hecho de que son daños de carácter actual. En cambio, el lucro cesante no es
fácil de acreditar o cuantificar porque corresponde a una proyección en el tiempo del
incumplimiento, de la cual no existe una certeza efectiva, sino que deberá entrar a probarse
una estimación de las ganancias probable o eventuales, que se dejarán de percibir.
A aquella clasificación que distingue dentro del daño patrimonial entre daño
emergente y lucro cesante, se agregan las siguientes:
i) Perjuicios directos y perjuicios indirectos.
266
Facultad de Derecho
- Los perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento. Existe, por consiguiente, una relación de causa-efecto entre el
incumplimiento y el perjuicio.
- Los perjuicios indirectos son aquellos que constituyen una consecuencia mediata
o remota del incumplimiento de la obligación. Estos perjuicios no se indemnizan,
porque falta la relación de causalidad que debe existir entre el incumplimiento y
el perjuicio, salvo que las partes hayan pactado que se indemnicen a través de una
cláusula de agravación de responsabilidad.
El ejemplo que suele citarse es el de aquel individuo que compró un animal enfermo
y éste animal contagia al resto del ganado que finalmente muere, lo que impide al individuo
seguir trabajando su fundo y finalmente declarado en quiebra. Son perjuicios directos la
muerte del animal y del resto del ganado. En cambio, es perjuicio indirecto la declaración
en quiebra del dueño del fundo.
ii) Perjuicios previstos y perjuicios imprevistos.
Se trata de una sub-clasificación de los perjuicios directos.
- Los perjuicios previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron prever
al tiempo de contratar.
- Los perjuicios imprevistos, en cambio, son aquellos que las partes no previeron
ni pudieron razonablemente prever al momento de contratar. Estos perjuicios
sólo se indemnizan si ha existido culpa grave o dolo del deudor.
Se suele citar como ejemplo el caso de un individuo que arrienda un inmueble que
no es de su propiedad y el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria, debiendo
buscar el arrendatario otro inmueble por el que tiene que pagar una renta mayor. El pago de
la diferencia de esa renta es un perjuicio previsto. En cambio, si el arrendatario hubiera
establecido un negocio y con motivo del traslado pierde la clientela, ese perjuicio es
imprevisto, pues el arrendador no pudo razonablemente prever que el arrendatario iba a
establecer ese negocio. Esta distinción es fundamental, toda vez que los daños previstos se
encuentran dentro del marco de protección del contrato celebrado por las partes, por lo que
puede ser demandada su reparación (siempre y cuando se den los demás requisitos) en todo
caso, a diferencia de los imprevistos, que para poder demandar su reparación tendremos
que acreditar la existencia de dolo, es decir, de la intención maliciosa de causar un perjuicio
mediante el incumplimiento del contrato.
4).2. Breve referencia la daño moral.

Tradicionalmente se entendió que el daño moral consistía en el dolor, sufrimiento o
aflicción que experimenta una persona como consecuencia del incumplimiento del
contrato. Pero dicho concepto, se ha ampliado, y en la actualidad debemos entender que el
daño moral consiste en la lesión de intereses no patrimoniales, no susceptibles de
valoración pecuniaria, de que sea titular una persona.
Durante décadas se discutió si la indemnización del daño moral en sede contractual

era procedente.
267
Facultad de Derecho
Algunos autores rechazaban la indemnización del daño moral, en razón de los

siguientes argumentos:
 La indemnización tiene un carácter reparatorio, pero el daño moral carece de

contenido pecuniario, de modo que no puede valorarse objetivamente y como no
es un menoscabo patrimonial no hay nada que reparar.
 No es posible cuantificar objetivamente daño moral sin que esa cuantificación

quede entregada al criterio del tribunal, de modo que cualquier suma que se fije
sería arbitraria.
 No existe obligación si la prestación carece de un contenido patrimonial. Se ha

dicho que como estaríamos en sede contractual, los únicos intereses que pueden
verse expuestos producto del incumplimiento son de carácter patrimonial, y mal
podría pensarse en que en el contexto de un contrato se viesen menoscabados
otro tipo de interese.
 Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que ésta no

procedía, dado que el artículo 1556 no se refiere al daño moral, a diferencia de
lo que ocurre con en sede extracontractual, pues los artículos 2314 y 2329
señalan que deben reparase todo daño.
Otros autores, en cambio, postulaban que el daño moral debe indemnizarse, en razón
de los siguientes argumentos:
 Si bien es cierto que la indemnización de perjuicios tiene un carácter

compensatorio, también puede tener un carácter reparatorio.
 Efectivamente no es posible cuantificar con precisión el daño moral, pero es

mejor una cuantificación errónea a dejarlo sin indemnizar.
 No es correcto sostener que la suma que se fije sea arbitraria, puesto que el
juez debe definirla conforme al mérito del proceso y a la prueba rendida.
 No es efectivo que para estar frente a una obligación ésta deba tener un
contenido patrimonial.
 Además agregan, que existen contratos en que se protegen intereses

extrapatrimoniales, como por ejemplo los contratos de prestaciones médicas.
Situación actual en chile: ¿Procede la indemnización del daño moral en sede

contractual?
A partir del año 1994 la Corte Suprema cambio de opinión y comenzó a aceptar la
indemnización del daño moral en sede contractual, invocando los siguientes argumentos:
a) El artículo 1556 del CC efectivamente señala que la indemnización

comprende al daño emergente y al lucro cesante, pero no indica que solo comprende al
daño emergente y el lucro cesante, de modo que no está limitando la indemnización.
268
Facultad de Derecho
b) La interpretación del artículo 1556 debe hacerse conforme al artículo 19 nº 1

y 4 de la CPR, pues estas disposiciones garantizan a todas las personas el derecho a la
integridad física y psíquica, a la honra y a la vida privada de las personas. Cualquier otra
interpretación sería inconstitucional.
c) La reparación de todo daño es un principio general del derecho.
d) Al limitar la indemnización del daño moral en sede contractual y admitirla en sede

extracontractual, se estaría discriminando arbitrariamente, porque no existe ninguna razón
para estimar que proceda la indemnización del daño moral en un caso y no en otro.
e) La procedencia de la indemnización del daño moral se explica y justifica por la

regla de la previsibilidad del artículo 1558 del CC. En efecto, el daño moral contractual en
sentido estricto es aquél que, conforme al contrato, era razonablemente previsible para el
deudor al tiempo de su celebración, desde que el fin de protección del contrato puede
comprender intereses no patrimoniales. La expectativa razonable del acreedor de obtener la
indemnización del daño moral fluye del fin de protección del contrato que se construye a
partir de la regla contenida en dicho precepto.
Los requisitos generales para que el daño sea indemnizable, son:
i. Debe ser un daño efectivo o cierto, lo que implica que el daño debe ser real y
no meramente hipotético (conjetural). La exigencia de certidumbre no se opone a
la indemnización de daños futuros, como es el caso del lucro cesante, porque el
daño futuro también puede ser cierto en la medida que constituya una proyección
razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los antecedentes
que lo justifiquen).
ii. El daño debe ser directo, es decir, debe ser una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligación de que se trate, o estar directamente relacionado
con ella; por lo tanto, el daño indirecto no es un daño indemnizable, salvo
que dentro de la convención de las partes se haya pactado la reparación de esta
especie de daño. El legislador pone de manifiesto la exigencia de este requisito
en los art. 1556 y 1558, al señalar que los daños susceptibles de indemnización
son los que provienen del incumplimiento, cualquiera sea la forma que este
adopte. Esta es la exigencia mínima que tienen que reunir los daños para ser
indemnizables (esto , como se dijo, es una exigencia que deriva de la necesidad
deuna relación de causalidad).
iii. Por regla general deben ser previsibles, es decir, aquellos que las partes
previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. La excepción a este
requisito es la existencia de dolo o culpa grave, ya que en este caso también
se responde por los daños imprevistos, siempre que sean una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento.
iv. El daño no debe haber sido indemnizado.
4).4. Prueba de los perjuicios
269
Facultad de Derecho
De conformidad al inciso primero del artículo 1698 del CC la prueba de los perjuicios
corresponde al que lo alega, esto es, al acreedor. Es él quien debe probar la existencia y el
monto de los perjuicios. Sin embargo, esta regla admite dos excepciones:
- Las obligaciones dinerarias, pues la regla segunda del artículo 1559 n°2 indica
que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
- La cláusula penal, dado que el artículo 1542 dispone que habrá lugar a exigir la
pena, aunque no haya sufrido perjuicios o incluso aunque el incumplimiento le
haya generado un beneficio al acreedor.
4).5. Avaluación de los Perjuicios.

La avaluación de perjuicios es el proceso por el cual se determina el monto de los
perjuicios, cuya procedencia previamente ha sido acreditada. Existen tres tipos de
avaluación de perjuicios: la avaluación legal, la avaluación convencional y la avaluación
judicial.
- La avaluación legal es la que realiza la ley y tiene lugar a propósito de las

obligaciones de dinero.
-La avaluación convencional es aquella que realizan las partes a través de la cláusula
penal.
-La avaluación judicial es la que realiza el juez a falta avaluación legal y

convencional y constituye la regla general.
A. Avaluación judicial de los perjuicios
La avaluación judicial supone un juicio de indemnización de perjuicios en el que el

juez tendrá que determinar el monto de éstos. Dicho juicio se tramita de acuerdo a las
reglas del juicio ordinario y el acreedor tendrá que probar la cuantía de la indemnización.
Los aspectos que hay que tener en cuenta de la avaluación judicial, son:
- La avaluación se realiza tomando en consideración el valor de la obligación. El

juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habría representado para el
acreedor, pero en ningún caso podrá significar un lucro, incluso si el
incumplimiento le ha traído beneficios estos deberán compensarse con los
perjuicios.
- La fijación de los perjuicios (su monto) es una cuestión de hecho.
- Por regla general, en materia de perjuicios, estos deberán ser probados por el
acreedor, así este deberá acreditar: la existencia de la obligación; su
incumplimiento (la culpa se presume); y la existencia de perjuicios.
El artículo 173 del CPC permite dividir la discusión en dos etapas. En un primer
juicio se probará la procedencia de la obligación de indemnizar y en un segundo juicio la
especie y monto de los perjuicios.
270
Facultad de Derecho
B. Avaluación convencional de los perjuicios
La avaluación convencional es aquella que realizan las partes antes de que se

produzcan los daños, para el evento de que se produzcan, a través de una cláusula penal.
El CC define la cláusula penal en el artículo 1535 como aquella “en que un persona
para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. La cláusula penal
se encuentra regulada en el Libro IV, título XI “de las obligaciones con cláusula penal”,
en los artículos 1535 a 1544. Es una avaluación convencional, y su pago tiene lugar
habiendo o no perjuicios, aquí sólo basta el incumplimiento. Distinta es la situación de
las convenciones que limitan el monto de la indemnización a una suma alzada, en donde
necesariamente se deben probar los perjuicios
B.1. Funciones de la Cláusula penal
La cláusula penal cumple tres funciones en nuestro derecho: actúa como avaluación
anticipada de los perjuicios; como caución personal; y como pena civil.
i) La cláusula penal como avaluación de perjuicios.
Se trata de una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios. Es

convencional, porque son las partes las que anticipadamente cuantifican el monto de los
perjuicios que deberán indemnizar en el evento del incumplimiento. Es anticipada, pues las
partes deben avaluar los daños antes que se produzcan los perjuicios, porque si se realiza
con posterioridad estaremos ante una transacción.
Esta avaluación de los perjuicios presenta las siguientes características:
o Puede realizarse en el mismo contrato o en otro posterior.
o La cláusula penal puede consistir en dar o hacer algo, pero nada impide que
consista en no hacer algo. De hecho esta es una diferencia respecto de la avaluación legal y
judicial que se traducen en dar una suma de dinero.
o La cláusula penal prevalece sobre la avaluación legal y judicial.
o Libera al acreedor de la obligación de probar los perjuicios y su monto (art.

1542).
o La cláusula penal puede ser moratoria o compensatoria.
ii) La cláusula penal como caución personal.
El artículo 1535 del CC destaca el carácter de caución de la cláusula penal en la

expresión “asegurar el cumplimiento de una obligación”. Esta función la ratifica el artículo
1472, pues señala que la cláusula penal se puede constituir para asegurar una obligación
natural.
Este carácter de caución personal de la cláusula penal es el que justifica que se

puedan cobrar perjuicios, aunque éstos no se hayan producido. Puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero.
271
Facultad de Derecho
Si es constituida por el deudor la garantía consiste en que el deudor ante la

eventualidad de tener que pagar una suma de dinero en caso de incumplimiento se sentirá
forzado a cumplir. En cambio, si es constituida por un tercero, el acreedor contará con otro
patrimonio en el cual podrá hacer efectiva la obligación, caso en el cual se gráfica
claramente su carácter de caución.
iii) La cláusula penal como pena civil
En las normas relativas a la cláusula penal (como el art. 1535) y en otras

disposiciones se habla de "multa", ello ha hecho sostener por algunos que la cláusula
penal opera como una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares a
imponer.
Evidentemente, la cláusula penal tiene un carácter sancionador, por lo que no es

necesario recurrir a la calificación de pena, porque tiende fundamentalmente a que la
obligación se cumpla en naturaleza o por equivalencia. Sin embargo, puede asignársele
este carácter en todos aquellos supuestos en que se le permita al deudor acumular la pena
con la indemnización de perjuicios, o la pena con el incumplimiento de la obligación
principal; por ejemplo, los casos en que así se haya pactado (acumular la pena más la
indemnización), como lo señala el artículo 1543.
B.2. Características de la Cláusula Penal
La cláusula penal presenta las siguientes características: es accesoria y condicional.
a. Es accesoria o secundaria, porque accede a una obligación principal. Esta

obligación incluso puede ser natural (art. 1472).
De esta característica se derivan las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligación principal se extingue la cláusula penal,

porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 1536).
b) Prescrita la obligación principal, prescribe la cláusula penal (art.

2516).
c) La pena es divisible o indivisible, según el carácter de la obligación

principal (art. 1540).
b. Es condicional, porque para que la pena se pueda exigir es necesario que el

deudor incumpla la obligación principal o incurra en mora de cumplir, de manera que debe
mediar un hecho futuro e incierto del cual penda el nacimiento de la exigibilidad de la
cláusula penal.
B.3. Efectos de la cláusula penal
Los efectos que se derivan de la cláusula penal son los siguientes:
i) Mientras la obligación principal no es exigible, tampoco lo es la cláusula

penal.
272
Facultad de Derecho
ii) Una vez que se ha hecho exigible la obligación principal y antes de

constituirse en mora el deudor, el acreedor sólo puede demandar la obligación
principal y no la cláusula penal (art. 1537).
iii) Constituido el deudor en mora, el acreedor puede a su arbitrio exigir el

cumplimiento o la pena (art. 1537).
¿Puede el acreedor solicitar la pena y la obligación principal?
Debe distinguirse si la cláusula penal es moratoria o compensatoria
Si es compensatoria, no podría acumularlas, porque existiría un enriquecimiento sin

causa, salvo dos excepciones:
o Que las partes así lo hayan estipulado (art. 1537 parte final).
o Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción (art.

2463).
Si es moratoria, no existe inconveniente para que las acumule, puesto que persiguen
una finalidad diversa.
¿Puede el acreedor solicitar la pena y la indemnización ordinaria?
La regla general es que no, salvo que así se hubiera estipulado expresamente, pero
siempre podrá pedir la indemnización o la pena (arts. 1543 y 1537).
B.4. Cláusula penal enorme
La cláusula penal es enorme cuando ésta es excesiva o desmesurada, perdiendo su

carácter indemnizatorio y convirtiéndose en una fuente de lucro para el acreedor.
Si bien las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden estipular la

cláusula penal que estimen pertinente, ésta no debe contrariar los límites del artículo 1544.
Este artículo se refiere a tres supuestos:
- Contrato bilateral oneroso conmutativo.
- Mutuo con intereses excesivos.
- Obligaciones de carácter inapreciable o indeterminado.
a. Caso del contrato bilateral oneroso conmutativo. Para que tenga lugar la
cláusula penal enorme, el artículo 1544 exige que concurran tres condiciones:
o Que el contrato sea oneroso conmutativo, esto es, las partes puedan anticipar
el beneficio que les reportará y la prestación de una de las partes se mire como
equivalente de la otra.
o Que la obligación principal consista en dar una cantidad determinada.
o Que la pena consista en dar una cantidad determinada de la misma cosa.
273
Facultad de Derecho
Concurriendo tales condiciones podrá pedirse que se rebaje de la segunda “todo lo

exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”. Por ejemplo, si A se obliga a
vender 10 caballos a B quien, a su vez, se obliga a pagar por esos caballos $10.000.000
millones y se pacta que en el evento que A no entregue los caballos está sujeto a la pena de
entregar 15 caballos más.
La mayoría de la doctrina ha sostenido que de conformidad a la fórmula que otorga el

artículo 1544 la cláusula penal será enorme cuando ésta exceda el duplo de la obligación
principal, incluida en éste la pena. En el ejemplo, existiría cláusula penal enorme, pues el
duplo de la obligación principal es 20 caballos y la suma de la obligación principal más la
pena es 25 caballos. Por tanto, deberían rebajarse 5 caballos de ese total.
Otra parte de la doctrina sostiene que la pena puede ser hasta tres veces la
obligación principal, porque la pena es el duplo de la obligación principal y se le suma la
obligación principal.
b. Caso del mutuo con intereses excesivos. En este caso la pena se traduce en el
pago de intereses penales que no puede exceder del máximo que la ley permite estipular.
Así lo indica el artículo 1544, precisando que podrá rebajarse la pena en lo que exceda al
máximo que la ley permita estipular.
c. Caso de las obligaciones de carácter inapreciable o indeterminado. Finalmente,

el artículo 1544 tampoco se aplica a esta clase de obligaciones, pues de conformidad al
inciso tercero de este precepto, se deja a prudencia del juez moderarlas, cuando atendidas
las circunstancias pareciera enorme.
En las tres hipótesis de mutación de la pena, compete al deudor recabar la rebaja o

s u modificación y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede oponer
como excepción a la ejecución, la cláusula penal enorme, sino que debe deducir la
acción en el correspondiente juicio de reducción (no es una de las excepciones que se
puedan oponer en el juicio ejecutivo, art. 464 CPC).
C. Avaluación Legal de los perjuicios: Ley 18.010
A ésta se refiere el artículo 1559 que señala en su inciso 1 que si la obligación es de

pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las
reglas siguientes. La avaluación legal tiene lugar exclusivamente en las obligaciones que
tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero y se traduce en el pago de intereses
penales. Esta indemnización se otorga pensando en lo que dejó de ganar el acreedor al no
disponer del dinero oportunamente, de modo que se trata de una indemnización moratoria.
En estos casos, la avaluación se refiere solo a los perjuicios por la mora, toda vez que
el cumplimiento específico siempre es posible, no existiendo cláusula penal compensatoria.
Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el monto de los
perjuicios en una determinada tasa de interés; y en segundo lugar, liberar al acreedor de
tener que probar los perjuicios. En lo demás rigen las reglas generales, lo que implica que el
acreedor tendrá la carga de probar que ha existido un incumplimiento, y que el deudor
ha sido constituido en mora. En cuanto a la culpa de este, debemos recordar que esta se
presume.
274
Facultad de Derecho
Las reglas de la avaluación legal, se traducen en:
- La indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses. Según el Nº 1

del artículo 1559, se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha
pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales.
Por lo tanto, la indemnización moratoria se traduce en el pago de intereses.
Estos se van a deber desde que el deudor quede colocado en mora, es decir,
una vez que se produzca la interpelación por algunas de las formas
establecidas en el artículo 1551. En cuanto a los intereses que debe pagar el
deudor moroso, dicho precepto da dos reglas:
o Si las partes han estipulado intereses para la obligación no

cumplida, y son superiores a los corrientes, se continúan devengando
los mismos intereses convenidos.
o Si no hay intereses convenidos, se deberán los corrientes. Esta

última regla es supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta
de pacto regirá el interés corriente vigente, ello además por mandato
de las normas de la ley 18.010
- Si el acreedor cobra sólo intereses nada deberá probar. El Nº 2 del artículo

1559 señala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios,
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Esto significa que el
acreedor de una obligación de dinero cuando sólo cobra intereses no
necesita probar perjuicios, la ley presume que ése es el perjuicio sufrido y no
admite prueba en contrario, se trata de un perjuicio evidente. Pero si los
perjuicios van más allá de los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podrá
pedir una indemnización complementaria sujeta a las reglas generales de la
indemnización de perjuicios, por lo tanto deberá probarlos.
- El anatocismo. El Nº 3 señala que los intereses atrasados no producen interés.

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no
pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley
18.010 se derogó el art. 2210 en virtud del cual se prohibía pactar intereses
sobre intereses, con lo cual hoy día es posible el anatocismo. De esto
volveremos a hablar más adelante
Dentro de las obligaciones de dinero se distinguen las que surgen de las denominadas
operaciones de crédito de dinero. La Ley 18.010 de 1981 establece normas para las
operaciones de crédito dinero y otras operaciones que indica y en su artículo 1° define estas
operaciones como aquellas en virtud de las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un momento distinto al
que se celebra la convención.
De este concepto, se deduce que las operaciones de crédito de dinero pueden ser
originarias o derivadas, ya que la norma habla de “…y la otra se obliga a pagarla…”,
dejando en este caso abierta la posibilidad de que el pago no consista propiamente en
dinero, es decir, ese pago en dinero, no es consecuencia de una primera entrega dineraria
realizada al futuro deudor, como en los ejemplos que veremos más adelante.
275
Facultad de Derecho
Las operaciones de crédito originarias son aquellas definidas en el artículo 1° de la

Ley 18.010, porque inicialmente y en todo momento están constituidas por dinero.
Ejemplo: Mutuo de dinero, depósito de dinero, el descuento o abono de documentos
representativos de dinero.
El inciso segundo de esta ley señala que se consideran también operaciones de crédito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve envuelta o
no la responsabilidad del cedente139.
Las operaciones de crédito de dinero derivadas (reguladas igualmente en la 18.010),

en cambio, son aquellas que nacen de actos o contratos referidos a bienes inmuebles o
muebles que no sean dinero, en alguno de los siguientes casos:
o Las obligaciones de entregar una suma de dinero que no generan la

obligación de restituir. Ejemplo: Aporte a una sociedad para su
constitución.
o Cuando la entrega de una cantidad de dinero no reviste la forma de

restitución. Ejemplo: Pago de un saldo de precio de compraventa.
o Aquellos casos en que si bien existe una cantidad de dinero, ésta no es

una consecuencia de la entrega de dinero que se restituye. Ejemplo: Las
restituciones de dinero que son consecuencia de la declaración de
nulidad o resolución de un contrato.
Se ha dicho que la avaluación legal supone el cobro de intereses. Los intereses

pueden definirse como la renta que produce el capital. Por regla general son en dinero,
pero pueden existir intereses que no consistan en dinero. De hecho, el artículo 2205 dispone
que “se puede estipular intereses en dinero o en cosas fungibles”.
El artículo 2° de la Ley 18.010 señala que en las operaciones de dinero no

reajustables, constituye interés “toda suma de dinero que tiene derecho a percibir el
acreedor a cualquier título sobre el capital”. En el caso de las operaciones reajustables la
suma de dinero se calcula sobre el capital reajustado. No constituyen interés las costas
personales ni procesales
Clasificación de los intereses
a) En cuanto a su fuente, los intereses pueden ser estipulados por las partes o
por la ley.
b) En cuanto a la forma en que se fija la tasa, los intereses pueden ser legales,
corrientes o convencionales.
- El interés legal es aquel en que la tasa la fija la ley. Actualmente no existen y de

conformidad al artículo 19 de la ley 18.010 se asimila al interés corriente.
139
El inciso final del artículo 1 de la ley 18.010 precisa que sus disposiciones no se aplican a las operaciones
de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitraje de monedas a futuro préstamo marítimo
o avío minero.
276
Facultad de Derecho
- El interés convencional es aquel en que la tasa la fijan libremente los

contratantes con la sola limitación que no puede exceder al interés máximo
convencional (esto es, el interés corriente aumentado en un 50%, de
conformidad al art. 8 de la Ley 18.010).
- El interés corriente es aquel cuya tasa la fija el mercado y se cobran

habitualmente en los negocios celebrados en una plaza determinada. De acuerdo
al artículo 6° de la Ley 18.010 es el promedio ponderado por montos de las
tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile en las operaciones que
realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
calcular mensualmente esa tasa de interés, debiendo publicarla en el diario
oficial durante la primera quincena del mes siguiente y regirá hasta el día
inmediatamente anterior a la próxima publicación.
c) En cuanto a su causa, los intereses se clasifican en intereses por el uso e

intereses penales.
- Los intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del
crédito (fase de normalidad de la obligación) por el hecho de aprovechar el
deudor el dinero del acreedor.
- Los intereses penales o moratorios son aquellos que se deben por el retardo en el
cumplimiento de la obligación. Se devengan en la fase de anormalidad por
mandato de la ley en el caso del inciso primero del artículo 1559 o por
estipulación de las partes.
En una obligación de dinero, ¿Qué intereses se deben pagar?
Hay que distinguir si se trata de una operación de crédito de dinero regida por la Ley
18.010 o de una obligación de dinero no regida por La ley 18.010.
Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010
Debe distinguirse la fase de normalidad y la fase de anormalidad (incumplimiento) de

la obligación.
 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los
han pactado rigen en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Si excede
dicho interés se rebaja al interés corriente al momento de la convención (art.8 de la ley
18.010). En el evento que las partes no hayan pactado un interés se aplica el interés
corriente de conformidad al artículo 12 de la Ley 18.010, puesto que las operaciones de
dinero no se presumen gratuitas, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, los intereses en las operaciones de crédito de dinero son un

elemento de la naturaleza del contrato, toda vez que se entienden incorporados por la ley,
pero pueden ser modificados o suprimidos por las partes por escrito (art. 14 de la Ley
18.010), de lo contrario el pacto será ineficaz en juicio (formalidad ad probationem).
Incluso si se pagan intereses no pactados no podrán repetirse ni imputarse al capital (art. 15
de la ley 18.010).
277
Facultad de Derecho
 Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales y si las partes los han
pactado se aplican éstos en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Si
las partes nada dicen el deudor deberá intereses corrientes desde el retardo o deberá el
interés por el uso si éste fuera superior al interés corriente.
Operaciones de crédito de dinero derivadas u obligaciones dinerariasno regidas por

la ley 18.010
Nuevamente debe distinguirse si se trata de la fase de normalidad o de la fase de

anormalidad de la obligación.
 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los
han pactado rigen en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Resulta
aplicable el artículo 2206 del CC que señala que el interés convencional no tiene más límite
que el designado por una ley especial, salvo que no limitándolo la ley se pruebe exceder en
la mitad al interés corriente al momento de la convención, en cuyo caso será reducido por el
juez al interés corriente. Si las partes no han pactado interés, éstos no se deben, puesto que
no se presumen.
 Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales o moratorios y

resulta aplicable el artículo 1559 del CC, al que ya hemos hecho referencia.
El Anatocismo
Etimológicamente anatocismo significa “cobro de intereses sobre intereses”. En la

práctica consiste en que los intereses devengados por el capital que no han sido pagados,
se capitalizan y generan un nuevo interés.
Para determinar si procede el anatocismo en las operaciones de crédito de dinero debe

distinguirse aquellas regidas por la Ley 18.010 y aquellas obligaciones dinerarias no
regidas por la Ley 18.010.
Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase
de normalidad de la obligación y la fase de anormalidad de la obligación.
 Fase de normalidad. No existe anatocismo, salvo pacto en contrario en la forma

que lo indica el inciso 1 y 2 del art. 9° de la Ley 18.010. Por consiguiente, no se produce
naturalmente y se acoge el anatocismo en su sentido etimológico, es decir, el anatocismo
como una situación pactada entre las partes.
 Fase de anormalidad. Existe anatocismo; los intereses de una operación vencida

que no estén pagados se incorporan a ella, salvo pacto en contrario (inciso final del art. 9°
de la Ley 18.010).
 Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase de

normalidad de la obligación y la fase de anormalidad de la obligación.
 Fase de normalidad. No existe norma expresa, pues no resulta aplicable la regla del
artículo 1559 n°3 del CC, pues ésta se refiere a los intereses moratorios. Por consiguiente,
se aplica por analogía el inciso 1 y 2 del artículo 9 de la ley 18.010. No existe anatocismo.
278
Facultad de Derecho
 Fase de anormalidad. Se aplica la regla del artículo 1559 n° 3 del CC, según la
cual los intereses atrasados no producen interés. No existe anatocismo.
Reajustabilidad de las obligaciones contractuales e indemnizaciones
La reajustabilidad pretende la adecuación de la indemnización o del monto de una

obligación de dinero al verdadero valor adquisitivo del dinero. Por consiguiente, supone la
corrección del monto de la indemnización o de la obligación con el propósito que la suma a
pagar no se vea afectada por la depreciación o desvalorización del dinero producto de la
inflación.
En materia de reajustabilidad existen dos principios contrapuestos; el principio del

nominalismo monetario y el principio del realismo monetario.
El principio del nominalismo sostiene la inmutabilidad o invariabilidad del valor del

dinero en el tiempo. Por consiguiente, el deudor cumple su obligación entregando la misma
suma que la expresada en el contrato, aun cuando esta suma esté desvalorizada en relación
al valor de los bienes en el mercado.
El principio del realismo monetario, en cambio, se construye sobre la idea del valor
real, funcional o de cambio del dinero, que está representado por los bienes que se pueden
adquirir con ese dinero. En consecuencia, el deudor no cumple entregando la misma suma
de dinero que la pactada en el contrato, sino que debe corregirla conforme a la
desvalorización del dinero.
¿Se reajustan las obligaciones e indemnizaciones?
Para determinar si procede la reajustabilidad, debe recurrirse nuevamente a la

distinción entre operaciones de crédito de dinero regidas por la ley 18.010 y aquellas
obligaciones dinerarias no regidas por la Ley 18.010.
Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Las partes pueden
pactar el sistema de reajustabilidad que estimen pertinentes, conforme lo señala el artículo 3
de la mencionada ley. Si nada señalan, no se aplicaría sistema de reajustabilidad alguna.
Los sistemas de reajustabilidad que pueden pactar las partes son cláusula oro o valor
oro, cláusula moneda extranjera, cláusula mercadería o la reajustabilidad de conformidad a
la variación del IPC. De hecho, el artículo 3 de la Ley 18.010 permite pactar cualquier
forma de reajuste si se trata de una operación en moneda nacional en que no intervenga
ninguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de
seguro o cooperativa de ahorro y crédito o cualquier otra institución colocadora de fondos
por medio de operaciones de crédito de dinero en forma masiva, según lo define el artículo
31 de la ley.
Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Si las partes pactan un

sistema de reajustabilidad se estará a este sistema. Ahora bien, si las partes nada dicen,
debemos estar al principio del nominalismo, toda vez que es el que rige conforme al Código
Civil.
¿Deben reajustarse las indemnizaciones contractuales por incumplimiento?
279
Facultad de Derecho
El principio rector en esta materia es que la reparación de los perjuicios debe ser
completa o integral, de modo que la indemnización debe reajustarse, aunque las partes no la
hayan pactado.
La jurisprudencia ha sostenido la procedencia de la reajustabilidad, en razón de dos

argumentos:
1° Se trata de un riesgo no asumido por el acreedor.
2° El artículo 1558 deja abierto el camino al acreedor para obtener la reparación de

todo daño directo y previsto que pueda probarse, entre los que se encuentra aquel que
consiste en la pérdida del valor adquisitivo del capital por efecto de la desvalorización
posterior a la mora.
Se ha sostenido que las indemnizaciones deben pagarse debidamente reajustadas

entre la fecha de la notificación de la demanda y la fecha de la sentencia, admitiéndose
también la fecha del pago efectivo.
Con todo, alguna doctrina ha sostenido que antes que el deudor incurra en mora no es
procedente la reajustabilidad, porque si el acreedor no tuvo la precaución de protegerse de
la desvalorización pactando una cláusula de estabilización, se concluye que asumió el
riesgo de la desvalorización del dinero. Por consiguiente, el deudor se liberará pagando la
suma estipulada en el contrato.
5) RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL PERJUICIO
Este requisito de la indemnización exige que el perjuicio provocado al acreedor

encuentre su origen en el incumplimiento del deudor. Por esta razón no son indemnizables
los perjuicios indirectos.
La exigencia de la relación de causalidad se deriva de los artículos 1556 y 1558 del

CC. En efecto, el artículo 1556 exige que los daños provengan del incumplimiento y el
artículo 1558 emplea la expresión “consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o haberse demorado su cumplimiento”.
El problema se presenta cuando existen varias causas que pueden haber originado el
daño, pues hay que determinar si entre ellas y el daño existe una relación de causalidad. En
tal sentido se han formulado varias teorías, entre las que destacan la teoría de la causa
próxima, la teoría de la causa eficiente, la teoría de la causa adecuada y la teoría de la
equivalencia de las condiciones.
La teoría de la causa próxima postula que la causa del daño es aquella más cercana en
el tiempo a éste. Se le critica por su sencillez, dado que muchas veces el daño no proviene
de la causa inmediata sino de otras que la preceden.
La teoría de la causa eficiente sostiene que la causa eficiente es la más eficaz para
provocar el daño y es la antesala de la teoría de la causa adecuada.
La teoría de la causa adecuada postula que no todos los acontecimientos que preceden
al daño tienen igual importancia, sino que el daño debe asociarse a aquel antecedente que
280
Facultad de Derecho
según el curso normal de los acontecimientos ha sido la causa directa e inmediata del
perjuicio.
La teoría de la equivalencia de condiciones postula que todas las condiciones

concurren a provocar el incumplimiento, de modo que basta que en una de ellas esté la
causa del incumplimiento del contrato para que surja la relación de causalidad. La doctrina
ha dicho que para poder determinar que condición es capaz de erigirse como causa del
daño, es necesario realizar la llamada supresión hipotética de dicha condición, lo que
consiste en eliminar esa condición del suceso fáctico, si aún así el hecho (incumplimiento)
igualmente se verifica, dicha condición no era causa del daño; por el contrario, si luego de
su eliminación, el hecho no verifica en la realidad, dicha condición si podría ser elevada a
la categoría de causa. Se critica esta teoría porque puede conducir a resultados absurdos,
pues una causa insignificante puede obligar a la indemnización.
281
Facultad de Derecho
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
1. ASPECTOS GENERALES
Su regulación se encuentra en el Título XXXV, en los artículos 2314 y siguientes, del
Libro IV del Código Civil.
1.1.CONCEPTOS
Responsabilidad Civil: “Es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar
el daño sufrido por otra con ocasión de la violación de un deber jurídico pre existente, con
la finalidad, según la naturaleza de tal daño, de repararlo o compensarlo para la
satisfacción del daño”
En el caso del daño patrimonial la indemnización persigue reparar el daño con la

finalidad de colocar a la víctima en una posición similar a la que se hallaría de no haber
mediado el ilícito. En cambio, tratándose del daño no patrimonial o moral, al ser
irreparable, la finalidad perseguida es de compensación o satisfacción de la víctima.
Delito y cuasidelito civil: Esta expresión no tiene el mismo significado en el Derecho

civil y en el Derecho penal, pero en uno y en otro caso siempre constituye un hecho ilícito,
contrario a Derecho, pero con diferencias fundamentales que hacen imposible su confusión.
Delito civil: se define como “el hecho ilícito cometido con intención de dañar, que ha
inferido injuria o daño a otra persona”.
Cuasidelito Civil “es el hecho culpable, pero cometido sin intención de dañar, que
ha inferido injuria o daño a otra persona” (art. 1437 y 2284)
A diferencia de la responsabilidad civil cuyo elemento central es el daño causado

imputable a dolo o culpa, la responsabilidad penal se caracteriza por la tipicidad, es decir
para que surja se requiere de una conducta expresamente penada por la ley y presupone un
hecho u omisión doloso o culpable antijurídico. Esta responsabilidad se funda en el
principio de la tipicidad que implica que para que ella surja, es menester que exista una ley
que sancione expresamente esa acción u omisión voluntaria.
1.2.DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL

- La responsabilidad Civil surge frente aun hecho u omisión ilícita dolosa
o culpable, que causa daño otro. En cambio, en materia de
responsabilidad penal es necesario que ese hecho culpable o doloso esté
penado por la ley. De esta diferencia se desprende que un mismo hecho
puede dar lugar, al mismo tiempo, a la responsabilidad civil y a la penal.
Así lo deja ver el propio artículo 2314 del Código civil. Y, un hecho
puede constituir delito o cuasidelito penal y no uno civil, cuando tal
hecho no irroga daño a la persona o propiedad de otro.
- En cuanto a la finalidad de una y otra. La responsabilidad civil tiene por
tal, reparar o compensar el daño causado, no se concibe responsabilidad
civil sin daño o perjuicio. En cambio, la responsabilidad penal descansa
en una conducta humana culpable o dolosa penada por la ley,
independiente de si ella irroga un daño o no.
282
Facultad de Derecho
- Intereses comprometidos: En la responsabilidad penal está

comprometido el interés general. En cambio, en la responsabilidad civil
se atiende exclusivamente a la reparación del daño, involucrando un
interés particular, aquél de que es titular la víctima.
- Puede haber coincidencia en el sentido de que un delito o cuasidelito
civil constituya a la vez un delito o cuasidelito penal. Pero esta
coincidencia no es absoluta, ya que pueden existir delitos o cuasidelitos
civiles que no lo sean en sede penal y viceversa, lo que dependerá que el
hecho base del ilícito civil se encuentre tipificado penalmente.
1.3.RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa
daño a otro. Ésta puede ser de tres clases: contractual, extracontractual (delictual o
cuasidelictual) o legal. Esta clasificación se deriva según el daño provenga de la
inejecución total o parcial de un contrato, de un delito o cuasidelito civil, o bien, que la
obligación de indemnizar provenga directamente de la ley (independiente de la licitud o
ilicitud de la conducta, bastando el daño).
Para que exista responsabilidad civil es indispensable que se haya causado un daño en
la persona o propiedad de otro, sea por violación de una obligación preexistente como
consecuencia de un hecho ilícito, y aún sin culpa, como en el caso de la responsabilidad
legal.
El objeto de la obligación en que consiste la responsabilidad civil es la reparación o

compensación del daño a fin de dejar indemne el patrimonio que lo ha sufrido. El acreedor
cuyo deudor no ha cumplido su obligación o la ha cumplido imperfecta o tardíamente, la
victima de un cuasidelito, cuando sólo persigue la responsabilidad civil de su autor, el
trabajador que ha sufrido un accidente del trabajo, no van tras el castigo del culpable, no
piden la aplicación de ninguna pena, exigen únicamente la reparación del perjuicio que han
sufrido, la cual consiste de ordinario en una cantidad de dinero.
1.4.DISTINCIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad contractual supone una obligación (en sentido técnico) anterior,
un vínculo jurídico - obligatorio preexistente entre partes (normalmente de origen
contractual); en cambio, la responsabilidad extracontractual no supone vínculo anterior
alguno y se da entre personas jurídicamente extrañas en lo que concierne al interés
lesionado con la acción u omisión imputable.
Consiguientemente, la responsabilidad extracontractual es fuente de obligaciones, ya

que con anterioridad al hecho que le da origen no existía obligación alguna entre las partes,
ella surge ex novo. En cambio, la responsabilidad contractual se traduce en un efecto de las
obligaciones, concretamente de su incumplimiento. Ella se identifica con la indemnización
de daños y se diferencia de los restantes efectos del incumplimiento, como la resolución y
la ejecución forzada, las que, como se sabe, puede ir acompañadas de la primera.
Dada la diferente naturaleza entre ambas responsabilidades, se explica que el

legislador las haya reglamentado en forma distinta y separada, en términos tales que las
reglas establecidas para una son inaplicables para otras. En nuestro ordenamiento civil
coexisten o conviven dos órdenes de responsabilidad, la que tiene su origen en el
283
Facultad de Derecho
incumplimiento de un contrato (fuente en el contrato) y la que lo tiene en un ilícito civil

(fuente en el delito o cuasidelito civil). Las diferencias entre ambos órdenes de
responsabilidad son, entre otras, las que se pasan a relacionar.
i) En cuanto a la capacidad: en materia de responsabilidad contractual la regla

general es la de la capacidad de ejercicio (también conocida como “legal”), y
la excepción es la incapacidad, sea absoluta (impúberes, dementes y sordo
mudos que no se puedan dar a entender por escrito), relativa (menor adulto y
disipador bajo interdicción), y especiales o prohibiciones (por ejemplo, en la
compraventa, el art. 1796). En materia de responsabilidad extracontractual, la
regla de capacidad es más amplia, conforme el artículo 2319 sólo son
incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7 años, y
los menores de 16 que han actuado sin discernimiento. Respecto de estos
últimos, se requiere que el juez declare que han obrado sin discernimiento,
entre tanto se les mira como capaces. La capacidad, en esta materia, se
confunde con el discernimiento.
ii) En cuanto a la graduación de la culpa. En materia contractual la culpa
admite graduaciones, distinguiendo entre culpa lata o grave de la cual es
responsable el deudor en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor (por ejemplo en el depósito), la culpa leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes (por ejemplo en la compraventa)
y la culpa levísima en los contratos en que el deudor es el único a quien
reporta beneficios (por ejemplo en el comodato) (art. 1547). En consecuencia,
en esta responsabilidad no toda culpa del deudor lo hará incurrir en
responsabilidad, sino que dependerá de la culpa por la cual sea responsable y
sólo tendrá lugar la indemnización cuando no haya empleado el grado de
diligencia o cuidado a que estaba obligado por el contrato (incurrido en la
culpa según el contrato de que se trate). A lo anterior se suma que en sede
contractual, la culpa se presume. Así se desprende del inciso 3º del artículo
1547 conforme el cual la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
debido emplearlo. En cambio, en la extracontractual la culpa no admite
graduación y la carga de la prueba corresponde al que la alega (no se
presume). Lo anterior, sin perjuicio que se afirma (y es la opinión prevalente)
que en esta responsabilidad la culpa que atribuye responsabilidad es la culpa
leve y que el Título XXXV del Libro IV establece una serie de presunciones
de culpa que ceden en beneficio de la víctima al favorecer la indemnización
del daño (presunción de culpa por el hecho ajeno, de las cosas y propio).
iii) Distinción entre dolo y culpa. En la responsabilidad extracontractual la
diferencia entre dolo y culpa no produce efecto alguno, en cambio en la
contractual el dolo constituye una agravante en la responsabilidad del deudor
al incluirse dentro de la indemnización todos los daños causalmente
vinculados con el incumplimiento sin limitarlos a los previsibles al tiempo del
contrato.
iv) En cuanto a la constitución en mora. En materia contractual el deudor debe
estar constituido en mora para que proceda la indemnización de perjuicios, en
materia extracontractual la constitución en mora es innecesaria, ya que el
284
Facultad de Derecho
perjuicio resulta de la sola existencia del hecho y su autor está obligado a

indemnizar el daño desde que se produce el hecho que lo causa.
v) En cuanto a la extensión de la reparación. Por regla general, en ninguno de
los dos órdenes de responsabilidad son reparables los perjuicios indirectos. En
materia de responsabilidad extracontractual la reparación debe ser plena o
integral, comprendiendo el daño patrimonial y el moral causalmente
vinculados con el ilícito civil. En cambio, en sede contractual el deudor es
responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse a la
celebración del contrato, salvo que pueda imputársele dolo, en cuyo caso
responde incluso de todos los perjuicios que sean una consecuencia directa e
inmediata del incumplimiento (art. 1558).
vi) En cuanto a la prescripción. En materia extracontractual la acción para
reclamar los perjuicios prescribe en cuatro años contados desde la
perpetración del hecho (art. 2332). En materia contractual, la acción para
reclamar perjuicios prescribe en cinco años desde que la obligación se ha
hecho exigible, salvo que la ley prevea un plazo menor (art. 2515).
vii) En cuanto a la solidaridad. En materia extracontractual, si un delito o
cuasidelito se ha cometido por dos o más personas, cada una de ellas
responderá solidariamente del perjuicio causado (art. 2317). En cambio, en
sede contractual si hay pluralidad de deudores, la obligación de indemnización
es simplemente conjunta, a menos que haya dolo (inciso segundo del art.
2317), se haya pactado solidaridad o que la imponga la ley (art. 1511).
viii) El peso de la prueba. Es la diferencia más importante entre ambos órdenes
de responsabilidad. En materia contractual el acreedor no necesita acreditar
que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor, sólo debe probar la
existencia de la obligación y el hecho del incumplimiento si se trata de un
cumplimiento imperfecto o defectuoso. Es el deudor que pretende liberarse de
responsabilidad quien deberá probar que el incumplimiento de la obligación
no le es imputable, sea acreditando el caso fortuito o la fuerza mayor que hizo
imposible su ejecución. Si el acreedor imputa dolo al deudor, deberá
acreditarlo, el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente previstos
por la ley. En materia de responsabilidad extracontractual es la victima quien
debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al demandado, salvo que
la ley presuma la culpabilidad de este. (art. 2320 a 2323 y 2326 a 2329).
Incumbe probar las obligaciones a quien las alega (art. 1698); en este caso, la
de indemnizar el daño causado nace precisamente del delito o cuasidelito que
invoca el demandante. En consecuencia, la imposibilidad de establecer
exactamente la causa del daño proveniente de un hecho ilícito perjudicará a la
victima, que deberá soportar ese daño por si sola, en tanto que la
imposibilidad de establecer la causa del incumplimiento de una obligación
contractual favorecerá al acreedor, pues ello significaría que el deudor no
habría acreditado su irresponsabilidad.
2. EL CÚMULO U OPCIÓN DE RESPONSABILIDADES
La responsabilidad contractual sólo procede cuando el daño que sufre el acreedor
proviene del incumplimiento del deudor de una obligación contractual (incluyendo las de
origen cuasicontractual o legal). La responsabilidad extracontractual se produce, en cambio,
285
Facultad de Derecho
entre personas jurídicamente extrañas la una de la otra (en lo que concierne al interés
lesionado del que proviene el daño), que no se hallan ligadas por una obligación
preexistente. Además, ya sabemos que cada orden de responsabilidad se encuentra
sometido a regímenes diversos de cuya aplicación se siguen consecuencias diversas para
una y otra. El problema del cúmulo de responsabilidad implica determinar si sería posible
al acreedor afectado por un incumplimiento contractual invocar, en lugar de la
responsabilidad contractual, el estatuto de la responsabilidad extracontractual, reclamando
la indemnización del daño con arreglo a este último (artículos 2314 y siguientes). La
cuestión es ¿puede el acreedor contractual ante el incumplimiento de su deudor demandar
la correspondiente indemnización conforme las reglas del Título XXXV del Libro IV,
dejando a un lado la regla del contrato. La opción por una u otra responsabilidad, ya se
sabe, no resulta indiferente. Por ejemplo, como se ha explicado, en la responsabilidad
contractual la culpa admite graduación, no así en la extracontractual, la reparación excluye
los daños no previstos al tiempo del contrato, salvo dolo del deudor, etc.
El problema del cúmulo no significa que el acreedor de una obligación contractual

pueda acumular ambas responsabilidad y demandar una doble indemnización por el mismo
daño. No podría hacerlo porque habría enriquecimiento sin causa que el ordenamiento civil
repudia. Por lo tanto, más que de cúmulo se trata de un problema de opción de regímenes
aplicables, asumiendo que se trata en estricto rigor de un supuesto de incumplimiento de
contrato. Tampoco significa que entre dos personas ligadas por un contrato no pueda darse
una hipótesis de responsabilidad extracontractual; es perfectamente posible, que un mismo
hecho puede dar lugar a ambas responsabilidades en la medida que lesione intereses
protegidos por el contrato y otros ajenos a él. El supuesto es uno de concurrencia de
responsabilidades, por ejemplo, el caso de un contrato de arriendo en el que el arrendatario
incumple su obligación de conservar el inmueble arrendado y se destruye a causa de un
incendio y éste se propaga al inmueble vecino de propiedad del arrendador. Hay
responsabilidad por incumplimiento de contrato (el daño en la cosa arrendada: interés
protegido por el contrato); y por ilícito civil (el daño a la propiedad del arrendador: interés
ajeno al contrato). Un mismo hecho lesiona intereses diversos y da lugar a ambas
responsabilidades, sin que pueda afirmarse una opción, ni una doble indemnización.
También es posible que el acreedor por dolo o culpa del deudor sufra un perjuicio que
no proviene del incumplimiento de una obligación contractual, y que ninguna relación tiene
con ella. En este caso la responsabilidad será extracontractual. Este caso es sencillamente
uno de responsabilidad extracontractual y en nada incide o ninguna trascendencia produce
el que víctima y victimario se hallen unidos por contrato previo, el que resulta indiferente
para este efecto.
El interés primordial de esta figura es de carácter práctico, ya que el acreedor podrá

elegir entre ambas especies de responsabilidad según mejor le convenga. Sí debemos
advertir que el atractivo de este problema o el interés por reconocer la opción al acreedor
contractual refería especialmente a la extensión de la indemnización de daños, en particular
a la inclusión del daño moral, partida que hasta el año 1994 era rechazada en sede
contractual. Esta era una fuerte razón para escapar del estatuto contractual y caer en el
extracontractual, en el que el principio que rige es el de la reparación integral. Hoy nadie
discute la procedencia de la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual
siempre que conforme a la regla de la previsibilidad tal daño caiga en el ámbito de
286
Facultad de Derecho
protección del contrato. Por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios médicos o
educacionales, o de transporte.
Las posibles respuestas al problema del cúmulo o de la opción son dos: o el acreedor
puede optar entre la responsabilidad contractual y el régimen extracontractual o está
forzado a enderezar su acción según las reglas de la primera.
Dos son las posiciones, entonces:
1. La postura clásica en la materia, tanto doctrinal como jurisprudencial, rechaza como

regla general la opción y sostiene que frente a un incumplimiento contractual, el
estatuto de responsabilidad aplicable es el contractual, excluyéndose la aplicación
del estatuto de la responsabilidad civil extracontractual. Esta conclusión se
desprende del principio de la fuerza obligatoria de los contratos (ex. art. 1545) y
para estos efectos se entiende que la ley del contrato no sólo está representada por la
declaración de voluntad interpretada, sino también por la norma supletoria de la
voluntad que la integra configurándola en toda su dimensión. Siendo de este modo,
si las partes hubieren querido reconocer la opción al acreedor lo habrían previsto
expresamente. De este modo, el fundamento de la opción sería la propia ley del
contrato. Fuera de este caso en que procedería o se aceptaría la opción se añade otro
y refiere a aquél en el que la inejecución de la obligación contractual constituye, al
mismo tiempo, un delito o cuasidelito penal. Así por ejemplo, el que tiene una cosa
en deposito o comodato y no la restituye, esta cometiendo el delito de apropiación
indebida, además de incurrir en el incumplimiento de su obligación de restituir. En
tal caso el acreedor podrá optar por demandar la restitución de la cosa más
indemnización de daños en sede civil conforme el estatuto contractual o bien
ejercitar la acción penal y dentro del mismo proceso penal incoar la acción civil de
responsabilidad que se sometería al estatuto extracontractual. En este último caso el
acreedor habría optado por esta responsabilidad, dejando de lado el contrato140.
2. Frente a la postura tradicional se encuentran tesis más modernas que reconocen al

acreedor, bajo ciertas condiciones, la opción. Se sostiene que la existencia de un
contrato no es obstáculo para que la víctima pueda perseguir la responsabilidad en
sede aquiliana. En este ámbito, el profesor Corral Talciani presenta argumentos para
aceptar, o bien, rechazar la opción de responsabilidades. Señala que procedería la
opción, cuando prescindiendo del contrato, aún estaríamos ante un daño
indemnizable; también en el caso que el ilícito sea sancionado por normas civiles o
contravencionales. Y no habría opción, si un hecho reviste las características de
incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo genera un daño
para otra persona no vinculada por el contrato; tampoco habría opción cuando se
imputa a uno de los contratantes haberse puesto voluntariamente en la imposibilidad
de cumplir el contrato; y tampoco cuando las partes expresamente lo han resuelto en
el contrato
140
Aquí no existe opción ya que se producen dos daños distintos uno comprendido por la responsabilidad
contractual y otro dentro de la responsabilidad extracontractual, ambos resarcibles separadamente. En el caso
de esta opción es el propio incumplimiento el que se encuentra tipificado penalmente
287
Facultad de Derecho
Según quienes sustentan esta segunda postura, los requisitos que deben concurrir para
que se esté realmente ante un problema de cúmulo, opción, o concurrencia de
responsabilidades, son:
i) Que el hecho causante del daño pueda ser calificado a la vez como
incumplimiento contractual y, además, como infracción del deber genérico de
no causar daño a otro; es decir, como incumplimiento contractual, y como delito
o cuasidelito civil. Esto es lo que el profesor Barros denomina “la doble
calificación del ilícito”; por ejemplo, respecto al incumplimiento de pagar el
precio en el contrato de arrendamiento, si se elimina la figura del contrato, no
existe obligación de pagar, en cambio, si una enfermera se equivoca al aplicar
un medicamento, se incumple el contrato de servicio, y si se suprime el contrato,
igualmente esto daría lugar a una indemnización.
ii) Que la víctima de la infracción contractual (incumplimiento) y

delictual sea la misma persona, que es el acreedor contractual.
iii) La doble infracción debe haber sido cometida por la misma persona.
3. SISTEMAS DE RESPONSABILIDADES EXTRACONTRACTUAL
3.1.SISTEMA SUBJETIVO.
Este sistema supone necesariamente la culpabilidad (culpa o dolo) del agente o autor.
No existe responsabilidad sino a condición de que el hecho perjudicial provenga de su
culpa o dolo. Lo determinante es la conducta o actividad del sujeto, y se efectúa un juicio
de reproche o de valor de su actuar para determinar si hubo culpa o dolo. Por lo tanto, sólo
puede afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que
ejecutan, así los dementes, los infantes, y los menores de 16 años que han obrado sin
discernimiento no incurren en responsabilidad. Más que voluntad debemos hablar de
“discernimiento” para así diferenciar este régimen del contractual por incumplimiento.
De modo que el presupuesto de la responsabilidad subjetiva es la capacidad que

genera como efecto inmediato la imputabilidad del autor del hecho que irroga daños.
Concurriendo el presupuesto, el de la capacidad, deben cumplirse las siguientes

condiciones o requisitos:
i. Acción u omisión
ii. Dolo o culpa en la acción u omisión (reprochabilidad)
iii. Existencia de un daño
iv. Relación de causalidad
288
Facultad de Derecho
El hecho de que este sistema de responsabilidad subjetivo requiera de la culpa no

quiere significar que la conducta del sujeto deba apreciarse “en concreto”, es decir,
tomando en cuenta su propio estado de ánimo y condiciones personales, sino que se hace
“en abstracto”, es decir comparando el hecho con el de un tipo abstracto o ideal: un modelo
de conducta del hombre prudente y cuidadoso medio de un buen padre de familia, etc. El
dolo en cambio, debe apreciarse en concreto, ya que consiste en la intención de dañar, la
cual se conocerá al analizar los móviles que guiaron su actuar. La apreciación en concreto
del dolo refiere a la necesidad de indagar sobre el móvil del sujeto para actuar o incurrir en
la omisión, según sea el caso.
3.2.SISTEMA OBJETIVO141
Este sistema esta basado en la noción del riesgo142, por lo que la doctrina más
moderna habla de “responsabilidad por riesgo”. Se prescinde en absoluto de la valoración
de la conducta del sujeto (dolo o culpa) e incluso de la capacidad, basta la existencia del
daño y de la relación causal, cualquiera que sea la conducta del agente, sea esta doloso o
culposa. En estos sistemas el énfasis está en la causalidad no sólo material, sino también
jurídica; y en los hechos o sucesos que la rompen o interceptan, como la fuerza mayor y el
hecho de la víctima. Los regímenes de responsabilidad objetiva son excepcionales y
normalmente van unidos a limitaciones de la cuantía de la indemnización y acompañados
de seguros que cubre el riesgo de la actividad o sector de que se trate.
El sistema de responsabilidad clásico y que adopta nuestro Código Civil, es el

subjetivo o a base de culpa, pero el sistema de responsabilidad objetiva se ha ido
imponiendo por las siguientes razones143:
o En el sistema de responsabilidad subjetivo se producen muchas situaciones

constitutivas de daños, respecto de las cuales es imposible imputarlo a fallas
humanas, con lo que estos daños al estar basada la responsabilidad en la
culpa o el dolo, quedan sin reparación.
o Se produce un gran auge de los sistemas de seguros que juegan en cierta
medida de contrapeso de la responsabilidad objetiva.
Dentro de esta doctrina se pueden producir algunos matices:
o Se habla por algunos de “tipo integral” basado en el riesgo, excluyendo el

juicio de reproche. Esto quiere decir, que basta para que exista
responsabilidad la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
o Se habla del “riesgo provecho”, en virtud del cual se hace responsable a
quien pone en movimiento fuerzas peligrosas para beneficiarse, y como
141
Tarea: El alumno deberá identificar dentro del ordenamiento jurídico chileno supuestos de responsabilidad
objetiva.
142
Se puede definir al riesgo como la creación de una situación de peligro, en cuanto de ella puede derivarse
racionalmente un daño.
143
En la práctica no existen sistemas puramente objetivos o subjetivos. En el derecho comparado la tendencia
es a mantener al sistema subjetivo como el pilar de la responsabilidad civil extracontractual, dejando limitado
el sistema objetivo a hipótesis o áreas determinadas. La doctrina señala que el sistema objetivo nació para
complementar al sistema subjetivo, pero nunca para reemplazarlo
289
Facultad de Derecho
consecuencia de ellos se causa un daño. La responsabilidad nacida del riesgo

provecho es aquella que obliga a reparar los daños producidos, aún sin
culpa, por una actividad que se ejercía en el propio interés y bajo la
autoridad del que causa el daño. Si así es, esa persona debe responder por los
daños causados, de igual modo como goza de los beneficios o provechos al
poner en movimiento tales fuerzas o al exponer a una situación peligrosa a
otra persona.
o También debemos mencionar la responsabilidad del empresario por el hecho
de sus dependientes, en virtud de la cual se ha buscado aproximarse a una
responsabilidad objetiva toda vez que no se busca probar la existencia de
culpa por parte del empresario, sino que basta la acreditación de ciertas
circunstancias (principalmente, la dependencia o subordinación) para
entenderlo responsable144.
Ventajas del sistema de responsabilidad objetiva:
a) Es de más fácil aplicación que la teoría de la responsabilidad subjetiva. Al

desaparecer la noción de culpa la actividad del juez se debe centrar en establecer
el daño y el hecho que lo produjo. Por lo tanto, se podrán reparar todos aquellos
perjuicios que por imposibilidad de probar la culpa habían quedado sin
indemnizar. Sólo debe probarse el daño y la relación causal; y al hechor le
corresponderá probar alguna eximente que lo ampare.
b) Este sistema es más justo y equitativo. En la mayoría de los casos la causa del
daño es anónima, lo que imposibilita a la victima para acreditarla, lo cual en la
teoría clásica significa quedar privado de toda reparación.
c) Este sistema obliga a los hombres actúa con mayor prudencia y cuidado. Ya que
su responsabilidad quedará comprometida por el sólo hecho de causar un daño.
3.3.SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código Civil consagra la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva. Ello
en razón de la época en que fue dictado el Código Civil (1855) en que nadie discutía, ni
ponía en duda la necesidad de la culpa o dolo de parte del autor del daño para comprometer
su responsabilidad. Hoy la tendencia es a la implementación de sistemas mixtos.
No obstante lo anterior, en nuestro derecho y en la doctrina existen algunas

excepciones que se traducen en mecanismos que tienden a aminorar y atenuar los defectos
y reparos que se hacen al sistema de responsabilidad subjetiva, entre los que se cuentan:
a) Las presunciones de culpabilidad145: en ciertos casos el legislador con la

finalidad de facilitar la prueba de la culpa que pesa sobre la victima presume
su existencia.
144
En definitiva, hay responsabilidad vicaria o estricta por el hecho ajeno cuando resulta impuesta de pleno
derecho por la ley, a consecuencia del hecho ilícito del tercero, con prescindencia de la culpa de quien por él
responde.
145
Estas presunciones son simplemente legales como en los casos de los art. 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.
y en ocasiones, son presunciones de derecho como en los casos de los arts. 2321 y 2327. En las primeras, se
290
Facultad de Derecho
b) Extensión del concepto de culpa: es una tendencia jurisprudencial el ampliar

cada vez más el concepto de culpa. Así hoy en día, la culpa más
insignificante, que en otra época habría pasado inadvertida, puede dar origen a
responsabilidad cuasidelictual civil.
Por otro lado, se presentan excepciones que se traducen en verdaderas aplicaciones
del sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual, dispensando a la víctima de
la carga de probar el dolo o la culpa, en términos que le basta la sola prueba del daño y de
la relación de causalidad, estas son entre otras:
a) En materia de convenios internacionales sobre daños producidos por objetos

espaciales se establece la responsabilidad objetiva del Estado que lance el objeto,
tanto en la superficie como en aeronaves en vuelo.
b) Responsabilidad por uso de energía nuclear. Esto se encuentra regulado en la ley ,
que en su artículo 49, expresamente señala que se trata de un estatuto de
responsabilidad objetiva, cuyo limite a la indemnización se encuentra en la misma
ley, no en la extensión del daño (art. 60).
c) Ley del Transito establece la responsabilidad solidaria del propietario del
vehículo con el conductor, por los daños causados en un accidente de transito. En
este caso estaríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que el
propietario del vehículo involucrado en el accidente tendrá que responder a pesar
de no haber intervenido directamente en el hecho.
d) Supuestos en que se avanza hacía una responsabilidad estricta:
a. Responsabilidad por el hecho ajeno. Nos referimos a la interpretación que
se hace de la responsabilidad por el hecho ajeno, en el sentido que no es
necesario probar la culpa del vigilante, bastando la sola relación de
dependencia entre vigilante y vigilado para hacer al primero responsable,
no siendo necesario probar la existencia de culpa. Dentro de este supuesto,
también encontramos la llamada “culpa anónima”, y la “culpa en la
organización”. La primera consiste en determinar que el daño ha sido
causado inequívocamente por uno de los dependientes, pero con
imposibilidad de su identificación. La segunda, se trata de casos en que el
hecho dañoso ha sido causado por uno o más de los dependientes de la
empresa, pero supone la "culpa" de la organización (del principal) en la
medida de su deficiente funcionamiento interno.
b. Responsabilidad por el hecho propio. Se ha dicho por parte de la doctrina
que los casos contemplados en el artículo 2329 son meramente ejemplares
de situaciones riesgosas, por lo tanto cualquier conducta que pueda ser
calificada objetivamente de riesgosa, quedaría cubierta por esta
presunción.
4. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
admite prueba en contrario, en cambio en las segundas los obligados a indemnizar no pueden comprobar su
inculpabilidad
291
Facultad de Derecho
Ya hemos explicado que la responsabilidad civil extracontractual presupone la

capacidad y requiere de la concurrencia de las siguientes condiciones:
o La acción u omisión imputable a titulo de dolo o culpa

o La relación de causalidad
o El daño
4.1.EL PRESUPUESTO: LA CAPACIDAD
Por regla general, toda persona natural o jurídica es capaz de delito o cuasidelito
civil. Sólo son incapaces los que carecen del discernimiento necesario para darse cuenta del
acto que ejecutan. Esto es la consecuencia lógica del sistema subjetivo adoptado por
nuestro Código Civil, ya que sin capacidad no habrá imputabilidad o reprochabilidad (culpa
o dolo).
Las reglas de la capacidad se rigen por el artículo 2319, norma aplicable en esta
materia y de la que se deduce que la capacidad extracontractual más amplia que la
contractual. En esta sede, la regla general es la capacidad para cometer un delito o
cuasidelito civil, aunque se trate de personas absoluta o relativamente incapaces para
contratar o sean penalmente incapaces.
4.1.a. Reglas aplicables (art. 2319)
i) Los dementes146: No son capaces de delito o cuasidelito los dementes. Esta

expresión esta tomada en sentido amplio, es decir comprensiva de todas las
personas que se encuentren privadas de razón, sin distinción respecto de su
causa. Se requiere que se halle privado de razón en el momento mismo de
cometer el delito o cuasidelito civil, y que esta privación de razón sea total.
Sin embargo, no se exige que la privación sea de carácter permanente, basta
que sea temporal. Tampoco se requiere que la persona se halle sujeta a
interdicción. La ley no lo exige. Ahora, si lo está constituirá una prueba
sobre su estado y, en definitiva, de la incapacidad. En cuanto a la
responsabilidad del ebrio, este es responsable de delito y cuasidelito civil,
sin que se distinga si la ebriedad sea voluntaria o no (enfermedad) (art.
2318). Lo que se dice del ebrio, también se aplica al drogadicto en general.
La doctrina ha dicho que los requisitos para que estemos en presencia de
esta incapacidad son los siguientes:
 La demencia debe ser actual147, es decir, debe existir al momento de
cometer el ilícito.
 Debe ser total.
146
El profesor Barros, define a la demencia como una grave deficiencia en la capacidad intelectual o volitiva;
agrega, para efectos de aclarar, que tiene una grave deficiencia en la capacidad intelectual, quien no es
capaz de diferenciar entre lo que es bueno y malo, y que tiene una deficiencia en la capacidad volitiva, quien
no tiene control respecto de su conducta
147
A propósito de los intervalos lucidos, la medicina ha señalado que estos no existen. Sin perjuicio de
aquello, jurídicamente se siguen reconociendo. También surge un tema respecto del decreto de interdicción
del artículo 465, el cual, según la doctrina, no tiene aplicación en sede aquiliana, toda vez que la norma habla
de actos y contratos.
292
Facultad de Derecho
 Debe tener su origen en una causa independiente de su voluntad. Este

requisito se extrae del artículo 2318, a propósito de la situación del
ebrio, ya que si la persona fue quien la provocó sigue siendo
responsable. Se discute respecto de la persona a la que se obliga a
consumir una droga, sin intervención de su voluntad.
ii) Menores de 7 años: tampoco son capaces de delitos y cuasidelito civiles, los
hombres y mujeres menores de 7 años, es decir los infantes o niños (art. 26).
La ley asume, sin que exista posibilidad de discusión, que carecen de
discernimiento (art. 723 en relación a la adquisición de la posesión de cosa
mueble, no son capaces los infantes para adquirirla).
iii) Los mayores de 7 años y menores de 16, son en principio capaces, salvo que
se declaré que actuaron sin discernimiento (art. 2319 inc. 2). Es el juez el
que debe prudencialmente determinar si el menor actuó con o sin
discernimiento, es decir si estaba en condiciones de representarse las
consecuencias de su conducta. Se deben tomar en cuenta las circunstancias
particulares del menor de que se trate. Para el caso que se decida que obro
con discernimiento, el menor será capaz y responderá si concurren las
restantes condiciones de la responsabilidad civil.
Ahora bien, ¿Quién responde por los hechos cometidos por dementes, infantes y por
mayores de 7 y menores de 16 que actuaron sin discernimiento? En este caso se habla de
“responsabilidad del guardián del incapaz”, según la cual los daños causados por los
incapaces responden las personas o cuyo cuidado estén, si pudiese imputárseles
negligencia, (art. 2319), es decir que pueda probárseles culpa en el cuidado o vigilancia del
incapaz. En el fondo se trata de responsabilidad por el hecho propio del guardián negligente
y si la victima prueba su culpa accederá a la indemnización de los daños sufridos. Es el
guardián el que debe soportar el pago de la indemnización si derecho a repetir contra el
causante material del daño. Así fluye del artículo 2325 que exige la capacidad como
requisito de procedencia de la acción.
El artículo 2320 establece una presunción de culpabilidad por el hecho ajeno respecto
de aquellas personas que estuviesen al cuidado del guardián. Pero en el caso del artículo
2319 se debe probar la culpabilidad del guardián, la ley nada presume. En el caso del
artículo 2320 procede la repetición de lo pagado por el guardián por aplicación del artículo
2325.
4.2.REPROCHABILIDAD O IMPUTABILIDAD
Este elemento es de carácter subjetivo, basado en la noción de la culpa o dolo. Este

segundo elemento es el que caracteriza al sistema de responsabilidad que adoptó nuestro
Código Civil. Si existe un hecho que causa un daño sin que concurra este elemento no
habrá responsabilidad. Así, para responsabilizar al agente, este deberá realizar una acción u
omisión imputable a título de dolo o culpa.
La imputabilidad se puede definir como la posibilidad de atribuir a un sujeto capaz

una conducta, ya sea a título de dolo o de culpa.
293
Facultad de Derecho
El hecho ilícito cometido con dolo (intención positiva de inferir daño a la persona o
propiedad de otro) se denomina delito; el cometido con culpa, en cambio, cuasidelito (art.
2284 la condicionante es si el agente obró con intención de dañar o no).
Recordemos que en sede contractual, la extensión del daño indemnizable viene

determinado en parte por el elemento subjetivo, ya que como sabemos el dolo opera como
un agravante de la responsabilidad civil contractual. En sede extracontractual el dolo no
cumple esa función y los perjuicios indemnizables están determinados por la causalidad
entre el daño (fuente y medida de la indemnización) y el ilícito (delito o cuasidelito)..
4.2.a. El dolo
El artículo 44 define el dolo en términos que éste consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Este concepto, si bien es amplio y de
aplicación general, por su ubicación en el Código Civil, esta más cerca de lo que se
entiende como dolo, elemento de responsabilidad extracontractual.
Hay dolo cuando el autor de la acción u omisión148 obra con el propósito deliberado
de causar daño, cuando el móvil de su acción o abstención es precisamente dañar a la
persona o propiedad de otro. No basta la conciencia de que se pueda causar un daño, sino
que es menester que haya intención de dañar.
En cuanto a las personas responsables del dolo, el artículo 2316 establece que:
- El autor del dolo y sus herederos

- Los cómplices del autor
- El que obtiene provecho del dolo, aunque no haya participado en su ejecución, ni
tenido conocimiento de su existencia (hay acción en su contra hasta la
concurrencia del provecho).
Los dos primeros son responsables por la totalidad del daño, el último sólo es
responsable hasta la concurrencia del provecho que le reportó el delito y lo es porque el
enriquecimiento que obtuvo es injusto.
4.2.b. La culpa
Del artículo 44 es posible extraer un concepto de culpa, aunque al referirse a ella lo
está haciendo más específicamente a la que actúa como criterio de atribución de
responsabilidad contractual. Esta culpa, como hemos dicho, admite graduación.. Lo
importante es considerar que la culpa implica una falta de cuidado, un error de conducta,
hay culpa cuando no se obra como se debiese, como lo haría un hombre prudente. Por lo
tanto, la culpa es sinonimia de descuido y negligencia, es la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios
propios (art. 44; 2319; y 2329)149. De cualquier modo, hay acuerdo que al emplear la
148
Recordar la distinción entre dolo activo y dolo omisivo. Respecto de este último se requiere que el autor
del ílicito se encuentre en “Posición de Garante” respecto de la víctima.
149
En concepto de Planiol, la culpa es la violación de una obligación preexistente, que en el caso de los
cuasidelitos sería la obligación legal de no dañar a otro. Para Savatier la culpa es la inejecución de un deber
294
Facultad de Derecho
expresión “culpa”, conforme al mismo art. 44, la referencia debe entenderse hecha a la
“culpa leve” que se opone al cuidado de un buen padre de familia. Si estamos de acuerdo
con esta posición, debemos rechazar la tesis en orden a que en esta sede de responsabilidad
se responde de cualquier grado de culpa o, en otros términos, de cualquier descuido por
mínimo que sea (culpa levísima).
Si bien doctrinariamente es necesario distinguir entre dolo y culpa150, en la práctica

no tiene mucha relevancia, ya que ambos producen la obligación de indemnizar todo daño
causado (art. 2329). El límite exterior de la responsabilidad está representado por la
causalidad, sea que provenga de delito o cuasidelito.. Ahora bien, la concurrencia de culpa
si tiene importancia, porque:
- Es más difícil la prueba del dolo.

- La distinción entre culpa y dolo es indiferente
- En el título XXXV del Libro IV se prevén presunciones de culpabilidad, no así de
dolo.
Por esta razón se ha llegado a afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es una
cuasidelictual.
En las actuaciones culposas sólo responden los autores del daño y sus herederos.
Si bien acá no se puede aplicar una graduación de la culpa, la doctrina aquí si

distingue distintas manifestaciones o concreciones de culpa: negligencia, imprudencia e
impericia.
o En la negligencia la falta del deber de cuidado, propio de la culpa, viene

dada porque el sujeto observa una conducta inferior a la esperada de un
hombre medio o un buen padre de familia. Quiere decir que hace menos
de lo que tenía que hacer conforme el estándar de conducta que le es
exigible o que se espera que observe. La negligencia puede actuar
respecto de una acción (hay omisión en la acción) o de una omisión,
derechamente el agente del daño no actúa debiendo hacerlo. Se requiere
en este último caso de un deber de conducta
o En la imprudencia, la falta del deber de cuidado se produce porque el

sujeto hace más de lo que tenía que hacer, desarrolla un nivel de
actividad mayor al necesario para realizarla adecuadamente, como lo
que el agente podía conocer y observar, este deber puede ser un deber legal, un deber moral determinado, o
lisa y llanamente el deber general. de no dañar a otro.
150
También existe la culpa activa y la omisiva. Como podrá imaginarse, determinar la concurrencia de culpa
omisiva es mucho más complejo que la de la culpa activa. Así, encontramos la abstención en la acción, que
consiste en que el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las precauciones necesarias para
evitar el daño. la causa del daño ha sido la abstención, pero ella ha incidido en el ejercicio de una actividad
(culpa negligencia). Por otro lado está la abstención pura simple, que se da cuando el agente, sin ejecutar acto
alguno de su parte, se limita a permanecer pasivo causando un daño. en este caso, no se le culpa de haber
actuado sin observar las medidas de prudencia necesarias, sino de no haber actuado en ninguna forma, en
circunstancias de que un hombre prudente habría actuado sin detrimento propio.
295
Facultad de Derecho
haría un hombre medianamente cuidadado o un buen padre de familia.

Hay exceso en la conducta esperada.
o En la impericia, la falta del deber de cuidado se traduce en no actuar con

la aptitud técnica suficiente o hacerlo imperfectamente, como sucede con
el médico que no observa la lex artis, como en el de cualquier profesional.
4.2.c. Apreciación de la culpa y el dolo

El juez aprecia el dolo “en concreto”, examinando la conciencia de su autor, su estado
de ánimo. El dolo consiste precisamente en la intención positivo de dañar y ésta, sólo puede
conocerse o descubrirse analizando los móviles que guiaron la conducta del demandado por
delito civil.
La culpa, en cambio, se aprecia “en abstracto”, comparando la conducta del agente

con la de un “hombre prudente y cuidadoso” o la de un “buen padre de familia”, puesto en
la misma situación y circunstancias objetivas que el demandado cuya conducta se aprecia o
valora. El contenido (deberes de conducta específicos) del estándar de conducta varía en el
tiempo, el lugar, el medio social a que pertenece el agente y su profesión u oficio. El juez
debe comparar la conducta del demandado con aquélla que habría observado un hombre
prudente, de idéntica profesión u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y demás
circunstancias externas de aquél, y prescindiendo de las internas. (sexo, carácter, estado de
ánimo etc.)151. Apreciar las circunstancias internas del individuo que causó el daño,
significaría apreciar la culpa en concreto, contrariando lo dispuesto por el artículo 44 que
obliga al juez a contrastar la conducta del agente con un estándar de conducta o una
conducta abstracta.
Sobre el particular cabe precisar que la construcción del estándar de conducta

generalmente es tarea del juez, sin embargo cabe considerar que en algunas ocasione los
deberes de conducta no son definidos por el juez sino que por la propia norma, cualquiera
sea su naturaleza, colaborando a la labor judicial. Si la culpa se configura a partir de la
infracción de norma, hablamos de culpa contra legalidad o infraccional. En este último
caso, el deber de conducta está definido en la norma legal o reglamentaria, siendo la
infracción de este demostrativo de la culpa. Sin embargo, no basta la sola infracción, sino
que no debe existir una causal de justificación que ampare al supuesto infractor, y que
exista un nexo causal entre la infracción y el daño causado. Ahora bien, surge la siguiente
interrogante a este respecto ¿basta la observancia de la norma para liberarse de
responsabilidad, o ya bien, igualmente se deben respetar los deberes generales de cuidado?
Por un lado el profesor Alessandri ha señalado que “el hecho de cumplir estrictamente con
las disposiciones legales o reglamentarias no exime de adoptar las demás medidas de
prudencia que las circunstancias requieran, y si el juez considera que éstas habrían sido
tomadas por un hombre prudente, podrá declarar culpable a quien no las tomó, aunque
haya observado aquéllas”. Por su parte, el profesor Corral ha dicho el deber de cuidado, de
actuar con diligencia o prudencia, se ha explicitado en reglas, normas o reglamentos, que en
forma expresa señalan cuál es el comportamiento cuidadoso exigido, el hecho de que el
151
Por ejemplo, la culpa de un albañil se apreciara comparando su conducta con la de otro albañil prudente
colocado en las mismas circunstancias, pero no con la de un ingeniero al cual se impone un grado mayor de
diligencia en su actuar cotidiano
296
Facultad de Derecho
agente transgreda con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha
existido culpa en su actuación.
¿El decir si ha habido dolo o culpa, constituye una cuestión de hecho o de derecho?
La respuesta no es indiferente, ya que si se trata de una cuestión de derecho, será

posible que la conozca la Corte Suprema, por vía de Casación en el fondo; por el contrario
si es una cuestión de hecho, el juez del fondo será soberano en su establecimiento, sin que
se pueda revisar a posteriori por el tribunal supremo.
En la actualidad la jurisprudencia se ha ido uniformando, estableciendo que esta es

una cuestión de derecho, porque corresponde a un juicio normativo, de modo que es
susceptible de revisión por vía del recurso de casación en el fondo. Otro camino para llegar
a la revisión por esta vía es aduciendo la infracción a las leyes reguladoras de la prueba que
influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
En este punto resulta interesante, que revisemos las presunciones de culpabilidad
4.2.d. Presunciones de Culpabilidad

Dado que el sistema que adopta nuestro Código Civil es el subjetivo, la victima de un
daño no puede obtener reparación sino a condición de probar el dolo o culpa del autor, es
por ello que con la finalidad de facilitar esta prueba y hacer más expedita la acción de la
victima, en ciertos casos se presume la culpabilidad. Cuando así ocurre, ella no necesita
probar la culpa del autor del daño, será suficiente acreditar los hechos base de la
presunción, el daño y la relación causal. Por su parte, el autor deberá probar que empleo la
debida diligencia o cuidado (salvo que se trate de una presunción de derecho), que el daño
provino de una causa extraña que no le es imputable (caso fortuito o culpa exclusiva de la
víctima)
Presunciones de Derecho
1. El art. 2321 establece una presunción de derecho de la culpa de los padres en
relación a los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que éstos
provengan conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos que le
han dejado adquirir. Dicha norma establece esta presunción de derecho al emplear
la expresión “serán siempre responsables”. Esta presunción pareciese estar
incluida en la del artículo 2320 inciso 2º, sin embargo ésta es bastante más
amplia, fuera de ser simplemente legal desde que el padre o la madre, en su caso,
se liberarán de la obligación de indemnizar el daño proveniente del hecho de sus
hijos menores cuando con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubiesen podido impedir el hecho. (art. 2320 inc. final).
2. El artículo 2327 establece que la persona que tenga, a cualquier título, un animal
fiero que no reporte ninguna utilidad o servicio al predio o para la guarda del
mismo, será siempre responsable por el daño. Y este no podrá alegar que le fue
imposible evitar el daño, ya que no será oído. Esta es una presunción de derecho
que no admite prueba en contrario.
297
Facultad de Derecho
Presunciones Simplemente legales.

En estas el autor puede hacer caer la presunción si prueba que no existe relación
causal, (la culpa de la victima) o bien que empleo la debida diligencia o cuidado o que el
daño derivó de una causa extraña a la voluntad del hombre152.
Clasificación de las presunciones simplemente legales:
- Por el hecho propio.

- Por el hecho ajeno
- Por el hecho de las cosas.
B.1. Responsabilidad por el hecho propio (art. 2329)

Para el profesor Alessandri el precepto del art. 2329 se aplicaría no sólo a los casos
que este enumera, sino que a todas las situaciones que por su propia naturaleza o por las
circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente. Y se
apoya en los siguientes argumentos:
- La redacción y ubicación del precepto quieren significar que lo que ocurre en los art.
2320 a 2328 (que establecen presunciones de responsabilidad) también ocurre en el
2329. De lo contrario no se podría explicar el empleo de la expresión “por regla
general todo daño”.
- El art. 2329 dice “que pueda imputarse”, de lo cual se desprende que mientras el autor
no pruebe lo contrario será responsable.
- Los ejemplos del artículo en comento se refieren a hechos que suponen culpa por si
solos153.
- Otra interpretación del artículo en comento señala que este viene a repetir o confirmar
la regla del 2314, pero el Código Civil no necesita decir nuevamente que el daño
causado por dolo o culpa debe ser reparado por su autor, es más lógico pensar que
se trata de un precepto distinto y de enorme utilidad al relevar del peso de la prueba
a la víctima.
La tendencia del profesor Alessandri se encuentra más de acuerdo con la del derecho
comparado.
Para el profesor Ducci, el artículo 2329 contiene una presunción de culpa. Señala que,
cuando el daño proviene de una actividad que presenta caracteres de peligrosidad (como las
del art. 2329), se debe presumir culpable la actuación del actor. Esta postura esta dentro de
la de Alessandri, pero la restringe agregando este elemento de la peligrosidad.
152
Este último supuesto, igualmente es aplicable a las presunciones de derecho, en las que el hecho base no
admite prueba en contrario, pero si se puede presentar prueba a fin de determinar que no hay relación de
causalidad, o que no existe daño indemnizable.
153
Se establecen otras presunciones por el hecho propio en el CP. Art. 492, ley del tránsito y de Juzgados de
Policía Local.
298
Facultad de Derecho
En la doctrina actual, el profesor Barros, sigue la postura del profesor Alessandri, y

da como argumentos a favor de la presunción de culpa del hecho propio, los siguientes:
- Su ubicación, a continuación de las normas sobre presunción por el hecho ajeno (art.
2320 y 2322) y por el hecho en las cosas (art. 2323 a 2328).
- El enunciado de la norma, que se puede entender como norma clausura del sistema de
presunciones del Código. Además esta sería la forma de darle sentido a la norma, y
que no sea una mera repetición del art. 2314.
- La redacción de la norma. Esta dice que todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia. Como se puede ver, los ejemplos señalador por la norma son
expresivos de culpa.
A nuestro entender la postura de Alessandri es exagerada ya que conduce a una

presunción general de culpabilidad en sede extracontractual, ya que todo hecho por sus
circunstancias y naturaleza es susceptible de imputarse a la negligencia o dolo del agente,
lo cual implica relevar a la victima de la prueba de la reprochabilidad. Además con este se
llegaría a negar el sistema de responsabilidad subjetiva que como lo hemos dicho es el que
adopta el Código Civil en el art. 2314, y se basa en la prueba de la reprochabilidad. En
consecuencia, una interpretación más lógica y mesurada nos parece la de Ducci, ya que no
podemos negarle a la norma su carácter de general pero entendida en función de actividades
cuyo desarrollo implica un peligro. Esta generalidad se desprende de su propia redacción.
Por su parte el profesor Corral, difiere de las posturas planteadas hasta este momento.
Él plantea la tesis de que en esta disposición no estaría recogida una presunción de
culpabilidad, siendo el artículo 2329 Nº 1 la más evidente demostración de aquello, cuando
el legislador vuelve a exigir que el autor haya actuado de manera imprudente. Pero si bien
este autor establece que en este caso no habría una presunción de culpabilidad, de esta
norma sí fluiría una presunción de causalidad, toda vez que la disposición en comento,
dejaría en manifiesto la necesaria relación de causalidad que debe existir entre el hecho y el
daño, al señalar que todo daño “que pueda imputarse” a culpa, lo que quiere decir que se
debe indemnizar todo daño que sea resultado causal de una conducta dolosa o culposa.
B.2. Responsabilidad por el hecho ajeno

En materia de responsabilidad civil por delito o cuasidelito no sólo se responde por el
hecho propio, sino también por aquél de las personas que se hallan bajo su cuidado (art.
2320 inc. 1). En la llamada responsabilidad por hecho ajeno, quien causa el daño es una
persona que está sujeta a la subordinación o dependencia de otra que le debe obediencia
(vigilado – guardián). Sobre el guardián pesa una obligación de cuidar que el vigilado no
cause daños a otros. Quien causa el daño es el vigilado que comete delito o cuasidelito y
quien responde es este último y también la persona que la tiene a su cargo o cuidado. La
culpa del vigilado debe probarse, no así la del guardián que la ley presume. Siendo así, no
es propio hablar de responsabilidad por el hecho ajeno. El guardián responde por su hecho
propio, la falta de vigilancia, otra cosa es que su culpa se presuma.
En este caso por lo tanto se presume la culpa del vigilante, y la victima podrá
demandarlo por los perjuicios causados por el que se encuentra a su cuidado, sin que deba
probar su culpa, ella se presuma. Sin embargo, deberá acreditar el hecho base de la
299
Facultad de Derecho
presunción que comprende la comisión de un delito o cuasidelito por el vigilado (dolo o

culpa), el daño y la relación de causalidad entre éste y tal delito o cuasidelito.
El art. 2320 inc. 1º establece como principio de carácter general en nuestro derecho la
responsabilidad por el hecho ajeno al decir “toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuviesen a su cuidado”; y los casos que
se contemplan en los artículos 2321 y 2322; y en el propio 2320 son sólo aplicaciones del
principio general enunciado.
En materia contractual también el deudor responde por el hecho de las personas que
están bajo su cuidado o dependencia. Así se infiere, entre otras disposiciones del Código
civil, del art. 1679 que prevé que en el hecho o culpa del deudor se comprende la de las
personas por quienes fuere responsable.
Requisitos de la Responsabilidad por el Hecho Ajeno
i) Vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas: debe existir una

correlación de autoridad, por una parte, y de obediencia, por la otra. La ley
establece esta responsabilidad respecto de quien tiene a otra persona a su
cuidado. Este requisito es obvio, ya que la ley determina la responsabilidad de
quien tiene a alguien bajo su cuidado, cualquiera sea la razón de ser de esa
dependencia. Si no se da este requisito no hay lugar a esta responsabilidad, el
delito o cuasidelito no podría atribuirse a la falta de vigilancia que sobre su autor
debía ejercer otra persona, ya que esta persona respecto de quien se pretende
lograr la indemnización por el daño, no se hallaba obligada a ejercer ninguna
vigilancia. Así, el que encarga la confección de una obra a un empresario, no
responde por los daños causados por dicho empresario o por sus trabajadores, ya
que no se hayan bajo su dependencia o cuidado. La prueba de la existencia del
vínculo de subordinación o dependencia corresponde a la víctima, ello por
aplicación del artículo 1698 (la prueba de las obligaciones incumbe al que las
alega), pero en los casos especialmente previstos por los artículos 2320 y 2322
tal vínculo queda establecido por la sola prueba de la situación prevista en la ley.
Si no se logra probar la existencia de este vínculo de subordinación o
dependencia igualmente puede haber responsabilidad si en razón de ese hecho
ilícito se comprueba que hubo culpa o dolo, según las reglas generales. En este
caso, la responsabilidad no es por el hecho ajeno, sino que por el propio, y se
regirá por el art. 2314 y no por el 2320. Además, si no fuere posible, la victima
podrá dirigir su acción contra el autor directo del daño o perjuicio, si tiene
capacidad de delito o cuasidelito civil conforme el artículo 2319. El legislador
parte del supuesto de la insolvencia del vigilado, y por eso se establece la
presunción de culpabilidad del vigilante a quien la ley lo presume además
solvente.
La doctrina y la jurisprudencia, a este respecto, se han preguntado por la naturaleza
de la relación de subordinación o dependencia, de la que hemos hablado hasta aquí, si debe
ser una relación formal, o basta una simple relación de hecho. Tanto el profesor Corral,
como el profesor Barros, nos dicen que bastaría una relación de hecho entre estos dos
sujetos, como por ejemplo, el caso del aprendiz que realiza una práctica en una determinada
empresa. Esto es así pues lo importante es que el subordinado preste servicios a las órdenes
de otra persona, sin importar ninguna otra consideración.
300
Facultad de Derecho
ii) Capacidad del civilmente responsable y del subordinado o dependiente:

obviamente no puede predicarse responsabilidad del tercero civilmente
responsable si este no cumple con el presupuesto para ser sujeto pasivo de esta
obligación. Ahora bien, si el dependiente es incapaz, no se aplica el artículo
2320, sino que el artículo 2319, por lo que no se aplicaría la presunción y habría
que probar la culpa del civilmente responsable. Si fuese capaz, pero se prueba
negligencia del vigilante, este no tendrá acción de reembolso por el hecho del
vigilado capaz. (art. 2325)
iii) Comisión de un delito o cuasidelito por el subordinado o dependiente: fluye
del propio artículo 2320 y de la conexión de este con el artículo 2321 que
expresamente se refiere a la existencia de un delito o cuasidelito. Al tercero
civilmente responsable le son aplicables las mismas causales de eximición de
responsabilidad que pueda invocar el subordinado o dependiente. De igual
forma, si en el proceso penal se absuelve o sobresee definitivamente al
subordinado por no existir delito o cuasidelito, no podrá ponerse en duda en el
proceso civil, por lo que el vigilante también aprovechara de dicha absolución o
sobreseimiento.
iv) La victima debe probar la responsabilidad (culpa o dolo) del dependiente: El
profesor Corral señala que el dolo o culpa del subordinado deben ser probados
por la víctima, y solo una vez que esto suceda podrá presumirse la
responsabilidad del tercero civilmente responsable.
Alcance de la presunción: Si se reúnen los requisitos antes dichos, la ley presume la
culpa de la persona civilmente responsable y la relación causal entre esa culpa y el daño, es
decir que de parte de esa persona hubo falta de vigilancia y que esta falta de vigilancia fue
la causa del daño irrogado por el subordinado o dependiente.
Esta presunción es simplemente legal y el tercero civilmente responsable puede

hacerla caer, probando que no hubo culpa de su parte, es decir que actuó con la debida
diligencia, valiéndose de toda la autoridad que su situación le confería y empleando todo el
cuidado que ella le prescribía. A ello se refiere el inciso final del artículo 2320 al eximir de
responsabilidad a las personas que no hubiesen podido impedir el daño, a pesar de haber
actuado con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe. Los
tribunales han señalado a propósito de este inciso que para que opere la excepción que en el
se establece es necesario que el vigilante haya tomado precauciones suficientes para evitar
el daño y que estas se relacionen directamente con la actuación del vigilado o subordinado.
El tercero civilmente responsable no puede eximirse de responsabilidad con arreglo al

inciso final del artículo 2320, si el autor directo del daño lo perpetró por su orden, en cuyo
caso la presunción pasa a ser de derecho y además no podrá repetir en contra del vigilando
o dependiente lo que haya pagado a título de indemnización por los daños causados por este
último. Es lógica esta regla, ya que la responsabilidad del tercero civilmente responsable no
deriva de su falta de vigilancia, sino de su hecho personal, de la orden que dio.
Coexistencia de responsabilidades154: La responsabilidad del vigilante, cuya culpa se

presume, coexiste con la del vigilado, ya que el vigilado es capaz. Por lo tanto la victima
154
Fuera del Código Civil se establecen casos de responsabilidad por el hecho ajeno, en que la victima tiene
acción solidaria en contra del autor material del daño y del vigilante o tercero civilmente responsable, así por
301
Facultad de Derecho
tiene dos responsables, uno por su hecho personal (vigilado) y otro por el hecho ajeno
(vigilante). En suma, la victima podrá demandar separada o conjuntamente la reparación
del daño, pero ello no significa que haya solidaridad entre el vigilante y el vigilado, ya que
esta establecida para los casos de pluralidad de autores, y en la responsabilidad por el hecho
ajeno no hay coautoría. Ni tampoco debe entenderse que la victima tenga derecho a ser
reparada dos veces por el mismo daño, ya que si uno repara no tiene acción contra el otro.
Derecho a repetición del vigilante responsable civilmente: El tercero civilmente

responsable, que reparo el daño inferido por la persona que esta bajo su cuidado o
dependencia, tiene derecho para que le reembolse la totalidad de lo pagado, ello cuando
concurran requisitos copulativos:
- Que el autor del daño no haya actuado por orden del vigilante.
- Que el autor directo del daño sea capaz.
- Que el vigilado tenga bienes.
Este derecho de repetir es mas bien teórico, ya que condiciona la efectividad de este
derecho a la solvencia del vigilado, sin ella de nada sirve tal acción de reembolso.
Casos de responsabilidad por el hecho ajeno del Código Civil155
i) Responsabilidad de los padres: (art. 2320 inc. 2º). Este inciso establece
que el padre, y a falta de este la madre, responde por el hecho de los
hijos menores que habiten en la misma casa. Esta presunción es
simplemente legal, a diferencia de la establecida en el art. 2321 en tanto
la norma hace siempre responsable a los padres cuando el hecho ilícito
cometido por el menor provino conocidamente de la mala educación o de
los hábitos viciosos que los padres le han dejado adquirir. Este último
caso es mucho más exigente y por ello se presume de derecho la
responsabilidad del padre. Por otro lado, si el menor es incapaz de delito
o cuasidelito, no opera presunción alguna y será siempre menester que la
victima pruebe la culpa o negligencia del padre del autor incapaz (art.
2319).
ii) Responsabilidad del tutor o curador: (art. 2320 inc. 3º) son
responsables los tutores y curadores del los delitos y cuasidelitos
cometidos por sus pupilos que vivan bajo su dependencia o cuidado.
ejemplo, en la ley del tránsito se establece la solidaridad entre el conductor del vehículo que causo el daño y
el propietario de dicho vehículo; también en la ley sobre abuso de publicidad se establece la responsabilidad
solidaria del dueño del medio de comunicación a través del cual se causo el daño
155
Antes de la dictación de la ley Nº 18.802 se establecía la responsabilidad del marido por los hechos de su
mujer. Esta responsabilidad se derivaba o era una consecuencia lógica de la potestad marital del marido sobre
la mujer, que hoy se encuentra derogada.
302
Facultad de Derecho
iii) Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas: (art. 2320 inc. 4º)
los jefes de colegio y escuela responden de los delitos y cuasidelitos
cometidos por los discípulos mientras están bajo su cuidado.
iv) Responsabilidad de los artesanos o empresarios respecto del hecho de
sus aprendices y dependientes, mientras estén bajo su cuidado.
v) Responsabilidad de los amos respecto de los hechos cometidos por
sus criados a propósito del ejercicio de sus funciones, aunque estos no se
hayan perpetrado a su vista. (art. 2322). La jurisprudencia le ha dado un
alcance amplio a la expresión “criado o sirviente”, extendiéndolo a los
trabajadores. El amo (empleador) podrá exonerarse de responsabilidad
cuando pruebe que el criado ejerció sus funciones de un modo impropio,
que no tenía modo de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y
la autoridad competente. En este caso será personalmente responsable el
criado.
B.3. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes
En nuestro derecho, la presunción de culpabilidad del empresario por el hecho de sus
dependientes, la extraemos de la interacción de las siguientes normas: art. 2320 inc.1° que
hace referencia, en general, a quienes se encuentren en posición de autoridad respecto de
otra; art. 2320 inc. 4° y art. 2322, que establecen normas especiales sobre la relación del
principal con sus dependientes.
La tendencia en el derecho comparado, es establecer un sistema de responsabilidad

vicaria. En Chile, este sistema parece complementar al de responsabilidad por negligencia,
ya que si bien, la responsabilidad sigue teniendo su fundamento en la culpa, se responde
igualmente por hechos ajenos como si fueran propios.
La justificación de esta presunción, señala el profesor Barros, la encontramos en el

hecho de que sería justo que quien goza de los beneficios de la actividad de sus
dependientes, asuma también los riesgos por el desempeño de los mismos (en el fondo el
dependiente actúa como un “agente” del principal (empresario)).
Requisitos de esta presunción
i) Relación de cuidado o dependencia entre el autor del daño y el empresario. Esto

se refiere, como mencionamos más arriba, a la capacidad de impartir instrucciones a
otra persona, quien se encuentra en el deber de acatarlas. Si bien, la relación más
típica será la contenida en un contrato de trabajo, esta puede ser una simple relación
de hecho.
ii) Que el daño sea ocasionado en el ámbito de la dependencia o del ejercicio de las
funciones del dependiente. La jurisprudencia ha entendido este requisito de
conexión entre el hecho dañoso y las funciones del dependiente, en un sentido
amplio, señalando que basta que el hecho delictual se cometa con ocasión del
desempeño de sus funciones.
iii) Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil. En este punto
nos remitimos a lo ya señalado a propósito de la presunción por el hecho ajeno.
303
Facultad de Derecho
Cumplidos estos requisitos, el empresario se verá en la obligación de responder. Sin

embargo, el código presenta una forma en que es posible que el empresario desvirtúe la
presunción, la que encontramos en los arts. 2320 inc. 5° y 2322 inc. 2°, y que consiste en
que el empresario deberá probar que con la autoridad y cuidado que su calidad le confiere,
no ha podido evitar el hecho dañoso. Para que opere esta descarga de la presunción es
necesario que concurra el siguiente requisito: el empresario debe mostrar las precauciones
que habría emprendido un empresario diligente y de qué manera, aún emprendiéndolas, no
le habría sido posible evitar el accidente.
Finalmente, la víctima podrá demandar, tanto al empresario, como al dependiente, o a

ambos.
B.4. Responsabilidad por el hecho de las cosas

Se responde también por el daño causado por el hecho de una cosa que nos pertenece
o esta a nuestro servicio. Se responde del daño causado por la actividad o movimiento de
dicha cosa.
Quien es propietario o se sirve de una cosa, debe vigilarla y mantenerla en buen

estado para que no cause daño, y si alguno se produce es porque no se empleo el cuidado o
vigilancia debida. Por ello se presume la culpabilidad y la victima no deberá probar esa
falta de cuidado o vigilancia que es la causa del año ocasionado.
A diferencia de lo que ocurre en relación a la responsabilidad por el hecho ajeno, en

nuestro derecho no se establece un principio general de responsabilidad por el hecho de las
cosas, como si ocurre en el Código Civil francés en el que después de establecer el mismo
principio del artículo 2320 prescribe que también se responde por el daño provocado por
“el hecho de las cosas que están a su cuidado”. Al no existir un principio general, en
nuestro derecho la presunción de culpabilidad por el hecho de las cosas está limitado a los
casos que contemplan los artículos 2323 y 2324; artículos 2326 y 2327; y el artículo 2328.
Siendo una enumeración taxativa, fuera de estos casos la ley no presume la culpa del dueño
o de quien se sirva de una cosa, por lo que la victima deberá probar la reprochabilidad del
dueño o del que se sirve de la cosa que causo el daño.
i) Responsabilidad por el hecho de los animales (arts. 2326 y 2327). El dueño de

un animal, así como el que se sirve de él, son responsables de los daños
causados por ese mismo animal, aún cuando se haya soltado o extraviado, pero
no lo será en el caso que dicho extravió o soltura no pueda imputársele a culpa
del dueño o de quien se sirve del animal y del que esta al cuidado de su guarda
o servicio. El fundamento de esta responsabilidad esta en la falta de vigilancia
que se presume ha incurrido el dueño o el que se sirve del animal. En el caso del
que se sirve de un animal ajeno, será este responsable del daño causado por el
animal, salvo la acción de reembolso que tendrá cuando pruebe que el daño
sobrevino por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado
o prudencia debió conocer o prever y de que no le dio conocimiento (art. 2326
inc. 2º). En los casos anteriores se trata de una presunción simplemente legal,
por lo tanto, el dueño o quien se encuentra a cargo del animal, podrá hacer caer
la presunción probando que tomo todas las precauciones necesarias y que su
calidad le exigía y además acreditando la imprudencia o negligencia de la
victima. Para el caso que se trate de un animal fiero que no reporta utilidad para
304
Facultad de Derecho
la guarda o servicio de un predio, es responsable quien lo tenga a cualquier

título, presumiéndose de derecho la culpabilidad, ya que la sola calidad o
naturaleza del animal bastaba para que su poseedor o tenedor conociera los
riesgos a que se exponía.
ii) Responsabilidad por la ruina de un edificio (arts. 2323 y 2324). El dueño de
un edifico es responsable ante terceros de los daños que ocasione su ruina por
haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la víctima es uno de los
vecinos esta responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de
notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el daño proviene de un vicio
de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se
encargo de ella (art. 2003 n°3). Si el edificio pertenece a dos más personas
proindiviso, casa una de ellas será responsable a prorrata de su cuota en el
mismo, lo cual constituye una excepción a la norma del art. 2317 en que se
establece que si el daño es causado por dos o más personas, serán estas
solidariamente responsables de la indemnización.
iii) Responsabilidad por el hecho de una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio (art. 2328). El daño causado por una cosa que cae o se
arroja desde la parte superior de un edificio, hace responsables a todas la
personas que habitan la misma parte de aquel, y la indemnización se divide entre
todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debió a la culpa o dolo de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ella sola. El
Código Civil, además, establece una acción popular para que si existe alguna
cosa que de la parte superior de un edificio o de otra construcción elevada,
amenace caída y daño, se obligue a removerla al dueño del edificio o del sitio, o
a su arrendatario, o al dueño de la cosa que amenaza, o el que se sirve de ella.
4.3.DAÑO O PERJUICIO.
Para que exista responsabilidad extracontractual es indispensable además la
existencia de un daño o perjuicio, lo que se desprende de los artículos 1437 y 2314.
No existe un concepto legal de daño, sin embargo entendemos por por tal todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona,
bienes, o derechos.
Para el profesor Alessandri el daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo o

molestia que sufre un individuo en su persona, en sus bienes, afectos o creencias. Es toda
disminución o destrucción de las ventajas patrimoniales o extrapatrimoniales de que
gozaba un individuo. Por su parte, el profesor Rodríguez Grez define al daño como la
lesión, menoscabo, pérdida, perturbación o molestia de un interés, sea que éste se
encuentre constituido en derecho o no, siempre que el mismo, en este último evento, esté
legitimado por el ordenamiento jurídico. El profesor Barros nos dice que el daño, en un
sentido jurídico, sería cualquier lesión o detrimento a un interés legítimo y significativo156.
156
En ese mismo sentido, el profesor Corral Talciani, señala que daño jurídicamente resarcible es aquel que
implica la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de un interés en la
satisfacción de necesidades o bienes humanos de carácter privado.
305
Facultad de Derecho
En definitiva, la doctrina nacional vincula la existencia de un daño o perjuicio, con la lesión

de un determinado interés, abarcando las situaciones de molestia, menoscabo o turbación,
pero excluyendo aquellas que son consecuencias de la vida en sociedad.
El daño supone la destrucción o disminución, sin importar su monto, de las ventajas o

beneficios patrimoniales o extramatrimoniales de que goza un individuo. En síntesis, el
daño es la consecuencia material de la lesión de un interés
Ahora bien, según sea el interés que se lesione (patrimonial o extrapatrimonial), será
también la función que se le asigne a la indemnización del daño. Si es patrimonial, la
función de la indemnización será reparadora, en cambio si es extrapatrimonial, la función
será compensatoria o satisfactiva.
4.3.a. Requisitos del daño indemnizable157

i) Se debe lesionar un derecho o interés legítimo, jurídicamente
protegido:
Este es el elemento que permite diferenciar a un daño cualquiera, del daño jurídico.
Cuando hablamos de que el interés que ha de ser resarcido, tiene que ser legítimo, nos
referimos a que este de alguna este tutelado por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, como
señala el profesor Barros “la legitimidad no está primeramente dada por criterios
positivos: son legítimos todos los intereses que no sean contrarios a derecho”158.
Para diferenciar la presencia de un derecho subjetivo, de un interés jurídicamente

protegido, hay un fallo muy conocido que tomando lo que señala el profesor Alessandri,
señala que no solamente merecen reparación los daños que lesionan derechos, sino también
a intereses jurídicamente protegidos, aún cuando no constituyan derecho 159. De igual forma
encontramos planteamientos en el mismo sentido en la actualidad160.
ii) El daño ocasionado debe ser significativo:
157
Se agrega por algunos, que el daño debe revestir cierta envergadura o entidad. Esto es discutible, pues no
se señala en el CC, además contraría al principio de reparación integral del daño causado.
158
Este requisito se ha estudiado a propósito del caso de muerte o incapacidad, del conviviente que mantenía
económicamente al otro, ahora demandante de indemnización de perjuicios. Se llego a considerar esta
posición como legítima, siempre y cuando, cumplieses ciertos requisitos. En Chile, el Profesor Alessandri
estuvo en la posición de negar la procedencia de la acción del conviviente, invocando como principal
argumento la inmoralidad de esta situación (contrario a las buenas costumbres), y que se buscaría un beneficio
de una situación irregular. En la actualidad, se ha reconocido la legitimidad del interés invocado por el
conviviente, lo que se ha sumado a su reconocimiento y protección en ciertas nomas jurídicas (por ejemplo en
la ley sobre accidentes del trabajo, arts. 43 y 45)
159
Sentencia de la Corte Suprema, de 4 de agosto de 1933. En el fallo en cuestión, los tribunales
reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a pedir indemnización por la muerte del hijo, ya que vivía a sus
expensas, aunque el padre ilegítimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos. En nota
al fallo dice Alessandri que "la Corte no fundó la noción de perjuicio en la privación de un derecho que
formaba parte del patrimonio de la víctima sino lisa y llanamente en la privación de los beneficios que el
actor recibía, en el hecho del accidentado”.
160
Sentencia de la Corte Suprema, de15 de septiembre de 1999. Se ha juzgado igualmente que debe
indemnizarse el daño que sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el
titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores para explotar el uso de un
programa computacional), ya que "no es necesario que el perjuicio consista en la lesión o pérdida de un
beneficio o derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija, pues los artículos 1437, 2312, 2316, 2323
a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un daño, es decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo
limita a uno nacido de un derecho en especial”.
306
Facultad de Derecho
Esto significa que se deben excluir de la noción de daño jurídico, todas aquellas
incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamente como consecuencia
normal de la vida en común. Así se ha dicho que el daño es significativo, cuando se torna
en anormal, es decir cuando va más allá de las turbaciones cotidianas a las que nos vemos
expuestos. En nuestro derecho encontramos ejemplos, en que el legislador exige la
tolerabilidad del daño ínfimo, como es el caso del artículo 2 e) de la ley 19.300, que habla
que para que exista responsabilidad ambiental, el daño debe ser significativo, vedando la
posibilidad de que se reparen daños que no sean relevantes.
iii) Debe ser cierto
Esto significa que el daño debe ser cierto, real y efectivo161 (Ello se desprende de los
arts. 1437; 2314; 2318; 2319; y 2325 a 2328), no se indemniza aquel daño que presenta
caracteres de incierto, hipotético o eventual.
El daño no deja de ser cierto porque su cuantía sea incierta o indeterminada o de

difícil apreciación. Por lo tanto, la certidumbre del daño dice relación con su realización y
existencia y no con su cuantía o valor.
Además, no sólo es cierto el daño actual o el que ya se ha realizado, también puede

serlo el futuro, ya que lo que constituye la certidumbre del daño, más que su realización, es
el hecho de haberse producido las circunstancias que lo determinan, ya que éstas hacen que
necesariamente ese daño ha de producirse (lucro cesante). Así, en la doctrina se afirma que
el daño futuro es cierto cuando constituye una proyección razonable del ilícito, para lo cual
resulta necesario realizar un “juicio de previsibilidad”.
En relación a la certidumbre del daño, también se admite la responsabilidad por daño

contingente, es decir, de aquel daño que aún no ha ocurrido, pero que acaecerá de no
tomarse las medidas destinadas a evitarlo. Si bien el artículo 2329, habla de “todo daño”, no
podemos entender dicha norma de manera exageradamente literal, abarcando los daños
imprevistos, pues de aceptar esto, nos encontraríamos con un problema de causalidad,
puesto que “el daño que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las
circunstancias, no sólo fue imposible de prever por el agente concreto que actuó en el
caso, sino que era imprevisible para cualquier hombre razonable, no puede considerarse
efecto directo de la acción dañosa”, señala el profesor Corral.
Finalmente, debemos referirnos a la llamada Perdida de una chance162, que se refiere

a aquellos casos en los que el demandante pide indemnización porque la conducta culpable
del demandado le impidió aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con
mayor o menor probabilidad pero no con certeza, obtendría un beneficio. El profesor
Corral, indica que está perdida, sería una partida indemnizable, siempre y cuando, se trate
161
En cuanto al daño eventual o hipotético, es aquel que se funda en suposiciones o conjeturas y no da
Derecho a indemnización por fundadas que parezcan estas suposiciones o conjeturas, como por ejemplo, la
muerte de un cliente para el comerciante no es indemnizable, ya que nada permite sostener que el difunto le
hubiese seguido comprando.
162
Se debe tener presente, que la perdida de una chance es distinto del daño eventual. Así el profesor Barros,
señala que en el caso del daño eventual, la incertidumbre se relaciona con la materialización misma del
daño; en cambio en la perdida de una chance se trata de daños que ya se produjeron, pero que no pueden ser
atribuidos causalmente con certeza al hecho del demandado, aunque si con conocida probabilidad.
307
Facultad de Derecho
de una facultad lícita, y nunca por el total que se podría haber logrado de concretarse la
oportunidad perdida, debiendo indemnizarse la frustración en la perdida en la postulación a
obtener un beneficio.
iv) No debe haber sido reparado

Con esto se excluye la posibilidad de que la indemnización constituya una fuente de
lucro o ganancia para la víctima, demostrando que la indemnización sólo tiene por objeto
reparar o compensar los daños. Esto evita la posibilidad de que haya una doble
indemnización163.
4.3.b. Naturaleza del daño

El daño puede ser material o patrimonial, y también lo puede ser moral o
extrapatrimonial.
Daño patrimonial o material: Aquellos que afectan bienes que tiene un significado
económico, que se expresa en su valor de cambio. Por lo tanto, este podrá implicar una
disminución del activo (daño emergente) o bien, la imposibilidad de que dicho activo se
incremente (lucro cesante). La clave de este se encuentra en que sea susceptible de
apreciación pecuniaria. En definitiva, el daño patrimonial, es aquel que lesiona ya bien
derechos subjetivos o expectativas económicas con cierto grado de certeza (todo
relacionado con el concepto de interés jurídicamente protegido).
Daño Moral o Extrapatrimonial: Tradicionalmente nuestra doctrina define al daño

moral como la molestia o dolo, no apreciable en dinero; el sufrimiento moral o físico que
produce un determinado hecho, y así lo entendió por años la jurisprudencia. El profesor
Corral, nos dice que desde la perspectiva de la doctrina más moderna, daño moral sería
todo daño no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no admiten
apreciación pecuniaria directa (daño corporal o biológico, daño a los derechos de la
personalidad, etc.).
Dentro del concepto amplio de daño extrapatrimonial, la doctrina distingue distintos

tipos o categorías:
- Daño emocional o pretium doloris. El daño emocional es el dolor, pesar o

molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos,
creencias o afectos. En este caso la indemnización intenta paliar o compensar
hasta donde sea posible el sufrimiento psíquico, la amargura, la aflicción o pena
que el hecho ilícito ha producido a la víctima.
163
Hay hipótesis en que esta exigencia cobra relevancia, hipótesis que guardan relación principalmente con
ocasiones en que la víctima, además del derecho que le asiste de poder dirigirse en contra del autor del ilícito,
tiene el derecho a reclamar una indemnización de un tercero. Este es precisamente el problema que se
presenta en el caso de los seguros
308
Facultad de Derecho
- Daño a los derechos de la personalidad. Estos son derechos tales como la honra,
la intimidad, imagen, etc. Esta fórmula hace posible que las personas jurídicas que
no pueden sufrir o sentir, sean no obstante dañadas moralmente si se lesionan
algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial como el buen
nombre, la reputación, imagen, etc.
- Daño corporal o fisiológico. Se identifica con el dolor físico o psíquico que

produce el ilícito. Se señala que cuando los daños afectan al cuerpo, es decir, a la
integridad física de la persona, tanto desde un punto de vista externo como
interno, se conocen como daños corporales, entre los que se encuentran también
las lesiones a la integridad psíquica cuando medicamente sea posible
identificarlas, como por ejemplo, los supuestos de shock nervioso o depresiones.
El daño corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables, como
los gastos de atención médica y la pérdida de una ganancia por inhabilidad física.
Además puede dar lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales, como el
sufrimiento o dolor psíquico, el daño estético, y la privación del gusto por la vida.
- Daño estético. Es aquel que afecta la apariencia física de una persona, por verse
disminuida en su belleza. Se señala que la reparación del perjuicio estético está
orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en el fuero
interno al saberse y sentirse negativamente modificado en el fuero interno.
- Pérdida de los placeres de la vida (préjudice d’agrément). En la doctrina y

jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir, es uno de los más
importantes rubros de las indemnizaciones de daño moral. Se suele definir como
la privación de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo, de las
cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la víctima.
A propósito de la indemnización del daño moral, si bien es un daño de difícil
valorización pecuniaria, este va a ser siempre indemnizable. El fundamento legal que
respalda el resarcimiento del daño moral, está en el art. 2329 al decir que debe indemnizar
“todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”. No hay una limitación al pleno resarcimiento del daño moral, y la
única forma de cumplir con el principio general, que señala que todo daño debe ser
indemnizado es a través del total y pleno resarcimiento de este. En consecuencia no cabe
duda que los daños morales son indemnizables, ya que de lo contrario no se estaría
cumpliendo con la reparación plena y sólo se daría una reparación parcial e insuficiente164.
El único argumento legal que se podría esgrimir por los que sostienen la
improcedencia de la reparación del daño moral es el del artículo 2331 que señala que las
imputaciones injuriosas contra el honor y el crédito de una persona no dan derecho a
164
Un punto de quiebre importante es una sentencia de 1927 de la CS, en la cual se admitió la indemnización
por daño moral reclamado por el padre por la muerte de su hijo en un atropello por un tranvía. Se determinó
que la muerte era un mal irreparable, pero no excluía la responsabilidad establecida en la ley. La falta de
equivalencia del mal o la insuficiencia de los medios de que dispone el juez para la avaluación, no hacen que
el daño no se pueda reparar.
309
Facultad de Derecho
indemnización pecuniaria, a menos que pueda probarse daño emergente o lucro cesante que
pueda apreciarse en dinero. No obstante, se contrargumenta señalando que esta disposición
estaría tácitamente derogada por un sinnúmero de normas contenidas en leyes especiales
protectoras de la intimidad de las personas, dando lugar en todo caso a la indemnización165.
Respecto a la prueba del daño moral, debemos distinguir, entre la prueba misma del
daño, y la cuantía de este. Lo primero, siempre debe probar, no procediendo condena en
caso que no se haya logrado acreditar. Respecto de la cuantía, como veremos, no pude
probarse, toda vez que en principio es imposible cuantificar la lesión de intereses
extrapatrimoniales, de difícil apreciación pecuniaria166.
En cuanto a su avaluación o valorización, no existen criterios uniformes y objetivos

que nos permitan determinar su entidad, lo que ha llevado a los jueces a incluir elementos
externos que vienen a distorsionar el cálculo de la indemnización. En el derecho comparado
se han tablas de baremos, que buscan uniformar las tarifas utilizadas167. Ahora bien, en la
actualidad, en materia de garantías de salud, la ley 19.966 (“ley del auge”) establece
criterios específicos para la determinación del daño moral en su artículo 41 inciso 1°, “La
indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del
daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño
producido, atendiendo su edad y condiciones físicas”, que si viene no establece lo que
podría ser una “tarifa” ayuda a circunscribir los elementos que se deben considerar para
determinarlo.
Daño directo e indirecto: sólo es indemnizable el daño directo, el cual es una

consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito. El daño indirecto es el que no deriva en
forma necesaria del hecho ilícito, sino que este se habría producido aún sin él. Este daño no
se indemnizable, no porque se aplique el artículo 1558, ya que este es aplicable en sede de
responsabilidad contractual, sino porque entre este daño y el hecho ilícito no hay relación
de causalidad, sin la cual ese hecho no puede engendrar responsabilidad extracontractual
para su autor. Si bien no encontramos una norma como la del artículo 1558, que de manera
textual zanje el problema, a igual conclusión se puede llegar a través de los artículos 2314 y
165
Esta norma ha sido declarada inconstitucional en reiteradas ocasiones. La primera ocasión en que esto
ocurrió, fue en la STC rol 943/2008, que podemos resumir de la siguiente manera: Tras ser excluido del
estudio jurídico al que pertenecía, un abogado demandó a sus ex socios, solicitando que se le indemnizase el
daño moral que le habría causado la "separación unilateral" del despacho de profesionales, ya que se habría
afectado gravemente su honor, su intimidad, y "sus derechos como abogado en las relaciones con sus
clientes". Durante la tramitación del litigio en primera instancia, dedujo un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, ante el TC. El TC por su parte termina en señalar que
la regla general en el ordenamiento chileno, es que todo daño patrimonial o extrapatrimonial causado por un
acto ilícito debe ser indemnizado, la que se derivaría del texto del inciso primero del art. 2329 del CC, y que
el art. 2331 del CC impugnado restringe, al impedir demandar una indemnización por los daños morales que
se deriven de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona, siendo contrario a las
bases del ordenamiento constitucional. Por su parte, el profesor Rodríguez Grez, defendiendo la
constitucionalidad de la norma, señala que el artículo 2331 estaría en armonía con la constitución (art. 19 n°
12), y que el juicio de constitucionalidad, solo se podría entender como una intromisión del Tribunal
Constitucional, en un campo propio de la ley y del juez civil.
166
Sin perjuicio de aquello, existe jurisprudencia que no ha exigido de prueba para acreditar la concurrencia
de daño moral, lo que en ciertos casos ha llevado a una excesiva valoración de los bienes extrapatrimoniales,
dado que el juez los ha presumido.
167
En ciertos casos esto ha sido recogido por el legislador, como el caso español. En Chile existe una
experiencia de esto, a propósito de un estudio realizado por la Universidad de Concepción.
310
Facultad de Derecho
2329. Por su parte el 2314, habla de “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro”, y el 2329 “todo daño que pueda imputarse”, normas que demuestran
que solo ha de repararse el daño que ha causado la conducta del autor, y no otros (los
indirectos).
Facultades de los tribunales del fondo y de la CS. en relación a la determinación del

daño: La fijación de los hechos materiales que en concepto del demandante constituyen
daño es una cuestión de hecho y por lo tanto es una facultad privativa de los jueces del
fondo, y la Corte Suprema podrá conocer de ellos, sólo para el evento que se hayan
infringido las leyes reguladores de la prueba. Pero determinar si los hechos constituyen o
no un daño material o moral, cierto o eventual, directo o indirecto, en general si el daño
invocado da derecho a indemnización es una cuestión jurídica sometida a la revisión de la
corte de casación. Se trata de determinar los elementos del daño que debe ser reparado lo
cual es un problema de calificación acerca de si el actuar fue doloso o culposo y además del
daño indemnizable es una cuestión de Derecho.
4.4.RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Además de los requisitos estudiados se exige que el daño este causalmente
encadenado a la actuación u omisión dolosa o culposa reprochable del autor. Se exige que
el daño sea una consecuencia de la acción u omisión del hechor.
En la responsabilidad extracontractual este problema de la relación de causalidad es

más bien simple cuando concurre una sola causa, pero se complica cuando se produce una
pluralidad de causas o concurren concausas en relación a un mismo daño.
No existe norma expresa que consagre este requisito, pero por lógica y por la lectura
de algunos preceptos se llega a esta exigencia (art. 2314; 2333; 2316; 2324; 2326 todos
estos aluden a “daños causados” por culpa o dolo)168.
Importancia de este requisito:
- Es indispensable para que el juez acoja la pretensión indemnizatoria, porque en el

fondo es el fundamento de la responsabilidad (se debe reparar porque se causo un
daño)
- Es determinante para la fijación del monto de la indemnización (sólo se repara el
daño directo).
- Según la jurisprudencia esta relación es una cuestión de hecho, cuya
determinación le corresponde a los jueces del fondo.
Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia, han señalado que en la causalidad que
debe presentarse entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa. En ese
sentido, el profesor Barros nos dice que esta doble exigencia nos muestra dos aspectos
168
En materia de responsabilidad extracontractual por daños causados en accidentes del tránsito, la antigua
ordenanza del tránsito y la actual ley del tránsito, se establece el principio de la causalidad al señalar que: La
mera infracción determina la responsabilidad civil del autor, si no hay relación de causa efecto entre esa
infracción a la ley y el daño producido por ese accidente.
311
Facultad de Derecho
fundamentales de la causalidad: El aspecto natural que se expresa en una relación

empírica de causa a efecto entre el hecho y el daño (causalidad fáctica); y el aspecto
normativo, que se expresa en la exigencia de que exista una relación de suficiente
proximidad entre ambos, de modo que los efectos dañinos consecuentes del hecho el
demandado sólo son atribuidos a ese hecho en la medida que exista entre ambos una
relación sustancial y no meramente accidenta (causalidad jurídica o normativa). Así, la
causalidad fáctica o de hecho, responde a la pregunta de “porque” tal o cual incidente; en
cambio la causalidad fáctica, se relaciona con cuales de los daños que se produjeron, están
en una relación suficientemente directa o cercana con el hecho inicial como para que
puedan ser normativamente imputados a ese hecho.
4.4.a. Pluralidad de causas

Cuando la causa del daño es una, el problema de la relación causal no ofrece
dificultad. Pero esto no ocurre en la práctica, ya que habitualmente las causas que generan
un daño son múltiples, a veces concurrentes, a veces sucesivas, pudiendo considerarse
cualquiera de ellas como causa de todo el daño. Este problema se soluciona por distintas
teorías que ha planteado la doctrina (principalmente en sede penal).
En primer lugar debemos distinguir entre causas y condiciones. Las condiciones son
todos los factores de la naturaleza o humanos que concurren a la producción de un
determinado resultado dañoso; para establecer la relación de causalidad, se debe
determinar dentro de esas condiciones cuál va a poder ser elevada a la categoría de causa.
Por su parte, la causa podemos definirla como aquel factor determinante en la producción
de un determinado hecho, en este caso, dañoso. Para determinar esto, se han planteado
diversas teorías en la doctrina.
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones: Esta teoría la encontramos dentro

de las llamadas “Teorías empirista”, que son aquellas que buscan determinar el factor
causal observando fenómenos empíricos o naturales, y emplazan la conducta humana
dentro de ese contexto. En virtud de esta teoría todos los hechos que han concurrido a
producir un daño son considerados como causas de todo él, y por tanto, como equivalentes.
De manera que si no concurre alguno de ellos, no se hubiese producido el daño. En ese
sentido, toda persona vinculada a cualquiera de dichas causas es responsable.
Ahora bien, como método para determinar que condición se erige como necesaria del
daño, se debe utilizar el método de la supresión mental hipotética: si eliminando
mentalmente el hecho, el daño no se produce, es porque dicha condición era necesaria para
su producción.
Esta teoría no ha estado exenta de críticas, pudiendo señalar las siguientes:
 No permite solucionar los supuestos causales más complejos, como en aquellos casos
en que actúan dos causas independientes que por su confluencia producen el
resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debería llegarse
a la conclusión de que ninguna es causa.
 También se ha dicho que si se aplicase con rigor esta teoría se llevaría una extensión
exagerada de la responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de
312
Facultad de Derecho
acontecimientos en la que luego se inserta el resultado podía ser considerado causa

del mismo.
b) Teoría de la causalidad adecuada: También dentro de las teorías empiristas, esta
viene a intentar solucionar los problemas planteados por la anterior, distinguiendo
primeramente las condiciones que concurren en la producción del daño. En principio, no
toda condición es apta o adecuada para generar el hecho dañoso, por lo que sería incorrecto
considerarlas a todas como causas del mismo.
Esta teoría establece que para determinar que condición es causa del resultado,
debemos identificar cuál de ellas es adecuada por sí misma para causar el hecho. El juicio
de adecuación buscara determinar que el hecho culpable es apropiado, bajo un curso
ordinario y no extravagante de los acontecimientos, para producir las consecuencias
dañosas, valoración que se realizara con los hechos conocidos por un hombre medio,
sumado al conocimiento general sobre las leyes de la naturaleza física respecto del hecho.
Tiene el mérito de limitar la extensión de causalidad, pues no cualquier suceso podrá

considerarse causa del hecho dañoso, así la decisión de salir de vacaciones, no podría
considerarse causa de la lesión que se sufra en estas.
c) Teoría de la causa próxima: Esta causa está muy ligada a la anterior, la

diferencia descansa en que la apreciación de la previsibilidad de los daños se debe hacer en
concreto y no comparándolo con el curso normal de las cosas o las que ocurren
normalmente.
Para esta teoría sería causa directa del daño, aquellos factores que tienen una
razonable proximidad con el hecho ilícito, buscando así, una imputación más objetiva,
descartando los daños excesivamente remotos al hecho en cuestión. Los teóricos del
common law, han señalado que a esta doctrina se le debe agregar el criterio de la
previsibilidad, a fin de limitar el alcance de la reparación.
d) Teoría de la causalidad como imputación: Esta teoría la encontramos

dentro de aquellas llamadas “Teorías normativas”, que son aquellas, que si bien parte de la
observación de un suceso causal empírico, señalan que para poder darle un rol a la causa,
necesariamente se deben realizar valoraciones normativas que superen el marco de las
previsiones y conexiones de la mera causalidad física. Esta teoría plantea que se debe
intentar delimitar dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que puede ser
considerado como imputable a un hombre.
Para Alessandri no está claro cuál es la doctrina que prima en nuestro derecho, pero al
parecer existe una inclinación por la teoría de la teoría de la equivalencia de las
condiciones.
Facultades de los jueces del fondo y de casación: Los jueces del fondo determinan
soberanamente los hechos de donde el actor pretende derivar la relación causal. Pero
determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por causa necesaria el hecho
ilícito, es una cuestión de derecho perfectamente revisable por el tribunal de casación
(profesor Alessandri). Sin embargo, para la corte suprema y para parte importante de la
doctrina nacional y extranjera, la determinación de si existe o no esta relación causal es una
cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen privadamente.
4.4.b. La culpabilidad de la víctima como factor que afecta la causalidad
313
Facultad de Derecho
El juez, al regular la indemnización, deberá considerar además si de parte de la

victima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. Así el art.
2330 establece que la apreciación del daño se debe reducir en los casos en que la víctima se
haya expuesto imprudentemente a él. El efecto de esta norma sólo autoriza al juez reducir la
indemnización, pero no exime de responsabilidad al autor del daño, ya que ambas culpas
concurren, y se produce lo que en doctrina se llama la compensación de culpas. Ahora bien,
la expresión compensación es impropia, ya que la circunstancia de que la victima concurra
con su culpa al daño no compensa la culpa con que actuó el agente del daño, sino que
afecta el vínculo de causalidad, toda vez, que el daño no tuvo como causa exclusiva la
conducta de esté, sino que la causalidad en parte dependió de su propio actuar. En ese caso
se debe hablar propiamente de concausas, lo que justifica la disminución en la
indemnización.
Situación diversa es la de culpa exclusiva de la víctima, en cuyo caso si se produce la

eximición de la responsabilidad del autor.
5. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
La víctima de un delito o cuasidelito civil que no ha sido indemnizado

voluntariamente por su autor tendrá acción para obligar a su autor a la reparación del daño
causado o a la adopción de las medidas necesarias para evitar la realización del daño que se
debe.
Características de la acción de Responsabilidad Extracontractual
i) Es personal, porque puede reclamarse del autor del daño solamente.

ii) Es una acción mueble porque persigue una reparación pecuniaria o la ejecución
de hechos destinados a hacer cesar o impedir el daño.
iii) Es una acción patrimonial, porque la ley no le ha atribuido el caracter de
personalisima y porque es susceptible de apreciación pecuniaria. Por lo tanto,
puede extinguirse por prescripción, cederse, renunciarse o transmitirse.
5.1.TITULARIDAD DE LA ACCIÓN
5.1.a. Legitimación activa:
Los legitimados activos, para ejercer la acción de responsabilidad extracontractual,
pueden ser titulares por derecho propio, o bien por derecho derivado. Dentro de los titulares
por derecho propio, encontramos las víctimas directas del daño, y las víctimas por
repercusión o rebote.
- Lesionados directos: si se trata de daños causados en las cosas, serán legitimados:

o El dueño de la cosa (art. 2315)
o El poseedor de la cosa (art. 2315)
o El titular de un derecho real distinto del dominio
o El que tiene la cosa con obligación de responder por ella (por ejemplo, el
comodatario).
314
Facultad de Derecho
Ahora bien, si se sufre una lesión directa en intereses o derechos no susceptibles de

apreciación pecuniaria, se deberá demandar daño moral por ese concepto, por la persona
que lo ha sufrido.
- Lesionados indirectos: Son las llamadas víctimas por repercusión. Son aquellos
que reciben un daño no directamente a su persona o bienes, sino por sufrir ellos
las consecuencias de un daño causado a una persona con la que tienen alguna
relación. Este tipo de víctima podrá reclamar tanto daño patrimonial (como por
ejemplo, quienes tenían derecho a reclamar alimentos), como daño moral (el dolor
causado por la muerte de algún familiar cercano)169.
- Lesionados por derecho derivado: Sucesores por causa de muerte, y cesionarios.
5.1.b. Legitimación pasiva:
o La acción procede en primer término contra el autor material del daño (art.
2314 y 2316), comprendiéndose al cómplice y encubridor. Cuando hay
pluralidad de autores la acción que se concede a la victima es de carácter
solidario, es decir los autores serán solidariamente responsables de los
perjuicios. Al considerarse al cómplice y encubridor como autores del
delito o cuasidelito, a estos también afecta la solidaridad del artículo 2317.
o El que sin ser cómplice, recibe provecho del dolo ajeno, es responsable
hasta concurrencia de lo valgo el provecho (art. 2316 inc. 2º)
o Los herederos del autor, su cómplice, encubridor y del que recibe
provecho del dolo.
o El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno y el de las cosas, y
sus herederos. En relación a este último, no existe acción solidaria en su
contra, ya que no existe coautoria, lo que ocurre es que la victima goza de
una opción, o se dirige en contra del autor del daño o del tercero
civilmente responsable.
A propósito del artículo 2317, este establece la solidaridad en los casos de pluralidad
de autores de delitos o cuasidelitos civiles, como regla general. Pero el inciso 2º de esta
norma señal que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria en contra de los responsables. Ésta se debe interpretar en el sentido de que en sede
de responsabilidad contractual donde la solidaridad no rige por regla general, si existe
pluralidad de agentes que actuaron dolosamente (pluralidad de deudores), ellos serán
responsables solidariamente de los perjuicios que sufra el acreedor. Darle una
interpretación diversa sería aceptar que el legislador no hace más que reiterar
innecesariamente la norma del inciso 1º del mismo artículo, y contrariar la regla de
interpretación que obliga al intérprete a propender a la armonía del texto de la ley.
Igualmente hoy se ha extendido la aplicación de esta norma a caso en que no hay unidad de
hechos, como por ejemplo en el caso del tercero civilmente responsable, ya que este
responde por su falta de cuidado o vigilancia, y el dependiente lo hace por un hecho
distinto, de su propia culpa. En estos casos, igualmente ambos son responsables por el total
de la obligación, de modo que se les puede tener por obligados in solidum.
169
Si bien, en ninguna parte se señala que deba ser un familiar o alguien cercano, la doctrina y la
jurisprudencia, se manifestado en este sentido, ya que en esos casos es más fácil y real la posibilidad de
determinar la existencia de daño extrapatrimonial.
315
Facultad de Derecho
5.2.EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
- Renuncia: esta puede hacerse en cualquier tiempo y forma. Pero como las renuncias
no se presumen esta deberá hacerse en términos formales y explícitos que excluyan
toda duda de la voluntad de su autor. La renuncia afecta al renunciante y sus
sucesores, pero no a aquellos que recibieron un daño por repercusión o rebote.
- Desistimiento de la acción entablada: ello se desprende del caracter de patrimonial de
esta acción y según las reglas generales.
- Transacción civil (art. 2449) Esta puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito, pero sin perjuicio de la acción criminal la cual no es transigible.
- Prescripción: la acción prescribe en cuatro años contados desde la perpetración del
acto (art. 2332)
6. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existente al tiempo
del delito o cuasidelito y que este destruyo. La reparación puede ser en especie cuando
consista en la adopción de medidas o en la ejecución de actos que hagan desaparecer el
daño en sí mismo (por ejemplo, las reparaciones necesarias para hacer cesar los vicios de la
construcción de un edificio).
La indemnización tendrá una función satisfactiva (relacionada con la función de

justicia correctiva de la indemnización) cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer
el daño, sólo se procura a la victima una compensación del mismo, como el pago de una
cantidad de dinero (por ejemplo, la pérdida de un brazo)170.
La diferencia entre ambos tipos de indemnizaciones esta, en que la indemnización en

especie hace cesar el daño para el futuro; en cambio en el supuesto de la indemnización por
daño moral, sólo lo compensa, ya que el daño subsiste no obstante la reparación. Ambas
especies de indemnizaciones no son incompatibles.
En la práctica la reparación va a consistir en una determinada suma de dinero que es

la que se señala en la demanda o la fijada por el juez. Y excepcionalmente podrá consistir
en algo distinto, como ocurre en el caso de la ley de abusos de publicidad en donde además
de la suma de dinero, en la sentencia se puede condenar al medio que causo el daño a
desmentir públicamente la imputación.
Puede consistir en el pago de un capital o de una pensión periódica, ambas con

intereses, pero en esta materia no rige la ley Nº 18.010 que regula las operaciones de
crédito de dinero, por lo que será el juez quien fije el mecanismo de reajustabilidad y de
intereses.
6.1.EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN
En principio la reparación deber ser integral, cubriendo la totalidad del daño causado.
La regla básica en esta materia, es la contenida en el artículo 2329 que señala que todo
170
El sentido de la indemnización será darle a la víctima un valor que le permite distraerse y a consecuencia
de ello, sobreponerse al daño experimentado, en el entendido de que no podrá ser reparado.
316
Facultad de Derecho
daño deber ser reparado, ya que esta es la única forma de restituir las cosas al estado
anterior como si el daño no se hubiera producido.
Los jueces del fondo son soberanos para fijar el monto de la indemnización, esta es
una cuestión de hecho entregada a su prudencia y que escapa a la revisión del tribunal de
casación. Esto se produce ya que la ley no se preocupa de regular los parámetros que se
deben observar para la determinación de ese monto. Esta discrecionalidad es mayor
tratándose de los daños morales.
Pero en todo caso, el tribunal de fondo a pesar de ser soberano en cuanto a la

regulación de los perjuicios, no podrá jamás exceder a lo pedido por las partes, ya que de
otra manera incurriría en ultrapetita.
6.1.a. Elementos determinantes en relación al monto de la indemnización

El juez al avaluar el daño deberá tomar en cuenta todos aquellos factores que influyan
en él, así deberá considerar;
i) Situación económica de las partes: para el profesor Alessandri se debe prescindir de

la situación social y económica de la víctima del daño y de su autor, cualquiera que
ella sea, la reparación debe ser total. Esto se confirma por la ley de abusos de
publicidad que obliga al juez a tomar en cuenta la situación económica de las partes,
pero como ya lo hemos indicado esta regla no puede extrapolarse. En cambio el
profesor López Santamaría estima que el juez debe considerar la situación particular
de las partes.
ii) El mayor o menor grado de culpabilidad del agente del daño: en materia de
responsabilidad aquiliana no hay una graduación de la culpa, y es intrascendente
para efectos de la indemnización si el daño fue causado por un delito o un
cuasidelito, ya que la extensión de la reparación siempre será la misma, esto es
completa171. El daño es la medida de la indemnización.
iii) Compensación de beneficios obtenidos por la víctima en razón del accidente.
Tradicionalmente este tipo de beneficios (“Beneficios conexos al daño”) se
considero como un elemento que debía disminuirse del daño, reduciendo en
consecuencia la partida indemnizatoria. En la actualidad, el profesor Barros señala
que la respuesta a sí deben descontarse totalmente estos beneficios no puede ser tan
tajante en el sentido de descontar todos los beneficios, sino que se debe apreciar
caso a caso el beneficio correlativo172.
171
En el Derecho comparado hay una tendencia, fundada en la equidad, a establecer una correlación entre la
entidad del daño y la entidad de la culpa, juzgándose con mayor rigor, los daños originados con dolo que con
culpa
172
El profesor Barros, presenta el siguiente ejemplo, de un caso en Inglaterra, a fin de que sea posible advertir
que beneficios son deducibles de la indemnización, y cuáles no. “quien había sido ilícitamente despedido de
su trabajo, y de ese modo quedó liberado de una prohibición de ejecutar actividades competitivas, obtuvo un
contrato en una compañía con una renta inferior a la que tenía con anterioridad; pero simultáneamente
adquirió acciones de la compañía a la que se incorporó, con espléndidos resultados. La estimó que la renta
obtenida en el nuevo trabajo debía ser deducida a efectos de calcular los perjuicios, pero no así las utilidades
en la inversión, porque sólo respecto de las primeras existía una relación causal directa con el daño”. En el
presente caso, debemos entender que como a continuación de ser despedido comenzó a trabajar en otra parte,
las rentas obtenidas en ese nuevo trabajo, disminuyen el daño por lucro cesante, por lo que podrían deducirse
de la indemnización por el despido ilícito, en cambio, las utilidades por las acciones no tendrían relación
directa con el daño.
317
Facultad de Derecho
iv) Momentos en que se debe valorar el daño. Respecto del daño patrimonial la doctrina
ha señalado que resulta difícil determinar un momento preciso para determinar el
daño patrimonial, por lo que se dice que debe existir flexibilidad de criterio a la hora
de fijar el momento, siempre y cuando, sea consistente en la época que ha tenido en
consideración para valorar el daño, así puede llevar a valores monetarios reales al
momento de la sentencia las estimaciones que tienen por antecedentes hechos
anteriores al juicio (por ejemplo, gastos médicos), o las estimaciones periciales
realizadas durante el juicio. Respectos del daño moral, la cuestión es más difícil de
determinar en el daño patrimonial, y así la jurisprudencia se ha ido uniformando en
el sentido que la fecha para valorar el daño moral será la de la sentencia de primera
o segunda instancia, según sea el tribunal que realice la valoración, porque solo en
ese momento el juez tendrá una correcta percepción del valor en dinero al que
equivalen los daños causados. Todo lo dicho en este punto, tendrá importancia para
determinar los reajustes y la aplicación de intereses.
v)Agravación y disminución del daño, después de la demanda. Si se producen nuevos
daños con posterioridad a la demanda, la sentencia no podrá pronunciarse respecto
de estos, toda vez que solo podrá resolver sobre las peticiones contenidas en la
demanda, debiendo iniciar un nuevo juicio en caso que quisiera resarcir esos nuevos
daños. Ahora bien, en caso que los daños demandados, aumenten de valor después
de interpuesta la demanda, el juez debe valorarlos según sea su magnitud al
momento de dictar sentencia definitiva. En cuanto, a la disminución de valor de los
daños ocurrida con posterioridad a la demanda, se sigue el mismo criterio, por lo
tanto el juez al momento de dictar sentencia deberá apreciar que el daño se produjo
en una intensidad inferior a la señalada en la demanda, o incluso frustrar totalmente
la pretensión indemnizatoria si durante el juicio este no se produjo.
vi) La variación extrínseca del daño a consecuencia de la desvalorización monetaria:
este elemento se debe tener en cuenta en el caso que la indemnización consista en
una suma de dinero. Ocurre, que entre la producción del daño y la reparación
efectiva del mismo, media un período importante de tiempo, por lo que se produce
una desvalorización del dinero producto de los fenómenos inflacionarios. Si se parte
de la base que la reparación debe ser completa y por ende, se debe tratar de restituir
a la persona a la situación anterior al daño, debe necesariamente considerarse la
fluctuación monetaria que se produzca a consecuencia de la inflación, hasta el
momento de la reparación del daño. Se acepta la reajustabilidad hasta el momento
de la dictación de la sentencia, fundándose en que extender la reparación hasta el
momento del pago efectivo implicaría atentar contra la autoridad de cosa juzgada de
la sentencia. Por lo tanto, según esta posición la victima tendrá que soportar la
desvalorización que medie entre la sentencia y el pago efectivo. La variación
monetaria es un elemento ajeno al daño, por lo tanto en nada afecta a la relación de
causalidad el que se decrete la reajustabilidad de la indemnización del daño hasta el
momento del pago efectivo de esta. La reajustabilidad de la indemnización se
justifica porque esta es una obligación que tiene su fuente en un delito o
cuasidelito, la cual consiste en reparar un daño, por lo tanto dicha obligación es una
“deuda de valor” que como tal se rige por el principio del realismo monetario, a
diferencia de las deudas de cantidad o de suma regidas por el principio del
nominalismo monetario. Por otro lado desechar la ida de la reajustabilidad
significaría violar las normas de los artículos 2314 y 2329, las que obligan a reparar
318
Facultad de Derecho
todo daño. Si esto no fuera así, la victima tendría que soportar la devaluación del
daño y no obtendría el resarcimiento total del mismo.
Como lo hemos señalado, el juez en materia de regulación de los perjuicios es
soberano y el único límite que encuentra es el mérito del proceso, es decir lo pedido por las
partes.
El mecanismo de corrección monetaria al cual se recurre para palear los efectos de la

inflación, es la variación del I.P.C. que es la base del sistema de la reajustabilidad.
Esta corrección monetaria ha llevado a que los tribunales decreten indemnizaciones

exageradas en relación con el verdadero monto del daño sufrido por la victima, lo cual hace
operar un enriquecimiento sin causa. Esto principalmente en relación a períodos de gran
inflación y de daños en las cosas usadas, ya que la variación de la inflación no incide de
manera importante en sus valores, por lo tanto, su revalorización es inferior a dicha
variación. Para evita situaciones de esta índole, la jurisprudencia ha recurrido a nociones
como “valor de reemplazo”, es decir la victima tendría derecho a una suma equivalente al
costo del bien, esto es, una cantidad que le permita adquirir un bien similar y que se
encuentre en el mismo estado que el que sufrió el daño, pero en caso alguno podrá exigir el
precio de uno nuevo (salvo que en el mercado no exista uno similar, en cuyo caso podrá
exigir el valor de uno nuevo).
Todo lo anterior se refiere a la situación en que se produzca la destrucción total de la

cosa, pero si esta sólo sufre un deterioro, la victima podrá pedir, el valor de reemplazo o su
valor de reparación. Si opta por el valor de reemplazo el autor podrá pedir la transferencia
del bien deteriorado, porque si no, también se daría una situación de enriquecimiento sin
causa para la víctima. En los seguros de pérdida total, se da esta situación en que se le
transfiere el bien a la compañía, cuando se le indemniza a través del valor de reemplazo del
bien.
En cuanto a la fijación de los intereses, también en esta materia el juez es soberano,

gozando de discrecionalidad en cuanto a su procedencia y a la fijación de su tasa, para el
caso de que establezca que proceden.
Además, a propósito del daño moral se debe considerar lo ya mencionado más arriba,
los criterios del artículo 41 inciso 1° de la ley del auge que para fijar la indemnización por
daño moral, el juez debe fijarse en dos elementos: la gravedad del daño y la modificación
de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y
condiciones físicas. Estos elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de
fijar el monto de la indemnización (suponiendo claro, que ya determino la procedencia de
esta).
7. CÚMULO DE INDEMNIZACIONES
Comúnmente ocurre que la víctima de un delito o cuasidelito, a parte de la reparación
que le debe su autor, tiene derecho a exigir a terceras personas una prestación pecuniaria en
razón del daño que sufre como consecuencia del mismo hecho (cajas de previsión o
compañías de seguros). Frente a esto la pregunta que surge es si la victima puede acumular
estas prestaciones con la indemnización que le debe el autor del daño recibiendo ambas
indemnizaciones.
319
Facultad de Derecho
Para algunos la respuesta afirmativa implicaría un enriquecimiento sin causa para la

víctima, además porque no es posible indemnizar lo que ya ha sido reparado. Por lo tanto,
el autor del daño tendría derecho a que se le impute el pago que hizo el tercero y a pagar él
la diferencia si alguna hubo, o que se le exima por estar ya pagada la indemnización. Pero
el tercero que paga a la victima ¿tiene o no derecho o acción de reembolso contra el autor?
En Chile en relación a este problema se distingue:
i) Daño en las cosas: el artículo 550 del Código de Comercio rechaza el

cúmulo de indemnizaciones sobre la base de que la indemnización no puede
significar una ganancia para el asegurado. No se puede reclamar
indemnización contra el asegurador y el autor, incluso la ley establece una
subrogación legal a favor de la compañía una vez que esta pague, en las
acciones que la victima tenía contra el autor del daño. Por lo tanto, al no
permitirse la acumulación y al establecerse esta subrogación legal, el
asegurador tiene derecho a perseguir al autor del daño para que este le
reembolse todo lo pagado al asegurado (victima).
ii) Daño en las personas: el criterio es favorable al cúmulo, ya que por ejemplo,
en materia de seguros de vida, este no es un contrato de indemnización, sino
que se paga una cantidad sin relación a que haya un mayor o menor daño173.
8. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD AQUILIANA
Hay eximentes de responsabilidad cuando el daño proviene de un hecho que no es

imputable a dolo o culpa del agente. Este podrá ser su autor material, pero no autor
responsable.
El profesor Barros utiliza el término “causales de justificación” y señala que se trata

de circunstancias que permiten neutralizar el juicio de ilicitud de la conducta, en el sentido
que si bien la conducta infringe un deber objetivo de cuidado (y por consiguiente en
principio es culpable), quien ha actuado de este modo, tiene una excusa poderosa que
permite eximirlo de responsabilidad. No es que no exista culpa, sino que en apariencia
existe una conducta culpable, pero el sujeto que incurrió en ella ha actuado por estímulos
tan poderosos, que impiden hacerle un juicio de reproche.
En esta materia no existe una regulación sistemática como ocurre en el Código Penal,
pero ello no obsta a que pueda hacerse una enumeración de ellas:
a) Eximentes que emanan de causas ajenas a la víctima:
173
En el caso de los seguros de locomoción colectiva, la ley Nº 18.490, art. 39 establece un seguro sobre
accidentes personales que abarca a pasajeros y peatones, permitiendo el cúmulo entre la indemnización que
pago a la compañía de seguros y la indemnización de otras compañías, e incluso con la seguridad social. Pero
no acepta la acumulación respecto de la indemnización que debe el empresario civilmente responsable (art.
2320), ya que pagando la compañía de seguros se imputa a la indemnización y el empresario debe pagar sólo
la diferencia.
320
Facultad de Derecho
i. Daños causados por caso fortuito o fuerza mayor: este debe ser probado por
el autor y no se aplica a los casos de responsabilidad objetiva ni cuando se
presume de derecho la culpa.
ii. Ausencia de culpa: El caso fortuito y la ausencia de culpa no son nociones
equivalentes, así puede no haber culpa sin que haya caso fortuito, por
ejemplo, cuando el agente obró con la prudencia y el cuidado debidos a
pesar de lo cual el daño se produjo por un hecho que no era imprevisto ni
resistible.
iii. Cuando el autor acredita que actuó en cumplimiento de una orden de la
autoridad competente o ejecutando un mandato legal: Para que opere de este
modo, es necesario que ella no sea evidentemente contraria a derecho. Si la
orden es manifiestamente ilegal, el sujeto debería abstenerse de cumplirla y
si no lo hace, está igualmente sujeto a responsabilidad civil
iv. Cuando el daño deriva de un tercero por el cual no responde el demandado.
v. Cuando la culpa exclusiva de la victima produce el daño.
vi. Legítima defensa.
vii. Estado de necesidad o principio del mal menor: Existe estado de necesidad
cuando el daño se causa para evitar la realización de uno que amenaza a su
autor o a un tercero. Para que concurra el estado de necesidad, es necesario
que el daño que se haya tratado de evitar haya sido inminente, y en segundo
lugar, es necesario que el valor del bien que se ha salvado sea mayor que el
del bien sacrificado, lo que implica que es necesario que los bienes jurídicos
en juego, sean susceptibles de ser comparados, y esta situación lleva a
excluir al estado de necesidad como causal de justificación en casos de
daños tales como muerte o lesiones a un tercero, porque la vida y la
integridad psíquica y física, no son bienes disponibles.
b) Convenciones, cláusulas o pactos de irresponsabilidad: se definen como aquellas
por las cuales la futura victima releva totalmente al futuro autor del daño de su
obligación de repararlo si este llega a producirse. Esta se diferencia de las
eximentes anteriores porque las cláusulas de irresponsabilidad suponen la culpa.
Una diferencia fundamental entre la responsabilidad civil contractual y
extracontractual, radica en que la primera surge entre personas ligadas por un vínculo
jurídico que es un contrato, de cuya infracción surge precisamente la responsabilidad. En
cambio la responsabilidad civil extracontractual, se da entre personas extrañas entre sí, y
cuya relación nace precisamente por la comisión del ilícito. A partir de esto, sería difícil
pensar en convenciones tendientes a incluir o modificar la responsabilidad extracontractual,
pues precisamente las personas son, en principio, extrañas entre sí, por lo cual sería
complejo pensar que un posible victimario y una posible víctima puedan celebrar
convenciones respecto de la responsabilidad. Pero esto no es así, pues la doctrina señala
que si bien son personas extrañas entre sí, podrían tener en el hecho una conexión que les
permita celebrar de antemano convenciones exoneratorias o modificatorias de la
responsabilidad aquiliana.
La validez de las cláusulas de irresponsabilidad fue en un principio negada, pero

actualmente se acepta su licitud con la limitante del artículo 1465, es decir que no podría
321
Facultad de Derecho
exonerarse del dolo porque este pacto no vale. Además tampoco serían aplicables en lo que
dice relación a daños causados en las personas, sean materiales o morales, ya que la
persona humana esta fuera del comercio humano, y no puede disponerse de ella ni aún con
su consentimiento.
Clases de Convenciones
- Convenciones Exoneratorias de Responsabilidad. Estas denominadas “cláusulas

de irresponsabilidad”, la doctrina las acepta en términos generales, pero las
rechaza en caso de que en virtud de ellas se establezca la irresponsabilidad por
delitos o cuasidelitos que afecten bienes jurídicos indisponibles, como son los
daños causados en las personas, sean materiales o morales, ya que la persona
humana está fuera del comercio humano, y no puede disponerse de ella ni aún
con su consentimiento
- Convenciones Modificatorias de Responsabilidad. Las reglas contempladas en
los artículos 2314 y siguientes, son supletorias de la voluntad particular. Por
tanto, en términos generales, salvo excepciones, podrían válidamente
convenirse la exoneración de responsabilidad, salvo condonación del dolo
futuro.
9. NOTICIA SOBRE LOS REGÍMENES ESPECIALES RESPONSABILIDAD CIVIL

El estatuto de responsabilidad civil extracontractual, es un ordenamiento general o
supletorio, o sea que es el que generalmente se aplica por la comisión de delitos o
cuasidelitos; además en el ordenamiento jurídico chileno hay regímenes especiales de
responsabilidad, en los cuales la función del artículo 2314 y siguientes, es meramente
supletoria.
Respecto de los temas que se van a analizar, es discutible hablar de “régimen”, pues
este supone un estatuto, con normas y principios propios; que no sería en caso de estas
situaciones. En el caso en que podemos decir que existe realmente un régimen, es respecto
de los daños ambientales, o respecto de los daños ocasionados por la contaminación de las
aguas, siendo este último caso, un supuesto en que encontramos casos de responsabilidad
objetiva o por riesgo.
9.1.RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS OCASIONADOS EN ACCIDENTES DEL TRANSITO

Tanto la antigua ordenanza del tránsito como la actual ley Nº 18.290 (art. 170 a 177)
establecen el requisito de la relación de causalidad, el mero hecho del a infracción
determina la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre
la infracción y el daño.
La ley de transito regula algunos aspectos de la responsabilidad civil por daños

producidos en accidentes de tránsito, y en lo no regulado, rigen las disposiciones del
Código Civil, que constituyen el régimen común y general. El artículo 170 establece un
presupuesto general de responsabilidad civil, y es muy similar al art. 2314 del Código Civil,
reiterando un principio de responsabilidad, en un régimen subjetivo (“Toda persona que
conduzca un vehículo en forma de hacer peligrar la seguridad de los demás, sin
322
Facultad de Derecho
consideración de los derechos de éstos o infringiendo las reglas de circulación o de

seguridad establecida en esta ley, será responsable de los perjuicios que de ello
provengan”).
Acá aparece la figura de la culpa contra legalidad, en la medida que se prevé la

ocurrencia del daño, por la infracción de ciertas normas174.
En cuanto a la culpa y su prueba la ley del transito establece un sin numero de

presunciones de culpabilidad del conductor, señalando más de 20 en su art. 172, pero fuera
de estas presunciones regirán las normas generales acerca de la prueba de la culpa. Y se ha
resuelto por la jurisprudencia que tanto la antigua ordenanza como la nueva ley consagran
la responsabilidad objetiva por la cosa peligrosa o riesgosa que se introduce a la circulación
peatonal o vehicular175.
Aún cuando algunos señala que la ley del transito establece la responsabilidad basada
en la noción de culpa, y no de carácter objetivo, no se puede desconocer que de las normas
de dicha ley se desprende una exigencia de máximo cuidado, que se justifica por el gran
riesgo que significa la introducción de un vehículo a la circulación.
En el sistema de la ley del transito a parte de las presunciones de culpabilidad por el

hecho ajeno, se complementa con la solidaridad entre el conductor y el propietario del
vehículo para el pago de los daños (art. 174) y es así porque se persigue hacer mas efectivo
el sistema de reparación de los daños que se produzcan en estos accidentes. Lo anterior
salvo que el propietario acredite que el vehículo fue tomado sin su consentimiento o
autorización tacita o expresa.
Además se complementa con las normas de seguro obligatorio por daños causados en
accidentes del tránsito.
9.2.RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

Esto se encuentra regulado en la ley 19.300, en los artículos 51 y siguientes.
Tal como se señala en el artículo 51 inciso 2°176 de la ley, éste constituye un estatuto
de responsabilidad general por daños medio ambientales, pero que coexiste con otros
estatutos que reglamentan daños también de carácter ambiental, pero de carácter específico,
por ejemplo, aquel contemplado en la Ley de Navegación, y aquel contemplado en la Ley
de Seguridad Nuclear.
174
Se trata de situaciones en las cuales la sola infracción de una norma es por sí misma, demostrativa de la
culpa. Según el autor, la apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la
violación de una obligación determinada impuesta por la ley impuesta por la ley o por un reglamento
175
Así, una sentencia señala que “en razón del constante peligro es que las normas exigen suma diligencia o
cuidado, incluso señalando perentoriamente los modos precisos y determinados de proceder normalmente.
Pero esto no descarta que a propósito de estas normas se hable de conducción culpable o descuidada,
aludiéndose a la noción de culpa…”
176
Así su artículo 51 señala: “Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del
mismo en conformidad a la presente ley.
No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales
prevalecerán sobre las de la presente ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las
disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil”.
323
Facultad de Derecho
El régimen contemplado en esta ley, es de carácter subjetivo (art. 51). Aquí no hay
una diferencia con el estatuto contemplado en el CC.
En esta materia el artículo 52 consagra ciertas presunciones de culpabilidad en los

cuales está presente la idea de la culpa contra legalidad, que implica la existencia de normas
cuya finalidad es que ciertos daños no se produzcan.
El artículo 53 de la Ley establece que frente al daño a ambiental se conceden en el

orden civil dos clases de acciones: una para obtener la reparación del medio ambiente
dañado a la cual se le denomina acción ambiental o de restauración, y otra de carácter
indemnizatorio.
324
Facultad de Derecho
CONTRATOS: PARTE GENERAL
1. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
En esta materia, resulta fundamental referirnos a las fuentes de las obligaciones, las
cuales pueden ser definidas de la siguiente forma: “Son los hechos o actos jurídicos de los
cuales surgen las obligaciones”.
Son dos las disposiciones claves, el artículo 1437 y el 2284 del CC; de éstas se extrae
el catálogo de fuentes de las obligaciones en nuestro derecho: Contratos, Cuasicontratos,
Delitos, Cuasidelitos y la Ley.
1.1.EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
La concepción clásica o tradicional, tiene su origen en el derecho romano, en

específico en los textos de Gayo, recogidos en el digesto del corpus de Justiniano.
Así los romanos (época clásica) planteaban la siguiente clasificación:
o Delitos: con estos se hacía referencia a aquellos actos de dañaban

patrimonialmente a una persona, sin afectar el interés público o general.
o Promesas o Estipulaciones: es el más típico ejemplo de fuente romana, en el que
se realizaba una pregunta, preestablecida en una formula, resultando la otra parte
obligada al responder afirmativamente utilizando el verbo comprendido en la
pregunta.
o Préstamos: se refiere a aquella obligación que consistía en la entrega de una suma
de dinero a otra, quedando la que recibía obligada a restituir.
o Contratos: La primera fase de éstos los consideró estipulaciones recíprocas con
un vínculo de causalidad. Particularmente los romanos reglamentaron algunos
contratos específicos (fiducia, depósito, sociedad, compraventa, locación, entre
otros).
Posteriormente, en la época post clásica, se determinó una clasificación que establecía

que las fuentes de las obligaciones eran: los contratos y los delitos, y de varias otras causa
(varia causarum figurae). En las institutas de Justiniano, se especifican, las demás causas a
las que se refería Gayo, que consistían en figuras que se asemejaban a los contratos o a los
delitos, pero no lo eran, por esto se llegó a la clasificación mencionada. Esta misma
clasificación es la recogida por glosadores en la edad media.
Esta fue la visión que llegó a los redactores del CC francés (Photier), los cuales las
introdujeron en éste, agregándole a la ley como fuente autónoma, llegando así a la
clasificación pentapartita. Posteriormente, ésta clasificación llega a nuestro Código civil,
toda vez que como ya sabemos, dentro de las fuentes que consultó Bello estuvo el Códe
francés.
Así la clasificación de las fuentes de las obligaciones, en su vertiente clásica, es la

que sigue:
o Contrato: Es aquel acto jurídico bilateral, destinado a crear o generar derechos

y obligaciones. Es sin lugar a duda la fuente más importante en nuestro sistema
de fuentes, y encuentra su reglamentación en el Libro IV del CC.
325
Facultad de Derecho
o Cuasicontrato: Es aquel hecho voluntario, lícito y no convencional, que genera

obligaciones.
o Delito: Son hechos ilícitos cometidos con la intención de dañar a alguien, y que
efectivamente producen un daño o injuria en la persona o propiedad de otro.
o Cuasidelitos: Son hechos ilícitos realizados sin la intención de dañar a otro, sino
con negligencia pero que de todos modos han provocado injuria o daño a otro.
En estos dos últimos casos, estamos antes fuente de responsabilidad civil

extracontractual.
o Ley: Es el caso en que la ley opera como fuente inmediata, no mediata (como
puede ser en la compraventa regulada en el CC, por ejemplo). Ejemplo,
obligación de dar alimentos.
Esta clasificación no ha estado exenta de críticas, tanto en el sentido de aumentar, o

bien, reducir el número de fuentes, subsumiendo las ya existentes en clasificaciones
mayores177.
Como ya dijimos, podemos concluir que de las disposiciones respecto a este tema en
nuestro CC, se extrae que este adopta la concepción tradicionalista respecto a las fuentes de
las obligaciones, con la clasificación pentapartita. En los códigos posteriores se da una
clasificación más flexible, no tan cerrada como la de nuestro texto legal, la que en más de
una ocasión se dijo que era una clasificación taxativa.
2. EL CONTRATO
Podemos definir al contrato como:
o Concepto doctrinal de contrato (en cuanto acto jurídico): “Acto jurídico bilateral
destinado a crear derechos y obligaciones”.
o Concepto legal, Artículo 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas”. Esta norma debe complementarse con lo
señalado por el artículo 1437, a propósito de la fuente de las obligaciones que nos
indica que el contrato sería el concurso real de las voluntades de dos o más
personas.
Críticas al concepto legal:
o Asimila los conceptos de contrato y convención, siendo que esta última, además de
crear derechos y obligaciones, también puede modificarlos (convenciones
matrimoniales) o incluso extinguirlos (el pago), existiendo una relación género
especie entre ellas. Así se puede definir a la convención como aquel acto jurídico
bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
177
Hay quienes han señalado que debemos reducir el catálogo a solo dos categorías, el contrato y la ley. En
este mismo sentido, hay quienes piensan que solo existe una fuente, la ley, dado que cualquier otro acto tiene
valor, porque la ley así lo establece, la ley les otorga el carácter de contratos. Estas son las corrientes
reduccionistas. También se ha buscado ampliar el catalogo de fuentes, agregando el enriquecimiento
injustificado y la declaración de voluntad unilateral. Otra doctrina establece que debiese ser una clasificación
tripartita, utilizando como criterio diferenciador, el rol que juega la voluntad del deudor, distinguiendo por lo
tanto entre fuentes voluntarias, no voluntarias y puramente legales
326
Facultad de Derecho
o El artículo 1438 pareciera estar dando una definición de obligación más que de
contrato, poniendo énfasis en el objeto de la obligación, que es la prestación (dar
hacer o no hacer). Por lo que podría entenderse que para el legislador la prestación
sería el objeto del contrato, siendo que esta es el objeto de la obligación, y esta
última, objeto del contrato. A pesar de dicha crítica, igualmente en el concepto legal
encontramos todos los elementos, así, es un acto (naturaleza del contrato), por el
cual una parte se obliga (efecto del acto), a dar, hacer o no hacer alguna cosa (la
prestación).
2.1.ELEMENTOS DEL CONTRATO
Como ya lo hemos mencionado a propósito de la teoría general del acto jurídico

(que como sabemos, se extrae a partir de la teoría general del contrato, que es lo que se
regula en el Libro IV de nuestro CC), tenemos tres tipos de elementos contenidos en el
contrato que se establecen en el artículo 1444 del CC, y estos son: Elementos de la esencia,
naturaleza y accidentales.
3. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES
En este punto analizaremos las distintas clasificaciones de los contratos, tanto

legales, como las que han sido de elaboración doctrinal, y luego veremos las categorías
contractuales.
3.1.CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS
1. Contratos unilaterales y bilaterales.
Esta clasificación está prevista en el artículo 1439 del CC y atiende al número de

partes que resulta obligada al momento de la celebración del contrato. Ese es el criterio de
distinción, y no el número de obligaciones que se generan o nacen del mismo. El criterio
usado por el legislador es uno de carácter técnico – jurídico: apunta a si el contrato, a su
celebración, hace nacer obligaciones de cargo de uno de los contratantes o de ambos.
Es importante no confundir esta clasificación con la principal de los actos jurídicos,

que distingue entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales, pues se fundan en criterios
diversos.
Conforme al criterio señalado entonces:
a) Contrato unilateral
Aquel en que una parte se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. En
él sólo una de las partes resulta obligada, asumiendo el rol de deudora, y la otra, que no
contrae obligación alguna, de acreedora. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de
donación entre vivos (el único obligado es el donante), el depósito (el único obligado es el
depositario) y el comodato (el único obligado es el comodatario).
b) El contrato bilateral (llamado también sinalagmático perfecto)
327
Facultad de Derecho
Aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente al momento de la

celebración del contrato, de manera que cada una de ellas es deudora y acreedora de la
otra. Es lo que sucede por ejemplo con la compraventa, el arrendamiento, entre otros.
La característica central de estos contratos es que generan obligaciones recíprocas e

interdependientes. Generan obligaciones recíprocas porque en ellos el deudor es al mismo
tiempo acreedor; y el acreedor es deudor, teniéndose ambas calidades al mismo tiempo. Y
que sean interdependientes significa que una parte contrae una obligación asumiendo el rol
de deudora, porque precisamente su contraparte igualmente se ha obligado igualmente a su
favor, asumiendo el mismo rol, todo ello en virtud del contrato. Lo que en definitiva se
traduce en que todo lo que pueda afectarle a la obligación de una parte repercute en la
obligación correlativa de la otra, como se verá a propósito de la importancia de esta clase
de contrato (a propósito de los efectos particulares de los contratos bilaterales).
Es preciso tener en cuenta que tratándose de los contratos unilaterales puede ocurrir
que durante su ejecución nazca una obligación para aquella parte que originariamente no
resultó obligada. Por ejemplo, del contrato de depósito, solo surge la obligación del
depositario de restituir la cosa cuando esto sea requerido por el depositante, pero si la cosa
entregada al depositario le causa daño, el depositante deberá reparar los perjuicios (art.
2235), surgiendo esta nueva obligación, la cual no tiene su fuente en el contrato de
depósito. A estos supuestos se les denomina en doctrina contratos sinalagmáticos
imperfectos. Se trata sin embargo de contratos unilaterales que no ven alterada su
naturaleza jurídica por el hecho del surgimiento de una obligación de cargo de la parte que
originalmente no contrae obligación alguna, ya que estas tienen fuentes diversas. En este
caso la nueva obligación no nace del contrato, sino de la ley.
La importancia de la clasificación en estudio viene dada por la existencia de los

llamados efectos particulares de los contratos bilaterales, que son una consecuencia de la
interdependencia de las obligaciones nacidas de su celebración. Estos efectos particulares
de los contratos bilaterales corresponden a:
o Excepción de contrato no cumplido (véase artículo 1552 CC), en virtud del cual una
de las partes puede negarse a cumplir su prestación, mientras el otro contratante no
cumpla, o no de principio a la ejecución de su obligación correlativa. Así, por
ejemplo, el comprador puede negarse a pagar el precio en la compraventa si el
vendedor no ha entregado la cosa.
o Resolución por inejecución, (véase el artículo 1489 CC) en la que, sobre la base de
la condición resolutoria tácita (véase lo señalado a propósito de la resolución en el
apunte referido a la ineficacia en sentido estricto, y lo que se dirá a propósito de
estos efectos en este mismo apunte), se autoriza al acreedor -que es a su vez deudor
de la obligación correlativa- a demandar la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios, si el deudor no cumple su obligación. Ejemplo: ante la
falta de entrega de la cosa por parte del vendedor, el comprador puede pedir la
resolución del contrato (que se deje sin efectos) y que le indemnice perjuicios.
o Teoría de los riesgos, (véase el artículo 1550 CC), que busca determinar la suerte
que corre la obligación de uno de los contratantes en un contrato bilateral cuando la
obligación correlativa se extingue por imposibilidad sobrevenida de ejecución, en
razón de un caso fortuito o fuerza mayor. En tal caso se presenta el problema de
determinar si se extingue, o no, la obligación de la otra parte. Ejemplo: celebrado el
328
Facultad de Derecho
contrato de compraventa, la obligación del vendedor se extingue por la destrucción

fortuita de la cosa vendida. La teoría de los riesgos pretende determinar si el
comprador en tal caso debe o no pagar el precio igualmente, a pesar de que no
recibirá la cosa.
Por último, solo a modo de referencia (ya que no es una clasificación contenida por el
CC), es necesario hacer referencia a los contratos plurilaterales o asociativos, que son
aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las
cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común. La diferencia con los contratos
bilaterales es de carácter cuantitativo (numero de partes obligadas), no cualitativa, siendo el
contrato plurilateral una especie de contrato bilateral. Dentro de esta clase de contratos
encontramos el contrato de sociedad, que es definido en el artículo 2053 que señala que “la
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.
2. Contratos gratuitos y onerosos
Esta clasificación está prevista en el artículo 1440 del CC. Según esta disposición:
a) El contrato es gratuito cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen.
b) Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.
El criterio en base al cual se realiza esta distinción es de carácter económico. Se

atiende al provecho o utilidad económica que el contrato genera para una o ambas partes. Si
ambas obtienen esta retribución, por ejemplo, en la compraventa o arrendamiento, el
contrato es oneroso; si sólo una de ellas resulta beneficiada, por ejemplo, la donación entre
vivos o el comodato, será gratuito.
Es preciso hacer una prevención en relación a las expresiones empleadas por el

legislador en el artículo 1440 a propósito de los contratos onerosos, cuando dispone que en
ellos cada parte se grava a beneficio de la otra, lo que da la idea de que en los contratos
onerosos además de la utilidad que ellos reportan a ambas partes, existe también un
gravamen recíproco de las mismas. Al respecto, debe aclararse que la regla general es que
el beneficio económico que recibe una de las partes tenga como correlativo o provenga del
gravamen del patrimonio de la otra. Sin embargo, hay casos en que excepcionalmente ello
no acontece, como, por ejemplo, cuando el beneficio tiene en realidad su origen fuera del
contrato; así sucede por ejemplo en contratos de caución (recordar artículo 46 CC)
otorgados por terceros ajenos a la deuda que reciben una remuneración del deudor principal
por la garantía (un tercero se constituye en fiador a cambio de un pago acordado por el
deudor). Este contrato, la fianza en el ejemplo, genera beneficio para ambas partes (el
acreedor recibe seguridad por su crédito y el fiador recibe un pago), sin embargo no existe
un gravamen recíproco (el beneficio del fiador, esto es, el pago, no proviene del acreedor
sino de un tercero ajeno al contrato: el deudor).
Lo anterior es así porque la esencia de esta clasificación se halla en el beneficio

económico que el contrato reporta para las partes, aun cuando en un contrato oneroso éste
provenga desde fuera del contrato y consecuentemente no haya un gravamen correlativo.
Lo determinante es la utilidad.
329
Facultad de Derecho
Una segunda prevención que se hace necesaria dice relación con aclarar que si bien es
común que los contratos onerosos sean bilaterales y los gratuitos sean unilaterales (así
ocurre por ejemplo, con la compraventa en el primer caso y el comodato en el segundo), la
coincidencia no es absoluta, pudiendo presentarse hipótesis concretas de contratos
unilaterales onerosos y de contratos bilaterales gratuitos. Entre los primeros se puede
mencionar el mutuo o préstamo de dinero regulado por la ley 18.010, que establece como
un elemento de la naturaleza del contrato el cobro de intereses. De este modo, el contrato es
unilateral (el único obligado es el mutuario, a restituir la suma prestada) pero al mismo
tiempo oneroso (hay utilidad para ambas partes: para el mutuario contar con la suma
prestada, para el mutuante el cobro de intereses). Entre los contratos bilaterales y gratuitos
puede mencionarse el mandato cuando se ha excluido la remuneración a favor del
mandatario (lo que es perfectamente posible porque la remuneración es un elemento de la
naturaleza del mandato, de modo que puede excluirse por estipulación expresa de las
partes). Siendo así, el contrato es bilateral, pues hay obligaciones para ambas partes (hay
que aclarar que el mandante tiene una serie de obligaciones diversas al pago de
remuneración al mandatario conforme al artículo 2158 del CC) y al mismo tiempo gratuito,
pues sólo reporta utilidad para el mandante.
La importancia de esta segunda clasificación legal de los contratos se manifiesta en

una serie de aspectos, entre los que cabe destacar:
o En los contratos onerosos es característica la llamada obligación de garantía, que se

traduce en el saneamiento de la evicción (que busca garantizar la posesión tranquila
de la cosa objeto del contrato) y de los vicios redhibitorios (que busca garantizar la
posesión útil de la cosa objeto del contrato). Si bien en el Código Civil no hay una
norma general que la establezca para todos los contratos onerosos (sólo hay
manifestaciones particulares en el contrato de compraventa (artículos 1837 y
siguientes); el contrato de sociedad (artículo 2085); y el de arrendamiento (artículo
1928), la opinión mayoritaria, incluso apoyada por la jurisprudencia, sostiene que se
trata de una obligación que está presente en todos los contratos onerosos
constituyendo un elemento de la naturaleza de los mismos.
o En materia de responsabilidad por incumplimiento y la culpa contractual. En los
contratos onerosos, el deudor responde en caso de incumplimiento de la culpa leve.
En los gratuitos, cuando el contrato sólo reporta utilidad al deudor, éste responde
hasta la culpa levísima; y si cede únicamente en beneficio del acreedor, responde de
la culpa grave (véase el artículo 1547 código civil).
o Los contratos gratuitos son por regla general intuito personae, en tanto se celebran
en especial consideración a la persona que recibe la liberalidad (beneficio).
Consiguientemente, el error en la identidad de la persona vicia el consentimiento
(véase artículo 1455 código civil). Sólo excepcionalmente los contratos onerosos
son intuito personae, por ejemplo: contrato de transacción (véase artículo 2456
código civil: presunción de intuito personae), el contrato de mandato (véase artículo
2116 código civil: contrato de confianza).
o En lo referido a la oponibilidad del contrato de arriendo a terceros adquirentes de
la cosa arrendada. Si el arrendador transfiere el inmueble, el adquirente a título
gratuito (por ejemplo, donación entre vivos) está obligado a respetar el contrato. Por
el contrario, si se trata de un adquirente a título oneroso (compraventa por ejemplo),
éste no queda obligado a respetar el contrato preexistente, salvo que el
330
Facultad de Derecho
arrendamiento se haya otorgado por escritura pública. Así lo disponen los artículos
1962 y 1964 del Código Civil.
o Encontramos una importancia en materia de acción pauliana, que es aquella que le
permite al acreedor solicitar la revocación de los actos fraudulentos realizados por el
deudor insolvente con terceros. Los requisitos para su procedencia varían si lo que
se intenta revocar es un contrato oneroso o gratuito, siendo menos estricta en este
último caso. Así, en los contratos onerosos se exige mala fe por parte del deudor
(sobre el mal estado de sus negocios) y del tercero, y en los gratuitos, la exigencia
de mala fe solo se requiere presente en el deudor (artículo 2468 CC).
3. Contratos conmutativos y aleatorios
Esta clasificación está prevista en el artículo 1441 del CC y corresponde a una sub
clasificación de los contratos onerosos. Según esta disposición:
a) El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga

a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez.
b) El contrato oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
El criterio en que se apoya esta clasificación contractual es la posibilidad que tienen

las partes de prever con cierta exactitud los beneficios, o utilidad económica que le
reportará el contrato. En el caso de los contratos conmutativos, las partes al momento de su
celebración tienen la capacidad de apreciar los resultados económicos que el mismo traerá
aparejado; las partes están en condiciones de anticipar si la convención les será beneficiosa,
en cuánto y por qué. En la expresión “se mira como equivalente” se observa la idea de que
son las partes las que consideran esas prestaciones como equivalentes, aun cuando no
tengan un mismo valor económico. No se trata de una exigencia de igualdad absoluta, ya
que los contratos siempre llevan envuelto un cierto grado de incertidumbre o de riesgo que
las partes lógicamente aceptan y el legislador también admite, reaccionado sólo en casos de
desigualdades violentas.
En cambio, tratándose de los contratos aleatorios las partes no tienen la capacidad de

prever las utilidades que el contrato les reportará, no es posible un cálculo más o menos
preciso al respecto. El destino de los resultados de la convención queda entregado a la
suerte: existe una absoluta incertidumbre. De esta forma, en los contratos aleatorios las
partes los celebran considerando que recibirán un equivalente de su prestación -que es
pecuniariamente apreciable- pero que no se encuentra determinado al momento de la
celebración del contrato y que depende de un acontecimiento incierto. Ellas asumen un
riesgo de ganancia o pérdida. Encontramos como ejemplos de contratos aleatorios, los
señalados en el artículo 2258: Contrato de seguros, de renta vitalicia, de juego, entre otros.
La importancia de esta clasificación se manifiesta en que las figuras de la lesión

enorme y de la teoría de la imprevisión (a propósito de ésta es fundamental la lesión
sobreviniente, o excesiva onerosidad sobrevenida) sólo son aplicables a los contratos
conmutativos. El legislador reacciona ante la ruptura en el equilibrio de las prestaciones; en
la lesión, esta ruptura se produce al inicio; en la imprevisión, ella ocurre en la fase de la
ejecución del contrato.
331
Facultad de Derecho
4. Contratos principales y accesorios
Esta clasificación está prevista en el artículo 1442 del CC. Según esta disposición:
a) El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra

convención.
b) El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
El criterio de distinción se vincula con la posibilidad de subsistencia del contrato. El

contrato principal es aquel independiente o autónomo, capaz de subsistir por sí solo, sin
necesidad de otro al que acceda; la regla general es que los contratos sean de esta clase. Los
contratos accesorios, en cambio, presuponen una obligación principal y tienen por objeto su
aseguramiento, de manera que no pueda subsistir sin ella. Los contratos accesorios se
relacionan con las cauciones (recordar artículo 46 del CC), pues aquellas consistentes en
contratos son siempre accesorios, atendida su función.
Como ejemplo de contrato principal podemos señalar el mutuo de dinero que se

celebra con una institución financiera, y como contrato accesorio, la hipoteca que busca
garantizar el cumplimiento del contrato principal.
Es preciso hacer una prevención en relación con el tenor del artículo 1442, pues éste
da la impresión de que el nacimiento de la obligación principal y la del contrato accesorio
debe ser, a lo menos, coetáneo. Sin embargo, ello no siempre ocurre así; el legislador, en
algunos casos, permite por razones de orden práctico que lo accesorio nazca antes que lo
principal, esto se conoce con el nombre de "cláusula de garantía general", que consiste en
caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen, o que no es seguro que
vayan a existir; o cuyo monto es indeterminado. Así por ejemplo, el artículo 2339 que
permite la fianza de obligaciones futuras; y el artículo 2413 inciso 3º, en materia de
hipoteca, dispone que ésta podrá celebrarse antes del nacimiento de las obligaciones a que
acceda. En consecuencia, nada impide que un contrato accesorio nazca antes que el
principal a que accederá; lo que sucede es que una vez que el contrato principal nace, el
accesorio, junto con tener por objeto su aseguramiento, no puede subsistir sin él.
Es importante también desatacar que la categoría de los contratos accesorios no debe

confundirse con la de los contratos dependientes. En los primeros, la garantía o
aseguramiento de una obligación principal es un elemento de la esencia. En los segundos, si
bien están subordinados a la existencia de otra convención (principal o madre) no tienen
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Ejemplo de un contrato
dependiente lo encontramos en el derecho de familia: las capitulaciones matrimoniales.
La importancia de esta clasificación se vincula directamente con el aforismo jurídico

que expresa que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" y que se proyecta, por
ejemplo, en que la extinción de la obligación principal trae aparejada la de la accesoria.
5. Contratos consensuales, reales y solemnes
Esta clasificación está contemplada en el artículo 1443 del CC, según el cual:
a) El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición

de la cosa a que se refiere. Ejemplo: mutuo, comodato.
332
Facultad de Derecho
b) El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas

formalidades especiales exigidas por la ley, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil. Ejemplo: compraventa de bienes raíces
c) El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Ejemplo: compraventa de cosa mueble.
El criterio de distinción se refiere la forma de perfeccionamiento de los contratos y

los requisitos necesarios para que ello ocurra. Así, en el caso de los contratos consensuales
basta el solo acuerdo de las partes, sin que sea necesaria la observancia de alguna
solemnidad o la entrega de la cosa objeto del contrato. Tratándose de los contratos
solemnes el consentimiento debe manifestarse a través de alguna de las formalidades
especiales que señala la ley en atención a su naturaleza: solemnidades o formalidades ad
solemnitatem ya estudiadas; sin las cuales el contrato no produce efecto civil alguno, pues
esa es la única forma en que el legislador admite que se manifieste la voluntad de las partes.
Y en el caso de los contratos reales, el perfeccionamiento se produce por la entrega de la
cosa objeto del contrato. A pesar de que el artículo 1443 dispone que estos contratos se
perfeccionan por la tradición de la cosa, hay que tener presente que sólo en algunas
oportunidades la entrega constituye tradición, como sucede en el contrato de mutuo
(artículo 2197 CC), pero no siempre, como en el contrato de comodato o depósito, que son
reales, pero sólo requieren de la simple entrega de la cosa. Por ello es más preciso definirlos
en base a la entrega de la cosa.
En nuestro CC, atendida la importancia del principio de la autonomía de la voluntad,

la regla general está representada por los contratos consensuales. Sin embargo, en los
contratos consensuales puede ser necesario observar, igualmente, algunas formalidades de
cuyo cumplimiento no depende su perfeccionamiento, pero sí la eficacia del acto o
contrato. No se trata de solemnidades, sino de otras formalidades distintas. Por ejemplo,
formalidades habilitantes exigidas en atención de la calidad o estado de las personas;
formalidades por vía de prueba y las formalidades por vía de publicidad, exigidas por la ley
en atención a la protección de los intereses de ciertos terceros. Por ello se afirma que la
regla general está representada en definitiva por los contratos consensuales formales, que
se perfeccionan por el mero consentimiento, pero su eficacia queda subordinada a la
observancia de ciertas formalidades distintas a las solemnidades.
3.2.CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS
En doctrina se han formulado diversas clasificaciones de los contratos. A

continuación, se revisarán los aspectos fundamentales de aquellas más importantes:
1. Contratos típicos y atípicos
El criterio de distinción en base al cual se realiza esta clasificación es el de si el

contrato cuenta o no con una regulación o disciplina normativa establecida por el
legislador. Así:
a) Son contratos típicos aquellos que tienen una disciplina normativa previa
establecida por la ley. Ejemplo: compraventa; arrendamiento, mandato, mutuo, etc.
b) Son contratos atípicos aquellos que carecen de reconocimiento legal y por
tanto de una disciplina normativa previa. Ejemplo: Leasing general, factoring.
333
Facultad de Derecho
Es importante destacar que la denominación más precisa es la que aquí se emplea:

típicos y atípicos. Ello porque existen quienes hablan de contratos nominados para referirse
a los primeros e innominados para los segundos (a partir de la idea de presencia o ausencia
de nombre). Sin embargo, esta denominación no es del todo precisa atendido que existen
diversos contratos que carecen de una regulación normativa dada por ley, pero que tienen
igualmente nombre adquirido en la práctica, esto es, caben dentro de la idea de nominados,
por ejemplo, el factoring. De ahí que sea más adecuado hablar de contratos típicos y
atípicos.
El fundamento de la existencia de los contratos atípicos es la autonomía de la

voluntad de las partes. En base a dicho principio, ellas pueden celebrar contratos sin
necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, al mismo tiempo, sustituir o
modificar la disciplina normativa correspondiente a un tipo de contrato, de modo de
ajustarlo a los intereses concretos que pretendan alcanzar por medio de la relación
contractual que crean.
Debe destacarse también que los conceptos de tipicidad y atipicidad contractual son
relativos, ya que se miden en función del contenido que en cada momento posee el
ordenamiento jurídico. Contratos que hasta un determinado instante han sido atípicos,
pueden dejar de serlo y convertirse en contratos típicos desde que su normativa es recogida
y fijada por la ley. Asimismo, debe tenerse en cuenta también que la atipicidad contractual
puede darse en distintos grados, según cuánto se alejen las partes de los tipos contractuales
predefinidos por el legislador, dado que en ocasiones utilizan elementos de diversos
contratos típicos y otras en que van creando relaciones completamente inéditas, alejados
totalmente de la tipología legislativa.
La importancia de la clasificación viene dada por la necesidad que se presenta en los

contratos atípicos de definir la normativa supletoria de la voluntad de las partes, dada la
ausencia de una reglamentación fijada por el legislador. Al respecto, debe tenerse en cuenta
lo siguiente.
o En su celebración deben concurrir los requisitos de existencia y de validez,

generales a todo acto jurídico (artículo 1445 CC).
o Las estipulaciones contractuales constituyen una ley para las partes contratantes,
conforme lo dispone el artículo 1545 CC, que fija el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos.
o A falta de estipulación de las partes, la jurisprudencia ha fallado que al contrato
atípico le son aplicables por analogía las reglas de los contratos típicos más
semejantes. Según ello, deberán tomarse en cuenta los tipos contractuales más
afines según la voluntad de las partes.
2. Contratos de ejecución instantánea, diferida y de tracto sucesivo
El criterio en que se funda esta clasificación es la forma cómo se cumplen las

obligaciones que nacen del contrato. Así:
a) Los contratos de ejecución instantánea son aquellos cuyas obligaciones se

cumplen de manera inmediata, en el momento en que se celebra el contrato. El contrato
nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas de inmediato. Ejemplo:
contrato de compraventa de cosa mueble al contado.
334
Facultad de Derecho
b) Los contratos de ejecución diferida son aquellos en que la totalidad de las

obligaciones, o una parte de ellas, se cumple dentro de un plazo o por parcialidades.
Dicho plazo puede ser convencional (pactado por las partes) o puede fluir de la propia
naturaleza de la prestación objeto del mismo. Ejemplo: contrato de compraventa en virtud
del cual el comprador se obliga a pagar el precio en cuotas; contrato ejecución de una obra.
c) Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que las obligaciones de las
partes nacen y se extinguen de forma sucesiva. Hay prestaciones periódicas, que se van
desarrollando en el tiempo y que son de la misma naturaleza, y que al extinguirse, vuelven
a nacer, porque la relación contractual tiene cierta permanencia. Ej. contrato de
arrendamiento.
La importancia de esta clasificación viene dada a propósito de distintas instituciones

jurídicas. Así, cabe destacar:
o En lo referido a la nulidad y resolución por incumplimiento, en los contratos de

ejecución instantánea y en los de ejecución diferida, estos institutos producen sus
efectos retroactivamente, volviéndose a la situación en que las partes se encontraban
antes de contratar. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo como por lo
general no es posible borrar los efectos que ya se han producido (como ocurre con
el arrendatario que no puede restituir el goce de la cosa), se entiende que la nulidad
y la resolución (que en tal caso toma el nombre de terminación) sólo operan con
efecto hacia el futuro, desde la fecha en que quede ejecutoriada la correspondiente
sentencia judicial que las declara.
o En lo que concierne a la llamada Teoría de la imprevisión (llamada también lesión
sobreviniente: alteración sobreviniente de las circunstancias que hace
excesivamente onerosa la prestación de una de las partes durante la ejecución del
contrato), ella sólo se concibe tratándose de aquellos contratos en los que media un
tiempo más o menos considerable entre su celebración y su ejecución, es decir los
de ejecución diferida y tracto sucesivo, excluyéndose los contratos de ejecución
instantánea.
o También interesa en lo referido a la resciliación o mutuo disenso, por cuanto lo
normal es que las partes sólo puedan de mutuo acuerdo dejar sin efecto un contrato
(artículo 1567 inc. 1º CC). Sin embargo, en el caso de los contratos de tracto
sucesivo, en los que no se haya pactado un plazo de duración definida, cualquiera de
las partes podrá poner término unilateralmente al contrato a través de la figura del
desahucio, que supone una declaración unilateral de voluntad en tal sentido.
3. Contratos individuales y colectivos
Esta distinción se hace sobre el criterio de de si los derechos y obligaciones que

emanan del contrato afectan sólo a aquellos que manifiestan su voluntad, o también a otros
que no han concurrido con ella o que incluso han estado en desacuerdo con su conclusión.
Conforme a ello:
a) Los contratos individuales son aquellos que sólo afectan a aquellas partes
que han manifestado su voluntad a la celebración del mismo. Esta clase de contrato
constituye la regla general y responde al principio general en materia de contratación
denominado “efecto relativo de los contratos”, según el cual éstos sólo afectan a quienes
han concurrido con su voluntad a los mismos.
335
Facultad de Derecho
b) Los contratos colectivos son aquellos que crean derechos y obligaciones

para personas que no manifestaron su voluntad a su celebración o se opusieron al mismo.
Esta clase de contrato constituye una clara excepción al citado principio del efecto relativo
de los contratos, sin embargo el legislador la admite en ciertos casos.
Como puede suponerse, la gran mayoría de los contratos se encuadran dentro de lo

que son los contratos individuales, así la compraventa de un televisor, entre una persona
natural y una tienda comercial. Sin perjuicio de lo anterior, encontramos ejemplos de
contratos colectivos en nuestro derecho, pudiendo señalar como ejemplo los contratos
celebrados con el acuerdo de las mayorías exigidas por la ley, en el régimen de copropiedad
inmobiliaria, ya que aquí resultan obligados todos los copropietarios.
4. Contratos preparatorios y contratos definitivos
a) Los contratos preparatorios son aquellos en que las partes convienen la

celebración de otro contrato en el futuro. El ejemplo más común es el del contrato de
promesa de celebrar otro contrato, regulado en el artículo 1554 del CC, y del que nace una
obligación de hacer: celebrar el contrato prometido, por ejemplo, promesa de compraventa.
También es un ejemplo de contrato preparatorio el contrato de opción, en que una de las
partes formula una oferta temporal, irrevocable y completa de celebrar un contrato en favor
de la otra que tiene la facultad exclusiva de decidir si contrata o no.
b) Los contratos definitivos son aquellos que se celebran en cumplimiento de la
obligación de hacer que nace del contrato preparatorio. Esta obligación de hacer consiste,
precisamente, en suscribir o celebrar un contrato futuro, dentro de un plazo, o si se cumple
una condición.
La existencia de esta distinción, y más precisamente, de los contratos preparatorios se

explica porque que, en ocasiones, no es posible lograr la finalidad querida por las partes,
sea por causas de carácter económico (no se puede celebrar de inmediato la compraventa
porque se está solicitando un crédito al banco), legal (sobre la cosa respecto de la cual se
pretende contratar recae un embargo, de modo que para la celebración del contrato
definitivo debe obtenerse la autorización de los acreedores o del juez), o de otro tipo que les
impiden celebrar el contrato definitivo, que es el verdaderamente querido por las partes.
Entonces como ellas igualmente quieren contratar, se vinculan jurídicamente a través de un
contrato preparatorio obligándose a celebrar el contrato definitivo, de modo que éste se
celebrará una vez que se remuevan los impedimentos que existen para contratar.
5. Contratos libremente discutidos y de adhesión
El criterio de distinción en esta clasificación es la circunstancia de si las partes han

podido negociar libremente los términos del contrato, o, por el contrario, una de ellas los
ha fijado unilateralmente y la otra se ha limitado simplemente a aceptarlos. Así,
a) Los contratos de libre discusión son aquellos en que las partes contratantes
han discutido y negociado libremente el contenido y las cláusulas del contrato. Las partes
se encuentran en un plano de igualdad desde el punto de vista de la negociación y ello les
336
Facultad de Derecho
asegura un pleno ejercicio de la libertad contractual para definir la configuración del

contrato.
b) Los contratos de adhesión son aquellos en que el contenido contractual ha
sido dictado o redactado unilateralmente por una de las partes, en términos tales que la
otra no puede negociarlo, ni modificarlo, quedando limitada a aceptarlo como un todo,
adhiriendo simplemente al mismo.
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley N° 19.496 (que establece normas sobre
protección de los derechos de los consumidores), en su artículo 1° define al contrato de
adhesión, prescribiendo que es aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente
por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
La importancia de esta clasificación viene dada, en primer lugar, por la existencia de

ciertos mecanismos que se han ido generando para evitar que la existencia de contratos de
adhesión conduzca a abusos respecto de la parte contractual más débil. Así por ejemplo, se
encuentra la figura de los contratos dirigidos, en que el legislador interviene reglamentando
las cláusulas más importantes del contrato de manera imperativa, y no supletoriamente
como es la regla en este ámbito, ello con la finalidad de cautelar los intereses de la parte
contractual más débil. Es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de contrato de trabajo y de
consumo. También se ubica dentro de estos mecanismos la aprobación por parte de la
autoridad de ciertos contratos antes de ser ofrecidos al público: así ocurre con el contrato de
seguro, que debe aprobado por la Superintendencia de Valores y Seguros. Otro tanto,
sucede con la prohibición de cláusulas abusivas, que conforme al artículo 16 de la ley sobre
protección de los derechos de los consumidores, no producirán efecto alguno en los
contratos de adhesión, con lo que el legislador busca proteger a la parte más débil en el
contrato, que no ha tenido la posibilidad de negociar las cláusulas.
En segundo lugar, esta clasificación tiene importancia por la existencia de ciertas

reglas especiales de interpretación que se aplican a los contratos de adhesión, esto es, a la
hora de determinar el sentido y alcance de las cláusulas contractuales:
o Regla de interpretación contra el redactor. Conforme a ella, atendido que sólo una
de las partes ha definido el contenido del contrato, se le hace responsable de las
ambigüedades o errores que pudiese presentar la redacción del contrato y por tanto
se interpretarán en su contra y a favor de la parte más débil. En nuestro
ordenamiento esta regla aparece recogida en el artículo 1566 inc. 2º del CC, que
dispone que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en contra de ella.
o Preferencia a cláusula manuscrita sobre la impresa. En los contratos de adhesión
es habitual el uso de formularios impresos que son redactados por una de las
partes. Por ello, se da preferencia a las cláusulas manuscritas si es que existen
porque son siempre posteriores y en ellas se manifiesta verdaderamente el acuerdo
de las partes, porque dan cuenta de que en ese aspecto ha habido negociación.
Esta idea la encontramos en el artículo 17 de la ley de protección al consumidor,
que señala que “… en los contratos impresos en formularios prevalecerán las
cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean
incompatibles”.
3.3.CATEGORÍAS CONTRACTUALES
337
Facultad de Derecho
Junto a las clasificaciones de los contratos precedentes, existen numerosas y

diversas categorías contractuales que no corresponden necesariamente a una clasificación,
dado que no hay una oposición entre dos nociones o clases diversas construidas a partir de
un cierto criterio, sino una figura o noción única dotada de ciertas características.
3.3.a. El Contrato Dirigido178

Aquel en que la reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin que las
partes puedan alterar lo estatuido de una manera general y anticipada por el legislador.
Esto no significa que la totalidad del contrato esté regulado imperativamente, sino sólo lo
esencial, que el legislador estima necesario para la protección de los intereses de los más
débiles o para el logro de otra finalidad que se persiga con estos contratos, existiendo, así,
algunas normas de carácter supletorio en donde rige la autonomía de la voluntad. La
regulación del legislador puede estar referida al contenido del contrato, o bien, a las
personas entre quien debe celebrarse ese contrato.
La justificación de un estudio separado de estos contratos, se da porque la regla
general es que la regulación en los contratos sea sólo supletoria de la voluntad particular, es
decir, las partes pueden derogarla al momento de convenir o regular ellas mismas sus
relaciones contractuales, y esto se traduce en el principio de la libertad contractual.
Esta libertad contractual encuentra excepciones, entre otros, en el contrato dirigido,
donde como ya se ha mencionado, la reglamentación legal deja de ser supletoria y pasa a
imponerse sobre la voluntad particular ¿Qué justifica este freno a la libertad contractual?
Lo que justifica esto, es el interés o necesidad del legislador de proteger ciertos intereses, y
en función de esto, estima que el dirigismo contractual constituye una herramienta
importante en la protección del contratante más débil en el contrato de adhesión; por lo
tanto, constituye un remedio a la adhesión, como por ejemplo, en el contrato de mutuo de
dinero regulado en la ley 18.010.
3.3.b. El Contrato Forzoso
Se define como aquel contrato que el legislador obliga a celebrar, o que da por
celebrado en ciertos casos. En general, el análisis de esta figura se hace a propósito del
principio de la libertad contractual, ya que implica un menoscabo o un quiebre de este
principio. Esta figura rompe con la libertad de contratar o no contratar, ya que el legislador
impone la necesidad de hacerlo, dando incluso por celebrado un determinado contrato.
La doctrina distingue dos clases de contratos forzosos:
o Contrato forzoso ortodoxo. En éste es posible distinguir dos etapas, en una primera
etapa, existe un mandato del legislador en orden a contratar, y en una segunda etapa,
quien ha recibido este mandato queda facultado para decidir con quién contratar y
para fijar el contenido del contrato. Un ejemplo de esta clase de contrato se
178
Existen un sinnúmero de contratos dirigidos, así por ejemplo, se encuentra el contrato de edición de los
escritores y el contrato de representación de los actores (fueron reglamentados por la Ley de Propiedad
Intelectual), el contrato de transporte marítimo, y el contrato del trabajo, en los cuales se encuentra
determinado el contenido del contrato; en cambio, existen otras situaciones en que lo determinado por el
legislador es la persona con la cual se debe celebrar el contrato, así, existe una obligación que se fija al
arrendador de un predio rústico, que decide enajenarlo, de ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario
o colono; en materia de Derecho minero se encuentra el derecho preferente del Estado para la compra de
elementos radioactivos; o también en materia de sociedades anónimas, está el derecho preferente de los
accionistas para adquirir las nuevas acciones de pago que se emitan.
338
Facultad de Derecho
encuentra en el artículo 775, que está ubicado dentro de las reglas del usufructo, y
establece las obligaciones y las cargas que tiene el usufructuario para entrar a usar y
gozar de la cosa fructuaria, y dentro de éstas, está la caución suficiente de
restauración y conservación; aquí el legislador está obligando a celebrar un contrato
de garantía, pero el sujeto obligado tiene libertad para definir qué caución y con
quién, y el contenido.
o Contrato forzoso heterodoxo. En este caso el legislador además de establecer un
mandato en orden a contratar, fija quien ha de ser la persona del contratante, fijando
también el contenido. Aquí no hay un menoscabo, sino una derogación del
principio de libertad contractual; se señala que la afectación de la autonomía de la
voluntad es máxima, porque la voluntad no juega ningún rol.
Evidentemente este contrato es mucho más escaso que el ortodoxo, pero de
todas formas, existen algunos casos en nuestra legislación. La doctrina señala como
ejemplo en el CC, la existencia del mandato tácito y recíproco entre los socios, al
cual se refiere el artículo 2081, a propósito de la reglamentación del contrato de
sociedad; lo que ocurre aquí, es que el legislador entiende celebrado entre los socios
un contrato (este mandato tácito y recíproco tiene una serie de restricciones). Otro
ejemplo se extrae del artículo 662 del CPC, ubicado dentro de las normas del juicio
de partición, el cual consagra la figura de la hipoteca legal. En este caso, a uno de
los comuneros se le ha adjudicado un bien raíz que excede lo que le correspondía,
caso en el cual, la ley entiende constituida una hipoteca en los alcances (excesos) a
fin de garantizar el derecho de os otros comuneros (artículo 660).
Naturaleza Jurídica
Lo que se discute en relación a los contratos forzosos, es establecer si

realmente constituyen o no contratos, es decir, se discute acerca de su naturaleza
jurídica.
En el caso del contrato ortodoxo, si bien existe la obligación de contratar, la
libertad contractual subsiste en dos aspectos, cuales son: la elección del co-
contratante y la regulación del contenido del contrato, por lo que la crítica no puede
ser tan drástica. Esta discusión se da fundamentalmente a propósito de los contratos
forzosos heterodoxos, en donde no hay voluntad, y la voluntad no solamente es la
base del contrato, sino que también fija la medida de los derechos y obligaciones
que nacen del mismo (la voluntad es la medida y fuente de los contratos).
En ambas clases de contratos juega la voluntad de la norma, ya sea en la fase
de nacimiento de la relación contractual o de los efectos, existiendo en mayor o
menor grado una obligación que nace con prescindencia de la voluntad particular.
Hernández Gil señala, en relación a este punto, que se trata de actos en que su
constitución o sus efectos no derivan de un acuerdo de voluntades, pero siguen
siendo una figura de carácter contractual.
El profesor Jorge LÓPEZ señala que si bien poco de contrato existe, en lo
tocante a la constitución de una relación jurídica, si es posible visualizar la figura
contractual cuando se atiende a la relación jurídica ya constituida, y para él, esto es
lo central para efectos de calificar una figura como contrato.
339
Facultad de Derecho
¿Por qué el legislador recurre a la figura del contrato forzoso, en vez de establecer
derechamente la figura de las obligaciones legales?
La doctrina lo fundamenta en las siguientes razones:
o El derecho de los contratos tiene mejor calidad técnica.

o Los contratos son fórmulas flexibles que pueden ajustarse de mejor manera a las
necesidades de las partes.
o La regulación y estructura de las obligaciones legales es muy simple, en cambio
las del contrato es compleja y completa, abarcando todos los aspectos que se
pudieren suscitar.
3.3.c. El Contrato Tipo

Otra categoría contractual es la figura del contrato tipo, que es aquel en virtud del
cual las partes fijan o acuerdan el contenido o las cláusulas de futuros contratos. Aquí las
partes en el fondo fijan un modelo destinado a ser reproducido un número indeterminado de
veces en los contratos que celebren en el futuro, una vez que éstas hayan decidido contratar.
Si bien es cierto, el contrato tipo es una de las fórmulas que existe para fijar condiciones
generales de contratación, estas condiciones generales pueden concebirse perfectamente sin
la existencia de un contrato tipo.
En esta categoría contractual existen dos contratos: uno tipo o contrato madre, y los
contratos específicos que se celebran con posterioridad a la celebración del primero. El
énfasis se coloca en el contrato madre.
La razón de la existencia de estos contratos, se encuentra en la estandarización

contractual.
La doctrina distingue dos ejemplares de contratos tipos:
o Los contratos tipos unilaterales o carteles, son aquellos celebrados por personas o
empresas que tienen intereses económicos convergentes, por ejemplo, el dueño de
Fallabela y el de Ripley. En estos casos, sus autores no se negocian en absoluto con
los futuros clientes, sino que los usuarios o consumidores de estos servicios van a
tener que aceptar la fórmula que se les impone en el tipo (estos coparticipan en el
acto jurídico destinado a fijar la fórmula tipo). Aquí las partes se obligan a que en
los contratos que celebren en el futuro van a observar las reglas fijadas en el
cartel179.
o La segunda categoría de los contratos tipos, son los contratos tipos bilaterales, que
son aquellos celebrados por contratantes que representan intereses económicos
divergentes. En este caso la obligatoriedad tiene un fin distinto, ya que aquí frente a
la inobservancia de las reglas se podría demandar la resolución por incumplimiento.
Este tipo de contrato se relaciona con el contrato de adhesión, ya que uno de los
“remedios” a la adhesión lo constituyen este tipo contratos, porque si las
179
¿Qué pasa si una persona no respeta las reglas fijadas en el contrato tipo y fija condiciones distintas? O en
otras palabras ¿Qué pasa si una de las empresas no respeta el contrato tipo al contratar posteriormente con un
particular? El contrato individual es plenamente válido, ya que para el particular el contrato tipo es res inter
allios acta, es decir, sus cláusulas no le empecen en virtud del efecto relativo de los contratos
340
Facultad de Derecho
condiciones básicas están fijadas por personas que tienen intereses diferentes, éste
va a ser un mecanismo justo180. Un ejemplo de estos contratos se encuentra en las
negociaciones colectivas, en las cuales se fijan las condiciones de los contratos
individuales de trabajo.
Efectos de los Contratos Tipo
El contrato tipo produce sus efectos desde el momento de su celebración, haciendo

nacer, para los que lo suscribieron, la obligación de respetar, en los contratos individuales
sucesivos que celebren, las cláusulas o condiciones generales que se acordaron. Si no se
cumple esto por alguna de las partes, no podrán los otros contratantes pedir la ejecución
forzada in natura, ya que el contrato tipo no empece al tercero, en virtud del efecto relativo
de los contratos, pero sí podrán pedir la indemnización de perjuicios a la parte que no
respetó el contrato tipo.
Contrato tipo, condiciones generales de la contratación y estandarización de los contratos.
Las condiciones generales de la contratación corresponden a las cláusulas o

disposiciones redactadas de antemano en forma abstracta, las cuales van a ser utilizadas
en el futuro en una serie indeterminada de contratos específicos. Estas no siempre tienen
como fuente un contrato tipo, por lo tanto, se puede decir que los contratos tipo son una de
las formas de redactar modelos de condiciones generales; siendo el concepto de
condiciones generales más amplio y sustantivo que el de acuerdos normativos o contratos
tipo.
3.3.d. Los Contratos Leyes181
Esta figura surge como un mecanismo apto para lograr ciertas políticas económicas y
sociales que el Estado asume. En la consecución de estas políticas, el Estado concede
beneficios, para lo cual crea un estatuto jurídico de excepción, cuya permanencia depende
de la autoridad legislativa, ya que ésta lo puede modificar o derogar en cualquier momento;
por lo tanto, la permanencia de este régimen se logra mediante la figura del contrato ley,
puesto que a través de éste se obtiene la inmodificabilidad e inderogabilidad de dicho
régimen, o su mantención por un cierto tiempo.
Como ejemplos de contratos ley en el derecho chileno, se encuentra el caso del DFL
Nº 2 del año 1959, conforme al cual, el permiso de edificación de una vivienda económica,
reducido a escritura pública, suscrita por el Tesorero Comunal (en representación del
Estado) y por el interesado, tendrá el carácter de un contrato, el cual será irrevocable en
cuanto a las exenciones y beneficios concedidos por el DFL Nº 2, no obstante cualquier
modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido plena eficacia a los contratos

leyes, y señala que el Estado no puede desahuciarlos unilateralmente, en cuanto se trata de
convenciones que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes, y que deben
ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria o demás beneficios,
180
El contrato tipo bilateral es un antecedente de la adhesión, pero esto no significa que todo contrato de
adhesión tenga como antecedente un contrato tipo.
181
Esto no tiene nada que ver con la ley del contrato que se establece en el artículo 1545 del CC.
341
Facultad de Derecho
constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no
puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado contratante.
3.3.e. El Autocontrato
Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la
concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante de la otra parte, ya sea como representante de ambas partes, ya sea como
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a
regímenes jurídicos diferentes.
De este concepto se desprenden tres hipótesis:
o El sujeto que interviene a nombre propio y como representante de otro. Es el caso

del mandatario que adquiere para sí lo que el mandante le ha encargado vender, en
este caso actúa como parte directa y representante a la vez. Esto, por regla general,
no lo permite el legislador al mandatario, ya que se exige la aprobación expresa del
mandante (artículo 2144).
o Si se actúa en representación de dos personas. En este caso se está frente a una
situación de doble representación (legal o convencional), y esto ocurre, por ejemplo,
en las operaciones bursátiles de compraventa de acciones y valores mobiliarios, que
se celebran a través de corredores.
o La situación de la persona que actúa como titular de dos patrimonios distintos,
sometidos a regímenes jurídicos diversos. A propósito de esto, el profesor Jorge
LÓPEZ SANTA MARÍA da dos ejemplos:
 En sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada cónyuge, los
bienes sociales y los bienes reservados de la mujer, siendo estos últimos
administrados libremente por ella. Si la mujer aporta a la sociedad conyugal
un terreno en el cual es copropietaria con un tercero y después durante el
matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del
tercero, ante esta situación, la mujer puede realizar “consigo misma” la
partición destinada a determinar qué parte del bien integra su patrimonio
reservado, y qué parte del bien integra su haber propio que administra el
marido
 En materia de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, el
heredero tiene el usufructo legal de dichos bienes, pero no puede
enajenarlos. Si el heredero era copropietario con el desaparecido en uno o
más bienes, tiene interés en que se precise cuáles bienes puede disponer
libremente, para ello es factible también la partición consigo mismo.
Naturaleza jurídica del autocontrato.
o Luis CLARO SOLAR se inclina por la postura de que el autocontrato es un contrato,

ya que genera obligaciones contractuales, especialmente, en los dos primeros casos.
Fundamenta su postura señalando que el sujeto que interviene como representante
no manifiesta su voluntad, sino, la del representado, lo cual lleva a admitir que al
autocontratar el actor estaría exteriorizando varias voluntades distintas.
o ALESSANDRI sostiene que el autocontrato es un acto jurídico unilateral, ya que es
obra de una sola voluntad, lo que excluye la idea del acuerdo de voluntades, que es
lo propio de los contratos. La única diferencia que tendría con los actos unilaterales
342
Facultad de Derecho
ordinarios, radica que en estos últimos los efectos se radican en un sólo patrimonio,
en cambio en el autocontrato, la voluntad del autor dispone de dos patrimonios,
respecto de los cuales, se producirán los efectos del acto.
o Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que el autocontrato es siempre un contrato.
Razones de orden práctico permiten sostener que, jurídicamente, la personalidad de
un individuo puede desdoblarse manifestando dos declaraciones de voluntad
diferentes, o sea, una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos
declaraciones diferentes, lo que puede chocar con la lógica, pero no tiene
necesariamente que chocar con derecho, ya que se trataría de una ficción como
tantas que existen en el derecho.
3.3.f. El Subcontrato o Subcontratación

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo,
de la misma naturaleza. Esto constituye una figura contrapuesta a la noción de contratos
preliminares, de la cual nos ocuparemos más adelante. El subcontrato sigue y es una
consecuencia del contrato del cual depende, y en el cual se basa, que se denomina contrato
base o madre.
Este subcontrato, en términos generales, implica la intervención de terceras personas

en la relación contractual base, celebrada entre otras personas, añadiéndose a este estatuto
obligacional determinadas particularidades que no le afectan en su esencia.
Requisitos del contrato base o madre
o Este contrato debe ser de la misma naturaleza que el contrato dependiente o

subcontrato que se celebra.
o Además, el contrato base debe ser de tracto sucesivo o de ejecución diferida, ya que
en los de ejecución instantánea los derechos y obligaciones nacen para morir.
Así, las partes que celebran el contrato madre son dos, pero sólo una de ellas es parte
del subcontrato, y a su vez, el subcontratista no es parte de la relación madre o base. Si bien
lo anterior es efectivo, existe una estrecha vinculación entre los dos contratos, y por tanto,
lo que le afecte al contrato madre va a repercutir en el contrato dependiente.
Así, desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la

presencia de tres partes: un primer contratante que sólo es parte en el contrato base o
contrato inicial; un segundo contratante o intermediario que es parte en ambos contratos (es
decir, en el contrato base y en el subcontrato); y un tercer contratante, ajeno al contrato
base, que celebra el subcontrato con el intermediario. Y desde un punto de vista objetivo,
aparece la dependencia del subcontrato al contrato base, ya que el primero nace moldeado y
limitado por el segundo, y por ende, terminado el contrato base, se extingue el subcontrato.
¿Qué ocurre frente al incumplimiento del subcontratista? ¿Puede ser planteado como
una justificación del consecuente incumplimiento del que subcontrato (segundo
contratante), o en otras palabras, podría oponerse el incumplimiento del subcontratista por
intermediario al co-contratante principal ajeno a la relación jurídica, para los efectos de
justificar su consecuente incumplimiento? Desde un punto de vista jurídico, el
intermediario no puede justificar su incumplimiento en el incumplimiento del
subcontratista, ya que como se ha dicho, la relación del contrato madre es independiente a
la del subcontrato. En la práctica, esta situación se salva con la inclusión de cláusulas de
343
Facultad de Derecho
fuerza mayor, en las cuales se incluye al incumplimiento del subcontratista como causal
justificativa del incumplimiento inimputable para el intermediario que se ve afectado.
Ejemplos de subcontrato en el CC
o En materia de contrato de arrendamiento (artículo 1946). En este contrato el

arrendatario no tiene la facultad de subarrendar, a menos que expresamente se la
conceda el arrendador. Se debe tener presente en esta materia, que si bien esta es la
regla general para el arrendatario, en la ley Nº 18.101 que regula el contrato de
arrendamiento de predios urbanos, se establece que el arrendatario tiene la facultad
de subarrendar mientras no se le prohíba expresamente.
o También va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por
suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización
de determinadas obras (artículo 2003 Nº 5).
o En materia de contrato de mandato (artículo 2135). El mandatario podrá delegar el
encargo si no se le ha prohibido por el mandante; así, si existe autorización expresa
para delegar y el mandante designó la persona del delegado, el mandatario sólo
responde por sus hechos propios; respondiendo por los hechos de su delegado en
aquellos casos en que no esté autorizado expresamente, y además en los casos en
que estándolo, no se le haya designado a la persona del delegado y éste sea
notoriamente incapaz o insolvente.
3.3.g. El Contrato por persona por nombrar

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar con
posterioridad el nombre de la persona por la que contrata, la cual adquirirá
retroactivamente los derechos y obligaciones emanados del contrato.
El profesor Abeliuk, junto con aceptar la validez general de este contrato (en virtud
del principio de la libertad contractual), explica su aplicación práctica sobre la base de
casos que pueden o no presuponer un mandato; así, vincula esta categoría con el mandato,
en relación a aquellos casos en que el mandatario actúa a nombre propio sin señalar el
poder con que actúa, y sólo con posterioridad declara su representación y traspasa los
derechos y obligaciones al mandante en virtud de dicha declaración.
3.3.h. El Contrato por cuenta de quien corresponda

Esta figura difiere de la anterior, ya que en este contrato, al momento de su
celebración, una de las partes tiene sólo formalmente la calidad de tal, en el sentido que ella
será necesariamente reemplazada por otra que será, en definitiva, el verdadero contratante,
o sea, la parte real.
El elemento común entre la figura anterior y ésta, es que existe una variación en torno
a la persona de una de las partes. La diferencia va en la manera o forma en que se produce
la sustitución o reemplazo: en la primera, la designación viene dada por la parte que se
reservó la facultad de nombrarla, en el otro caso, la designación viene dada por un hecho
ajeno a las partes, como por ejemplo, por un acto de autoridad. Además, en caso del
contrato por persona a nombrar, si no se designa la persona dentro del plazo, el contrato
queda firme entre los contratantes originales, en cambio, tratándose del contrato por cuenta
de quien corresponda, necesariamente se debe producir el reemplazo.
344
Facultad de Derecho
LÓPEZ SANTA MARÍA da un ejemplo de una situación concreta de aplicación en Chile,

del contrato por cuenta de quien corresponda, señalando que se produjo con motivo de la
dictación de la Ley de Presupuestos del año 1968, en la cual se le asignó a la Caja de
Empleados Particulares un excedente del Fondo de Asignaciones Familiares, autorizándola
para llevar a cabo un plan de construcción para el bienestar social; por otra parte, se dictó
una ley en que se facultó al Presidente de la República para fijar el estatuto jurídico al cual
quedarían sometidos los bienes que se adquirirían por la Caja. Pendiente la dictación de
este estatuto jurídico (reglamento) la Caja adquirió un bien raíz por cuenta de quien
corresponda, ya que en ese momento no se sabía a quién pertenecerían los bienes
adquiridos por ella con esos fondos que le fueron asignados. De esta manera, entre la fecha
de la compraventa y la dictación del reglamento, la Caja sólo tuvo el carácter formal de
parte compradora, existiendo indeterminación de la parte real. En definitiva, al dictarse el
reglamento se estableció que los bienes pertenecerían a la Confederación de Empleados
Particulares de Chile, produciéndose en ese momento el reemplazo de la parte formal por la
real en el contrato.
4. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
En materia contractual existen dos grandes principios.
i) Autonomía de la voluntad (principio imperante en general en el derecho

privado) En general se dice que “en derecho privado se puede hacer todo aquello que no
está prohibido”, pero acá lo tomaremos referido especialmente en materia de contratos. Este
principio despliega sus manifestaciones en diversos sub principios a lo largo del iter
contractual:
- Consensualismo
- Libertad contractual
- Fuerza obligatoria de los contratos
- Efecto relativo de los contratos
ii) Buena Fe (objetiva) También es un principio general del derecho. Acá la

tomaremos desde una perspectiva objetiva, como regla de conducta
4.1.LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La formulación clásica de este principio supone entender que la voluntad de las

partes es la fuente (de donde surgen) y medida (su alcance) de los derechos y obligaciones
producidos por el contrato. Así, se afirma que “La voluntad se basta a sí misma”.
La autonomía de la voluntad en cuanto principio, considera a la voluntad de las

partes como suficiente para crear derechos y obligaciones, o dicho de otra forma: los
derechos y obligaciones se fundamentan en la voluntad de las personas.
Tradicionalmente se ha afirmado que su ámbito propio es el Derecho Patrimonial,

sin embargo, en el último tiempo ha ido adquiriendo cada vez más relevancia en el terreno
del derecho de familia, (caso de la convención matrimonial del art. 1723, en virtud del cual
los cónyuges pueden sustituir el régimen económico matrimonial), por lo que si bien no
345
Facultad de Derecho
tiene la misma intensidad en ambos órdenes, es indudablemente un principio transversal del

derecho civil, teniendo, como es lógico, especial importancia en sede contractual182.
Este principio reconoce a las partes la facultad de determinar por si misma cual va a
ser el alcance, los efectos y la duración del contrato que celebran, siempre considerando los
límites que establece el ordenamiento jurídico: la ley, tanto prohibitivas como imperativas y
el orden público.
A diferencia de otros principio, el de la autonomía de la voluntad no tiene

consagración legal explicita en nuestro ordenamiento, aunque de ningún modo alguien pone
en duda su aplicación.
Principales postulados:
- Igualdad de las partes ante la ley. Tiene a su base el principio de la libertad de los
hombres, en cuanto son todos iguales.
- Las partes son libres para obligarse o no.
- Las partes son libres para determinar el contenido del contrato, es decir, fijar los
efectos, modificarlos y dejarlos sin efecto.
- En cuanto a libertad de las partes: no cabe la modificación ni legal ni judicial de los
contrato (las partes son las llamadas a regular sus relaciones).
Fundamento filosófico del principio lo encontramos en la Revolución Francesa

tenía como postulado al hombre esencialmente libre, y esto llevado al ámbito jurídico,
implica que el hombre no puede quedar vinculado en obligaciones en las que no ha
consentido, y por otra parte, que todas las obligaciones respecto de las que ha consentido,
deben producir efectos jurídicos. Lo anterior es el sustento filosófico de este principio. El
fundamento económico responde a la idea del liberalismo económico, conforme al cual, el
Estado debe dejar hacer, dejar pasar, lo que implica que el ordenamiento jurídico debe
reconocer a los particulares la posibilidad de reglamentar sus intereses económicos de la
forma que crean más conveniente.
La función del legislador a través de las normas supletorias, es intentar completar la

voluntad de las partes, en la forma en que se entiende iban a pactar, su presunta voluntad.
Igual cosa pasa con las reglas de interpretación de los contratos. Así se ha dicho por la
doctrina, que a través de este principio se coloca a la voluntad en una posición de
superioridad, que permite regular cualquier institución jurídica, de ahí que se diga que el
principio de la autonomía de la voluntad “es la piedra angular de todo el edificio jurídico”.
Estos postulados decayeron de alguna manera en la doctrina más moderna, que en el

ámbito de los derechos de los contratos, si bien reconoce la enorme trascendencia que tiene
la autonomía de la voluntad, señala que existen también otros factores que deben
considerarse y que inciden en la determinación de los efectos de los contratos. Aquí cobra
especial relevancia la buena fe objetiva, porque ésta es un elemento que se considera en la
negociación, celebración y ejecución del contrato, e incluso en una fase post contractual.
También tienen un rol importante las normas imperativas y prohibitivas del ordenamiento
jurídico, y algunos conceptos generales. La doctrina moderna sostiene que el contrato es
una unidad compuesta de elementos subjetivos (voluntad), pero también de elementos
182
Como vimos a propósito de la clasificación de los contratos, este principio es el que nos permite afirmar la
existencia de los contratos atípicos, pues ellos se basan absolutamente en lo regulado por las partes.
346
Facultad de Derecho
objetivos (derecho objetivo en general). Por lo tanto, si se examina el contrato en razón de

sus fases de nacimiento y efectos, existe la presencia de ambos elementos (subjetivo y
objetivo), y lo que ocurre, es que bajo la concepción clásica se ha recurrido sólo al
elemento subjetivo. A través del recurso a la voluntad tácita, se opaca la realidad de que
existen estos dos elementos y que están siempre presentes.
Esta objetivización del contrato permite esclarecer conceptos y principios

fundamentales de la contratación, que a la luz del dogma voluntarista han sido desvirtuados
en su real significado y sentido. Por lo tanto, los efectos contractuales son frutos de ambos
elementos y ellos determinan su contenido y extensión.
Consecuentemente, la autonomía de la voluntad no puede concebirse como dogma

absoluto, sino, como un principio limitado en función de principios de rango superior, al
igual como lo sufre el principio de la libertad.
En relación con esto se torna especialmente importante el otro gran principio general
de los contratos, la buena fe objetiva, pues entra a moderar o atenuar al principio de la
autonomía de la voluntad. Según quienes plantean esta postura más moderada, se ha dicho
que la contratación no puede quedar sometida al mero entendimiento individual, sino que
debe tener otros requisitos adicionales: El contrato no puede atentar contra la justicia
contractual, por lo que ante grandes desproporciones, el legislador impone a las partes la
obligación de enmendarlas, por lo que en conclusión el contrato no tiene como fuente solo
la voluntad de las partes, sino se deben cumplir otra serie de deberes (que emanan de la
buena fe).
El Iter Contractual
Cuando hablamos del iter contractual, queremos hacer referencia a las distintas
etapas o fases presentes en una relación contractual, desde las primeras negociaciones,
hasta el cumplimiento de todas las obligaciones de que el emanan. Las etapas del Iter
Contractual son:
- Fase de formación del contrato: Esta fase va desde las tratativas preliminares o
negociaciones, hasta el perfeccionamiento del contrato. Como veremos, en esta fase
se manifiesta la autonomía de la voluntad, mediante el principio del
consensualismo, y la libertad contractual.
- Fase de efectos del contrato: Esta fase comienza una vez perfeccionado el contrato, y
comprende principalmente la ejecución del mismo. En este caso, los principios
presentes son la fuerza obligatoria de los contratos y el efecto relativo de los
contratos. También en esta fase es donde tiene mayor importancia la buena fe
objetiva.
- Algunos incluyen como una tercera fase, la interpretación del contrato
4.1.a. Fase de formación del contrato

La formación de un contrato, es un proceso complejo, que variara de caso a caso.
Las fases de formación del contrato son las siguientes:
i) Tratos preliminares (en contratos de formación diferida)
347
Facultad de Derecho
ii) Fase de la oferta

iii) Celebración del Contrato preparatorio (si es que lo hubiere)
iv) Celebración del Contrato definitivo
Esto en el contexto de una relación contractual compleja, porque no siempre se van

a dar todas estas fases, o en que estas fases se van a confundir en un solo acto (ejemplo,
cuando se compra un chocolate en un kiosco, vemos que oferta y contrato definitivo se dan
en un solo acto).
Tratos preliminares: Nos referiremos brevemente a este momento en la fase de

formación del contrato, y las implicancias que pueden tener las negociaciones de las partes
previos a la oferta.
Cuando hablamos de tratativas preliminares se ha dicho que “Se trata de un

conjunto de actos, que los eventuales futuros contratantes o quienes los representan,
desarrollan para discutir los contenidos del eventual contrato, con el objeto de valorar la
conveniencia del mismo”, siendo por lo tanto la etapa previa a la oferta.
Como puede imaginarse, no siempre vamos a encontrar esta fase, ya que solo se
encuentra presente en contratos de formación progresiva, en los que el proceso de
formación del consentimiento es más complejo.
Hay quienes dicen que también que se daría este momento en supuestos de oferta
incompleta (caso en que habría solo negociaciones), pues faltarían elementos en la oferta
para que esta fuese vinculante.
Ahora bien, dentro de esta etapa podemos distinguir dos periodos:
i) Tratativas preliminares propiamente tal: Esta fase corresponde a las

negociaciones de las partes (las llamadas cartas de intención, en las cuales se va dejando
constancia de los preliminares acuerdos entre las partes).
ii) Confección de la oferta. Esto en el supuesto de que las negociaciones
avancen favorablemente y se llegue a una oferta con todos sus requisitos.
Debemos señalar que esta etapa carece de valor jurídico (no tiene fuerza vinculante,
porque no hay oferta aún). Sin embargo, el hecho de que no sea vinculante y que en
consecuencia no produzca derechos y obligaciones, no significa que no surjan deberes de
esta fase preliminar. La infracción de estos deberes podrá traer aparejada el surgimiento de
responsabilidad pre-contractual, o in contraendo.
¿En qué consiste Responsabilidad in contraendo? Es la responsabilidad que surge

por la infracción de las partes en los deberes de lealtad en las negociaciones. Esta se ha
aceptado por los tribunales aplicando las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual, entendiendo que existe un ilícito civil que causa un daño jurídicamente
relevante. Esto es así, porque aún no existe relación contractual.
La aceptación ultima de esta clase de responsabilidad, radica en la vinculación

jurídica especial de quienes se ponen en contacto para realizar tratativas preliminares, basad
en la confianza que se entrega. Esta es una manifestación del principio de la buena fe
objetiva, imponiéndole a las partes el deber de desplegar una diligencia in contrahendo, que
en definitiva se traduce en la imposición de ciertos deberes, tales como, actuar leal y
348
Facultad de Derecho
correctamente, dar todos los antecedentes necesarios para llevar adelante las negociaciones,
etc.
Supuestos de responsabilidad pre-contractual
- El caso de un contrato declarado nulo, habiendo conocido o debiendo conocer el

vicio que afectaba el contrato por parte de uno de los contratantes.
- Cuando exista un acuerdo sobre la totalidad del contenido del contrato
(negociaciones llegan a acuerdo), pero en los que solo faltaría la suscripción de un
documento (impuesto por la ley o por las partes), desistiendo una de las partes sin
justificación.
- Caso que las negociaciones fueron iniciadas de mala fe. Este es el supuesto en que
se dio inicio a las negociaciones sin que existiera la voluntad de llegar a un acuerdo (no
había intención de contratar).
- Negociaciones fueron iniciadas de buena fe, pero habiéndose desarrollado estas se
retira injustificadamente (es el supuesto más frecuente).
Requisitos:
- Que exista o haya existido un acuerdo en iniciar negociaciones y que comenzaron a

desarrollarse generando confianza. (Presupuesto de esta responsabilidad)
- Retiro injustificado de uno de los intervinientes en este tipo de negociaciones. En
este requisito va envuelto la exigencia subjetiva dolo o culpa (de acuerdo a su régimen
jurídico aplicable). La injustificación es un elemento determinante, dado que podríamos
encontrarnos con supuestos en que el retiro se encuentra justificado, lo que exoneraría a la
otra parte.
- Existencia de perjuicios. Que hayan daños por infracción al deber de confianza,
debiendo los perjuicios estar conectados causalmente con la conducta infractora.
PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

Es la primera manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en la fase de
formación del contrato. Este principio postula que los contratos nacen a la vida del derecho,
esto es, se perfeccionan, por la sola manifestación de voluntad de los contratantes,
por el solo consentimiento.
Si la voluntad es autónoma, si la voluntad se basta a sí misma, debe reconocerse a

ésta el mérito para crear por si sola un contrato sin que sea necesario la concurrencia de
otros requisitos. Este principio consiste en que el contrato nace a la vida jurídica como
simple pacto desnudo, bastando la sola manifestación de la voluntad de las partes para que
el contrato exista y produzca sus efectos, sin necesidad de cumplir con ninguna formalidad
o ritualidad externa.
El consensualismo contractual se ubica en la etapa de formación del contrato y se

manifiesta en un adagio que reza el puro consentimiento obliga. Este subprincipio es una
clara manifestación del principio de la autonomía de la voluntad.
Evolución del principio: A diferencia de gran parte de los postulados del derecho civil
moderno, esta no es una institución que podamos reconducir al derecho romano el que era
más bien ritualista, cargado de formalidades, especialmente en la forma en que las partes
349
Facultad de Derecho
resultaban obligadas, siendo excepcionales los contratos consensuales puramente. Se ha

dicho que habría influido en este principio el derecho canónico, el cual tiene un fundamento
moral del derecho, en cual se le daba real importancia “a la palabra dada” sin más
formalidades, bastando la voluntad de las partes para considerarlas vinculadas. A pesar de
esto, debemos señalar que en la historia, los contratos en casi su totalidad han sido
formales, vale decir, no bastaría el solo consentimiento para encontrarse perfecto.
Situación derecho chileno
No hay reconocimiento explicito de este principio en nuestra legislación183. Sin

embargo, se ha aceptado que de la relación de algunas disposiciones del código civil,
nuestro legislador lo habría reconocido, y por lo tanto lo habría aceptado.
El artículo 1443, al clasificar los contratos según la forma en que se perfeccionan

señala que los contratos consensuales, se perfeccionan por el solo consentimiento de las
partes. Esta norma debe relacionarse con el artículo 1445, que dentro de los requisitos de
validez del acto jurídico no establece la entrega o el cumplimiento de alguna solemnidad
para entender perfecto el acto, bastando el solo consentimiento, por lo que se ha dicho que
los contratos consensuales serían la regla general. A estas dos normas podemos agregarle el
artículo 1437, que al enumerar las fuentes de las obligaciones, señala que las obligaciones
surgen de “el concurso real de las voluntades”, no haciéndose ninguna otra exigencia.
Es necesario igualmente tener en cuenta en nuestro derecho, ciertas excepciones y

atenuaciones a este principio.
A.1. Excepciones (supuestos en que el principio no rige, la sola voluntad no será

suficiente para perfeccionar el contrato)
- Los contratos reales: como sabemos son aquellos que se perfeccionan con la entrega
de la cosa objeto del contrato, no bastando la sola voluntad de las partes. En este caso la
entrega consiste en la forma de perfeccionar el contrato, no de cumplir la obligación (dentro
de este tipo de contratos tenemos al contrato de mutuo, el comodato, el depósito, entre
otros).
- Los contratos solemnes: en este caso la voluntad de las partes se debe expresar en el
cumplimiento de una determinada solemnidad. La solemnidad en estos casos se concreta en
un requisito de existencia de este tipo de contratos. Así tenemos el caso de la compraventa
de bienes raíces, donde se exige que se otorgue por escritura pública; el contrato de
matrimonio, donde se exige la presencia de dos testigos; el mandato judicial, regulado en el
artículo 6 del CPC.
A.2. Atenuaciones
- Contratos consensuales “formales”, o llamados Pactos Vestidos. En estos son

necesarias formalidades por vía de prueba, convencionales, habilitantes, publicidad.
Se habla de atenuación porque si bien, no se afecta el perfeccionamiento del

contrato, que sigue verificándose por el acuerdo de voluntades, sí se alteran sus efectos
183
Si se encuentra consagración en el derecho comparado. Así, por ejemplo, el artículo 1258 del Código Civil
español que señala Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no
sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
350
Facultad de Derecho
jurídicos (se podría estar ante un caso de inoponibilidad por ejemplo). Incluso en ciertos
casos el contrato puede quedar sin efecto por la inobservancia de las formalidades, como
por ejemplo en el caso de incumplimiento de una formalidad habilitante, lo que tendría
como consecuencia la nulidad relativa (consecuencia similar a la de las excepciones,
porque el omitir una solemnidad tiene como consecuencia la nulidad absoluta, cuyo efecto
es idéntico al de la nulidad relativa). Ejemplos: La autorización judicial en la enajenación
de los bienes del pupilo por parte del tutor o curador, conforme al artículo 225 del CC; Las
contraescrituras públicas son oponibles a terceros sólo cuando se hubiere tomado razón de
su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada, artículo 1707 CC.
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Es el segundo principio orientador que emana de la autonomía de la voluntad. La
libertad contractual constituye una consecuencia tan necesaria de la autonomía de la
voluntad, que algunas veces se confunden, pero esta última es mucho más general (hay una
relación de género a especie). Sobre la base de la libertad contractual, se les reconoce a los
particulares el derecho de reglamentar sus relaciones económicas en los términos que
estimen más conveniente.
No existe ninguna norma que consagre este principio184, sin embargo, nadie pone en
duda su plena vigencia en el ordenamiento jurídico, precisamente por constituir una
consecuencia necesaria de la autonomía de la voluntad, la cual sirvió de inspiración al CC.
Como se dijo, la libertad contractual es un corolario o subprincipio del principio de la

autonomía de la voluntad, y esta libertad comprende tres aspectos: la libertad de
conclusión, que incluye la libertad para contratar o no, y en caso afirmativo, para escoger al
co-contratante; y la libertad de configuración interna, es decir, las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato.
i) Contratar o no contratar. Parte de la doctrina ha denominado a esta facultad

como autodecisión, que consiste en el poder autónomo de la voluntad para
querer el contrato o excluirlo. Éste no es un principio absoluto, ya que
reconoce limitaciones, como es el caso de los contratos forzosos, que son
aquellos en que el legislador obliga a celebrar un contrato, o bien, da por
celebrado uno.
ii) Libertad para elegir la persona del co-contratante. Por regla general, se tiene
esta opción de elegir con quien se contrata, sin embargo, esto no es absoluto y
reconoce excepciones y limitaciones, como el contrato forzoso heterodoxo, o
el contrato dirigido (cuando el dirigismo determina a la persona del co-
contratante). En ciertas ocasiones es indiferente el co-contratante, pero en
otras, por razones de seguridad del crédito o por tratarse de un contrato intuito
personae, tiene relevancia este aspecto, ya que importan un grado de
confianza en la persona del co-contratante.
184
Si bien no encuentra consagración positiva en nuestro derecho, si lo está en el derecho comparado. Así
encontramos, el artículo 1255 del Código Civil español, que señala Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público. También encontramos una norma similar en el artículo 1354 el Código Civil
peruano, que establece Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
351
Facultad de Derecho
iii) Libertad para fijar el contenido del contrato. (libertad de configuración

interna o autorregulación). Sin duda que ésta es la manifestación más evidente
de la libertad contractual, aquí el particular puede ajustar íntegramente su
relación a lo dispuesto en el CC o en leyes especiales; también puede utilizar
alguna fórmula contractual expresamente reglamentada e introducirle
modificaciones. Las normas supletorias de la voluntad de las partes, pues
entran a complementar aquellos aspectos que las partes no han regulado.
Dentro de este ámbito, las partes están obligadas a respetar ciertas normas
imperativas o prohibitivas, como también, los requisitos esenciales de los
actos jurídicos, sean generales o particulares. La libertad de configuración
interna, igualmente reconoce ciertas limitaciones, como los contratos forzosos
heterodoxos, los contratos de adhesión, los contratos tipos, entre otros.
El fundamento de estas tres facultades lo encontramos en la autonomía de la

voluntad. Es tal vinculación, que en ciertos casos llegan a confundirse.
A partir de aquello el rol del legislador debe limitarse a dictar normas supletorias de
la voluntad de las partes, es decir, disposiciones que son la regla general en el ámbito de los
contratos, llamadas a llenar las posibles lagunas que pudiesen quedar de lo acordado por las
partes. Solo a falta de acuerdo de un punto del acuerdo de voluntades, van a aplicarse las
normas establecidas por el legislador.
Por último, como l í m i t e s n a t u r a l e s a l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l,

operan los siguientes, a pesar de que en Chile no estén consagrados expresamente (a
diferencia de otros ordenamientos jurídicos): la ley, el orden público y las buenas
costumbres.
Como hemos visto, en nuestro ordenamiento el principio de la libertad contractual ha

sufrido modificaciones que lo han ido deteriorando, por lo que ninguna de las tres
facultades que de él se desprenden es plenamente válida hoy en día.
4.1.b Fase de ejecución o de los Efectos del Contrato

Ahora nos referiremos a la segunda etapa del iter contractual cual es la de la
ejecución del mismo, o también llamada de los efectos generales del contrato.
En esta etapa los subprincipios de la autonomía de la voluntad son: La fuerza

obligatoria de los contratos, y el efecto relativo de los contratos.
FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
Este principio, a diferencia del consensualismo y la libertad contractual, sí tiene

consagración en el código, en su artículo 1545, en que se contiene el llamado Pacta sunt
servanda (los pactos deben cumplirse). Dicha norma reza que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes.
De las expresiones utilizadas en este artículo, llama la atención que se califique el

contrato como una ley privada que emana de las partes contratantes. En ese sentido, la
352
Facultad de Derecho
doctrina ha concluido que el legislador utiliza esta expresión como metáfora, para poner
énfasis en el carácter obligatorio del vínculo contractual185.
De esta metáfora extraemos el principio de la seguridad del contrato, mediante el

cual, ninguna de las partes puede eximirse del cumplimiento literal de la obligación, sino
por mutuo consentimiento o en virtud de una causa legal; los efectos del contrato quedan
regidos por las disposiciones que hubiesen acordado las partes, las que van a tener la misma
energía que una ley pública.
Ahora bien, de la lectura del artículo 1545, podría inferirse que los únicos
destinatarios de este principio son las partes, sin embargo, éstas no son los únicos
destinatarios, sino que también lo son el legislador, el juez y otras autoridades
administrativas. Pero es evidente que el significado del principio de la fuerza obligatoria no
es igual para todos los destinatarios, sino que éste se recibe y se traduce de distintas
maneras según el destinatario.
En principio, esta obligatoriedad se traduce en que el contrato es intangible, es decir,

no puede ser alterado, modificado, ni derogado, por una parte (voluntad unilateral), por el
juez, ni por el legislador. Esto se manifiesta en que las partes deben cumplir estrictamente
lo pactado, el juez no puede apartarse de lo acordado por las partes, y el propio legislador
debe respeto a los contratos válidamente celebrados. Sin embargo, estos tres planteamientos
no son absolutos.
Respecto de las partes: estas quedan sujetas a cumplir estrictamente lo convenido

en el contrato, ninguna puede de manera unilateral modificar el contenido del contrato o
ponerle término al mismo. Relacionado con el principio de seguridad del contrato. Solo es
posible la modificación y extinción de común acuerdo.
Esta afirmación es sin perjuicio, de lo que ocurre en los contratos de tracto sucesivo,
en los que opera el desahucio (como por ejemplo en la ley 18101).
Respecto del legislador: este no puede intervenir el contrato que se encuentra valida
y legalmente celebrado, lo que se traduce en limitación de dictar leyes que vengan a
modificar dichos contratos
Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta debido a que existen excepciones en

que el legislador atenta contra este principio:
- Leyes de emergencia que con carácter transitorio186. Su contexto es el de

situaciones graves que justifican la intervención del legislador en lo convenido por las
185
Claramente no hay identidad entre el contrato y la ley en sentido propio. Así podemos ver las siguientes
diferencias: i. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y, en principio, sólo produce efectos
entre las partes. La ley, en cambio, es de aplicación general; ii. En cuanto a su formación, en la ley intervienen
los poderes del Estado; iii. En cuanto a su permanencia, la ley es permanente, el contrato es efímero, por regla
general; iv. En cuanto a su derogación, la ley puede ser derogada por otra ley, en cambio el contrato no
siempre puede ser dejado sin efecto por una convención en sentido inverso, por ejemplo, el matrimonio; v. En
cuanto a la interpretación, la ley se rige por los arts. 19 y siguientes, en cambio el contrato, por los arts.1560 y
siguientes.
186
Ejemplo. En el año 1972 se dicto la ley 17.633, la cual vino a suprimir la reajustabilidad automática de las
deudas provenientes de mutuos que se otorgaron para fines habitacionales, en razón de la inflación crónica de
esa época.
353
Facultad de Derecho
partes. La dictación de este tipo de leyes se aprecia, fundamentalmente en períodos de crisis

económica.
- Leyes permanentes que alteran lo convenido por las partes pero que tienen la
particularidad de ser derecho vigente al contratar. Nos encontramos con supuestos en que el
legislador altera expresamente lo establecido en el contrato, así por ejemplo, el artículo
1879, que regula pacto comisorio, que incorpora expresamente la condición resolutoria
tácita dándole 24 hrs a la compradora para pagar el precio, siendo que lo querido por las
partes es la resolución ipso iure. Otra manifestación de estas leyes permanentes son
aquellas en que el legislador mantiene la vigencia de un contrato, a pesar, de que este según
sus disposiciones ya había expirado. Ejemplo, la ley 18101, en relación al desahucio: el
arrendatario podrá mantener el uso y goce del bien, a pesar de que este ya había terminado
y había sido notificado por el arrendador de esto, el legislador prolonga el contrato.
- Leyes especiales con efecto retroactivo, que vienen a modificar un contrato en

curso. Sería la más grave vulneración de la intangibilidad, ya que no solo se afectaría esto
sino además derechos adquiridos en virtud de ese contrato. La ley de efecto retroactivo del
contrato señala que se incorporaran al contrato las leyes vigentes al momento de su
celebración (artículo22). Sin embargo, igualmente el legislador puede dictar normas con
efecto retroactivo, porque la prohibición del artículo 9 del CC es para el juez.
La pregunta que nos surge es: ¿Los derechos adquiridos en virtud del contrato gozan
de la garantía constitucional del derecho de propiedad? Como sabemos, la constitución en
su artículo 19 n°24, protege en forma amplia el derecho de propiedad, incluso sobre cosas
incorporales, tales como derechos reales y personales, y dentro de estos últimos están los
que emanan del contrato. Nuestra jurisprudencia ha tenido diversos criterios al respecto187,
siendo el mayoritario el que señala que el legislador no tiene facultades para dictar leyes
que modifiquen contratos que se encuentran en curso. El fundamento de esto es la
protección constitucional de la propiedad que se refiere a toda clase de bienes corporales e
incorporales, haciendo una interpretación amplia que se extiende a los derechos personales.
Se dice que si bien existe propiedad sobre los derechos personales, de ello no se sigue
que su modificación por el legislador atente contra la garantía constitucional de la
propiedad (no es una protección absoluta), ya que es la misma CPR la que prescribe que
la ley establecerá las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la
propiedad, por ende, la función social autoriza al legislador para dictar leyes retroactivas,
siempre y cuando ello tuviere por fundamento dicha función. Se señala por la doctrina que
la fragilidad de los contratos frente al legislador, se justifica por la primacía del interés
general por sobre el interés particular, debilitándose en este caso la intangibilidad del
contrato. Esto se traduce en que el legislador no puede lisa y llanamente modificar estos
derechos y obligaciones, siendo la única vía posible dictar una ley expropiatoria, que se
base en la función social de la propiedad.
187
La postura minoritaria, ya abandonada por la jurisprudencia, sostenía que sí es posible que el legislador
dicte leyes que vengan a alterar contratos en curso y que para ello no necesariamente se requerirá una ley
expropiatoria. En esta tesis se niega la propiedad sobre derechos personales e indican que aunque los hubiera,
igualmente podría el legislador dictar leyes que modifiquen el contrato. Su fundamento es que la misma
Constitución ha señalado que se pueden establecer limitaciones al derecho de propiedad en la medida en que
se funden en la función social, y otra cosa es el derecho a pedir la reparación de los daños sufridos.
354
Facultad de Derecho
La conclusión a la que podemos arribar es que el principio de obligatoriedad de los

contratos frente al legislador es relativo, debido a que se pueden establecer en ciertos casos
modificaciones a los contratos.
Respecto al juez: Esto se traduce en que así como al legislador le está prohibido
modificar lo pactado por las partes, lo mismo ocurre con el juez. Son dos los supuestos que
se mencionan:
- El juez no puede, so pretexto de interpretar el contrato, modificarlo o desconocer su

contenido.
- En el caso que durante el iter contractual, se modifiquen las circunstancias
existentes al tiempo de la celebración del contrato, que hayan vuelto excesivamente
oneroso su cumplimiento, ni aun bajo ese pretexto podría el juez cambiar lo convenido por
las partes (Teoría de la imprevisión). Esta es la hipótesis más importante apropósito de la
intangibilidad.
En general, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la intangibilidad de

los contratos frente al juez, no admitiendo su revisión. Se ha dicho que se infringe el
artículo 1545 si se desconoce la ley del contrato, ya que en virtud del principio de la
seguridad del contrato, es fundamental que las partes deban asumir un riesgo contractual.
En nuestro derecho no está regulado el cambio de las circunstancias o la imprevisión, es
más, la jurisprudencia ha dicho que la teoría de la imprevisión choca con el principio
contenido en el artículo 1545.
En la doctrina, se ha señalado también que los jueces no pueden intervenir y

modificar los contratos. Sin embargo hoy en día han aparecido algunos autores que señalan
que a pesar de no haber norma expresa, se debiese admitir que los jueces en ciertos
supuestos puedan modificarlos.
A.1. La Teoría de la Imprevisión
Se puede definir como aquella que estudia los supuestos bajo los cuales los jueces
estarían facultados para entrar a revisar o incluso dejar sin efecto contratos en curso,
producto de una excesiva onerosidad sobreviniente.
El supuesto que busca resolver, es el siguiente: Entre la celebración de un contrato y

su cumplimiento acontecen, en forma imprevista, hechos ajenos a la voluntad de las partes
que hacen variar las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, originándose un
grave desequilibrio en las prestaciones de éstas, de manera que se hace excesivamente más
oneroso el cumplimiento para una de ellas188.
Esta teoría recibe otros nombres como la excesiva onerosidad sobrevenida de la

prestación y también algunos se refieren a esta como la lesión sobrevenida. Con esta se
viene a romper el principio de intangibilidad de los contratos frente al juez, porque se
autorizaría que este prescinda de lo convenido de las partes, en virtud del cambio relevante
de las circunstancias existentes a la celebración del contrato. Su fundamento se encuentra
en la buena fe contractual y en la equidad que deben reinar en la ejecución de los contratos.
188
Se debe tener presente que en estos casos el cumplimiento no se hace imposible ni temporal ni
definitivamente , ya que de ser así, se estaría en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor y podría
llegar a operar el modo de extinguir las obligaciones pérdida de la cosa o imposibilidad de ejecución
355
Facultad de Derecho
Elementos de la Teoría de la Imprevisión
i) Se debe tratar de un contrato oneroso conmutativo. Esto es lógico, ya que

justamente el factor que se ve alterado es la equivalencia entre las prestaciones.
ii) Debe ser un contrato que requiera del transcurso del tiempo para su
ejecución. Es el caso de los contratos de ejecución diferida y de tracto sucesivo, cuyo
cumplimiento este pendiente, ya que durante su ejecución podrán ocurrir los hechos vengan
a desequilibrar las prestaciones. Debemos mencionar que también podría presentarse la
imprevisión en contratos de ejecución instantánea, ya que en estos contratos no es necesario
que las obligaciones se extingan en el mismo acto de la celebración, sino, que se extingan
de una sola vez, por ejemplo, si se encarga un cuadro a un pintor, éste se va a demorar en
ejecutarlo, pero va a entregar el cuadro terminado, con lo cual se cumple íntegramente la
obligación.
iii) Hechos que a la celebración del contrato no fueron previsibles y que
sobrevienen en el cumplimiento del contrato.
iv) Los hechos imprevisibles han alterado el escenario en el que se celebró el
contrato, y sin hacerlo imposible, lo hacen excesivamente oneroso.
v) No debe ser imputable a ninguna de las partes.
vi) Las partes no incluyeron una solución expresa en el contrato.
En nuestra legislación no hay consagración expresa que de manera general se haga

cargo del problema de la teoría de la imprevisión. Sin embargo, encontramos disposiciones
aisladas que rechazan o aceptan esta teoría en casos concretos.
Rechazan a modificación judicial de los contratos:
a) Artículo 1983; El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.
b) Artículo2003 regla 1ª: Los contratos para construcción de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones
o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un
precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
Por el contrario tenemos, artículos que admiten modificaciones:
a) Artículo 2180 n°2, norma que permite poner término anticipado al comodato, en
caso que al comodante le sobreviniera una necesidad imprevista y urgente de la
cosa.
b) Artículo 2003 n°2. A propósito del contrato de suma alzada, se permite la
modificación del contrato cuando existieren vicios ocultos que ocasionen costos
que no se podían prever, pudiendo el empresario autorizar estos nuevos gastos, o
bien recurrir al juez para que fije el aumento.
Sin embargo, los autores señalan que el verdadero ámbito de la teoría de la

imprevisión, corresponde a situaciones no zanjadas expresa y particularmente por el
356
Facultad de Derecho
legislador, por lo que el punto está en determinar qué ocurre en los demás casos, es decir,
en aquellos en que el legislador no ha aceptado ni negado la posibilidad de modificar
contratos en curso, y a este respecto existe una importante divergencia entre la doctrina y la
jurisprudencia189.
Desde el punto de vista teórico, frente a ese problema que se suscita, son dos los
remedios que se plantean ante un supuesto de imprevisión:
- Permitir la revisión la revisión judicial de los contratos en curso, afectados por una
situación de imprevisión. En este caso, será el juez que determine las nuevas condiciones en
que debiese cumplirse el contrato
- La resolución de los contratos por la excesiva onerosidad sobrevenida.
Revisión judicial de los contratos en curso: se le atribuyen al juez la facultad de

poder intervenir en el contrato, de manera de poder adecuarlo a las nuevas circunstancias.
Así el juez podría eventualmente aumentar la prestación de la contraparte, o ya bien

la de reducir la de la parte afectada. También podría establecer una modificación respecto
de la modalidad de ejecución del contrato (modalidad de pago), suspender la ejecución del
mismo por un tiempo, etc. En definitiva, se busca restablecer el equilibrio, logrando la
adecuación de las prestaciones.
A propósito de esta figura, encontramos argumentos a favor y en contra de su

procedencia.
A favor de esta se ha dicho que si bien tenemos se debe respetar el principio de

obligatoriedad de los contratos, tenemos que conjugarlo con el principio de justicia
conmutativa, que en tanto no hace necesario que las prestaciones sean iguales, si se exige
que se encuentren en equilibrio. Además, se agrega que el mecanismo de la revisión
judicial de los contratos permitiría que se pudiere plantear la posibilidad que se celebren
distintos negocios, que de otra manera que no podrían llevarse a cabo, dado que en algunos
sectores los cambios de circunstancias podrían ser más frecuentes.
En contra de la revisión judicial se ha dicho que mecanismo, vendría a generar

inseguridad e incerteza en el contrato (y por lo tanto en el tráfico jurídico). La revisión
judicial nos puede llevar a otra revisión, llevandonos a un efecto en cadena.
Resolución por excesiva onerosidad. Este mecanismo opera cuando la parte

perjudicada con la imprevisión, recurre a los tribunales solicitando la resolución del
contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, así, el juez analizará las circunstancias
del caso y decidirá si resuelve o no el contrato; por su parte, el demandado podrá enervar la
acción ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Esto último constituye el elemento
fundamental de esta figura, puesto que el acreedor demandado ante la posibilidad de la
resolución del contrato, afectado por la imprevisión, opta por llegar a un acuerdo amigable
con la otra parte. Para el caso de que el acreedor proponga una modificación del contrato,
189
Si bien el ámbito propio de la teoría de la imprevisión dice relación con casos no expresamente
previstos por el legislador ni por las partes, no existe ningún inconveniente para que las partes puedan de
antemano, en caso de producirse un cambio en las circunstancias, estipular que el contrato se resuelva o
modifique. En los contratos de comercio internacional estas cláusulas son muy usuales, sobretodo en
contratos de larga duración, como son los contratos de suministros
357
Facultad de Derecho
es el juez quien debe calificar la justicia o injusticia de la propuesta, la cual de ser aceptada,
conllevará a una modificación de éste.
En conclusión, debiese solicitarse primeramente la revisión judicial, para luego en

casos excepcionales solicitar la resolución judicial. Además se ha dicho que para que opere
este remedio, se requiere su establecimiento expreso en una disposición legal, no sería
posible admitirla por la vía de una simple interpretación.
Ahora bien, como ya hemos señalado, ninguna de estas soluciones a la imprevisión se

encuentran reguladas en nuestro derecho, por lo que la doctrina ha elaborado diversas
teorías que buscan justificar su procedencia. Dentro de estas encontramos las siguientes:
i) Doctrinas basadas en la Voluntad Presunta. Según esta posición, sería

posible efectuar una revisión judicial del contrato, porque en todo contrato es
posible entender que las partes lo celebran y se obligan a cumplirlo en
atención a las circunstancias existentes al momento de negociar o celebrar
éste, por lo que si estas circunstancias varían, el contrato debe ajustarse o
resolverse.
ii) Doctrinas basadas en la Ley. Esta corriente señala que exigir el cumplimiento
de un contrato, no obstante una excesiva onerosidad sobreviniente producida
por imprevisto, implicaría agravar la responsabilidad del deudor que consagra
la propia ley, porque lo obligaría, aun sin dolo, a responder por consecuencias
imprevistas (art. 1558).
iii) Doctrinas basadas en los Principios Generales del Derecho. Dentro de esta
corriente la que prima es la doctrina basada en el principio de la Buena Fe190.
Al revisar ordenamientos jurídicos comparados en los cuales se ha consagrado
expresamente la posibilidad de los jueces de entrar a revisar un contrato, es
posible comprobar que algunos de ellos se basan en la buena fe. En Chile
admitir esta posibilidad no resulta tan difícil, esto por una cuestión
geográfica del CC, ya que el artículo 1545 consagra la fuerza obligatoria y a
su vez, el 1546 consagra la buena fe, y en este sentido la buena fe obraría
como garantía de cumplimiento, y también como límite. El principio de buena
fe es un principio orientador de todo el contrato, por ello algunos señalan que
la buena fe, en la fase de ejecución, implicaría aceptar que el contrato sea
revisado atendido un cambio fundamental de las circunstancias, aun cuando
las partes no lo hayan previsto expresamente. Así, si el acreedor le exige a su
deudor un cumplimiento mucho más gravoso que el previsto al momento de
perfeccionarse el contrato, estaría contraviniendo expresamente la norma del
art. 1546, que ordena a los contratantes ejecutar los contratos de buena fe. Por
lo tanto, un cambio en las circunstancias que afecte en forma grave la
equivalencia de las prestaciones de las partes, obliga al favorecido con ese
beneficio imprevisto a aceptar la modificación equitativa de las cláusulas del
contrato y, en subsidio, el perjudicado podrá solicitar al tribunal competente la
revisión del contrato. El límite de la fuerza obligatoria de los contratos está
limitado por el principio de la buena fe objetiva, es decir, la fuerza obligatoria
del contrato no puede ir más allá de lo que la buena fe le permita
EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

190
Esta es la que tiene más asidero en nuestro ordenamiento.
358
Facultad de Derecho
Esta es la segunda manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en la

fase de los efectos del contrato. Conforme a este principio se postula que los contratos
solamente crean derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su
celebración, sin beneficiar ni perjudicar a terceros (“res inter alios acta”.)
Su fundamento es un consecuencia lógica de la autonomía de la voluntad, ya que al

ser el acuerdo de voluntades lo que dio origen al contrato, naturalmente tendremos como
corolario, que los efectos del contrato nacido solo han de afectar a las partes que
concurrieron a su celebración, y es por esto que debemos dejar fuera de su alcance a
quienes no participaron de esta.
En nuestro derecho, este principio no encuentra consagración positiva, a diferencia de

lo que ocurre con la fuerza obligatoria del contrato. Sin perjuicio de aquello, se ha dicho
que este estaría recogido implícitamente en el artículo 1545 que al referirse que el contrato
es ley para los contratantes, se hace alusión a las partes del contrato.
Fuera de esta disposición que resulta ser la de alcance más general, también nos
encontramos con disposiciones aisladas que recogen esta idea, como por ejemplo, el
artículo 2461, que señala que la transacción no surte efecto sino entre los contratantes; el
artículo 1340, que señala que los herederos podrán celebrar pactos a fin de que alguno
asuma una mayor cuota de deudas, pero dicho pacto no afecta a los acreedores, ya que son
terceros respecto de dicho acuerdo.
Para poder definir el alcance de este principio debemos definir quienes son los sujetos
que intervienen:
Las partes: “Quienes concurren con su voluntad a la celebración del contrato, sea
que actúen personalmente o representados” (personas naturales o jurídicas).
Dentro de este concepto de parte debemos incluir a los herederos o causahabientes

a titulo universal, que conforme al artículo 1097 tienen la calidad de continuadores de la
personalidad del causante, por lo que los suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, por eso se dice que el que contrata, contrata para sus herederos, ya que
la regla general es la de la transmisibilidad de los bienes, derechos y obligaciones, principio
que resulta plenamente aplicable en sede contractual. Excepcionalmente, podemos
encontrarnos en supuestos donde esto no va a suceder, como es el caso de obligaciones
personalísimas, o los contratos intuito personae.
Por lo tanto, el resto de sujetos, serán terceros a efectos del contrato celebrado entre
las partes.
Los Terceros. En cuanto a los terceros, están los terceros absolutos y los terceros
relativos.
Los terceros absolutos: son personas que no concurrieron con su voluntad de

manera alguna a la celebración del contrato. No existe vínculo jurídico alguno con las
partes.
Los terceros relativos: son aquellos que no han concurrido ni personalmente ni

representados a la celebración del contrato, pero que están y estarán en relación jurídica
con las partes, ya sea por su propia voluntad o por disposición de la ley, y como
consecuencia de esto, el contrato celebrado por las partes puede afectarlos en ciertos
359
Facultad de Derecho
casos y en determinadas condiciones. Dentro de esta categoría se suelen mencionar a dos

sujetos, los causahabientes a titulo singular y los acreedores de las partes
Causahabientes a titulo Singular: Ciertas personas que han sucedido a otra por un
acto en vivos o mortis causa, pero en bienes determinados, y no en la totalidad o una cuota
de su patrimonio (ejemplos de mortis causa, son los legatarios; en caso de los acto entre
vivos, tenemos la donación entre vivos).
El problema que esta categoría presenta respecto de este principio consiste en

determinar si a estos sujetos los afectan o no los contratos que sobre dicha cosa pudiese
haber efectuado su antecesor. Se nos plantean dos situaciones:
- Si el causante constituyó un derecho real sobre el bien, este derecho real va a empecer
al causahabiente, pero no por el contrato, sino por la naturaleza jurídica del derecho
real, que es la de ser un derecho de eficacia erga omnes. Son situaciones de
contratos celebrados por el antecesor jurídico gravando la propiedad, por ejemplo,
cuando causante antes de transferir un inmueble lo había hipotecado. Esta no es una
excepción al efecto relativo, porque le empece al tercero en razón de la naturaleza
del derecho real que se tiene sobre el bien.
- También hay que determinar si le empecen o afectan a un causahabiente a título
singular, los derechos personales que limitan el uso de la cosa por parte del dueño
que la enajena o trasmite; por ejemplo, si el causante se había obligado a no
instalarse con un giro comercial determinado en su establecimiento o se había
obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del local
comercial o del bien ¿es oponible al causahabiente singular la cláusula de no
competencia o de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte? Para
llegar a una solución a este problema, se debe tener presente que los causahabientes
no participaron en el contrato que le dio origen a dicho derecho personal. En nuestro
derecho existen casos puntuales en que el legislador expresamente señala que los
causahabientes a título singular, están obligados a respetar los contratos de su
antecesor jurídico, como el caso del artículo 1962 a propósito del contrato de
arrendamiento, en donde se configuran casos en que el adquirente de un inmueble
que estaba arrendado (tercero ajeno al contrato), está obligado a respetar el arriendo.
Respecto de los casos no regulados por el legislador, la doctrina mayoritaria señala
que no le serían oponibles a los causahabientes, basándose principalmente en el
efecto relativo de los contratos, y en el hecho de que el legislador expresamente
regulo ciertos casos excepcionales.
Situación de los acreedores: A estos no les es indiferente que el deudor contrate con
otras personas, ya que esto afecta su derecho de garantía general. Ante esto el legislador le
entrega ciertos mecanismos de protección con los que pueden contar para hacer valer el
derecho real de garantía (acción pauliana, acción oblicua, etc.).
B.1. Excepciones al efecto relativo de los contratos
Hay excepción toda vez que un contrato crea un derecho o impone una obligación
respecto de una persona que no tiene el carácter jurídico de parte, por ejemplo, los contratos
colectivos.
360
Facultad de Derecho
La importancia de éstas reside en que son verdaderas derogaciones del efecto relativo,
en el sentido de que un contrato impone derechos y/o obligaciones a un tercero ajeno a él,
es decir, un tercero absoluto a la relación contractual. Sin perjuicio que alguno caso se
pueda discutir, se han mencionado como supuestos en nuestro derecho, los siguientes:
i) Acuerdo de los copropietarios (artículo 19 y 20 de la ley 19.537): situaciones en que

el acuerdo que se haya adoptado en una asamblea de copropietarios, cumpliéndose
con la mayorías exigidas por la ley, o por el reglamente respectivo, estos obligan a
todos los copropietarios (hayan concurrido o no a votar)
ii) Estipulaciones a favor de un 3°. El legislador regula este supuesto en el artículo

1449, señalando que cualquiera persona puede estipular a favor de un tercero
aunque no tenga el derecho para representarlo, y este tercero puede demandar lo
estipulado; pero mientras no intervenga su aceptación, puede ser revocado el
contrato por quienes lo celebraron
El efecto de esta estipulación es que en virtud de la misma se producirá el nacimiento

directo de un derecho a favor del beneficiario.
Sujetos concernidos:
- Promitente: es quien se obliga por ese contrato, a favor de un tercero que no es parte
de dicho contrato.
- Estipulante: También es parte de dicho contrato, lo celebra a nombre propio, pero sin
embargo, lo hace para beneficiar a un tercero, lo que implica que el no pueda
reclamar el cumplimiento de esa prestación al promitente.
- Beneficiario: Este vendría a ser un 3° absoluto, sin embargo es quien adquiere el
derecho a reclamar el cumplimiento de la prestación respecto del promitente. Para el
surgió el derecho nacido del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente.
El beneficiario es el único que puede reclamar el cumplimiento, pero para esto se

requiere que acepte la estipulación celebrada en su favor.
El efecto de la aceptación del beneficiario será que las partes del contrato (promitente
y estipulante) no podrán revocar o dejar sin efecto el contrato celebrado entre ellas. Antes
de la aceptación es plenamente posible la revocación del contrato.
A propósito de este último punto, la necesidad de aceptación, se plantea la

interrogante respecto de si realmente estamos ante una excepción al principio en cuestión,
para lo cual se hace necesario determinar la naturaleza jurídica de la figura en comento191.
191
Existen diversas teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica de esta institución: Teoría de la oferta:
Conforme a esta posición, tenemos claramente una convención entre el estipulante y el promitente. Luego
tenemos una oferta dirigida por parte del estipulante al 3° beneficiario. Al momento que el 3° acepta la oferta
del estipulante, se daría una cesión de créditos, respecto de ese crédito; Teoría de la gestión de negocios
ajenos. Sostiene que el estipulante actúa, intervine y celebra la obligación como un agente oficioso del 3°
beneficiario, se comporta en los términos del artículo 2186. Estipula con el promitente, sin mandato alguno,
sin tener facultad de representación. Una vez producida la aceptación del 3° beneficiario, esta figura se
transforma en un mandato (retroactivo); Teoría de la declaración unilateral de voluntad. Conforme a esta, se
dice que el promitente en estos casos resulta obligado por su sola voluntad, el se convierte en deudor del 3°
por su voluntad.
361
Facultad de Derecho
La doctrina mayoritaria es la que plantea la adquisición directa del derecho por el

beneficiario192, dándole autonomía a esta figura. Esta plantea que El tercero beneficiario
adquiere el derecho desde el momento en que se celebra la convención entre estipulante y
promitente, desde que ésta queda perfecta. En esta teoría queda en el aire la aceptación que
se requiere del beneficiario en el derecho chileno, ya que la voluntad del beneficiario
no es necesaria para que el derecho ingrese a su patrimonio; y por otro lado, se permite al
estipulante y al promitente retirar el derecho que había ingresado al patrimonio del tercero,
mientras éste no lo acepte. La aceptación sería un requisito de exigibilidad de la prestación.
Efectos de la Estipulación a favor de un tercero
En este punto hay que determinar los efectos que se producen respecto de las tres
relaciones que se nos presentan.
- Entre Promitente y Estipulante.
El contrato que estos celebran, tiene la particularidad de que solo el tercero

beneficiario está habilitado para reclamar el cumplimiento a su favor. Igualmente se debe
considerar que existan derechos a favor del estipulante como el de reclamar el
cumplimiento a favor del tercero beneficiario, además tiene el derecho de pedir la
resolución de este contrato (art. 1489). Puede exigir el cumplimiento de las obligaciones
accesorias, como la cláusula penal (art. 1536 inc. 3). El legislador permite la revocación
convencional del contrato, siempre y cuando sea antes de la aceptación.
- Entre Promitente y Beneficiario
El promitente es un obligado directo frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor

del promitente desde el momento de la celebración de la estipulación, aunque la ignore o no
la haya aceptado todavía, y tiene acción para exigir el cumplimiento en contra del
promitente, una vez que haya aceptado expresa o tácitamente. Sin embargo, la doctrina
considera que el tercero beneficiario no podría demandar la resolución, y esto porque el
derecho conferido por el art. 1489 para demandarla, es un derecho exclusivo para las partes,
y el tercero no es una parte. Si fallece el beneficiario antes de aceptar la estipulación, como
el crédito ya se encuentra en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar,
y si ya había aceptado, transmite a sus herederos el derecho a exigir el cumplimiento
forzado de lo que le debía el promitente.
- Entre Estipulante y Beneficiario
Como en este caso no hay vínculo jurídico, no se producen efectos ya que son sujetos
extraños. El estipulante no incorpora nada en su patrimonio, ya que el derecho se radica
directamente en el patrimonio del beneficiario.
iii) Promesa de hecho ajeno: Tiene lugar cuando dos personas celebran un contrato en
virtud del cual, una de ellas se compromete a que por una tercera persona, de la que
no es representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa a la otra, la que
resultará obligada sólo mediando su ratificación, y en caso que ésta no exista, el que
192
Sin embargo, la aceptación de esta doctrina en nuestro ordenamiento traería una serie de problemas: ¿Qué
rol se le atribuirá a la aceptación del beneficiario? Y además ¿Qué pasaría con la posibilidad sin efecto la
convención por parte del estipulante y promitente, antes que el beneficiario acepte?
362
Facultad de Derecho
se comprometió será obligado a indemnizar los perjuicios sufridos por la otra parte
(artículo 1450). Los intervinientes en esta convención son:
- Promitente: quien contrae la obligación de que un tercero cumplirá una obligación

respecto de la contraparte
- Acreedor: aquella parte que se verá beneficiado por la actuación del tercero.
- Tercero: Aquella persona cuya prestación de dar, hacer, o no hacer compromete el

promitente.
Efectos de la Promesa a favor de un tercero
- El tercero cuya prestación compromete el promitente, solo resulta obligado en virtud

de su ratificación. El legislador no establece la forma en que deba realizarse esta,
por lo que se entenderá que esta se ha otorgado a través de cualquier acto que
suponga que el tercero se atribuya la calidad de deudor.
- Derechos del acreedor. Este no tiene derecho contra el tercero, salvo que se hubiese
producido la ratificación. Ahora bien, con el solo nacimiento del contrato, tiene
derecho a reclamar la indemnización de perjuicios contra el promitente, para el
evento nada que el tercero no ratifique. El legislador se ha puesto en el caso de que
esto se estipule expresamente mediante una cláusula penal.
- El contrato genera una obligación de hacer respecto del promitente. Se puede decir
que lo que encontramos en definitiva es una promesa de hecho propio, en cuanto se
obliga a conseguir que el tercero ratifique.
En este caso no se está en presencia de una excepción al efecto relativo de los

contratos, ya que el contrato entre el estipulante y el promitente no crea ningún derecho ni
obligación respecto de un tercero absoluto. En realidad, el deudor se compromete a una
obligación de hacer, que consiste en conseguir que el tercero consienta en dar, hacer o no
hacer algo al acreedor, pero mientras éste no exprese su voluntad aceptando, el acto sólo
formalmente existe, pero no importa una contratación, se trata de un acto sin contenido real.
B.2. Atenuación al efecto relativo del contrato: EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVA

DE LOS CONTRATOS
Al plantear el principio del efecto relativo, se dijo que el contrato sólo crea derechos
y obligaciones para las partes, con la excepción de que en algunos casos se crea un derecho
a favor de un tercero. Sin embargo, es posible comprobar en la práctica que un contrato va
a poder ser invocado por un tercero a su favor, u opuesto al tercero en su contra, sin estar en
presencia de una excepción (sería más bien una atenuación); y a esto se le denomina efecto
absoluto del contrato.
En otras palabras, el contrato en sus efectos puede alcanzar a terceros absolutos, no

creando para ellos derechos ni obligaciones, sino en cuanto es factible traerlo a colación o
formular una pretensión basado en el contrato ajeno. El contrato, así considerado, tiene
eficacia erga omnes y es oponible a terceros absolutos, pero esto no constituye una
363
Facultad de Derecho
excepción al efecto relativo, ya que en esa situación se creaba un derecho u obligación a un

tercero absoluto sin su consentimiento, en cambio cuando se habla del efecto expansivo, no
surge ni derecho ni obligación, sino que el contrato puede ser oponible al tercero,
afectándolo indirectamente en su situación jurídica y patrimonial, en tanto hecho social193.
El legislador en ciertos casos ha reconocido este efecto:
- Acción pauliana: El acreedor puede invocar el contrato entre su deudor y un tercero,

para dejarlo sin efecto en cuanto le causa un perjuicio (el acreedor es un tercero
respecto de ese contrato).
- Ventas sucesivas: Caso en que se vende una misma cosa a dos o más personas. En el
artículo 1817, el legislador se encarga de establecer cuál de estos contratos va a
tener preferencia. Ese comprador que no es preferido, se ve perjudicado por un
contrato del cual no es parte, sino que fue celebrado por quien se ve favorecido en
este caso.
- Acción del acreedor contra co-contratante de su deudor. En el artículo 2138, respecto
del contrato de mandato con delegación, el mandante puede ejercer contra el
delegado, las acciones que le correspondían a su mandatario. En el artículo 2003
n°5, en el supuesto de un sub-contrato, a quienes contrataron con el empresario, el
legislador les da acción para dirigirse subsidiariamente contra el dueño de la obra.
También encontramos casos en que no hay texto expreso, pero existe la posibilidad
de oponer el contrato por las partes a un tercero o viceversa sin necesidad de que la ley lo
diga de manera explícita.
- Oponibilidad por un tercero a las partes: Nos referimos a aquellos casos en que un
terceros puede utilizar el incumplimiento de un contrato en que no ha sido parte,
como fundamento de una acción indemnizatoria a su favor. Por ejemplo, en la
reparación de los ascensores en un edificio, en que estos quedan mal reparados, el
propietario de uno de los departamentos, puede dirigirse contra la empresa que
incumplió su obligación
- Oponibilidad por las partes a un terceros: Las partes pueden oponer un contrato que
han celebrado en contra de un terceros, en el supuesto en este haya actuado como
cómplice en el incumplimiento de un contrato. Por ejemplo, en el caso que se
contrate a un empresario que organiza fiestas, y el día indicado para llevar los
equipos de música y demás insumos, el empresario no llega porque el vehículo de la
empresa que iba a transportar los materiales para la fiesta llego tarde, por lo que las
partes del contrato de prestación de servicios (fiesta) podrían oponer el contrato a
esta tercera empresa que contrato con el organizador para llevar las cosas.
- Oponibilidad del contrato en el caso del precario: (artículo 2195 inc. 2°) El precario
es “tenencia de cosa ajena, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia
193
Esta idea es la que se ha trabajado en sede jurisprudencial, en la figura del precario. El precario es
la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia de su dueño (art. 2195
inc. 2); la acción para recuperar la posesión o tenencia de la cosa se tramita de acuerdo al juicio sumario, es
decir, la persona prueba de manera breve y sumaria que él es el dueño, prueba además que el tercero detenta
una propiedad ajena, y señala que éste la tiene sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia de él. La
defensa normalmente va a señalar que tiene la cosa por un contrato y no por mera tolerancia o ignorancia del
dueño
364
Facultad de Derecho
del dueño”. Se ha sostenido que si alguien detenta una cosa ajena, pero la detenta en
virtud de un contrato aun cuando dicho contrato no haya sido celebrado con el
dueño de la cosa, va a ser oponible igualmente al dueño. El contrato celebrado por
el precarista y un 3° resulta oponible al dueño de la cosa. De manera tal, que en el
fondo va a suceder que el dueño de la cosa no va a poder ejercer la acción de
precario, esto porque es necesario que nos encontremos en una situación de
inexistencia de titulo. Respecto esto último la jurisprudencia ha dicho que puede ser
cualquier titulo el que puede hacer el valer el precarista. La interpretación contraria
dice que el titulo debiese emanar del mismo dueño para hacer valer esto.
B.2.1. Teoría de la Inoponibilidad

Es una excepción al efecto expansivo de los contratos, y podemos definirla como
“aquella sanción de ineficacia en virtud de la cual, los terceros pueden desconocer la
existencia y los efectos de un contrato respecto del cual no han sido partes”. Se pierde la
oponibilidad del contrato por las partes a terceros
Sin embargo, hay que hacer presente que la inoponibilidad en cuanto institución
jurídica, tiene un alcance más amplio, no se limita a ser una excepción a este principio,
dado que es una causa de ineficacia.
Concepto general: “Es una sanción de ineficacia respecto de 3°, de un derecho

nacido de la celebración acto jurídico, o de un derecho que nace de la declaración de
nulidad, revocación, resolución o cualquier otra causa anormal de término del acto o
contrato, o de un hecho jurídico cualquiera”.
En nuestro derecho, la inoponibilidad194 no cuenta con una regulación sistemática, a

diferencia de lo que ocurre con la nulidad por ejemplo. Lo que si encontramos en el CC,
son supuestos aislados del reconocimiento de esta figura, a partir de los cuales la doctrina y
jurisprudencia han elaborado esta teoría.
Clases de inoponibilidad
i) Inoponibilidad por omisión de formalidades por vía de publicidad
Como recordaremos, son aquellos requisitos externos del acto jurídico que tienen
por objeto poner en conocimiento de terceros la celebración de un acto jurídico, o
contrato o el acaecimiento de un suceso de relevancia jurídica. La inoponibilidad se
produce por la omisión de formalidades de por vía de publicidad sustanciales, las que
tienen por objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que están o estarán en
relación con las partes de una situación jurídica que pudiere afectarles.
Por ejemplo, en materia de cesión de crédito, de conformidad con el artículo 1901,

ésta se verifica por la entrega del título del cedente al cesionario, pero para que esta cesión
sea oponible al deudor o a terceros, es necesario que se notifique al deudor o que éste
acepte (artículo 1902).Otro ejemplo son las contraescrituras públicas, las que no producen
194
El legislador utiliza solo 2 veces el concepto de inoponibilidad: en el artículo 1757, en materia de sociedad
conyugal; y en el artículo 1337, a propósito de las reglas para la partición de bienes. También se puede
señalar como supuestos en que se utiliza el concepto inoponibilidad, los artículos 224 y 246, en materia de
filiación.
365
Facultad de Derecho
efectos frente a terceros si no se ha tomado razón de ellas al margen de la matriz (artículo

1707); la inscripción del embargo sobre bienes raíces u otra prohibición judicial (arts. 297
y 453 del CPC); subinscripción de la separación de bienes (en este caso la ineficacia afecta
a las partes y a terceros; artículo 1723 inc. II); la sentencia que da lugar a la prescripción
adquisitiva de derechos reales que recaen sobre bienes raíces (artículo2513).
ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta
Los instrumentos privados no registran la intervención de un ministro de fe en su

otorgamiento, esto hace que las partes puedan antedatarlo o posdatarlo, de ahí que la
fecha de un instrumento privado no sea oponible respecto de terceros, sino cuando
concurran cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo 1703, ya que en estos
casos hay una seguridad de que la fecha real no es posterior, siendo oponible la fecha de
ese instrumento (relacionar con el artículo 346 del CPC).
iii) Inoponibilidad por falta de consentimiento.
El CC contempla una serie de hipótesis de inoponibilidad por falta de

consentimiento, siendo la más conocida la inoponibilidad por venta de cosa ajena
consagrada en el artículo 1815. La venta de cosa ajena es válida, sin embargo es inoponible
respecto del verdadero dueño, porque éste no ha prestado su consentimiento. Por regla
general los contratos celebrados sobre cosa ajena son válidos en el Derecho civil, pero esto
sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño, esto porque en nuestro ordenamiento los
contratos producen efectos meramente obligacionales entre las partes (no transfieren el
dominio) y no afectan por lo tanto, los derechos del verdadero dueño. El propietario, en
este caso, podrá reivindicar la cosa del comprador a non domino, es decir, el poseedor no
dueño, mientras éste no la adquiera por prescripción adquisitiva (artículo 915). Una
hipótesis diferente se encuentra en materia de mandato (artículo 2160). Como
sabemos, la representación que tiene el mandatario está limitada al poder que le haya
conferido el mandante, y por lo tanto, en todo aquello en que el mandatario se exceda no
obliga al mandante, es decir, es inoponible por falta de consentimiento (salvo que el
mandante lo ratifique).
iv) Inoponibilidad derivada de la nulidad, resolución o revocación de un acto

jurídico.
Es decir, existiendo un contrato y declarándose su nulidad, resolución o

revocándose, los derechos que nacen de ello para las partes, no pueden oponerse contra
terceros.
La nulidad judicialmente declarada, da acción reivindicatoria frente a terceros

poseedores (aun de buen fe), pero el artículo 1689 establece excepciones, dentro de las
cuales se puede contar la adquisición de un tercero de la cosa por prescripción, siendo por
lo tanto inoponible la nulidad del primer contrato. También está el caso del matrimonio
putativo o simplemente nulo, el cual no afecta a la condición de hijo de filiación
matrimonial, respecto de los que hayan derivado de esa relación. Lo que sucede en este
366
Facultad de Derecho
caso es que una vez declarada la nulidad del matrimonio, esta solo produce efectos
respecto de los cónyuges, quienes terminan el vínculo y vuelven a estar solteros, toda vez
que se supone que el matrimonio nunca existió, siéndole inoponible la nulidad del
matrimonio a los hijos comunes, quienes mantienen su filiación matrimonial195.
La resolución judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe,

tratándose de bienes mueble, y respecto de los inmuebles para que proceda acción en
contra de terceros poseedores, la condición debe haber constado en el título inscrito u
otorgado por escritura pública. Otro ejemplo se da a propósito de la rescisión por lesión
enorme (artículo 1895), y en este caso no basta sólo con la declaración de nulidad, sino que
además se deben alzar los gravámenes antes de restituir; por ejemplo, A celebra una
compraventa con B, y B grava una hipoteca a favor de C, si se declara la nulidad por
lesión, B antes de restituir a A se debe alzar la hipoteca constituida a favor de C.
v) Inoponibilidad derivada de la simulación.
La simulación no es una figura reglamentada en el CC, sino que su consagración se

extrae de lo dispuesto en el artículo 1707 inc. 1, a partir del cual la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado la teoría de la simulación. Se ha dicho, que el acto simulado
en la escritura privada es inoponible respecto de terceros, es decir, las partes del acto
o contrato simulado no pueden oponer a terceros el acto oculto, y los terceros tienen la
opción de valerse del acto externo o del oculto, y si optan por este último, deben probar la
existencia del mismo a través del ejercicio de la acción de simulación.
Efectos de la inoponibilidad
Debemos distinguir entre los efectos respecto de las partes y respecto de terceros.
o Eficacia plena del acto o contrato respecto de las partes.

o Ineficacia del acto o contrato respecto de terceros.
Esto es una diferencia fundamental respecto de las causales comunes de ineficacia, ya

que por ejemplo la nulidad tiene un efecto total196, es decir, el acto o contrato declarado
nulo es ineficaz tanto respecto de las partes, como respecto de terceros, no pudiendo
alegarse su eficacia.
Serán legitimados los terceros en cuyo favor se ha establecido. Se debe tener en

cuenta a quien favorece la inoponibilidad del acto, de no existir un sujeto especifico, en
principio podrá invocarla cualquiera que se pudiera ver afectado un interés propio en el
hecho o acto, que pretende desconocer.
Ahora bien, la forma de invocar la inoponibilidad podrá ser mediante una acción (por
ejemplo, la acción reivindicatoria; debemos señalar que no hay una acción propiamente de
inoponibilidad, sino que se ejerce a través de otra) o excepción (por ejemplo, el caso de un
documento privado, el cual se puede objetar por falta de fecha cierta).
195
En el caso del divorcio, tampoco se ve afectada la filiación de los hijos comunes, pero en este caso es
lógico pues se entiende que el matrimonio existió y fue válido.
196
Esto por regla general, ya que como vimos, la nulidad del matrimonio este no afecta la filiación respecto
de los hijos nacidos de dicha unión.
367
Facultad de Derecho
Comparación entre Inoponibilidad y Nulidad
Inoponibilidad Nulidad
Causa Acá no nos encontramos Nos encontramos con un
con un vicio, vicio presente al momento de
la celebración del acto
Alcance entre sus El acto es plenamente El acto cae en su
efectos valido respecto de las partes. totalidad, deja de producir
La ineficacia solo se proyecta efectos tanto respecto de las
respecto de 3°s. partes, como respecto de 3°s.
Desaparece completamente
Renuncia Acá como se establece a Sanción de orden
favor de sus beneficiarios, y al público, por lo tanto se
no haber un interés general en entiende que no se permite una
vuelto en esta, es posible renuncia anticipada de esta.
renunciarla sin existir Cabe solo a posteriori, en el
restricciones al respecto. caso de la nulidad relativa.
Declaración de oficio En este supuesto no es Puede ser declarada de
posible la declaración de oficio, cuando el vicio se
oficio, por la regla general del aparezca de manifiesto en el
derecho civil, en cuanto que las acto
partes tienen el impulso
procesa.
B.2.2. La Simulación
“Consiste, en un concierto entre dos o más partes, que celebran un acto jurídico,
para darle la apariencia de otro distinto o para hacer aparecer un determinado acto o
contrato, sin que exista en realidad un acuerdo de voluntades, un contrato entre ellas”.
En nuestro ordenamiento se entiende por simulación una divergencia entre la

voluntad real o interna y la voluntad declarada, provocada de manera consciente,
deliberada y con acuerdo entre las partes. En el caso que la discordancia de voluntades sea
inconsciente, se habla de error y no de simulación.
La finalidad de la simularon en los negocios jurídicos, es la de ocultar a los terceros

una realidad que no se quiere mostrar, lo cual se logra con la celebración de un acto
ostensible que representa la voluntad declarada y el acto oculto que corresponde a la
voluntad real.
Existe simulación cuando los contratantes dictan una regulación de intereses distinta
de la que piensan observar en sus relaciones, tratando de lograr con ese acto o contrato una
finalidad diversa (la simulación) a la de su causa típica. Y ello lo hacen representando
externamente un negocio diferente al celebrado, en cuyo evento se estará en presencia de la
simulación relativa (como en el caso de quienes celebran un compraventa, pero en la
realidad están celebrando una donación197), o bien no celebrando acto alguno, y en este
caso se estará en presencia de la simulación absoluta (por ejemplo, cuando un deudor
simula vender sus bienes, no existiendo real voluntad de hacerlo, ni de la otra parte de
comprarlos).
197
Las partes podrían preferir celebrar una compraventa, toda vez que la donación requiere cumplir el trámite
de la insinuación.
368
Facultad de Derecho
Pese a que la palabra simulación tiene una carga negativa, no toda simulación tiene
un carácter ilícito o contraviene al ordenamiento jurídico, e incluso existen casos en que el
legislador protege especialmente hipótesis que llevan envuelta una suerte de simulación,
por ejemplo, el mandato sin representación, en virtud del cual se le permite actuar al
mandatario sin señalar a nombre de quien contrata (artículo 2151); y también la asociación
o contrato de cuenta en participación. Por lo tanto, hay que diferenciar entre una
simulación lícita y una simulación ilícita.
La Simulación Ilícita es aquella que se hace con el objeto preciso de

perjudicar a terceros o simplemente de infringir la ley (corresponde a un tipo de fraude).
La Simulación Lícita en cambio, es aquella que no persigue ningún fin ilícito, sino otro
diverso, como por ejemplo, una donación en que se quiere ocultar la identidad del donante
(la simulación puede estar inspirada en múltiples razones, por ejemplo, la modestia en el
caso del donante); o también para obtener una ventaja comercial, como comprar el terreno
de un vecino por medio de un tercero, para ampliar su negocio.
La Simulación en el Código Civil
El CC no reglamenta esta materia de manera expresa, a diferencia de otros

ordenamientos jurídicos que sí la regulan.
En Chile lo único que se encuentra en esta materia, es el artículo 1707 inciso 1, a

partir del cual, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una teoría de la simulación (el
legislador no quiso regular esta figura a partir de esta norma).
Acá existe una divergencia entre aquello que las partes aparecen declarando
públicamente y lo que han declarado en el ámbito de sus relaciones privadas. El legislador
señala que en este caso, existiendo esta contraposición, las partes no pueden hacer valer
este pacto en contra de los terceros.
La simulación será ilícita cuando se recurra a ella para perjudicar los intereses de los
terceros, por ejemplo, si se celebra aparentemente un contrato de compraventa, pero lo que
realmente se persigue, es hacer figurar que ha salido un bien del patrimonio, y con ello
perjudicar el derecho de prenda general de los acreedores. Pero además, para ser ilícita se
requiere que el conflicto de voluntades sea consciente y acordado por las partes.
Requisitos de la Simulación
i) Tiene que existir una divergencia entre la voluntad real o interna y la

voluntad declarada.
ii) Se requiere que esta divergencia sea consciente y deliberada198.
iii) Se requiere que en esta divergencia exista acuerdo entre las partes, acuerdo
que se denomina “acuerdo simulatorio”.
Clases de Simulación
La doctrina distingue tres clases, cuales son: la simulación absoluta, la simulación

relativa, y la simulación por la interposición de persona.
198
En caso contrario, se estaría ante un supuesto de “error”.
369
Facultad de Derecho
1. Simulación Absoluta199. Las partes aparentan celebrar un contrato siendo que

en realidad no quieren celebrar contrato alguno, por lo tanto, detrás del acto
aparente se esconde la no contratación. La voluntad del simulador en esta
especie de simulación, es crear una apariencia para engañar a los terceros, pero
no producir efectos de derecho, por lo tanto, falta la voluntad de crear
consecuencias jurídicas.
2. Simulación Relativa200. Las partes celebran un contrato pero le otorgan una

apariencia jurídica distinta. En ésta se ha celebrado un acto jurídico real, pero
disimulado o disfrazado bajo una apariencia distinta, sea alterando su
naturaleza jurídica (se aparenta una compraventa, pero en realidad es
donación), sea alterando sus cláusulas (indicando en la escritura un precio menor
al efectivo). En esta especie de simulación existe el concurso de dos actos
contradictorios, uno ostensible y otro secreto, pero una sola voluntad, que es
lograr aquellos efectos jurídicos que las partes realmente se propusieron.
3. Simulación por Interposición de Persona201. Es aquella que se utiliza con el

objeto de ocultar la verdadera identidad de las partes contratantes, lo que se logra
haciendo intervenir a un tercero que no tenía interés en el contrato. A esta figura
se recurre normalmente con el objetivo de burlar disposiciones legales
relacionadas a las incapacidades o normas que prohíben la celebración de actos o
contratos entre ciertas personas.
Efectos de la Simulación
A partir del artículo 1707, la doctrina distingue los efectos de la simulación entre las
partes y respecto de terceros. Para entender los efectos de la simulación, se debe tener
presente que el sistema de interpretación del derecho chileno prefiere la voluntad interna o
real por sobre la declarada, por lo tanto, siempre se deberá optar por el acto interno u
oculto, ello una vez que la simulación ha sido alegada, probada y declarada.
La acción de simulación en sí, es meramente declarativa, lo único que pretende es

que el órgano jurisdiccional declare que detrás del acto aparente existe un acto oculto (es
por eso que suele interponerse conjuntamente con la de nulidad).
199
Por ejemplo, un deudor que está siendo apremiado por los acreedores, con el objeto de vulnerar el derecho
de prenda o garantía general, simula enajenar los bienes celebrando contratos de compraventa; en realidad en
este acto no existe la voluntad de comprar ni de vender, es decir, sólo formalmente existe una compraventa.
Esto se debe entender sin perjuicio de los herederos del comprador simulado y del derecho de prenda general
de sus acreedores
200
Por ejemplo, celebrar un contrato de compraventa que encubra un contrato de donación; esto es común,
porque la donación en Chile está sujeta a un trámite judicial que se denomina insinuación de la donación,
esto puesto que el legislador en el artículo 1401 dispone que la donación que no se insinúa será válida hasta
dos centavos, y la insinuación consiste en una aprobación judicial de la misma para la protección de los
derechos de los asignatarios forzosos.
201
Por ejemplo, se recurre a un tercero para burlar la prohibición de contratar entre cónyuges no separados
judicialmente (artículo 1796), es decir, se vende un bien a un tercero para que éste posteriormente lo transfiera
al otro cónyuge; también en el caso de la autocontratación prohibida para el mandatario, en donde éste recurre
a una tercera persona para burlar la prohibición.
370
Facultad de Derecho
Interpretando a contrario sensu el artículo 1707, hay que concluir que entre las
partes, debe hacerse prevalecer el acto oculto, por sobre el acto aparente. En este aspecto se
debe atender a la voluntad real.
Si se logra establecer que existió simulación, el acto aparente será ineficaz,

cobrando todo efecto el acto secreto. Por esta razón la acción de simulación tiene por
objeto que se declare que detrás del acto aparente existe uno distinto o que éste no es tal, o
sólo existe formalmente.
En la simulación absoluta hay un solo acto, en el cual hay falta de voluntad y

consentimiento, no hubo intención de contratar, asimilándose en este aspecto al error
obstáculo o esencial, con la diferencia que en la simulación la falta de voluntad fue
consciente y deliberada, con lo que jurídicamente ese acto será nulo absolutamente o
inexistente.
El problema es que normalmente el acto oculto infringirá disposiciones legales, y en

estos casos como la acción de simulación es meramente declarativa, esta obrará como
antecedente de una acción de nulidad absoluta o relativa, dependiendo del caso. Pero si
demostrada la simulación (probada la existencia del acto oculto), el acto oculto es válido
(no adolece de vicio alguno o no causa perjuicios a terceros), las partes subordinarán su
voluntad jurídica a él, porque dicho acto será válido y producirá plenos efectos civiles.
Así, en la simulación relativa y en la por interposición, probada la existencia del acto
secreto, la suerte del acto va a depender de la situación particular de que se trate202.
Efectos respecto de Terceros203
En esta materia la regla es que el acto secreto que se descubre mediante la acción de
simulación, es inoponible a los terceros relativos. Lo anterior se desprende del artículo
1707 inc. 1, al señalar que no producirán efectos respecto de terceros las contraescrituras
privadas.
Se puede pensar que, entonces, respecto de los terceros, sólo puede hacerse valer el
contrato aparente. Sin embargo, la opinión mayoritaria en la doctrina sostiene que la norma
señala que el acto oculto no puede hacerse valer en contra de los terceros, pero nada obsta
a que estos puedan invocarlo a su favor. Por ende, una vez probada la simulación, se
confiere a los terceros un derecho de opción para que invoquen el acto aparente o el oculto
según fuere su interés concreto204.
202
Por ejemplo, si se descubre que el acto secreto era una donación y no una compraventa como se había
aparentado, celebrada en perjuicio de los acreedores o de los herederos, podrá ser revocada la donación
ejerciéndose según el caso la acción pauliana o revocatoria o la acción de inoficiosa donación; así también, en
el caso de la compraventa celebrada por los cónyuges por interpósita persona, ella será declarada nula por ser
un acto que adolece de objeto ilícito por tratarse de un acto prohibido por las leyes
203
Por terceros se debe entender a los que tienen el carácter de relativos, es decir, los causahabientes o
sucesores a titulo singular y los acreedores. Esto es así porque necesariamente se debe tratar de terceros que
están en algún sentido relacionados jurídicamente con las partes involucradas en la simulación, y respecto de
los cuales se quiere hacer valer el contrato simulado.
204
Pero a partir de este derecho de opción, puede ocurrir que se produzca un conflicto entre los terceros, ya
que algunos pueden preferir el acto aparente y otros el oculto; este problema no está resuelto en el CC,
algunos creen que debe prevalecer el acto aparente, pues en este caso el legislador precisamente protege la
apariencia en favor de los terceros; otros consideran que demostrada la simulación y la existencia de voluntad
por parte de alguno de los terceros en invocar el acto real, éste debe hacerse prevalecer.
371
Facultad de Derecho
Para el caso que el tercero opte por el acto aparente o declarado, se estaría haciendo
excepción a las reglas sobre interpretación de los contratos, en donde se prefiere a la
voluntad interna por sobre la declarada o aparente. Esto es independiente al efecto entre las
partes, en donde siempre prevalecerá la voluntad interna de éstas.
La norma se refiere a los terceros sin distinguir, pero se entiende que esta protección
solo puede extenderse a los terceros de buena fe, respecto de los cuales rige la opción. En
cuanto a los terceros de mala fe, a estos se les debe dar el mismo tratamiento que a las
partes, por ende, no pueden invocar el acto oculto en su favor.
Prueba de la Simulación
Aquí se debe recurrir al mismo distingo antes señalado:
Entre las partes. La forma ordinaria de acreditarla es a través de la exhibición del

documento de resguardo o contraescritura, en la cual se dejó constancia de la verdadera
intención de las partes205.
Respecto de Terceros. Estos se podrán valer de cualquier medio de prueba para

probar la simulación, teniendo gran importancia la prueba sobre la base de indicios, es
decir, las presunciones judiciales206.
La simulación descansa en elementos subjetivos de discordancia de voluntades, por

lo que la prueba de ésta no es directa, sino que se debe recurrir a indicios que se
desprendan de todos los hechos que rodean al acto simulado.
La Acción de Simulación
El otorgamiento de un contrato simulado puede dar origen a dos acciones, por una
parte, una acción penal, concurriendo los elementos del artículo 471 del código penal, o
bien una acción civil, destinada a dejar sin efecto el acto aparente y obtener en ciertos
casos indemnización, cuando ésta proceda.
Como ya hemos dicho, la acción de simulación en sí, es meramente declarativa, aun

cuando en el caso de la simulación absoluta la acción de simulación se confunda en el
hecho con la acción de nulidad, pues declarada la simulación no existe acto oculto al cual
las partes puedan subordinar su voluntad jurídica. No ocurre lo mismo en el caso de la
simulación relativa o por medio de interposición de persona, pues en estos casos la acción
de simulación sería un antecedente de la acción de nulidad relativa o absoluta, en su caso.
Estas acciones pueden incluso interponerse conjuntamente.
La acción de simulación es personal, patrimonial, y por ende, transferible,

transmisible y prescriptible.
205
No puede probarse la simulación por la prueba de testigos, ya que rigen las limitaciones de los
arts. 1708 y 1709, pero excepcionalmente puede ser admitida cuanto exista un principio de prueba por
escrito, esto en virtud del artículo 1711. Teóricamente también procede la absolución de posiciones y siempre
las presunciones judiciales.
206
No existe límite alguno en relación a la prueba de testigos, pues el acto no es jurídico respecto de ellos (sí
lo es para las partes), sino que es simplemente un hecho, por ende, podrán probar la simulación con cualquier
medio de prueba que disponga la ley, siendo el más relevante, las presunciones
372
Facultad de Derecho
Los titulares de esta acción son, en primer término, las partes, según la doctrina.
Esto es polémico, pues existe el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo, lo que sucedería en este caso. Pero se les da la titularidad por una cuestión práctica,
pues normalmente sólo ellos conocerán del acto simulado.
El problema se da cuando la simulación es relativa, pues en este caso la acción de

simulación es antecedente de una acción de nulidad que puede ser absoluta o relativa, pero
sucede que respecto de este supuesto se aplica el principio nemo auditor, pues no puede
ejercer la acción de nulidad, aquel que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto.
La doctrina considera que son titulares de la acción de simulación los terceros,

siempre que se demuestre que tienen un interés comprometido.
4.2.INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Interpretar un contrato, según la doctrina, es determinar el sentido y alcance de una

convención. La actividad interpretativa es la destinada a fijar el sentido y alcance del
contrato para el caso en que exista controversia entre las partes respecto a los efectos
jurídicos de la misma. Por lo tanto los elementos de la actividad interpretativa son:
- El objeto de la actividad interpretativa es fijar el sentido y alcance de una

convención. Esto implica establecer de una manera precisa cuáles son los derechos y
obligaciones que emanan del contrato.
- El supuesto que hace necesaria la actividad interpretativa207, es que exista una
controversia entre las partes respecto a los efectos jurídicos de la misma. Las causas que
provocan la controversia son:
- La ambigüedad del contrato. El contrato es ambiguo cuando admite dos o

más interpretaciones diversas.
- La oscuridad. El contrato es oscuro cuando no admite ninguna interpretación

precisa, no es posible de la lectura del instrumento llegar a una conclusión detallada
de los derechos y obligaciones que emanan para las partes.
- Extensión del contrato. El exceso de la regulación puede conducir a que un

mismo punto o aspecto esté tratado en dos o más cláusulas distintas, llevando a
interpretaciones distintas.
207
En muchas ocasiones los términos de un contrato pueden parecer claros, sin embargo, la voluntad de las
partes puede no resultar tan clara, y en último término la interpretación busca determinar el contenido de la
voluntad. Con esto se cae esta teoría de distinguir entre contratos claros y oscuros. En el polo opuesto
encontramos una doctrina que establece que todos los contratos deben ser interpretados (cierta corriente
jurisprudencial a fallo así). En el siglo XIX, la doctrina sostenía la no interpretación del contrato claro, en
cuanto la oscuridad de éste era un presupuesto de la interpretación. Esta postura doctrinal incluso logró su
consagración positiva en diversos códigos en el derecho comparado. Hoy en día se plantea como elemento
necesario para determinar si la oscuridad de un contrato es supuesto de la interpretación, el establecer qué es
un contrato claro y qué es un contrato oscuro, lo cual se hace recurriendo a elementos objetivos y subjetivos.
La decisión acerca de la claridad de un contrato, obliga al juez a considerar las circunstancias de la especie
del contrato, lo cual ya implica realizar una labor interpretativa en una fase anterior a la interpretación
propiamente tal del contrato.
373
Facultad de Derecho
- Escasez de regulación. Esto puede dar origen a que las partes discutan la
existencia o no de un determinado derecho u obligación.
- Utilización de términos aparentemente claros, pero con un sentido ambiguo
4.2.a. Sistemas de interpretación
Los sistemas de interpretación contractual es posible agruparlos en dos categorías (no

existe un modelo único), así se habla, en teoría, del sistema subjetivo y del sistema
objetivo; ambos conciben a la actividad interpretativa de una forma completamente distinta
Sistemas Subjetivos de la interpretación de los contratos. Lo que buscan ellos es

determinar el sentido y alcance de la voluntad de las partes al momento de celebrar el
contrato, es decir buscan determinar la voluntad real de las partes. El juez debe buscar
reconstruir las condiciones en que se llevo a cabo el contrato. En estos sistemas no basta el
solo texto del contrato, sino que se debe averiguar la verdadera intención de las partes con
la celebración del contrato, “lo que querían”.
Se trata de sistemas que son una consecuencia del principio de la autonomía de la

voluntad, dado que es tan relevante en estos sistemas la voluntad real de las partes, y que
nuestro sistema recoge en el artículo 1560 del CC. Este artículo ordena al interprete (juez)
a realizar una investigación sicológica, siendo la meta de éste la determinación de la
voluntad del individuo, es decir, buscar cual ha sido la voluntad real de los contratantes
y si esta voluntad es posible determinarla, se debe estar a ella y no al texto del contrato
De no ser detectada la voluntad real, porque el juez no logra reconstruirla, y

tampoco se extrae del texto contractual se deberá buscar configurar la llamada “voluntad
probable o virtual”208.
Sistemas Objetivos de la interpretación de los contratos. En este sistema se busca

determinar el alcance de las estipulaciones en un sentido objetivo, al margen de la voluntad
real de las partes, es decir en el sentido que normalmente le atribuirían personas de
naturaleza razonable.
En esta clase de sistemas no tiene ninguna relevancia el fuero interno de los

contratantes (que en el sistema anterior es determinante). Por lo tanto, para poder realizar
esta atribución de efectos, será necesario tener en cuenta todos los elementos de hecho
preexistentes a la celebración del contrato, coetáneos y sucesivos.
Un elemento trascendental en estos sistemas es la Buena fe Objetiva, la cual aparece

como un elemento de protección de la confianza entre las partes. Se entiende que una
parte al cumplir, confía en que la otra parte hará lo mismo, comprendiendo en el mismo
sentido.
4.2.b. Sistema de interpretación en el derecho chileno
208
Aquí el juez está llamado a ponerse en el lugar de las partes, y preguntarse cómo éstas hubieran resuelto el
problema
374
Facultad de Derecho
Como ya dijimos en nuestra legislación se consagra un sistema subjetivo de

interpretación, y así aparece de la regulación que hace nuestro CC, en el Titulo XIII, Libro
IV, artículo 1560 a 1566 CC.
Artículo 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a

ella más que a lo literal de las palabras”. Esta norma consagra a la Voluntad real209 como
el centro del sistema de interpretación contractual. Prevalece la intención de los
contratantes cuando ella se advierte claramente, por sobre las palabras utilizadas en el
contrato (aun cuando sean claras)210.
Por lo tanto la labor del juez será la de determinar la verdadera voluntad de las partes
al momento de celebración del contrato, labor interpretativa psicológica e histórica. Y en
caso de no ser posible establecer la voluntad real, al menos deberá definirse cuál es la
voluntad probable.
Además como característica de nuestro sistema, este es reglado, ya que después del
1560, tenemos una serie de reglas que tienen como destinatario al juez, y tienen un carácter
imperativo para este. Estas reglas son el punto de partida para el intérprete para poder llegar
a la voluntad de las partes, lo que no excluye la utilización de otros mecanismos además
para poder llegar a la voluntad de las partes, como por ejemplo el Principio de la Buena
Fe Objetiva, el cual opera como mecanismo que ayuda a interpretar y a integrar la
voluntad de las partes.
Se debe tener claridad respecto de dos nociones: Interpretación contractual, de la que

hemos hablado hasta este momento, y la Integración del contrato. La integración
contractual, tiene dos matices distintos: La Auto integración, es aquella en que la
declaración de voluntad contenida en el contrato, es integrada con elementos, que si bien no
pertenecen al mismo, esta presentes en el contexto del contrato (es lo que ocurre con la
buena fe). En estos casos se habla más bien de “Interpretación integradora;
Heterointegración, esta corresponde a integración propiamente tal, en la que se toman
elementos que se encuentran fuera de la órbita del contrato (derecho supletorio y costumbre
en caso de ser necesario). Estas 2 operaciones nos van a llevar a determinar cuál es la regla
contractual concreta que celebraron en el contrato y que será vinculante para ambas.
4.2.c. Reglas de interpretación
Son los principios que sirven de base a los razonamientos del intérprete, en la
búsqueda de la intención de los contratantes; que es el objeto del sistema subjetivo de
interpretación
El artículo 1560, más que ser una regla de interpretación, lo que hace es establecer el
principio rector, la norma matriz de las otras reglas de interpretación del contrato de nuestro
Código civil.
209
Además esta disposición consagra lo que se llama “intención común”, al hablar de la intención de los
contratantes (si bien no aparece expresamente el concepto, como si en el CC francés, igualmente podemos
entender que se recoge esta idea).
210
Este sistema rige también para interpretar contratos unilaterales, y esto se desprende, según la
doctrina, de lo dispuesto por el legislador a propósito de la interpretación de los testamentos (artículo 1069).
375
Facultad de Derecho
Dentro de las reglas de interpretación, siguiendo a López Santa María, pueden

clasificarse en 3 categorías.
- Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos

- Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos
- Reglas de interpretación subsidiarias
Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos: Es el conjunto de

reglas que pretenden determinar el sentido y alcance del contrato, tomando en
consideración únicamente los elementos que están presente en la declaración de voluntad.
1) Regla de la Interpretación Armónica: artículo 1564 inc. 1. El juez al

proceder en su labor interpretativa debe partir de la base que el contrato es una unidad
lógica y no un conjunto o reunión de cláusulas que puedan interpretarse de manera
separada o aislada. Se debe realizar una interpretación sistemática. Esto debemos
entenderlo en cuanto se dice que la voluntad de las partes tienen un carácter indivisible.
2) Regla de la Utilidad de las cláusulas: artículo 1562. El legislador le ordena al
intérprete optar por la interpretación que le de eficacia a las cláusulas, ya que siempre se
debe preferir la producción de efectos. De las múltiples interpretaciones, se debe optar por
aquellas que la haga eficaz a la cláusula.
3) Regla del Sentido Natural del contrato: artículo 1563 inc. 1°. Cuando haya
dos interpretaciones posibles, y no exista nada en contrario, debemos preferir aquella que es
más acorde con la naturaleza del contrato, siempre que las partes no hubiesen establecido
algo distinto. Detrás de esta regla esta la idea de que los contratos son aquellos que su
naturaleza y contenido determinen, y no lo que las partes digan que son.
4) Regla de aplicación restringida del contrato: artículo 1561. No interesa la
amplitud con que parezca celebrado un contrato, siempre vamos a tener que restringir su
aplicación a aquellas materias que sean objeto específico de ese contrato, es decir, dar el
alcance que coincida con las materias objeto del mismo.
5) Regla de la extensión natural del contrato: Artículo 1565. Aun cuando se
haga referencia a un caso particular, para graficar la obligación, esto no excluye a los
demás (casos en que coloca a manera de ejemplo en el contrato).
Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos. Estas reglas tienen por

finalidad que el intérprete tome en consideración no solo los elementos que se encuentran
dentro de la declaración de voluntad (elementos intrínsecos), sino que se trata de que el
interprete vaya más allá de esa declaración formal de voluntad, tomando en cuenta las
llamadas “circunstancias de la especie” o llamado “Ambiente del contrato”. La
interpretación tomando en consideración elementos extrínsecos, se relaciona
necesariamente con la autointegración, ya que esta lo que busca es la interpretación de la
regla contractual tomando elementos externos a la declaración de voluntad, pero presentes
en su contexto. Estas reglas son las siguientes:
1) Regla de los Otros contratos: Artículo 1564 inc. 2°. Se realiza una
interpretación a partir de un contrato distinto, pero celebrado entre las partes, referente a
una materia similar (contrato anterior, coetáneo o posterior). En definitiva, ese otro contrato
viene a ser una circunstancia de la especie. Se entiende que no debiesen tener un sentido
diverso. Lo que acá se está estableciendo es una regla de interpretación integradora.
376
Facultad de Derecho
2) Regla de interpretación autentica: Artículo 1564 inc. 3°. Los contratos

pueden ser interpretados, según la aplicación práctica de las cláusulas en la realidad, es
decir, según la forma de ejecución del contrato. Ya sea de la aplicación, ejecución o forma
de cumplimiento, llevado a cabo por ambas partes, o de una con aprobación de la otra.
3) Regla de los usos o cláusulas usuales: artículo 1563 inc. 2° en relación al
artículo 1546. Lo que se concluye de la norma es que el legislador esta ordenando una
interpretación integradora de la voluntad contractual, esto porque le está dando valor a
cláusulas omitidas por las partes, que no se han incluido en el contrato de manera expresa.
En lo relativo al 1546, en especifico, su ultima parte “cosas que por la costumbre le
pertenecen”, la palabra costumbre, a la cual alude este artículo, no se debe entender como
fuente de derecho, sino referida a los usos o practicas contractuales, es decir a lo mismo se
que se refiere el artículo 1463.
La verdadera finalidad de la regla es la de incorporar los usos o practicas
contractuales o del trafico jurídico, que son “ciertas prácticas o conductas que los
contratantes asumen como parte de sus relaciones, sea por razón de conveniencia u
oportunidad”
Reglas de interpretación subsidiarias. Supuesto de aplicación: reglas que deberán

ser aplicadas cuando, ni las reglas de la interpretación de los elementos intrínseco, ni
extrínsecos, nos permitan precisar el sentido y alcance de las cláusulas del contrato.
1) Regla de la última alternativa: artículo 1466 inc.1. Cuando no se puedan

interpretar las cláusulas con las reglas anteriores, se deben interpretar las cláusulas
ambiguas a favor del deudor. El fundamento de esta regla lo encontramos en el artículo.
1698, que señala que la carga de la prueba recae en el acreedor.
2) Interpretación contra el redactor: artículo 1566 inc.2°. Presupuesto: Estamos
en el caso de que una cláusula fue redactada por una sola de las partes, la cual resulta
ambigüa. La norma indica que se debe interpretar la cláusula en su contra, por lo que recae
la responsabilidad en la parte que redacto la cláusula o del contrato.
Esta regla ha sido especialmente útil en los contrato de adhesión, porque sus términos
determinados exclusivamente por alguna de las partes.
Interpretación del contrato y Recurso de casación en el Fondo
Las normas de interpretación son de orden legal y, por tanto, no son meras
indicaciones o directrices para el juez, ya que la trasgresión de éstas por parte del juez
pueden dar lugar a un recurso de casación en el fondo por errónea interpretación de los
contratos, o simplemente por fallar contra ley expresa y que ésta afecte sustancialmente a lo
dispositivo del fallo.
El artículo 767 del CPC, permite recurrir de casación en el fondo contra las sentencias
que se hayan pronunciado con infracción de ley, siempre que ésta haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
A propósito de la interpretación contractual, debemos dilucidar que ocurre en tres

casos.
Procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción a la ley del

contrato. En este punto se trata de determinar si la ley del contrato a que se refiere el
artículo 1545, está comprendida en la hipótesis del artículo 767 del CPC o es más bien una
377
Facultad de Derecho
expresión metafórica que legislador utiliza para significar la fuerza obligatoria del contrato.
De la sola lectura de los dos artículos mencionados, se podría desprender que es procedente
el recurso de casación en el fondo por infracción a la ley del contrato, y no obstante esto, se
agregan tres argumentos que confirman su procedencia:
- El contrato es una ley privada de eficacia relativa obligatoria para las partes, pero
también para el juez.
- El contrato es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, en el
cual entran a regir las normas legales sólo en forma supletoria de la voluntad de las partes,
las cuales se aplican en todos aquellos casos en que las partes nada dijeron. Si no se
permitiera el recurso de casación en el fondo por transgresión a la ley del contrato, el juez
que falla con prescindencia de la convención de las partes.
- La historia fidedigna del establecimiento del artículo 767 del CPC. Durante
la discusión del proyecto de ley, éste señalaba que la casación en el fondo procedía contra
sentencias pronunciadas contra “ley expresa”, con lo cual se quería significar que este
recurso no procedía por infracción a la ley del contrato.
La doctrina actual se inclina por aceptar la casación por esta causa, y se señala que
para el caso de interponer el recurso, se debe invocar como norma legal infringida el
artículo 1545 (ley del contrato). Esto no significa que el artículo 1545 sea la única norma
que el juez infringe, porque probablemente también infrinja los arts. 1560 y siguientes
Procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación del contrato

¿Si el juez se equivoca y realiza una mala interpretación del contrato, qué ocurre? ¿Es
fiscalizable este error por vía de casación en el fondo? Para un sector de la doctrina, las
normas de interpretación de los contratos representarían para el juez simples directrices o
consejos, por lo que la labor interpretativa de los contratos es una facultad exclusiva de los
jueces del fondo. Para otro sector de la doctrina, se admite la procedencia del recurso sólo
cuando la errónea interpretación haya llevado a una desnaturalización de las cláusulas del
contrato. Esta doctrina es una atenuación de la anterior, y señala que las reglas legales de
interpretación deben estimarse tan leyes como las otras, y por lo tanto su transgresión, es
motivo suficiente para la casación en el fondo.
Procedencia del recurso por una errónea calificación del contrato. Calificar un
contrato significa establecer su verdadera naturaleza jurídica, se trata de una labor que
indudablemente es de primera importancia, porque derivado de las conclusiones de esto se
determinan las normas supletorias aplicables. ¿Qué ocurre si el juez se equivoca en calificar
el contrato? ¿Puede ser causal de casación en el fondo? Un criterio que se utiliza para
resolver la procedencia de este recurso, pasa por determinar cuáles son las cuestiones de
hecho y cuáles son las cuestiones de derecho. En nuestra jurisprudencia es posible
encontrar, fallos en ambos sentidos, es decir, algunos que consideran la calificación del
contrato como una cuestión de hecho y otras de derecho, siendo en este ultimo caso
fiscalizable mediante recurso de casación ene el fondo
4.3.EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Es el segundo principio eje del derecho de los contratos, y se nos presenta como un
contrapunto al principio de la autonomía de la voluntad.
378
Facultad de Derecho
Es un principio general del derecho, no solo limitado al ámbito contractual, sino

que también se proyecta a través de todas las áreas del derecho, pero con matices,
dependiendo del área específica.
Desde la perspectiva general del derecho, la buena fe es un principio general que

ha sido legalizado en muchos ordenamientos jurídicos Por ejemplo, el CC suizo en su
artículo 2 dispone: cada uno obrará según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en
el cumplimiento de sus obligaciones…; el CC español señala: los derechos deberán
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
En Chile, el artículo 1546 dispone que los contratos deben ser ejecutados de
acuerdo a la buena fe, por lo tanto, comprende tanto los derechos como las obligaciones
que emanan de los contratos.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma similar a la de los CC suizo y

español, pero sí existen diversas normas diseminadas que lo consagran, las cuales pueden
ser elevadas a la categoría de principio general de nuestro ordenamiento, por la vía de la
actividad judicial.
La buena fe es, a la vez, principio y norma, puesto que en las dos codificaciones
citadas tiene este carácter, ya que además de establecerlo como principio general del
derecho, existe como norma en preceptos particulares. En nuestro derecho se puede llegar
al mismo resultado, pero a través de un procedimiento inverso, ya que existen normas que
se basan en este principio, sin que sea necesario que el legislador utilice su terminología, y
además existe como principio, puesto que es una norma cuya generalidad es mayor a la de
las normas expresas de las cuales este principio pudiera derivarse; por ejemplo, en materia
de posesión se fija una presunción de buena fe, al cual se le ha atribuido el carácter de ser
de aplicación general (artículo 707).
Aspectos de la buena fe
La doctrina tradicional, para el estudio del principio de la buena fe, distingue dos
clases, o dicho de otra manera, en el Derecho civil la buena fe cubre dos aspectos de la
realidad jurídica: la buena fe objetiva (más relevante en los contratos), y la buena fe
subjetiva. Esto está en permanente revisión por parte de la doctrina, pues hay quienes
consideran que es una distinción arbitraria, pues la buena fe sería sólo una, pero con
distintas proyecciones.
4.3.a. Buena fe subjetiva o creencia

La buena fe subjetiva se define como la creencia de un individuo de estar actuando
conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; en este sentido, la buena fe opera
como una noción justificativa del error. Ésta es de carácter psicológico, hay una convicción
del sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular, aunque no sea así
La buena fe subjetiva se aprecia en concreto, es decir para determinar si una persona

o sujeto, estaba o no de buena fe (subjetiva), deben analizarse las circunstancias que lo
circunda.
A lo largo del CC, encontramos diversas manifestaciones de este tipo de buena fe.
Así una de las manifestaciones la encontramos en el artículo 706. “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
379
Facultad de Derecho
fraude y de todo otro vicio”. Así también en materia posesoría, el artículo 707 señala “La
buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”,
norma a la que se le da la categoría de general. También es posible apreciarla fuera del
ámbito posesorio en la institución del matrimonio putativo, en el artículo 51 de la ley de
matrimonio civil, que señala que el matrimonio produce los mismos efectos que el válido,
siempre y cuando respecto de uno de los cónyuges exista buena fe y justa causa de error. En
materia de acción pauliana, se deberá analizar la buena o mala fe del deudor y del tercero
adquirente. Otra manifestación del principio de la buena fe subjetiva en el ámbito de las
obligaciones, dice relación con la figura del “pago de lo no debido”, a partir de la cual se
establece el principio de que el que paga lo que no debe, puede repetir lo pagado, pues el
pago carece de causa. Pero sucede que la extensión de lo que se debe restituir por parte del
que recibe, es distinta dependiendo si está de buena o mala fe, ya que si está de mala fe.
4.3.b. Buena fe Objetiva o conducta

Esta es la noción que importa en materia de derecho de los contratos, a ella se refiere
el artículo 1546, y su significado se traduce en que los contratantes deben comportarse
lealmente en sus relaciones mutuas, abarcando todo el íter contractual (tratos preliminares
y formación del contrato, fase de conclusión, de ejecución y relaciones post contractuales).
Así, la buena fe objetiva es definida por la doctrina como una norma de conducta que
impone a los contratantes el deber de comportarse leal y correctamente en sus relaciones
contractuales.
El artículo 1546 nos dice que Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
La buena fe objetiva es uno de los estándares o reglas legales flexibles211 que puede
aplicar el juez, pero no es la única que actúa en el campo de los contratos, también existen
otras nociones, como las de orden público, buenas costumbres, buen padre de familia,
etc212.
En el caso de la buena fe objetiva, a diferencia de lo que ocurre con la subjetiva, su

apreciación se hace en abstracto debiendo prescindirse de las intenciones sicológicas de los
contratantes, remitiéndose solamente a la conducta socialmente exigible de las partes. No
puede haber una determinación a priori de lo que exige la buena fe para un caso
determinado, ya que ésta está vinculada a las circunstancias del caso concreto y a la
conducta que por la equidad, los usos, o el modelo del hombre razonable se exige a las
partes del contrato.
211
Estas reglas legales flexibles se definen como aquellas reglas que en lugar de formular una solución rígida,
recurren a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabiduría del juez de la causa
212
Las críticas a estas reglas, es que por la vía del recurso a estas normas, puede producirse un atentado a
la seguridad jurídica, en cuanto el juez es el que determina finalmente qué significa que los contratos
deban ejecutarse de buena fe, por lo que su apreciación discrecional puede importar dicho atentado No
obstante lo anterior, se contra argumenta diciendo que el juez siempre va a estar sujeto o vinculado a las
máximas que la jurisprudencia ha desarrollado en torno a este precepto, por lo que no se trata de una
determinación de carácter arbitrario; por ejemplo, en la teoría de la imprevisión (en derecho comparado) los
requisitos de procedencia están fijados por el derecho judicial, y el juez al fallar debe estar sujeto a dichos
requisitos
380
Facultad de Derecho
En resumen, el legislador consagra expresamente a la buena fe objetiva en el artículo

1546, y este artículo es una regla legal, que a diferencia de las reglas legales tradicionales
que establecen soluciones específicas y rígidas para cada caso particular, es una regla
general de carácter flexible, y la flexibilidad viene dada porque no establece una solución
única para cada caso, sino que otorga un parámetro de carácter flexible, siendo el juez, al
aplicar estos parámetros, el que debe establecer una solución. El que la buena fe sea un
parámetro de carácter flexible no significa que esté entregada al arbitrio judicial, pues es
una norma de carácter objetivo y los jueces deben, entonces, fijar este parámetro
apreciándolo en abstracto
Aplicación en cada una de las fases del iter contractual
Tratativas preliminares. Esto corresponde a la fase de negociación de un contrato, y

en esta etapa el principio de la buena fe objetiva es la regla legal que sirve de fundamento
para exigir, de parte del contratante, el cumplimiento de los llamados “deberes de
información”. Esto se manifiesta de la siguiente forma:
- Lealtad y corrección de las partes, esto quiere decir que exista transparencia en el
actuar de las partes.
- Responsabilidad in contrahendo (o precontractual), ya que el fundamento último de
esta es la conducta leal y correcta exigida a las partes (supuesto más común: retiro
injustificado). La buena fe no se queda en una simple declaración en este
ámbito213.
Si bien los deberes de información no tienen una consagración legal en el CC, si la

hay en la ley de protección de los derechos del consumidor
Celebración del contrato. En esta etapa, todo aquello que las partes han
discutido en la fase de negociaciones preliminares, debiera traducirse en el logro de un
contrato, no necesariamente en la suscripción de un documento. El principio de la buena
fe objetiva en esta fase, se traduce en que los contratantes deben esforzarse por obtener
un documento claro, válido y en lo posible justo. Una concreción de esta regla se
encuentra en el artículo 1566, dentro de las reglas de interpretación de los contratos, en
donde se establece la regla de interpretación en contra del redactor. Otra manifestación la
encontramos en materia de nulidad, en relación al principio nemo auditor (artículo 1683).
En los ordenamientos donde la lesión se considera como un vicio de la voluntad, también
sería manifestación de este principio en esta fase214.
Fase de ejecución o cumplimiento. Esta es la etapa donde el principio de buena fe se

torna protagonista, y es su fase propia como lo señala el artículo 1546. Esto se traduce en
un ensanchamiento del contenido contractual al integrarse el texto contractual con
obligaciones que emanan también de la naturaleza, o que por la ley se entienden
213
La doctrina vincula esta materia a la responsabilidad que tiene el oferente por la retractación tempestiva de
una oferta en la fase de formación del consentimiento (artículo 100 CCO). Algunos consideran que esta
obligación de indemnizar los perjuicios, constituye una concreción del principio de la buena fe objetiva en la
fase de los tratos preliminares, ya que el oferente tiene el derecho a revocar su oferta, pero si el ejercicio de
ese derecho perjudica a un tercero, da derecho a indemnización
214
En el contexto de la LPDC, el legislador considera abusivas o derechamente nulas a las cláusulas que
transgrediendo la buena fe objetiva, obtengan ventajas patrimoniales excesivas (artículo 16 de LPDC)
381
Facultad de Derecho
pertenecerle. O sea, que el contrato no es solamente pura voluntad, sino que se integra con
otros elementos. Así encontramos diversas manifestaciones de la buena fe en esta fase:
- Limite al ejercicio de la acción resolutoria y a la excepción de contrato no cumplido.

Esto significa que no se va a poder alegar la resolución del contrato, sino cuando el
incumplimiento sea de cierta envergadura, ya que si bien el artículo 1489 no
distingue, si fuese por cualquier incumplimiento, iría contra el principio de Buena
fe.
- Excepción de contrato no cumplido. Ésta no procede cuando se falla o transgrede
una obligación de carácter secundario, las cuales son difíciles de delimitar,
ya que pueden variar de un contrato a otro. Ahora bien, en virtud del principio de
buena fe esta pueden llegar a integrar la obligación principal, aplicándosele las
mismas reglas que a la resolución
- Teoría de la imprevisión. La revisión judicial del contrato, es otra aplicación del
principio de buena fe objetiva, ya que iría contra este principio el exigir el
cumplimiento del contrato, cuando se ha producido una situación de
imprevisibilidad, que ha vuelto el contrato excesivamente oneroso.
- Surgimiento de deberes accesorios o adicionales de conducta (colaboración, etc,
completar)
Fase post-contractual Después de terminada la relación contractual, la regla de la

buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes específicos a las partes, que dependen
de las circunstancias del caso. La idea general, es la de impedir cualquier conducta por la
que una parte pueda disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra. En Chile
sobre la base del artículo 1947, en relación a los arts. 1546 y 1938, podría darse lugar a
obligaciones post contractuales215.
Como conclusión, la buena fe es un principio general de todo el ordenamiento

jurídico, que en su aplicación concreta al Derecho civil se divide en dos especies: buena fe
subjetiva y objetiva, permitiendo esta última atenuar la aplicación irrestricta del principio
de la autonomía de la voluntad y de los subprincipios que de él se derivan.
5. EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES
Al estudiar la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales, respecto de estos

últimos se señaló que las obligaciones que de ellos se derivan están estrechamente
vinculadas unas con otras, siendo interdependientes, de manera que los sucesos que
afectan a la obligación de una parte repercuten con lo que ocurre con la obligación de la
otra. Esta interdependencia es la base fundamental de los efectos particulares de estos
contratos. Estos efectos particulares son:
- Excepción de contrato no cumplido

- Teoría de los riesgos
- Facultad resolutoria
Para encontrar el fundamento de estos efectos llegamos inevitablemente a la teoría de

la causa, en particular a la causa final, según la cual en los contratos bilaterales, la
obligación de una parte tiene como causa la obligación de la otra parte. Por lo tanto según
215
Estas normas se refieren a la terminación del contrato de arrendamiento, y la posibilidad de que surjan
deberes de indemnización para el arrendatario, no obstante haber concluido el contrato
382
Facultad de Derecho
esta encontramos un doble rol de la causa: Como requisito de existencia del acto jurídico; y
como manifestación en la fase de ejecución, de cumplimiento del contrato. En definitiva
esto quiere decir que el contrato y sus efectos se van a mantener siempre y cuando, las
obligaciones sean interdependientes y que cumplan su fin último.
5.1.EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO (“EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”)
Concepto: “Es aquella que puede oponer una parte de un contrato bilateral para
negarse a cumplir con su prestación si la contraparte no ha cumplido, o no se ha allanado
a cumplir su obligación”.
Estamos ante el supuesto en que una parte exige el cumplimiento de la obligación de

la contraparte, sin haber previamente esta cumplido o allanándose a cumplir su obligación,
la contraparte puede oponer esta excepción. Esto en virtud de que una obligación, o más
bien la ejecución de la misma es causa de la de la otra.
El fundamento legal lo encontramos en el artículo1552, donde se recoge el adagio

jurídico “la mora purga la mora”.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de

cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.
Función: indirectamente lo que se busca es promover el cumplimiento del contrato

por la otra parte, dado que esta sería la única forma de demandar luego el cumplimiento de
la obligación reciproca. Cumple la función de ser una seguridad del crédito (en el contexto
de la distinción entre seguridades y cauciones dentro de la categoría de las garantías)
5.1.a. Requisitos de la Excepción de contrato no cumplido

i) Se debe tratar de un Contrato bilateral pues esta excepción se funda en la
interdependencia de las obligaciones derivadas de estos contratos. En materia de
compraventa, el legislador se ha preocupado especialmente de esta excepción en el
artículo 1826 inc. III, el cual hace aplicación de lo dispuesto en el artículo 1552.
ii) Que la parte demandante no ha cumplido ni esta llana a cumplir. Para que se descarte
esta excepción, no basta con una sola declaración del contratante en orden a que va a
cumplir, sino que el allanamiento exige un “inicio de ejecución”, es decir que se haya
comenzado a ejecutar la obligación.
iii) Que la obligación del demandante debe ser actualmente exigible. En caso contrario no
se puede considerar que haya mora y esta excepción se convertiría en un medio para
lograr el cumplimiento forzado de las obligaciones; permitiría reclamar pagos
prematuros o anticipados. Se ha dicho además que la obligación debe estar determinada
en especie y monto.
5.1.b. Efectos de la Excepción

El efecto básico, en caso que prospere esta excepción, es la suspensión temporal de la
ejecución, intentada contra el deudor.
383
Facultad de Derecho
¿Hasta cuándo? Sus efectos son de carácter provisorio, ya que se produce una
suspensión del cumplimiento de la obligación del demandado hasta que el demandante
cumpla o se allane a cumplir su obligación.
El problema que puede plantearse, es que se puede llegar a un punto muerto si es que
ninguna de las partes cede en su posición. En algunos ordenamientos, a propósito de este
efecto temporal, se señala que en definitiva podría proyectarse en el tiempo, en el sentido
de que el demandante no cumpla ni se allane a cumplir, con lo cual habría una situación de
incumplimiento de ambas partes, debiendo desestimarse la demanda o declarar el contrato
resuelto sin indemnización de perjuicios
5.1.c. Excepción de contrato no ritual

Su fundamento es distinto al de la excepción de contrato no cumplido, pues acá no
estamos pensando en un supuesto de incumplimiento total de una de las partes, sino que se
está en el caso de un cumplimiento imperfecto o cumplimiento parcial.
El fundamento legal de esta institución lo encontramos igualmente en el 1552 en la

expresión “…dejando de cumplir lo pactado”, que comprende los cumplimientos
defectuosos (cualitativa o cuantitativamente).
No cualquier incumplimiento va a llevar a la posibilidad de oponer esta excepción,

sino que debe ser un incumplimiento relevante216.
5.1.d. Excepción preventiva de incumplimiento

El supuesto de esta excepción es que una vez celebrado el contrato, durante el iter
contractual, pero antes de la ejecución de sus obligaciones, ya se sabe que estas no podrán
cumplirse. En estos casos es improcedente la excepción de contrato no cumplido, dado que
las obligaciones aun no son exigibles.
Ante este hecho se ha dicho que se puede oponer una excepción preventiva (según la
doctrina). En nuestro CC encontramos una disposición que pareciera recoger esta situación,
en materia de compraventa, en el artículo 1826 in fine. Dicha norma señala que el vendedor
puede oponer esta excepción preventiva, cuando sea notoria la disminución de la fortuna
del comprador, cuestión que hace presumir que este no ha de poder cumplir (a menos que
asegure el pago).
5.2.TEORÍA DE LOS RIESGOS
El supuesto de aplicación de la teoría de los riesgos es el siguiente: En el caso de

un contrato bilateral, la obligación de una de las partes se extingue por la imposibilidad
sobrevenida, operando el modo de extinguir las obligaciones “pérdida de la cosa que se
debe217”, surgiendo la pregunta ¿Qué sucede con la obligación de la contraparte? ¿Se
extingue o aun se encuentra en la obligación de cumplir?
La regla es que frente a la imposibilidad de ejecución por caso fortuito o fuerza

mayor, la obligación afectada se extinga. Pero esto es sólo una parte del problema en el
216
Esto por el rol que se le otorga a la buena fe en esta sede.
217
La imposibilidad de ejecución es un modo de extinguir las obligaciones genérico, y la pérdida de la
cosa que se debe se relaciona con la pérdida en los supuestos de obligaciones del dar.
384
Facultad de Derecho
contrato bilateral, pues en él hay obligaciones que son recíprocas, por lo cual es
necesario determinar lo que sucede con la obligación de la contraparte.
Justamente el objetivo de esta teoría, es determinar que viene a suceder con la

obligación correlativa a la que se ha extinguido. Existen dos posibilidades:
i) Que la obligación correlativa subsista: En este caso, el riesgo es de cargo del

acreedor, ya que la obligación del deudor se extingue, y el acreedor igualmente debe
pagar el precio. En este caso se pone el riesgo de parte del acreedor (Res perit
creditore)218.
ii) Que se extinga la obligación correlativa: En este caso se dice que el riesgo es del
deudor, pues su obligación se va a extinguir, pero él tampoco tiene derecho a pedir
nada a cambio. (Res perit debitore)219.
A la luz del fundamento de los efectos particulares de los contratos (interdependencia

de las obligaciones) es que resulta más lógica la 2° opción, lo que como veremos no esta
tan claro en nuestro Código.
5.2.a. Requisitos de la Teoría

i) Estar en presencia de un contrato bilateral pendiente de cumplimiento o en
ejecución220.
ii) La Obligación de una de las partes se extingue por imposibilidad sobrevenida, ya
sea por caso fortuito o fuerza mayor. Si la imposibilidad de ejecución fuera
producida por culpa del deudor, no se produce la extinción de la obligación; así,
conforme al artículo 1672, la obligación subsiste pero varía de objeto (se debe el
precio y la indemnización de perjuicios)
Algunos autores plantean que solo tendría aplicación en obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto, pues este es el supuesto de riesgo de la contraprestación regulado
por el CC. Esto no sería así, pues el resto de los casos habrá que llenar las lagunas legas
según corresponda, por lo que la Teoría de los Riesgos, tendría aplicación en los casos de
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
5.2.b. Reglas aplicables

En nuestro derecho la norma fundamental la encontramos en el artículo 1550, sin
perjuicio que existen normas aisladas que nos permiten configurar esta institución. Dicha
norma señala que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor”, dejando el riesgo de parte del acreedor.
Igual regla encontramos en los arts. 1820 y 1900. El artículo 1820, en materia de
compraventa señala que “la perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
no se haya entregado la cosa”. El artículo 1900 en materia de permuta, hace una remisión a
las reglas de la compraventa.
218
Por ejemplo, en el caso de la compraventa, en que el objeto es un automóvil, y este se destruye, el acreedor
de la obligación de entrega (comprador), igualmente tiene que pagar el precio.
219
En el mismo ejemplo anterior, la obligación del comprador se vería igualmente extinguida.
220
Si el contrato es unilateral, el problema se soluciona aplicando únicamente el modo de extinguir
imposibilidad de ejecución, producido por caso fortuito o fuerza mayor. Y si el contrato es sinalagmático
imperfecto, tampoco hay problema, pues las obligaciones emanadas de éstos no son interdependientes entre sí
385
Facultad de Derecho
Esta norma viene del derecho comparado, en particular del Code Civil francés, que a
su vez la tomo del Derecho Romano. El postulado dice que las cosas perecen para su
dueño, y en el derecho francés se estableció que el riesgo es del acreedor, pues el acreedor
es dueño, toda vez que en Francia los contratos tienen eficacia real221, por ende el sujeto
soporta el riesgo como dueño, no como acreedor (las cosas perecen para su dueño), y es por
tal que se justifica dicha opción. Cuestión diversa es la que ocurre en Chile, en cuanto acá
los contratos tienen eficacia meramente obligacional de los contratos, generándose la
obligación de realizar la tradición.
Se ha intentado justificar esto diciendo que en cierto sentido el acreedor no solo

soporta el riesgo, sino que se ve también favorecido, por las mejoras sin tener que pagar
más, y ese contrapeso es el que justificaría la norma, lo que de todas maneras es discutible.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1550 reconoce excepciones:
- Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la cosa. Esta excepción conoce

una contra excepción, que consiste en que el deudor pruebe que la cosa igualmente
hubiese perecido de estar en poder del acreedor, caso en el que sólo se deberá la
indemnización de perjuicios por la mora (artículo 1550).
- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas (artículo 1550).
- Cuando el deudor ha tomado de su cargo el caso fortuito (artículo 1547 in fine).
- Caso en que la cosa es debida bajo condición suspensiva. En este caso, pendiente la
condición suspensiva, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor se
extingue la obligación, poniéndose de cargo del deudor de la obligación de
entregar, el riesgo de la pérdida (artículo 1486, ratificado por el artículo 1820).
Respecto de la pérdida parcial el legislador nada dice, por ende, se aplicaría la regla
del artículo 1550 con sus excepciones. Finalmente se debe señalar que, en derecho
comparado, la regla aplicable es la de res perit debitori, o sea, extinguida la obligación,
para una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la obligación
correlativa.
¿Qué sucede con las obligaciones de hacer y no hacer?222 El legislador no se hace

cargo de ellas de manera expresa, lo cual en la práctica es problemático, cuando las partes
no han reglamentado el tema. Como el derecho positivo nacional nada se dice, se estaría
restringiendo esta teoría a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, lo que ya
hemos dicho no es correcto.
El art. 1550 pone de cargo del acreedor los riesgos cuando la obligación es de dar,
pero se debe determinar qué ocurre con la obligación correlativa cuando se plantea la
imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o no hacer ¿Se extingue también
ésta, siendo el riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el
riesgo para el acreedor? Por ejemplo, una persona encarga un retrato a un pintor, pero
posteriormente el pintor, en un accidente, pierde sus manos: la obligación del que encargó
la pintura ¿subsiste o se extingue? Este es un caso de laguna legal respecto del cual existe
divergencia en cuanto a la manera en que debe colmarse.
221
Esto significa que los contratos transfieren el dominio una vez perfeccionados, sin ser necesaria la
posterior tradición.
222
Es mejor hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación
386
Facultad de Derecho
Si se aplicaran por analogía los arts. 1550 y 1820, se debe concluir que respecto
de esta especie de obligaciones el riesgo sería de cargo del acreedor, en el ejemplo
anterior, el que encargó el retrato deberá pagar al pintor. Pero sucede que en Chile las
lagunas legales no se colman por analogía, sino que se colman según la equidad.
El profesor López Santamaría piensa que la alternativa anterior debe ser rechazada,
ya que frente al desprestigio de la regla del res perit creditori en el derecho comparado y a
la falta de reglamentación en el derecho chileno se debe optar por el res perit debitori,
fundándose en el principio de la interdependencia de las obligaciones correlativas, en virtud
del cual la extinción de una de las obligaciones acarrea la extinción de la otra. Además, se
llega a esta conclusión por aplicación de los principios de equidad y de buena fe.
Finalmente, se debe agregar que la doctrina de la causa final que fundamenta toda
la teoría de los efectos particulares de los contratos bilaterales, sirve para optar por la
regla del res perit debitori, en cuanto al extinguirse una de las obligaciones, la otra
carecerá de causa
5.3.RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO223
Resulta necesario hacer referirnos primeramente a los distintos tipos de condiciones

resolutorias que existen en nuestro derecho. Así, tenemos a la condición resolutoria
ordinaria, la condición resolutoria tácita, y el pacto comisorio.
Cuando hablamos de la condición resolutoria ordinaria se hace referencia a “aquel

hecho futuro e incierto, distinto del incumplimiento, que tiene por efecto la resolución del
contrato”. Por su parte, la Condición resolutoria tácita, es “aquel hecho futuro e incierto,
que consiste en el incumplimiento de una obligación contractual, que se traducirá en la
resolución del contrato”. Y el pacto comisorio, es la condición resolutoria tácita expresada
en el contrato.
La doctrina define a la resolución por inejecución señalando que es la facultad que se

le confiere al acreedor de un contrato bilateral para pedir la resolución del mismo, en caso
de que el deudor no haya cumplido con su obligación y que el incumplimiento le haya sido
imputable224.
El artículo 1489 entrega una opción, pues la condición resolutoria tácita da al co-
contratante afectado por el acaecimiento de esta condición, la posibilidad de pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, ambas con indemnización
de perjuicios (la posibilidad de pedir la ejecución forzada, emana directamente del
contrato). Este es el caso de la condición resolutoria tácita
De lo que establece esta norma, nos encontramos verdaderamente en el ámbito de los

efectos particulares de los contratos, cuando el acreedor opta por la resolución del contrato,
223
Recordar el concepto de condición resolutoria: “Hecho futuro e incierto de cuyo incumplimiento depende la
extinción de un derecho”.
224
Este concepto es el que da la doctrina tradicional, ya que como sabemos la doctrina más moderna señala
que la imputabilidad del incumplimiento solo es un requisito para la indemnización de daños.
387
Facultad de Derecho
ejerciendo la llamada “facultad resolutoria”225, que lo que busca que se deje sin efecto
retroactivamente el contrato existente entre las partes.
Pero con todo, ¿estamos ante una verdadera condición? Lo que explica que el
legislador la trate de esta manera (como condición), se basa en el principio de la autonomía
de los contratos y de la concepción voluntarista del derecho de los contratos, ya que bajo
esa perspectiva de los contratos, se ha entendido que las partes solo pretenden estar
obligadas, permanecer obligadas, en la medida que se produzca el cumplimiento de las
obligaciones correlativas A la inversa, si se produce un incumplimiento de un contrato de
esta tipo, se entiende que las partes ya no desean estar obligadas (no existiría la voluntad de
cumplir). Es por esto que se es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, y
por lo tanto se entiende siempre presente.
Ahora bien, resulta igualmente impropio hablar de condición, porque el cumplimiento

es el hecho debido por todo deudor, por lo que no se puede calificar a ese hecho debido, o
más bien a su ausencia como condición (es cumplimiento no es una alternativa, es el
hecho principal que se debe por el deudor).
Por lo tanto el concepto propio de condición resolutoria, se relaciona más bien con el
de condición resolutoria ordinaria, ya que este supone un pacto expreso.
El ámbito propio de la condición resolutoria tacita lo encontramos en los efectos del

incumplimiento (pese a no encontrarse en ese ámbito en la regulación positiva)226. El
fundamento que está detrás de esta figura es la protección del interés del acreedor.
5.3.a. Requisitos de Facultad Resolutoria

i) Se trate de un contrato bilateral.
ii) Que el deudor haya incumplido su obligación. Ahora bien, no es suficiente
cualquier incumplimiento para dar lugar a la resolución. Esto no se desprende de
manera explícita del artículo 1489, pero se ha ido aceptando que debe tratarse de
un incumplimiento de cierta entidad, de cierta envergadura, que en doctrina se ha
llamado incumplimiento resolutorio (manifestación de la buena fe objetiva en la
fase del cumplimiento).
En relación a esto debemos tener en vista el artículo 1489 que habla de

“incumplimiento de lo pactado”, con lo que pueden incluirse las distintas modalidades de
incumplimiento: Falta de cumplimiento (incumplimiento total o parcial); Cumplimiento
imperfecto; Cumplimiento retardado.
Se debe determinar cual modalidad será necesaria para configurar un incumplimiento

que nos legitime para pedir la resolución del contrato (no hay problema respecto del
incumplimiento total). En esta labor debe dársele importancia al interés del acreedor
afectado por el incumplimiento, por lo que cuando ese incumplimiento afecte de manera
sustancial este interés, nos encontraremos en una situación en que se nos habilita para
225
Generalmente esta figura se estudia dentro del ámbito de las condiciones, dado que la norma en comento
se encuentra dentro de la regulación de las obligaciones condicionales en nuestro CC.
226
Esto es necesario relacionarlo con los mecanismos ante el incumplimiento (los que se verán en su
momento)
388
Facultad de Derecho
resolver el contrato227. En definitiva, será el juez quien determine la envergadura del

incumplimiento.
iii) ¿Imputabilidad del incumplimiento? Hay algunos autores que agregan este
requisito, pero es discutible para la procedencia de la resolución. Tradicionalmente se ha
sostenido que el incumplimiento requiere imputabilidad a titulo de dolo o culpa al deudor
puesto que los mecanismos que posee el acreedor para satisfacer su pretensión se miraban
sanción al deudor negligente.
Sin embargo, frente a esa visión, la perspectiva del interés del acreedor, la idea de la
imputabilidad queda sobrando como requisito general, ya que lo que interesa fue que
existió un incumplimiento (independiente de la posición subjetiva del deudor). Además el
1489, nunca hace referencia a la imputabilidad (la resolución actúa como medio de tutela
del acreedor)228. En definitiva no sería requisito.
iv) Exigibilidad de la obligación incumplida
v) Quien pide la resolución (acreedor) debe haber cumplido o estar llano a
cumplir
vi) Declaración por sentencia judicial. Esto a diferencia de la resolución
ordinaria, la que actúa de pleno derecho. Esta exigencia se desprende del inciso 2° del
artículo 1489 que señala que puede “pedir” la resolución del contrato (de lo contrario
debería decir “se resolverá” el contrato).
En atención a esta exigencia y unido ello a que el artículo 310 del CPC, permite
oponer la excepción de pago fundado en antecedentes escritos, hasta antes de la citación de
oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia se ha
producido en la práctica, que se le ha permitido al incumplidor pagar durante el trascurso
del juicio y con ello enervar la acción resolutoria. El problema de la procedencia de lo
anterior, es que implica dejar la suerte del contrato en manos del deudor que ha incumplido,
con lo que el derecho de opción queda absolutamente en nada. En contra de esto se ha
señalado que el legislador lo que reconoce en el artículo 310 del CPC, es un pago que se
efectuó con anterioridad al juicio.
5.3.b. Efectos de la Resolución

En este punto, se debe distinguir entre los efectos de las partes y terceros.
- Respecto de las Partes:
Una vez declarada judicialmente la resolución, el contrato quedará sin efecto y al

ocurrir esto, entre las partes deberán tener lugar las restituciones correspondientes, las que
deberán realizarse conforme a las normas de prestaciones mutuas y las de las obligaciones
condicionales (arts. 904 y ss., y arts. 1473 y ss.). Se produce la desaparición retroactiva del
contrato, de la misma manera como ocurre con la sentencia que declara la nulidad del
contrato
227
Por ejemplo, se contrata a un cantante para que entone el avemaría en un matrimonio, al ingresar la novia a
la iglesia. Si el cantante llega tarde, una vez iniciada la ceremonia, evidentemente hay un incumplimiento de
carácter relevante.
228
El artículo 1925 en materia de arrendamiento nos permite concluir que la resolución es procedente a pesar
de la inimputabilidad del deudor, ya que su inc. 2° solo excluye la acción reivindicatoria, no así la resolutoria.
389
Facultad de Derecho
Lo anterior es la regla general de los efectos entre las partes, pero en los contratos de
tracto sucesivo hay una particularidad, ya que la resolución solo opera hacia el futuro. Y de
hecho, en este caso la resolución se llama de manera especial, terminación del contrato.
- Respecto de los Terceros
El legislador se hace cargo de esto en los arts. 1490 y 1491, distinguiendo si son
bienes muebles o inmuebles los que han pasado a manos de los terceros;
En estas dos disposiciones se da cuenta que el legislador adopto un criterio

intermedio, en lo que se refiere al efecto retroactivo de la resolución, por cuanto, si se parte
de la base de una aplicación estricta del efecto retroactivo en estos casos, la consecuencia
sería que la resolución alcanzaría siempre a los terceros. Sin embargo, el legislador no
adopto lo último, si no, hay casos en que la resolución afectara a tercero y casos en que no.
En el artículo 1490 se señala que la resolución no alcanza a los terceros de buena fe,
entonces a contrario sensu si afectará quien estaba de mala fe. Por su parte el artículo 1491
indica que tratándose de bienes inmuebles la resolución solo alcanzará a los terceros si la
condición constaba por escrito en el título.
La acción que se ejercerá respecto de estos terceros que se ven afectados por la
resolución del contrato, es la reivindicatoria, y el fundamento para perseguirlos es
nuevamente el efecto retroactivo de la condición cumplida, el acreedor nunca perdió el
dominio respecto de ese bien, por ende, el tercero nunca adquirió el derecho.
Los actos que se verán afectados por la resolución serán tanto la enajenación y la
constitución de otros derechos reales como una servidumbre.
El mismo artículo 1489 que se refiere a la condición resolutoria, habilita para solicitar
una indemnización de perjuicios conjuntamente con la acción resolutoria, pero deben estar
presentes los requisitos propios de esta figura.
5.3.c. Características acción resolutoria:

i) Es una acción personal: Esta viene a proteger un crédito (derecho personal).
ii) Es patrimonial: resguarda un interés pecuniario. De esto se desprenden las otras
características;
iii) Es renunciable: esto se funda en el artículo 12 y el 1487. Puede ser expresa o
tácita y puede ser anterior a la verificación de los hechos que lleven a cumplir la
condición. Además, al ser un elemento de la naturaleza puede ser excluida por las
partes.
iv) Trasmisible y trasferible: los herederos podrán ejercer la acción resolutoria y
podría cederse la acción por un acto entre vivos.
v) Es prescriptible: Respecto del plazo de prescripción, no hay uno específicamente
establecido por tanto, se aplicaran las reglas generales, esto es, 5 años desde que
la obligación se haya hecho exigible. Tratándose del pacto comisorio, hay reglas
especiales.
5.3.d. El Pacto comisorio

Este no es un efecto particular de los contratos bilaterales distinto, sino que es la
condición resolutoria táctica expresada en el contrato. Consiste en la incorporación de una
390
Facultad de Derecho
cláusula que habilita a una de las partes a pedir la resolución del contrato ante el
incumplimiento de la otra.
La consagración del pacto comisorio no se encuentra regulada en las obligaciones

condicionales, si no que en materia de contrato de compraventa (Titulo XXI, Libro IV,
párrafo X, artículo 1877 y ss., a propósito de la obligación de pagar el precio).
Sin embargo, a pesar de su ubicación, procede igualmente en otras obligaciones como

la de entrega que debe hacer el vendedor y también en otros contratos. El fundamento de su
incorporación en los contratos es la autonomía de la voluntad y la libertad contractual.
Se distinguen dos clases de pacto comisorio, a partir de la normativa: el simple y el

calificado.
Pacto Comisorio Simple: Corresponde al concepto de pacto comisorio que se dio al

inicio. Se incluye la condición resolutoria de manera explícita en el contrato.
Pacto Comisorio Calificado: Tiene la particularidad de que las partes convienen que
el incumplimiento de una de ellas va a producir la resolución ipso facto del contrato. Esto
se extrae de lo establecido en el artículo 1879.
Efectos del Pacto Comisorio
En el caso del pacto comisorio simple, son los mismos que la condición resolutoria
tácita, por lo tanto se tratara de una figura que requerirá declaración judicial (artículo 1873).
En el pacto comisorio calificado no se requeriría declaración judicial, por lo que

operara ipso facto la resolución. Ahora bien, el artículo 1879, limita la actuación ipso facto
de la resolución al señalar que el deudor podrá pagar dentro de las 24 hrs siguientes a la
notificación, alterando lo pactado por las partes. El legislador estaría vulnerando la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual, por lo que debe interpretarse
restrictivamente. Pero si se refiere a la obligación de entrega o el pacto se establece en otro
contrato, el incumplimiento producirá que el pacto actúa de pleno derecho, primando así la
voluntad de las partes.
Prescripción. A esto se refiere el artículo 1880, que señala que el pacto comisorio
prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la
fecha del contrato.
Es una regla especial en lo relativo a los plazos de prescripción, ya bien por su plazo
y porque se cuenta desde la celebración de los contratos. Dada su especialidad, esta norma
solo regirá en la obligación de pagar el precio en la compraventa, por ende, si se conviene
un pacto comisorio en la obligación de entrega en la compraventa o en otro contrato, se
aplican las reglas generales.
391
Facultad de Derecho
CONTRATOS EN PARTICULAR
1. CONTRATO DE PROMESA
1.1. CONCEPTO Y GENERALIDADES
El contrato de promesa, cuya denominación precisa es contrato de promesa de

celebrar un contrato en nuestro ordenamiento jurídico es una figura preparatoria general,
debido a que a través de él se puede conducir a las partes a la celebración de cualquier tipo
de contrato definitivo (típico o atípico). Teniendo lugar cuando las partes no pudiendo o
queriendo alcanzar un resultado económico-jurídico definitivo, buscan comprometerse
desde ya con la celebración de un contrato definitivo específico.
El legislador no nos da una definición del contrato229, pero la jurisprudencia ha

establecido que es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado, en cierto plazo o en el evento de determinada condición, cumpliéndose con
todos los requisitos que establece el artículo 1554 del Código civil.
Este contrato se encuentra regulado en el artículo 1554 del Código Civil, ubicado en
el título XII del libro IV, “Del efecto de las obligaciones”.
1.2. CARACTERÍSTICAS
i. Contrato preparatorio. Las partes celebran este contrato con la finalidad precisa de
celebrar otro que es el verdaderamente querido por ellas, el definitivo, que es el que se
celebra en cumplimiento de la obligación de hacer a que da origen la promesa;
obligación de hacer consiste en la suscripción, dentro de un plazo o al cumplirse una
condición, del contrato definitivo.
ii. Contrato principal. Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Por eso,
el contrato de promesa es un contrato principal, como también lo es o podría serlo el
contrato prometido, son absolutamente independientes entre sí.
Esta independencia se manifiesta en que al contrato de promesa no le serán
aplicables los requisitos propios del contrato definitivo (por ejemplo solemnidades
legales). Además, la promesa produce efectos jurídicos por sí sola,
independientemente a que se celebre, o no, el contrato definitivo. Por lo que la no
celebración del contrato prometido (incumplimiento de la promesa), produce los
efectos propios del incumplimiento de una obligación de hacer: el acreedor puede, o
demandar la ejecución forzosa de la obligación (celebrar el contrato) o la
indemnización de perjuicios (art. 1553 CC); pudiendo sumar la resolución del
contrato si la promesa es bilateral.
iii. Contrato solemne. La solemnidad consiste en la simple escrituración,
independientemente de la naturaleza del contrato prometido.
iv. Contrato esencialmente sujeto a modalidad. La modalidad constituye un elemento de
la esencia del contrato de promesa, haciendo excepción a la característica propia de las
modalidades, en cuanto generalmente constituyen elementos accidentales de los actos
jurídicos (véase el artículo 1444 CC). La obligación de celebrar el contrato prometido
se deberá cumplir dentro de un cierto plazo o en el evento de una condición.
229
Por su parte, Fernando Fueyo, sostiene que es aquel contrato por el cual una o ambas partes se
comprometen a celebrar un contrato en el futuro, debiendo cumplirse con los requisitos legales.
392
Facultad de Derecho
v. Contrato de derecho estricto. El contrato de promesa, además de cumplir con los

requisitos de todo acto jurídico, debe cumplir también con los requisitos especiales del
artículo 1554. La omisión de los primeros, podrá acarrear la nulidad absoluta o relativa
del contrato de promesa; en cambio, la de los segundos, acarreará necesariamente la
nulidad absoluta del contrato de promesa, pudiendo sostenerse teóricamente
inexistencia jurídica.
vi. Contrato de vigencia esencialmente transitoria. Es un medio para obtener un contrato
definitivo, que podrá o no celebrarse.
vii. Contrato que puede ser unilateral o bilateral.
viii.Contrato preparatorio general. Por este contrato se puede prometer cualquiera clase
de contrato, sea consensual, solemne o real.
1.3. PARTES INTERVINIENTES
Las partes intervinientes en el contrato de promesa toman el nombre de promitentes, y

deberán ser las mismas, actuando personalmente o representadas, en el contrato definitivo.
1.4. REQUISITOS (ART. 1554 CC)
La promesa, como contrato que es, deberá cumplir para ser eficaz con todos los
requisitos generales de los contratos (teoría del acto jurídico). Pero, además se debe cumplir
con ciertos requisitos especiales (elementos de la esencia) que prescribe el artículo 1554, ante
cuya omisión, la misma norma señala, no produce obligación alguna.
1.4.a. Artículo 1554 nº1: Que la promesa conste por escrito.

La ley sólo exige que conste por escrito, por lo que es suficiente una escritura privada.
Que sea por instrumento privado o por escritura pública no tiene importancia para la validez
del acto, sino que para la posibilidad de ejecutar la obligación que conste en la promesa, ya
que la escritura pública es un título ejecutivo.
Sin embargo, la Ley General de Urbanismo y Construcción agrega una exigencia

adicional en el caso de las promesas reguladas por dicha ley: el otorgamiento de una escritura
privada autorizada ante notario y la caución de todo o parte del precio del contrato definitivo
pagado a la fecha de la promesa mediante una póliza de seguro o bien una boleta bancaria de
garantía. Así lo dispone el artículo 138 bis, inciso primero, primera parte: “Las personas
naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan
o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficina, que
no cuenten con recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en
los cuales el promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán
otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante
póliza de seguro o boleta bancaria aceptada por el promitente comprador”.
En todo caso, aun cuando el contrato prometido sea consensual, la promesa de contrato
debe constar por escrito y es precisamente esta exigencia lo que permite calificarlo como
contrato solemne.
1.4.b. Artículo 1554 nº2: Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
393
Facultad de Derecho
En relación con esta exigencia, se excluye la posibilidad de prometer aquellos contratos

cuya celebración está definitivamente prohibida por la ley. Optar por otra solución, en cuanto
a que se entienda que la anulabilidad o ineficacia del contrato prometido al momento de
celebrar el contrato de promesa contagia a este último, significaría limitar excesivamente el
ámbito de aplicación de este contrato, ya que este supone, normalmente, un obstáculo jurídico
o la necesidad de realizar diligencias indispensables para colocar a las partes en situación de
otorgar el contrato definitivo válido.
Por ejemplo, no podría prometerse la compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente y entre padres e hijos de familia (art. 1796). Sí, en cambio, prometerse la venta
de un inmueble embargado por decreto judicial, ya que el artículo 1464230 dispone que hay un
objeto ilícito en la enajenación de las especies embargadas por decreto judicial, y en el
contrato de promesa sólo se genera una obligación de hacer que consiste en la celebración de
un contrato definitivo, sin que importe un principio de enajenación siquiera.
1.4.c. Artículo 1554 nº3: Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato.
Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan, a ciencia cierta,
cuándo deberá cumplirse el contrato prometido y evitar que queden ligados contractualmente
en forma indefinida. Este requisito viene a ratificar el carácter transitorio de todo contrato de
promesa, transitoriedad que depende de un plazo o condición.
Modalidades a que puede estar sujeta la celebración del contrato definitivo.
i. Plazo: Aquel hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de
un derecho.
Se ha discutido en doctrina si el plazo debe entenderse por regla general
suspensivo o extintivo. Para algunos, en el contrato de promesa el plazo es por
regla general suspensivo, y para otros, es normalmente extintivo. Si el plazo es
suspensivo, vencido el término estipulado sin que la promesa se haya cumplido,
nace el derecho a exigir su cumplimiento. Ahora bien, si el plazo es extintivo,
vencido éste se producirá la caducidad de la promesa, motivo por el cual
normalmente irá acompañado de otra modalidad que fije un momento desde el
cual se pueda exigir la celebración, ya que si se pacta sólo un plazo extintivo, ésta
podrá exigirse desde el momento en que se perfecciona la promesa.
ii. Condición. Aquel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho y su obligación correlativa. Como la ley no distingue
podrá ser una condición suspensiva o resolutoria. Sin embargo, esta última no
puede concebirse aisladamente en una promesa, sino unida con otra modalidad,
porque su característica es que el derecho nace, pudiendo exigirse inmediatamente,
-al igual que en el supuesto del plazo extintivo- eso sí, quedando sujeto a
resolución. Así, por ejemplo, las partes convienen que la compraventa se celebrará
cuando al promitente comprador le sea aprobado un crédito hipotecario (condición
230
Hay que considerar que sólo las normas de los Nº s 1 y 2 del 1464 CC son prohibitivas; en cambio, en el caso
de las normas de los Nº s 3 y 4, ellas son imperativas, siendo necesario para la celebración válida del contrato, la
concurrencia de los requisitos que ellas prescriben. El contrato puede celebrarse con la autorización del juez,
siendo éste el único obstáculo para la celebración del contrato definitivo (incluso esa autorización podría ser la
condición a la cual se someta al contrato prometido).
394
Facultad de Derecho
suspensiva), pero no habrá lugar a ella, si antes de ese momento se le protesta

algún documento mercantil (condición resolutoria).
iii. Condición y plazo. Mientras se cumpla con el requisito de fijar la época de la
celebración del contrato definitivo, estas modalidades pueden actuar
combinadamente ej. La compraventa se otorgará una vez obtenida la recepción
municipal del edificio (condición suspensiva) dentro del plazo de 90 días contados
de la referida recepción (plazo extintivo).
1.4.d. Artículo 1554 nº4: Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
La doctrina y la jurisprudencia se han uniformado señalando que la especificación a que
se refiere este numeral debe recaer sobre los elementos esenciales del contrato definitivo,
pudiendo faltar los elementos de la naturaleza (por que la ley los suple) y los accidentales
(porque no son obligatorios). Por consiguiente, la expresión perfecto no debe entenderse en el
sentido de que la promesa contenga o deba contener de manera acabada todos los elementos
del contrato definitivo, sino que ésta debe contener los elementos esenciales para que sea
eficaz, y así, para el caso de que alguna de las partes no cumpliere, pueda obtenerse el
cumplimiento forzado de la obligación de hacer. Ej. En una promesa de compraventa, será
necesario el precio y cosa.
A pesar de que la norma del artículo 1554 sólo pareciera referirse a los contratos
solemnes y reales, también puede prometerse la celebración de un contrato consensual,
siempre que en la promesa se señalen sus elementos esenciales.
1.5. EFECTOS ANTE LA INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 1554
Para algunos, la sanción en este caso sería la inexistencia jurídica, ya que el artículo.
1554, en su inciso primero, es uno de los preceptos en que se apoya la teoría de la
inexistencia en Chile, al disponer que la promesa no produce obligación alguna, sin
cumplir con los requisitos que enumera. Pero la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, son
de la opinión de que la sanción es la nulidad absoluta, por no observarse los requisitos que
la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a su naturaleza (art. 1682 CC).
1.6. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
El efecto fundamental es que genera una obligación de hacer que consiste en otorgar el
contrato prometido, sea voluntaria o forzadamente. Esta obligación genera una acción personal
mueble, por lo tanto, transmisible, transferible y prescriptible según las reglas generales. En
relación a la transferencia de la acción que emana de este contrato, si se trata de una promesa
unilateral, la transferencia será una cesión de derechos, y si es bilateral, la transferencia
constituye una cesión de contrato. En cuanto a la prescripción se aplican las reglas generales,
es decir, la acción prescribe en 5 años.
Este contrato sólo produce efectos obligacionales, al igual que todos los contratos en
nuestro sistema; la promesa no es un acto de enajenación, ni constituye un principio de ésta,
por lo tanto no servirá de título, ni para trasladar, ni para declarar, ni para constituir el
dominio, puesto que sólo genera una obligación de contratar.
395
Facultad de Derecho
1.7. SITUACIONES PROBLEMÁTICAS EN RELACIÓN AL CONTRATO DE PROMESA
1.7.a. Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Se discute si es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de un contrato
bilateral, o sea, un contrato en que sólo uno de los contratantes quede obligado a otorgar el
contrato definitivo, mientras el otro estaría facultado para exigir el otorgamiento
(cumplimiento del contrato) sin estar obligado a celebrarlo a requerimiento de su contra parte.
Ej. A promete vender un inmueble a B en un precio X. B celebra la promesa, pero no se obliga
a comprar el inmueble, sino que se reserva la facultad de exigir la celebración del contrato al
promitente vendedor, si lo estima conveniente, dentro de un determinado plazo o cumplida
que sea una condición. Mientras no haga uso de su facultad el promitente vendedor no puede
exigir la celebración del contrato. Por el contrario, si hace uso de ella, el promitente vendedor
está obligado a celebrar el contrato.
Se discute la validez de este contrato, reconociéndose dos posiciones:
i. Se sostiene que el contrato es nulo por no cumplirse con los requisitos del artículo
1554, específicamente con el del numeral 2º, porque el perfeccionamiento del
contrato definitivo queda entregado a la sola voluntad de quien se reserva la
facultad de exigir su celebración y, por esta razón, se trataría de una condición
meramente potestativa, dependiente de la sola voluntad de quien se obliga (el
deudor) y, por lo tanto, nula según el artículo 1478 CC.
ii. Otro sector postula que la promesa unilateral es plenamente válida y eficaz. Se
basan en el principio de la libertad contractual, la generalidad de los términos del
artículo 1554, y la aceptación de la ley de numerosos casos en que el
perfeccionamiento del contrato depende de la sola voluntad de una de las partes.
Además, rebaten la posición anterior señalando que esta se funda en una exégesis
muy estrecha y exagerada del artículo 1554. Igualmente, desechan el argumento
del artículo 1478 al señalar que en este caso de promesa unilateral, la celebración
del contrato prometido depende de la mera voluntad del acreedor de la obligación;
por lo tanto, aplicando el inciso segundo de la norma, esta condición vale. (véase el
artículo 1478, inciso segundo).
Algunos ven en este contrato de promesa unilateral más que un contrato de promesa, un
contrato de opción, en tanto el acreedor de la obligación de hacer tiene la opción de exigir la
celebración del contrato o no. Y sólo resultará obligada su contraparte cuando haga uso de la
referida opción.
1.7.b. Validez o eficacia de la celebración de promesa de celebrar un contrato

consensual
Mucho se ha discutido en la doctrina sobre este particular, y la discusión proviene de la
circunstancia de que el artículo 1554 nº 4 no menciona a los contratos consensuales, solo
refiriéndose a los reales y solemnes.
Para quienes sostienen su improcedencia, la promesa de un contrato consensual se

confundiría con el contrato definitivo, ello porque el mismo numeral 4º exige la especificación
del contrato prometido, y así por ejemplo, si se tratase de una promesa de compraventa de cosa
mueble, debería determinarse la cosa y el precio, y aplicando el artículo 1801 CC, la
compraventa se reputaría perfecta.
396
Facultad de Derecho
Sin embargo, la mayoría de los autores y la jurisprudencia estima procedente la promesa

de contrato consensual, porque si bien ella supone un acuerdo sobre los elementos esenciales
del contrato prometido, no es preciso determinar íntegramente los elementos del contrato (su
contenido), e incluso algunos de ellos pueden reservarse para más adelante por las partes. Se
apoyan en la generalidad del artículo 1554 y en el principio de la libertad contractual. Además,
si se tiene en vista la justificación de celebrar un contrato de promesa, ésta se extiende
igualmente al caso de los contratos consensuales (idea de obstáculo que impide la celebración
del contrato).
17.c. Lesión enorme en el Contrato de promesa de compraventa de un bien raíz

Debemos partir de la base que, en nuestro ordenamiento jurídico, la lesión enorme es
una figura de aplicación excepcional, sólo para aquellos casos en que la ley expresamente lo
señala, como por ejemplo, la compraventa de bienes raíces. Pero el contrato de promesa es un
contrato principal y diferente del contrato definitivo, aquí el de compraventa: Siendo así, la
lesión sería improcedente respecto de la promesa.
Pese a lo anterior, en la práctica puede acontecer que el promitente comprador pague el

precio al momento de la promesa y que entre éste momento y la celebración de la
compraventa se produzca una alteración del equilibrio inicial entre las prestaciones a
consecuencia de un fenómeno inflacionario.
Frente a esta posibilidad, el legislador dispone que el justo precio se determina al

momento del contrato de compraventa (art. 1889 CC) y no al momento de la promesa, siendo
ésta la regla general. Existiendo una excepción respecto de la venta de loteos irregulares; ya
que en ellas, el justo precio se determina al momento de la promesa de venta. Pero por su
calidad de excepción, debe interpretarse y aplicarse restrictivamente.
Para el profesor Abeliuk no procede la lesión si el precio era justo al tiempo de pagarse,
en este caso, al momento de la promesa. Basándose en el mismo artículo 1889 el cual se
refiere al precio que recibe el vendedor, en consecuencia, es el precio recibido el que debe
compararse con el justo precio. A nuestro juicio, la fijación del “justo precio”, según el
artículo 1889, inciso segundo, se hace al tiempo del contrato de compraventa (contrato
definitivo); sin embargo, como el precio se pagó con anterioridad, a la celebración del contrato
de promesa, resulta forzoso actualizar esta suma conforme algún mecanismo de
reajustabilidad. Por lo tanto, la comparación se hace al tiempo del contrato de compraventa y
se hace entre el justo precio fijado en ese momento y el precio pagado debidamente
actualizado. Ejemplo: el precio del inmueble es $12.000.000 y se paga el año 1990 contra la
firma de la promesa de compraventa; el año 1995 se celebra el contrato definitivo y resulta que
el justo precio del inmueble asciende a 26.000.000. Conforme el artículo 1889, el vendedor
sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio. Sin
embargo, aunque podría parecer que cabe la rescisión por lesión enorme, aplicando algún
mecanismo de reajustabilidad el precio pagado realmente representa la suma de $15.000.000,
por lo tanto, no habrá lugar a la rescisión por lesión enorme.
1.7.d. Cumplimiento forzado de la promesa y el artículo 1891 CC

La lesión enorme sólo procede respecto de la venta voluntaria de bienes raíces,
quedando excluidas las ventas efectuadas por el ministerio de la justicia, siendo tales, aquellas
ventas realizadas en pública subasta con intervención de terceros (Véase artículo 1891 CC).
397
Facultad de Derecho
Para el caso de que no se cumpla un contrato de promesa, se podrá recurrir a la ejecución

forzada de la obligación que de él se desprende, que en este caso, va a consistir en la
suscripción de un contrato de compraventa. No estamos en presencia de una venta forzada en
pública subasta con intervención de terceros, sino que la venta es voluntaria sólo que el juez
suple al deudor que debiendo otorgarla no lo hace. El juez actúa como representante legal del
ejecutado. Por lo tanto, esa venta puede ser rescindida por lesión enorme (no se le aplica el art.
1891).
2. CONTRATO DE COMPRAVENTA
2.1. REGULACIÓN
El contrato de compraventa está regulado en el Libro IV, título XXIII, artículos 1793 a
1896 del Código civil.
2.2. CONCEPTO:
"La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero" (artículo 1793 C.C.)
2.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
i. Contrato Bilateral. Ambas partes se obligan recíprocamente; el comprador a pagar en

dinero el precio de la cosa, el vendedor a entregar la cosa vendida. El precio y la cosa
son elementos de la esencia del contrato en estudio (art. 1444) y son el objeto de las
obligaciones recíprocas también denominadas, por algunos, de la esencia.
Dado su carácter de contrato bilateral le son aplicables los efectos particulares
de esta clase de contratos, pero encontrándonos con que en la regulación de la
compraventa hay normas especiales sobre los referidos efectos particulares, que no
son más que aplicación o reiteración de las reglas generales (artículos 1489, 1550 y
1552 del Código civil). Así, el artículo 1826 reconoce al comprador la facultad
resolutoria por la no entrega de la cosa, e implícitamente la excepción de contrato no
cumplido del vendedor (véase el inciso 3º); el artículo 1873 regula la facultad del
vendedor para resolver el contrato por no pago del precio. Por otro lado, el artículo
1820 es la única norma del Código civil que se hace cargo del problema del riesgo de
la contraprestación en los contratos bilaterales, instaurando como regla la del res perit
creditori (al igual que el art. 1550 CC).
ii. Contrato Oneroso. Se trata de un contrato que reporta una utilidad económica para
ambas partes, gravándose cada una de ellas en beneficio de la otra. Es más, vemos
que con ocasión de este contrato en particular, el legislador regula extensamente las
obligaciones de garantía, propias de los contratos onerosos, disponiendo expresamente
que el vendedor se obliga al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios
de la cosa vendida, pudiendo las partes, en todo caso, eximir al vendedor de esta
obligación, dentro de los límites admitidos por la buena fe (art. 1837 y ss.).
iii. Contrato Conmutativo. En este contrato las partes, comprador y vendedor, al
momento de su celebración miran como equivalentes las prestaciones objeto de las
obligaciones que cada una de ellas contrae. Las partes, al momento de celebrar el
contrato, tienen la capacidad de anticipar con una cierta precisión los beneficios
económicos que éste les reportará.
398
Facultad de Derecho
De cualquier forma, la conmutatividad del contrato de compraventa no es un

elemento de la esencia, sino de su naturaleza. En el caso de la venta de una cosa
futura, la regla general será considerarla una compraventa sujeta a condición
(compraventa onerosa conmutativa). Sin embargo, puede llegarse a la conclusión de
que se trata de una compraventa cuyo objeto es la suerte (art. 1813), constituyéndose
en este caso como un contrato oneroso aleatorio.
iv. Contrato Principal. Este contrato subsiste por sí solo, y no tiene por objeto la
seguridad de una obligación principal.
v. Contrato generalmente consensual. El contrato de compraventa se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes, reputándose perfecto desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio (art. 1801), no siendo necesario, ni la entrega de la
cosa, ni el pago del precio.
La anterior es la regla general, ya que excepcionalmente la compraventa será
solemne, siendo menester para su perfeccionamiento el cumplimiento de una
solemnidad objetiva o ad-solemnitatem, establecida en atención a la naturaleza del
contrato (art. 1682). Esta solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura
pública, y se constituye como la única forma válida de manifestar la voluntad en este
tipo de compraventa.
La compraventa es solemne cuando tiene por objeto bienes raíces,
servidumbres, censos y una sucesión hereditaria, y de no cumplirse con la
solemnidad, la compraventa será nula de nulidad absoluta (art. 1682 con relación al
1444). Como contra excepción, nos encontramos con que los bienes inmuebles por
adherencia y destinación siguen la regla general en cuanto a su perfeccionamiento
como compraventa consensual.
vi. Eficacia obligacional231. En el ordenamiento jurídico chileno los contratos sólo
producen derechos y obligaciones, por lo que la compraventa sólo produce efectos
personales y no reales, sirviendo como título traslaticio de dominio (arts. 675 y
703), pero nunca transfiriéndolo por sí misma; sino que sirviendo de título a la
posterior tradición, que sirve como modo de adquirir el dominio. Consecuentemente,
la venta de cosa ajena es válida según lo dispone el artículo 1815 del Código civil.
Pese a este carácter meramente obligacional de la compraventa, el legislador
no ha sido consecuente con éste en materia de la teoría de los riesgos, ya que la regla
que recoge es la del res perit creditori, poniendo de cargo del comprador el riesgo de
la contraprestación, comprador que no es dueño, sino simplemente acreedor. Siendo
consecuente con el sistema contractual chileno la regla debió haber sido la del res
perit debitori, es decir, el riesgo de cargo del vendedor.
También, relacionado con el carácter obligacional de la compraventa, el
legislador en el artículo 1874 del Código civil dispone sobre el efecto que produce la
cláusula de reserva de dominio, limitándolo sólo a la demanda alternativa de
resolución o cumplimiento forzado (efecto particular del contrato bilateral), pero no
suspendiendo la adquisición del dominio232. La disposición del artículo 1874 debe
relacionarse con la del artículo 680, ubicado en el libro II título VI “de la tradición”,
231
Con relación a este carácter meramente obligacional, en el mensaje del Código civil se expresa que un
contrato puede ser perfecto produciendo derechos y obligaciones entre las partes, no obstante, no transferir el
dominio, ya que para ello es menester de la tradición.
232
Aquí nos encontramos con un caso en el que el legislador pasa por sobre el acuerdo de voluntad de las partes
(artículo 1545 Código civil) y asigna un efecto jurídico diverso al querido por éstas.
399
Facultad de Derecho
la que en su inciso segundo prescribe: “Verificada la entrega de la cosa por el

vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago o hasta
el cumplimiento de una condición”.
2.4. GASTOS EN MATERIA DE COMPRAVENTA.
El artículo 1806 establece: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la

escritura y de cualesquiera otra solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a
menos de pactarse otra cosa”. Norma que en la práctica, no se observa, ya que siempre
existe estipulación diversa entre las partes que pone de cargo del comprador todos los gastos
que se deriven de la compraventa.
2.5. LAS MODALIDADES Y LA COMPRAVENTA.
El artículo 1807 prescribe que la compraventa puede ser pura y simple, o sujeta a
modalidad. Además, se establece que puede tener por objeto dos, o más cosas alternativas.
(Véase el artículo 1499 Código civil). El Inciso final reconoce el principio de la especialidad
en materia contractual.
2.6. ELEMENTOS (DE LA ESENCIA) DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
2.6.a. El precio (arts. 1808 y 1809).

El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida y constituye el objeto
de su obligación (art. 1793 segunda parte) Si las partes no convienen en el precio, la
obligación de pagarlo carece de objeto y la de entregar la cosa de causa y el contrato es nulo
o degenera en otro distinto.
Requisitos del precio en la compraventa
i. El precio debe ser determinado por las partes o por un tercero designado por
ellas (art. 1808 CC). Este precio puede ser determinado, o determinable,
debiendo, en este último caso, las partes acordar los medios o indicaciones que
permitan su determinación. Asimismo, las partes pueden inclusive convenir
que el precio lo fije un tercero (art. 1809), y en este caso, el contrato de
compraventa se encuentra perfeccionado desde antes que el tercero fije o
determine el precio de la cosa. Si se tiene en cuenta la disposición del artículo
1809, se puede concluir que la venta, ya perfeccionada, está sujeta a una
condición, que el tercero o su sustituto determine el precio. Si ello no
ocurre, la ley dispone el efecto que no habrá venta. La designación del tercero
puede hacerse, o en el mismo contrato, o por un acto posterior de las partes, pero
en ambos casos se exige el acuerdo de las partes acerca de la persona del tercero.
Con relación a la lesión enorme, el artículo 1889 no distingue sobre si el
precio se fijó por las partes o por un tercero. Por ello, en cualquiera de los dos
casos, la venta podrá rescindirse por lesión enorme.
Finalmente, la ley excluye la posibilidad que la determinación del
precio de venta quede al arbitrio de una de las partes contratantes.
ii. El precio debe pactarse en dinero (art. 1793). En este caso sólo se exige que se
pacte en dinero, pudiendo perfectamente pagarse con una cosa distinta. Las partes
400
Facultad de Derecho
pueden convenir en una dación en pago, dando una cosa distinta al dinero para
solucionar la obligación de pagar el precio.
Por otro lado, se puede pactar también que el precio consista parte en
dinero y parte en otra cosa, caso en el cual se entenderá que hay compraventa;
cuando el dinero vale más que la cosa, ya que de lo contrario habrá permuta (art.
1794).
iii. El precio debe ser verdadero o real233. El precio será verdadero o real cuando no
sea ficto o simulado, o sea, aquel en que existe intención de pagarlo por una
parte y de exigirlo por la otra.
2.6.b. La Cosa Vendida (arts. 1810 a 1816)

La cosa consiste en el objeto de la obligación del vendedor, si falta ésta no habrá
obligación, y consecuentemente la obligación de la otra parte carecerá de causa.
Por otro lado, en cuanto a las cosas que pueden ser vendidas, el artículo 1810 señala
que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley (relacionarse con el 1464).
Requisitos de la cosa
i. La compraventa puede tener por objeto cosas corporales e incorporales.

ii. La cosa vendida debe ser de aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la
ley.
Recordemos que el artículo 1464 dispone sobre las cosas cuya enajenación
adolece de objeto ilícito. Sin embargo, debemos agregar, dentro de las cosas
incomerciables, la sucesión de una persona viva, y también la totalidad de los
bienes de una persona, a menos que éstos se individualicen por medio de
escritura pública (art. 1811 en concordancia con el 2056).
iii. El objeto del contrato de compraventa debe ser una cosa singular.
Así se infiere del artículo 1811 en conexión con el artículo 2056, ambos del
Código civil. El artículo 1811 dispone que no se pueden vender todos, o una
cuota, de los bienes presentes, o fututos, de una persona. No obstante, la venta
será válida si se determinan por escritura pública cuáles son los bienes que
se están vendiendo. A nuestro legislador le desagrada o incomoda la venta de
universalidades.
También cabe la venta de una cuota sobre una cosa singular, siendo
aplicable la norma del artículo 1812 del Código civil. Si una cosa singular es
común a dos o más personas proindiviso, sin que entre ellos exista sociedad, cada
233
En algunos textos se habla de que el precio debe ser serio, es decir, que éste no sea irrisorio o ridículo y
además, ponga de manifiesto que las partes no han tenido la intención seria de pagarlo y exigirlo. Sin embargo,
el exigirse que el precio no sea irrisorio no quiere significar que éste deba ser justo, ya que el legislador chileno
sólo considera el justo precio para apreciar si ha habido o no lesión enorme en las compraventas de inmuebles.
Se debe tener presente que en estas compraventas el legislador no exige que el precio sea justo, sino que el justo
precio de la cosa no sea inferior a la mitad del precio que el comprador paga por ella (comprador sufre lesión
enorme); o que el precio que recibe el vendedor no sea inferior a la mitad del referido justo precio (vendedor
sufre lesión enorme).
401
Facultad de Derecho
una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de la otra. Esta venta
será consensual o solemne, según la naturaleza de la cosa singular.
iv. La cosa debe ser determinada, o al menos, determinable.
Si la cosa es determinable es exigencia que en el contrato se indiquen los
elementos necesarios para su determinación (art. 1461 CC). La ley exige la
determinación de la cosa, al menos en cuanto a su género; ahora, si se trata de una
cantidad, el contrato debe contener a lo menos los datos o reglas que permitan su
determinación.
v. La cosa debe ser real (realidad del objeto).
Esto significa que la cosa debe existir o esperarse que exista., ya que el
objeto de toda obligación debe ser real. La realidad del objeto en este caso, se
refiere a la existencia de la cosa vendida.
a. Venta de una cosa inexistente. El artículo 1814 dispone que la venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno (nulidad por falta de objeto). Por su parte, el
inciso segundo del precepto citado dispone para el caso en que la cosa existe
sólo parcialmente, faltando una parte considerable de ella. En este caso el
comprador puede desistirse del contrato o perseverar en él, pagando el precio
según una justa tasación de lo que se conserve de la cosa (valor de la cosa
que existe parcialmente). Si el vendedor celebró el contrato a sabiendas de que
la cosa no existía totalmente, o en una parte considerable, el comprador de
buena fe tiene a su disposición una acción de indemnización en contra del
primero (véase el artículo 1814, inciso final).
b. Venta de una cosa futura. Una compraventa puede tener por objeto una cosa
que no existe al momento de su celebración, pero que se espere que exista, en
cuyo caso se hablará de una compraventa de cosa futura. Esta compraventa es
válida y puede revestir dos modalidades:
i. Venta de cosa esperada. Se espera que la cosa exista y se entiende
hecha bajo la condición de existencia. Se trataría de una compraventa
condicional, y la condición sería suspensiva.
ii. Venta de la suerte. Ello debe desprenderse de la propia naturaleza del
contrato, en el sentido que aparezca que el comprador está comprando
la suerte. Este contrato será aleatorio, haciendo excepción a la regla
general representada por los contratos de venta conmutativos. Por
ejemplo, se vende la producción de huevos de un gallinero completo
en una suma alzada. En este caso se está en presencia de una
compraventa de cosa futura, pero lo que realmente se está comprando
es el alea: la suerte de que exista esta producción (la cosa vendida); si
nada se produce (la cosa no llega a existir), el comprador pierde
lo que pagó, ya que compró la contingencia i n c i e r t a de ganancia
o pérdida, si no ha pagado aún el precio, igualmente estará obligado a
hacerlo, sin que pueda alegar la falta de objeto del contrato.
vi. La cosa debe ser del vendedor o ajena, pero no puede ser propia del
comprador.
En este último caso la compraventa es nula y el comprador tendrá derecho
a que se le restituya lo que hubiere dado por ello (véase el artículo 1816 inc. 1º,
Código civil).
Regla de los frutos naturales y civiles de la cosa
402
Facultad de Derecho
El inciso 2º del artículo 1816 prescribe que pertenecen al comprador los

frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta; y los naturales y civiles, que
después ella produzca. Esto se entiende siempre que las partes no hayan acordado
la entrega de la cosa, después de transcurrido un plazo o sujeta a una condición,
en cuyo caso los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del plazo, o el
cumplimiento de la condición.
El inciso final de la norma dispone que todo lo dicho en este artículo puede
ser modificado por estipulación expresa de los contratantes. Pese a los términos
amplios del texto expreso de la ley, esta norma debe interpretarse
restrictivamente, (en contra de su texto) referido exclusivamente al inciso 2º, que
regula la situación de los frutos de la cosa, pero no al caso de la compra de cosa
propia, ya que esa venta es nula y la nulidad es una sanción de derecho estricto
y de orden público, indisponible por la voluntad de las partes.
La venta de cosa ajena es válida
El artículo 1815 del Código civil prescribe que esta venta es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Esta
norma se explica porque en nuestra legislación la compraventa por sí sola no transfiere el
dominio, sino que únicamente genera derechos y obligaciones, sirviendo de título para
adquirir el dominio (título traslaticio de dominio).
El contrato no transfiere el dominio y el efecto que produce es que al comprador a

quien se le ha hecho la entrega (tradición), tiene un justo título: la compraventa, que le
habilita, concurriendo los demás requisitos legales, para adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva o usucapión.
Por consiguiente, si bien la compraventa de cosa ajena es válida, ésta no es oponible al

verdadero dueño, quien podrá reivindicar la cosa del poseedor no dueño mientras este último
no haya adquirido el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva234.
En cuanto a los efectos de la venta de la cosa ajena, se debe distinguir:
i. Si el vendedor ha entregado la cosa vendida. El contrato celebrado entre el

vendedor de cosa ajena y comprador es válido, pero no es oponible al verdadero
dueño y la causa de esta inoponibilidad es su falta de voluntad. Este último
puede reivindicar la cosa, y ejercida la acción, el comprador tiene derecho para
dirigirse en contra de su vendedor según las reglas generales para el
saneamiento de la evicción.
Pese a lo anterior, hay dos casos en que el verdadero dueño no se dirigirá
contra el comprador a non domino:
a. Cuando es ratificada la venta por el verdadero dueño (art. 1818). En otras
palabras, concurre la voluntad del verdadero dueño, ratificando lo obrado
por el poseedor no dueño. Esta situación debemos relacionarla con la
234
Nuestro legislador incurre en una impropiedad al decir que el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar la
cosa "mientras no se extingan por el lapso de tiempo", ya que la “acción reivindicatoria” es una acción real
propietaria que no se extingue por el transcurso del tiempo, sino por la adquisición del derecho por el poseedor
no dueño de la cosa o el derecho real (art. 2517).
403
Facultad de Derecho
prevista por el artículo 898 inciso 2º del Código civil, disposición ubicada
en el título de la acción reivindicatoria y que regula la situación del
poseedor no dueño que enajena la cosa, en el caso de que dicha
enajenación haga difícil, o imposible, su reivindicación por el dueño. El
dueño podrá dirigirse en contra del que enajenó la cosa (vendedor a non
domino) y si éste entrega el precio que recibió por ella, se confirma o
ratifica la enajenación (relacionar con el art 672).
b. Cuando el comprador adquirió por prescripción. La venta de cosa ajena
constituye un justo título para adquirir la posesión y, consecuentemente,
para ganar el dominio por prescripción. La extinción del derecho del
verdadero dueño se produce por la prescripción adquisitiva del derecho.
En esta hipótesis, el dueño igualmente se dirige en contra del comprador,
pero éste se defiende oponiendo la excepción de prescripción adquisitiva y
logra que la demanda sea rechazada (relacionar con 1815).
ii. Si el vendedor no ha entregado la cosa al comprador. El verdadero dueño
puede ratificar la venta o reivindicar la cosa vendida de manos del vendedor. En
este último caso, el vendedor de cosa ajena se verá imposibilitado de cumplir su
obligación, pudiendo el comprador solicitar la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.
En materia de efectos de la venta de cosa ajena, debemos tener presente la norma del
artículo 1819 del Código civil, que prevé la situación del vendedor de cosa ajena que
adquiere su dominio después de celebrada la compraventa. Si ello acontece, la norma dispone
que debe entenderse (ficción legal) que el comprador, a quien se le hizo la entrega, adquirió el
dominio desde el momento de la tradición de la cosa. Esta norma concuerda plenamente con
la del artículo 682 inc. 2º del Código civil.
Situaciones especiales que pueden darse con relación al consentimiento entre las partes
respecto de la cosa vendida y que inciden en el perfeccionamiento del contrato o en el riesgo
de la misma
Finalmente, con relación a la cosa, elemento esencial de la compraventa, nos

corresponde referirnos a los artículos 1821, 1822 y 1823 CC. Los dos primeros se
refieren a la compra de géneros y el tercero a la venta de cosas a prueba.
A. Venta de una cosa que suele venderse a peso, cuenta o medida (géneros) y que se
señala de manera tal que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa.
El artículo 1821 del Código civil da un ejemplo: las cosas que se hallan en un
determinado recinto o lugar, como el trigo contenido en un cierto granero. Si las partes han
convenido en el precio de la cosa vendida, el riesgo, pendiente su entrega, se rige por la regla
general del artículo 1820, es decir, pertenece al comprador, aunque la cosa no se haya pesado,
medido o contado. Si las partes no han convenido en el precio, no hay venta. Se aplica la
regla de las especies o cuerpos ciertos, pese a que la cosa no ha sido identificada (artículo
1820 del Código civil), pero se justifica por cuanto no hay posibilidad de confusión de la cosa
con otra.
El inciso segundo del artículo 1821 se ocupa de una situación diversa, colocando el
riesgo de cargo del vendedor. Aquí se ha vendido una cosa de aquellas que suelen venderse a
404
Facultad de Derecho
peso, cuenta o medida, y no se ha determinado la parte o porción que se está vendiendo. La

ley habla de una parte indeterminada de un género, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero. Se vende un género, pero no se especifica qué parte de éste se
vende y por ello se aplica el artículo 1510 del Código civil, en cuya virtud la pérdida de una
parte del género no extingue la obligación del vendedor, porque el género no perece.
Conforme a la disposición, la traslación del riesgo al comprador se produce sólo una vez que
se haya fijado el precio y se haya pesado, contado o medido la parte que se vende
(identificación de la cosa).
B. Venta de un género en la que las partes convienen en el precio y en una época

para realizar el peso, cuenta o medida de la parte del mismo que se vende (art.
1822).
El contrato de venta se encuentra perfeccionado. Sin embargo, si una de las partes no

concurre en la fecha acordada, por lo que la otra tiene acción de resarcimiento de los
perjuicios provocados por la negligencia del que no concurrió y, además, si le conviene, tiene
la facultad de desistirse del contrato.
C. La venta a prueba (art. 1823).
Cuando una cosa se vende a prueba, la ley entiende que no hay contrato mientras el
comprador no declare que la cosa le agrada. Hay aquí una compraventa que se celebra bajo
una condición suspensiva y meramente potestativa dependiente de la voluntad del comprador.
En cuanto a los riesgos de la cosa que se entregó a prueba, como la ley entiende que no hay
compraventa mientras el comprador no manifiesta su agrado, éstos son de cargo del vendedor.
El inciso 2º dispone que sin necesidad de estipulación, se entiende hacerse a prueba la

venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo. La jurisprudencia ha
fallado que se acostumbra comprar a prueba los caballos destinados a tiro de carruaje; lo
mismo ocurre con las ventas según muestras, así si las cosas entregadas no guardan
conformidad con aquéllas, el comprador está autorizado a rechazar la entrega, sin que
comprometa su responsabilidad.
2.7. LA CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA.
En esta materia, el legislador junto con reiterar la regla del artículo 1446 del Código
civil, de general aplicación, prevé varias incapacidades especiales o prohibiciones de celebrar
un contrato de compraventa que afectan a determinadas personas.
En efecto, el artículo 1795 prescribe: “Son hábiles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo (incapacidades especiales) o para
celebrar todo contrato (incapacidades generales).
Las incapacidades especiales de las que se habla no son sino prohibiciones de celebrar
contrato de compraventa respecto de ciertas personas, atendido su estado, condición o
circunstancias en las que se encuentra. Se trata de personas que tienen plena capacidad de
ejercicio, no obstante les está prohibido celebrar el contrato de compraventa. La sanción por
la trasgresión de la prohibición es la nulidad absoluta por objeto ilícito: acto prohibido por las
leyes.
405
Facultad de Derecho
2.7.a. Incapacidad especial para comprar y vender (art. 1796).

El precepto contiene la prohibición de celebrar compraventa entre los cónyuges no
separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Aquí se establece una prohibición de comprar y vender. Esta prohibición se establece con la
finalidad de proteger los intereses, tanto de los cónyuges entre sí, y de los padres y sus hijos
sujetos a patria potestad, como para proteger los de los terceros.
Con relación a la venta entre cónyuges el legislador la permite sólo cuando estén
separados judicialmente. La separación judicial produce efectos en el régimen de bienes del
matrimonio, poniendo término a la sociedad conyugal o a la participación en los gananciales
que hubiere existido entre los cónyuges. En todo caso, la prohibición está establecida con
independencia del régimen de bienes que tengan los cónyuges, sea sociedad conyugal,
separación total de bienes o participación en los gananciales.
2.7.b. Incapacidad especial para vender (art. 1797)

La norma prohíbe a ciertos funcionarios administradores de establecimientos
públicos vender alguna parte de los bienes que administra, a menos que estén expresamente
autorizados por la autoridad competente.
2.7.c. Incapacidad especial para comprar (art. 1798)

En su primera parte prohíbe al empleado público comprar los bienes, sean éstos
públicos o particulares, que se vendan bajo su ministerio. El mismo artículo, en su segunda
parte, prohíbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o notarios los bienes en cuyo
litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en
pública subasta. Los abogados, sin embargo, igualmente pueden celebrar un pacto de igualas
o de derechos litigiosos.
2.7.d. Auto-contratación prohibida (art. 1799 relacionado con el art . 412).

Aquí se prevé otro caso de auto-contratación prohibida (el primero es del padre
respecto de los bienes de su hijo). Si bien a los tutores y curadores se les prohíbe comprar
para sí cuando se trata de bienes inmuebles; en el caso de los muebles, sólo están obligados a
la observancia de formalidades habilitantes (autorización de los demás guardadores o del
juez). La importancia de la distinción se relaciona estrechamente con la sanción que existe
por la trasgresión de la norma; en el primer caso, la sanción será la nulidad absoluta (objeto
ilícito), en el segundo, la relativa (por la omisión de una formalidad habilitante).
2.7.e. Incapacidad especial para comprar y vender (art. 1800)

La incapacidad afecta a ciertas personas que representan intereses ajenos, a las que se
les exige para la compra o venta de las cosas relacionadas con su cargo, la autorización del
mandante según el artículo 2144 del Código civil.
2.8. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA
Cuando hablamos de los efectos de la compraventa, estamos aludiendo a los derechos y

obligaciones que el contrato produce y las principales son: la obligación de entregar la cosa y
la de pagar el precio, con sus derechos correlativos.
406
Facultad de Derecho
La doctrina, recurriendo a la distinción del artículo 1444 (elementos del contrato),

distingue tres clases de obligaciones en la compraventa: de la esencia, de la naturaleza y
accidentales:
o De la esencia. Obligación de pagar el precio y entregar la cosa

o De la naturaleza. Obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios.
o Accidentales. Pacto comisorio, de retroventa y otros que puedan incluir las partes.
2.8.a. Obligaciones del Vendedor

Obligación de entregar la cosa (arts. 1793 y 1824, en su primera parte).
Este contrato no produce la obligación de transferir la propiedad de la cosa que se
vende,. El vendedor se obliga a efectuar la tradición, en cuya virtud el comprador adquirirá el
dominio y no por el solo efecto jurídico del contrato. Ahora, si el vendedor no es dueño de la
cosa, éste cumple haciendo la tradición al comprador, el que queda en posición de adquirir
por prescripción adquisitiva.
Esta obligación se extiende, tanto a la entrega material, como a la jurídica. Distinción

que pasa desapercibida tratándose de los bienes muebles, no así de los inmuebles. En
efecto, si la cosa es mueble la entrega material se confunde con la jurídica. En cambio, si
se trata de bienes inmuebles la entrega material se distingue claramente de la jurídica, ya que
el modo de efectuarla es diverso. La entrega jurídica se hace por la inscripción en el Registro
de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 686) y la entrega material de
la manera que se estime más conveniente y que permita al comprador entrar en la posesión
material del inmueble que se está comprando.
Si en una compraventa de inmueble hay entrega jurídica, pero no material, se estará

ante un supuesto de incumplimiento de la obligación de entregar y el comprador, podrá
demandar, o la ejecución forzada de ella o la resolución del contrato; y, en ambos casos, la
indemnización de daños (art. 1826 inc. 2).
Incluso, cuando hay una venta forzada por el ministerio de la justicia, la jurisprudencia
ha fallado que al juez, como representante del vendedor, no sólo le corresponde cumplir con
la obligación de entrega jurídica, sino también con la material y ello lo logrará mediante el
procedimiento de ejecución incidental de las resoluciones judiciales, decretando el
lanzamiento del que está ocupando la propiedad. Al juez se le puede exigir que decrete el
lanzamiento con auxilio de la fuerza pública, siempre que el ocupante del inmueble haya sido
emplazado en el juicio.
Lugar de la entrega de la cosa.
En el título de la compraventa, el legislador no se pronuncia sobre este particular,

siendo necesario acudir a las reglas generales en materia de pago de las obligaciones, en
especial, a las disposiciones de los artículos 1587 y 1588 del Código civil. De acuerdo a
estas disposiciones la entrega debe efectuarse en el lugar que las partes hayan estipulado, si se
trata de un cuerpo cierto y nada dicen las partes, en el lugar en que dicho cuerpo existía al
tiempo de constituirse la obligación, y en los demás casos, en el domicilio del vendedor.
Época de la entrega (art. 1826 inc. 1)
407
Facultad de Derecho
La entrega deberá efectuarse inmediatamente después de celebrado el contrato o a la

época prefijada en él. Colocando el acento el legislador en el carácter de contrato de ejecución
inmediata de la compraventa.
Ventas dobles (art. 1817 CC)
La época en que se ha hecho la entrega tiene importancia para determinar a cuál de los
compradores de una misma cosa se prefiere cuando ésta se ha vendido a dos o más personas
(supuesto de ventas dobles) (art. 1817).
Con relación a las ventas dobles se deben distinguir tres situaciones:
o Si sólo uno de los compradores ha entrado en posesión de la cosa. El

comprador que está en posesión de la cosa se preferirá respecto de los
otros compradores. Seguirá en posesión de la cosa y es dueño de la cosa (a
menos que se trate de venta de cosa ajena).
o Si se ha hecho la entrega a los dos. Debe preferirse a aquél a quien se
haya hecho primero la entrega.
o Si no se ha entregado a ninguno. El título más antiguo prevalecerá, es decir
la compraventa que tenga fecha de celebración más antigua se debe preferir por
sobre la posterior.
Los gastos de la entrega (art. 1825).
Se dispone que al vendedor le corresponda naturalmente soportar los gastos de la

entrega, sin perjuicio de la estipulación de las partes en un sentido diverso. Con relación a los
gastos posteriores a la entrega, éstos son de cargo del comprador. Esta norma es consecuente
con la del artículo 1806 del Código civil. (art. 1571 CC)
Cosas que comprende la entrega
Conforme el artículo 1828 del Código civil, el vendedor es obligado a entregar todo lo
que reza el contrato (ver arts. 1568 y 1569) El pago es la prestación de lo que se debe y ello
se averigua recurriendo al título que la contiene (el contrato).
En el caso de los inmuebles, hay norma especial. En efecto, el artículo 1830 del Código
civil prescribe que en la venta de una finca se incluyen los inmuebles a que se refiere el
artículo 570 del mismo Código, los inmuebles por destinación, que son aquellos que se
reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante puedan separarse sin
detrimento.
Los riesgos de la cosa vendida (art. 1820)
Primeramente, cabe destacar que el vendedor, además, de estar obligado a la entrega de

la cosa, también es obligado a conservarla hasta la entrega, siendo responsable de la pérdida
de la cosa y de los deterioros que se produzcan por su culpa leve (art. 1548). Sin embargo,
si el comprador se constituye en mora de recibir, éste deberá abonar al vendedor los costos
por la custodia de la cosa, a quien además se le releva de la culpa leve, siendo responsable
únicamente de la culpa grave o del dolo (art. 1827en relación al art. 1680).
408
Facultad de Derecho
Con relación a los riesgos de la cosa, el artículo 1820 reitera la regla del artículo
1550, pero ahora para las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto nacida de un
contrato bilateral, poniendo de cargo del acreedor el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa
(res perit creditori).
Si la cosa se vende bajo condición suspensiva y ésta perece estando pendiente la

condición, el riesgo será de cargo del vendedor. La verdad es que en este caso la regla no es
la res perit debitori, sino la del res perit domino (la cosa perece para su dueño), ya que la
obligación, pendiente la condición, aún no ha nacido.
Además, con relación a los riesgos cabe hacer presente que si el comprador ha pagado
el precio de la cosa antes de la entrega y la cosa perece por acaecer un caso fortuito durante la
mora del vendedor, éste último deberá restituir el precio y el comprador podrá demandar los
perjuicios derivados de la mora.
Casos especiales de predios rústicos (arts. 1831 a 1834)

En la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos el criterio de distinción entre
predio rústico y predio urbano, es el de la ubicación, si se encuentra dentro del radio urbano
es predio urbano y si está fuera es rústico. Sin embargo, en las disposiciones del Código
civil que analizaremos, el criterio es el del destino del predio.
De los artículos 1831 a 1834 del Código civil se infiere que los predios rústicos
pueden venderse de tres formas:
i. A cabida: (art. 1831 inc. 2)
Cuando se vende a cabida, se está vendiendo según la superficie del terreno. El inciso
segundo del artículo 1831 dispone: se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se
expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden
hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida
que reza el contrato.
Por consiguiente, la regla en esta clase de venta es que las partes deberán responder por
las diferencias que resulten de comparar la cabida real del predio que se compra o vende, con
la que se declara en el contrato (cabida declarada), dando lugar a las acciones para pedir la
rebaja o el aumento del precio según corresponda (derecho del comprador a la rebaja del
precio o derecho del vendedor al aumento de precio del vendedor).
Aquí el legislador intenta corregir las desproporciones en las prestaciones que pueden
seguirse de esta diferencia entre lo declarado en el contrato y lo que verdaderamente se
entrega. Lo interesante es que, con independencia de si el afectado con la diferencia sea el
vendedor o el comprador, la ley establece un límite, permitiéndole siempre al comprador,
más allá de ese límite, salirse del contrato (desistirse) con derecho a indemnización de daños.
Los supuestos que se pueden dar son los que siguen:
409
Facultad de Derecho
o Cabida real mayor que la cabida declarada235 (art. 1832 inc. 1). En esta hipótesis el
comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio, salvo que el
precio de la cabida excedente supere la décima parte de la cabida real. Si el precio
supera este límite, el comprador puede a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente
el precio; o desistirse del contrato. Si hace uso de esta última facultad, el vendedor
deberá resarcirle los perjuicios.
o Cabida real menor que la declarada236 (art. 1832 inc. 2) Aquí el vendedor
deberá completar la cabida que falta, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere
por el comprador, deberá disminuir proporcionalmente el precio. Sin embargo, si el
precio de la cabida que falta excede la décima parte del precio de la cabida completa,
el comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio, o desistir del
contrato, y si desiste tendrá derecho a que se indemnicen los perjuicios.
En cuanto a la prescripción de las acciones a que dan lugar estas situaciones, ellas
prescriben en el plazo de un año desde la entrega de la cosa (art. 1834).
En cualquiera de estos supuestos, podríamos estar en presencia de un caso de lesión

enorme, por ello el artículo 1836 del Código civil declara que además de las acciones a que
se ha hecho referencia, compete a las partes la acción rescisoria por lesión enorme, que
prescribe según las reglas generales.
El artículo 1835 reconoce a las partes las acciones de los artículos 1832 y 1833 en
todo contrato de compraventa que tenga por objeto un todo, o conjunto de efectos o
mercaderías. O sea, si se vende un conjunto de mercaderías, o un género que se ha
determinado en cuanto a su extensión (artículos 1821-1822), y después resulta que la cantidad
o medida real, difiere de la declarada, las partes gozarán de las acciones de disminución o
aumento del precio estudiadas, gozando en todo caso el comprador de la opción en caso que
el precio de la diferencia supere la décima parte del precio de la cabida.
ii. Ad corpus (art. 1833)
Esta es la regla general, si se vende un predio ad corpus, es decir, como especie o

cuerpo cierto, ninguna de las partes tendrá derecho a pedir aumento o rebaja del precio, sea
cual fuere la cabida del predio.
iii. Ad corpus con señalamiento de linderos (art. 1833 inc. 2)
235
Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie de 60 hectáreas
(cabida declarada) a un precio de $1.000.000 por hectárea, por el total de $ 60.000.000 y, en realidad, se
entregan 80 hectáreas (cabida real). El efecto es que el vendedor tiene derecho a un aumento proporcional del
precio, pero como el valor de la diferencia supera la décima parte del precio del contrato, al comprador le asiste
una opción: o consiente en el aumento del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización de
daños.
236
Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie de 50 hectáreas a un
precio de $ 300.000 por hectárea lo que da un total de $15.000.000 (cabida declarada) y, en realidad, el vendedor
entregó 40 hectáreas (cabida real). El efecto es que el vendedor debe completar la cabida que falta, si ello le
fuere posible y se le exigiere por el comprador. Si no es posible o el comprador no lo exige, el comprador
tiene derecho a una disminución proporcional del precio ($ 3.000.000). Pero como el precio de la cabida que
falta excede en más de una décima parte del precio de la cabida completa (cabida declarada) al comprador le
asiste una opción: o consiente en la rebaja del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización de
daños
410
Facultad de Derecho
En este caso, el vendedor está obligado a entregar todo lo comprendido dentro de los
linderos. Si no se puede o no se exige, el comprador tendrá la acción del inciso segundo del
artículo 1832, es decir, podrá exigir o la disminución proporcional del precio o desistirse
del contrato, con derecho a indemnización de daños.
Obligación de saneamiento
El vendedor cumple con su obligación entregando la cosa al comprador y confiriéndole
los derechos necesarios para el uso y goce de la misma. Desde este ángulo el vendedor debe
procurar y, más precisamente, garantizar que la posesión de la cosa por el comprador sea
pacífica, tranquila y útil, de modo que pueda ejercerla en toda su amplitud y extensión.
Esta posesión pacífica, tranquila y útil de la cosa, que puede verse afectada, sea porque
un tercero extraño pretenda derechos de dominio u otro distinto sobre la cosa; sea a causa de
defectos o vicios de la misma, que hagan que no sirva para su uso natural, o sólo lo haga
imperfectamente.
El artículo 1837 pone de cargo del vendedor esta obligación de saneamiento, la que
comprende dos objetos. Primero, amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa vendida, y segundo, responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios.
Por lo tanto, el vendedor está obligado a defender al comprador de los ataques de

terceros que pretendan algún derecho sobre la cosa y, además, deberá indemnizar al
comprador todos los vicios o defectos de que la cosa adolezca.
Características de esta obligación
i. Es una obligación de la naturaleza. En tanto que sin ser de la esencia de la

compraventa, se entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula expresa.
Del artículo 1839 del Código civil se infiere que la obligación de sanear las
evicciones de la cosa es un elemento de la naturaleza, al disponer en su parte
final: salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Por su parte, el artículo
1842 del Código civil permite todo pacto que exima de la obligación de
saneamiento por evicción, pero con un límite: siempre que en éste no haya
habido mala fe del vendedor, en cuyo caso el pacto será nulo. Además, pese a la
plena validez del pacto, éste no alcanza la obligación del vendedor de restituir el
precio en caso de evicción (art. 1852). De su lado, el artículo 1859 autoriza a las
partes eximir al vendedor de su obligación de sanear los vicios ocultos,
quedando excluidos aquellos vicios de que tuvo conocimiento el vendedor al
momento del contrato y de los cuales no dio noticia al comprador. Pese al pacto,
el vendedor igualmente estará obligado al saneamiento de tales vicios.
ii. Es una obligación condicional. Como se ha expresado, la obligación de
saneamiento sólo es exigible por el acaecimiento de alguno de los hechos antes
mencionados: una reclamación de un tercero; o la existencia de vicios ocultos.
Por lo tanto, si ninguna de estas circunstancias concurre, la obligación en
estudio nunca se hará exigible.
iii. Es una obligación de garantía que no es exclusiva de la compraventa. Se
aplica en general a todos los contratos onerosos, por ejemplo, el contrato de
411
Facultad de Derecho
arrendamiento, la partición, las donaciones onerosas, el contrato de sociedad,

etcétera.
A. Obligación de saneamiento por evicción de la cosa

El objeto de la obligación es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica
de la cosa vendida. Por lo tanto, lo que hace exigible esta obligación es la turbación en
la posesión y goce pacífico y tranquilo de los derechos que adquirió el comprador. Se
persigue defender al comprador de toda turbación o molestia de carácter legal y no de hecho,
causadas por un tercero que cree tener un derecho sobre la cosa; e indemnizarlo si la
turbación es acogida y la cosa resulta evicta.
El artículo 1838 del Código civil dispone: Hay evicción de la cosa comprada, cuando
el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Sin embargo, la
exigibilidad de la obligación de saneamiento es anterior, al producirse la turbación o molestia
a consecuencia de la demanda del tercero, demanda que podrá ser acogida o no. Si es
acogida, según el artículo 1838, habrá evicción y el vendedor estará obligado a la
indemnización de perjuicios, incluida la restitución del precio de compra.
Requisitos que deben concurrir para que haya evicción de la cosa.
i. Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa. Será privado del
todo cuando la cosa haya sido reivindicada por un tercero; también, cuando el
acreedor hipotecario, haciendo uso de su acción de desposeimiento, logra
realizar el inmueble y con el producto se paga de su crédito. Habrá privación
parcial de la cosa, por ejemplo, si sobre la cosa hay constituido un derecho real
de usufructo, o de uso o habitación.
ii. Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta. Según el artículo
1839, la causa de la evicción debe ser anterior al contrato.
iii. Que la privación de todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Con
base a este requisito se concluye que las perturbaciones que dan lugar a la
acción de evicción deben ser de carácter legal o jurídica, y en ningún caso
material o de hecho, ya que respecto de estas últimas existen las acciones
posesorias y protectoras del dominio de las que es titular el propio comprador.
Obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción
El objeto de la obligación de saneamiento de la evicción es doble, comprendiendo dos

etapas o partes bien definidas:
o Obligación de hacer.
El vendedor está obligado a defender en juicio al comprador. La prestación objeto de

esta obligación consiste en la realización de un hecho material, tal es, ir en auxilio del
comprador en un juicio iniciado por una demanda de un tercero que reclama derechos sobre la
cosa.
Según el artículo 1840 inciso primero, esta obligación de hacer es indivisible, y además
puede ejercerse insolidum en contra de cualquiera de los herederos del vendedor. El
comprador puede solicitar la defensa en juicio, a su arbitrio, a uno o a todos los herederos, sin
412
Facultad de Derecho
que éstos puedan oponer su cuota hereditaria. Esta indivisibilidad se desprende de la sola
naturaleza de la obligación.
o Obligación de dar.
El vendedor está obligado a indemnizar al comprador en caso que la cosa resulte

evicta a causa de ser acogida la turbación del tercero por una sentencia judicial. La naturaleza
de esta obligación es de dar y por lo tanto divisible, lo que viene confirmado por el mismo
artículo 1840 inciso segundo. La norma dispone que el comprador podrá ejercer esta acción
en contra de los herederos del vendedor, quienes responderán a prorrata de su cuota
hereditaria.
Esta misma regla, haciendo la distinción entre obligación de hacer y de dar se aplica a
las ventas en las que la parte vendedora está compuesta por varias personas (véase el inciso
final del artículo 1840 Código civil).
Prescripción de acciones
o Obligación de hacer. Se dice que esta obligación no tiene plazo de prescripción, ya

que, el vendedor en todo tiempo estará obligado a defender al comprador de las
turbaciones jurídicas que éste sufra en su dominio o posesión. Y estará obligado,
conozca o no las razones del tercero al tiempo de celebrarse el contrato. Así, aunque
el comprador pueda probar el dominio por la prescripción adquisitiva, recurriendo o
no a la accesión de posesiones, el vendedor estará igualmente obligado a concurrir,
oponiendo las defensas necesarias para que la pretensión del tercero sea rechazada.
o Obligación de dar. En esta materia se aplica el artículo 1856, que dispone que la
prescripción será de 4 años contados desde la sentencia que declare evicta la cosa,
pero en lo tocante a la restitución del precio se aplican las reglas generales de
prescripción es decir, 5 años desde que se hace exigible la obligación. En el caso que
el vendedor se allane a la acción del tercero, no habiendo sentencia, el plazo se
contará desde la restitución de la cosa evicta.
Aspectos importantes del ejercicio de estas acciones:
o Titularidad de la acción de saneamiento237.
Corresponde al comprador que sufre las perturbaciones (arts. 1837–1839). Sin

embargo, además, podrán ejercerla sus sucesores universales y singulares. Respecto de los
sucesores singulares, debemos tener presente que el comprador puede dirigirse en contra del
antecesor de su vendedor. (Véase el artículo 1841 Código civil).
o Supuesto del ejercicio de la acción.
237
En relación a la titularidad de esta acción se ha dicho, por algunos autores, que el comprador que se
encuentra en mora de pagar el precio al vendedor no podrá ejercer la acción de saneamiento en su contra por
aplicación del artículo 1552 Código civil (la mora purga la mora o excepción de contrato no cumplido). Sin
embargo, creemos que la afirmación no es exacta por cuanto nuestro sistema de efectos del incumplimiento no es
unitario, sino que dispone de efectos particulares según sea la obligación incumplida. En el caso de la evicción,
los efectos jurídicos están delineados por el propio legislador y no son interdependientes del cumplimiento de la
obligación de pagar el precio.
413
Facultad de Derecho
La turbación jurídica en la posesión pacífica de la cosa, que se manifiesta en la

reclamación que hace un tercero que pretende un derecho sobre la misma. En otros términos,
la turbación de derecho o jurídica consiste en que un tercero pretenda algún derecho sobre la
cosa.
o Con relación a la obligación de hacer238
El comprador demandado deberá citar (citación de evicción, artículos 584 a 587 CPC),
dentro del juicio al vendedor para que concurra en su defensa. Esta citación es la única
forma de que el vendedor tenga noticia sobre la turbación del comprador en su posesión
pacífica, a causa de una demanda de un tercero.
Efecto de la solicitud de citación.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que si se decreta la

citación se suspenderán todos los trámites del juicio por el término de diez días si la persona a
quien se cita tiene su domicilio en la comuna en que se sigue el juicio, y si tiene su domicilio
fuera de ésta, tendrá el aumento que establece el artículo 259 del Código de procedimiento
civil que se refiere al aumento de la tabla de emplazamiento.
Si vencen los plazos para efectuar la citación y el demandado no ha hecho que ésta se
practique podrá el demandante a su arbitrio solicitar que se declare la caducidad del derecho
del demandado para exigir la citación, o que se le autorice para llevarla a efecto él mismo a
costa del demandado (véase el artículo 585 inciso segundo del Código de procedimiento
civil). Con todo, si el comprador omite citarlo y la cosa es evicta, el vendedor no será
obligado al saneamiento (véase el artículo 1843, inciso tercero, Código civil).
Contra quien se dirige la citación de evicción
i. El comprador puede citar al vendedor de la cosa (véase el artículo 1843 inciso

primero del Código civil).
ii. El comprador puede citar a cualquiera de sus antecesores en el dominio, sin que
éstos puedan exigir que se cite primero a los otros. El requerido podrá citar, a
su vez, a su vendedor y así sucesivamente hasta llegar al causante de la
evicción. Lo anterior se infiere del artículo 1841 del Código civil.
Actitudes que puede asumir el citado (véase el artículo 1843 y 1844 del Código civil)
i. El citado no comparece. En este caso no habrá sustitución procesal y el juicio

prosigue en contra del comprador, quien debe continuar con el juicio (véase el
artículo 587, parte final del Código de procedimiento civil), y si la cosa es evicta
el vendedor será responsable de la evicción, surgiendo la obligación de
indemnizar los perjuicios. Esta regla cede si el citado rebelde prueba que el
comprador dejó de oponer alguna defensa o excepción suya, y que por ello la
cosa resultó evicta; por ejemplo, habiendo transcurrido el plazo de prescripción
238
Esta citación de evicción debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 584 del Código de procedimiento
civil, norma que dispone que la citación se deberá hacer antes de la contestación de la demanda. Para que se
ordene la citación por el Tribunal, deben acompañarse los antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Esta
citación puede solicitarse en cualquier clase de procedimiento, sea ordinario, sumario o especial.
414
Facultad de Derecho
adquisitiva, el comprador no la opone como excepción (véase artículo 1843,

inciso tercero, Código civil).
ii. El citado comparece. En este caso, se produce la sustitución procesal del
demandado por el citado; es decir, el juicio se sigue en contra del vendedor
citado, sin perjuicio de la actuación del comprador demandado como tercero
coadyuvante, para velar por la conservación de sus derechos (véase el artículo
1844 Código civil).El citado que comparece puede asumir distintas actitudes,
todas con sus propias consecuencias jurídicas.
1. Se defiende, cumpliendo su obligación de saneamiento. Caben dos
posibilidades:
a. Gana el juicio. No se produce la evicción y por lo tanto, el vendedor
no es obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda
hubiere causado al comprador, salvo que la demanda fuere imputable a
un hecho o culpa del vendedor (véase el artículo 1855 Código civil).
b. Pierde el juicio. La cosa resulta evicta conforme el artículo 1838
Código civil) Aquí se pasa de una obligación de hacer a la segunda
etapa de la obligación de saneamiento que consiste en la
indemnización de los perjuicios al comprador (obligación de dar)
(véase los artículos 1838, 1839 y 1840; con relación al artículo 1847
del Código civil)
2. No se defiende o se allana a la demanda (véase el artículo 1845
Código civil). En esta situación el citado igualmente debe indemnizar al
comprador, ya que se estima que perdió, en tanto se produce la evicción de
la cosa. En el caso que se allane, obviamente se acoge la demanda del
tercero y la sentencia ordenará la restitución del bien.
Sin embargo, en estos últimos casos, el comprador podrá tomar sobre
sí la defensa del juicio; pero, si es vencido, no tiene derecho a que el
vendedor le indemnice las costas en que hubiere incurrido con motivo de
su defensa, ni tampoco los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueño de la cosa. Lo anterior se explica porque el vendedor
que se allanó sólo hubiera sido obligado al pago de los frutos hasta la fecha
de dicho allanamiento; entonces si el comprador quiere seguir en el juicio y
pierde posteriormente, éste se deberá hacer cargo de los frutos hasta la
sentencia (véase el artículo 1845 Código civil).
Extensión de la obligación de indemnizar.
Una vez producida la evicción de la cosa al comprador, a la obligación de hacer del

vendedor sucede una de dar: indemnizar al comprador y en el caso de evicción total de la
cosa, ella comprende los siguientes conceptos: (véase el artículo 1847 CC).
o El precio de la cosa.
Este se debe aunque la cosa hubiese disminuido de valor al tiempo de la evicción. Si el

menor valor de la cosa proviene de un deterioro respecto del cual el comprador ha obtenido
algún provecho, deberá procederse al descuento del importe del provecho. Ejemplo. Si
se tala un bosque, se descontará ese provecho del precio (véase el artículo 1848 Código civil)
415
Facultad de Derecho
Restitución del precio y los pactos que eximen del saneamiento de la evicción (artículos 1842
y 1852, Código civil)
Como se sabe, la obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza del

contrato de compraventa, por lo que las partes pueden modificarla, o eliminarla. Sin embargo,
dicha exclusión no valdrá si ha habido mala fe de parte del vendedor.
En cuanto al alcance de los efectos de la cláusula que exime al vendedor de esta

obligación, el artículo 1852 inciso primero, dispone: La estipulación que exime al vendedor
de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio
recibido. Sin embargo, hay dos casos en que el vendedor no está obligado, ni siquiera a la
restitución del precio de venta (véase el artículo 1852, inciso 3°, Código civil).
i. Cuando el comprador celebra el contrato de compraventa a sabiendas que la cosa era

ajena (asume tácitamente el riesgo de la evicción).
ii. Cuando el comprador expresamente tomó sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo en el contrato.
o Costas legales
Las costas legales del contrato de venta que hayan sido de cargo del comprador.
o Frutos
El valor de los frutos a que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño,
salvo el caso en que el comprador toma sobre sí la defensa, pese al allanamiento del citado
(véase el artículo 1845 Código civil).
o Costas judiciales
Las costas en que el comprador haya incurrido a consecuencia de la demanda del

tercero, sin perjuicio de aplicarse la misma regla de excepción del numerando anterior
(véase el artículo 1845 Código civil).
o Aumento de valor
El aumento de valor de la cosa en poder del comprador, aunque éste se haya producido
por causas naturales, o por el sólo transcurso del tiempo. Se excluyen las mejoras necesarias y
las útiles en caso que el tercero que obtuvo en el juicio haya sido condenado a pagarlas al
comprador. Tratándose de las mejoras voluptuarias, si el vendedor estuvo de mala fe, será
condenado a pagarlas, salvo que el comprador haya optado por retirarlas (véase los artículos
911 y artículo 1849, ambos del Código civil).
Esta regla del aumento de valor reconoce una limitación al quantum del aumento de
valor de la cosa, contenida en el artículo 1850 del Código civil, disposición que prescribe que
el vendedor no será obligado a pagar el exceso de precio producido por causas naturales,
o por el transcurso del tiempo, que supere la cuarta parte del precio de venta, a menos que el
vendedor estuviese de mala fe, caso en el cual será condenado a pagar todo el aumento, sin
ninguna limitación (véase artículo 1849 Código civil).
Reglas especiales con relación a los efectos de la evicción y a su extensión.
416
Facultad de Derecho
o Regla de excepción para el supuesto de evicción como consecuencia de una venta

forzada por el ministerio de la justicia. (véase el artículo 1851 Código civil) En
esta clase de compraventas el vendedor no será obligado para con el comprador,
sino a pagar el precio producido en la subasta. La extensión de las prestaciones se
limita al importe del precio de venta.
o Rescisión de la compraventa por evicción parcial de la cosa239 (véase
artículos1852 inciso final, 1853 y 1854, todos del Código civil) Si la evicción no
recae sobre la totalidad de la cosa y la parte evicta es tal que haga presumir que
el comprador no habría comprado la cosa sin ella, en este caso, el comprador
tiene derecho para pedir la rescisión de la venta (el legislador debió hablar más
propiamente de resolución del contrato). En virtud de esta rescisión el
comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta y este último deberá
restituir el precio y abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, así como indemnizar cualquier otro
perjuicio que hubiese resultado de la evicción de la cosa. Para estos efectos, el
comprador será tratado como un poseedor de buena fe, a menos que se rinda
prueba en contrario (véase artículo 1853 Código civil). En el caso que la parte
evicta no sea de tanta importancia (1) o que el comprador no pida la resolución de
la venta (2) (véase artículo 1854 Código civil), este último tendrá derecho a exigir
el saneamiento de la evicción parcial, según las reglas generales (artículos 1847 y
concordantes)
Extinción de la obligación de saneamiento
o Por convención de las partes. Sin embargo, debemos tener presente que la ley
limita los efectos de ese acuerdo en el sentido de que el vendedor igual deberá
restituir el precio, salvo que el comprador haya tomado sobre sí el riesgo de la
evicción especificándolo en el contrato o haya comprado a sabiendas que la cosa
era ajena (véase artículo 1852 Código civil). El legislador, como se ha explicado,
prevé una causa especial de nulidad de esta convención cuando el vendedor está de
mala fe.
o Por prescripción de la obligación de dar (véase el artículo 1856 Código civil).
En esta materia debemos distinguir entre la obligación de indemnizar y la de
restituir el precio. Con relación a la primera el plazo de prescripción es de cuatro
años y a la segunda de cinco años según las reglas generales. El plazo se cuenta, o
desde la fecha de la sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa.
o Por negligencia del comprador en la defensa en juicio. En el caso d e que el
vendedor no comparezca y se produzca la evicción de la cosa como
consecuencia de que el comprador fue negligente y no opuso una defensa o
excepción personales que hubiese enervado la acción (véase el artículo 1843 inciso
3º, parte final).
Además, el artículo 1846 del Código civil prevé dos casos especiales en los que la
obligación de sanear la evicción cesa. I) Cuando el comprador y el demandante de evicción se
239
El profesor Alessandri estima que en este caso la acción que se le concede al comprador es la resolutoria, y no
de rescisión, ya que no existe ningún vicio de nulidad. El comprador afectado por la evicción parcial deberá
optar, o por la resolución del contrato, o por la indemnización derivada de la obligación de saneamiento.
En el caso de evicción parcial de escasa importancia, el comprador sólo tiene derecho a exigir la indemnización
conforme las reglas generales (véase el artículo 1847 Código civil).
417
Facultad de Derecho
someten a un juicio arbitral, sin consentimiento del vendedor y el árbitro falla contra el
comprador; II) Cuando el comprador pierde la posesión por su culpa y de ello se sigue la
evicción
B. Obligación de saneamiento por vicios redhibitorios

Cuando una persona compra una cosa, lo hace para que ésta le preste una utilidad o le
brinde un determinado beneficio. Por lo tanto, surge como una consecuencia lógica que el
vendedor esté obligado a asegurar una posesión útil de la cosa vendida la cual desaparece si la
cosa adolece de un vicio que disminuye, o elimina, la utilidad que se pretendía obtener con la
cosa comprada.
Estos vicios se llaman ocultos o redhibitorios y son vicios o defectos que, existiendo al
tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea
impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.
Se trata de una obligación de la naturaleza que hace responsable al vendedor de todo

vicio o defecto oculto de la cosa y que existía al tiempo de la venta.
Los efectos jurídicos de los vicios redhibitorios consisten en poner a disposición del
comprador las llamadas acciones redhibitorias o edilicias, que se concretan en la acción de
rebaja de precio (actio quanti minoris) y en la rescisoria de la compraventa (véase artículos
1857 y 1860 del Código civil).
A pesar de lo anterior, el Código civil en su artículo 1857, no distingue y se refiere a

ellas, indistintamente, como acción redhibitoria. El artículo 1866, por su parte, identifica la
acción redhibitoria con la acción rescisoria, ello se infiere del artículo 1867, cuando dispone
que habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá derecho todavía el comprador
para pedir la rebaja del precio, cuyo plazo de prescripción está establecido en el artículo
1869.
Requisitos que deben concurrir para estar en presencia de un vicio redhibitorio (artículo
1858 Código civil)
Si bien nuestro Código no define que se entiende por vicio redhibitorio, si nos indica
cuales son los requisitos que deben concurrir para que estemos en su presencia.
1. Que el vicio haya existido al tiempo de la venta. Esto no quiere decir que el vicio
redhibitorio exista en toda su magnitud y dimensión al momento de la venta, sino al
menos, que exista un germen del vicio en el referido momento.
2. Que el vicio sea grave. Que el vicio sea de tal gravedad que la cosa no sirva para su
uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que haga presumir que si el
comprador hubiese conocido la existencia de dicho vicio, o no hubiese comprado la
cosa; o la hubiese comprado a un precio mucho menor.
3. Que el vicio sea oculto. El vicio no debe haber sido manifestado por el vendedor y ser
de tal naturaleza que el comprador pudo ignorarlo sin negligencia grave de su parte, o
que no los haya podido conocer fácilmente, en razón de su profesión u oficio240.
240
Con relación a este último requisito y, en especial, a la ignorancia del vicio por parte del comprador, la
jurisprudencia ha fallado lo siguiente: No es verosímil que el dueño de una panadería, como persona práctica, no
418
Facultad de Derecho
Vicio elevado a la categoría de redhibitorio por voluntad de las partes. Sin perjuicio de lo
anterior, las partes pueden hacer redhibitorios vicios que a la luz de los requisitos antes vistos
no lo sean. Aquí encontramos un reconocimiento por parte del legislador en orden a que esta
obligación constituye un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (véase el
artículo 1863 Código civil). La libertad contractual puede elevar vicios a la categoría de
redhibitorios, pese a que no reúnan los requisitos del artículo 1858 del Código civil. Así,
por ejemplo, podría suceder que al comprador le interese utilizar la cosa para un fin especial
que no coincide precisamente con su uso natural y logra incluir una cláusula que declare que
si la cosa no sirve para ese fin especial, se entiende que adolece de un vicio oculto o
redhibitorio, disponiendo de la acción redhibitoria conforme la ley. Se trata de un caso en que
la cosa, pese a su defecto sirve para su uso natural, sin embrago es inútil para el uso que
verdaderamente motivó la celebración del contrato por parte del comprador.
Vicios redhibitorios y error sustancial
Estas son dos instituciones distintas, pero que en la práctica pueden llegar a
confundirse. No resulta indiferente afirmar que se está en presencia de un error sustancial o
un vicio redhibitorio, ya que las sanciones en uno y otro caso son diversas y lo mismo con
relación a los plazos de prescripción. Por su parte, el profesor Alessandri, señala como
criterio de distinción entre una y otra institución, el hecho que el error sustancial no impide
el uso de la cosa; en cambio, el vicio redhibitorio hace inservible la cosa para su uso
natural o que sólo sirva imperfectamente.
Remedios del comprador frente al vicio redhibitorio de la cosa
El comprador afectado por un vicio redhibitorio podrá solicitar, a su arbitrio, o la

rescisión de la venta; o la rebaja proporcional del precio - actio quanti minoris- (véase el
artículo 1860 Código civil).
Los titulares de estas acciones son el comprador, sus herederos y los legatarios. Los
sucesores del comprador a título singular entre vivos no tienen esta acción, simplemente
porque no existe norma expresa, a diferencia de lo que acontece con relación a la acción
de saneamiento de la evicción conforme el artículo 1841 del Código civil.
Extensión de la obligación de sanear los vicios redhibitorios
Por efecto de la acción de rebaja del precio, el vendedor estará obligado a restituir
el exceso de precio que haya resultado de la declaración de la existencia de un vicio
redhibitorio.
Si se ejerce la acción rescisoria o resolutoria, el vendedor estará obligado a la

restitución del total del precio y el comprador a la de la cosa defectuosa; y estará el vendedor,
además obligado a indemnizar los perjuicios cuando conocía de los vicios y no los declaro, o
si éstos eran tales que no debía haberlos ignorado por razón de su profesión u oficio (véase
conozca la calidad de la harina que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la
someta a prueba antes de utilizarla. A su vez, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha
podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia de la enfermedad de galápago en un caballo, si
éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Apelaciones de Santiago,
25 de julio de 1881, Gaceta Jurídica Nº 1278, p. 762).
419
Facultad de Derecho
artículo 1861 Código civil). Aquí surge como otro efecto de la infracción a la obligación de
garantía por vicios ocultos, que es la obligación de indemnizar los perjuicios al comprador241.
Reglas especiales relacionadas con la extensión de los efectos de los vicios redhibitorios
o Caso en que perece la cosa (véase el artículo 1862 Código civil). En caso que la
cosa viciosa perezca después de perfeccionado el contrato de venta, el comprador
tiene igualmente derecho a pedir rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido
en su poder y por su culpa. Pero, si ha perecido como efecto de un vicio inherente
a ella, el comprador podrá pedir la restitución del precio; y si el vendedor
conocía, o no debía ignorar el vicio (por razón de su profesión u oficio), además,
la indemnización de perjuicios.
o Caso en que se compran dos o más cosas como un conjunto (véase el
artículo1864 Código civil). En este caso, el comprador sólo tendrá derecho a la
acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, sin importar si pago
un precio por el total de las cosas o por cada una de ellas separadamente. Podrá,
sin embargo, ejercer la acción redhibitoria por el total, en aquellos casos en que
aparezca que el comprador no habría comprado el conjunto, sin esa cosa, por
ejemplo, cuando se compra un juego de muebles. En esta norma el legislador
habla de la acción redhibitoria identificándola con la rescisoria.
o Caso de las ventas forzadas (véase artículo 1865 Código civil)242. En el caso de
las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia no procede el ejercicio
de la acción redhibitoria, salvo cuando se trate de vicios que el vendedor conocía,
o debía conocer y no los declaró cuando el comprador se lo solicito. En esta
última situación procederá la acción redhibitoria y la indemnización de
perjuicios. (Relacionar con a r t . 1851 CC)
o Caso en que el vicio no es grave en los términos del artículo 1858 Nº 2
Código civil. Cuando el vicio no reúne el requisito del numeral 2 de artículo
citado, el comprador sólo tendrá derecho a pedir la rebaja del precio, quedando
excluido el ejercicio de la acción de rescisión (véase el artículo 1868 Código
civil).
Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios
o Prescripción de la acción redhibitoria. Primero que todo, debemos tener presente

que si bien el legislador fija los plazos de prescripción de la acción redhibitoria -
rescisoria y de rebaja de precio - cuya extensión depende de si la compraventa
tiene por objeto una cosa mueble o inmueble, el mismo Código civil en su
artículo 1866 reconoce a las partes la libertad para ampliar o restringir estos
plazos. Recurriendo a la reglas del Código civil, para averiguar sobre la extensión
241
Si se estima que esta acción es accesoria a la redhibitoria, el plazo de prescripción de ella dependerá si el
comprador ejercer la acción rescisoria o la de rebaja de precio. Por otro lado, si estimamos que es una acción de
ejercicio principal, habría una laguna en las normas sobre compraventa con relación a su plazo de prescripción,
debiendo aplicar las reglas generales de la prescripción extintiva.
242
Sobre este particular la jurisprudencia ha fallado que la disposición del artículo 1865 del Código civil se
aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, pero no a las ventas voluntarias que
tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los
albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos.
420
Facultad de Derecho
de los plazos de prescripción, debemos distinguir según el vicio redhibitorio

afecte a un bien mueble o inmueble (véase los artículos 1866, 1867 y 1869,
todos del Código civil).
 Bienes muebles:
o Acción rescisoria: seis meses.
o Acción quanti minoris: doce meses.
 Bienes inmuebles:
o Acción rescisoria: doce meses.
o Acción quanti minoris: dieciocho meses.
Los plazos anteriores se cuentan desde la entrega real de la cosa. La regla
anterior admite una excepción para la acción de rebaja de precio, cuando la
compra de bienes muebles se hizo para remitir la cosa a un lugar distante, puesto
que el plazo se cuenta desde la entrega al consignatario aumentado con el término
de emplazamiento que corresponda (véase el artículo 1870 Código civil).Con
relación a la prescripción de la acción de daños, debemos considerar lo expresado
en las líneas anteriores.
o Pacto que exime al vendedor de su responsabilidad por los vicios ocultos
(véase el artículo 1859 Código civil). Si las partes estipularon que el vendedor no
está obligado a responder por los vicios ocultos de la cosa vendida, dicha
estipulación produce sus efectos, salvo respecto de aquellos vicios que el
vendedor conocía al momento de la venta y de que no dio noticia al comprador,
debiendo responder igualmente. Esta ineficacia de plano del pacto exige que el
comprador pruebe en juicio el conocimiento real o efectivo del vicio de parte
del vendedor, que actuó de mala fe.
8.2.b. Obligaciones del Comprador

La Obligación de Pagar el Precio
La principal obligación que contrae el comprador es la de pagar el precio. Así lo
declara el artículo 1871 del Código civil, que señala: La principal obligación del comprador
es la de pagar el precio convenido.
En opinión del profesor Alessandri, la redacción de la norma del artículo 1871 deja
entrever que la obligación de pagar el precio no es la única obligación que contrae el
comprador, sino además está obligado a recibir la cosa comprada, obligación que sería una
consecuencia lógica de la obligación del vendedor a entregar la cosa vendida, cuya prestación
requiere de la actividad del comprador.
Lugar y tiempo del pago243

El pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenido por las partes
(autonomía de la voluntad), sin embargo, a falta de estipulación éste se hará en el lugar y
tiempo de la entrega.
El artículo 1872, en su inciso segundo, se hace cargo de regular el caso en que al

comprador se le entrega la cosa antes de pagar el precio y éste es turbado en su posesión, o
243
Esta norma aparentemente hace una excepción al artículo 1588 del Código civil, toda vez que prescribe
que el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación y
si es otra cosa se hará en el domicilio del deudor. Y decimos que es aparente porque el lugar donde debe
hacerse la entrega, al no existir estipulación de las partes, se rige por el mismo artículo 1588.
421
Facultad de Derecho
bien prueba que existe entablada (contra ella) una acción real de la cual el vendedor no
le había dado noticia al momento de la compra. En este caso, el comprador podrá, con
autorización de la justicia, depositar el precio y mantener el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación, o afiance las resultas del juicio.
Algunos estiman que el precepto prevé un caso de derecho legal de retención a favor
del comprador. Sin embargo, no apoyamos esta opinión por varias razones:
o El derecho legal de retención en Chile no es una institución de aplicación

general.
o Sólo existe este derecho cuando el legislador expresamente lo establece a favor
del acreedor afectado, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento (a favor del
arrendatario artículo 1937, a favor del arrendador artículo 1942, ambos del
Código civil), mandato (artículo 2162 Código civil), depósito (artículo 2234
Código civil), comodato (artículo 2193 Código civil), usufructo (artículo 800
Código civil) y prenda (artículos 2392 y 2401 Código civil)
o El derecho legal de retención supone que el deudor está autorizado para tener la
cosa en su poder mientras no se le satisfaga o asegure su acreencia. En este caso
el precio no queda en poder del comprador, sino que en manos de un tercero, un
depositario judicial.
Distinto es el supuesto del inciso cuarto del artículo 1826 del Código civil,
con relación a la obligación de entregar la cosa. Esta norma prescribe que si el comprador
ve disminuida considerablemente su fortuna, de modo de que el vendedor peligre perder el
precio, el primero no podrá exigir la entrega de la cosa aunque se haya estipulado plazo
para pagar, a menos que pague el precio o asegure su pago. En este caso, a diferencia del
anterior, sí se está en presencia de un derecho legal de retención a favor del vendedor
que se ve en peligro de perder el precio.
Efectos del incumplimiento de las obligaciones del comprador

A. Incumplimiento del comprador de pagar el precio en el lugar y tiempo convenido
(artículo 1873 Código civil)
El artículo 1873 reitera la norma del artículo 1489, reconociendo al vendedor la opción
de solicitar, o la resolución del contrato, o su ejecución forzosa, en ambos casos con derecho a
la indemnización de daños244.
Resolución de la compraventa por no pago del precio (véase el artículo 1875 Código
Civil).
244
Llama la atención que la disposición exige la mora del comprador, pudiendo pensarse que aquí la mora y,
por consiguiente, la imputabilidad del incumplimiento, constituye un requisito para el ejercicio de la facultad
resolutoria, la que, como hemos dicho, prescinde de la culpa del deudor. A nuestro juicio, interpretando
armónicamente esta norma con la del artículo 1489, la mora del comprador no juega rol alguno como requisito
de la facultad resolutoria, sino sólo con respecto a la indemnización de daños a la que tiene derecho el vendedor
afectado por el incumplimiento del comprador. Para que proceda el ejercicio de la facultad resolutoria, sea en la
compraventa, o en cualquier otro contrato bilateral, basta que se produzca el incumplimiento resolutorio.
La mora sólo interesa para efectos de la indemnización de daños.
422
Facultad de Derecho
Una vez declarada la resolución de la compraventa tienen lugar las prestaciones mutuas
entre las partes.
Si hubo entrega de la cosa, ésta deberá ser restituida y si existían arras, el vendedor
tendrá derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas (en garantía). El vendedor tendrá, además,
derecho a pedir que se le restituya el valor de los frutos en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado; o, en caso de pago parcial, la proporción que corresponda a la
parte no pagada. Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya la parte del
precio que hubiere pagado.
Por último, para el abono de las expensas al comprador y de los deterioros al vendedor,
el comprador se considerará como poseedor de mala fe, salvo que pruebe haber sufrido en su
fortuna, sin culpa suya, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado. Podría estimarse que esta norma es más bien de detalle o de suyo reglamentaria; no
obstante, creemos ver en ella una manifestación más del carácter objetivado del remedio de la
resolución por incumplimiento, porque si bien regula la extensión de las prestaciones que se
deben las partes luego de declarada la resolución del contrato, reconoce que puede haber
resolución pese a que el incumplimiento no sea imputable al deudor (sin culpa del comprador
se haya hecho imposible cumplir lo pactado).
Efectos de la resolución respecto de terceros.
El vendedor tiene derecho contra terceros poseedores según las reglas generales de los
artículos 1490 y 1491. Sin embargo, no tendrá esta acción contra terceros poseedores cuando
en la escritura de venta se exprese que se ha pagado el precio, a menos que se pruebe la
nulidad o falsificación de la escritura (véase artículo 1876 Código civil245).
B. Incumplimiento de la obligación de recibir la cosa (artículo 1827 Código civil).
El efecto jurídico de la mora del comprador de recibir la cosa (véase el artículo 1827
Código civil) consiste en poner de cargo del comprador los gastos de conservación de la cosa
vendida y, además, altera el grado de diligencia exigible al vendedor en su obligación de
conservar la cosa pendiente la entrega. La disposición ordena al comprador abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga la cosa y
releva al vendedor de la diligencia o cuidado ordinario, haciéndolo responsable únicamente de
dolo y la culpa grave.
Según Alessandri el incumplimiento de la obligación de recibir la cosa del

comprador, no sólo acarrea las consecuencias ya descritas, sino también daría derecho al
vendedor para solicitar la ejecución forzada o la resolución del contrato en los términos del
artículo 1873 del Código civil. Sin embargo, en nuestra opinión, la obligación de recepción
de la cosa no es una obligación interdependiente de la de entregar la cosa, por lo cual no
cabe aplicar el efecto particular de los contratos bilaterales del artículo 1489 y mucho menos
la norma del artículo 1873 que se refiere exclusivamente al incumplimiento de la obligación
de pagar el precio. Los únicos efectos que produce la mora del comprador son los descritos
245
Ahora bien, la Corte Suprema en su fallo del 11 de junio de 2003, Ana Mery Tapia Díaz con Empresa de
Servicios Integrales Alpes Ltda., ha señalado que el artículo 1876 inciso 2º, no solo se aplica frente a terceros
poseedores, sino también cuando la falta de pago del precio de la compraventa es cuestión controvertida
directamente entre vendedor y comprador.
423
Facultad de Derecho
por la norma del artículo 1827 del Código civil. La obligación de recibir la cosa es una
obligación accesoria, en contraposición a la de pagar el precio que es una obligación
principal, según el propio artículo 1871 del Código civil.
2.9. RESCISIÓN DE LA COMPRAVENTA POR LESIÓN ENORME.
La rescisión por lesión enorme es una sanción de derecho estricto cuyo objeto es la
rescisión de las compraventas voluntarias de bienes inmuebles en las que exista una
desproporción enorme entre las prestaciones de las partes.
La lesión enorme no es una institución de aplicación general, sino que se aplica a los
casos expresamente establecidos por el legislador y, además, dentro de estos casos, la ley
no sanciona cualquier desproporción de las prestaciones, sino aquéllas que el legislador
considera enormes.
La jurisprudencia a dicho sobre esta lo siguiente: “La lesión enorme es un vicio objetivo
del contrato de compraventa y de otros actos que la ley expresamente indica, consistente en
un perjuicio pecuniario que sufre una de las partes debido a la desproporción en el valor de
las prestaciones, que origina una acción excepcional y reglada específicamente.”246
En materia de compraventa, la única sanción que trae aparejada la lesión enorme es la

rescisión del contrato, a diferencia de lo que acontece en otros casos de lesión diseminados en
el Código civil y en leyes especiales (supuestos vistos brevemente en los materiales de acto
jurídico), en los que la sanción consiste en la rebaja de la prestación excesiva. Otra cosa es
que luego de declarada la rescisión, por lesión enorme, en contra de cualquiera de las partes,
ésta pueda hacer subsistir el contrato, o restituyendo el exceso recibido (vendedor), o
completando el justo precio (comprador) (véase el artículo 1890 Código civil).
2.9.a. Requisitos de la lesión enorme

1. Que la lesión sea enorme según los términos del artículo 1889 del Código civil.
Como se sabe, todo contrato envuelve naturalmente un pequeño margen de

especulación y desproporción, que se traduce en el beneficio para alguna de las partes
contratantes y en la pérdida correlativa para la otra. Sin embargo, tratándose de ciertas
compraventas, el legislador pone un límite al margen de ganancia que provenga del negocio
y es por eso que cuando la lesión es enorme autoriza a la parte afectada a solicitar que se
rescinda el contrato.
Para decidir sobre la gravedad de la lesión, el legislador recurre a un dato objetivo, el

justo precio de la cosa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 1889, inciso
segundo), comparándolo con el precio del contrato, el convenido por las partes. Según sea la
diferencia entre el dato objetivo (justo precio) y el concreto o subjetivo (precio del contrato),
habrá lesión enorme o no. Por consiguiente, el criterio en que se inspira la ley, es el mismo
para ambos contratantes.
El justo precio de la cosa se refiere al valor de cambio de la misma, a su valor

comercial y no a un valor de afección; y se determina, tal como lo señala el artículo 1889
246
Así lo señalo la Corte Suprema interpretando el artículo 1888 del CC (Corte Suprema, 9 de abril de 2001).
424
Facultad de Derecho
inciso final, al tiempo de la celebración del contrato. Esta regla resulta lógica, puesto que es
en esa época cuando se manifiesta la voluntad por las partes.
La lesión enorme puede ser invocada, tanto por el vendedor, como por el comprador. El
artículo 1889 se encarga de determinar cuándo hay lesión enorme:
i) El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior

a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Ejemplo: el vendedor recibe $
45.000.000 y el justo precio asciende a la suma de $ 100.000.000.
ii) El comprador sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Ejemplo: el justo
precio de la cosa asciende a $ 35.000.000 y el precio que paga el
comprador asciende a la suma de $ 75.000.000.
Los límites legales son estrictos, de manera que si no se da esta falta de equivalencia,
no habrá lesión enorme. El legislador admite todo aquello que no supere esta
desproporción247.
2. La venta debe ser susceptible de rescindirse por lesión enorme (véase artículo 1891
Código civil).
Este requisito resulta de la interpretación a contrario sensu del artículo 1891 que
dispone: No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Por lo tanto, sólo se
aplica a la compraventa voluntarias de bienes inmuebles.
En cuanto a la expresión ministerio de la justicia, ésta debe entenderse en un sentido

amplio, es decir, comprensiva de las ventas forzadas en juicio ejecutivo, o de quiebra, y las
voluntarias realizadas en pública subasta por el ministerio de la justicia. Ello por las
siguientes razones:
Al estudiar el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios vimos que se

excluían las ventas forzadas; en cambio, en este caso el legislador habla en términos amplios
de las ventas realizadas por el ministerio de la justicia, dentro de las cuales se incluyen, tanto
las forzadas, como las voluntarias, realizadas bajo su ministerio. Al haber pública subasta e
intervención del ministerio de la justicia se está garantizando que no existirán abusos de parte
del comprador, ni del vendedor.
No estarían incluidas dentro de la expresión ventas hechas por el ministerio de la

justicia aquellas celebradas por el juez en representación del deudor de una obligación de
hacer: suscribir un documento, dentro de un juicio ejecutivo.
Por último, la lesión enorme sólo se aplica a los contratos onerosos conmutativos,
quedando excluidas aquellas compraventas de inmuebles de carácter aleatorias. Lo que es
lógico ya que en los contratos conmutativos las partes ven como equivalentes sus
contraprestaciones.
247
La Corte Suprema ha resuelto que la determinación de que si existe, o no, lesión enorme es una cuestión
de hecho y, por lo tanto, queda entregada a los Tribunales del instancia y no es susceptible de recurso de
casación en el fondo.
425
Facultad de Derecho
2.9.b. Acción de Rescisión por Lesión Enorme

Esta acción corresponde, tanto al vendedor, como al comprador, sus cesionarios y
herederos. Es una acción transferible, transmisible y prescriptible, pero irrenunciable.
En cuanto a la posibilidad de su renuncia, ella no es procedente según lo dispone el

artículo 1892, que prescribe: "si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”
La acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la fecha
del contrato, así lo dispone el artículo 1896 del Código civil.
2.9.c. Efectos de la Lesión Enorme

El artículo 1890 del Código civil regula los efectos de la lesión enorme y otorga, tanto
al comprador, como al vendedor contra quien se haya pronunciado la rescisión por lesión
enorme, la posibilidad de hacer subsistir el contrato de compraventa. Esta opción se explica
porque la compraventa es válida, sin embargo adolece de un vicio objetivo: la
desproporción de las prestaciones. Así entendido, es comprensible que la parte condenada
pueda hacer subsistir el contrato si hace desaparecer el vicio, esto es, la desproporción de
las prestaciones. Se presentan dos situaciones:
o El comprador puede, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o completar el justo

precio con deducción de una décima parte. En este caso, la lesión enorme la ha
sufrido el vendedor, el que ha vendido la cosa en menos de la mitad de su justo precio,
así se vende en 40 millones y la cosa vale 100 millones. En tal caso el comprador
puede hacer subsistir el contrato completando al vendedor el justo precio (100
millones) con deducción de una décima parte (10 millones). Entonces, el comprador
paga 50 millones, enterando 90 millones (justo precio con deducción de una décima
parte). La deducción de la décima parte se ha establecido por el legislador como un
pequeño margen de ganancia a que tienen derecho las partes en un contrato.
o El vendedor puede, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o hacer subsistir el
contrato devolviendo al comprador el exceso del justo precio aumentado en una
décima parte. En este caso quien sufre la lesión enorme es el comprador, y el
vendedor tiene el mismo derecho alternativo, o consentir en la rescisión, o hacer
subsistir el contrato. Por ejemplo, por una cosa, cuyo justo precio asciende a 40
millones, el comprador paga 100 millones. Si el vendedor quiere hacer subsistir el
contrato, deberá devolver al comprador el exceso recibido respecto del justo precio
(40 millones), aumentado en una décima parte (4 millones), esto es, la suma de 56.
El exceso pagado es 60 millones, admitiéndose un margen de ganancia de 4
millones.
Efectos de la declaración de rescisión
En cuanto a los efectos de la rescisión, éstos son iguales a los de la rescisión o

nulidad, con tres diferencias:
o Artículo 1890, inciso segundo, del Código civil. "El comprador no está
obligado a devolver los frutos, ni intereses, sino desde la demanda, ni tampoco
podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el
426
Facultad de Derecho
contrato". La norma regula el alcance de las prestaciones mutuas a que da lugar

la rescisión del contrato.
o Artículo 1894 del Código civil. El comprador nada debe pagar al vendedor
por los deterioros que haya sufrido la cosa, salvo en cuanto el comprador se
hubiere aprovechado de ellos.
o En el caso de la lesión enorme hay una excepción con relación a los efectos
de la rescisión respecto de terceros. El artículo 1895 del Código civil obliga
al comprador a purificar las hipotecas y demás derechos reales que hubiere
constituido sobre la cosa. Esta exigencia se explica porque la sola rescisión del
contrato no produce este efecto respecto de terceros. Es el comprador el que,
previo a la restitución de la cosa, tendrá que obtener el alzamiento y
cancelación de los gravámenes que la afecten. Además, con relación a este
punto, cabe precisar que la acción de rescisión por lesión enorme no procede en
aquellos casos en que el comprador haya enajenado la cosa a un tercero
(artículo 1893, inciso segundo, Código civil) (relacionar con efectos de la nulidad
respecto de terceros).
Extinción de la acción de lesión enorme
o Destrucción de la cosa (véase artículo 1893, inciso primero, Código civil).

Cuando la cosa se destruye en poder del comprador, ninguno de los
contratantes puede solicitar la rescisión por lesión enorme.
o Enajenación de la cosa (véase artículo 1893, inciso segundo, Código civil).
Cuando el comprador hubiere enajenado la cosa; reconociéndosele al vendedor
una acción personal, si el comprador hubiere obtenido un mejor precio en la
venta, para que le restituya el exceso al vendedor, pero sólo hasta la
concurrencia del justo valor y con una deducción de la décima parte248.
o Prescripción. El artículo 1896 Código civil establece: “La acción rescisoria
por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”.
2.10. PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA.
Reconocimiento de la libertad contractual para la inclusión de pactos accesorios

(artículo 1887 Código civil). El artículo 1887 del Código civil prevé una norma de cierre que
contiene un reconocimiento expreso de la libertad contractual que tienen las partes en el
contrato de compraventa y de la naturaleza dispositiva de parte importante de las normas
del título XXIII del libro IV del Código civil.
El precepto antes dicho dispone: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera

otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”. En
consecuencia, fuera de los pactos accesorios típicos (regulados especialmente) las partes
pueden agregar otros atípicos, con tal que ellos cumplan con los requisitos generales a todo
acto o contrato (artículo 1445 Código civil).
Dentro de los pactos accesorios típicos del contrato de venta, debemos considerar: el
pacto comisorio (artículos 1877 y siguientes), el pacto de retroventa (artículo 1881 y
248
La jurisprudencia ha fallado que esta acción prescribe en cuatro años desde la segunda venta. En cambio,
Somarriva estima que frente al silencio de la ley esta acción prescribiría según la regla del 1896, es decir, dentro
de los cuatro años desde la celebración de la compraventa.
427
Facultad de Derecho
siguientes), el de retracto (artículo 1886), las arras (artículos 1803 y siguientes) y las
formalidades convencionales (artículo 1802).
2.10.a Pacto Comisorio249

A. Concepto
Es la condición resolutoria tacita de no pagarse el precio por el comprador,

expresada en el contrato de compraventa (artículo 1877 Código civil). El citado artículo
dispone que: "por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta"
B. Clases
o Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1489 Código
civil expresada por las partes en el contrato (artículo 1877 Código civil).
o Pacto comisorio calificado. Es el mismo pacto comisorio, pero en el que las partes
convienen que si el comprador incumple su obligación de pagar el precio, el contrato
se resolverá inmediatamente, ipso facto.
C. Efectos
El pacto comisorio no priva al vendedor de la elección de las acciones que le concede

al artículo 1873, es decir, puede igualmente pedir, o la resolución del contrato, o la ejecución
forzada de la obligación (exigir el pago del precio), en ambos casos con derecho a la
indemnización de daños.
En el caso del pacto comisorio calificado, el legislador pasa por sobre el acuerdo de las
partes y dispone que el contrato no se resuelve de inmediato, sino que el comprador
podrá hacerlo subsistir pagando el precio a más tardar las 24 horas siguientes a la
notificación judicial de la demanda (véase el artículo1879 Código civil). Aquí encontramos
una alteración por parte del legislador de la voluntad de las partes, y se afecta por ende el
1545.
Con relación a esta norma y considerando su carácter excepcional y, por consiguiente,

de aplicación estricta, debe tenerse presente que si las partes agregan un pacto comisorio con
resolución ipso facto por el incumplimiento de una obligación diversa a la de pagar el precio,
debe respetarse el acuerdo de voluntad de las partes, sin que la parte incumplidora pueda
hacer subsistir el contrato luego de producido el incumplimiento. En estos casos rige
plenamente el artículo 1545 del Código civil. Lo anterior, se entiende con mayor razón
en el caso de un pacto comisorio calificado convenido en un contrato diverso al de la
compraventa
D. Prescripción.
La diferencia entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio está en el plazo

de prescripción. En la primera, rige la regla general de 5 años, en cambio el pacto comisorio
prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que éste no exceda de 4 años contados
249
Relacionar con lo analizado a propósito de los efectos particulares de los contratos
428
Facultad de Derecho
desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años prescribe esta acción aunque se
haya estipulado un plazo mayor o ninguno (véase el artículo 1880 Código civil).
Fuera de los casos de pacto comisorio por incumplimiento de pagar el precio, rige la
regla general en materia de prescripción. Con todo, si las partes agregan un pacto comisorio
por incumplimiento de la obligación de entregar la cosa, el plazo de prescripción será el
general de los 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible.
2.10.b. Pacto de Retroventa.

A. Concepto
Consiste en una estipulación en virtud de la cual el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la suma de dinero convenida o, a falta de
acuerdo, reembolsándole el precio que pagó por ella. El vendedor se reserva la facultad de
hacer volver la cosa a su poder pagando a cambio la suma convenida o reembolsando el
precio que se le pagó.
B. Naturaleza jurídica del pacto de retroventa
Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de este pacto250. A nuestro juicio y
compartiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, la compraventa con pacto de retroventa es
una compraventa sujeta a modalidad, en la especie, a una condición resolutoria ordinaria
meramente potestativa, cuyo cumplimiento produce la resolución del derecho del comprador
y ello constituye la causa de su obligación de restituir la cosa vendida al vendedor.
El hecho en que consiste la condición es la declaración del vendedor manifestando su

intención de recobrar la cosa.
C. Efectos
Plazo para que el vendedor ejerza su facultad que deriva de la retroventa (artículo 1885
Código civil).
El vendedor puede hacer uso de su facultad dentro del plazo que se fije de común
acuerdo con el comprador, el cual no podrá exceder de 4 años contados desde la fecha de la
celebración del contrato. Sin embargo, el comprador tiene derecho a que se le dé aviso con
una anticipación de seis meses, a lo menos, en el caso de los bienes raíces y de 15 días para
los muebles. Si trata de cosas fructíferas de tiempo en tiempo y si se hubiesen efectuado
250
Para algunos se estaría en presencia de una venta de regreso o de vuelta, en virtud de la cual el vendedor hace
ingresar la cosa que salió de su patrimonio por la compraventa, todo ello en virtud del pacto. En consecuencia, si
se trata de dos contratos de compraventa uno de ida y otro de regreso, el vendedor no tendría acción directa para
exigir la restitución de la cosa; Otros en cambio, miran el pacto de retroventa como una sola compraventa sujeta
a una condición resolutoria ordinaria y meramente potestativa. A esta opinión se llega luego de examinar las
disposiciones del párrafo 11º del Título XXIII, las que junto con referirse a un solo contrato, hacen remisión
expresa a las normas que regulan los efectos respecto de terceros de la condición resolutoria cumplida. Se trata
de un supuesto de compraventa en que las partes han introducido un elemento accidental que altera sus efectos
normales, en la especie, una condición resolutoria. Y es una condición resolutoria ordinaria porque ella no
consiste en el incumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, sino de un hecho voluntario del
vendedor
429
Facultad de Derecho
trabajos e inversiones preparatorias en la cosa, no podrá solicitarse la restitución, sino después

de la próxima percepción de los frutos.
El derecho de opción que surge del pacto de retroventa no puede cederse, pero si es
transmisible por causa de muerte (artículo 1884 Código civil)
1. El vendedor tiene derecho a la restitución de la cosa vendida, pero está

obligado a pagar al comprador la suma convenida, o a falta de estipulación
expresa, a rembolsar el precio de la venta.
2. El vendedor tiene derecho a la restitución de las accesiones naturales de la cosa
(art. 1883 inc.1º).
3. El vendedor tiene derecho a que se le indemnice de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador (véase el artículo 1883 inciso segundo, Código
civil).
4. El vendedor está obligado al pago de las mejoras necesarias, y también de
las útiles o voluptuarias cuando éstas se haya hecho con su consentimiento (véase
artículo 1883, inciso tercero, Código civil).
Efectos respecto de terceros
Como se ha expresado, el artículo 1882 del Código civil se remite expresamente a las
normas de los artículos 1490 y 1491, que regulan los efectos respecto de terceros de la
condición resolutoria tácita cumplida, según se trate de una cosa mueble o inmueble.
2.10.c. Pacto de Retracto (artículo 1886 Código civil).

Es una estipulación por la cual la compraventa queda resuelta si dentro de un plazo,
que no podrá exceder de un año, se presenta un nuevo comprador ofreciendo condiciones
más favorables.
Esta resolución se producirá a menos que el comprador o el tercero a quien se le

hubiere enajenado la cosa se allanen a ofrecer esas mismas condiciones más favorables.
En esta materia, rigen las mismas reglas de la retroventa contenidas en los artículos
1882 y 1883 del Código civil.
El pacto de retracto es una condición resolutoria ordinaria consistente en que se

presente un nuevo comprador, dentro del plazo convenido o el máximo legal, ofreciendo
condiciones contractuales más favorables que las originales o primitivas.
2.10.d. Las Arras

Esta institución es de aplicación general a toda la contratación de derecho privado
(pese a su ubicación en la compraventa). Por consiguiente, se puede acordar la dación de
arras en el contrato de compraventa, sea consensual o solemne, y en cualquier otro contrato
A. Concepto
Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa mueble, que una parte da a la
otra al momento de la celebración del contrato.
430
Facultad de Derecho
B. Clases
Nuestro Código civil, recogiendo las normas de las arras de las Siete Partidas (Ley 7ª,
Título V de la Partida V), da un doble carácter a las arras.
i) Arras dadas en garantía.
Éstas se otorgan con el objeto de garantizar la celebración o ejecución del contrato de

compraventa. Estas arras producen el efecto de conferir a cualquiera de las partes la facultad
de retractarse del contrato (su celebración o cumplimiento). Si alguna de las partes hace uso
de su derecho a retracto, la parte que las dio las pierde y la que las había recibido deberá
restituirlas dobladas. El derecho a retracto es la regla general en materia de efectos de las
arras en sede civil. Así, la regla general son las arras dadas en garantía.
En cuanto al plazo para ejercer este derecho de retracto, si las partes no convienen en
alguno, la ley suple este silencio, disponiendo que no podrá ejercerse después de 2 meses
desde la celebración de la convención, ni después de otorgada la escritura pública de venta, o
de principiada que sea la entrega de la cosa (véase artículo 1804 Código civil).
Si ninguna de las partes ejerce el derecho de retracto y el contrato de compraventa se

perfecciona, el que recibió las arras deberá restituirlas. Y si es el comprador el que las
dio, el vendedor deberá imputar aplicar su importe al precio.
ii) Arras prueba o parte del precio
Estas arras actúan como un medio probatorio del contrato. Cuando las partes convienen
en esta clase de arras, la venta queda perfecta, sin que las partes tengan derecho a retractarse.
Estas arras exigen de una declaración expresa de que han sido dadas por este concepto. Para
el caso que las partes nada expresen se presumirá de derecho que las partes tienen derecho a
retractarse de la venta, esto es, que las arras han sido dadas en garantía (véase inciso segundo
del artículo 1805 Código civil)
Efectos de que se perfeccione el contrato de venta. En estas arras no existe la posibilidad de

retractarse, por lo que sólo queda cumplir con el contrato. Una vez cumplido el contrato, si
las arras consisten en una suma de dinero se imputan al precio y cuando son una cosa
distinta, o se imputa al precio, si así lo convienen las partes; o se devuelven, una vez pagado
todo el precio. Si el que recibió las arras no quiere restituirlas, el que las dio tiene acción en su
contra para exigir su restitución.
Es importante tener presente, que cuando las arras no han sido dadas en garantía y
alguna de las partes se retracta de la celebración del contrato, las normas aplicables serán las
generales en materia de efectos anormales de las obligaciones (incumplimiento del contrato
de compraventa perfecto).
Desde luego, si el vendedor las dio y se retracta puede ser demandado de ejecución de
la obligación de entregar la cosa; igualmente, en el caso del comprador, imputándose las arras
al pago del precio insoluto. Según Alessandri, si se produce el incumplimiento del contrato,
cabe la opción propia de los contratos bilaterales, es decir, o demandar la resolución o el
cumplimiento forzado de la obligación, en ambos casos, con derecho a indemnización de
431
Facultad de Derecho
daños. En cualquiera de estos casos, las arras se imputarán al precio o a los perjuicios a que el
demandado sea condenado.
Con relación a los contratos solemnes, el contrato no se perfecciona, sino hasta que se
otorgue la escritura pública (artículo 1805, inciso segundo, Código civil).
2.10.e. Las solemnidades convencionales

El artículo 1802 del Código civil se refiere a las llamadas solemnidades convencionales
o voluntarias, cuya observancia viene ordenada por el pacto en que las partes acuerdan que
una compraventa consensual no se repute perfecta hasta el otorgamiento de una escritura
pública o privada. El efecto jurídico de este pacto es el derecho de retracto de las partes
mientras no se otorgue la respectiva escritura, o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida. Por consiguiente, si la cosa se entrega antes del otorgamiento de la escritura, se
entiende que las partes han renunciado tácitamente a la solemnidad convencional. La
circunstancia que las partes puedan cumplir con su obligación (principiado la entrega),
renunciando tácitamente a la solemnidad convencional, es señal suficiente para concluir que
el contrato ya se perfeccionó conforme el artículo 1801 del Código civil y que la solemnidad
convencional constituye una modalidad del contrato de compraventa que autoriza a
cualquiera de las partes a retractarse (arrepentirse) de la celebración del contrato.
432
Facultad de Derecho
3. CONTRATO DE MANDATO
3.1. REGULACIÓN
Este contrato se encuentra regulado en el Título XIX, Libro IV, arts. 2116 y ss. CC.
3.2. CONCEPTO
El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
3.3. LAS PARTES:
o Mandante o comitente: es la persona que confiere el encargo.

o Mandatario, apoderado o procurador: es la persona que acepta dicho encargo.
3.4. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE MANDATO
i. Es un contrato de confianza ("confía" reza el artículo 2116 inciso 1º).
La decisión del mandante de cometer el encargo descansa en un factor subjetivo, en la

confianza que le inspira la persona del mandatario, tanto por su honestidad, como por las
cualidades que posee para desempeñar con éxito el negocio encomendado.
ii. El encargo a otra persona de la gestión de uno o más negocios.
Se refiere, tanto a la conservación o administración de un negocio económico, como

también a la ejecución de un negocio jurídico.
Cuando se habla de gestión se alude a la acción y al efecto de la administración, es

decir, gestiona, quien administra un asunto de contenido económico que interesa al
mandante. Ahora con respecto al sentido que debe atribuirse a la expresión negocio: nos
inclinamos por un sentido amplio que sólo excluye a los actos materiales, pues en este caso
se estará en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios o de empresa o de
ejecución de obra ejecución.
Se dice que el objeto del mandato puede consistir en:
o La conservación de un patrimonio.
o La administración de una industria o empresa (sociedades comerciales)
o La ejecución de uno o más negocios de contenido económico que interesan al
mandante (Por ejemplo, necesito constituir una sociedad en el extranjero para instalar
allí una sucursal de mi empresa.
o La ejecución de negocios jurídicos, en razón de mi ausencia otorgo mandato para que
un tercero celebre a mi nombre un contrato de compraventa o de sociedad.
iii. Que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante.
Esto quiere significar que la pérdida o ganancias del negocio, objeto del encargo, son
para el mandante y no afectan al mandatario. El mandatario no actúa por sí, sino que lo hace
por cuenta del mandante; siendo este último el que se aprovechará de los beneficios o
ganancias, o soportará las pérdidas que provengan de la ejecución del negocio encargado,
como si él mismo lo hubiere realizado personalmente. El mandatario actúa bajo la
433
Facultad de Derecho
responsabilidad del mandante. Este último es el que aprovechará de las ganancias o

beneficios del negocio y también deberá soportar las pérdidas del mismo.
La expresión por cuenta y riesgo que utiliza el legislador significa que el mandatario
actúa comprometiendo el patrimonio del mandante, sea que éste se incremente o disminuya a
consecuencia de dicha actuación.
En derecho, por cuenta de otro significa que a esa persona le corresponden los
beneficios y pérdidas de la cosa o negocio; y "riesgo" es el acontecimiento incierto que
puede hacer desmerecer o beneficiar la misma cosa o negocio.
No debemos confundir el hecho que el mandatario actúe a nombre del mandante y que
lo haga por cuenta de aquél. En el mandato la representación no constituye un elemento de la
esencia, sino de su naturaleza. De ello se infiere que puede haber mandato sin representación
en el que el mandatario actúa a su propio nombre. Cuando el mandatario actúa a su propio
nombre, igualmente lo está haciendo por cuenta y riesgo del mandante. Claro que, en el
mandato sin representación el mandante no resulta obligado directamente por las actuaciones
del mandatario, pero igualmente pertenecerán a él, tanto los beneficios como las pérdidas del
negocio objeto del encargo.
Si el mandatario no declara a los terceros que actúa a nombre del mandante, el primero
se obliga frente a terceros; pero no por ello dejará de actuar por cuenta y riesgo del segundo.
3.5. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL MANDATO
i. La remuneración.
A falta de estipulación, el mandato es remunerado. Dentro de las obligaciones del

mandante se encuentra la de pagar la remuneración estipulada o usual. En último término la
remuneración la fijan los usos251.
ii. La representación.
En virtud de la representación los efectos jurídicos del acto, o contrato, ejecutado o

celebrado por el mandatario se producen directamente para el mandante y no para el
mandatario que es quien lo ejecutó o celebró personalmente. A pesar que un sujeto actúa
personalmente en la vida jurídica, los efectos de su actuación no se radican en su patrimonio,
sino en el de un tercero, que será en definitiva el que adquirirá los derechos y contraerá las
obligaciones (en lo relativo a la representación, nos remitimos a lo dicho en los materiales de
acto jurídico)
La representación no es un elemento de la esencia del mandato, sino que de la

naturaleza, puesto que un mandatario perfectamente puede contratar a nombre propio y no a
nombre del mandante (véase el artículo 2151 Código civil). En estos casos, de mandato sin
representación, es el mandatario el que resultará obligado para con el tercero y no el
mandante. Lo que ocurre es que generalmente la representación va unida al mandato.
251
Para la doctrina éste es uno de los pocos casos en que la ley se remite a la costumbre (véase el 2 CC); sin
embargo, a juicio nuestro la remisión sería a los usos del tráfico y no a la costumbre. Usos del tráfico
integradores de la declaración contractual
434
Facultad de Derecho
3.6. REGLAS ESPECIALES SOBRE CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE MANDATO
Para analizar este requisito de la capacidad de ejercicio del contrato de mandato,

debemos distinguir, primeramente, entre la situación del mandante y la del mandatario; y,
seguidamente, entre las distintas relaciones a que da lugar la ejecución del mandato.
3.6.a. Capacidad del mandante.

Se siguen las reglas generales, por lo tanto, el mandante debe ser capaz (capacidad de
ejercicio). El mandante debe ser capaz para ejecutar o celebrar el acto o contrato que le está
encargando al mandatario, así por ejemplo, el menor adulto, pese a su incapacidad relativa,
tiene facultades para contratar y enajenar con relación a su peculio profesional (art. 250 Nº 1
y 251 CC) y, por lo tanto, podrá celebrar un mandato cuyo objeto sea el encargo a un tercero
de alguno de los actos que la ley le autoriza ejecutar válidamente.
3.6.b. Capacidad del mandatario.

La capacidad del mandatario se sujeta a reglas especiales que se alejan de las
generales (véase el artículo 2128 Código civil). El mandatario puede ser un relativamente
incapaz y no obstante ello, ejecutar válidamente el contrato de mandato. La explicación de
esta norma de excepción varía según sea la teoría que adoptemos con relación a la naturaleza
jurídica de la representación (recordar que seguimos la teoría de la modalidad).
De cualquier modo, el mandatario incapaz relativo no podrá actuar por cuenta propia,
sino cumpliendo con las formalidades habilitantes establecidas por la ley. Es decir, no cabe el
mandato sin representación, salvo que se cumplan dichas formalidades
Relaciones entre mandante y mandatario relativamente incapaz
En este caso el mandatario debe aceptar el encargo con la autorización de su

representante legal (formalidades habilitantes), ya que de otro modo el contrato de mandato
sería anulable de nulidad relativa (art. 1688). Aquí se aplican las reglas generales en materia
de capacidad.
Relaciones entre el mandatario y los terceros
Aquí debe distinguirse, según:
o El mandatario contrata a nombre propio. Se aplican las reglas generales, debiendo

contar con la autorización de su representante legal o autorización judicial, según sea
el caso (formalidades habilitantes).
o El mandatario contrata a nombre del mandante. Aquí, entra en juego la norma de la
representación (art. 1448), en tanto, los derechos y obligaciones que nacen del acto o
contrato afectan exclusivamente el patrimonio del mandante, sin que el
mandatario incapaz resulte obligado. Esta es la razón por la que el legislador acepta
el mandato a persona relativamente incapaz y no obstante dicha capacidad sus actos
se miran como plenamente válidos.
Relaciones entre mandante y los terceros.
435
Facultad de Derecho
Se parte de la base que el mandatario actuó a nombre del mandante, porque de otra
forma estos actos serían inoponibles a este último por falta de voluntad (art. 2151). Siendo
así, el mandante resulta obligado por los actos o contratos del mandatario frente a terceros.
3.7. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO
i. El mandato siempre versa sobre actos jurídicos y no sobre actos materiales.

ii. Es un contrato generalmente consensual (art. 2123).
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato generalmente

consensual, en tanto la voluntad del mandante que hace el encargo, puede manifestarse de
distintas maneras, que van desde la escritura pública hasta la simple aquiescencia o
aceptación tácita. No obstante esta libertad de forma, la ley precisa que esta libertad debe
entenderse sin perjuicio de los efectos de la inobservancia de las formalidades por vía de
prueba que exige la ley y de los casos en los que el encargo, objeto del mandato, debe
hacerse por mediante alguna solemnidad (mandato solemne).
Forma de manifestar el consentimiento
Con relación a la voluntad del mandante, el artículo 2123 del Código civil prevé tres
reglas:
o Libertad de forma en que puede hacerse el encargo.

o Exigencia de constancia por escrito para que se admita la prueba de testigos en
juicio
o Se reitera el principio de que la falta de solemnidad no se suple por otro medio de
prueba que no sea la misma solemnidad.
El carácter consensual del contrato de mandato se traduce en que el contrato queda

perfecto por el mero acuerdo de voluntades de las partes, que en este caso está representado
por la aceptación del encargo por parte del mandatario, cualquiera sea la forma en que ésta se
manifieste.
Con relación al mandatario, el artículo 2124 fija el momento en que queda perfecto el
mandato y ello ocurre cuando el mandatario acepta el encargo, aceptación que puede ser
expresa o tácita. La aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
En materia de mandato, como en general, el silencio no constituye aceptación. Empero,

se contempla una excepción, la contenida en el artículo 2125, que dispone sobre un caso en
que el silencio opera como manifestación de voluntad cuando el encargo se hace a personas
que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos y éstas no hayan aceptado
dentro de un término razonable. El silencio se mira como aceptación del encargo.
Derecho de retracto del mandatario.
Una vez que el mandatario haya aceptado su encargo, expresa o tácitamente, éste podrá
retractarse, mientras el mandante se halle en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a otra persona. De no darse esta hipótesis se hace al mandatario responsable como
si se tratase de su renuncia (véase el artículo 2124 inciso tercero, con relación al artículo
2167, ambos del Código civil)
436
Facultad de Derecho
Mandato otorgado para ejecutar actos solemnes
La interrogante que surge es ¿qué ocurre con el contrato de mandato que se otorga para
celebrar un acto solemne? ¿Debe cumplir el contrato de mandato con la misma solemnidad
que la ley exige para el contrato encomendado?252.
En el caso chileno, para llegar a una respuesta sobre este punto debe necesariamente
recurrirse a las teorías que explican la naturaleza jurídica de la representación. Como ya lo
hemos dicho, hemos adoptado la teoría de la modalidad253, según la cual la voluntad que
concurre a la celebración del acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del mandatario
y sólo por una modalidad (la representación) los efectos de este acto o contrato solemne se
radican ipso iure en el patrimonio del mandante. A la luz de lo expresado, no cabe afirmar la
transmisibilidad de la solemnidad.
En la doctrina, el profesor David Stichkin, afirma que sostener la transmisibilidad de la

solemnidad al mandato es inadmisible, principalmente, por lo siguiente:
o Hacer aplicable al mandato la solemnidad del acto o contrato para el cual se

confirió, supone confundir dos actos o contratos distintos: el mandato, por regla
consensual; y el acto o contrato encomendado, por ley solemne.
o Las solemnidades son de derecho estricto y aquí la ley únicamente la exige para
el acto o contrato encomendado. Por lo tanto, si bien en virtud del 2123, el
mandato puede ser otorgado por escritura pública, su omisión no acarrearía, en
caso alguno, la nulidad absoluta del contrato.
o La expresión por cuenta y riesgo, empleada por el 2116, nada tiene que ver con
la representación, ya que el mandatario, sea que actúe a su nombre, o a nombre
del mandante, siempre está actuando por su cuenta y riesgo. Cuando obra a su
propio nombre, debe transferirle todos los efectos jurídicos al mandante ya que
ha actuado por cuenta y riesgo de este. La voluntad que concurre a la
celebración del acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del
mandatario, sea que se trate de mandato con o sin representación.
Casos en que el mandato es solemne
o Mandato judicial, artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

o Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, que debe otorgar la
autorización al marido, para que éste ejecute ciertos actos. En este caso la
mujer puede otorgar la autorización por medio de mandato especial que deberá
constar por escritura pública o privada, según sea el caso, artículo 1749 inciso
séptimo del Código Civil.
252
No hay una norma expresa sobre el particular. En la doctrina francesa la opinión es que el mandato otorgado
para la celebración de un acto solemne debe cumplir con la misma solemnidad. En cambio, los alemanes
estiman que el mandato es siempre consensual, independiente de la naturaleza del acto o contrato encomendado.
253
La otra teoría es la Teoría de la ficción. Conforme esta teoría, por una ficción legal contenida en el artículo
1448 del Código civil, se entiende que la voluntad del contrato de mandato es la del representado o mandante,
aunque no haya estado físicamente presente. Con base a lo anterior, esta teoría sostiene la “transmisibilidad de
la solemnidad del acto o contrato encomendado al contrato de mandato”, ya que el mandatario no manifiesta su
propia voluntad, sino la del representado. En apoyo de esta posición se cita la disposición del artículo 2128 del
Código civil, que prescribe que los menores adultos pueden desempeñar el cargo de mandatario y celebrar todos
los actos a que esté facultado, incluso solemnes; todo ello no obstante su incapacidad relativa.
437
Facultad de Derecho
o Mandato para contraer matrimonio, artículo 103 del Código Civil.
En estos casos el incumplimiento de la solemnidad trae aparejada la nulidad absoluta del

mandato.
iii. Es un contrato bilateral.
El contrato de mandato es siempre un contrato bilateral, en tanto de su celebración

resultan ambas partes recíprocamente obligadas. Como se ha estudiado, el carácter oneroso o
gratuito del mandato no altera esta característica, ya que aunque no haya remuneración, el
mandante igualmente resulta obligado para con el mandatario según la enumeración que
hace el artículo 2158 del Código civil. La consecuencia de esta característica, es la aplicación
de los remedios sinalagmáticos, esto es, la facultad resolutoria (artículo 1489 CC) y la
excepción de contrato no cumplido o de cumplimiento no formal (artículo 2159 en
concordancia con el 1552 CC).
iv. Es un contrato generalmente oneroso.
El contrato de mandato puede ser gratuito o remunerado, sin embargo, luego de

concordar los artículos 2117 y 2158 del Código civil resulta que el mandato es un contrato
generalmente oneroso. Si en el mandato no consta su carácter de gratuito, deberá ser
remunerado, remuneración que se determinará al momento de la celebración del contrato o
después de la misma y cuyo monto lo fija la ley, el juez o la costumbre. Este es uno de los
pocos casos en que la ley se remite a la costumbre, sin perjuicio de la observación que se
hace más arriba en orden a que se trataría más bien de una remisión a los usos del tráfico.
v. Es un contrato principal.
vi. La representación es un elemento de la naturaleza (art. 2151).
En el supuesto de un mandato sin representación el mandatario actúa en la ejecución

de su encargo, a su propio nombre y los efectos jurídicos se radican directamente en su
patrimonio, sin que el mandante resulte obligado frente a terceros por tales actuaciones. Para
que el mandatario cumpla con sus obligaciones, tendrá que realizar posteriormente un acto de
transferencia de los efectos del o los contratos que celebró a su nombre. Esta obligación
nace de la relación contractual derivada del mandato, no debe olvidarse que el mandatario
actúa por cuenta y riesgo del mandante. Ahora, sólo en virtud de este acto de transferencia,
los efectos se radicarán definitivamente en el patrimonio del mandante, resultando éste
obligado frente a terceros. En esta especie de mandato, el cumplimiento de la obligación de
rendir de cuenta, presupone esta transferencia de efectos jurídicos de los actos ejecutados por
cuenta y riesgo del mandante.
vii. Es un contrato intuito personae.
La propia definición legal de mandato se refiere a este carácter, ya que es un contrato

en que una persona "confía" a otra la gestión de ciertos negocios.
Las consecuencias de que sea un contrato intuito personae, son:
o La muerte de una de las partes es causal de terminación ( 2163 Nº 5; 2168 y 2169,

CC)
438
Facultad de Derecho
o Cabe la revocación (mandante) y la renuncia (mandatario). La voluntad unilateral

actúa como causa de terminación del contrato ( 2163 Nº 3 y 4 CC)
 Revocación. La revocación puede ser expresa o tácita; es tácita cuando se
encarga un mismo negocio a distinta persona. Además, la facultad de revocar
el mandato es un derecho absoluto (véase los artículos 2164, 2165 y 2166 CC).
 Renuncia. La renuncia no pone fin a las obligaciones del mandatario, éste
continúa obligado a pesar de su renuncia, en los términos del artículo 2167 del
Código civil.
o El error en la persona vicia el consentimiento, por cuanto la persona del mandatario
no es indiferente. El mandante celebró el contrato en especial consideración a la
persona del mandatario ( 1455 CC)
3.8. CLASIFICACIONES DEL MANDATO
Según el objeto del encargo

a. Mandato Civil (arts. 2116 y ss. CC)
b. Mandato Mercantil o comisión (arts. 233 y ss. CCo)
c. Mandato Judicial (arts. 6 y 7 CPC)
Según la extensión del objeto encomendado. (art. 2130)

a. Mandato general. El mandato general se da para todos los negocios del mandante,
sin que deje de ser general por la circunstancia que éste se limite por una o más
excepciones determinadas. En la práctica, los mandatos generales se han ido
transformando en una especificación de detalle sobre las facultades de que es
titular el mandatario en cuanto a los actos y contratos que pueda celebrar. Tanto es
así, que si el mandatario pretende ejecutar un acto jurídico o celebrar un contrato
que no se encuentra especificado en el mandato, los terceros rechazarán el mandato
por carecer de facultades para actuar. Los terceros no pueden exponerse a que el
mandante, posteriormente, invoque la inoponibilidad de la actuación del
mandatario, por haber actuado éste fuera de sus facultades.
b. Mandato especial: Es aquel mandato que comprende uno, o más negocios
especialmente determinados.
Según las facultades que confiere el mandato

a. Mandato de Simple administración (art. 2132). Este mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de realizar actos de administración,
los que, a vía ejemplar, han sido señalados por la ley. Este tipo de mandato
comprende todos los actos de administración pertenecientes al giro administrativo
ordinario del mandante, sin limitarse a los que el legislador considera.
En razón de que la ley no define lo que debe entenderse por acto de
administración, limitándose sólo a hacer una enunciación a vía ejemplar de actos
de esta clase y que dentro de los dichos ejemplos, incluye actos que no son
propiamente de administración, como por ejemplo, la compra de materiales para el
cultivo o beneficio de las tierras, se nos plantea la siguiente interrogante: ¿qué
debemos entender por acto de administración para los efectos del artículo 2132 del
439
Facultad de Derecho
Código civil?254. El profesor David Stitchkin sostiene que la expresión “actos de

administración” del artículo 2132 debe tomarse en un sentido amplio,
correspondiendo a todos los actos que miren a la conservación, reparación e
incremento del patrimonio del mandante, comprendiendo actos, contratos, obras e
incluso enajenaciones necesarias para ese objeto.
Con base a lo dicho, podemos concluir que el mandato de simple
administración no excluye a los actos de adquisición y enajenación, en la medida
que ellos integren el giro administrativo ordinario del o los negocios
encomendados. Dicho giro administrativo ordinario deberá ser apreciado a la luz
de la naturaleza de los negocios objeto del encargo.
b. Mandato de Libre Administración (art. 2133 inc. 2). Por la cláusula de libre
administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de
ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.
En este mandato no se entienden conferidas aquellas facultades que por ley se
requiere para su ejercicio el otorgamiento de poder especial, sino que sólo las
que son propias del mandato de simple administración, extendiéndose
adicionalmente, a aquellos actos o contratos en que el legislador exige
expresamente la cláusula de libre administración. Así, por ejemplo, encontramos
el artículo 1629 del Código civil, el que, autoriza al mandatario para novar una
deuda en la medida que tenga la “libre administración de los negocios del
mandante”. Con relación al pago, el artículo 1580 del Código civil, dispone que el
diputado para el pago podrá recibirlo en tanto tenga la “libre administración de
los negocios del acreedor”.
En consecuencia, el mandatario con cláusula de libre administración, está
facultado para realizar todos los actos que las leyes especialmente le asignen y,
además, todos aquellos autorizados para el mandatario de simple administración
(art. 2132 en concordancia con el 2133 inc. 2).
c. Mandato con Poder Especial (art. 2132 inc. 2). No se encuentra definido por la
ley, sin embargo su concepto fluye por exclusión del inciso segundo del artículo
2132. Por ello, podemos definirlo como aquel mandato que faculta al mandatario
para realizar los actos de administración, o de disposición, que no correspondan
al giro ordinario del negocio encomendado, para los cuales la ley exige
autorización especial del mandante para su realización. Es decir, el mandatario
para poder realizar un acto distinto a los comprendidos bajo la expresión "actos de
administración" del artículo 2132 inciso primero, requiere necesariamente para
ejecutarlo poder especial conferido por el mandante.
254
Algunos han sostenido que, atendido que la ley no define los actos de administración, habría que aplicar las
normas relativas a las guardas (art. 391), que consideran, dentro de la expresión "actos de administración", los
actos de conservación, reparación y cultivo. No obstante, subsiste el problema porque el artículo 2132 no
enumera sólo actos de conservación, reparación y cultivo, incluyendo actos de adquisición. Otros, sostienen que
ante el silencio de la ley y dado los ejemplos que da el artículo 2132 del Código civil, habría que asumir, frente a
este problema, un criterio de mayor latitud que no excluya todo acto de adquisición y de enajenación y recurren a
la norma del artículo 2077 del Código civil (contrato de sociedad) que dispone que el socio administrador debe
ceñirse a su mandato y en lo que éste callare, le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones,
adquisiciones y enajenaciones que se encuentren comprendidas en el "giro ordinario" de la sociedad.
440
Facultad de Derecho
Frente a esto surge una interrogante con relación a si esta autorización especial
debe ser necesariamente expresa, o también cabe la autorización tácita. La posición
mayoritaria defiende la posibilidad de mandato tácito y para ello se apoyan en los
siguientes argumentos.
i. El encargo, objeto del mandato, puede hacerse por escritura pública o privada, e
incluso por la simple aquiescencia tácita (art. 2123). Y, además, la aceptación
puede ser expresa o tácita (art. 2124). La ley reconoce libertad de forma en materia
de contrato de mandato, sin distinguir según el mandato sea general o especial.
ii. La definición de las facultades del mandatario, es una cuestión de hecho que fija el
tribunal de fondo, interpretando las cláusulas del contrato (idea de construcción de
la regla contractual). Así, la jurisprudencia ha fallado que el poder especial, en
cuanto a las facultades que confiere, no requiere de mención expresa, pudiendo
deducirse del conjunto de los antecedentes alegados y probados en el juicio y de
los cuales se desprende inequívocamente la verdadera voluntad del mandante
(presunciones judiciales)
iii. Por otra parte, el legislador no exige poder expreso, sino especial, y ello significa
que se requiere de una manifestación de voluntad del poderdante en orden a
conferir tales atribuciones.
d. Mandato con facultad de obrar al mandatario como mejor le parezca (art. 2133 inc.
1). Cuando se da al mandatario la facultad de obrar de modo que más conveniente
le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato,
ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Este mandato, en principio es similar al de simple administración, ya que
no autoriza para realizar aquellos actos que necesitan poder especial del
mandante. Sin embargo, la expresión del modo que mejor le parezca debemos
entenderla en el sentido que el mandatario, en el cumplimiento del encargo, podrá
emplear medios equivalentes a los indicados por el mandante, teniendo como
límite la naturaleza y esencia del mandato. En otras palabras, el mandatario no
queda obligado a emplear los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo el negocio, pues la elección de éstos, queda entregada al criterio del
primero. A esta conclusión se llega, luego de relacionar los arts. 2131 y 2134, con
lo dispuesto por el 2133 inc. 1°, todos del Código civil. El primero de los preceptos
dispone que el mandatario deberá ceñirse a los términos del mandato y el segundo
lo obliga a respetar la sustancia del mandato y a emplear los medios indicados para
la realización del encargo.
La importancia de esta clase de mandato se aprecia desde la perspectiva
de las relaciones entre mandante y el mandatario, porque el segundo tiene como
límite, en la ejecución del mandato, no alterar la sustancia del mandato, pudiendo
alejarse del señalamiento de los medios para la misma. En cambio, las otras
clasificaciones apuntan, más bien, a las relaciones del mandante y el mandatario
frente a terceros, ya que si el mandatario ejecuta un acto fuera de sus facultades,
éste no será oponible al mandante.
3.9. CASOS EN QUE EL LEGISLADOR HA QUERIDO PRECISAR EL ALCANCE DE ALGUNAS

CLÁUSULAS EN QUE SE CONFIEREN AL MANDATARIO FACULTADES ESPECIALES.
Dentro de la normativa de este contrato hallamos algunas disposiciones que tienen por
objeto declarar el sentido y alcance de ciertas cláusulas en que se confieren poderes
441
Facultad de Derecho
especiales al mandatario. Ello para evitar conflictos a la hora de ejecutar el contrato y que
terceros puedan verse afectados por la inoponibilidad por falta de voluntad. Entre las
disposiciones, podemos destacar las que se pasan a relacionar:
o Art. 2139 CC con relación a la facultad para realizar donaciones.

o Art. 2141 CC que regla sobre la facultad de celebrar contrato de transacción El
mandatario requiere poder especial para transigir (art. 2448 CC);
o Art. 2142 CC. La facultad de vender comprende la de recibir el precio. La facultad de
vender comprende la de efectuar la tradición, ya que la realización de ésta es el
cumplimiento de la obligación que nace de la compraventa, a saber, la de entregar la
cosa vendida.
o Art. 2143 CC. La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa. Aquí
hay una derogación del adagio de "quién puede lo más puede lo menos".
o Art. 2146 CC. No se puede colocar dinero a interés, sin la autorización expresa del
mandante,
o Art. 2145 CC con relación al auto-contrato. Si el mandatario está facultado para
colocar dinero a interés, no podrá tomarlo para sí, sin la autorización expresa del
mandante.
3.10. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO
3.10.a. Efectos entre las Partes:

Para estudiar los efectos del contrato de mandato entre las partes, debemos tener en
cuenta que estamos ante un contrato bilateral que, por lo tanto, produce derechos y
obligaciones recíprocos entre mandante y mandatario.
A. Obligaciones del mandatario:

En el Código civil no hay una regulación orgánica de las obligaciones del mandatario,
a diferencia de lo que sí acontece con las obligaciones del mandante. Sin embargo, estas
obligaciones fluyen naturalmente de la definición del contrato de mandato contenida en el
2116: "gestión de uno o más negocios (...), que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera (mandante)".
1. Obligación de realizar el negocio encomendado
La principal obligación del mandatario es la de ejecutar o realizar el negocio

encomendado por el mandante. A estos efectos, fuera de considerar el artículo 2116, que
prevé la citada obligación, debe tenerse en especial consideración lo dispuesto por los arts.
2131 y 2134, que vienen a reiterar la obligación y a desarrollar su contenido.
Forma o manera de cumplir esta obligación.
Conforme lo prescrito por los artículos 2131 y 2114 del Código civil, el mandatario, en
la ejecución del mandato, deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, y la
recta ejecución comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios
que el mandante ha designado para que éste se lleve a cabo.
Casos en que la ley permite al mandatario apartarse de los términos del mandato
442
Facultad de Derecho
Sin perjuicio de lo anterior, el mandatario podrá emplear medios equivalentes a los

indicados por el mandante para la ejecución del encargo en los siguientes casos:
i. Cuando la necesidad lo obligare a ello e igualmente se obtuviere de ese modo el

objeto del mandato (art. 2134 inc. 2).
ii. En los casos en que el mandatario esté facultado para obrar de la manera que mejor le
parezca (art. 2133 inc. 1).
iii. Cuando el mandatario se halle en imposibilidad de obrar de acuerdo a las
instrucciones dadas por el mandante y no fuere posible dejar de obrar sin comprometer
gravemente al mandante. Aquí, el mandatario tomará el partido que más se acerque a
las instrucciones del mandante y convenga al negocio (art. 2150 inc. 2).
iv. Finalmente, el artículo 2148 contiene una regla especial de interpretación del contrato,
cuya aplicación podría conducir a autorizar al mandatario para alejarse de los términos
estrictos del mandato. Según esta regla el mandatario puede interpretar con mayor
latitud sus facultades cuando no pueda consultar a su mandante.
Casos en que la ley dispensa al mandatario de cumplir el encargo
i. El artículo 2149, autoriza al mandatario a abstenerse de cumplir el mandato cuya

ejecución sería manifiestamente perniciosa o perjudicial para el mandante, En este
caso no existe incumplimiento de las obligaciones que emanan del mandato, ya que se
le está evitando al mandante un perjuicio.
ii. Cuando el mandatario se halle en imposibilidad, por caso fortuito o fuerza mayo, de
obrar de acuerdo a las instrucciones dadas por el mandante. En esta situación el
mandatario no está obligado a constituirse en agente oficioso del mandante, debiendo
sólo adoptar las medidas conservativas que las circunstancias exijan. Esta regla se
entiende en los incisos. 1º y 3º del artículo 2150 CC)
Ejecución de la obligación de ejecutar el encargo en el supuesto de pluralidad de

mandatarios (arts. 2126 y 2127)
En caso de pluralidad de mandatarios, éstos podrán obrar en conjunto, o

separadamente, según las instrucciones que les haya impartido el mandante. Si el mandante
nada ha expresado, los mandatarios están autorizados para dividir su gestión. Lo anterior,
siempre y cuando no se les haya prohibido expresamente actuar por separado, en cuyo caso
lo que obraren separadamente será nulo.
La ejecución del mandato y la delegación: (arts. 2135 - 2138)
Estamos aludiendo a la posibilidad que el mandatario delegue la ejecución del encargo

a un tercero que es su delegado. El legislador se ocupa de regular diversas situaciones,
definiendo qué ocurre con las obligaciones del mandatario y del delegado; y la relación
existente entre el delegado y el mandante.
De la sistematización de la regulación del Código sobre la materia resultan los

siguientes supuestos:
 En el contrato de mandato no hay una estipulación que prohíba, o autorice la

delegación. Conforme lo dispuesto por el artículo 2135 CC, la facultad de delegar es
un elemento de la naturaleza del mandato. Es posible la delegación, sin embargo, el
443
Facultad de Derecho
mandatario es responsable ante el mandante por los actos y la conducta del

delegado. Respecto de los terceros que contraten con el delegado, éstos carecen de
acción directa contra el mandante, salvo que el mandante ratifique la actuación del
delegado (art. 2136 CC). En todo caso, el mandante podrá ejercer, contra el
delegado, las acciones de que sea titular el mandatario que ha conferido el encargo
al delegado (art. 2138 CC)255. En la relación triangular se halla el mandatario -
deudor obligado ante el mandante -; el mandante - acreedor respecto de las
obligaciones del mandatario -; y el delegado, que aunque se haga cargo del
cumplimiento de las obligaciones del mandatario, es un tercero extraño para el
mandante. No obstante lo anterior, la ley autoriza al mandante para dirigirse
directamente contra el delegado, tercero ajeno a su relación contractual de mandato.
Para evitar esta alteración de los principios básicos en materia de contratación, la
doctrina recurre a la idea de la subrogación personal del mandante en los derechos
y acciones del mandatario, cuestión bastante discutible considerando la redacción
del precepto del artículo 2138 CC, que reconoce acción directa al mandante en
contra del delegado, claro está, con relación a las acciones de que es titular el
mandatario (su deudor).
 Delegación prohibida expresamente por el mandante (art. 2135). En este supuesto

hay una estipulación contractual expresa que prohíbe al mandatario delegar su
encargo y, no obstante ello, lo hace. El mandatario habría incumplido el contrato en
lo que a la prohibición se refiere y la consecuencia jurídica, a parte de las generales
en materia de incumplimiento, sería la prescrita por el artículo 2136 del Código
civil, que consiste en privar a los terceros del derecho de dirigirse en contra del
mandante por los actos o contratos del delegado. Igualmente en este caso el
mandante podrá dirigirse directamente en contra del delegado. Así se desprende del
tenor del artículo 2138 del Código civil,
 Hay autorización del mandante para delegar, pero no se designó la persona del
delegado. Normalmente en el contrato de mandato no se indica la persona del
delegado, sino que el mandante simplemente se limita a conferir la facultad de
delegar y a lo más se restringen las facultades del delegado sólo a algunas de que es
titular el delegante (mandatario). Aquí, la regla es que los actos del delegado obligan
al mandante, como si hubiese sido el mismo mandatario el que hubiese actuado, en
ejecución del mandato. Ello resulta de interpretar a contrario sensu el inciso 2º del
artículo 2135 del Código civil.
Sin embargo, si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, el

mandatario será el responsable por los actos o contratos de éste y no el mandante (se
altera la regla general). Se trata de un caso de culpa in eligendo o en la elección, de
parte del mandatario. Consecuentemente, si el delegado es capaz o solvente, la
responsabilidad del mandatario se limitaría a sus hechos propios y no a los del
delegado.
255
Esta última regla atenta contra el efecto relativo de los contratos, ya que un tercero - entiéndase el
mandante - aunque con interés, tiene acción directa contra quién no es su contraparte en el contrato, es decir,
el delegado.
444
Facultad de Derecho
 Hay autorización para delegar y el mandante designa la persona del delegado (art.
2137). Aquí el mandatario al delegar queda libre de responsabilidad. En estricto
sentido, no se estaría en presencia de una delegación, sino de un nuevo contrato de
mandato celebrado entre el mandante y el delegado. El mandatario pasa a ser tercero
ajeno respecto de este nuevo contrato. El mandatario ha cumplido su parte en el
contrato con la designación del delegado (cumple su obligación). Este nuevo
mandato sólo puede terminar por la muerte o revocación del mandante; o por la
muerte o renuncia del delegado (nuevo mandatario); la muerte o renuncia del
anterior mandatario no afecta la vigencia del mandato.
El fundamento de esta norma radica en que en este supuesto el mandatario
con relación al cumplimiento de sus obligaciones tiene dos claras alternativas:
o Asumir personalmente el encargo;
o Delegarlo al tercero designado por el mandante. Si opta por esta última, da
cumplimiento a su mandato, el que se extingue para su parte. Surge un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado.
Responsabilidad del mandatario frente al mandante y frente a terceros
o Frente al mandante. El mandatario tiene la obligación de ejecutar el encargo en los

términos señalados por el mandante (arts. 2131 y 2134). Al tratarse de un contrato
generalmente oneroso (cede en beneficio de ambas partes) el mandatario es
responsable hasta la culpa leve, estando obligado, consecuentemente, a emplear en
el cumplimiento de su encargo, el grado de diligencia y cuidado que los hombres
emplean en sus negocios propios, o sea, debe administrar el negocio como un buen
padre de familia (art. 2129, con relación a los arts. 1547 y 44).Dentro de este grado
de diligencia exigible impuesta al mandatario existe, a su vez, una verdadera
graduación, ya que si el mandato es remunerado su responsabilidad por la culpa leve
recae con más estrictez sobre él, pero sigue siendo culpa leve. Ahora, si el mandatario
se ha visto, en cierto modo, forzado a aceptar el mandato, frente a los requerimientos
del mandante, la responsabilidad será menos estricta, pero igualmente dentro de la
culpa leve256.
o Frente a terceros. La regla general es que el mandatario no se obliga ni responde
frente a terceros. Es el mandante el obligado y responsable por los actos del
mandatario Sobre el particular, hay dos disposiciones que deben considerarse:
 El artículo 2154 del Código civil que regula la situación en que el mandatario
excede los términos del mandato. Este precepto dispone que el mandatario es
responsable sólo frente al mandante (incumplimiento contractual) y no frente a
terceros, salvo en dos casos (en que si es responsable): cuando no le ha dado a
los terceros suficiente conocimiento de sus poderes; y cuando se ha obligado
personalmente (mandato sin representación). La regla del artículo 2154
presupone una sanción a la conducta poco diligente del tercero que contrata con
el mandatario que le da suficiente conocimiento de sus poderes y no obstante ello,
contratan con él.
 El artículo 2160 del Código civil, en concordancia con el anterior, regula la
relación entre el mandante y los terceros. Al respecto, pueden inferirse las
siguientes reglas:
256
A nuestro juicio, del precepto del artículo 2129 del Código civil se infiere que esta última regla igualmente
debiese aplicarse al mandato no remunerado (gratuito) (véase el artículo 2129).
445
Facultad de Derecho
- Obligaciones contraídas dentro de los términos del mandato: el mandante

resulta obligado frente a terceros.
- Obligaciones contraídas fuera de los términos del mandato: el mandante no
resulta obligado. Es un poco difícil entender esta norma con relación a lo
señalado anteriormente. Sin embargo, una cosa es la responsabilidad
contractual del mandatario respecto del mandante frente a un exceso en los
límites del mandato por parte del primero (art. 2154); y otra, muy distinta,
es la cuestión referida a las obligaciones del mandante frente a terceros
contraídas por el mandatario actuando en exceso de sus facultades (aquí rige
la regla en comento).
- Obligaciones contraídas fuera de los términos del mandato, pero que han
sido ratificadas expresa o tácitamente: El artículo 2160 inciso segundo
dispone que el mandante resulta obligado frente a terceros cuando ratifica las
obligaciones contraídas a su nombre, pero fuera del poder conferido al
mandatario.
- Caso especial de responsabilidad: (art. 2152). Las partes pueden convenir
expresamente que el mandatario tome sobre sí el riesgo de la solvencia de
los deudores del mandante y todas las incertidumbres y embarazos de la
cobranza. En este caso, el mandatario se constituye como deudor principal
del mandante y serán de su cuenta, incluso los casos fortuitos o fuerza
mayor. Esta norma nos serviría para construir una figura contractual como la
del factoring en Chile, sin necesidad de recurrir a la cesión de créditos (se
verá más adelante)
2. Obligación de rendir cuentas (art. 2155)
Sobre el mandatario pesa, conforme lo dispuesto por el artículo 2155 del Código civil,
la obligación de rendir cuenta al mandante de su gestión. El objeto de esta obligación
consiste en dar debida cuenta de la administración realizada por el mandatario y de la forma
en que éste llevó a cabo la gestión (cumplimiento de su obligación principal)
Las partidas más importantes de esta cuenta deberán ser documentadas, a menos que el
mandante releve al mandatario de esta obligación, o le obligue a documentar todas las
partidas.
Además, el mandatario debe dar cuenta de las restituciones que hubiere recibido de
parte de terceros (véase el artículo 2157 CC), como asimismo de los resultados obtenidos.
El relevo de esta obligación no impide que el mandante haga valer los cargos que tenga
contra el mandatario en razón de su administración, siempre que logre justificarlos
debidamente (art. 2155, inc. 3) -tener presente norma del artículo 1465 del Código civil-.
Esta obligación de rendir cuenta está presente en toda clase de mandato y cobra mayor
importancia cuando el mandatario actuó a su propio nombre (mandato sin representación),
pues esta rendición de cuenta supone la transferencia de los efectos jurídicos y económicos de
la ejecución del encargo.
B. Obligaciones del mandante (art. 2158)
446
Facultad de Derecho
Como se ha anunciado, el legislador, a diferencia de lo que sucede con la regulación de

las obligaciones del mandatario, en lo que se refiere a las del mandante, las enumera en el
artículo 2158, sin perjuicio de desarrollar su contenido en los artículos que le suceden. Tales
obligaciones, son las siguientes:
1. El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato.
2. El mandante debe reembolsarle los gastos razonables causados por dicha ejecución.
3. El mandatario debe pagar la remuneración estipulada o usual.
4. El mandante debe pagarle los anticipos de dinero, más los intereses legales.
5. El mandante debe indemnizar de las pérdidas que sufra el mandatario que no le
sean imputables y que sea por causa del contrato de mandato.
Excusa del cumplimiento de las obligaciones del mandante
El inciso segundo del artículo 2158 del Código civil, dispone que el mandante no
puede excusarse del cumplimiento de estas obligaciones alegando que el negocio
encomendado no ha tenido buen éxito, o que este pudo realizarse a menos costo, salvo que
pruebe la culpa del mandatario. Esta disposición es una consecuencia de que el mandatario
actúa por cuenta y riesgo del mandante (véase artículo 2116 CC). Por ello, sólo cuando el
mandatario no ha observado el deber de diligencia que le es exigible, según el contrato, el
mandante podrá dispensarse de cumplir alguna de las obligaciones de que da cuenta el
artículo 2158. La norma cede cuando el mandante prueba el incumplimiento contractual del
mandatario.
Obligación del mandante respecto de los terceros (arts. 2160 y 2161)
Por regla general, el mandante debe cumplir con las obligaciones contraídas a su
nombre por el mandatario, salvo que este último haya excedido los límites del mandato (art.
2160 con relación al a r t . 2154 CC). No obstante, si de los términos del mandato, o de la
naturaleza del negocio encomendado, aparece que éste no debió ejecutarse parcialmente, esta
ejecución parcial no obliga al mandante, sino en cuanto le aprovechare.
Efectos del incumplimiento del mandante (art. 2159)
 Si el mandante no cumple, el mandatario queda autorizado para desistir de su encargo

(art. 2159)257.
 Derecho legal de retención del mandatario (art. 2162). El mandatario podrá retener los
efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que este fue obligado.
3.10.b. Efectos respecto de terceros
257
Aquí, existe una suerte de aplicación de la resolución por inejecución y de la excepción de contrato no
cumplido. Lo anterior en el sentido que frente al incumplimiento del mandante, el mandatario podría
demandar la resolución del contrato o frente a la demanda de cumplimiento o resolución del mandante,
opondrá la excepción de contrato no cumplido. (Concordar con artículos 1489 y 1552 del Código civil)
447
Facultad de Derecho
Para estos efectos, se debe considerar lo dispuesto por el artículo 2160. Según el
precepto, la regla general es que el mandante responde frente a terceros por los actos o
contratos ejecutados o celebrados por el mandatario.
Sin embargo, para determinar precisamente los efectos del mandato respecto de
terceros es menester hacer el distingo, según el mandatario actúa a su propio nombre, o a
nombre del mandante, es decir, si el mandato es con o sin representación (art. 2151). El
mandato, como se ha venido afirmando, puede ser con o sin representación.
A. Mandato sin representación
La relación que existe entre el mandatario y el tercero no empece al mandante, puesto

que es ajeno a la relación jurídica constituida entre ellos y, por lo tanto, no resulta obligado.
Pero, existe un contrato entre el mandante y el mandatario, de manera que una vez cumplido
el encargo (negocio realizado a nombre del mandatario), el mandante puede exigir al
mandatario que se le cedan los derechos derivados del contrato celebrado. (Obligación de
rendición de cuenta)
Esta cesión de los efectos jurídicos del contrato no está reglada en el Código civil.
Sobre el particular, un sector es de la opinión que habría que recurrir a la figura de la “cesión
de crédito”, sin embargo, quedarían fuera las deudas contraídas por el mandatario
(obligaciones). Con relación a estas últimas, habría que recurrir a una especie de novación
por cambio de deudor. Lo anterior, por cuanto nuestro derecho no regula el instituto de la
cesión de deudas. En cualesquiera de los casos, es necesaria la aprobación o consentimiento
expreso del acreedor (tercero), ya que a éste no le es indiferente la persona del deudor. Lo
dicho, también, se extiende a las obligaciones accesorias que garantizan la principal, que
deberán renovarse o reservarse.
Cuando se produce la cesión de los efectos jurídicos de lo obrado por el mandatario a

su propio nombre, éste da cumplimiento a la obligación de rendir cuenta que le impone el
contrato.
B. Mandato con representación
El mandatario actúa a nombre del mandante. Aquí se aplica la norma del artículo 1448
del Código civil, es decir, los efectos se producen en forma inmediata para la persona del
representado. El mandatario sólo responderá frente a terceras en los casos del artículo 2154
del Código civil.
3.11. EXTINCIÓN DEL MANDATO
La mayoría de las causas de terminación o extinción del contrato de mandato tienen

su explicación en su naturaleza “intuito personae”.
El mandato termina:
1. Por Cumplimiento de las obligaciones del mandatario, es decir, ejecución del

negocio encomendado.
2. Por la expiración del término, o por el acaecimiento de la condición acordados
para la terminación del mandato.
448
Facultad de Derecho
3. La revocación del mandante. La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita

cuando el mismo encargo se hace a una persona distinta, pero si el primer mandato
es general y el segundo especial, subsiste el primero para los negocios no
comprendidos en el segundo (art. 2164). Esta facultad de revocar, como se ha
anunciado, es un derecho absoluto del mandante258.
La revocación no es solemne, pero el problema estaría en los mandatos que
son solemnes por la ley, o por estipulación de las partes. Sobre este punto no hay
norma que ofrezca una solución. Sin embargo, se puede sostener que la revocación
debería estar sujeta a la misma solemnidad del mandato y si se trata de escritura
pública se deberá dejar nota al margen de la matriz de la misma. Las cosas en el
derecho se deshacen de la misma forma en que se hacen. En la práctica, se pide un
certificado de vigencia de la escritura ante el notario o archivero. Y ésta es la única
posibilidad de que los terceros conozcan acerca de la vigencia del mandato.
4. Renuncia del mandatario. La renuncia no pone fin a las obligaciones del
mandatario, sino después de transcurrido un plazo razonable para que el mandante
pueda asumir los negocios encomendados. De no ser así, será responsable de todos
los perjuicios que cause al mandante, a menos que se vea imposibilitado por una
causa grave (art. 2167).
5. La Muerte del mandante o del mandatario. La regla general es que sabida la
muerte del mandante, el mandatario cesa en el encargo, a menos que de la
suspensión del encargo se sigan perjuicios para los herederos. En esta hipótesis, el
mandatario se verá obligado a finalizar las gestiones.
Sin perjuicio de lo anterior, no se extingue el mandato por la muerte del

mandante, si éste estaba destinado a ejecutarse después de la muerte, y en este caso
el mandato se transmitiría a los herederos (art. 2168 y 2169).
En el caso de la muerte del mandatario, los herederos de éste deberán dar

pronto aviso al mandante (art. 2170).
6. Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.
8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
Normas comunes a las causales de extinción del mandato
258
El art. 2165 complementa esto, en base a la expresión a su arbitro, que evidencia un derecho absoluto que
no admite oposición. Algunos autores discuten este carácter de derecho absoluto, afirmando que el mandato
puede ser civil y comercial. En el mandato comercial este derecho de revocar se expresa de una forma
distinta, ya que en el Código de Comercio (art. 241) se establece que si el mandato comercial interesa tanto a
los terceros, como al comisionista, no cabe el derecho a revocación. A la luz de este precepto, en sede
mercantil y sosteniendo su aplicación extensiva, el derecho a revocar el mandato no sería un derecho
absoluto; ya que sólo procede cuando el mandato interesa exclusivamente al mandante. Lo anterior, es
discutible, ya que el Código de Comercio es una legislación especial y no puede aplicársele de manera
general, más aún si el artículo 2165 del Código Civil determina expresamente el carácter de absoluto de este
derecho. Los tribunales de justicia, por su parte, han fallado que este derecho es un elemento de la naturaleza
del mandato y no de su esencia, siendo posible un pacto de irrevocabilidad. También hay que tener presente el
art. 2166 que regula materias relativas a la revocación.
449
Facultad de Derecho
o Caso de la mujer casada en sociedad conyugal. Si la mujer ha conferido un mandato

antes del matrimonio, subsiste el mandato, pero el marido puede revocarlo a su
arbitrio si se refiere a actos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste
(art. 2171).
o Pluralidad de mandatarios. Si todos los mandatarios están obligados a obrar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por las causas enumeradas en el artículo 2163
del Código civil pondrá fin al mandato de todos ellos (art. 2172).
o Ignorancia acerca de la causa que pone fin al mandato (art. 2173). El mandatario
que ignoraba la causa de expiración de su encargo y que sigue ejecutándolo dará
derecho a los terceros de buena fe contra el mandante, ya que respecto de éstos, dicha
ejecución será válida. Pero, si el mandatario conocía la causa, el mandante igualmente
quedará obligado respecto de los terceros de buena fe, pero se le reconoce acción de
daños en contra del mandatario.
Si la causa de expiración fue comunicada por avisos al público, y en todos
aquellos casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez, a
su prudencia, absolver al mandante.
3.12. MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA:
En aquellos casos en que estando el mandatario de buena fe y el mandato es nulo o

bien, por una necesidad imperiosa el mandatario sale de los límites del mandato, el
mandatario se convierte en agente oficioso, es decir, los negocios que realice en ciertos casos,
igualmente, obligarán al mandante (art. 2122).
Las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario, pesando
sobre él la responsabilidad de un buen padre de familia (culpa leve) y será responsable
únicamente de la culpa grave, o dolo, cuando ha tomado la gestión de negocios ajenos para
salvarlos de un peligro. Y es responsable de toda culpa cuando se ha ofrecido
voluntariamente como agente oficioso, impidiendo que otros lo hiciesen (art. 2288).
Si el negocio ha sido bien administrado el interesado deberá cumplir las obligaciones

cumplidas por el agente y deberá rembolsar las expensas útiles y necesarias. Pero, si es mal
administrado el negocio, el gerente es responsable de los perjuicios (art. 2190).
450
Facultad de Derecho
4. EL CONTRATO DE HIPOTECA
4.1. REGULACIÓN
Título XXXVIII (artículos 2407 a 2434 del Código civil), Libro IV, CC, Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y disposiciones del Código de procedimiento
civil pertinentes.
4.2. CONCEPTO
El Código civil, en su artículo 2407, define la hipoteca como "un derecho de prenda
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Llama la atención
que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles; sin embargo, aquí lo que ha
querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un derecho real de garantía, pero
que a diferencia de esta última, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento
del bien desde el constituyente al acreedor.
Si se tuviese que complementar la definición legal para expresar la esencia de la

hipoteca, diríamos que es aquel derecho real de garantía que recae sobre un inmueble que
permanece en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo en
manos de quien se encuentre y a pagarse preferentemente con el producido de la venta en
pública subasta.
Ambas definiciones están referidas a la hipoteca entendida como un derecho real y no

como contrato.
Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es así. Efectivamente,

puede existir una hipoteca legal que da origen a un derecho real de hipoteca sin previo
contrato (véase artículo 662 Código de procedimiento civil: aunque para algunos estamos
antes un contrato forzoso absoluto).
La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho real. El derecho
real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obligación de hacer que nace del
contrato y que consiste en efectuar su tradición mediante la inscripción en el Registro
Conservatorio (Registro de Hipotecas y Gravámenes). Estrictamente, el deudor pasa a ser
constituyente hipotecario desde que hace la tradición.
4.3. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
La hipoteca recae sobre bienes inmuebles259, que permanecen en poder de quien la

constituye. Cuando el artículo 2407 del Código civil alude al deudor, se refiere a aquella parte
del contrato de hipoteca que se obliga a la constitución del derecho real a favor del acreedor
hipotecario (acreedor de la obligación principal). El Código debió haber hablado de “deudor
hipotecario o constituyente”, entendiéndose por tal aquella parte que se obliga a constituir la
hipoteca, quien puede ser, o el deudor de la obligación principal caucionada, o un tercero que
la constituye para la garantía o seguridad de una obligación ajena.
En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artículo 2414 del Código civil
dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para la seguridad de una
259
Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artículos 866 y siguientes del Código de Comercio
(artículo 2418 Código civil) y de las aeronaves según al capítulo II del Título II del Código Aeronáutico
451
Facultad de Derecho
obligación ajena, precisando que en contra del tercero que la constituye no habrá acción
personal, a menos que se haya sometido expresamente a ella (véase el inciso segundo del
artículo 2414 con relación al artículo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para
con el acreedor principal, lo que se traduce en que este último no tiene derecho de garantía
general en contra de tal constituyente.
El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho de

persecución, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se
encuentre (véase el artículo 2428 Código civil), lo que explicaría por qué el constituyente
conserva las facultades de enajenar el inmueble (véase el artículo 2415 Código civil). Se trata
de un derecho que recae sobre la cosa y que se ejerce sin respecto de determinada persona.
El acreedor hipotecario goza, además, del derecho de pago preferente. Para el caso que
el derecho real de hipoteca sea realizado en pública subasta, el acreedor tiene derecho a
pagarse preferentemente su crédito con relación a los demás acreedores valistas. Por su lado,
ello explica el por qué pueden constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble (véase artículo
2415 Código civil). Las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren según el orden de
sus inscripciones.
Este derecho real, además, es indivisible (véase artículo 2408 Código civil)
4.4. LA HIPOTECA EN CUANTO CONTRATO
Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca sea
un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del Código civil (De las
obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real.
El contrato hipotecario puede definirse como aquél en virtud del cual una parte - el
deudor de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la
obligación principal – a constituir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de
su propiedad, que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal (caución como efecto del contrato de hipoteca).
Para cumplir la obligación, se debe realizar la tradición del derecho real de hipoteca. Se
trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de adquirir originario y no
derivativo como es la regla general. El derecho nace ex novo para el acreedor hipotecario,
titular del derecho real de hipoteca.
Bajo la sola vigencia del Código civil, la hipoteca siempre tiene como antecedente un
contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales, como se sabe, se prevén
supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley. Un caso de
hipoteca legal es el de las adjudicaciones hechas en juicio de partición. Si en estas
adjudicaciones de inmuebles existen diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y
la cuota hereditaria, siendo ésta menor y ella supera ciertos límites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artículo 662 Código de
procedimiento civil)260.
260
Por ejemplo: Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende
a $ 23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación
un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no
452
Facultad de Derecho
4.5. IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA
Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y representa

ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y éstas se resumen en las siguientes:
A. Para el acreedor
El valor de los bienes raíces es estable y de escasa fluctuación, de manera que el riesgo
del acreedor es mínimo. El acreedor no ve afectado su derecho por la circunstancia que el
inmueble dado en hipoteca pase a manos de terceros, pues es titular de un derecho real y éste
le confiere un derecho de persecución en contra de estos terceros. Además, tiene derecho de
pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas sobre el mismo
inmueble.
B. Para el deudor
El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener créditos

cuantiosos que permiten al deudor emprender negocios o industrias de una cierta magnitud.
No obstante la constitución del gravamen, el deudor no se ve desposeído del inmueble,
conservando las facultades inherentes al domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse
de él para obtener otras ganancias.
4.6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
i. Es un derecho real de garantía
El artículo 577 del Código civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin embargo, la
hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de igual naturaleza, ya que
mientras éstos suponen una relación directa entre su titular y la cosa sobre la cual recaen (que
se manifiesta en su goce o tenencia); en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se
concreta, no en la tenencia o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el
acreedor) para perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en pública
subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligación caucionada. Hay otras
manifestaciones anteriores al ejercicio de la acción hipotecaria, como lo es el límite impuesto a
las facultades de uso y disposición material del inmueble (artículo 2427 CC).
ii. Es un derecho real inmueble (art. 580)261
iii. Es un derecho real accesorio
El artículo 46 del Código civil confirma este carácter. La hipoteca presupone la

existencia de una obligación principal a la que accede. Aquí se aplica plenamente el principio
que ordena que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal".
lo entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio de la
ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes comuneros, que pasan a ser lo
acreedores hipotecarios.
261
En este punto nos remitimos a lo ya señalado en los materiales de derecho reales. Sin perjuicio de aquello,
algunas consecuencias de este carácter son: Su tradición se realiza mediante la inscripción en el registro
conservatorio correspondiente; procede la acción reivindicatoria para su protección; es susceptible de
posesión y prescripción, etc.
453
Facultad de Derecho
Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligación principal exista al

momento de su nacimiento, es perfectamente posible que primero nazca la hipoteca y luego la
obligación principal caucionada. En materia de hipoteca tiene plena validez la cláusula de
garantía general hipotecaria (véase el artículo 2413, inciso final, Código civil)
Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos:
- La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal, salvo el caso de la

reserva de hipoteca (véase artículo 2434, inciso primero, Código civil)
- La hipoteca prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación
principal (véase artículo 2516 Código civil).
- La nulidad de la obligación principal deja sin efecto la hipoteca.
iv. Es una limitación del dominio
A pesar que el artículo 732 del Código civil no la enumera entre las limitaciones al
dominio, es evidente que tiene tal carácter, desde que el propietario que la constituye no puede
ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique el derecho del acreedor
hipotecario. Si lo hace, recibe aplicación la norma del artículo 2427 Código civil. Por lo tanto,
el propietario no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca.
Se aféctale ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien. El límite del ejercicio de
estas facultades está representado por el derecho del acreedor hipotecario.
v. Constituye un principio de enajenación.
Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. La

constitución de un derecho real de hipoteca es una enajenación en sentido amplio262.
De considerar la hipoteca como principio de enajenación o enajenación en sentido

amplio, se siguen consecuencias jurídicas interesantes, como por ejemplo, que para hipotecar
se requiere capacidad para enajenar (artículo 2414 Código civil), y que no pueden darse en
hipoteca los bienes embargados por decreto judicial, porque su enajenación adolecería de
objeto ilícito (véase artículo 1464 N ° 3, Código civil).
vi. Da origen a una preferencia.
El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artículo 2470 del Código
civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artículo 2477 dispone que la
tercera clase de créditos comprende a los hipotecarios. Se rompe el equilibrio que debe reinar
entre los acreedores, otorgándole una preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica
esta causa de preferencia porque la hipoteca hace posible conseguir créditos que sin ella no
serían otorgados.
vii. La hipoteca es indivisible
La indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el artículo 1526 Nº 1 del Código

civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble se encuentran garantizando la
262
Recordemos que ella comprende tanto la transferencia del dominio, como la constitución de cualquier otro
derecho real diverso.
454
Facultad de Derecho
totalidad de la deuda principal y que la totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la
hipoteca; ella recae sobre todas las partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior,
el artículo 2408 del Código civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega que, en
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artículo 2405 Código civil en
materia de prenda)
Según lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad puede ser apreciada

desde la perspectiva del inmueble dado en garantía o desde la del crédito garantizado.
- Con relación al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles hipotecados, el

acreedor, a su arbitrio, podrá perseguirlos a todos ellos, o al que elija. Esta regla la
encontramos en el artículo 1365 del Código civil, con la precisión que el legislador
llama impropiamente acción solidaria a una que, en realidad, es indivisible. Conforme
el artículo 1526 del Código civil, la acción hipotecaria se dirige en contra del que
posea en todo, o parte, el inmueble hipotecado (véase el artículo 2408 del Código
civil). Así, por ejemplo, si un deudor hipotecario enajena una cuota del bien gravado,
el acreedor hipotecario podrá ejercer la acción en contra del deudor, o del tercer
poseedor de la cuota enajenada, ya que el bien en todas sus partes está garantizando la
totalidad del crédito hipotecario.
- Con relación al crédito que garantiza la hipoteca. Aquí, la indivisibilidad también
recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado artículo 1526 si queda una parte
insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña, subsiste la totalidad de la garantía
hipotecaria. También, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su
cuota a uno de ellos, no puede solicitar la cancelación proporcional del gravamen. Se
mantiene el todo de la hipoteca hasta el pago íntegro.
Este carácter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para que la garantía
sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza de la hipoteca, pudiendo
renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares.
La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal, la cual

puede ser divisible o indivisible según sus propios elementos. Una aplicación de ello se
aprecia a propósito de los herederos de un deudor hipotecario de una obligación divisible, en
que la prescripción se interrumpe sólo respecto de la parte de la obligación en que operó dicha
interrupción y no respecto de las demás. Por lo tanto, el acreedor hipotecario podrá ejercer su
acción hipotecaria sólo con relación a la cuota de la obligación que no se ha extinguido por
prescripción, puesto que en relación a las otras ha operado el artículo 2516 del Código civil.
La hipoteca en todo caso se mantiene indivisible.
viii. Naturaleza de la obligación garantizada por la hipoteca
Ésta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad;
determinada o indeterminada (véase artículo 2427 parte final “deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”). También, la obligación a la que accede puede ser actual o
futura (véase artículo 2413 inciso 3º).
Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con hipoteca
sino también las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para garantizar una
obligación civil que luego pasa a ser natural. Y la hipoteca subsiste pero con el carácter de
455
Facultad de Derecho
natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la garantía
hipotecaria otorgada por un tercero cuando la obligación ya es natural, la hipoteca será civil
perfecta (véase el artículo 1472 Código civil).
4.7. INDETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLÁUSULA DE

GARANTÍA GENERAL
Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de obligación,

incluidas las indeterminadas. Y la indeterminación puede referirse, tanto al monto de la
obligación, como a su naturaleza. Esta materia se relaciona directamente con las llamadas
cláusulas de garantía general hipotecarias.
4.7.a. Garantía hipotecaria de una obligación de monto indeterminado

En nuestro Código civil, la indeterminación de la obligación caucionada en cuanto a su
monto, no afecta la validez de la hipoteca. La doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de
la hipoteca constituida para la seguridad de una obligación principal indeterminada en cuanto
a su monto, apoyándose en los siguientes argumentos de texto:
o Artículo 376 Código civil. La fianza a que es obligado a rendir el guardador para
entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una hipoteca suficiente y en
este caso la hipoteca estaría caucionando una obligación futura de un monto
indeterminado. No se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no,
responsabilidad al guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha
responsabilidad.
o Artículo 2427 Código civil. Este precepto prevé el caso que la deuda principal
garantizada fuere indeterminada, sin hacer distinción alguna. Por consiguiente, la
indeterminación pudiese estar referida, o a la naturaleza misma de la obligación o
a su monto.
o Artículo 2431 Código civil. El artículo establece que la hipoteca podrá limitarse a
una determinada suma con tal que ella se exprese inequívocamente. Interpretando
la norma a contrario sensu se llega a la conclusión que el monto de las
obligaciones caucionadas pueda estar indeterminado. El mismo precepto está
contenido en el artículo 81 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que
enumera los requisitos de la inscripción hipotecaria.
4.7.b. Garantía hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su

naturaleza.
En nuestra legislación es perfectamente válida la hipoteca que asegura obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza. El artículo 2427 se pone en el caso que la
obligación sea indeterminada, sin distinguir si la indeterminación está referida a su monto o a
su naturaleza. Además, el inciso final del artículo 2413 permite que la hipoteca garantice
obligaciones presentes o futuras, y respecto de las futuras, no se sabe cuál será su naturaleza,
ni menos su monto.
7.3. Cláusula de garantía general hipotecaria.
456
Facultad de Derecho
El artículo 2413, inciso final, autoriza que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier
tiempo, antes o después de los contratos (obligación principal) a que acceda. Por lo tanto,
en nuestro derecho son admisibles las hipotecas con cláusula de garantía general. En los
mutuos que conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente que se estipule que
el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no sólo en garantía de las
obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino también de todas sus obligaciones
que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho banco (se habla de primera y segunda
hipotecas).
Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula, estimándose por

algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto (véase artículo 1461 inciso 2º,
Código civil). Sin embargo, esta objeción ha sido rechazada porque supone confundir el
objeto del contrato principal con el del contrato accesorio que el inmueble dado en garantía,
absolutamente determinado263.
Es el propio artículo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de hipoteca
al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la actualidad nadie
discute la validez y plena eficacia de la cláusula de garantía general hipotecaria. El carácter
accesorio de la hipoteca no impide que la garantía nazca antes que el contrato principal. El
mismo artículo 1442 del Código civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan
antes de la obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella.
Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.
4.8. CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
4.8.a. Hipoteca contractual o legal

Como sabemos la hipoteca, por regla general, es contractual, sin embargo, hay casos de
hipoteca legal como ya se comentó
Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada, ya sea por
ley o por sentencia judicial
o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en la ley.

Encontramos el artículo 89 del Código civil, en materia de posesión de bienes del
desaparecido; Los artículos 374 y 376 con relación a las guardas; y el artículo 775, al
usufructo.
o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en una sentencia
judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artículo 755 dispone que el juez podrá
263
También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca con cláusula de
garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del RRCBB, establece como requisito de
la inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no
se cumpliría en el caso de la hipoteca general. No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es
válido pactar esta cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia de estas
normas (omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de garantía general. Estas dos
disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo para los casos en que el contrato principal se
haya celebrado con anterioridad, o en forma coetánea, al de hipoteca, ya que los dichos preceptos no alcanzan
los supuestos de obligaciones principales futuras.
457
Facultad de Derecho
decretar la constitución de una hipoteca como providencia conservativa. Lo mismo

sucede en el artículo 1315 con relación a los albaceas fiduciarios.
4.8.b. Hipoteca oculta o pública

Esta clasificación se relaciona con la discusión sobre la necesidad de la inscripción en
registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La inscripción, en último término,
juega el rol de dar publicidad a las hipotecas, confiriéndose protección a los terceros. Si
aceptáramos las hipotecas ocultas, ocurriría que los terceros no otorgarían créditos
hipotecarios por no tener la certeza sobre la existencia de otros gravámenes hipotecarios sobre
el mismo inmueble.
En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene

demostrado en el propio mensaje del Código civil que expresamente se elimina a las hipotecas
ocultas (véase mensaje del Código civil en su parte pertinente)
Para algunos existiría hipoteca oculta en el caso de una cancelación errónea de una
hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta última y su restablecimiento, el inmueble puede
haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el restablecimiento de la
hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca
oculta en el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. En nuestro derecho
podría llegarse a la conclusión de que sin inscripción, no hay hipoteca, teniendo en cuenta el
principio de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la protección a los
intereses de los terceros.
4.9. EL CONTRATO DE HIPOTECA
4.9.a. Concepto
Como ya indicamos, el contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato
solemne en virtud del cual una parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se
obliga para con otra - acreedor de la obligación principal – a transferir a su favor el derecho
real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el
cumplimiento de una obligación principal (caución como efecto del contrato)
i. Partes
Las partes son dos, el acreedor de la obligación principal, y el constituyente quien, a su

vez, puede ser el deudor o un tercero (véase los artículos 2414 inciso 2º y 2430, ambos del
Código civil). Como se ha expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero ajeno a
la deuda, éste no contrae obligación personal alguna, a menos que acceda expresamente a ello.
ii. Es un título traslaticio del derecho real de hipoteca.
Es un contrato que sirve de título traslaticio de dominio del derecho real de hipoteca. Es
el antecedente jurídico para la tradición de este derecho real.
Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de
hipoteca en forma originaria. La tradición actúa como un modo de adquirir originario.
iii. Es un contrato Unilateral.
458
Facultad de Derecho
Por el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, sea éste el deudor
principal, o un tercero y dicha obligación consiste en efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca, la que se hace por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
iv. Es un contrato Accesorio
Conforme el artículo 1442 del Código civil esta clase de contratos suponen la
existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento esté garantizando. Esta
característica no es un obstáculo para que según al artículo 2413 la hipoteca se otorgue
antes del contrato principal a que acceda. Incluso, el propio artículo 1442 del Código civil
deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos
contratos supongan necesariamente la existencia de la obligación principal a que accedan.
Lo que quiere significar el legislador al emplear la expresión "subsistir", es que extinguida
la obligación principal también se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).
v. Es un contrato Generalmente Oneroso
Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas partes.
Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de su crédito; y para el deudor que
la constituye la utilidad está representada por la posibilidad de obtener unos créditos que sin
esa garantía no conseguiría.
En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el contrato es
gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneración o precio por el servicio de la garantía o
el contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo264.
vi. Es un contrato Solemne
Este carácter fluye de los artículos 2409 y 2410 del Código civil. El artículo 2409
dispone: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública." El artículo 2410 por su parte
señala: "La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro conservatorio, sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".
Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cuál es la solemnidad en
este contrato, simplemente la escritura pública; o, además y copulativamente, la inscripción en
el registro conservatorio.
La doctrina mayoritaria265, afirma que la solemnidad del contrato de hipoteca es

únicamente la escritura pública, siendo la inscripción la forma o manera de efectuar la
tradición del derecho real de hipoteca y que corresponde al cumplimiento de la obligación de
264
Cabe consignar que el legislador en el artículo 2468 del Código civil, a propósito de la acción pauliana o
revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos
265
La doctrina y jurisprudencia minoritaria, señalan que las solemnidades del contrato de hipoteca son,
copulativamente, la escritura pública y la inscripción. Por lo tanto, antes que se practique esta última no nace
vínculo jurídico alguno entre los contratantes. El fundamento de tal afirmación está en el propio tenor literal de la
norma. Esta postura cita, además, para fortalecer su tesis, el artículo 2412 del Código civil, que dispone que si la
hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el lapso del tiempo o por la
ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce desde
la inscripción y no desde el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que se ha efectuado la primera
se entiende perfeccionado el contrato.
459
Facultad de Derecho
hacer que nace del contrato hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura
pública correspondiente. Los argumentos de esta postura son los siguientes:
o Don Andrés Bello en el mensaje del Código civil señala que la tradición del dominio y
de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se efectúa por la correspondiente
inscripción y agrega que sin ésta el contrato es válido, pero no se transfiere ni se
adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consideró a la inscripción como
solemnidad.
o Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la escritura
pública, la inscripción al constituyente.
o El artículo 2419 del Código civil da derecho al acreedor de una hipoteca sobre bienes
futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y a medida que los adquiera. Este derecho sólo se explica en virtud de un contrato de
hipoteca que se perfeccionó por la escritura pública.
o Por otro lado, el artículo 2411 del Código civil exige que para que los contratos
hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre bienes situados en Chile, se
requerirá la inscripción en el competente registro.
o Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se pueden dar
situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la escritura pública no se faculta
al portador de ella para requerir las inscripciones que correspondan en el registro del
Conservador de Bienes Raíces. En este caso si el deudor o constituyente se niega a
efectuar la inscripción, el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha
inscripción, ya que no habría obligación alguna que los vincule por no haber nacido el
contrato.
Esta posición concluye que el artículo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino
que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la
inscripción en tanto forma o manera de efectuar la tradición del mismo, eso sí, en términos
originarios.
4.9.c. Elementos Constitutivos del contrato de Hipoteca

El Consentimiento
El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pública de constitución,
siendo menester que concurra la voluntad de la parte que se obliga a constituirla (deudor
hipotecario) y la del acreedor hipotecario (acreedor obligación principal).
Esta voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un mandatario, el que en

el caso del constituyente deberá estar expresamente facultado para la constitución de la
hipoteca por un mandato especial. Como se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se
encuentra comprendida entre las facultades del mandato de simple administración, ni en el
mandato especial para vender (artículo 2143 Código civil). En cambio, el mandatario del
acreedor hipotecario sólo requiere de un mandato de simple administración para la aceptación
de la hipoteca.
La Capacidad
460
Facultad de Derecho
Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitución es necesario tener capacidad

para enajenar, puesto que, como se ha dicho, ella importa un principio de enajenación o bien
una enajenación en sentido amplio. Así explica la necesidad de contar con esta capacidad266.
Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para aceptar la
hipoteca sólo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de ejercicio).
No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca, ya que
ellos podrán constituirla, observando las formalidades habilitantes exigidas por la ley; así por
ejemplo, los representantes legales para constituirla requerirán de autorización judicial. Otro
caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio profesional,
éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de
bienes inmuebles requiere de autorización judicial (véase artículo 254 Código civil). Lo
mismo respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (véase el artículo 150,
inciso segundo Código civil) Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en
el artículo 395 inciso 2º, según ella no es necesaria la autorización judicial para la constitución
de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la carga de constituirla.
Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con una
situación de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades habilitantes.
Estamos pensando en el marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir
hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales requiere de la autorización de la mujer (véase los
artículos 1749) y para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (artículo
1754 Código civil).
La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el contrato

de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular debe considerarse la
disposición del artículo 2412 Código civil. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad
relativa y después ésta se valida por el lapso del tiempo o la ratificación, la fecha de la
hipoteca será siempre la de su inscripción.
La Causa
Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligación es la misma
de la obligación principal, así en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se obliga a restituir
la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garantía, ambas obligaciones tienen la misma
causa, la entrega del dinero efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales
tiene como causa la obligación de restituir).
Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca se encuentra en

la relación jurídica de éste con el deudor principal y está representada por la eventual
remuneración o la mera liberalidad. En este caso, el contrato de hipoteca es un acto jurídico
abstracto de causa.
El Objeto
266
Respecto al artículo 2414, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por “constituir hipoteca”. Esta
locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pública; además de ese requisito o
solemnidad abraza la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar,
componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando está
inscrita. Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real hipotecario.
461
Facultad de Derecho
El objeto del contrato de hipoteca es, en último término, el bien dado en garantía. Esto
nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse.
El artículo 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre bienes raíces que
se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla general está representada por
los bienes inmuebles y la excepción por las naves, hipoteca regulada en el Código de
comercio. Cuando hablamos de los bienes inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales
inmuebles y no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente
previsto por el Código civil. Así, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de
uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma hipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste debe reunir los
requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a su existencia, como a su licitud
(véase artículos 1461 y 1464 Código civil). Además, debe cumplir con las exigencias
particulares contenidas en el título de la hipoteca.
i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artículo 2418 Código civil)
Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artículo 568
Código civil) y no los inmuebles por adherencia o destinación. Estos bienes no pueden
hipotecarse independientemente; sin embargo, resultan afectados por la hipoteca del inmueble
a que acceden, como expresamente lo dispone el artículo 2420 del Código civil para los
inmuebles por destinación.
ii) Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria.
Al no distinguir el artículo 2418 del Código civil, se debe concluir que no sólo se puede
hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que también la nuda propiedad, o la propiedad
fiduciaria de que se sea titular.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el usufructo,

consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectaría a la
propiedad plena, ello en virtud del artículo 2421 del Código civil que prescribe que la hipoteca
se extiende a los aumentos que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria está regulada expresamente por el

artículo 757 del Código civil. El precepto dispone que los bienes que se poseen
fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda y las facultades del
fiduciario a las del tutor o curador. O sea, para poder hipotecar un inmueble fiduciario se
requiere la autorización judicial con conocimiento de causa, con audiencia de los que tengan
derecho a impetrar providencias conservatorias de acuerdo al artículo 761 del Código civil,
bajo sanción de que si no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca.
Esta norma se justifica porque con una hipoteca podría perjudicarse al fideicomisario en caso
que pasaré al él la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El juez autorizará la
hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no cuando sólo persiga satisfacer un
interés personal del propietario fiduciario267.
267
Nuestra opinión es que la sanción sería la inoponibilidad de la hipoteca, recurriendo al propio artículo 757 que
expresamente dispone que el fideicomisario no estará obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sería
462
Facultad de Derecho
iii) Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo.
El artículo 2418 del Código civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se
posean en usufructo, podría inducirnos a error, ya que se podría pensar que lo que el
usufructuario hipoteca es el inmueble en sí mismo, en circunstancias que lo que se le permite
gravar es el derecho real de usufructo.
El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendrá derecho a percibir los
frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que éste se extienda a los
frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho ejercicio (véase el artículo 2423
Código civil).
Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar sólo el usufructo
y no la nuda propiedad, ello por dos razones:
o Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se haya
constituido en favor de un tercero; o que el dueño se desprenda de la nuda propiedad
reservándose para sí el usufructo.
o El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (véase el artículo 732 Nº 2
Código civil). Por lo tanto, mal podría hipotecarse el usufructo de una cosa propia.
Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los bienes del
hijo sujeto a patria potestad (artículo 250 Código civil) y el del marido respecto de los bienes
de la sociedad conyugal (artículo 1725, Nº 2, Código civil), no procede constituir hipoteca,
porque este usufructo tiene la naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede
ser considerado como un derecho real.
iv) Hipoteca de cuota (véase el artículo 2417 en conexión con los artículos 718 y 1344,
todos del Código civil)
Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden constituir

hipoteca; el primero sobre todo el dominio; el segundo sobre el derecho cuotativo que tiene en
la cosa, sea ésta singular o universal. Consiguientemente, procede la constitución de hipoteca
sobre una cosa que se posee pro indiviso; sin embargo, existe norma especial sobre cuáles son
sus efectos después de producida su división.
Esta hipoteca será admisible en las comunidades universales y en las singulares,

cualquiera que sea el origen de la misma. Creemos que en el caso de la hipoteca de cuota
sobre una cosa universal, ésta grava al o los inmuebles que la componen despendiendo del
caso concreto; por ende, se haría excepción al principio que la cuota de los comuneros no
recae sobre ninguno de los bienes que componen la universalidad sino que representa una
porción ideal del derecho sobre la cosa común, sin identificarse con ninguno de los bienes que
la integran. Por consiguiente, será un requisito sine qua non que en la comunidad universal
hayan inmuebles.
válida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser plenamente
eficaz.
463
Facultad de Derecho
A nuestro juicio, el artículo 2417 del Código consulta el caso de la hipoteca de cuota
sobre una cosa universal y éste sería aplicable mutatis mutandi al caso de las comunidades a
título singular.
El supuesto del artículo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común universal
constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran. La ley sólo dispone
sobre la subsistencia de la hipoteca después de que se produzca la división de la cosa común,
guardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su
constitución y la referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos: ¿en qué se
materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión? A nuestro juicio, creemos que los
efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la división, son los generales de toda hipoteca,
pudiendo perseguir la cuota hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artículo
2417 no se refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división
de la cosa común: la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la hipoteca, ello
fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”; ambas suponen algo ya
existente, que subsiste o que desaparece, según sea el caso.
Se trata de una hipoteca sujeta a una condición resolutoria: y la condición consiste en

que se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse o que el otro comunero
adjudicatario de éste consienta en la subsistencia de la hipoteca.
Supuestos que pueden darse al aplicar el artículo 2417 Código civil268
a.- Si al comunero constituyente se le adjudican bienes susceptibles de hipoteca.
En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningún requisito y
su fecha será la de su inscripción. La solución dada por el Código civil constituye una mera
aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (véase los artículos 1344 y
718 Código civil); en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes
ha sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la partición). La
hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca legal).
En cuanto a la extensión de la hipoteca, para algunos, ésta afectaría sólo la cuota que tenía el
comunero al momento de hipotecar; sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad
del inmueble.
b.- Si los bienes susceptibles de hipoteca se le adjudican a otro de los comuneros.
Aquí se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. Y ello por aplicación del

mismo principio del efecto declarativo. El comunero que constituye la hipoteca de cuota jamás
ha tenido derecho alguno sobre el bien. Es lo mismo que si se hubiere hipotecado un inmueble
ajeno (artículo 1344 inciso 2º Código civil). O sea, aquí el legislador prevé un efecto especial
para la hipoteca de cuota y que consiste en su caducidad. Hacemos esta precisión porque
conforme el inciso segundo del artículo 1344, si no existiere la disposición del inciso segundo
del artículo 2417, debería procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosa ajena,
268
Situación no prevista por el artículo 2417 Código civil es la del tercero extraño que se adjudica el inmueble
conforme el artículo 1337, Nº 1 o que adquiere el inmueble común en un momento anterior. Aquí no juega el
efecto declarativo de la partición, ya que el tercero adquiere desde que se efectúa la tradición del inmueble,
estimándose sucesor en el dominio de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste y habría acción de
desposeimiento en contra del adquirente.
464
Facultad de Derecho
pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de

hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la acción reivindicatoria.
Ahora bien, la hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó el inmueble consiente

en ello y el consentimiento consta en escritura pública, tomándose razón de ella al margen de
la inscripción hipotecaria. En tal caso, al igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca será la
de la inscripción, y no la de la partición, ni mucho menos la de la anotación marginal de la
escritura pública respectiva. Si es un incapaz el que consiente en la hipoteca, éste deberá
cumplir con todos los requisitos necesarios para la constitución, ya que se trata de un acto
voluntario.
v) Hipoteca de bienes futuros (véase el artículo 2419 Código civil)
Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad
para la constitución de la hipoteca es la escritura pública. El efecto jurídico que produce esta
hipoteca es que ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.
vi) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado
o rescindible (véase el artículo 2416 Código civil)
Lo normal será que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se tiene un
derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstáculo para gravar con hipoteca un inmueble
sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de estos
casos, la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. Así por
ejemplo, si el título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se
resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la donación, cuando se cumpla con los requisitos del
artículo 1432 Código civil) la hipoteca también correría igual suerte.
Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicación particular del
principio general que nadie puede transferir más derechos de los que es titular.
El inciso 2º del artículo 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición
resolutoria y le hace aplicable el artículo 1491 del Código civil, lo cual viene a significar que
declarada la resolución la hipoteca se extingue cuando la condición consta en el título, ya que
se presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si
la condición no consta en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor
ignoraba la existencia de la condición, subsistiendo la hipoteca.
vii) Hipoteca sobre cosa ajena.
No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca sobre cosa ajena,
como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc.269.
269
Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca adolecería de nulidad absoluta y se
apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumpla con dos condiciones: a)
que el constituyente sea propietario de la cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está
expresamente establecido, sin embargo se infiere del mismo artículo 2414 del Código civil que prescribe que "no
podrá constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estaría refiriéndose a sus bienes propios, excluyéndose la
posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabría hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de
un acto prohibido por la ley y su infracción adolecería de nulidad absoluta. También esta exigencia fluiría del
465
Facultad de Derecho
En este punto seguimos a la doctrina que se basa en los siguientes argumentos:
o La ley no dispone categóricamente que para la validez de la hipoteca se requiera que el

constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco se infiere de los artículos citados. En
efecto, la norma del artículo 2414 del Código civil no puede interpretarse como una
de carácter prohibitivo; ello no se desprende ni de su texto, ni de la intención del
legislador que la dictó. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa
ajena sea nulo lo ha hecho expresamente, así por ejemplo, en el caso del legado de
cosa ajena conforme el artículo 1107 del Código civil. La interpretación que debe
dársele a los artículos 2414 y 2418 es que se requiere que la cosa esté en poder del
constituyente al momento de la constitución de la hipoteca, es decir, que sea poseedor,
con independencia a si es dueño o no de la cosa.
o Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
usucapión. El inciso segundo del artículo 2498 dispone que podrá adquirirse por este
medio los derechos reales que no estén expresamente exceptuados y el artículo 2512
Código civil no considera a la hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el
artículo 715 del Código civil admite la posesión sobre los derechos reales distintos
del dominio sin hacer distinción (cosas incorporales).
o Finalmente, según el artículo 2417 del Código civil si el inmueble hipotecado se lo
adjudica una persona distinta al constituyente se entiende - por el efecto declarativo de
la partición – que este último jamás fue dueño, por lo tanto, habría hipoteca de cosa
ajena. En este caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce la caducidad de la
hipoteca, la que podrá subsistir con el consentimiento del adjudicatario.
Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino
que los efectos son otros.
El que nos inclinemos por una u otra solución no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la nulidad de la
hipoteca, ésta no se validaría. En cambio, si estamos por la idea que la hipoteca sobre cosa
ajena es válida, la adquisición posterior del dominio por el constituyente consolida la hipoteca
desde el momento de la tradición; es decir, desde la inscripción del título hipotecario (véase el
artículo 682 inciso 2º Código civil).
4.10. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
4.10.a. Adquisición del Derecho Real de Hipoteca

La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervención de un modo de
adquirir. Por el sólo contrato sólo nacen derechos personales. El derecho real de hipoteca
puede ser adquirido por:
A. Tradición (véase artículo 670 inciso 2º Código civil).
La tradición del derecho real de hipoteca se realiza mediante la inscripción en el

Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Así lo dispone
expresamente el artículo 52 Nº 1 (“deberán inscribirse”) del reglamento del Conservador de
artículo 2418 del Código civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesión a
non domino. El constituyente debiere ser dueño de la finca hipotecada.
466
Facultad de Derecho
Bienes Raíces relacionado con el artículo 2410 del Código civil. El título que precede a la
tradición es, por regla general, el contrato de hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el título
está representado por la ley correspondiente.
Los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el artículo 2432 del

Código civil y el artículo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces270.
Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para adquirir la
posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para adquirirlo por
prescripción adquisitiva.
B. Prescripción adquisitiva
En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradición habilita al acreedor hipotecario

para adquirir dicho derecho por prescripción adquisitiva. ¿Cuáles son las normas que
conducen a esta conclusión?
o Artículo 2498 Código civil. Se admite la prescripción adquisitiva de los derechos

reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por la ley (véase el artículo
o Artículo 715 Código civil. El precepto admite la posesión sobre derechos reales
distintos del dominio (cosas incorporales).
o Artículo 689 Código civil. La sentencia que reconoce la adquisición del domino
por prescripción y otros derechos reales sirve de título y debe inscribirse en
Registro del Conservador de Bienes Raíces.
o Artículo 2513 Código civil. Este precepto se sitúa dentro de la misma idea de las
dos letras anteriores.
o Artículo 52 Reglamento Conservador de Bienes Raíces. Entre los títulos que
deben inscribirse se encuentra la sentencia arriba mencionada.
Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales, demostrando que el
derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y, consecuentemente, puede adquirirse por
prescripción adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripción se aplican, sin modificaciones,
las mismas reglas que para la adquisición del dominio de los bienes inmuebles (véase el
artículo 2512 Código civil).
C. Sucesión por causa de muerte
Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que ella garantiza
lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, el derecho real de
270
Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artículo 16 de la ley Nº 19.537 (Ley
sobre copropiedad inmobiliaria) que dispone que las unidades de los condominios podrán hipotecarse o gravarse
libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos
en que se ponga término a la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan
en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inciso final del precepto
dispone sobre la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los
números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso
segundo del artículo 12 de la ley; esto es, la ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el
número y ubicación a la unidad en el plano de que trata el artículo 11 de la misma ley.
467
Facultad de Derecho
hipoteca también pasa a su patrimonio. El heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure,
por el solo hecho que se le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna.
D. Cesión de un crédito hipotecario
El artículo 1906 del Código civil prescribe que la cesión de créditos comprende a la
hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al
igual que el crédito que garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este
efecto se halla en el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin
embargo, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario para que pase la hipoteca al cesionario
proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?271
La opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es menester

dicha inscripción272, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la
cesión de créditos (actúa por el solo ministerio de la ley). Los artículos 1901 y 1906 del
Código civil no exigen la inscripción, por lo tanto, el intérprete no puede exigirla (se trata de
un requisito de derecho estricto). Además, la inscripción se exige con el objeto de dar
publicidad al gravamen hipotecario y en el caso de la cesión de un crédito, la hipoteca ya se
encuentra inscrita a nombre del cedente. De exigirse la inscripción se llegaría al absurdo que la
hipoteca se desligaría de la obligación a que accede, puesto que el crédito pasa al cesionario
cumpliéndose los requisitos legales, mientras que la hipoteca permanece en el patrimonio del
cedente en tanto no se efectúe la inscripción conservativa.
De cualquier forma, en la práctica se opta por hacer una anotación marginal a la

inscripción de hipoteca donde se deja constancia de la cesión del crédito.
Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito está garantizado
por una hipoteca y después aparece que no es así, el cesionario podría pedir la rescisión de la
cesión, fundándose en el artículo 1454 del Código civil por existir error en la calidad del
objeto de la cesión, que es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la otra
parte. Lo anterior, siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la norma citada.
E. Subrogación del crédito hipotecario
La subrogación, sea legal, o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los

derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (véase el artículo 1612 Código
civil). Por lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crédito y la hipoteca que lo garantiza
por aplicación del principio de lo accesorio. En el pago con subrogación resulta menos dudoso
271
Otro sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque la cesión es la tradición del
crédito, luego en ella también existe tradición de la hipoteca. La tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente,
mediante la inscripción conservativa respectiva.
272
Para algunos (Lecaros Sánchez), la hipoteca nace desde que se produce la partición de la comunidad, llegando
a hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condición suspensiva. Otros, aunque de modo indirecto
(Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota nace desde su constitución. La jurisprudencia está dividida. Para
una parte de ella, antes de la división de la cosa común la hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca
sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconociéndosele inclusive derecho de persecución en contra de
los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la
división, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario.
468
Facultad de Derecho
que en la cesión de créditos, que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin
embargo, en la práctica se opta por la anotación marginal.
4.11. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca comprende los siguientes bienes:
o El inmueble por naturaleza propiamente tal

o Los bienes muebles por destinación o adherencia (art. 2420)
o Se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa (art. 2421)
o Se extiende a los cánones de arriendo devengados por el arrendamiento del bien
hipotecado y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien (art. 2422).
Límite a la extensión de la hipoteca
No comprende los frutos devengados cuando el objeto de la hipoteca sea un derecho

de usufructo (art. 2423)
4.12. EFECTOS DE LA HIPOTECA
Previo al estudio de los efectos jurídicos de la hipoteca debemos precisar que no nos
referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del cumplimiento de este
último. No debemos confundir estas dos especies de efectos que produce la hipoteca. Si el
deudor hipotecario no cumple con su obligación, a saber, hacer la tradición del derecho real de
hipoteca, el acreedor podrá recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones
de hacer (véase artículo 1553 Código civil).
Ahora bien, hecha esta precisión, diremos que los efectos jurídicos de la hipoteca
deben analizarse con relación al acreedor hipotecario y al dueño o constituyente del
inmueble hipotecado, sea éste el mismo deudor de la obligación principal o un tercero; pero
también considerando la situación de los terceros poseedores a quienes se haya enajenado
el inmueble hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos períodos:
1. Período que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio de la

acción hipotecaria por parte del acreedor; y
2. Período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria.
1º Período previo al ejercicio de la acción hipotecaria.

A pesar de la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble gravado conserva las
facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto en el artículo 2415
del Código civil que prescribe que el constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su
facultad de disposición jurídica, sin que sea eficaz cualquiera estipulación en contrario. No
obstante, con relación a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca,
el constituyente se encuentra frente a un límite implícito que es el del artículo 2427 del Código
civil.
Por lo anterior, en primer término estudiaremos la facultad de disposición jurídica de la

hipoteca; y luego la limitación implícita del artículo 2427, poniendo el acento en los derechos
de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destrucción o deterioro de la
hipoteca, por cualquier causa.
469
Facultad de Derecho
a) Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar.
El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposición jurídica

del inmueble gravado con hipoteca; así lo expresa el artículo 2415 del Código civil, al
disponer que "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre gravarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario". Por consiguiente, el dueño
además de estar facultado para disponer de la hipoteca, lo está para pasar por sobre cualquier
cláusula escrita que le prive, o limite, del ejercicio de esta facultad, la que será ineficaz por el
solo ministerio de la ley.
La infracción de la norma (cláusula de no enajenar o hipotecar) del artículo 2415 no

produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no está prohibiendo la cláusula de
prohibición de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, sólo se limita a declarar que en el
evento que se imponga, el dueño de los bienes gravados con hipotecas puede siempre
gravarlos o hipotecarlos. Se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o estipulación.
No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algún efecto para el
caso de la infracción de la prohibición, como por ejemplo, la aceleración de la deuda.
La justificación de esta disposición está en la circunstancia que el ejercicio de estas

facultades por parte del constituyente en nada perjudica los derechos del acreedor hipotecario.
En el caso de las enajenaciones, éste es titular del derecho de persecución que lo habilita para
hacer efectivo su derecho en la cosa en manos de quien se encuentre (véase artículo 2428
Código civil). Y, en el caso de la constitución de nuevas hipotecas, goza de preferencia para
el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripción (véase artículo
El artículo 2415 del Código civil no consulta la posibilidad de constituir otros derechos
reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo
o de servidumbre. De forma apresurada podríamos responder afirmativamente a esta cuestión,
basándonos en que quien puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales (lo
menos); sobre todo si se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el
inmueble con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al
contraponer la enajenación con la hipoteca (“enajenarlos o hipotecarlos”), estaría tomando la
primera expresión en un sentido estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido
amplio y limitándose a autorizar la constitución de un derecho real, el de hipoteca
(enajenación en sentido amplio).
En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor Somarriva, quien estima que
con la constitución de estos gravámenes, se cercena el valor de la garantía de la hipoteca,
causándole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos
derechos no puede afectar al acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades
que le confiere su carácter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente
puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, empero dicha enajenación no
empece al acreedor hipotecario. Esta solución se apoya en diversas normas legales:
o El artículo 1368 Nº 3 del Código civil dispone que si se vende la cosa fructuaria para
cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto, se aplicará el artículo 1366 del
Código civil, que prescribe que el usufructuario se subroga en los derechos del
acreedor contra los herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no
470
Facultad de Derecho
tendría que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo único que
podría haberse realizado sería la nuda propiedad273.
o El artículo 2438 del Código civil dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los
derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca.
o Según el artículo 1962 del Código civil, el acreedor hipotecario no está obligado a
respetar los arriendos posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño
no puede constituir un derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un
derecho real.
Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo realizar, o
subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen274.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el propietario

(constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el inmueble
gravado con hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta constitución, ya
que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendiéndose del uso y del
goce de la cosa. Pero, en tal evento ambas desmembraciones del dominio - la nuda propiedad
y el usufructo - quedan igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podrá
ejercer sus derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos.
En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente constituir

gravámenes sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún caso, al acreedor hipotecario,
quien tiene a salvo su derecho. Los gravámenes le son inoponibles, en tanto la hipoteca del
acreedor se constituyó sobre la propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin
limitaciones.
Alzamiento y cancelación
Otro problema que se produce es aquél relacionado con el momento en que se alzan y
cancelan estos derechos reales distintos al dominio. Sobre el particular no hay uniformidad; en
todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad plena y ésta se la
adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del
dominio, el que se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca. Ahora bien, se debe
determinar cuándo se produce el alzamiento y cancelación de la inscripción de dichos
derechos ¿podrá hacerse en el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un
juicio especial para este efecto? Si se opta por la primera solución se debe emplazar al titular
de dicho gravamen.
273
Comentando estos dos artículos, don Arturo Alessandri nos dice: “En efecto si el usufructo afectara a los
derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habría habido necesidad de
conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por qué motivo se concede al usufructuario una
acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido privado del
usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo
constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado ningún perjuicio, ni tendría acción alguna en
contra de los herederos”.
274
En el derecho comparado, y específicamente en el Código civil italiano existe una solución expresa a este
problema, disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la hipoteca no son oponibles al acreedor,
quien podrá subastar la propiedad plena.
471
Facultad de Derecho
La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva

inscripción en un momento previo a la realización del bien hipotecado. Y si se trata de un
usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deberá ser decretado necesariamente por él
mismo.
b) Derechos que confiere al acreedor el artículo 2427 del Código civil. Limitación
implícita a las facultades del constituyente hipotecario.
Cuando por causa de la pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea
suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a
exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto
de ambas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo; o a implorar providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.
La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el ejercicio de

este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen en actos materiales o en actos
jurídicos, siendo, además, indiferente si se origina por un caso fortuito o por una causa
imputable a un hecho culpable o doloso del propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la
norma en estudio y el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, ya que éste al hablar de la caducidad
del plazo dice que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren
considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. En el caso del artículo 2427, la
caducidad opera, independientemente de la causa de la pérdida o deterioro de la garantía.
Esta conclusión con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en realidad no lo
es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está rodeada de la mayor eficacia posible.
Si bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueño, se debe tener
presente que el acreedor otorga el crédito considerando exclusivamente la garantía otorgada y
no hay razón para que él tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito.
En el artículo 2427 del Código civil se da una situación en que un hecho que afecta a
la caución repercute en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último
término la caducidad del plazo de la misma.
Excepcionalmente la norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al

momento en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor aceptó la garantía en
esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco podrá ejercer estos
derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque la cuota
de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca ex artículo 2417, o cuando con
conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el cual se tiene un derecho eventual
o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendría aplicación esta regla cuando se
produzca la desvalorización de la garantía como consecuencia de la depreciación del valor del
inmueble.
Aspectos importantes que se desprenden de este derecho
o El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos tales que el
inmueble no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
o El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:
1. Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o
472
Facultad de Derecho
2. Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda;
3. En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para
implorar medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilíquida o
indeterminada.
No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía, exigir el pago
inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en defecto de las anteriores.
Cabe tener presente que conforme el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, el pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas cauciones, por
hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero, en
este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.
o Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida, encontrándose en manos

de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca, sustituirla por otra
caución o pagar. Y es así porque él se obligó a mantener intacta la garantía mientras
estuviere pendiente la obligación principal, independiente a que si la cosa se
encuentra en poder de un tercero.
2º Periodo posterior al ejercicio de la acción hipotecaria

El acreedor hipotecario ejercita su acción, embargando el bien hipotecado, y desde ese
momento, cesa la facultad del constituyente de gozar y disponer del inmueble y de sus
accesorios. La enajenación e hipoteca del inmueble no es posible porque, de conformidad al
artículo 1464 Nº 3, en ello habría objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el
acreedor consienta en ello o así lo autorice el juez.
En virtud de la traba de embargo, el propietario, tampoco puede disponer de los

inmuebles por destinación, o por adherencia, ni de los frutos y así se explica que, desde la
traba de esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de
arrendamiento del inmueble y los demás frutos de la cosa. Este derecho a percibir los frutos
surge de relacionar los artículos 2424 y 2403 del Código civil. Conforme el primero, el
acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos
derechos que en el caso de la prenda y según el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el
acreedor está facultado para imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso
de la prenda es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeñada en su poder)
Derechos del acreedor hipotecario
Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:
A. Derecho de venta (véase artículo 2424 relacionado con artículo 2397 Código civil).
B. Derecho de persecución (véase artículo 2428 Código civil).
C. Derecho de pago preferente (véase artículo 2477 Código civil).
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es
titular el acreedor hipotecario.
473
Facultad de Derecho
El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la acción personal, que emana del
vínculo jurídico, cuya obligación se está garantizando con la hipoteca y la acción real que
emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su favor.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal

constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusión de ambas acciones; sin embargo,
ellas aparecen nítidamente diferenciadas cuando la garantía ha sido constituida por un
tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el
cual sólo puede ejercitarse la acción real, quedando la acción personal reservada
únicamente contra el deudor principal.
La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en todos los
bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por el ejercicio de la
acción hipotecaria. El artículo 2397 del Código civil, en materia de prenda, dispone a favor del
acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello
debe entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la
obligación principal por otros medios. Por su parte, el artículo 2425 del Código civil, dentro de
este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la
acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros bienes no hipotecados del
deudor; es decir, no afecta el derecho de garantía general de que es titular el acreedor, con la
precisión que la preferencia que da la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal.
Además, el artículo 2430 del Código civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca
no se obliga personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en este
último caso no existe inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza su acción personal
contra del deudor y su acción real contra el tercero.
A. Derecho de venta del acreedor hipotecario

El derecho de venta275 se encuentra establecido en el artículo 2397 del Código civil,
siendo aplicable a la hipoteca por el artículo 2424 del mismo cuerpo y que dispone que "el
acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda".
Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor moroso se
venda en pública subasta con el fin que con el producido de ella se le pague, o que a falta de
postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de la deuda
hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salva su acción
personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda.
Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, irrenunciable.
Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de este derecho
adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta. La misma disposición dispone:
“sin que valga cualquier otra estipulación en contrario”; y el inciso segundo ordena que
275
A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pública
subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una enajenación
condicional. Sin embargo, dicha afirmación es discutible, porque con dicho criterio habría que concluir que
cuando cualquier persona contrae cualquiera obligación estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que
comprenden su derecho de garantía general del artículo 2465 del Código civil.
474
Facultad de Derecho
“tampoco” podrá estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de

apropiársela por medios diferentes (prohibición de los contratos pignoraticios276)
El inciso primero del artículo 2397 del Código civil al negar el valor a la estipulación
que altere en cualquier forma el derecho que allí se establece, protege los intereses del
acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al prohibir los contratos pignoraticios
tiene por objeto resguardar los intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda
disponer directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento.
El alcance de esta prohibición es que estas estipulaciones no podrán existir con

anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente válidas
aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se convenga la dación en pago.
Presupuesto de ejercicio del derecho de venta.
Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción hipotecaria se

confunde con la acción personal, tramitándose conforme a la reglas del juicio ordinario o
ejecutivo, según si la obligación principal consta en un título ejecutivo y si se cumple con
los requisitos del artículo 456 del Código de procedimiento civil. En cualquier caso, el
acreedor necesariamente tendrá que trabar embargo sobre el bien hipotecado para
realizarlo, siendo éste el presupuesto del ejercicio del derecho.
Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendrá que ejercer acción de

desposeimiento en su contra conforme las normas del Código de procedimiento civil, con el
objeto que pague la deuda o haga abandono de la finca hipotecada [gestión previa]. Si no
asume ninguna de las dos actitudes, el juicio seguirá en su contra, conforme las reglas del
juicio ordinario o ejecutivo, según el caso; e igualmente deberá trabarse embargo sobre el
inmueble.
Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla será que el acreedor sólo tendrá
acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de desposeimiento que se tiene
en contra del tercero poseedor. Decimos que es la regla general porque el tercero podría
haberse obligado personalmente para con el acreedor hipotecario, debiendo en este caso
procederse igual que si se tratase del deudor principal que otorga la caución.
B. Derecho de persecución
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garantía
pasa a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aquí se produce una nítida división
entre el ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria.
El derecho de persecución se consagra en el artículo 2428 del Código civil que dispone
que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Al tercero poseedor del inmueble
276
El contrato pignoraticio es aquel por el cual se estipula que el acreedor podrá apoderarse de la cosa dada
en prenda o hipoteca, si el deudor no le paga oportunamente la deuda, sin necesidad de subastarla ni de
cumplir las demás exigencias legales.
475
Facultad de Derecho
hipotecado se le persigue, no porque esté personalmente obligado a la deuda, sino por

encontrarse en su poder dicho inmueble277.
Concepto de tercero poseedor
En términos generales el tercero poseedor es todo aquél que es dueño del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, debe
hacerse el siguiente distingo:
o Caso del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen hipotecario. El
tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El artículo 2429 regula
este supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido para el pago por el acreedor
hipotecario no tiene derecho para exigirle que se persiga primeramente a los
obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria se
subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual que el fiador (véase
artículo 2429, inciso segundo, Código civil) En cambio, si es desposeído de la finca,
o la abandona, deberá ser plenamente indemnizado por el deudor (véase artículo
2429, inciso tercero, Código civil). Dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso
que pague y la indemnizatoria en el caso que sea desposeído.
o El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En este caso,
pueden darse dos situaciones:
 Que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De
acuerdo al artículo 2414, inciso segundo, y el artículo 2430 inciso primero,
ambos del Código civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el
tercero constituyente acceda personalmente a la deuda. Es evidente que no se
trata de un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma
manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de acción de
desposeimiento en su contra, sino sencillamente de acción hipotecaria, la que
se confundirá con la personal.
Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario
(fiador) “fiador hipotecario” cuya obligación se haya garantizada con
hipoteca y que lo regula el artículo 2430 en sus incisos tercero y cuarto, del
Código civil. En este caso no procede la acción de desposeimiento, ya que
el fiador está obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar
que sea de manera subsidiaria y la garantía hipotecaria se hace efectiva una
vez que ha operado el beneficio de excusión, si es que el fiador hace uso del
mismo. Lo mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo
el acreedor hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en
mora el deudor principal (su codeudor solidario).
 Que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en
presencia de un tercero poseedor y el acreedor hipotecario tiene en su contra el
derecho de persecución que se materializa por medio del ejercicio de la acción
de desposeimiento.
277
El derecho que nos ocupa encuentra su justificación en la circunstancia que la hipoteca es un derecho real
que se ejerce sin respecto de determinada persona (véase el artículo 577 Código civil) y, además, porque el
artículo 2415 del Código civil faculta al dueño del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier
estipulación en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar
el derecho del acreedor hipotecario.
476
Facultad de Derecho
Momento en que cesa el derecho de persecución
En primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que haya

adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, con tal que hayan sido
citados los demás acreedores hipotecarios y que éstos no hayan hecho reserva de su
hipoteca (véase el artículo 2428, incisos 2°, 3° y 4°, Código civil) Tampoco procede
cuando la finca haya sido expropiada por causa de utilidad pública.
La acción de desposeimiento en contra del tercero poseedor
La acción hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina acción
de desposeimiento y está regulada en el Código de procedimiento civil. Esta acción se
regula en el título XVIII del libro tercero del Código de procedimiento civil (véase artículos
758 a 763 Código de procedimiento civil)
Ello no ocurre con la acción hipotecaria contra el constituyente - deudor personal -

que no tiene regulación especial, sino que ésta somete a las reglas generales, sea del juicio
ordinario, sea del ejecutivo.
Gestión previa. Conforme el artículo 758 del Código de procedimiento civil se debe
notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10 días para que pague la deuda, o
abandone la propiedad hipotecada.
Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá desposeérsele de la

propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al ejercicio de esta
acción se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo según la calidad del título en
que se funde (véase artículo 759 Código de procedimiento civil)
En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se produzca el

desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme los artículos 2424 y 2397
del Código civil, es decir, se realizará la finca hipotecada.
En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes:
i. Paga la deuda.
En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador (véase artículo 2429 inciso 2º Código civil, con relación al artículo 1610
Nº2 del Código civil)
ii. El tercero poseedor abandona la finca hipotecada.
Este derecho está reconocido por el artículo 2426 del Código civil, en cuya virtud el
dueño de la finca puede abandonarla. No obstante el abandono podrá recobrarla pagando la
deuda antes de la adjudicación, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese
causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de
adjudicación o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace dueño por el
abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien hipotecado queda a
disposición del Tribunal para que proceda a su realización conforme la norma del artículo
2397 del Código civil. Consecuentemente con lo expresado, el artículo 760 Código de
477
Facultad de Derecho
procedimiento civil dispone que frente al abandono deberá procederse a la realización de la

finca hipotecada.
No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor para

recobrar la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la deuda. Este derecho que
le asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el abandono, el inmueble
continúa siendo de su propiedad hasta el momento de la adjudicación. Esta disposición
debe relacionársela con la del artículo 2399 que autoriza al propio deudor prendario
(también al hipotecario ex artículo 2424 Código civil) a recobrar la prenda (hipoteca)
haciendo pago completo de la deuda principal, más los gastos que la venta o de la
adjudicación hubieren ocasionado.
Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que lo
indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera la
subrogación, ya que no ha habido pago y la acción de indemnización es una acción personal
(véase el artículo 2429 inciso final, Código civil)
iii. El tercero poseedor no paga la deuda, ni abandona la finca.
Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de
desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producido de su realización en
pública subasta.
Procedencia de la citación de evicción en el juicio de desposeimiento.
El profesor Alessandri estima que procedería la citación de evicción en el juicio de

desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el artículo 1838 del Código civil
que dispone que para que exista evicción es menester que se prive al comprador de todo, o
parte, de la cosa vendida, sin atender a la causa particular que produzca esta privación. Si
pensamos que sólo procedería cuando el demandante pretende que es dueño de la cosa
vendida, la citación de evicción sólo cabría respecto de la acción reivindicatoria, lo cual
supone limitar en exceso su ámbito de aplicación. Otro argumento está en el artículo 1872
inciso segundo del Código civil que faculta al comprador para retener el precio y
depositarlo con autoridad de la justicia si probare que existe una acción real de que no le
dio noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato. La norma se refiere a una acción real
sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la acción de desposeimiento. El sentido
de esta norma es que por esta vía se precave una posible evicción de la cosa.
Realización de la finca hipotecada
El artículo 760 del Código de procedimiento civil señala que se puede proceder a la
realización de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal; sin embargo, si
comparece deberá ser oído en los trámites de la tasación y de la subasta del inmueble. Si el
deudor personal no interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que nombrará el juez con
la intervención del ministerio público. El derecho que tiene el deudor para ser oído se justifica
porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realización
del inmueble y si éste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistirá su
responsabilidad por el saldo insoluto.
C. Derecho de pago preferente
478
Facultad de Derecho
En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la hipoteca.
La preferencia hipotecaria es inherente al crédito y, por ello, pasa a todas las personas que lo
adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una
extraordinaria eficacia porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga
al deudor.
Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la subasta, o, según

sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnización por concepto de expropiación
forzosa del bien dado en garantía.
Oportunidad para alegarla por el acreedor
i) En el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero
poseedor;
ii) En el concurso de acreedores hipotecarios (véase artículo 2477 Código civil);
iii) En la quiebra del deudor o del tercero poseedor;
iv) Iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación si el inmueble
hubiese sido embargado por otro acreedor.
Características de la preferencia hipotecaria
Entre los créditos de tercera clase, el artículo 2477 considera a los créditos
hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas características son las
siguientes:
i) Especial. Es una preferencia especial porque ella sólo puede invocarse respecto del
inmueble dado en garantía, pero no con relación a otros bienes del deudor. Así, el
artículo 2425 del Código civil prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria
no se comunica a la acción personal que tiene el acreedor.
ii) Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una persona
distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real, sino
porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecución.
iii) Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren según el orden de

sus inscripciones. El artículo 2415 del Código civil hace posible que sobre un
mismo inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el artículo 2477
del Código civil prescribe que ellas se preferirán unas a otras en el orden de sus
fechas y en el de su inscripción, si son de igual fecha. Se debe precisar que no
interesa, para estos efectos, que la escritura pública que se inscribe primero sea de
fecha posterior a la correspondiente al gravamen que se inscribe en segundo lugar.
No debe olvidarse que, según el artículo 2410 del Código civil, el derecho real de
hipoteca nace desde su inscripción, siendo indiferente la fecha de la escritura pública
del contrato de hipoteca que sirve de título traslaticio.
En nuestra legislación opera el principio del rango progresivo de las hipoteca,

es decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran
su rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo.
479
Facultad de Derecho
iv) El saldo insoluto constituye un crédito valista. El saldo de la deuda que queda
impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o valista que
integra la quinta clase de créditos en materia de prelación.
v) La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en el solo interés

del acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia (véase artículo 12 Código civil)
Esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la acción de los acreedores del titular
del derecho real de hipoteca, para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio
de la acción pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de
sus derechos.
vi) Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio por el
juez, ya que no existe ningún texto legal que así lo autorice (principio dispositivo en
materia de proceso civil)
vii) La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase. La

preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase que no
hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividiéndose el
saldo de los créditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en proporción a
sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrirá en el orden y forma que se
establece para esta clase de créditos (véase los artículos 2478 y 2472 del Código
civil).
viii) Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la

realización del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivos sus derechos, autoriza en su artículo 2477 inciso segundo, para que los
respectivos acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso
particular para la finca hipotecada.
4.13. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca puede extinguirse, o por vía principal, cuando ello sucede con
independencia de la obligación principal garantizada; o por vía accesoria, o consecuencial,
por efecto de la extinción de la obligación principal. El artículo 2434 del Código civil
reconoce directamente esta distinción y el artículo 2416 del Código civil se ubica dentro de la
misma idea.
4.13.a. Extinción por vía consecuencial

Como consecuencia del carácter de accesorio de la hipoteca (véase artículo 1442 con
relación al artículo 46, ambos del Código civil), ésta se extinguirá cuando se extinga la
obligación principal. Pero este efecto se producirá en la medida que la extinción sea total y
definitiva. Total, en razón de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de
la deuda, la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la
obligación y la extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto
con la obligación principal.
Causas de extinción por vía de consecuencia
i. El pago.
480
Facultad de Derecho
Por regla general, el cumplimiento de la obligación principal traerá como

consecuencia la extinción de la hipoteca. Sin embargo, esto debe entenderse siempre y
cuando no opere la subrogación (legal o convencional) en favor del que paga, pues en este
caso, podría pensarse que pese haber mediado el pago subsiste la hipoteca. El alcance de la
subrogación será, a nuestro modo de ver, que el tercero que paga y se subroga en los
derechos del acreedor hipotecario podrá dirigirse contra el deudor para que le pague,
gozando de la misma preferencia para el pago que dicho acreedor (crédito de tercera clase).
Empero, la hipoteca se extingue puesto que no es posible que una persona sea titular de un
derecho real de hipoteca constituida sobre un bien de su propiedad.
ii. La dación en pago.
La dación en pago extingue la obligación principal y la hipoteca. Puede acontecer que

una vez celebrada la convención de dación en pago el acreedor sufra la evicción de la cosa
objeto de la dación. La doctrina sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella
se considera como definitivamente extinguida al igual que la obligación principal. El
fundamento jurídico en que se apoya esta opinión está en el artículo 2382 del Código civil,
que da esta solución para el caso de la fianza. La dación en pago supone una novación de la
obligación por cambio de objeto, la que extingue la obligación primitiva, precisamente, la
garantizada por la hipoteca.
iii. La novación.
Por regla general, la novación extingue la hipoteca, pero nada impide que las partes
hagan reserva o renovación de la misma, conforme los artículos 1642, 1643 y 1644, todos
del Código civil.
iv. La compensación.
Pese a que la compensación opera de pleno derecho, si el deudor paga al acreedor

ignorando un crédito que pueda oponer a la deuda, conservará, junto con el crédito, la hipoteca
constituida para su seguridad (véase artículo 1660 Código civil).
v. La prescripción.
Debe aplicarse la regla contenida en el artículo 2434 inciso primero del Código civil que
dispone que" la hipoteca se extingue junto con la obligación principal". Por consiguiente, si se
extingue por prescripción la obligación principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El
legislador para disipar cualquier duda, a propósito de la prescripción de las acciones
accesorias, dispone que "la acción hipotecaria... prescribe junto con la obligación a que
accede” (véase el artículo 2516 del Código civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la
prescripción, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo perfectamente alegar la
prescripción renunciada. Se llega a esta conclusión aplicando analógicamente a este supuesto
el artículo 2496 del Código civil.
Por su parte, el efecto de la interrupción de la prescripción extintiva de la obligación

principal se extiende igualmente a la acción hipotecaria. Todo lo que afecta a la obligación
principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la interrupción opera con relación al deudor
principal, también resulta perjudicado el tercero poseedor.
481
Facultad de Derecho
4.13.b. Extinción por vía principal

La hipoteca, a pesar de su carácter accesorio, difiere de la obligación principal que
garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente respecto de esta última, dejándola
subsistente.
i. La resolución del derecho del constituyente.
Esta regla constituye una simple aplicación del principio conforme el cual una vez
resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla está
contenida en los artículos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del Código civil. La última
disposición prescribe: “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la
constituyo”.
En caso que se produzca la resolución del derecho del constituyente, ésta afectará al
acreedor hipotecario según lo dispuesto por el artículo 1491 del Código civil. Para que esta
resolución acarree la extinción de la hipoteca, no basta que el juicio se siga entre el
constituyente y la persona de la que deriva el dominio, sino que también debe demandarse al
acreedor hipotecario en tanto titular del derecho real de hipoteca. Sólo de esta manera la
sentencia de resolución le será oponible.
ii. Vencimiento del plazo o evento de la condición resolutoria.
La hipoteca, como acto jurídico patrimonial, puede sujetarse a modalidades (plazo o

condición) (véase artículo 2413 Código civil) El artículo 2413 del Código civil reconoce
expresamente esta posibilidad al disponer que "la hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera
condición y desde o hasta día cierto". Considerando este supuesto, el artículo 2434 del Código
civil prescribe que la hipoteca puede extinguirse por la llegada del plazo o por el evento de la
condición resolutoria (inciso tercero). Aquí encontramos una mera aplicación a la hipoteca de
los modos de extinguir las obligaciones (véase el artículo 1567 del Código civil).
iii. La nulidad.
La declaración de nulidad de la obligación principal trae consigo la de la hipoteca; sin

embargo, nada obsta, pese a la omisión del artículo 2434, que la hipoteca se extinga
directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de la obligación principal
garantizada.
De acuerdo al artículo 2412 del Código civil, si la constitución de la hipoteca adolece

de nulidad relativa y después ésta se sanea, la fecha de la hipoteca será siempre la de la
inscripción.
En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad en dos
casos:
o Nulidad de la obligación principal que garantiza (extinción consecuencial)

o Nulidad del contrato de hipoteca (extinción principal).
iv. Consolidación del dominio en manos del acreedor.
482
Facultad de Derecho
Si el acreedor llega a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si

bien esta causa no se prevé en el título de la hipoteca, ésta se halla prevista en el artículo 2406
del Código civil con relación a la extinción de la prenda. La hipoteca, como la define el
Código, es un derecho de prenda sobre el inmueble (véase el artículo 2407 Código civil).
v. Pérdida total de la cosa hipotecada.
En este caso se aplica el artículo 2427 del Código civil y si la cosa estaba asegurada
debe recurrirse a la norma del artículo 2422 del Código civil.
vi. La renuncia de la hipoteca.
El acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo la obligación principal. Esta renuncia es

un acto jurídico unilateral de carácter abdicativo y que mira sólo al interés del acreedor. El
legislador no sólo no prohíbe la renuncia, sino que se refiere a ella en el inciso final del
artículo 2434 del Código civil al prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelación que
el acreedor otorgue por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria. La
cancelación, en sí misma no es una forma de extinción de la hipoteca sino simplemente una
consecuencia que haya operado alguna de las causales de extinción. Por ello, se piensa que el
citado precepto regula la renuncia de la hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia
deberá ser necesariamente solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de
los acreedores, procederá la acción pauliana prevista en el artículo 2468 del Código civil.
En la doctrina se suele hablar de renuncia relativa cuando el acreedor hipotecario

acepta que una hipoteca de grado posterior pese a ocupar un grado preferente a la suya.
Esta renuncia relativa o también llamada posposición de la hipoteca deberá constar en
escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción hipotecaria.
vii. La caducidad o purga de la hipoteca.
El derecho de persecución de que es titular el acreedor hipotecario y que está regulado

por el artículo 2428 del Código civil no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya
adquirido la finca en pública subasta ordenada judicialmente. Aquí se habla de la purga o
caducidad de la hipoteca, la que representa el límite del ejercicio del derecho de persecución o
de la acción de desposeimiento del acreedor hipotecario.
La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pública subasta

del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios. Aquellos acreedores
que no fueron satisfechos en sus créditos verán extinguir sus hipotecas y sólo conservarán su
acción personal para perseguir los demás bienes del deudor en ejercicio del derecho de
garantía general. La razón de esta extinción de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las
hipotecas y ella se manifiesta en que se agota el precio que reemplazaba al inmueble,
alcanzándose a pagar únicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente.
Exigencias para la purga de la hipoteca
a) Que el tercero haya adquirido en pública subasta ordenada por el juez. La

pública subasta se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de
quiebras o del concurso particular de acreedores hipotecarios (artículo 2477 del
Código civil). Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio
483
Facultad de Derecho
de la acción ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se está refiriendo a todas las

ventas realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de determinar
si la purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado
preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es
previamente tasada por peritos, habiéndose citado a los acreedores de grado
posterior. En este caso la opinión es que se produciría la purga de la hipoteca.
b) La subasta pública debe verificarse con citación de los acreedores a favor de

quienes el inmueble esté hipotecado. Esta exigencia se justifica, porque el interés de
los acreedores está ligado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa que el
precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que alcancen a
satisfacer todos los créditos garantizados. El artículo 2428 del Código civil habla de
la citación de los acreedores, siendo necesaria su notificación dentro del juicio. Esta
notificación se hace según los artículos 43 y 47 del Código de procedimiento civil
(notificación personal).
c) Entre la citación de los acreedores (notificación) y el remate o pública subasta debe

mediar el término de emplazamiento. El artículo 2428 del Código civil establece que
la subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores hipotecarios en el
término de emplazamiento. Dentro del término de emplazamiento los acreedores
citados podrán realizar cualquier tipo de gestión tendiente a la protección de sus
intereses. Así, por ejemplo, tratándose del acreedor de grado preferente citado, éste
podrá exigir el pago de su crédito con cargo al valor del remate, o conservar su
hipoteca, siempre que sus créditos no estén devengados. Si nada dice en el término
de emplazamiento, se entiende que opta por ser pagado con el precio de la subasta
(véase el artículo 492 Código de procedimiento civil)
d) El precio de la subasta debe consignarse a la orden del tribunal.
Situaciones que se pueden producir a partir del artículo 2428 del Código civil en conexión
con el artículo 492 del Código de procedimiento civil
o Acreedor de grado preferente saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se

aplica el artículo 2428 del Código civil, debiendo notificarse personalmente a los otros
acreedores hipotecarios de grado posterior para que sean cubiertos con el precio de la
subasta en el orden que les corresponda. En este caso se produce la purga de la
hipoteca a favor del tercero adquirente.
o Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se
debe citar al acreedor hipotecario de grado preferente para que concurra a la subasta,
pagándose con el precio de ella o reservándose su hipoteca, siempre que sus créditos
no se encuentren devengados. Si los créditos están devengados necesariamente
deberán pagarse con el precio de la subasta. La intención de conservar la hipoteca debe
hacerse valer en el término de emplazamiento. Si nada dice en este término la ley
interpreta este silencio como manifestación de voluntad, en el sentido que se entiende
legalmente que opta por ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los
casos en que la ley otorga efecto jurídico al silencio.
o Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha fallado que el
artículo 492 del Código de procedimiento civil sólo se aplica a los acreedores
hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor valista. Por lo tanto,
484
Facultad de Derecho
según esta opinión no cabría aplicar el artículo 492 del Código de procedimiento civil
(derecho de opción) cuando la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por un
acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, según el artículo 2428 del Código
civil, sólo puede exigir que su crédito sea cubierto por el precio del remate. Sin
embargo, queda pendiente decidir qué ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos
créditos no se encuentran devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente
que otros de los acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposición
del artículo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que planteamos.
o Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citación no afecta la validez
del remate; el remate es válido. El efecto jurídico que se produce por la no citación es
que el acreedor no citado conserva su hipoteca y si su inscripción fue cancelada, podrá
solicitar que se restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor,
haciendo uso de su acción de desposeimiento. Esta solución aceptada por la
jurisprudencia y no discutida por la doctrina está confirmada por el artículo 2428 del
Código civil, que en su inciso primero consagra el derecho de persecución de todo
acreedor hipotecario y en el inciso segundo dispone sobre los requisitos de la purga de
la hipoteca y si no concurre alguno de ellos, en este caso la citación, quiere decir que
recobra su vigencia el derecho de persecución de que es titular el acreedor omitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecución, el que compró el
inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que se
pagaron con el precio del remate (véase el artículo 1610 Nº 2 del Código civil, en
virtud del cual se efectúa la subrogación por el solo ministerio de la ley en lugar del
acreedor a favor “del que habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”). Al efectuarse la nueva subasta, el
acreedor que no había sido citado, quedará en la misma situación que tenía al
momento de efectuarse el primer remate; no mejora su grado. El lugar de los
acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por
el tercero adquirente, en virtud de la subrogación legal a que hemos hecho referencia.
4.14. LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA Y SU RESTABLECIMIENTO
Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligación principal, debe

procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que desde ese momento ya nada
representa. La cancelación no es un modo de extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de
que haya operado alguno de los modos de extinción estudiados. Por eso, dijimos que cuando
el legislador en el artículo 2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelación que
hace el acreedor hipotecario por escritura pública de que se tome razón al margen de la
inscripción, está regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo de extinguir.
La cancelación de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la extinción de la

obligación principal, la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho que
precisamente se materializa en la cancelación; y, de un decreto o sentencia judicial que la
ordene.
Extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a dar la cancelación de la

hipoteca que se otorgará por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria
(artículo 2434 del Código civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si el
acreedor se resiste a cancelar la hipoteca, el deudor podrá recurrir al juez para que lo ordene.
485
Facultad de Derecho
La cancelación de la inscripción que se opera por renuncia del acreedor, si bien extingue
la hipoteca, deja subsistente la obligación principal.
El juez la ordenará cuando el interesado así lo solicite por haberse negado a ello el
acreedor cuya obligación principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o
desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado la venta forzada de
la finca hipotecada en los términos del artículo 2428 y cuando el inmueble hipotecado haya
sido expropiado.
Características de la cancelación que otorga el acreedor.
La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que como tal debe
llenar todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artículo 1445). En
consecuencia, si la cancelación se arranca por dolo, error o violencia de que padece el
acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sería nula de nulidad
relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante.
Quiénes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscripción y en contra de quién se

dirige la acción.
El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se
llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la cancelación, por
ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no
hipotecario. La demanda de cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las personas
que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios, cesionarios o
terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los interesados en el mantenimiento de
la hipoteca.
Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.
Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus

derechos debe obtener previamente el restablecimiento de la hipoteca. Al ser la cancelación
una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extinción de la hipoteca, no es raro
que la doctrina y la jurisprudencia opine que si se hace la cancelación de la inscripción sin que
al mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no puede considerarse que ésta haya
desaparecido. Ello acontecerá, por ejemplo, cuando después de la cancelación de la hipoteca,
se declara la nulidad del pago, la novación, dación en pago que extingue la obligación
principal. También puede acontecer que la propia cancelación adolezca de algún vicio de la
voluntad o de un vicio de nulidad. O que se proceda a la de la hipoteca por aplicación del
artículo 2428, sin que se haya procedido a la citación de todos los acreedores hipotecarios. En
todos casos la cancelación de la hipoteca ha sido indebida.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es menester
que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia se inscriba en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de
conformidad al artículo 2410 del Código civil, para que exista el derecho de hipoteca es
necesario que ella esté inscrita.
Efectos del restablecimiento respecto de terceros.
486
Facultad de Derecho
Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca respecto
de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la inscripción
hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueño del inmueble.
En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de terceros, sean éstos nuevos
acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva inscripción.
Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelación de la

inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor
hipotecario, o por error del Conservador de Bienes Raíces- la respuesta no es tan pacífica
¿afectará a los terceros este restablecimiento?. La cuestión no ha sido expresamente resuelta
por el legislador, lo que ha permitido que existan opiniones encontradas278.
Existe una opinión intermedia, que es la que creemos acertada (apoyada por el profesor
Somarriva). El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a los acreedores que tenían sus
derechos al momento de la cancelación indebida, porque estos tuvieron conocimiento de la
hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el
tiempo intermedio.
Aceptar una posición contraria está en oposición al principio de la publicidad que es de

la esencia del régimen hipotecario vigente en virtud del cual si no hay inscripción no hay
hipoteca. Por otro lado, es necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado en
las apariencias creadas por la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación
de la hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado sentido.
Además, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripción generalmente

tendrá a su disposición una acción de indemnización de perjuicios contra el responsable de
la cancelación indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelación fue por dolo, o por fuerza,
podrá perseguir la responsabilidad de sus autores. Si el Conservador de Bienes Raíces
hace la cancelación ilegalmente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 96 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, está obligado a indemnizar los daños
ocasionados; si el acreedor no fue citado al remate, podrá demandar al que omitió dicha
citación.
4.15. LA HIPOTECA Y LA LEY GENERAL DE BANCOS
Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías hipotecarias en la Ley
General de Bancos por su gran aplicación en la práctica. Al respecto, la legislación aplicable la
encontramos en la Ley general de bancos, en su Título VIII, artículo 69 y; Título XIII, artículo
91 y siguientes.
Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con garantía hipotecaria. Así lo
dispone el artículo 69 de la ley general de bancos. Pudiendo efectuar, entre otras operaciones:
7) Con sujeción a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán
278
Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la cancelación se supone que
la inscripción siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango.
Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los que tenían hipoteca vigente al
momento de la cancelación, ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la
cancelación y antes del restablecimiento.
487
Facultad de Derecho
otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se
extenderán por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola
copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a
continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario.
Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de
la hipoteca.
Ahora bien, la situación de mayor relevancia en la práctica es lo que sucede cuando un

deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o dividendos.
Modo de ejecución de la hipoteca:
Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos en el plazo

estipulado y requerido judicialmente no los paga en el término de diez días, el juez decretará a
petición del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco
acreedor.
El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la entrega pretoria.
Su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes excepciones:
- Pago de la deuda.
- Prescripción.
- No empecer el título al ejecutado.
En el caso que el deudor opusiere esta última excepción, no se podrá discutir sobre la
existencia de la obligación hipotecaria. Pero si se funda en algún antecedente escrito y aparece
revestida de fundamento plausible, será admitida a tramitación. En caso contrario, si el deudor
no opone excepción alguna, o se desecha la formulada, se procederá al remate del inmueble
hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor
hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un
segundo remate sin éxito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como una ventaja
para los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la actividad de éste y las
operaciones en el mercado del dinero.
Inmueble Hipotecado entregado en Prenda Pretoria
La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato celebrado

por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien embargado al acreedor para que
éste se pague de su crédito con sus frutos. En este caso es el inmueble hipotecado el que se
entrega al banco para que se pague de su crédito.
El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la prenda
pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le hará entrega del
inmueble.
Remate del Inmueble Hipotecado
Iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en el carácter de

definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una vez ordenado el remate, y
488
Facultad de Derecho
cumpliendo con los demás requisitos legales, se adjudicará el inmueble al mejor postor. Y el
banco se pagará de su crédito con el precio del remate.
En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco,
o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente respecto
del banco, ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble
produjere (en caso de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de
remate).
A la enajenación de un inmueble hipotecado en favor de un banco no se aplicará lo

dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 del Código Civil. Por lo tanto, no habrá
objeto ilícito en las enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea
necesario que concurra la autorización del juez o el consentimiento del acreedor; ni en las
enajenaciones de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez
que conoce en el litigio.
489
Facultad de Derecho
DERECHO DE FAMILIA
1. EL MATRIMONIO
1.1.LOS ESPONSALES
Se encuentran tratados en el Título III, Libro I, del código civil (artículos 98 y

siguientes). El contrato de esponsales o desposorio consiste en la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, y la ley señala que es un hecho privado sometido enteramente al
honor y conciencia del individuo y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
El citado pacto, denominado también promesa formal de futuro matrimonio, es

ineficaz como contrato, ya que no obliga a las partes a contraer matrimonio y, por lo tanto,
frente al incumplimiento de la promesa, la parte afectada por el mismo no podrá exigir su
cumplimiento forzado, como ocurre en un contrato de promesa propiamente dicho (arts.
1554 y 1555). El inciso 2º, del artículo 98 confirma el carácter de no exigible de la promesa
contenida en los esponsales.
Sin embargo, el legislador no se limita a prescribir que el contrato de esponsales no

produce obligación alguna, sino que además priva a las partes del derecho a cobrar la multa
que se hubiere estipulado para el evento del incumplimiento de la promesa. Ahora bien, si
el pago se produce, el solvens no tiene derecho a exigir su restitución279, asimilándose al
efecto de las obligaciones naturales280.
No obstante lo expresado, el legislador le reconoce dos efectos a esta promesa:
- Se puede demandar la restitución de las cosas donadas bajo la

condición de un matrimonio que no se ha celebrado.
- Si se logra probar el contrato de esponsales, se considera como una

circunstancia agravante del delito de seducción (arts. 100 y 101)
1.2.EL MATRIMONIO EN CHILE
En nuestro derecho el matrimonio estuvo en un principio bajo el control de la Iglesia

Católica. La primera ley que se dicta en materia de matrimonio data del año 1820 y ella se
limitaba a exigir, como requisito del matrimonio, el consentimiento de los ascendientes
cuando se trataba de contrayentes menores de edad.
El código civil de 1855 poco innovó sobre el particular, el matrimonio siguió

sometido a la Iglesia Católica, según sus normas era ella la encargada de establecer los
impedimentos para contraer matrimonio, fijar las solemnidades para su celebración y
conocer de la nulidad y del divorcio.
279
En el derecho comparado, a diferencia del nuestro, se reconoce la acción indemnizatoria a favor del esposo
afectado por el incumplimiento de la promesa, especialmente de los gastos que se estime justo resarcir frente
a un arrepentimiento injustificado del otro esposo
280
El profesor Fueyo afirma que éste sería uno de los pocos casos del código civil y del derecho permanente
en que el legislador pasa por encima del acuerdo de las partes, derogando el principio de la fuerza obligatoria
de la convención. Se trataría de otro caso de excepción, como el que se prevé para el pacto comisorio
calificado en materia de compraventa, al referido principio
490
Facultad de Derecho
1.2.a. Secularización del Matrimonio

En el año 1884 se promulgó en Chile la Ley de Matrimonio Civil, ley número 4.408
(en ese mismo año se dictó también la ley de Registro Civil), que entró en vigencia en
enero de 1885, iniciándose, de este modo, la secularización del matrimonio en nuestro país.
La referida ley disponía, en su artículo primero, que "El matrimonio que no se celebre con
arreglo a las disposiciones de la presente ley, no produce efectos civiles". Se establece la
ineficacia de cualquier matrimonio celebrado sin sujeción a sus prescripciones. Esta ley
dispuso la celebración del matrimonio ante un oficial del registro civil -ya no ante un
sacerdote- y que la jurisdicción civil y no la eclesiástica sería la encargada de conocer las
contiendas suscitadas con motivo de la ley, así como de los juicios de divorcio (que no
tenía el carácter de vincular) y nulidad, incluso tratándose de matrimonios contraídos con
anterioridad a su entrada en vigencia.
En lo que se refiere a la celebración de matrimonios religiosos, la ley de matrimonio

civil de 1884 entregó a la voluntad de los contrayentes el sujetarse o no a los requisitos
prescritos por su religión, sin embargo dispone expresamente que su inobservancia no se
tomaría en cuenta, ni para la validez, ni para los efectos civiles del matrimonio, dejando en
claro con ello el carácter secular del matrimonio.
El 17 de mayo de 2004 se promulgó una nueva Ley de Matrimonio Civil, ley 19.947,
que entró en vigencia el 17 de mayo del mismo año - derogando la Ley de 1884 que seguía
vigente hasta entonces - y le da al derecho matrimonial una nueva fisonomía.
Se trata de un cuerpo legal que tiene como rasgos destacados el introducir una serie
de modificaciones en materia de requisitos para la celebración del matrimonio; y además, si
bien mantiene el carácter secular del vínculo matrimonial, permite, como se verá, la
celebración del matrimonio ante entidades religiosas de derecho público; figura, en todo
caso, que para producir efectos civiles requiere de la ratificación del consentimiento ante
el oficial del registro civil y de su inscripción; y, finalmente, como la más importante de las
modificaciones al derecho matrimonial vigente en nuestro país, esta ley introduce la figura
del divorcio como causal de término del matrimonio.
Hoy día tenemos en Chile un divorcio vincular, que no sólo suspende o pone fin a la
vida en común de los cónyuges, como era hasta antes de la ley 19.947, sino que termina con
el matrimonio, creándose el estado civil de divorciado.
Igualmente en el Código Civil se mantiene la definición del matrimonio, así como la

regulación de sus efectos y de las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos,
como asimismo lo relativo a las prohibiciones para contraer matrimonio. Lo que sí se extrae
del Código Civil y pasa la nueva Ley de Matrimonio Civil, es el instituto del matrimonio
putativo.
1.2.b. Concepto de Matrimonio
El legislador de la ley 19.947 mantuvo inalterado el concepto de matrimonio

contenido en el artículo 102 del código civil, norma que dispone: "El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". A
continuación se estudiarán los elementos que componen dicho concepto legal.
491
Facultad de Derecho
Elementos del concepto legal de matrimonio.
i) Es un contrato. Si bien el artículo 102 del código civil asigna al

matrimonio la naturaleza jurídica de contrato, ha sido motivo de discusión
constante en la doctrina la cuestión de si realmente le corresponde al
matrimonio tal calificación jurídica, o si, por el contrario, su naturaleza es otra
diversa.
Quienes sostienen que el matrimonio es un contrato, afirman que se trataría de un

contrato sui generis, pero contrato al fin, ello porque el acuerdo de voluntades es el que
crea la relación jurídica de matrimonio.
Las relaciones jurídico-contractuales pueden ser tales desde el punto de vista de su

constitución, como desde el punto de vista de la relación jurídica ya constituida. No hay
duda que el matrimonio es contrato, al constituirse por el consentimiento de los
contrayentes, como acto de constitución y no como relación jurídica ya constituida,
sometida a las normas del derecho de familia, generalmente de orden público. Los efectos
del matrimonio pertenecen a la norma de orden público, pero ello no es suficiente para
afirmar que no se está en presencia de un contrato; ya que sin consentimiento no hay
matrimonio.
En contra de esta tesis se argumenta que en materia de matrimonio se altera

radicalmente la autonomía de la voluntad. Lo anterior, en el sentido que las partes de este
supuesto contrato no pueden disciplinar su relación conyugal modificando o derogando la
ley de orden público matrimonial. Además, se agrega que la materia sobre la que recae el
acuerdo matrimonial -las relaciones personales o familiares- no pueden ser objeto de un
contrato. Por otra parte, las reglas de los contratos son inaplicables al matrimonio,
especialmente, las del mutuo disenso o resciliación.
Sin embargo, considerando la importancia que el nuevo texto legal asigna al requisito
del consentimiento matrimonial libre y pleno, la postura de quienes afirman que cabe
calificarlo como contrato se refuerza. En efecto, según el inciso primero, parte final, del
artículo 2 de la ley 19.947, ella establece los requisitos necesarios para asegurar el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes281.
Se ha discutido en doctrina sobre la naturaleza jurídica del matrimonio282, por nuestra

parte, creemos que si bien el matrimonio es definido como un contrato, lo es solamente
281
Con base a lo señalado puede afirmarse - como lo hacen los profesores Javier Barrientos y Aránzazu
Novales - que no se debe entender el matrimonio como contrato dentro de los parámetros del derecho
patrimonial, sino como referido al rol del consentimiento libre y espontáneo constitutivo de un elemento de
esencial del matrimonio, es decir, necesario para que surja jurídicamente el vínculo a que da lugar el
matrimonio y sea plenamente eficaz. Así, el carácter de contrato sería relevante en lo que se refiere a la
celebración del matrimonio o más bien a la constitución de la relación jurídica matrimonial.
282
Frente a las discusiones que suscitan la naturaleza contractual del matrimonio, surgen también otras
explicaciones para determinar su naturaleza jurídica, destacándose principalmente las que lo entienden como
acto de estado y como una institución. El matrimonio como acto de Estado. Según esta postura, el Estado a
través del Oficial del Registro Civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes o acuerdo
matrimonial sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en
matrimonio. El matrimonio como Institución. Para esta tesis, se trata de una institución donde el acuerdo de
voluntades de los contrayentes es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito
de “un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
492
Facultad de Derecho
desde el punto de vista de su celebración o constitución, donde sin duda tiene cabida el
principio de la autonomía de la voluntad en su subprincipio de la libertad contractual,
manifestado en el especial rol que, como se vio, juega el consentimiento matrimonial libre
y espontáneo. Sin embargo, si se mira el matrimonio desde la perspectiva de sus efectos,
como relación ya constituida, éstos pertenecen exclusivamente a la ley, aun cuando se
reconozca algún margen de libertad contractual con relación a la elección del régimen
matrimonial aplicable, y luego, en la existencia del divorcio de común acuerdo, que de
todas formas debe sujetarse a las limitaciones legales, según se verá.
Por todo ello, se puede afirmar que desde el punto de vista de los efectos del
matrimonio no se está en presencia de un contrato, sino más bien de una institución
representada por un sin número de relaciones preestablecidas a las que los contrayentes
sencillamente adhieren. Tal afirmación se funda en la circunstancia señalada de que los
efectos del matrimonio vienen determinados imperativamente por el ordenamiento jurídico,
hay toda una estructura legal que determina las consecuencias de este contrato de
matrimonio en cuanto acto de constitución. Estamos, entonces, ante una institución, un
sistema de vinculaciones jurídicas preestablecidas a las cuales prestan su adhesión las
personas que contraen matrimonio.
En síntesis, se puede estimar que el matrimonio es susceptible de una doble

calificación jurídica: la de contrato en cuanto acto de constitución; y desde la perspectiva de
la relación jurídica establecida, se trata de una institución, pues en dicho plano por general
no juega papel alguno la autonomía de la voluntad. Se dice por “regla general” porque,
como se verá, en materia de los efectos patrimoniales se reconoce alguna vigencia al
principio de la autonomía de la voluntad.
ii) Es un contrato "solemne". Se eleva al carácter de tal debido a

su importancia. Las solemnidades son de carácter objetivo y se manifiestan en
la presencia de dos testigos.
iii) Es un contrato entre un hombre y una mujer. De este

elemento se desprende el principio de la diversidad de sexo, y el de la unidad
del matrimonio, fundamento del matrimonio monogámico, entre “un” hombre
y “una” mujer. Se debe tener presente que la doctrina de la inexistencia se
estructura sobre la base de la diversidad de sexo, el cual sería un requisito de
existencia del matrimonio.
iv) Es un contrato "actual". Esta expresión dice relación con una

de las características principales del derecho de familia, consistente en que no
caben en él las modalidades, propias de los actos jurídicos patrimoniales, y
que cumplen la función de alterar los efectos normales de un acto jurídico. En
el derecho de familia, sin embargo, los efectos pertenecen a la norma
imperativa, por lo tanto, éstos no pueden alterarse por medio de modalidades.
de procrear y auxiliarse mutuamente” Constituida la institución matrimonial, cobra vigencia el estatuto

jurídico establecido por la ley civil, el que no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores.
493
Facultad de Derecho
Sin embargo, en lo que respecta a las modalidades existe una excepción en relación a
la modalidad de la representación, ya que el artículo 103 autoriza el matrimonio celebrado
por mandato especial que conste en escritura pública.
v) Es un contrato "indisoluble". Tal idea se encuentra reiterada con la

expresión "por toda la vida", y que hasta antes de la ley 19.947 se interpretaba
unánimemente en el sentido que no cabían en el matrimonio modalidades
extintivas o resolutorias, ya sea plazo o condición, por cuanto el matrimonio
debía dar lugar a una comunidad para toda la vida de los cónyuges, sin que
fuera posible que éstos, por su propia voluntad, pusieran término al
matrimonio, toda vez que no existía el divorcio vincular. La única posibilidad
de disolución matrimonial era la muerte y la declaración de nulidad,
entendiéndose a esta último como una sanción legal por la omisión de
requisitos de validez.
Pues bien, al haberse incorporado el divorcio vincular como causal de terminación del
matrimonio, podría discutirse la subsistencia de la condición de “indisoluble” en comento.
Las respuestas a las interrogantes planteadas van en diversos órdenes. Por una parte,
hay quienes sostienen que se produjo una derogación tácita de la indisolubilidad del
matrimonio, pues la existencia del divorcio vincular es inconciliable con un carácter
indisoluble del matrimonio283.
Frente a dicha postura, se plantea que no se puede desconocer que si la expresión se

mantuvo por los legisladores, habiendo éstos podido derogarla de modo expreso -como de
hecho se propuso sin que tuviera acogida ninguna de las indicaciones hechas en tal sentido-
es porque no hubo en realidad intención de derogarla, de modo que lo que se debe hacer es
interpretar dicha expresión de acuerdo al régimen actualmente existente. Conforme a ello,
se sostiene que debe distinguirse en el matrimonio entre una “indisolubilidad intrínseca” y
otra “extrínseca”. De acuerdo a la primera, el matrimonio no puede disolverse por la simple
o mera voluntad de los cónyuges, pues en sí mismo lleva implícita la idea de ser un vínculo
de unión para toda la vida. En tanto, por la indisolubilidad extrínseca, el matrimonio no
puede verse afectado en su vigencia por la actuación de agentes extraños, diversos de los
propios cónyuges.
vi) "Con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse

mutuamente". Esta expresión empleada por el legislador se refiere a los fines
del matrimonio como institución permanente resultante del acto constitutivo
del mismo. Se trata de nociones de trascendencia jurídica, en tanto en base a
ellas se estructuran los denominados efectos personales del matrimonio y que
se identifican con los derechos y deberes de los cónyuges regulados a partir
del artículo 131 del código civil, cuya infracción tiene importantes
consecuencias jurídicas.
283
Atendiendo a la forma en que en definitiva quedó configurado el régimen matrimonial, después de la ley
19.947, se puede afirmar que la indisolubilidad del matrimonio es más que una regla, una aspiración del
legislador nacional, salvo que la opción personal de los cónyuges sea la contraria.
494
Facultad de Derecho
Cabe anticipar que los fines del matrimonio hoy día pueden tener una cierta
incidencia en materia de error como vicio del consentimiento matrimonial, pues en la
apreciación de la existencia de error en las cualidades personales del otro contrayente, será
muy importante la consideración de tales fines (art. 8 n°2 LMC).
Si bien, entre los fines se halla el de la procreación, éste no es un fin esencial del
matrimonio, sino sólo fundamental, dado que cabe la celebración de matrimonios entre
personas enfermas, ancianas e incluso de un matrimonio en artículo de muerte.
La consecución de los otros fines, el de vivir juntos y auxiliarse mutuamente puede

traer aparejados ciertos efectos o consecuencias jurídicas.
1.3. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1.3.a. El ius conubii.
Una de las novedades incorporadas por la nueva Ley de Matrimonio Civil a nuestra
legislación es el reconocimiento expreso de una noción propia del derecho canónico, el
denominado ius conubii. Ello se encuentra en el inciso primero del artículo segundode la
ley 19.947, que dispone que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”. Y luego, en el inciso segundo
agrega que “el juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.
El ius conubii aparece como la libertad que se reconoce a toda persona para decidir
contraer matrimonio o no contraerlo (dimensión positiva y negativa de la libertad) sin que
su decisión se vea afectada por ninguna clase de obstáculo. Se trata de una libertad que
emana como una expresión concreta de la libertad natural de todo individuo, la que se
encuentra reconocida en la propia Constitución Política de la República, en su artículo
primero, que establece que los hombres y las mujeres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; libertad que, a su vez, es inherente a la naturaleza humana, de modo que existe
aun sin disposición legal que la establezca, siendo su consagración normativa sólo un
reconocimiento de la misma, y que se justifica precisamente por su carácter fundamental.
Sin perjuicio de los caracteres que reúne el ius conubii, debe tenerse presente que no
se trata de una facultad absoluta, siendo un principio fundamental para su adecuada
interpretación, el de su apreciación en relación con los fines y la naturaleza del matrimonio,
y por lo tanto, reconociendo que ella queda sujeta a ciertas limitaciones. Así se infiere de la
propia norma del artículo 2 inciso primero de la ley 19.947, que junto con reconocerla,
condiciona el nacimiento de la facultad para contraer matrimonio a la edad necesaria para
ello, apareciendo de inmediato uno de los casos en que la facultad referida está sujeta a
limitación, a lo que se pueden agregar ciertos impedimentos que se analizaran más
adelante.
1.3.b. Requisitos de existencia y validez del matrimonio
Ya se ha dicho que la naturaleza jurídica del matrimonio en el plano de su

celebración es la de un contrato, y como tal, requerirá del cumplimiento de ciertos
requisitos, tanto de existencia como de validez para su plena eficacia. Es precisamente a
495
Facultad de Derecho
propósito de este contrato que surge en el derecho civil la distinción entre requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, hoy aplicable a todos los actos jurídicos en
general.
A. Requisitos de existencia del matrimonio.
- Diferencia de sexo entre los contrayentes.
- Consentimiento de los contrayentes.
- Presencia Oficial del Registro Civil o ratificación del consentimiento

ante un Oficial del Registro Civil en caso de matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
i) Diferencia de sexo entre los contrayentes. Fue este requisito del

matrimonio el que dio lugar a la distinción entre los requisitos de existencia y
validez, debido a que, al plantearse el problema de la validez del matrimonio de
personas de un mismo sexo, se constató que la diversidad de sexo no constituía
un requisito necesario para la validez del mismo al no estar sancionado con la
nulidad. No se preveía como causal de nulidad. Al ser esta sanción de derecho
estricto, no se pudo recurrir a ella por analogía. El derecho matrimonial adolecía
de una laguna que debía ser integrada y para ello se construye la teoría de la
inexistencia. Conforme esta teoría la diferencia de sexo -que por lo demás viene
señalada en la definición misma de matrimonio y se confirma con el fin de la
procreación que se asigna al mismo- es un requisito necesario para que el
matrimonio nazca a la vida jurídica. Si no se cumple se estará ante un caso de
inexistencia y no de nulidad matrimonial. Asimismo, se debe concluir que la
diferencia de sexo exigida por el legislador no es simplemente formal, en el
sentido que se trate de una diferencia que resulte de la sola apariencia física de
los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio, sino que debe ser
de fondo, es decir, el sexo que interesa es el que tenían al momento de su
nacimiento. De este modo, no cabría, por ejemplo, admitir matrimonios entre
personas que hayan sufrido cirugías destinadas a cambiar su sexo.
ii) Consentimiento de los contrayentes. Se trata de un requisito de

existencia común a todo acto jurídico bilateral. Ya se ha dicho que la ley 19.947
asigna a este elemento un rol fundamental, y en este plano, resulta claro que la
ausencia de consentimiento determina la inexistencia del matrimonio, lo que se
infiere, además, de la circunstancia que los contrayentes deben manifestar en la
celebración del matrimonio ante el oficial del registro civil si “consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer”. Cabe destacar que el
consentimiento matrimonial puede ser prestado por los contrayentes de modo
personal, o por medio de mandatario, conforme lo dispone el artículo 103 del
código civil. Este contrato de mandato es solemne y la solemnidad es la
escritura pública; en ella se debe indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario. Además, debe ser un mandato
especial, que faculte al mandatario específicamente para la celebración del
matrimonio.
496
Facultad de Derecho
iii) Presencia Oficial del Registro Civil o ratificación del

consentimiento ante un Oficial del Registro Civil en caso de matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de derecho público. Este requisito de
existencia se ha visto complementado como consecuencia de las modificaciones
introducidas por la ley 19.947. Bajo la sola vigencia del régimen anterior, la
exigencia legal para la existencia del matrimonio estaba constituida por la
presencia de un funcionario público, el Oficial del Registro Civil, encargado por
ley de la celebración de los matrimonios. Dicho requisito se mantiene vigente
ahora en todos aquellos casos, independientemente de si después de la
celebración del matrimonio, los cónyuges celebran matrimonio religioso. De
esta forma, un matrimonio celebrado ante cualquier otro funcionario que no sea
el Oficial del Registro Civil, como por ejemplo, un Notario Público o un
Secretario de Corte, etc., no será nulo sino inexistente.
Pero junto con ello, el artículo 20 de la ley 19.947 fuera de admitir la celebración de
matrimonios ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público,
prescribe que tales matrimonios no producirán efectos civiles si no son inscritos dentro de
un cierto plazo ante un Oficial de Registro Civil, siendo menester para este efecto la
ratificación previa del consentimiento matrimonial (8 días corridos)..
Importancia de la inexistencia del matrimonio. Decidir que no se ha observado

alguno de los requisitos de existencia del matrimonio tiene relevancia respecto de los
efectos de dicha inobservancia, que difieren de los que acarrea la omisión de los requisitos
de validez y que concretan en la nulidad del matrimonio o en su anulabilidad. Si se decide
que el matrimonio es inexistente quiere decir éste nunca nació a la vida jurídica, y, por
consiguiente, no produjo efecto jurídico alguno. En cambio, si se trata de un matrimonio
nulo, sucede que éste, por el principio de la anulabilidad, surtirá todos sus efectos legales
mientras la nulidad no sea declarada judicialmente.
La Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio inexistente y nulo,

afirmando que el primero es solo una apariencia de matrimonio, porque carece de los
elementos necesarios, y sin los cuales no puede concebirse el acto; en cambio, el segundo
tiene una existencia imperfecta, porque adolece de vicios en su constitución.
B. Requisitos de validez del matrimonio.
Son aquellos necesarios para que un matrimonio existente se mantenga en la

vida jurídica, produciendo todos sus efectos. Tales requisitos son:
- Consentimiento libre y espontáneo/ exento de vicios.
- Capacidad de los contrayentes/ ausencia de impedimentos.
- Cumplimiento de las solemnidades legales.
i) Consentimiento libre y espontáneo, exento de vicios. Ya se ha
497
Facultad de Derecho
mencionado el rol especialmente importante que la Ley de Matrimonio Civil

ha asignado a este requisito de validez del matrimonio, conforme al cual los
contrayentes deben consentir de forma libre y espontánea, sin que existan
factores externos que lo afecten y que obsten la observancia de este requisito
de validez. Tales factores externos, denominado vicios del consentimiento,
corresponden, conforme la actual normativa de la Ley de Matrimonio Civil, a
la fuerza y al error. No se incluyó el dolo como vicio del consentimiento,
como tampoco lo hacía la antigua ley de matrimonio civil, puesto que ello
habría dado lugar a que la menor esperanza o ilusión dada por alguno de los
contrayentes, sin que luego se concretara, conduciría a la nulidad del vínculo
matrimonial.
A continuación, se examinarán los vicios que pueden afectar el consentimiento

matrimonial:
a) La fuerza. El artículo 8 número tres de la ley 19.947 dispone que falta

el consentimiento libre y espontáneo “si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”.
Conforme a ello, tenemos que la fuerza deberá ser moral o física (aunque
según algunos la fuerza física sería en realidad un obstáculo para la existencia de
consentimiento), y para que opere como vicio del consentimiento deberá reunir ciertas
condiciones:
o ser actual, es decir, ejercitada al momento del matrimonio;
o grave, o sea, capaz de producir una impresión fuerte en una

persona de sano juicio;
o injusta, esto es, que carezca de base legal. determinante, es

decir, debe constituir la causa del otorgamiento del consentimiento.
Finalmente, la fuerza puede provenir de cualquier persona, sea o no el beneficiado

con ella, y la ley 19.947 agregó la posibilidad que la fuerza se origine no sólo en la
actuación de una persona, sino en una circunstancia externasi bien no se encargó de
determinar cuáles podrían ser tales circunstancias. Los autores mencionan como
circunstancias constitutivas de las mismas eventos tales como incendios, terremotos u otros
desastres naturales; como también situaciones de otra índole, como presión familiar o
embarazos no deseados.
b) El error. La ley de Matrimonio Civil, en su artículo 8, números uno y

dos, y con base en el carácter intuito personae que tiene el matrimonio, prevé el
error como vicio del consentimiento libre y espontáneo y prevé dos tipos de error
de hecho que pueden operar para invalidar el consentimiento matrimonial, y que
corresponden a:
o El error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente. Esta clase de error se refiere, de acuerdo a la ley 19.947, a
aquel que recae sobre la persona física del otro contrayente (A cree
498
Facultad de Derecho
haberse casado con B, pero en realidad se contrajo matrimonio con C). Si

bien resulta difícil concebir situaciones en que se configure esta clase de
error, suele afirmarse que ello sería posible en casos de matrimonios
celebrados por poder especial.
o El error acerca de alguna de las cualidades personales del

otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Inspirado en el derecho canónico, el legislador ha ampliado por esta vía el
ámbito de aplicación del error, por cuanto, en la antigua legislación sólo
existía un error en la persona que invalidaba el matrimonio, el del párrafo
anterior. Desde luego, esta manifestación del error en la persona generaba
discusión en la doctrina pues no quedaba claro si equivocaciones sobre
circunstancias diversas a la identidad física del otro contrayente podían
comprenderse dentro de esa noción de error (específicamente, se discutía
si se comprendía también el error en la identidad civil de la persona -
constituida por el conjunto de características que determinan su posición
permanente en la sociedad- y el error en cualidades de otro orden pero
especialmente consideradas por el otro contrayente para celebrar el
matrimonio, esto es, error en cualidades accidentales elevadas a
esenciales).
Con el nuevo texto de la ley ello se aclara, por cuanto se dispone expresamente la
posibilidad de que se invoque como vicio del consentimiento un juicio erróneo acerca de
otras características o atributos de la persona del otro contrayente, las cuales, si bien no se
especifican en el texto legal -dando con ello lugar a críticas por estimarse demasiado
amplio y subjetivo el criterio- pueden, sin embargo, delimitarse con la consideración de los
elementos que la propia norma entrega: la cualidad sobre la que recae el error debe haber
sido determinante para la celebración del matrimonio, esto es, debe haber sido considerada
como esencial por el contrayente afectado para manifestar su consentimiento; la ser la
razón fundamental de haberlo prestado. Y además, es necesario que el carácter
determinante sea examinado a la luz de la naturaleza y fines del matrimonio, expresados
éstos últimos en su propia definición legal, ya analizada.
ii) Capacidad de los contrayentes/ ausencia de impedimentos. Este

requisito de validez del matrimonio, al igual que en el derecho civil
patrimonial, constituye la regla general (artículo 1446), de modo que todos
son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos que la ley declara
incapaces. Ello resulta plenamente concordante con lo afirmado a propósito
del ius conubii, consagrado en el artículo 2, inciso primero, de la ley 19.947.
Como ya se dijo, la facultad o libertad que éste supone debe entenderse
siempre en el contexto de la institución matrimonial, de modo que admite
ciertos límites que coinciden con las incapacidades para contraer matrimonio;
incapacidad que se denominan impedimentos dirimentes, siguiendo la
nomenclatura del derecho canónico.
Tradicionalmente, y siguiendo la terminología del derecho canónico, en materia de

impedimentos se hace una distinción entre impedimentos dirimentes, que son
propiamente las incapacidades para contraer matrimonio y que consisten en la falta de
499
Facultad de Derecho
aptitud legal para celebrarlo; e impedimentos impedientes, denominados también

prohibiciones, y que no constituyen en realidad incapacidades, sino que simples obstáculos
que el legislador establece, y que impiden la celebración del matrimonio mientras no sean
superados. La infracción de estos últimos, a diferencia de la de los primeros, no acarrea
nulidad matrimonial, sino otras sanciones legales diversas.
Además, hay que tener presente que la ley de Matrimonio Civil se encarga de regular
sólo los impedimentos dirimentes y los efectos de su infracción y es el Código Civil el que
regula las prohibiciones para contraer matrimonio, y las sanciones por su incumplimiento.
Atendido lo anteriormente expuesto, es posible concluir que el requisito de validez

del matrimonio consistente en la capacidad de los contrayentes se puede expresar también
como la ausencia de impedimentos dirimentes, pues son éstos los que pueden dar lugar a la
nulidad del matrimonio. Ahora bien, por razones de orden sistemático, trataremos también
en este apartado los impedimentos impedientes o prohibiciones, por cuanto aun sin ser
incapacidades, es necesario tenerlos presentes al momento de analizar los requisitos para
contraer matrimonio.
Impedimentos dirimentes o incapacidades para contraer matrimonio.
Estos impedimentos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos, dependiendo de si

inhabilitan para la celebración del matrimonio con cualquier persona, o sólo con ciertas y
determinadas personas. También se puede decir que los impedimentos dirimentes pueden
ser generales (absolutos) o especiales (relativos).
Impedimentos dirimentes absolutos. Se encuentran regulados en el artículo 5 de la

ley de Matrimonio Civil, y corresponden a los siguientes:
- Vínculo matrimonial no disuelto (art. 5 n°1). Aquí nos hallamos con

una manifestación del principio del matrimonio monogámico y del principio de
unidad que se infieren del propio artículo 102 del código civil, “un hombre y una
mujer”. Se trata de un impedimento constituido por la existencia de un vínculo
matrimonial válido y anterior que no está disuelto, y que da lugar a la nulidad
del segundo matrimonio. Además, está tipificado como delito penal: la bigamia
(artículo 382 del código penal).
Así, sólo pueden contraer matrimonio los solteros, los viudos, aquellos cuyo vínculo
matrimonial haya sido declarado nulo y aquellos que hayan obtenido una sentencia firme de
divorcio, esto es, los divorciados.
- Ser menor de dieciséis años (art. 5 n°2). A diferencia de lo que

ocurría en la antigua ley284, actualmente la regla es igual para hombres y mujeres,
ambos deben haber cumplido dieciséis años.
El fundamento es de orden biológico y psicológico. El primero se relaciona con la

finalidad de procreación que se asigna al matrimonio. Ahora bien, lo que sucede es que el
legislador fue consciente que dicha madurez física no era suficiente y estimó como
indispensable el discernimiento que para el legislador civil se tiene a los 16 años. Sin
284
El criterio era la pubertad, siendo 14 años la edad para los hombres y 12 para las mujeres.
500
Facultad de Derecho
embargo, en esta materia se reconoce que también la edad puede no ser suficiente y por ello
prevé otras incapacidades relacionadas con el suficiente juicio y discernimiento.
La ley fija un mínimo de edad para contraer matrimonio, pero no establece un

máximo, por lo tanto es posible el matrimonio entre ancianos; y tampoco pone límites en lo
que se refiere a las diferencias de edad entre los contrayentes, de modo que una
desproporción de edad no afecta la validez del matrimonio.
Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley fija como edad suficiente para
contraer matrimonio los dieciséis años, todos aquellos que aun no hayan cumplido los
dieciocho años de edad se ven igualmente alcanzados por un impedimento impediente,
consistente en la necesidad de asenso por parte de ciertas personas para la celebración del
matrimonio, que de no obtenerse, si bien no dará lugar a la nulidad del matrimonio, sí
generará otras sanciones, tal como se verá en su oportunidad. .
- Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un
trastorno o anomalía síquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (art.
5 n°3 LMC).
Este impedimento contenido en la Ley de Matrimonio Civil, y que se funda en la

falta de condiciones para otorgar un consentimiento adecuado para la celebración del
matrimonio, viene en parte a redefinir el antiguo impedimento de demencia que
contemplaba nuestro legislador, agregando otras situaciones que también obstarán al
matrimonio. Así, se comprenden en este numeral dos clases de impedimentos:
o En primer lugar, está el que afecta a quienes se hallaren

privados del uso de razón. Este impedimento reemplaza el de demencia
anterior a la ley 19.947. Se trata de una incapacidad más amplia que la
antigua, pues no sólo comprende lo que técnicamente corresponde a la
patología de demencia en términos médicos, sino que abarca también otra
clase de enfermedades mentales que pueden incidir en una privación de
razón, e incluso, se puede incluir en él la falta o privación de razón
transitorias provocadas por estados de ebriedad, drogas o hipnosis.
o En segundo lugar, se comprende un impedimento que afecta a

los que por un trastorno o anomalía síquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio. En el caso de este impedimento, no se
trata de una persona privada del uso de razón, sino de alguien que
contando con ella, sufre, sin embargo, alguna anomalía síquica que le
provoca ineptitud para asumir la comunidad de vida que supone la
celebración del matrimonio.
- Los que carecieren del suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio (art. 5 n°4).
Se trata de un impedimento que tiene su origen en el derecho canónico, y que viene

a exigir, de parte de los contrayentes, una suficiente madurez y capacidad de compromiso al
501
Facultad de Derecho
momento de contraer el matrimonio, lo cual supone un adecuado conocimiento y

entendimiento de las consecuencias del mismo, sin que sea suficiente un conocimiento o
idea puramente abstracta de la institución matrimonial, sino una conciencia precisa de lo
que ésta implica, de los deberes y derechos que hará surgir para los cónyuges.
- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (art. 5 n°5).
Este impedimento afecta a quienes, a pesar de estar dotados plenamente de razón,

no pueden exteriorizar de un modo claro su voluntad. Se persigue ampliar el ejercicio de la
facultad para contraer matrimonio en la medida que haya alguna forma de expresar la
voluntad de celebrarlo, teniendo especial relevancia la locución “por cualquier medio”
empleada por el legislador, y que va encaminada a que el ius conubii sólo se vea restringido
cuando verdaderamente no exista posibilidad alguna de exteriorizar la voluntad de un modo
manifiesto, lo cual permite concluir que las formas de expresión que la norma contempla,
oral, verbal o lenguaje de señas, son meramente ejemplares y no obstan a que se admitan
otras formas de expresión de la voluntad en la medida que ésta resulte clara.
Impedimentos dirimentes relativos. Se encuentran regulados en los artículos 6 y 7

de la Ley de Matrimonio Civil, y corresponden a:
- Parentesco (art. 6). Conforme a este impedimento, “no podrán

contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado”. Se trata de un impedimento que se funda la existencia de
relaciones que pugnan con el orden de la naturaleza y también con la moral y las
buenas costumbres; esto se aprecia tratándose de los afines.
El impedimento puede provenir de la filiación matrimonial o no matrimonial; y

tratándose de los hermanos, el impedimento se aplica, sea que sean de doble (hermanos
carnales) o simple conjunción (medios hermanos)
Además, a propósito de este impedimento dirimente relativo, se deben agregar otros:
o El matrimonio del adoptado con el adoptante o con la viuda o

viudo de este último, es nulo. Este impedimento está contemplado en el
artículo 27 de la ley 7.613 sobre el contrato de adopción. Si bien el
adoptado en esta adopción no adquiere un estado civil, ya que mantiene
los lazos de parentesco con su familia de origen, el legislador por razones
de moralidad impide el matrimonio entre las citadas personas. En la
adopción simple de la ley 18.703 se contiene una norma similar a la
anterior (artículo 18)285.
o Finalmente, con relación a los adoptados bajo la vigencia de
285
Si bien estas dos leyes se encuentran hoy derogadas por la actual ley de adopción, número 19.620, vigente
desde el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tienen la calidad de adoptados y adoptantes
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las mencionadas disposiciones, inclusive en
materia sucesoria (véase artículo 45 Ley Nº 19.620)
502
Facultad de Derecho
la ley 19.620, éstos se ven afectados por el impedimento de parentesco

tanto en relación con su familia adoptiva, por el estado civil de hijo a que
da lugar el régimen de adopción por ella regulado; como respecto de su
familia biológica, por lo que dispone el artículo 37 de la misma ley, que
extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen, salvo en lo
relativo a los impedimentos para contraer matrimonio.
- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de
su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito (art. 7).
De acuerdo a este impedimento, si conforme al procedimiento penal un individuo

tuviere la calidad de imputado, habiéndose formalizado en su contra investigación por
homicidio, éste no puede contraer matrimonio con el marido o mujer de la víctima.
Tampoco puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente con el que fue

condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio. El fundamento de este
impedimento es de contenido ético, pues consiste en evitar que una persona estimulare a su
amante a matar a su cónyuge para casarse con ella. Cabe destacar que se agregó a este
impedimento la actuación como encubridor, que antes no se contemplaba, pues se restringía
sólo a los autores y cómplices.
Impedimentos impedientes o prohibiciones para contraer matrimonio.
Ya hemos dicho que se trata de obstáculos establecidos por el legislador para la

celebración del matrimonio, cuya infracción no acarrea la nulidad del mismo sino que da
lugar a otras sanciones. Estas prohibiciones están reguladas en el código civil y son las
siguientes:
- El asenso de ciertas personas. A propósito de la capacidad para

contraer matrimonio, se dijo que la edad que el legislador estima como suficiente
para la misma son los dieciséis años; sin embargo, quienes no hayan cumplido los
dieciocho años, para contraer matrimonio, deberán contar con el asenso de
determinadas personas. El artículo 105 prescribe la norma general en esta materia
al establecer que "no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el
asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario..., o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
En cuanto a quienes deben otorgar el asenso para el matrimonio de los menores de

edad, se debe distinguir según si el menor tiene o no su filiación determinada:
o Si el menor es de filiación determinada, deben otorgarlo

ambos padres, o a falta de uno de ellos, el otro (artículo 107 CC).
 En caso de faltar ambos padres, deben otorgar el

asenso el ascendiente o los ascendientes de grado más próximo. En
este caso, si se produjere igualdad de votos, prima el favorable al
matrimonio (artículo 107 CC). Tratándose de los padres y
503
Facultad de Derecho
ascendientes, ellos pueden negar su asenso si expresión de causa,

constituyendo un derecho absoluto tal negativa.
 A falta de padres o ascendientes, la autorización la

debe otorgar el curador general del menor (artículo 111 inciso
primero CC).
 A falta de curador general, el consentimiento debe

darlo el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio (artículo 111 inciso segundo CC).
o Si el menor no tuviere su filiación determinada respecto de

ninguno de sus padres, el asenso debe ser otorgado por el curador general,
y a falta de éste, por el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio (artículo 111 inciso tercero CC).
En el caso de los adoptados conforme a la Ley 19.620, por tener el estado civil de
hijos de los adoptantes, se aplican las reglas establecidas para los menores de filiación
determinada. Ahora bien, tratándose de los adoptados de acuerdo a las leyes 7.613 y
18.703, a pesar de que el adoptado conserva sus lazos con su familia de origen, el asenso
para el matrimonio corresponde al adoptante mientras subsista la adopción, pudiendo
negarse sin expresión de causa, se trata de un derecho absoluto.
Por su parte, para determinar cuándo faltan el padre o la madre, o los ascendientes
según los casos, hay que distinguir entre causas físicas y morales, las que se prevén en los
artículos 109 y 110 del código civil. Así, constituyen causas físicas: la muerte del padre,
madre o ascendiente; la demencia de éstos; hallarse ausente del territorio de la República y
no esperarse su pronto regreso; ignorarse el lugar de residencia, aunque se sepa que está en
el territorio nacional. En tanto, las causas morales sólo se aplican al padre o madre, y
consisten en: haber sido privados de la patria potestad por sentencia judicial; estar
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
En cuanto a la forma en que se debe dar el asenso, éste puede darse al momento del
matrimonio, en cuyo caso será verbal, o con anterioridad a él, en cuyo caso deberá ser por
escritura pública. Si el consentimiento ha sido dado con anterioridad al matrimonio podrá
ser revocado por el que lo presta, y caducará en el caso de que fallezca.
En el caso del disenso, ya sabemos que no debe ser fundado en el caso de los padres y
ascendientes, ellos son titulares de un derecho absoluto; pero en el caso del curador y del
Oficial del Registro Civil, el disenso deberá ser fundado por algunas de las causales del
artículo 113 del código civil. En este último caso el menor podrá recurrir al juez para que
califique el disenso, y si éste estima que es infundado podrá otorgar el asenso para el
matrimonio, el cual constará en una sentencia judicial y deberá reunir los requisitos
señalados precedentemente.
Sanciones en que incurre el menor que se casa sin obtener el asenso, o después de
haberse negado el mismo. Las sanciones que prevé el legislador para este evento son las
siguientes:
o El menor puede ser desheredado o ver rebajados sus derechos
504
Facultad de Derecho
hereditarios (art. 114 CC). Esta sanción puede operar no sólo respecto de
aquel o aquellos ascendientes cuyo consentimiento le era necesario al
menor, sino que también respecto todos los otros. La desheredación es
propia de la sucesión testada (art. 1207 relacionado con el art. 1208 n° 4)
y depende de la voluntad del testador. Pero para el caso de que la sucesión
sea intestada, la ley se encarga de establecer la sanción, que consiste en la
rebaja a la mitad de los derechos hereditarios que le correspondan al
menor en la sucesión de las mismas personas.
o Revocación de las donaciones. Se autoriza al ascendiente omitido

para revocar las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (art.
115 inc. 1 CC). En este caso sólo puede revocar las donaciones el
ascendiente cuyo consentimiento debió obtener el menor, pero no los
otros.
Estas sanciones se aplican únicamente cuando el menor se casa sin el consentimiento

de los padres o ascendientes, pero no si lo hace sin la licencia del oficial del registro civil o
del curador.
- Impedimento de Guardas. Se encuentra establecido en el artículo 116

del código civil, y se refiere al caso del menor sujeto a tutela o curaduría. El tutor
o curador, o sus descendientes, no podrán casarse con el pupilo o con el que lo
haya sido (siempre que sea menor de edad), mientras no se haya aprobado la
cuenta de su administración por el juez con audiencia del defensor de menores. Se
trata de una prohibición que busca evitar que el tutor o el curador eludan las
obligaciones propias de la administración de los bienes del pupilo. Por ello, sólo
se aplica a los guardadores que administren bienes, de modo que no resulta
aplicable, por ejemplo, a los curadores ad litem, que sólo intervienen para
representar en juicio a sus pupilos.
La sanción por la contravención a esta disposición consiste en la pérdida de toda

remuneración que por su cargo le corresponda al tutor o curador. Ello, sin perjuicio de la
sanción penal establecida en el artículo 388 del código penal, y que afecta al funcionario
que autorizó el matrimonio no obstante el impedimento.
- Impedimento de segundas nupcias (arts. 124 a 129). Se trata de un

impedimento que persigue un doble objetivo. En primer lugar, busca evitar la
confusión de patrimonios de los hijos de una persona que va a contraer un nuevo
matrimonio, con el de su cónyuge; y, en segundo lugar, pretende impedir, en el
caso de la mujer que va a contraer segundas nupcias, la incertidumbre de la
paternidad de la prole.
En relación a la confusión de patrimonios. El artículo 124 del código civil prescribe

“el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título”.
Para efectos de la confección del inventario se nombrará para los hijos un curador
especial. Y deberá designarse este curador aun cuando el menor no tenga bienes en poder
505
Facultad de Derecho
del padre o madre, pues si así fuere el curador especial deberá certificarlo (arts. 124 inc.
final y 125).
Quien deberá constatar el cumplimiento de este requisito será el Oficial del Registro
Civil, a quien se le deberá exhibir certificado auténtico del nombramiento de curador
especial, o deberá previamente rendirse información sumaria ante él, de que la persona no
tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría (art. 126)
La sanción al incumplimiento de la facción de inventario solemne, consiste en la

pérdida del derecho del padre o la madre de suceder como legitimario o heredero
abintestato del hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127).
Se debe tener presente la situación del adoptante de la ley Nº 7.613 en virtud de la

cual si éste tiene la patria potestad o la guarda de su adoptado y quiere contraer matrimonio,
son aplicables las normas de los artículos 124 y 126 ya estudiadas, pero la trasgresión trae
aparejada una sanción distinta a la prevista por el artículo 127 y consiste en que deberá
indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue,
presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión.
En relación a la confusión de paternidad o “turbatio sanguinis”. Este impedimento

tiende a evitar la confusión de paternidades cuando una mujer va a contraer segundas
nupcias. Con este impedimento se persigue evitar la confusión de paternidades. Este
impedimento rige para la disolución del matrimonio anterior por muerte, por la declaración
de nulidad, o por sentencia de divorcio.
Se deben distinguir dos situaciones: Si la mujer que desea contraer nuevas nupcias
está embarazada, deberá esperar hasta el parto para contraer nuevamente matrimonio;
mientras que si la mujer no esta embarazada y no habiendo señales de preñez, no podrá
contraer nuevas nupcias sino una vez que transcurran 270 días después del término del
matrimonio anterior. Este plazo se puede rebajar en todo el tiempo que haya precedido a la
terminación en que al marido le haya sido absolutamente imposible el acceso a la mujer.
En los dos supuestos señalados, el Oficial de Registro Civil no podrá permitir el

matrimonio de la mujer, si ésta no ha justificado que no está comprendida en el
impedimento del artículo 128 del código civil.
En cuanto a la sanción para el evento de infringir esta prohibición, el artículo 130

inciso segundo establece la solidaridad pasiva legal entre la mujer que antes del tiempo
debido hubiese pasado a otras nupcias y su nuevo marido, para la indemnización de todos
los perjuicios y costas causados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
1.3.c. Formalidades del matrimonio
Se trata del tercer requisito de validez del matrimonio, y que viene establecido por el
artículo 4 de la LMC. Sin embargo, hay que distinguir, dentro de las formalidades del
matrimonio, aquellas que constituyen solemnidades y aquellas que no.
Las solemnidades es un tipo de formalidad que corresponde propiamente al requisito

de validez del mismo, pues su incumplimiento se sanciona con nulidad, y que como se verá,
506
Facultad de Derecho
hoy corresponde sólo a la presencia de dos testigos hábiles en la celebración del

matrimonio. La nueva Ley de Matrimonio Civil eliminó la solemnidad que se exigía para la
celebración de los matrimonios en Chile la competencia del Oficial de Registro Civil,
solemnidad muy recurrida en la práctica para obtener la nulidad de los matrimonios como
remedio a las rupturas matrimoniales y ante la ausencia de un divorcio vincular.
Tratándose de los matrimonios celebrados en Chile, se distinguen tres clases de

formalidades: Anteriores, coetáneas y posteriores a la celebración del matrimonio.
i) Anteriores
- La manifestación. Es el acto por el cual los que intentan contraer

matrimonio hacen saber al Oficial del Registro Civil su deseo (art. 9). Dicha
intención debe manifestarse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de
señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil. Si la manifestación no fuere
escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada
por dos testigos.
En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los

futuros contrayentes información suficiente respecto de las materias que dispone el artículo
10 de la LMC: las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos que
produce y los distintos regímenes patrimoniales del mismo. Asimismo, deberá prevenirlos
sobre la necesidad que el consentimiento debe ser libre y espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el

matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán
eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial y los distintos regímenes patrimoniales del
matrimonio.
Además, si alguno de los contrayentes es menor de edad se deberá acompañar a la

manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponde según la ley, salvo que sea prestado oralmente ante el mismo Oficial Civil (art.
12).
- La información. Consiste en la comprobación, mediante dos testigos,

de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (art. 14). Pueden ser los mismos testigos que intervendrán
en la celebración del matrimonio. Al respecto, hay que tener presente las
inhabilidades para ser testigos que establece el artículo 16 de la LMC.
El matrimonio puede celebrarse inmediatamente después de rendida la información o

dentro de un plazo máximo de 90 días siguientes a contar de la misma. Vencido este plazo
no podrá procederse a la celebración del matrimonio a menos que se practiquen
nuevamente la manifestación y la información (artículo 15 LMC)
Lo que sucede en la práctica es que se dan conjuntamente la información y la

celebración del matrimonio. La manifestación, en tanto, corresponde a la solicitud de hora
para la celebración del matrimonio. Además, hay que tener presente que las formalidades
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Facultad de Derecho
de manifestación e información no se exigen para los matrimonios celebrados en artículo de

muerte.
ii) Coetáneas.
Se trata de aquellas formalidades que deben observarse al momento de la

celebración del matrimonio, en la respectiva ceremonia.
Ahora bien, las formalidades coetáneas del matrimonio son:
o Lectura (art. 18). El oficial civil deberá dar lectura de la

manifestación en presencia de los dos testigos y de los contrayentes.
Además, deberá reiterar la prevención de que el consentimiento debe ser
libre y espontáneo. Así mismo, deberá dar lectura a los artículos 131, 133
y 134 del código civil, relativos a los derechos y deberes entre los
cónyuges.
A continuación, preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro

como marido y mujer, y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la
ley. Este es el momento del perfeccionamiento del matrimonio, por cuanto se ha
manifestado el consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos hábiles.
Por otra parte, el oficial debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio (artículo 37 LRC). Así mismo,
el artículo 38 de la LRC dispone que en el acto del matrimonio los contrayentes podrán
reconocer habidos con anterioridad y la inscripción que contenga esa declaración producirá
los efectos señalados en inciso segundo del artículo 185 del código civil.
El Oficial del Registro Civil manifestará también a los contrayentes que pueden
celebrar capitulaciones matrimoniales y si nada dicen, el efecto del silencio o de la
negativa, será la aplicación supletoria del régimen legal normal, el de la sociedad conyugal.
o Presencia de dos testigos hábiles. Se exige, en la celebración

del matrimonio, la presencia de dos testigos hábiles, sean parientes o
extraños. La regla general es que toda persona sea capaz de servir como
testigo de la celebración del matrimonio, y sólo son incapaces las personas
indicadas en el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Los testigos
intervienen en el matrimonio en tres ocasiones: para autorizar el acta de
manifestación si ésta fuere verbal; en la información; y en la celebración
del matrimonio. Aquí, su presencia constituye una solemnidad del
matrimonio, y por tanto, un requisito de validez del mismo. Por ello, la
falta o inhabilidad de los testigos hará que el matrimonio adolezca de un
vicio de nulidad, a diferencia de las otras formalidades, cuya infracción da
lugar a otra clase de sanciones.
iii) Posteriores
- Levantamiento de acta. Una vez celebrado el matrimonio, el Oficial

Civil procederá inmediatamente a levantar acta de todo lo obrado, la cual será
firmada por él, los testigos y los cónyuges.
508
Facultad de Derecho
- Inscripción del matrimonio. El oficial procederá a hacer la

inscripción del matrimonio en los libros del registro civil.
Matrimonios celebrados ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho

público.
Esta figura ha sido introducida por la ley 19.947, en su artículo 20, y consiste en la
celebración del matrimonio ante el ministro de culto respectivo de entidades religiosas que
cumplan con el requisito de tener personalidad jurídica de derecho público. El matrimonio
celebrado producirá los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumpla con
los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial con lo prescrito en
su capítulo segundo. Y producirá dichos efectos desde que se practique la inscripción del
matrimonio ante un Oficial del Registro Civil.
Si bien se trata, en principio, de un reconocimiento por parte del legislador civil, a la

forma o ritualidad religiosa de celebración del matrimonio, en la práctica, por los requisitos
a que se sujetan sus efectos civiles, es evidente que sigue prevaleciendo la ley civil por
sobre la del culto o religión.
En efecto, para que dicho matrimonio produzca efectos ante dicha ley civil, el
ministro de culto respectivo deberá verificar que los contrayentes cumplan todos los
requisitos que ella establece para la validez del matrimonio, tales como capacidad o
ausencia de impedimentos, consentimiento libre y espontáneo y la presencia de testigos
hábiles. Todo ello deberá hacerlo constar en un acta que deberá levantar y ser presentada
por los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil dentro de un plazo fatal de
ocho días contados de la celebración del matrimonio religioso, para que se proceda a su
inscripción, previa verificación -por parte del Oficial de Registro Civil- del cumplimiento
de los requisitos legales, así como también habiendo éste previamente informado a los
cónyuges los derechos y deberes derivados del matrimonio, y recibido de éstos la
ratificación del consentimiento matrimonial que prestaron ante el ministro de culto.
1.3.d. Los efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges
Cuando se comenzó a hablar del matrimonio, en doctrina se discutía cuál era la

verdadera naturaleza jurídica de éste, surgiendo diversas teorías. Una de las teorías
señalaba que, independiente de la calificación que haga el legislador, el matrimonio era
una institución, de acuerdo a la multiplicidad de efectos que produce en diversos ámbitos,
que no sólo se circunscriben en los cónyuges, sino que también alcanzan a terceros.
En efecto, el matrimonio produce efectos en distintos ámbitos:
- En primer lugar, el matrimonio produce efectos personales entre los cónyuges,
y estos efectos son los denominados derechos y deberes matrimoniales. La
particularidad de estos efectos, es que se les aplican exclusivamente a los
cónyuges, sin afectar a terceros.
- El matrimonio también produce efectos patrimoniales, y esto da origen al

estudio de los regímenes matrimoniales. Los regímenes matrimoniales
constituyen un estatuto jurídico que van a regular no sólo las relaciones
509
Facultad de Derecho
matrimoniales que establezcan los cónyuges entre sí, sino que también respecto
de terceros, que son sujetos concernidos en estos temas, por ejemplo un
comprador o un vendedor.
- En tercer lugar, el matrimonio produce efectos en materia de filiación, dando

origen a la denominada filiación matrimonial.
- El matrimonio produce también efectos en el ámbito del derecho sucesorio, el

cónyuge sobreviviente constituye una figura central, tanto el ámbito de la
sucesión testada como intestada, mas aun cuando a partir de la Ley 19.585
(Ley de Filiación), el legislador mejoró de forma favorable la posición del
cónyuge sobreviviente respecto de la sucesión del causante, por ejemplo, se
eliminó la porción conyugal y se le otorgan derechos más importantes.
- Tradicionalmente una figura vinculada con la institución del matrimonio, es la

institución de los bienes familiares, la cual hasta antes de la promulgación de la
ley 20.830 (Ley de Acuerdo de Unión civil) se aplicaba exclusivamente en las
familias matrimoniales, ya que la declaración de bien familiar sólo puede
recaer en el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, con lo cual se
concreta la idea de hogar común. Sin embargo, con la promulgación de la
mentada ley, hoy los convivientes civiles también pueden solicitar en
tribunales que el inmueble que sirve de residencia de la familia (esta ley viene
a ampliar el concepto tradicional de familia), sea declarado bien familiar
Vale mencionar que autores hablan de estatuto primario refiriéndose a los efectos
personales y los bienes familiares.
Efectos personales del matrimonio
Los efectos personales del matrimonio están regulados en el CC en los artículos 131
y siguientes. La doctrina refiriéndose a estos efectos, en algunos casos ha dado una suerte
de concepto sosteniendo que los efectos personales del matrimonio son el “conjunto de
derechos y deberes que tienen su fundamento en la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y por objeto la concreción de sus fines” (vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente).
En cuanto a la naturaleza jurídica de estos efectos: ¿son obligaciones derivadas del

matrimonio o deberes del matrimonio? Si se examina el título VI, del Libro I del CC, éste
se denomina “De las obligaciones y derechos entre los cónyuges”, pero en la
reglamentación el legislador utiliza ambos términos (deberes y obligaciones). ¿Esto es
indiferente? ¿El contenido de estas disposiciones son obligaciones en sentido técnico o
deberes?
En cuanto a la primera pregunta, no es indiferente, ya que la obligación en un sentido

técnico constituye un vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de satisfacer
una obligación a favor del deudor, cuyo cumplimiento se puede obtener aun en contra de
su voluntad (por tanto, su elemento distintivo es su coercibilidad). Los deberes jurídicos,
en cambio, son imperativos de conducta que en caso de incumplimiento no es posible
obtener su cumplimiento forzado, lo que no impide que su infracción pueda traer aparejada
510
Facultad de Derecho
otras consecuencias jurídicas (por tanto, son incoercibles, pero como son deberes jurídicos
y no morales igualmente el ordenamiento protege su cumplimiento). Por ejemplo, el deber
de fidelidad es un deber, mientras que el deber de alimentos es una obligación.
En cuanto a la segunda pregunta, examinando los artículos 131 y siguientes, no es

posible dar una respuesta absoluta en cuanto a si son obligaciones o deberes, ya que en su
mayoría las exigencias contenidas en dichos artículos son deberes, pero también es posible
encontrar dentro de los efectos personales del matrimonio, obligaciones en sentido técnico,
como es lo que ocurre con la obligación de socorro, que se traduce en la obligación de dar
alimentos (la cual es coaccionable), y la exigencia de contribuir con expensas para la litis
Características de los efectos personales
- Los destinatarios de estos derechos-deberes son los cónyuges
- Son recíprocos. Por eso se habla de derecho-deber. Aquello no siempre fue así,
sino hasta la dictación de la Ley 18.802, ya que antes se hablaba de derechos y
deberes comunes e individuales de la mujer y el marido. Ej., Deber de
obediencia de la mujer y deber de protección del marido. Dicho ley, también
elimino la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal.
- Son deberes jurídicos con contenido ético.
- Por regla general los deberes son incoercibles (su infracción, traen aparejadas
otras consecuencias).
Los deberes matrimoniales son el deber de fidelidad, el deber de socorro, de ayuda

mutua, de respeto y prestación recíproca, de vivir en el hogar común, de cohabitación, de
prestar auxilio y de contribuir con expensas para la litis.
De estos, la obligación alimenticia y la de contribuir con expensas para la litis son los
propiamente obligaciones.
i) Deber de fidelidad
“Los cónyuges están obligados a guardarse fe…”
El fundamento de este deber, es la idea de la comunidad de vida que implica el

matrimonio. El artículo 131 del CC, señala que los cónyuges están obligados a guardarse
fe, y el artículo 132 se refiere al adulterio, señalando que es una grave infracción al deber
de fidelidad que impone al matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé; luego
el mismo artículo da un concepto de adulterio.
La ley no da una definición del deber de fidelidad, de ahí que se discuta acerca el
alcance de este concepto.
Hay quienes le dan un alcance restringido, en el sentido que el deber de fidelidad

solo se extiende al ámbito de las relaciones matrimoniales de mantener la lealtad en el
ámbito sexual, es decir, el deber de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros, y
511
Facultad de Derecho
de cometer adulterio; otros en cambio estiman, que este deber debe interpretarse en un
sentido más amplio
La relevancia de la discusión anterior, radica en establecer si es posible considerar

como infracción al deber de fidelidad a un hecho que no consista en adulterio.
En nuestro concepto, la infracción al deber de fidelidad no necesariamente debe ser
constitutiva de adulterio, pero como se exige una infracción grave, generalmente será
adulterio. El propio artículo 132 dice que es “una grave infracción”, pudiendo entonces
haber otras infracciones.
Consecuencias que prevé el legislador, ante su infracción:
- La infracción a este deber podría configurar una causal para solicitar

la separación judicial (art. 26 de la LMC), en la medida que pueda ser
calificada como grave. El art. 26 inciso 2° establece que no podrá
invocarse el adulterio cuando existe previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges.
- En segundo lugar, constituye también causal de divorcio. El artículo

54 inciso 1° de la LMC consagra una causal genérica de divorcio, que
es igual al artículo 26 inciso 1°. Además de esta causal genérica del
artículo 54 de la LMC, a continuación este artículo efectúa la
descripción de ciertas conductas en que el legislador entiende que hay
infracción de deberes que dan origen al divorcio, y si se atiende al nº
2, éste señala que tiene lugar el divorcio por una trasgresión grave y
reiterada al deber de fidelidad (entre otros).
- En tercer lugar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 155, la

mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, ante esta infracción
podría demandar la separación judicial de bienes, es decir, se termina
la sociedad y el marido no administra más sus bienes (distinta a la
separación judicial de la LMC). Si los cónyuges están casados bajo
régimen de participación en los gananciales, el cónyuge inocente, sea
marido o mujer, puede solicitar esta declaración (art. 158 CC).
- Responsabilidad civil por infracción de los deberes matrimoniales, en

este caso, del deber de fidelidad. La infracción de este deber se
encuadra dentro del concepto y requisitos de la responsabilidad civil.
ii) Deber de socorro reciproco
“los cónyuges están obligados… a socorrerse...”
En cuanto al contenido del deber de socorro, éste es un deber netamente patrimonial.

Hay autores que sostiene que el deber de socorro es lo mismo que el deber de darse
alimentos. Otros autores piensan que no son exactamente lo mismo, sino que el deber de
darse alimentos sería una dimensión o perspectiva especial de este deber de socorro
(vinculado con la primera postura). Hay otros que sostienen que la expresión socorro toma
el cariz de alimentos en hipótesis de ruptura, en hipótesis de trasgresión de este derecho.
512
Facultad de Derecho
Por ende, en doctrina no hay una postura clara respecto del deber de socorro y de la
obligación de dar alimentos.
¿Cómo se cumple o satisface el deber de socorro (u obligación alimenticia)? El

propio artículo 134 señala que la contribución de los cónyuges a las necesidades de la
familia común, se va a determinar sobre la base de dos elementos: sus facultades
económicas y el régimen de bienes que entre ellos medie; siendo claramente el segundo
elemento al primero que hay que atender.
Si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal, de conformidad con

lo dispuesto en el art. 1740 nº 5 CC (pasivo de la sociedad conyugal), la sociedad está
obligada al mantenimiento de los cónyuges y de la familia común.
En cuanto al régimen de separación total de bienes, el artículo 160 CC señala que en

este estado cada cónyuge debe proveer a las necesidades de la familia común, en
proporción a sus facultades, y ante un desacuerdo, el juez debe reglar la contribución.
Si están casados bajo el régimen de participación en los gananciales, se aplica la

misma regla anterior, porque según se verá, desde el punto de vista de su funcionamiento,
el régimen de participación en los gananciales, funciona como una separación.
¿Qué pasa si los cónyuges están separados judicialmente? La separación judicial no

pone término al matrimonio, sino que únicamente suspende ciertos efectos o deberes, y
claramente no se suspende el deber de socorro y en principio se mantiene en los mismos
términos que antes de la separación (salvo en caso de separación por culpa)
Por último, el deber de socorro en hipótesis de nulidad y divorcio, cesa, ya que este
deber tiene por base al matrimonio, y las anteriores son causales de término de éste.
En relación con la sanción por la infracción de este deber, puede darse lo siguiente:
- Podría dar origen a una separación judicial con culpa, del art. 26 de la LMC.
- Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el artículo 54 de la

LMC.
- Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por

parte de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por
parte de cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de
participación en los gananciales (art. 155 y 158).
- Este deber está protegido por un conjunto de mecanismos contemplados en la

Ley 14.908 (Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias), y tras la infracción de este deber podría llegar a aplicarse,
incluso, medidas apremio. Estas medidas se justifican en cuanto los alimentos
son un elemento indispensable para subsistir.
513
Facultad de Derecho
iii) Deber de ayuda mutua
“Los cónyuges están obligados a… ayudarse mutuamente en todas las

circunstancias de la vida…”.
La doctrina ha dicho que este deber corresponde a los cuidados constantes que deben
proporcionarse los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Aquí se está en presencia
de una manifestación del carácter ético del derecho matrimonial, ya que el legislador está
exigiendo en este caso, una solidaridad para efectos de poder sustentar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
El profesor Javier Barrientos dice que “se trata de un deber que está determinado
por la necesidad de procurar bienestar a los cónyuges y que ordena la comunidad de vida;
la solidaridad conyugal aparece como uno de sus elementos constitutivos e impone un
deber de estar al lado del otro como sostén y amparo”.
En cuanto a las sanciones, se establece la separación judicial (art. 26), el divorcio

(art. 54), y la separación judicial de bienes (arts. 155 y 158 del CC)
iv) Deber de respeto y protección reciproca
Este deber fue profundamente afectado por la modificación de la Ley 18.802, por
cuanto antes la mujer le debía obediencia al marido, y éste tenía el deber de protegerla.
Hoy es un derecho- deber de respeto y protección recíproca.
El legislador no se refiere en términos expresos al contenido de este derecho-deber,

pero este deber obra como un límite, ya que en función de éste los cónyuges deben
abstenerse de realizar conductas (activas u omisivas) que lesionen al otro (en un sentido
físico o espiritual).
En cuanto a las sanciones, esto podría generar la separación judicial, el divorcio, la

separación judicial de bienes, y también podría dar origen a la aplicación de la Ley de
Violencia Intrafamiliar (art. 5°), en virtud de la cual se sanciona no solamente la violencia
física, sino que también la violencia psíquica o psicológica
v) Derecho-deber de vivir en el hogar común
El artículo 133 señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo,
dejando claro que no es un derecho absoluto.
En cuanto a la infracción de este derecho-deber, sin perjuicio de la posibilidad de

recurrir a las figuras de la separación judicial (art. 26) y el divorcio con culpa (art. 54). En
esto casos también cabría la aplicación de la separación judicial o el divorcio, simplemente
por un hecho objetivo, cual es el cese de la convivencia. La aplicación de una u otra figura,
depende del caso concreto, de a quien se defienda, de los plazos, de lo que se quiera lograr,
etc.
514
Facultad de Derecho
vi) Deber de cohabitación
De acuerdo a lo señalado por la doctrina, el deber de cohabitación corresponde al

deber que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí (el llamado débito
conyugal). La justificación de este deber, se encuentra en que éste permite la consecución
de los fines del matrimonio, concretamente el de procreación (no es el único).
En cuanto a la sanción por infracción, aquí cabría la aplicación de la figura de la

separación judicial y el divorcio con culpa. También podría aplicarse la figura de la
separación judicial de bienes (art. 155 y 158).
vii) Deber de prestar auxilio y contribución con expensas para la litis (art.
136)
El profesor René Ramos cuando lo analiza, sostiene que en este deber genérico es
posible distinguir dos deberes: uno aplicable a los cónyuges, cualquiera sea el régimen
matrimonial, consistente en prestarse auxilios, entendiendo este deber de auxilio en sentido
amplio, pero distinguible de aquel de otorgarse expensas.
Algunos creen que la palabra auxilio comprende todo tipo de ayuda que no sea
económica, por cuanto la ayuda económica se traduce en el deber de otorgar expensas y
estaría contemplada en la segunda parte de la disposición; en virtud de ello solamente
podría solicitarla la mujer casada en sociedad conyugal y en los juicios que siga en contra
del marido (por ejemplo, demanda de alimentos).
Otros en cambio, sostienen que lo correcto es entender que la palabra auxilio es un

concepto genérico y no excluye los auxilios de tipo económico. Si se restringe, podría
resultar inequitativa la aplicación de la norma, pensando en cónyuges casados bajo un
régimen distinto a la sociedad conyugal. Además, resulta difícil pensar en ejemplos de
auxilio no económicos.
Lo que es claro en todo caso, es que si están casados en régimen de sociedad

conyugal, la mujer tiene derecho a pedir expensas en juicios (los gastos del procedimiento)
que siga en contra del marido, salvo que su patrimonio reservado o su patrimonio especial
sea suficiente para cubrir tales gastos (arts. 150, 166 y 167 CC).
1.4.SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. CLASES Y EFECTOS
Lo primero que es importante señalar, es que uno de los grandes aportes de la LMC
fue el de entregar soluciones jurídicas al problema de la crisis matrimonial.
Antes de esta ley, este conflicto le era relativamente indiferente al legislador, quien
entregaba soluciones de carácter parcial y de efectos limitados. No existía una autoridad
dotada de poder para resolver todo estos asuntos. Además, las soluciones tenían alcance
limitado, ya que frente a una ruptura grave existía un divorcio, pero sin disolución de
vínculo (esta figura en cuanto a sus efectos, es similar a la actual separación judicial). Esto
515
Facultad de Derecho
llevo a que las partes utilizaran ciertas figuras en claro fraude a la ley, para poder terminar
el vínculo matrimonial286.
Lo anterior generó enormes problemas, sin embargo, fue algo que cambió
notablemente con la ley 19.947, que importó un considerable avance en lo que se puede
denominar la disciplina de la crisis matrimonial. El legislador toma el problema y lo
enfrenta, entregando a los cónyuges una multiplicidad de soluciones jurídicas para enfrentar
la crisis matrimonial.
1.4.a. La Separación de hecho
Esta situación la encontramos regulada en los artículos 21 y siguientes, de la LMC.
Es una situación fáctica, que como tal no se encuentra definida por el legislador. La
podemos conceptualizar como “Aquella situación fáctica que implica una cese de la
convivencia conyugal, sin disolución del vínculo matrimonial, que tiene lugar por voluntad
unilateral o común de los cónyuges, sin que medie sentencia judicial, pudiendo ellos
mismos o el juez, a petición de alguno, regular sus relaciones mutuas y la relación con los
hijos si los hubiera”.
De la definición anterior es posible advertir que el legislador nos da dos posibles vías
de solución de los conflictos que se podrían generar (ya sea entre cónyuges, ya sea respecto
de los hijos): solución de común acuerdo o solución por vía judicial.
A. La regulación convencional
El artículo 21 de la LMC señala que si los cónyuges se separaran de hecho podrán, de

común acuerdo, regular sus relaciones mutuas. Frente a esta situación, el legislador no
puede obligar a las partes a que regulen sus relaciones mutuas, por lo que hay una
invitación del legislador a las partes, para que en una situación de separación de hecho,
“puedan” regular sus relaciones mutuas.
El Contenido del acuerdo es el siguiente:
- Alimentos que se deban los cónyuges entre sí, y a los descendientes. Art. 321 n°1 y
2; 324; 334. Vincular con el deber de socorro.
- Materias vinculadas al régimen de bienes. Art. 1723, 155, 158, 146 y 147.
Esto se relaciona con las Convenciones matrimoniales, la posibilidad de solicitar la
separación judicial de bienes y con la institución de los bienes familiares.
- Cuidado personal de los hijos y relación directa y regular que mantendrá el padre
que no lo tuviera bajo su cuidado. Art. 222 inciso 1°; 225; 229. Esto se vincula con el
principio de tutela del interés superior de los hijos.
286
La falta de soluciones reales fue lo que desembocó en que los particulares utilizaran, para solucionar el
problema de la crisis matrimonial, figuras que no estaban originalmente diseñadas para ello, como por
ejemplo, la nulidad, la cual estaba diseñada para solucionar problemas de validez o invalidez del matrimonio.
La complicación era que esta figura no entregaba ninguna solución jurídica al problema de la crisis, porque
los cónyuges no tenían como relacionarse, ya que la regulación de sus relaciones personales o con los hijos,
no era un tema de interés para el juez; considerando además que muchas veces ni siquiera tenía competencia
para ello
516
Facultad de Derecho
- Se deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de
irrenunciable.
Hay que señalar que en caso alguno esta enumeración es taxativa, sino que es un
mínimo que debe cumplir el acuerdo.
La exigencia fundamental que hace la norma, es que estos acuerdos deben respetar
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables, por ejemplo,
no puede pactarse que el marido deje de ser administrador de la sociedad conyugal.
En cuanto a la forma del acuerdo, la ley no somete a este acuerdo convencional de

regulación de relaciones mutuas, a formalidades especiales. Pero la realidad es que el
cumplimiento o no de determinadas formalidades para que el acuerdo produzca plenos
efectos, dependerá en cada caso del contenido del acuerdo.
En la mayoría de los casos el contenido va a traer como agregado el cumplimiento de

alguna formalidad especial; así por ejemplo, un aspecto que puede ser regulado por este
acuerdo es el régimen de alimentos, el legislador señala que las partes pueden celebrar
transacción sobre alimentos futuros, pero para que eso sea válido, se requiere autorización
judicial. Por otra parte, si hay hijos, el acuerdo debe extenderse al cuidado personal y a la
relación directa y regular, y los acuerdos relativos al cuidado personal de los menores, para
ser eficaces, deben cumplir con determinadas formalidades, como son la escritura pública,
subinscripción, etc.
Este acuerdo es un instrumento idóneo para acreditar la fecha cierta del cese de
convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 de la LMC.
La citada disposición establece que el acuerdo a que se refiere el art.21 de la LMC,

cumpliendo con determinadas formalidades, otorgará fecha cierta al cese de la
convivencia, y estas formalidades son: escritura pública o acta extendida y protocolizada
ante notario, acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o transacción aprobada
judicialmente. En su inciso 2°, señala que si el acuerdo requiere inscripción o
subinscripción, se tendrá por fecha del cese, la de la inscripción.
Debe tenerse presente, que tratándose de matrimonios celebrados con anterioridad a

la entrada en vigencia de la actual LMC, en lo tocante a la prueba de la fecha del cese de la
convivencia, rige lo dispuesto en el art.2° transitorio, y que por tanto pueden acreditarse por
cualquier medio.
B. La regulación judicial
Se refiere a esto el artículo 23 de la LMC, que trata el supuesto de falta de acuerdo

para la regulación de relaciones mutuas, y relaciones con los hijos. Por lo tanto, si no hay
acuerdo, se puede provocar un juicio con el objeto de resolver aspectos relevantes en
materia de relaciones mutuas. Además, el legislador permite solicitar que en ese juicio el
juez se extienda a otras materias para regular integralmente la relación entre los cónyuges,
y respecto de los hijos (a todas estas materias se les aplica el mismo procedimiento,
conforme al artículo 24).
517
Facultad de Derecho
El artículo 25 de la LMC trata el tema de la fecha cierta del cese de la convivencia

cuando no hay acuerdo y, en este caso, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir
de la notificación de la demanda. Claramente no podemos aplicar los supuestos del artículo
22, puesto que acá no hay acuerdo.
Entonces, hay que distinguir entre las fórmulas para dar fecha cierta al cese de la
convivencia, que son las siguientes:
i) La primera opción es mediante un acuerdo regulatorio de relaciones mutuas,

que cumpla las formalidades del art. 22.
ii) Una segunda fórmula es mediante la demanda intentada por uno de los
cónyuges en contra del otro para los efectos de regular alguna o todas las materias a que se
refiere el art. 22.
iii) Finalmente, a falta de acuerdo y de demanda, podrá darse fecha cierta al cese
de la convivencia mediante la gestión voluntaria a que se refiere el art. 25, es decir, cuando
uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia mediante los
instrumentos señalados en el art. 22 letras a) o b), o bien dejando la constancia ante un juez,
notificándole esto al otro cónyuge (lo que se hace, es someter a aprobación del tribunal una
transacción)
Efectos de la separación de hechos
No existe una reglamentación sistemática de sus efectos, lo cual es lógico, ya que se

trata de una situación fáctica y no jurídica. De todas maneras pueden señalarse como sus
efectos los siguientes:
o Cumpliéndose con las exigencias que formula el legislador, esto podría dar
lugar a una separación judicial, o a un divorcio por cese de convivencia. En
el caso de la separación judicial no se requiere un plazo, basta el hecho
objetivo del cese de la convivencia para solicitarlo (art. 27); en cambio para
el divorcio se requiere un plazo, que es de uno o tres años (art. 55).
o En el caso de la separación de hecho mutuamente consentida, el legislador

establece que ninguno de los cónyuges podrá demandar al otro separación
judicial fundada en el adulterio. Con esto el legislador está diciendo que tras
una separación de hecho mutuamente consentida, cesa el deber de fidelidad
(art. 26).
o Además interpretando a contrario sensu el artículo 26 inciso 2°, se alteran

los deberes y derechos recíprocos que implican necesariamente la vida
conjunta.
1.4.b. La Separación judicial
Podemos definir esta institución como “aquella institución que opera por sentencia
judicial firme cuyo efecto inmediato es la suspensión del deber de los cónyuges de vivir en
el hogar común, de fidelidad y cohabitación y que hace adquirir el estado civil de
separados judicialmente, pero sin afectar la subsistencia del vínculo”.
518
Facultad de Derecho
Causales de separación judicial. Nuestro legislador contempla dos vías para

obtenerla: separación judicial por culpa, y por separación judicial por cese de la
convivencia.
i) Separación judicial por culpa. Esta se regula en el artículo 26. La causal

contemplada consiste en la infracción imputable de uno de los cónyuges que constituye una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
En cuanto a los aspectos relevantes de la figura de la separación judicial culposa, lo

primero que hay que destacar, es que esta causal es idéntica a la causal genérica del
divorcio con culpa contemplada en el artículo 54 de la LMC; lo que es muy importante, ya
que no implica que entre más grave la infracción, más grave es la sanción. Este tema se
abordó durante la tramitación de la LMC, y la explicación que se dio en su momento era que
esa igualdad era la forma de explicitar que la separación judicial era una alternativa al
divorcio287.
En segundo lugar, dentro de esta causal que habilita para demandar la separación
judicial, el legislador considera infracciones de deberes que no solamente afectan a los
cónyuges, sino también a los hijos, y esto es una clara manifestación de que el matrimonio
es una institución que no agota sus efectos en los cónyuges, sino que se proyecta a toda la
familia fundada en ese matrimonio.
Elementos de la causal:
o Falta imputable a uno de los cónyuges en los derechos y deberes que impone
el matrimonio. Al hablar de imputabilidad se debe entender que la infracción
de los deberes debe ser a titulo de dolo o culpa; siendo aplicable en este
punto el principio nemo auditor, ya que el cónyuge que incurre en la causal,
no puede pedir la separación fundándose en su propia culpa.
o El incumplimiento debe ser de carácter grave.
o Se debe tornar intolerable la vida en común. Esta situación el juez

perfectamente la puede presumir (no necesita prueba) a propósito de la
gravedad de la infracción, como por ejemplo, en el caso de un adulterio
ii) Separación judicial por cese de la convivencia (Art. 27). La causal en este
caso es el cese efectivo de la convivencia, la cual podrá ser solicitada de mutuo acuerdo o
ya bien unilateralmente por uno de los cónyuge.
o Separación judicial demandada por cualquier cónyuge. Esta causal, se
encuentra regulada en el artículo 27 inciso 1°. En este caso basta con que
demande cualquiera de los cónyuges (incluso quien dio lugar a la
separación), y no requiere acreditar plazo (a diferencia del divorcio).
287
A propósito de esto, uno de los temas que ha debatido la doctrina, pensado en que estas dos figuras
proceden por causales similares (cese o culpa), es si los cónyuges que han tramitado una separación judicial
podrían luego iniciar un juicio de divorcio; en general, esto se ha debatido fundamentalmente por el tema del
cese de la convivencia.
519
Facultad de Derecho
Debemos relacionarla con el artículo 22, en cuanto a forma de acreditar cese

de convivencia.
o Separación judicial demandada por los cónyuges de común acuerdo. Está

contemplada en el artículo 27 inciso 2°, y de acuerdo a lo indicado en esta
disposición los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule de
manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos.
 Será completo: respecto de los cónyuges si regula los

alimentos y las materias vinculadas con el régimen de bienes; en
cuanto a los hijos, deberá regular los alimentos, cuidado personal y
relación directa y regular (art. 21).
 Será suficiente: en la medida que resguarde el interés
superior de los hijos y procurare aminorar el menoscabo económico
que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas hacia el
futuro, entre los cónyuges (protección del cónyuge más débil, art.3).
Si el acuerdo no cumple estos dos requisitos, el artículo 31 inciso 2° señala que el

juez al momento de dictar sentencia tiene la obligación de evaluar el acuerdo presentado, y
el legislador le otorga facultades (al juez) para subsanar deficiencias o modificarlo si fuere
incompleto o insuficiente.
Además el artículo 29 señala que se puede solicitar la separación judicial en un

procedimiento ya iniciado (caso de separación de hecho o por denuncia de violencia
intrafamiliar).
Características de la acción de separación judicial
- Es irrenunciable (Art. 28). Esto es así, ya que hay un interés público

comprometido. Además es la regla general en las acciones de derecho de familia.
- Los únicos legitimados para accionar son los cónyuges. Pero debemos recordar
las limitaciones respecto de la separación judicial culposa, toda vez que la acción solo
corresponde al inocente, y además que si la separación de hecho fue de común acuerdo, no
se podrá fundamentar la separación judicial en el adulterio.
Contenido de la sentencia que declara la separación judicial
A este respecto se debe tener en consideración el artículo 31.
- Declaración de los cónyuges como separados judicialmente, adquiriendo estos un

nuevo estado civil.
- El juez debe resolver cada una de las materias del artículo 21, en el caso de la
separación de común acuerdo, el juez deberá evaluar el acuerdo presentado por las partes,
subsanándolo o modificándolo si pareciere pertinente, y en el caso de la separación
solicitada de forma unilateral, será el juez quien resolverá todas estas materias, sin perjuicio
de que las partes puedan solucionarlas en la audiencia correspondiente.
520
Facultad de Derecho
- Podrá solicitarse la liquidación del régimen matrimonial288.
Efectos de la separación judicial
El artículo 32 de la LMC dispone que la separación judicial produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara; la cual deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados
judicialmente.
- Efectos personales entre los cónyuges:
o Los cónyuges adquieren el estado civil de separados judicialmente

(relacionar art. 32 LMC con art. 305 CC)289; el cual no los habilita para
volver a casarse.
o En lo que respecta a los derechos y deberes que derivan para los cónyuges
del matrimonio, el artículo 33 deja subsistente, en principio, a todos, salvo
aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los cuales se
suspenden. La enumeración de esta norma no es taxativa, ya que los que se
suspenden son todos aquellos que sean incompatibles con una vida separada.
- Efectos en el régimen de bienes:
o Conforme al artículo 34, la separación judicial constituye una causal por vía
directa de disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales. Es por vía directa porque solo ataca al régimen, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.
o El artículo 173 dispone que los cónyuges quedaran sujetos al régimen de
separación total de bienes por la sola disposición de la ley, siendo por lo
tanto irrevocable (art. 165), no pudiendo los cónyuges modificarlo, a menos
que se produzca la reanudación de la vida en común conforme al artículo 40.
- Efectos en materia sucesoria:
o Según el artículo 35. los cónyuges separados judicialmente conservan el

carácter de cónyuge sobreviviente o concurrente en la sucesión del difunto,
sea ésta testada o intestada (art. 35 de la LMC). La excepción se da para el
caso de la separación judicial culposa290.
288
Al estudiar los regímenes matrimoniales se verá que una cosa es la terminación del régimen y otra cosa es
la liquidación del mismo, y esta distinción solamente cobra interés en los regímenes de sociedad conyugal y
participación en los gananciales. El hecho de terminar un régimen matrimonial, no obliga a liquidarlo
289
Se debe tener en consideración también el artículo 6 transitorio de la LMC, ya que este señala que los
divorciados temporalmente o perpetuamente en la antigua ley, hoy se entienden separados judicialmente
290
Para que tenga lugar la aplicación de la sanción, es necesario que la separación judicial derive de la figura
del art. 26 de la LMC; y es menester que el juez haga en la sentencia la declaración correspondiente (si el juez
no lo declara en la sentencia, no se podría aplicar). Esta sanción hay que vincularla con los arts. 994 y 1182
del CC, disposiciones que la hacen aplicable en el ámbito de la sucesión intestada y en el ámbito de la
sucesión testada
521
Facultad de Derecho
- Efectos en materia de alimentos
Debemos relacionar el artículo 35 con los artículos 174 y 175 El artículo 174 se
aplica a cualquiera de los cónyuges en el caso de la separación por cese, o al cónyuge débil
en la separación judicial por culpa (esta es la regla general). El artículo 175 se refiere al
cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial culposa, y respecto de él, el
legislador no elimina la obligación alimenticia, pero limita su extensión, ya que sólo tendrá
derecho de alimentos para su modesta sustentación (esta cuestión le corresponde calificarla
el juez).
- Otros efectos patrimoniales
o Materia de donaciones (art. 172). Puede que un cónyuge en la parte previa a

contraer matrimonio done un bien al otro, estas son irrevocables a menos
que se declare la separación judicial, donde el inocente puede pedir la
devolución por parte del culpable. (Las donaciones previas son irrevocables,
las posteriores son revocables)
o Materia de compraventa (art. 1796). Los cónyuges separados judicialmente
pueden celebrar un contrato de compraventa.
o Materia de prescripción adquisitiva (art. 2509). No se suspende la
prescripción si están separados judicialmente.
- Efectos respecto de los hijos
o Conforme al artículo 36, la separación judicial no afectará la filiación ni los

deberes y responsabilidades de los padres.
o El artículo 37 LMC se debe relacionar con el artículo 184 CC. de la lectura
del artículo 37 se puede pensar que si se declara la separación judicial e
inmediatamente nace el niño, no se aplica la presunción; por eso hay que
tener en cuenta el artículo 184 que hace aplicable la presunción de
paternidad respecto de los hijos que nazcan dentro de los 300 días siguientes
a la declaración de la separación judicial, por lo tanto, prima en este caso lo
dispuesto en el art. 184. Esto es así, porque el hijo debió haber sido
concebido durante la vigencia del deber de fidelidad entre los cónyuges, en
el que descansa la presunción de paternidad.
o Art. 225 y 245. Cuidado personal y ejercicio de la patria potestad.
Corresponderá al padre, a la madre o ambos de manera compartida, según lo
acuerden los padres, o se determine judicialmente.
1.4.c. Reanudación de la vida común
Dentro del párrafo de la separación judicial, el legislador destina el número 4 al tema

de la reanudación de la convivencia. Los artículos 38 y 39 de la LMC se refieren a los
efectos de la reanudación de la vida en común y
- Para que la reanudación de la vida en común produzca efectos respecto de

terceros el art. 39 exige:
522
Facultad de Derecho
o Si fue decretada por falta imputable al otro cónyuge. ambos

cónyuges deben solicitar la revocación de la sentencia, y una vez hecho esto,
deben practicar la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
o Si fue decretada por cese de la convivencia. para que la
reanudación de la vida en común sea oponible respecto de terceros, bastará
que ambos cónyuges dejen constancia en un acta extendida ante un Oficial
del Registro Civil, subinscrita en el acta matrimonial.
- Efectos entre los cónyuges
o Pone fin al procedimiento o a la separación judicial ya

decretada
o Restablece el estado civil de casado
o Habilita para pactar el régimen de participación en los
gananciales (art. 40)
o No impide volver a solicitar la separación judicial (art. 41).
1.5.LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.
El legislador se refiere a la terminación del matrimonio en los artículos 42 y

siguientes de la LMC. El artículo 42 enumera las causales que producen la terminación del
matrimonio291, y estas son:
i)Por la muerte de uno de los cónyuges (se refiere a la muerte natural). Esto es lógico,
pues el matrimonio en tanto contrato, es un contrato intuito persona.
ii) Por la muerte presunta, cumpliendo con los plazos que el legislador señala al
respecto (art. 43 inc. 1)
iii) La nulidad del matrimonio
iv) El divorcio
1.5.a. La Nulidad del Matrimonio
El artículo 42, que enumera las causales de terminación del matrimonio, señala que
éste termina por sentencia firme de nulidad, y el legislador regula esta figura en los
artículos 44 y siguientes de la LMC.
Revisando el Código Civil se puede comprobar que existe un estatuto general en

materia de nulidad, contemplado en los arts. 1681 y siguientes; sin perjuicio de esto, existen
reglas especiales de nulidad diseminadas en distintas partes del CC, y es claro que respecto
de esas materias, las normas de los arts. 1681 y siguientes son supletorias
291
La antigua LMC decía que eran causales de “disolución” del matrimonio, y el cambio de nomenclatura
tiene una razón, ya que cuando se discutió la nueva LMC se dejó constancia que la expresión nueva
(“terminación”) permitía comprender tanto las causales que suponían un matrimonio válido, como un
matrimonio nulo, en cambio, la expresión “disolución” tiende a vincularse mayormente con la existencia de
un matrimonio nulo
523
Facultad de Derecho
¿Se puede decir que estas normas también son supletorias de las reglas sobre nulidad
matrimonial? Este no es un tema pacífico, pues en doctrina hay posturas que dicen que si lo
son, y otros señalan que no. El problema, en todo caso, no es tan relevante, pues las
referencias que serían necesarias ya están hechas en forma expresa al Código Civil (como
en el caso de la fuerza), y los demás temas aparecen expresamente regulados.
La nulidad de matrimonio se puede definir como una sanción legal establecida por la
omisión de requisitos de validez del matrimonio.
Recordemos que en materia de requisitos del matrimonio, la doctrina distingue entre

lo que son los requisitos de existencia y de validez, y la importancia de esta distinción,
radica en que la omisión de los requisitos de existencia conduce a la inexistencia del
matrimonio, y la omisión de los requisitos de validez conduce a la nulidad, distinción que
en el ámbito del matrimonio tiene mucha más importancia que en el ámbito patrimonial; y
la importancia de determinar si se está ante una inexistencia o ante una nulidad, radica
precisamente en la existencia de la figura del matrimonio putativo, que únicamente es
aplicable respecto de los matrimonios nulos, más no respecto de los matrimonios
inexistentes.
Características de la nulidad matrimonial
o En primer lugar, en relación con las causales, se sabe que la nulidad

opera por causa legal292.
o En materia de nulidad matrimonial, no cabe aplicar la distinción entre

nulidad absoluta y relativa.
o No siempre opera con efecto retroactivo, ya que lo más común es que

estemos ante un matrimonio putativo (art. 52 LMC).
o No se aplica el principio nemo auditor que existe en materia de nulidad

patrimonial, y conforme al cual, se priva de la acción de nulidad al que
celebró o ejecutó un acto sabiendo o debiendo saber el vicio que anulaba
el acto (art. 46 inc. 1°, norma en que no se exceptúa este caso)293.
Causales de nulidad matrimonial
El artículo 44 LMC se refiere a las causales, e independiente de cuáles sean en

concreto, para que opere la nulidad del matrimonio, es menester que éstas hayan existido al
momento de su celebración. Esto es relevante, porque permite distinguir a esta figura del
divorcio, porque el divorcio necesariamente dice relación con causales sobrevinientes.
292
Una diferencia con la nulidad común del CC, es que en la matrimonial esta opera por causales legales
especificas, sin que encontremos en esta normativa especial una causal genérica de nulidad (arts. 10, 1466,
1681).
293
la Corte de Apelaciones de la Serena en un fallo, rol 565-2008, de primero de octubre de 2008: “Que de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil la titularidad de la
acción de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, regla especial que
prima sobre aquella contenida en el artículo 1683 del Código Civil, que quita el derecho a pedir la nulidad
absoluta de un acto o contrato al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
524
Facultad de Derecho
o Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en

el artículo 5, 6 ó 7 LMC, es decir, existencia de impedimentos dirimentes, sean
estos absolutos o relativos, ya analizados.
o Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos

expresados en el artículo 8º.
El artículo 45 agrega que es nulo el matrimonio que no se celebra con el número de

testigos hábiles exigido por la ley.
Características de la Acción de nulidad
o Acción de Derecho de Familia. Esto conlleva consecuencias, como el hecho de

que sea en general, incomerciable e irrenunciable.
o Es de personal. Sólo puede ejercerse contra uno de los cónyuges.
o Como regla general, solo puede ejercerse en vida de los cónyuges.
o Por regla general, es imprescriptibles. Las reglas de nulidad del matrimonio

establecen muchas reglas generales, pero tienen tantas excepciones, que resulta difícil
sostener que sea imprescriptible.
Legitimados Activos. El artículo 46 inciso 1° LMC contempla la regla general en esta

materia, conforme al cual, la titularidad le corresponde a cualquiera de los presuntos
cónyuges, salvo las excepciones que se contemplan en la normas para los casos en que la
causal sea; Minoría de edad; error o fuerza; matrimonio en artículo de muerte, entre otros.
(ver art. 46 LMC).
Prescripción de la acción. El artículo 48 LMC señala que la acción de nulidad del

matrimonio no prescribe por el transcurso del tiempo, no obstante, la regla general en
nuestro ordenamiento es la de prescriptibilidad de las acciones. Las excepciones son:
 Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del

artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el
cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad.
 En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el

término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el vicio de error o fuerza.
 Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción

de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del
cónyuge enfermo.
 Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de
uno de los cónyuges,
525
Facultad de Derecho
 Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá

en un año, contado desde la celebración del matrimonio
Efectos de la declaración de nulidad
Para establecer desde cuando se producen los efectos de la declaración de nulidad del
matrimonio, el legislador distingue entre los cónyuges y los terceros (art. 50 LMC),
siguiendo la misma idea de la separación judicial.
En esta materia cobra importancia la distinción entre el matrimonio simplemente

nulo, y el matrimonio putativo; siendo la regla general en esta materia, el matrimonio
putativo, lo que se extrae de lo dispuesto en el artículo 52 LMC, en que el legislador lo que
hace es presumir los requisitos del matrimonio nulo putativo
A. Matrimonio simplemente nulo
El matrimonio simplemente nulo es aquel no cumple con los requisitos para ser
matrimonio putativo. En cuanto a los efectos del matrimonio simplemente nulo, el
legislador no detalla dichos efectos, pero éstos se desprenden de lo dispuesto en el artículo
50 inciso 1°, es decir, el efecto de la nulidad del matrimonio simplemente nulo, es retrotraer
a las partes al mismo estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial. La doctrina sintetiza los efectos de la siguiente manera:
o Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de

ellos contrae nuevo matrimonio, ese segundo matrimonio es válido, porque no existe el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, ni tampoco el delito de bigamia si se
vuelve a contraer nuevamente matrimonio.
o En segundo lugar, no se produce parentesco por afinidad entre los cónyuges

y consanguíneos del otro.
o En tercer lugar, no han habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
o Las capitulaciones matrimoniales que se hubieren acordado caducan.
o No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los

cónyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales.
o Si se casaron en participación en los gananciales, no hay gananciales que

repartir
B. Matrimonio putativo
El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo que ha sido celebrado ante oficial
del registro civil, que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
526
Facultad de Derecho
El efecto propio del matrimonio putativo, es limitar los efectos de la declaración de

nulidad, de manera que estos se produzcan solamente hacia el futuro, y no operen con
efecto retroactivo.
Los requisitos para que opere esta figura son:
i) Es necesario que el matrimonio sea declarado nulo. En nuestro sistema el

régimen no es el de la nulidad de pleno derecho, sino el de la anulabilidad.
ii) Que el matrimonio haya sido celebrado ante un Oficial del Registro Civil, o
haya sido ratificado ante él (matrimonio religioso).
iii) Que exista buena fe y justa causa de error, al menos de parte de uno de los
cónyuges. Este se considera el requisito fundamental del matrimonio putativo
para diferenciarlo del matrimonio simplemente nulo.
Por buena Buena fe en este ámbito debemos entender que es la creencia de estar
contrayendo un matrimonio válido, aunque en los hechos no haya sido válido (concepto
elaborado a partir del art. 706); sin que sea suficiente la buena fe inicial. Señala el artículo
51 inciso primero, “pero dejará de producir efectos civiles, desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”.
¿Cuándo se pierde esta buena fe? Desde el punto de vista de quien demanda la
nulidad, la doctrina entiende que la buena fe se pierde desde que se interpone la demanda, y
desde el punto de vista del demandado, desde que la contesta. Para que cesen los efectos del
matrimonio putativo, es menester que ambos pierdan la buena fe
Cuando se pierde la buena fe por parte de ambos entonces el matrimonio será

simplemente nulo, y desde ese momento se producirán sus efectos (persiste la “barrera” de
los efectos del matrimonio putativo).
La ley exige buena fe y justa causa de error, es decir, se trata de elementos

distinguibles, pero que están íntimamente ligados, o sea puede haber buena fe porque
existió una justa causa de error. Por ejemplo, una persona se casa con su hermano pero no
lo sabía.
Se exige que sea un error excusable. ¿Qué errores acepta el legislador como
excusables? El contrayente sin ser negligente celebró un matrimonio creyendo que era
válido
En cuanto a la prueba, el artículo 52 LMC señala que se presume que los cónyuges
han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, presunción que es de
carácter simplemente legal, ya que el legislador señala que salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario, y así se declarare en la sentencia. A partir de esta norma es posible
concluir que la regla general, es que los matrimonios nulos sean putativos, porque la buena
fe se presume.
Efectos matrimonio nulo putativo
 El efecto propio del matrimonio putativo, es limitar el efecto retroactivo de

una nulidad judicialmente declarada.
527
Facultad de Derecho
 En cuanto a los efectos entre los cónyuges, desde el punto de vista

patrimonial, el artículo 51 inciso 2° permite que el régimen de bienes pueda
liquidarse de acuerdo con las reglas que le son propias. El legislador se pone
en el caso que sólo exista buena fe de parte de uno de los cónyuges, y en este
caso reconoce un derecho de opción, entre a liquidar el régimen de bienes de
conformidad a las reglas que le son propias, o de conformidad a las reglas
generales de la comunidad.
 Respecto de los hijos, la nulidad no afecta la filiación ya determinada, y esto

aunque no haya existido buena fe, ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges
1.5.b. El Divorcio
De conformidad con lo dispuesto en el art. 42 de la LMC, el divorcio es una causal

de terminación del matrimonio. El divorcio presupone un matrimonio válido, pero que
por una causa posterior a su celebración se le pone término al matrimonio, recuperándose el
ius connubi por parte de los cónyuges, es decir, es la disolución absoluta y duradera del
vínculo matrimonial.
Podemos definir esta figura como “aquella institución que presupone un

matrimonio válidamente celebrado que ha producido todos sus efectos, pero que por la
concurrencia de ciertas causas sobrevenidas a su celebración, se declara terminado
mediante sentencia judicial”.
Ámbito de aplicación. Conforme al artículo 2 transitorio de la LMC, el divorcio se

aplica tanto a los matrimonios celebrados durante la vigencia de la ley, como los que se
celebraron con anterioridad a su entrada en vigencia.
Características del divorcio
- Presupone la existencia y validez del matrimonio
- El matrimonio respecto del cual se declara el divorcio produjo todos sus efectos
- La declaración de divorcio procede por causas sobrevenidas a su celebración
- La declaración de divorcio es siempre judicial
- El divorcio exige considerar y proteger el interés superior del niño y al cónyuge más
débil (acuerdo completo y suficiente, la compensación económica)
Clases de divorcio vincular en doctrina.
i) Divorcio sanción o divorcio por culpa. Tal como su nombre lo indica, esta
figura procede en el caso de infracción imputable a uno de los cónyuges, de los deberes que
impone el matrimonio. En este caso se presupone la culpa o dolo por parte de alguno de los
cónyuges en la infracción de los deberes que impone el matrimonio. Es el que se encuentra
regulado en nuestra legislación, en el artículo 54.
528
Facultad de Derecho
ii) Divorcio remedio o divorcio por cese de la convivencia. Esta figura procede
por una situación objetiva, cual es el cese de la convivencia, o el término de la comunidad
de vida que implica el matrimonio. Por tanto, aquí se pone término a una realidad objetiva,
que es la comunidad de vida que implica el matrimonio; en este caso no se investiga una
eventual culpabilidad, porque no interesa. Este se encuentra regulado en el artículo 55.
iii) Divorcio por mutuo consentimiento. Esta clase de divorcio descansa en la

idea de matrimonio como contrato, por lo que el juez podría declarar el divorcio por la
solicitud de los cónyuges de mutuo acuerdo. Esta figura no está reconocida en nuestro
ordenamiento.
Chile reconoce un régimen mixto en lo tocante a las causales que autorizan para
demandarlo, contemplando el divorcio sanción y el remedio. No existe en nuestro sistema
el divorcio de común acuerdo, y esto no se debe confundir con el divorcio por cese de la
convivencia de mutuo acuerdo, donde lo que hace procedente la causal es el cese de la
convivencia294.
A. Divorcio por culpa o divorcio sanción
Esta figura está regulada en el art. 54 de la LMC. El art. 54 señala dispone: el

divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la
vida en común.
En definitiva, se configura esta causal cuando los cónyuges incumplen, entre si, los
deberes y derechos recíprocos que implica el matrimonio, y los deberes y derechos para con
sus hijos, si es que los hubiere, siempre y cuando aquel incumplimiento, se traduzca en que
la vida en común se ha vuelto intolerable.
Requisitos del divorcio sanción
i) Falta imputable a uno de los cónyuges. Esto significa que debe

probarse el dolo o la culpa por parte del cónyuge infractor de alguno
de los deberes matrimoniales. Se debe realizar un juicio de reproche,
en el sentido de determinar si el cónyuge respecto de quien se
esgrime culpabilidad lo es , o por el contrario si es inocente
ii) Infracción grave de los derechos y deberes que impone el

matrimonio, respecto de los cónyuges y los hijos comunes. Al
hablar de gravedad, nos estamos refiriendo a una falta imputable de
cierta envergadura o entidad. Cuando se trata de alguna de las
causales especificas del inc. 2°, existe un efecto indiciario de la
gravedad.
294
Lo que ocurre es que el divorcio por cese de la convivencia puede solicitarse de común acuerdo o en forma
unilateral, sin embargo, cualquiera fuere la forma de solicitud, la causal objetiva es el cese y no el común
acuerdo, por ende, el juez no podría decretar el divorcio por este sólo hecho, ya que la causal es el cese (y así
lo han señalado los tribunales)
529
Facultad de Derecho
iii) Incumplimiento del deber torne intolerable la vida en común. En

general esto es una consecuencia lógica de la gravedad, pero esto
queda a criterio del juez del juez. En el fondo el hecho de que se
torne intolerable la vida en común, significa que para uno de los
cónyuges le sea imposible soportar la cotidianeidad que implica el
matrimonio y la vida conjunta, es de tal la envergadura de la falta que
implica un sufrimiento que atenta contra la dignidad del cónyuge o
de los hijos.
El artículo 54 inciso 2° contempla una serie de causales especificas. Las causales

específicas enunciadas en el artículo 54 no constituyen algo distinto de la causal genérica
del inciso 1 del mismo artículo, y esto queda de manifiesto en el inciso 2° que señala que se
incurre en la causal, entre otros casos…; esto quiere decir que las situaciones especialmente
enunciadas en el artículo 54, no son sino una forma de cometer la infracción señalada en el
inciso 1°.
¿Es importante la enunciación de estas figuras? Sí, porque aunque no sean algo
distinto, cumplen respecto de la causal genérica, un efecto indiciario en cuanto a la
gravedad exigida en el inciso 1°, por ende, ayudan al juez a efectos de calificar la gravedad
de la infracción, es decir, el juez debe considerar que una infracción es grave, cuando sea
similar a las causales específicas.
Las causales son las siguientes:
o Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. La razón es lógica y
universal, ya que el matrimonio debe brindar un espacio de protección al
cónyuge y a los hijos. Esta figura está considerada en la mayoría de las
legislaciones que reglamentan el divorcio por culpa.
o Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad. El abandono continuo y reiterado del hogar común, es una forma
grave de transgresión de los deberes del matrimonio. Lo particular de esta
causal es el hecho de que se exija reiteración, lo que podría considerarse
arbitrario.
o Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra
las personas, previstos en el Libro II, Título VII y VIII del CP, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal. En la antigua LMC el criterio era
la entidad de la pena, no la naturaleza del delito. La expresión “grave ruptura
de la armonía conyugal” se ha dicho que es innecesaria.
530
Facultad de Derecho
o Conducta homosexual295. Se exige que existan actos externamente

apreciables que tengan una connotación homosexual, no bastando la sola
inclinación homosexual.
o Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
o Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Es importante saber, que a diferencia de las causales que pasaremos a analizar a

continuación, esta no requiere del transcurso de un lapso de tiempo para legitimar al
cónyuge a demandar, solo será necesario acreditar la causal genérica o las especificas en la
audiencia de juicio respectiva.
B. Divorcio remedio o por cese de la convivencia
Esta figura se regula en el art. 55 LMC, y en ella se distinguen el divorcio por cese
de la convivencia solicitado de común acuerdo y el solicitado de forma unilateral o también
llamado divorcio remedio. Se le llama remedio porque se entiende como la forma de
“sanar” la ruptura que ha ocurrido entre los cónyuges, es el remedio legal ante esta.
Divorcio por cese de la convivencia solicitado de común acuerdo
Se encuentra regulada en el artículo 55 inciso 1°. Es una causal objetiva, ya que

consiste en el cese de la convivencia (no el mutuo consentimiento).
Pese a que la LMC utiliza la expresión “solicitud”, cuestión que podría llevar a pensar
que se está frente a una gestión de naturaleza voluntaria, lo que se exige en este caso es una
demanda, y la particularidad de ésta está dada porque se interpone de manera conjunta.
En este caso la ley exige (art. 55 inc. 2°), que se acompañe un acuerdo completo y
suficiente de relaciones mutuas y respecto de sus hijos (art. 21 LMC)
A propósito del trámite de la conciliación, que es un trámite especial y esencial, se

autoriza la comparecencia personal o representado (art. 68).
Requisitos del divorcio de común acuerdo
i) Solicitud conjunta. Esto en la práctica se materializa con la interposición

conjunta de la demanda de divorcio, estando ambas partes patrocinadas por
abogados distintos..
ii) Cese de la convivencia mayor a un año (efectivo e ininterrumpido)
iii) Cónyuges deben acompañar acuerdo de relaciones mutuas completo y

suficiente (conforme a arts. 27 y 21). Por ende, se debe acompañar a la
demanda un acuerdo regulatorio, y el legislador entiende que es completo,
295
Si se revisan los ordenamientos comparados, es posible comprobar que existen pocos ordenamientos que
señalen esta causal en términos explícitos; la particularidad del legislador chileno, es que lo hizo en dichos
términos.
531
Facultad de Derecho
en la medida que se refiera a todas las materias comprendidas en el art. 21

de la LMC y suficiente, en la medida que resguarde los derechos del cónyuge
más débil, y los intereses de los hijos.
Divorcio por cese de la convivencia solicitado unilateralmente
Se encuentra en el artículo 55 inciso 3°. En esta figura el supuesto es una demanda

unilateral que realiza un cónyuge en contra del otro, y el requisito esencial es que el
demandante acredite un cese efectivo de la convivencia de, a lo menos, tres años. Es
fundamental que el plazo de tres años sea ininterrumpido, disponiendo especialmente la
LMC que la reanudación en la vida en común interrumpe el plazo exigido (esto lo califica el
juez).
La norma exige “cese efectivo”, por lo que es válido preguntarse ¿Qué pasa si los
cónyuges terminan su relación marital, pero siguen viviendo bajo un mismo techo? En este
caso haciendo una interpretación literal, pareciera que no hay un cese efectivo de la
convivencia; pero se entiende que la convivencia más que una cuestión física, es una
cuestión de ánimus, por ende, en la interrogante planteada, sí podría acreditarse el cese
efectivo, lo cual en todo caso acarreará un problema probatorio importante.
Limitación. El cónyuge demandado podrá enervar el ejercicio de la acción, si acredita

que durante el periodo que duro el cese, el demandante no dio cumplimiento con su
obligación alimenticia, pudiendo hacerlo. La ley exige en este caso que el demandado
pruebe que el demandante no dio cumplimiento a la obligación alimenticia durante el
periodo del cese, pudiendo hacerlo. Por tanto, para entender que un sujeto no ha dado
cumplimiento a la obligación alimenticia, es necesario que la obligación de prestarla haya
estado previamente declarada, es decir, que, ya sea por la vía de una sentencia o transacción
aprobada judicialmente, el demandante de divorcio haya estado obligado a dar una
prestación de alimentos, y no lo haya hecho.
Requisitos de la excepción:
- Que se haya existido la obligación concreta de pagarlos. Que el demandante haya

tenido medios para poder cumplir con la obligación alimenticia y no lo haya hecho.
- Que el incumplimiento haya sido “reiterado”
El cómputo del plazo para demandar el divorcio, se debe contar desde que se ha dado
fecha cierta al cese de la convivencia por alguna de las formas establecidas en la ley (arts.
22, 25).
Titularidad y ejercicio de la acción.
Esto se encuentra regulado en el artículo 56 de la LMC, y la regla general es que

cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio, salvo que se trate de la figura del
divorcio con culpa del artículo 54, ya que en ese caso sólo lo puede demandar el inocente.
El artículo 57 establece que la acción de divorcio es irrenunciable, y además es

imprescriptible, es decir, no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
En el artículo 58 de la LMC hay una regla especial de capacidad, que dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos
532
Facultad de Derecho
la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

En general, si se comparan las reglas de capacidad existentes en el ámbito contractual
versus las reglas existentes en materia de familia, estas últimas son más amplias, ya que si
no fuese así, la otra opción sería dejarlos sin acción.
Efectos del divorcio
El artículo 59, señala que los efectos del divorcio se producen respecto de los
cónyuges desde que la sentencia quede ejecutoriada, y para que produzca efectos respecto
de terceros, dicha sentencia debe subinscribirse en la respectiva inscripción matrimonial.
Los efectos se encuentran regulados en el artículo 60. Se pone fin a las obligaciones y
derechos patrimoniales que impone el matrimonio.
i) La sentencia ejecutoriada de divorcio, pone término al matrimonio (art. 42).
ii) El divorcio no opera con efecto retroactivo
iii) Se adquiere un nuevo estado civil: Divorciados
iv) Se recupera el ius connubi, por lo tanto desaparece el impedimento de

vínculo matrimonial no disuelto. Esto sin perjuicio del impedimento de segundas nupcias
(art. 124 y 128 del Código Civil).
v) Causal de disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación

en los gananciales (art. 1764 n°1 y 1792-27 n°3, respectivamente).
vi) Cesa el derecho a demandarse alimentos y desaparecen los derechos

hereditarios (ya no se detentara la calidad de cónyuge sobreviviente). Estos se contemplan
en el art. 60.
vii) Puede solicitarse la desafectación de un bien familiar, por parte del

propietario.
viii) En el divorcio por culpa, el inocente puede solicitar que se revoquen las
donaciones realizadas con ocasión del matrimonio. Art. 1790 inc. 2°.
ix) El divorcio no altera la filiación determinada de los hijos comunes, ni exime

a los padres de sus obligaciones para con sus hijos.
1.5.c. La Compensación Económica
En lo que respecta a la reglamentación de la compensación económica, esta figura se

encuentra regulada en los artículos 61 y siguientes de la LMC, contenidos en el capítulo VII
que se denomina “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”.
Llama la atención la denominación del capítulo ya que la figura de la compensación
económica es aplicable exclusivamente a los supuestos de divorcio y nulidad, y no a la
separación.
533
Facultad de Derecho
La compensación económica opera cuando uno de los cónyuges no pudo desarrollar

una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de
lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, y esta situación le produjo menoscabo económico al decretarse la nulidad
o el divorcio.
¿Cuál es el fundamento de la compensación económica? ¿Por qué existe? ¿Qué es lo

que justifica la existencia de esta figura? Como primer e indiscutido fundamento, está el
término del estatuto protector del matrimonio; esto porque el matrimonio es una institución
que produce una serie de efectos que se proyectan al cónyuge y a los hijos, y que se
traducen en una serie de mecanismos de protección de ellos. Esta idea de solidaridad
tampoco termina con la muerte, ya que el legislador establece a favor del cónyuge
sobreviviente derechos hereditarios, sea la sucesión testada o intestada. Con esto queda
claro que el matrimonio procura a los cónyuges protección.
Pero ocurre que cuando se declara la nulidad o el divorcio, la protección se termina,

por ejemplo, no hay título para demandar alimentos, y al desaparecer la calidad de cónyuge
sobreviviente, terminan también los derechos hereditarios. Es esta la situación que justifica
que, si se termina el matrimonio sea por la vía de la nulidad o por el divorcio, el legislador
se preocupe de la situación en que queda el cónyuge más débil, y es lo que justifica que esta
figura no se aplique en supuestos de separación judicial, porque en el caso de la separación
judicial, el vínculo matrimonial sigue vigente, y por lo tanto, siguen existiendo las
obligaciones alimenticias, y si uno de los cónyuges fallece, el otro actúa como cónyuge
sobreviviente.
Tesis en torna a su naturaleza jurídica
Lo que se está preguntando aquí, dice relación con qué es la compensación

económica, y la tendencia es a vincularla con alguna figura conocida dentro del
ordenamiento jurídico.
Este es un tema que ha sido objeto de mucha controversia, tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, sin que hoy haya una posición absolutamente uniforme en cuanto a
este tema. En todo caso, si bien es cierto no se ha acordado qué es la compensación
económica, está claro que es lo que no es la compensación económica, lo cual no era tan
claro al momento de la entrada en vigencia de la ley.
i) La primera tesis en torno a la naturaleza jurídica de la compensación

económica, es aquella que plantea que la compensación económica es de
naturaleza alimenticia. Uno de los argumentos que se utiliza para efectos de
justificar esta posición, es la redacción del artículo 60 de la LMC, que dice sin
perjuicio de la compensación económica, y con esto el legislador estaría
reconociendo que la compensación tendría una naturaleza alimenticia, pues
diría que los alimentos cesan sin perjuicio de la compensación económica296.
296
Esta tesis se rechaza, porque una multiplicidad de fallos señalan que no es de naturaleza alimenticia, por lo
siguiente: i) En primer lugar, se señala como argumento la historia de la ley, ya que se planteó la posibilidad
de establecer una pensión alimenticia por divorcio, lo cual se rechazó, por lo que el legislador entendió que la
obligación de alimentos sólo cabía durante el matrimonio; ii) En segundo lugar, lo que hace procedente la
obligación de prestar alimentos, es el estado de necesidad del alimentario, y la compensación económica se
534
Facultad de Derecho
ii) Una segunda tesis sostiene que la compensación económica tendría una
naturaleza indemnizatoria. Aquí se parte de la idea de que el menoscabo
económico corresponde a un daño, y frente a la existencia de este daño, surge
la obligación jurídica de tener que reparar; esto siguiendo las reglas de la
responsabilidad civil. Esta postura se basa en la historia de la ley, porque
precisamente los modelos que se tomaron en cuenta para establecer la
compensación económica, tenían una naturaleza indemnizatoria respecto a
esta figura. Además, hay fallos que funcionan sobre la base de esta idea: el
cónyuge más débil resultó dañado, y existe la obligación de reparar ese
daño297.
iii) Una tercera postura, sui generis, señala que se trataría de una obligación legal
que tendría por objeto corregir el desequilibrio o disparidad económica que el
divorcio o nulidad produce. Es importante hacer presente que se habla de una
obligación legal, porque nace directamente de la ley, no tiene por fundamento
un hecho imputable al deudor de la compensación económica, como puede
ocurrir con las otras fuentes de las obligaciones. No es necesario que el
deudor o sujeto obligado haya realizado una conducta específica para que el
legislador considere que es obligado a pagarla, sino que los ojos están puestos
en la situación del cónyuge beneficiario o más débil.
Esta obligación legal tiene un objeto muy específico, cual es, pretender corregir la
situación de desmedro económico en que queda el cónyuge más débil tras la ruptura
matrimonial.
Hay que hacer presente, que lo que produce la situación de menoscabo no es el

matrimonio o su desarrollo, sino, lo que produce el menoscabo y el desequilibrio, es la
nulidad o el divorcio, y esto es lo que se pretende corregir.
La importancia de esta interpretación, que le asigna un objetivo muy específico a la

compensación económica, es que con ella es perfectamente compatible la compensación
económica, por una parte, con una eventual condena de indemnización de perjuicios por
divorcio culpable. Es muy importante entender y acotar cuál es el objetivo de la
compensación económica, porque no es resarcir un daño patrimonial o moral producto de la
ruptura matrimonial, sino que tiene una finalidad específica, cual es, corregir la disparidad
puede decretar exista o no estado de necesidad de parte de quien lo solicita; iii) En tercer lugar, la
compensación económica tiene un carácter inmutable, se fija por el tribunal al momento de dictar la sentencia,
y no se modifica, no obstante los cambios en las circunstancias que el juez tuvo en vista al momento de
fijarla; lo que no ocurre en materia de alimentos; iv) un último argumento, es que el legislador en materia de
cumplimiento, en el artículo 66 de la LMC, establece que en caso de que la compensación se pague en cuotas,
se van a considerar como alimentos para el efecto de su cumplimiento, es decir, a contrario sensu, para todo
lo demás no son alimentos, porque de ser así, no se hubiera visto en la obligación de decirlo.
297
Sin embargo, hay argumentos que rechazan esta postura: i) En primer lugar, no concurre una de las
exigencias fundamentales del daño como elemento de la responsabilidad civil, cual es que el daño que origina
la responsabilidad civil, tiene que ser antijurídico, contrario a derecho, en circunstancias que no es posible
concluir que existe un daño antijurídico; ii) En segundo lugar, la responsabilidad civil funciona sobre la base
de la imputabilidad, una parte responde del daño sufrido a otro, siempre y cuando ese daño le sea imputable, y
aquí la compensación económica funciona sin que sea necesario recurrir al elemento de imputabilidad; iii) Por
último, la indemnización de perjuicios supone dejar a la víctima en el mismo estado que se encontraba hasta
antes de la ocurrencia del daño, y este es claramente un objeto que no es posible encontrar en la
reglamentación que nuestro legislador hace de la compensación económica
535
Facultad de Derecho
económica; El problema de sostener la naturaleza sui generis de la figura, es que no habría

norma supletoria a la cual recurrir en caso de que haya un aspecto no regulado.
Requisitos de la Compensación económica
El artículo 61 indica cuáles son los requisitos que hacen procedente la compensación
económica, y estos son:
i) De conformidad con estas disposiciones, es menester que durante la vigencia

del matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos,
o a las labores propias del hogar común. Esto último tiene especial relevancia
en los matrimonios que no tienen hijos, pues de lo contrario, se podría decir
que sólo se aplica al caso en que hayan hijos.
ii) En segundo lugar, es necesario que por esa dedicación, no haya desarrollado
una actividad remunerada o lucrativa, o lo haya hecho en una menor medida
de lo que quería y podía. Es fundamental que la no realización de la actividad
remunerada, o su realización en menor medida de lo que quería y podía, tenga
como supuesto indispensable, o como causa única, el hecho de haberse
dedicado a los hijos o al hogar común298. El legislador reconoce la
procedencia de la compensación económica, sea que no se haya realizado
actividad remunerada o lucrativa alguna, o que el desarrollo de esta actividad
se haya hecho en menor medida de lo que quería o podía.
iii) Que el divorcio o nulidad, atendidas las circunstancias señaladas, causen un

menoscabo económico. La causa inmediata y directa del menoscabo, es la
nulidad o divorcio; y la causa mediata, es el no haber realizado una actividad
remunerada o lucrativa, o el haberlo hecho en la menor medida de lo que
podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar
común.
Para efectos de analizar el menoscabo, se usará la definición del profesor Vidal, quien
señala que el menoscabo económico es el desequilibrio o disparidad económica que se
produce entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio, para enfrentar su vida
separados. Este planteamiento, implicaría que en un juicio en que se demande
compensación económica, el juez debiera analizar el momento presente, y ver como esa
persona va a enfrentar el futuro atendida la circunstancia que tuvo en su vida pasada; o sea,
el juez debe mirar hacia el futuro y hacia el pasado. Se ve al pasado para determinar si es
posible entender que hay un menoscabo económico (lo que se hizo mientras estuvieron
casados); pero para fijar el quántum, se mira al futuro, buscando dejar al cónyuge más débil
en un mismo o mejor pie, para enfrentar su vida futura.
El artículo 62 de la LMC constituye un complemento del artículo 61, en lo que a

menoscabo económico se refiere, por cuanto dice que para determinar la existencia, o sea si
298
En cuanto a la expresión “podía”, el juez estará obligado a evaluar consideraciones objetivas, es decir, si es
que el cónyuge estaba o no en condiciones de hacer algo. Y en cuanto al término “quería”, el juez debe
evaluar situaciones subjetivas del cónyuge más débil, no del cónyuge obligado a prestar la compensación
536
Facultad de Derecho
hubo o no menoscabo económico, y la cuantía de la compensación, se considerará

especialmente (enumeración no taxativa), las siguientes circunstancias299:
i) La duración del matrimonio y de la vida en común de ambos cónyuges 300. Es

lógico entender que mientras más dura el matrimonio y la vida en común,
mayor menoscabo puede provocar el haberse dedicado a los hijos y al hogar
común. El legislador considera dos elementos no necesariamente
coincidentes: duración del matrimonio, y duración de la vida en común.
ii) La situación patrimonial de ambos. Acá hay una gran influencia de los
regímenes matrimoniales a la hora de fijar la cuantía de la compensación301.
Se puede decir que el tema es especialmente complejo en los escenarios de la
sociedad conyugal y de la participación en los gananciales, pues en esos
regímenes los cónyuges tienen el derecho a participar de las ganancias
obtenidas durante la vigencia del matrimonio.
iii) Otro elemento a considerar, es la buena o mala fe, y esto interesa en el caso de
una compensación económica solicitada en un juicio de nulidad.
iv) El juez debe tener en cuenta además, para determinar la cuantía de la

compensación económica, la edad y el estado de salud de los cónyuges. Hay
que pensar que la compensación económica es una figura que tiene por objeto
corregir una disparidad con la finalidad de dejar al cónyuge más débil en un
“buen pie” para enfrentar la vida separada.
v) Otro elemento a considerar, es su situación en materia de beneficios

previsionales y de salud. Es lógico que el legislador mande a considerar este
elemento, ya que si el cónyuge más débil se hubiere dedicado a desarrollar
una activad remunerada, en la medida que quería o podía, podría haber optado
a una pensión producto de su cotización, cuestión que por haberse dedicado a
los hijos y al hogar común, no pudo hacer.
vi) Otro elemento a considerar es la cualificación profesional y las posibilidades

de acceso al mercado laboral. Aquí el juez va a tener que considerar si como
consecuencia de haberse dedicado al hogar común y a los hijos, el cónyuge no
pudo seguir en sus estudios, y si teniendo una carrera técnica o universitaria,
no la pudo desarrollar por las circunstancias anteriores, y por ello sufrió una
pérdida de oportunidad.
vii) Otro elemento que la ley ordena a considerar, es la colaboración que el

cónyuge más débil hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro. El
legislador se está refiriendo a un trabajo no remunerado, no a la colaboración
prestada en el hogar común,
299
Los elementos de este artículo son más bien ejemplares, no son los únicos, por lo que el juez puede evaluar
otros, no descritos en la ley.
300
¿Qué pasa si los cónyuges al terminar la vida en común tienen mucha edad y quedan menos expectativas
de vida?
301
No es el único tema que se regula en este punto, pero es el más influyente.
537
Facultad de Derecho
Luego de esta enumeración no taxativa de los elementos que el juez debe tener
presente, se establece en el inciso 2° del art. 62 de la LMC, una hipótesis en que el juez
puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica
Fijación monto de la compensación económica
Los artículos 63 y 64 de la LMC se refieren a esta materia. En lo que respecta a la

determinación de la cuantía y forma de pago de la compensación económica, en principio la
ley le entrega esta facultad a los cónyuges, y lo pueden hacer en escritura pública o en un
acta de avenimiento, debiendo ser ambas aprobadas por el tribunal302, y a falta de acuerdo,
corresponde al juez determinar la procedencia de la compensación económica, y fijar su
monto.
Las oportunidades procesales en que puede solicitarse la compensación económica,

son las que indica el artículo 64, es decir, en la demanda de divorcio, en el escrito
complementario a la demanda, o en la reconvención. Y el pronunciamiento de la
procedencia, monto y forma de pago, la hace el juez en la sentencia definitiva.
Los artículos 65 y 66 de la LMC, se refieren a las formas de pago de la compensación

y de las garantías de la misma.
Las modalidades de pago, según el art. 65, son: dinero, acciones, u otros bienes, y la
constitución de derechos reales respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. Cuando se fija la cantidad en dinero de la compensación, se fija siempre un monto,
y el juez podrá dividirlo en cuotas para efectos de su pago (esto si el deudor no tiene bienes
suficientes, considerando su capacidad económica); y la cuota respectiva se considera como
alimentos para efectos de su cumplimiento303.
2. LOS REGÍMENES MATRIMONIALES
El matrimonio se considera como una institución, atendido a la multiplicidad de

efectos que éste provoca, tanto patrimoniales, como personales. A propósito de los efectos
patrimoniales que se producen como consecuencia del matrimonio, encontramos los
regímenes matrimoniales.
El legislador no contempla una definición legal de régimen matrimonial. La doctrina

lo define como: “El estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los
cónyuges entre sí, y respecto de terceros”.
Así es un “estatuto jurídico” ya que se está frente a un conjunto complejo de normas,

el cual está destinado a regular o reglamentar de manera exclusiva las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges. Además regula la relación patrimonial de los cónyuges
con los terceros, ya que el legislador al establecer estos regímenes está pensando en la
posibilidad de proteger a los terceros que contraten con ello, ya que dependiendo de cuál
sea el régimen matrimonial, el tercero va saber con quién tiene que contratar
Aspectos que resuelven los regímenes matrimoniales:
302
Esto en la demanda se establece en un otrosí.
303
Esto es importante, dado la multiplicidad de instrumentos que el legislador pone a disposición del acreedor
para solicitar el cumplimiento de la obligación de alimentos, como el apremio.
538
Facultad de Derecho
- Destino de los bienes que los cónyuges tenían al momento de contraer

matrimonio, así por ejemplo, en la sociedad conyugal habrá que determinar la
naturaleza del bien y el título.
- Forma de administración: quien administra los bienes de los cónyuges, y con

qué limitaciones (como las limitaciones respecto de los bienes sociales y propios de
la mujer, art. 1749 y 1754).
- Como se contribuye a las necesidades del hogar común.
- Patrimonios responsables de las obligaciones contraídas vigente el régimen.

Este tema fundamentalmente interesa a los terceros acreedores, a fin de tener
certeza respecto de que patrimonio buscaran hacer efectivas sus acreencias.
- Destino de los bienes adquiridos durante el régimen a su disolución. Una vez

terminado el régimen, ya sea por terminación del matrimonio, o bien por
modificación, habrá que determinar a dónde van los bienes existentes en ese
momento.
Tipos de regímenes matrimoniales (teóricas)
- Regímenes de comunidad: Estos regímenes se caracterizan por la formación de un

patrimonio o fondo común, ya sea desde su inicio, o bien al término del mismo
(como el caso de la sociedad conyugal).
o Regímenes de comunidad Universal: En este caso todos los bienes aportados

y adquiridos durante el régimen van al fondo común (independiente de su
naturaleza o titulo de adquisición), formándose por lo tanto un solo
patrimonio.
o Regímenes de comunidad Restringida: A diferencia del anterior se
caracteriza por la existencia de una pluralidad de patrimonios. En este caso,
encontramos un patrimonio común, y otros patrimonios eventuales, por lo
que acá si interesará determinar la naturaleza del bien y el título de
adquisición, a fin de determinar a qué patrimonio deberá destinarse el bien
correspondiente. Así encontramos: a) comunidad restringida de bienes
muebles; b) comunidad restringida de gananciales; c) comunidad restringida
de bienes muebles y gananciales.
 Comunidad restringida de bienes muebles: En esta subcategoría el
patrimonio o fondo común se encuentra formado solo por bienes
muebles, sea aportados o adquiridos durante el régimen.
 Comunidad restringida de gananciales: En este caso ingresan al
fondo común los bienes muebles e inmuebles adquiridos a titulo
oneroso durante la vigencia del régimen. En consecuencia, el
patrimonio o fondo común está conformado exclusivamente por
ganancias (Acá se ubicaría la Sociedad conyugal regulada en nuestro
ordenamiento jurídico).
 Comunidad restringida de bienes muebles y gananciales: Acá
ingresan al fondo común todos los bienes muebles aportados o
539
Facultad de Derecho
adquiridos a cualquier titulo, y los bienes inmuebles adquiridos

durante la vigencia del régimen a título oneroso.
- Regímenes de separación de bienes: Se caracteriza por que los patrimonios de la

mujer y del marido permanecen separados, con la consecuencia lógica, de que cada
uno administra, goza y dispone libremente de lo suyo (no hay participación, ni
durante ni una vez terminado el régimen). Respecto de estos regímenes, se dice que
los cónyuges se mantiene como “solteros” en lo que respecta a la administración
patrimonial.
- Regímenes sin comunidad: Lo que caracteriza a estos regímenes matrimoniales, es

que no existe la formación de un patrimonio o fondo común, ya que los patrimonios
de los cónyuges permanecen separados, pero existe en este caso unidad en la
administración, la cual recae en el marido
- Régimen dotal: En cuarto lugar, está el régimen dotal, y el régimen dotal está
caracterizado por la presencia de dos clases de bienes: los bienes totales, y los
bienes parafernales. Los bienes dotales son aquellos bienes que la mujer le entrega
al marido con el objeto de que éste los administre y destine los frutos a solventar las
necesidades de la familia común; y estos bienes a la terminación del régimen, el
marido debe devolvérselos a la mujer. Los bienes parafernales son aquellos que la
mujer conserva en su patrimonio, y los cuales administra, goza y dispone con
absoluta libertad.
- Regímenes de participación en los gananciales: Este régimen corresponde a una

mixtura entre los regímenes de separación y de comunidad, en cuanto en éstos
durante su vigencia, los patrimonios de los cónyuges permanecen separados y cada
uno administra, goza y dispone de lo suyo, pero al término ellos tienen derecho a
participar de las ganancias producidas por el otro (una compensación de manera tal
que quien tiene menos ganancias tiene derecho a participar en las ganancias del
otro; carácter de solidaridad). En este sistema la participación es única y
exclusivamente respecto de los gananciales. En doctrina se han planteado dos
modalidades de este tipo de regímenes:
o Participación en los gananciales de comunidad diferida: En estos, durante la

vigencia de éste los patrimonios de los cónyuges permanecen separados,
pero ha su terminación se forma una comunidad o fondo común, con todos
los gananciales obtenidos por los cónyuges durante la vigencia del régimen
(se forma una comunidad al término del régimen con las ganancias).
o Participación en los gananciales modalidad crediticia: En este sistema tanto
durante la vigencia del régimen, como ha su terminación, los patrimonios de
los cónyuges permanecen separados, no hay comunidad ni durante ni
después, sino que al término del régimen se comparan los gananciales
obtenidos por cada cónyuge, y aquel que obtuvo menos gananciales tiene
derecho a que el otro le participe en la mitad del excedente.
2.1.REGÍMENES MATRIMONIALES EN CHILE
540
Facultad de Derecho
Bajo la sola vigencia del Código civil el único régimen económico matrimonial y,
por consiguiente, de aplicación obligatoria, era el de la sociedad conyugal. La ley imponía a
quienes contraían matrimonio un régimen de comunidad restringida de gananciales. El
artículo 135 disponía: “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre
los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal” (inciso primero). Sólo se prevé la
posibilidad de que los esposos por una capitulación matrimonial anterior al matrimonio
pacten un régimen de separación parcial referido a ciertos bienes.
El Decreto Ley Nº 328 del año 1925, reemplazado por la ley Nº 5521 del año 1934,
modifica el Código civil, permitiendo el pacto de separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese instante la sociedad conyugal pasa a ser el
régimen económico matrimonial legal o supletorio que rige a los cónyuges a falta de pacto
de separación total de bienes. Más adelante, la ley Nº 6712 del año 1943, permite la
sustitución del régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes constante
el matrimonio.
Posteriormente, con la dictación de la ley Nº 19.335 de 1994, se incorpora como

régimen legal de aplicación convencional, al igual que la separación total de bienes, el de la
participación en los gananciales, en la modalidad crediticia. Además, la misma ley instaura
la institución de los bienes familiares que es de aplicación eventual, cualquiera sea el
régimen de bienes entre los cónyuges.
Por consiguiente, hoy día la sociedad conyugal (artículos 135, inciso primero y 1718)
constituye el régimen económico matrimonial legal supletorio, que regirá a falta de pacto
entre los cónyuges, sea en orden a reemplazar ad initio este régimen (antes o al momento
del matrimonio), sea en orden a sustituirlo durante el matrimonio, de conformidad con lo
dispuesto en el art.1723.
2.1.a. Situación actual de los regímenes matrimoniales en Chile
En Chile tenemos tres regímenes matrimoniales: sociedad conyugal, separación total

de bienes y régimen de participación en los gananciales.
La sociedad conyugal es es el régimen legal supletorio respecto de matrimonios

celebrados en Chile.
Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero se aplica el artículo 135 inciso

2° CC, caso en el que el legislador los reputa casados bajo el régimen de separación total de
bienes. La parte fundamental del texto se debe a una reforma de la ley 18202 cuyo objeto
fue simplificar el tema de los regímenes matrimoniales respecto de personas casadas en
país extranjeros reputándolos a todos casados bajo separación de bienes (antes se hacía un
reenvío y eso era más complicado).
Para que un matrimonio celebrado en el extranjero tenga valor en Chile no es

necesario inscribirlo. Se puede acreditar su celebración mediante el documento
debidamente legalizado. Lo que dice el legislador es que si se quiere alterar el régimen de
separación total de bienes que le atribuye el ordenamiento chileno, deberá inscribirlo y en
ese acto sustituir el régimen (a sociedad conyugal o participación en los gananciales). Esta
norma contempla el único caso en Chile de sociedad conyugal pactada. Este régimen es el
541
Facultad de Derecho
régimen legal supletorio, y si se cambia nunca se puede volver a él (la decisión de dejar de
estar casado bajo sociedad conyugal se toma una sola vez304).
Frente a este régimen legal supletorio hay otros regímenes alternativos: la separación
total de bienes y la participación en los gananciales.
¿Cuántas veces se puede cambiar el régimen? Antes había muchas discusiones en

torno al tema de la mutabilidad del régimen, pero hoy está zanjado por el artículo 165
inciso 2°. Sobre la base de esta disposición la doctrina concluye que los matrimonios
pueden cambiar el régimen hasta dos veces, siempre con la limitación de no volver a la
sociedad conyugal (una vez que termina no puede restablecerse por ninguna vía: ni por el
pacto del art. 1723 CC, ni por sentencia judicial). Pero siempre teniendo presente a que
nunca cabe la sociedad conyugal pactada.
2.2.LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES. EN ESPECIAL LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de

carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de la celebración, cuyo objeto es modificar el régimen económico matrimonial normal o
sustituirlo por uno de los previstos por la ley.
El legislador reconoce un margen de libertad de pacto a los esposos o cónyuges a

objeto que puedan fijar las relaciones patrimoniales entre ellos mismos. Se trata de pactos
que modifican o derogan la regla supletoria del régimen de sociedad conyugal.
Aquí se define a las capitulaciones matrimoniales, pero éstas son una especie de
convenciones de carácter patrimonial, hay otras que las denominaremos sencillamente
“convenciones matrimoniales” y que corresponden a aquéllas que los cónyuges pueden
celebrar constante el matrimonio, tal como se admite en el artículo 1723.
A los esposos se reconoce la libertad, sea para introducir, a través de pactos lícitos
(art. 1717) modificaciones al régimen de sociedad conyugal, como es el caso de la
separación parcial de bienes o la libre disposición, por parte de la mujer, de una suma
determinada de dinero o de una pensión periódica (art. 1720), o la renuncia anticipada de
los eventuales gananciales (art. 1719), sea para sustituirlo o reemplazarlo por el de
separación total de bienes o de participación en los gananciales. Estos pactos, llamados
capitulaciones matrimoniales, pueden celebrarse antes o en el actodel matrimonio, sin
embargo, estas últimas sólo pueden tener por objeto la sustitución de la sociedad conyugal
por cualquiera de los otros previstos (art. 1715 inc. 2°).
Como se ha anticipado, las capitulaciones matrimoniales son una especie de

convenciones matrimoniales, las primeras son aquellas celebradas antes o en el momento
del matrimonio; cualquier otra convención de carácter patrimonial posterior entre los
cónyuges es una convención matrimonial.
304
Tradicionalmente se había entendido que la norma del art 135 inc. 2° CC se aplicaba tanto a chilenos como
a extranjeros casados en país extranjero (porque la idea era evitar un problema de derecho internacional
privado). Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo de 2008 cambió ese criterio al sostener que esta
disposición sólo resultaba aplicable tratándose de chilenos (restringiendo el ámbito de aplicación de dicha
norma). Pero haciendo esta distinción se perdió esa idea de simplificar.
542
Facultad de Derecho
2.2.a. Características de las Convenciones
i) Son un acto jurídico bilateral, en la especie, una convención. Una especie

de convenciones matrimoniales son las capitulaciones matrimoniales del artículo 1715 del
código civil. Se trata de una convención que en algunos casos, técnicamente, puede ser un
contrato ¿cuándo? Cuando produzca derechos y obligaciones, como la convención típica
del artículo 1720, inciso 2º.
ii) Momento de la celebración. Las convenciones matrimoniales pueden

celebrarse antes, en el momento o después de la celebración del matrimonio; en el caso de
las anteriores y coetáneas se habla de capitulaciones matrimoniales, y en el otro,
simplemente de convenciones matrimoniales. Por consiguiente, con la celebración del
matrimonio se clausura la posibilidad de celebrar capitulaciones matrimoniales.
iii) En cuanto a su objeto: corresponde a efectos patrimoniales del

matrimonio. Las convenciones matrimoniales pueden versar sobre cualquiera materia que
sea objeto de las relaciones de carácter patrimonial o económico entre los cónyuges, pero
no pueden ser contrarias ni a las buenas costumbres, ni a las leyes; precisando el código
sobre este particular, en su artículo 1717, que las capitulaciones matrimoniales no podrán
ser en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuges
respecto del otro o de los descendientes comunes305.
iv) Constituyen un acto jurídico bilateral dependiente. Los efectos de estas

convenciones quedan subordinados a la existencia del matrimonio. Si éste no llega a
celebrarse, la convención aun cuando sea perfecta no producirá efecto alguno.
v) Son formales. Para su perfeccionamiento deben observarse las formalidades

de los artículos 1716 y 1723, que por regla consisten en el otorgamiento de escritura
pública y su subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio.
vi) Son un acto jurídico bilateral obligatorio para las partes y oponibles
respecto de terceros entendido como hecho jurídico.
vii) Son inmutables. Una vez celebrado el matrimonio, las capitulaciones

matrimoniales no pueden ser objeto de modificación, ni dejarse sin efecto. Así se infiere, de
un extremo, del inciso final del artículo 1716, que señala que celebrado el matrimonio las
capitulaciones matrimoniales no podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las
partes que intervinieron en ellas, y de otro, del segundo del artículo 1723 que dispone que
una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges. Las únicas excepciones son la de los artículos 1723, inciso primero y la del
artículo 1792 – 1, o sea que las capitulaciones matrimoniales, cuyo objeto es la
modificación del régimen legal supletorio o la sustitución de la sociedad conyugal,
quedarán sin efecto desde la celebración de la o convención matrimonial sustitutiva del
artículo 1723. En lo que concierne a esta característica, la inmutabilidad se produce desde
la celebración del matrimonio, ello explica la disposición del artículo 1722 del código civil
305
Este límite debe entenderse en dos sentidos. Primero, que dentro de las relaciones patrimoniales
conyugales, las convenciones matrimoniales, no pueden ir en detrimento de los derechos y obligaciones de
los cónyuges entre sí; y, segundo, que las convenciones matrimoniales no pueden tener por objeto los efectos
personales del matrimonio, ni las relaciones de filiación y sus efectos, salvo en lo que se refiere a la
titularidad del cuidado personal y de la patria potestad (arts. 224 y 243).
543
Facultad de Derecho
que dispone sobre la forma de las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio. La inmutabilidad de las convenciones
matrimoniales se funda en la idea de la estabilidad de los efectos patrimoniales del
matrimonio y la protección a terceros.
viii) Son puras y simples. No pueden sujetarse a plazo, condición o modo. Así
se infiere del artículo 1723 y de este último precepto que en su inciso final señala que los
pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno. De la interpretación armónica de ambas
disposiciones se deduce que las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio cuyo
objeto es uno distinto al de la sustitución de régimen podrían perfectamente sujetarse a
alguna modalidad, siempre que ello no vulnere el principio de su dependencia respecto del
matrimonio (art. 1721 in fine).
ix) Las capitulaciones matrimoniales son personalísimas. Esto quiere decir

que pese a estar en presencia de un menor adulto que, conforme las reglas generales, puede
actuar en la vida jurídica, tanto representado, como autorizado por su representante legal;
para la celebración de las capitulaciones matrimoniales sólo puede hacerlo personalmente,
con el asenso o autorización de quien debe darlo para su matrimonio. Por lo tanto, al igual
que el matrimonio no cabe que el padre, por ejemplo, celebre una capitulación matrimonial
en representación legal de su hijo
2.2.b. Requisitos de Fondo y Forma
- Requisitos de fondo
a) Licitud de las capitulaciones matrimoniales e irrenunciabilidad de los

derechos y obligaciones en derecho de familia.
Como se sabe, el artículo 1717 establece un límite general a la libertad de pacto de los
esposos y consiste en que las capitulaciones matrimoniales no pueden ser contrarias a las
buenas costumbres y a las leyes. Por ello, no pueden ser en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes. Así por ejemplo, no se podrá convenir que la sociedad conyugal será
administrada por la mujer o crear causas nuevas de administración extraordinaria.
De cualquier forma, y como ya se ha dicho, este precepto sirve, para delimitar el

objeto de las capitulaciones matrimoniales, en tanto ellas no pueden referirse a los efectos
personales del matrimonio, ni a las relaciones de filiación y sus efectos. En este último
plano rige plenamente la irrenunciabilidad de los derechos subjetivos de familia.
El propio código prohíbe algunas capitulaciones matrimoniales, como por ejemplo, el

caso del artículo 153 que dispone que la mujer no podrá renunciar a su facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho la leyes; el artículo 1721, inciso final, conforme
el cual no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de la
celebración del matrimonio, so pena de nulidad; y el artículo 149 dispone la nulidad de
cualquier pacto, incluyéndose las capitulaciones matrimoniales, que contravenga las
disposiciones sobre los bienes familiares, por ejemplo, prohibirse a uno de los cónyuges
demandar la declaración de un bien determinado como “bien familiar”.
544
Facultad de Derecho
b) Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales
Los esposos, o cónyuges, pueden manifestar su consentimiento personalmente, o por

medio de mandatario306. La ley sólo excluye el consentimiento expresado por medio de
representante legal. Si uno de los esposos es absolutamente incapaz simplemente no puede
contraer matrimonio y si es relativamente incapaz – en la especie menor adulto - las
celebrará personalmente, pero con la aprobación de las personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio (art. 1721 inc. 1°). La norma se remite
implícitamente al artículo 107 del código civil.
Ahora, si las capitulaciones matrimoniales celebradas por estas personas tienen por
objeto la renuncia de los gananciales o la enajenación o hipoteca, censo o servidumbre
sobre bienes raíces, se requerirá además, de la autorización judicial.
En cambio, en materia de las convenciones matrimoniales del artículo 1723, éstas

sólo pueden celebrarlas los cónyuges mayores de edad, así lo expresa el mismo precepto
(cónyuges mayores de edad). No cabe, suplir esa falta de capacidad con la aprobación de
quien debió autorizar el matrimonio según el artículo 107 del código civil. Si se celebra la
convención, ésta será nula de nulidad absoluta, por tratarse de un acto prohibido por la
ley. Distinta será la respuesta para los cónyuges afectados por otra causa de incapacidad,
estoy pensando en el disipador sujeto a interdicción, éste podrá celebrar la convención,
siempre personalmente, pero con la autorización de su curador.
- Requisitos de Forma (art. 1716)
Aquí hay que atender al momento en que se celebra la convención matrimonial y si

el matrimonio se ha celebrado en Chile o en el extranjero.
a) Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio
Debemos distinguir si el matrimonio ha de celebrarse en Chile o en el extranjero
Matrimonio celebrado en Chile
La ley exige escritura pública, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio en el acto mismo de su celebración o dentro de los treinta días siguientes.
Por la redacción del precepto y relacionándolo con la norma del artículo 1723,
referida a las convenciones matrimoniales posteriores al matrimonio, hay quienes sostienen
que en estricto rigor la solemnidad sería la escritura pública y la subinscripción sería una
formalidad por vía de publicidad, cuya omisión no produce la inoponibilidad, sino la
ineficacia absoluta del acto jurídico; otros en cambio consideran que tanto la escritura
como la inscripción son solemnidades
Matrimonio celebrado en el extranjero
306
Pese a que no hay norma expresa, se llega a esta conclusión aplicando el adagio que quien puede lo más, le
está permitido lo menos. En efecto, si el artículo 103 admite el mandato para el matrimonio, no hay razón
para excluirlo para el caso de las convenciones matrimoniales. En cuanto al mandato en sí, a mi juicio,
debiese aplicarse por extensión analógica la norma del artículo citado: mandato especial y por escritura
pública.
545
Facultad de Derecho
Con relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, será

menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, para lo cual se deberá exhibir el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. El plazo de los treinta días se cuenta desde la inscripción del
matrimonio en Chile.
¿Efectos de la omisión de esta formalidad por vía de publicidad? Si no se cumple

con esta formalidad, rige el artículo 135, inciso segundo, esto es, el régimen económico
matrimonial será el de la separación de bienes. O sea, se opta nuevamente por la ineficacia
absoluta del acto jurídico.
b) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio
En este caso basta que el pacto o la convención consten en la inscripción de

matrimonio. Sólo con este requisito surtirá efectos. Sin este requisito, como lo dispone el
artículo 1716, el pacto no tendrá valor alguno. Si se trata de matrimonios celebrados en el
extranjero, los cónyuges al momento de la inscripción pueden pactar sociedad conyugal o
participación en los gananciales (art. 135 inc. 2°)
c) Capitulaciones matrimoniales celebradas constante el matrimonio. La

Convención matrimonial del artículo 1723
El artículo 1723 del código civil, fuera de autorizar la celebración de convenciones

matrimoniales de sustitución del régimen económico matrimonial legal supletorio, con o sin
modificaciones; o del régimen legal convencional; y otros pactos lícitos relacionados, regla
sobre los requisitos de forma que deben observarse por los cónyuges. La convención
matrimonial deberá otorgarse por escritura pública, la que no surtirá efectos ni entre las
partes, ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la
inscripción matrimonial respectiva, ello, dentro de los treinta días siguientes al
otorgamiento de la escritura pública. La eficacia respecto de terceros debe entenderse sin
perjuicio del límite protector de los intereses de éstos establecido en la parte final del inciso
segundo del citado precepto, “el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno,
los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.
Como se ha explicado, la subinscripción es una formalidad por vía de publicidad y su

omisión, he aquí, la particularidad de ella, acarrea la ineficacia absoluta del pacto.
Requisitos de la Convención del artículo 1723
i) Mayoría de edad. Los cónyuges tienen que ser mayores de edad; si no lo

son, la convención será nula de nulidad absoluta por tratarse de un acto
prohibido por la ley.
ii) Escritura pública El artículo 1723 inciso segundo ordena que los cónyuges
deberán otorgar esta convención por escritura pública Este requisito que
establece la ley, es una solemnidad objetiva, por lo que su inobservancia
acarrea la nulidad absoluta de la separación de bienes.
iii) Subinscripción: Esta escritura pública deberá subinscribirse al margen de la

inscripción de matrimonio dentro del plazo de 30 días contados desde el
546
Facultad de Derecho
otorgamiento de la escritura pública en que se pacte la separación Si no se

practica esta subinscripción, la sanción es que el pacto no produce efectos ni
respecto de los cónyuges ni respecto de terceros, por lo tanto el régimen
aplicable mientras tanto será el de la sociedad conyugal. Se trata de una
formalidad por vía de publicidad cuya inobservancia acarrea la ineficacia
absoluta del pacto o convención.
iv) Irrevocable El artículo 1723, en su inciso segundo, última parte establece que
la separación de bienes convencional no puede dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges. Por lo tanto, aquí no opera la resciliación, a
pesar de tratarse de una convención en las que rige el principio de que las
cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.
v) No caben las modalidades. El pacto de separación total de bienes no es

susceptible de condición plazo o modo alguno; es decir, la separación de
bienes es pura y simple, produciendo sus efectos desde la subinscripción en la
inscripción matrimonial y la voluntad de los cónyuges no puede alterar sus
efectos por medio de modalidades
Objeto de las Convenciones matrimoniales
Algo se ha dicho sobre el objeto de las convenciones matrimoniales. Si son

celebradas antes del matrimoniopueden tener por objeto:
- La modificación del régimen de sociedad conyugal con el límite del

artículo 1717,
- La sustitución del régimen legal supletorio. Las coetáneas a la

celebración del matrimonio sólo tienen por objeto la sustitución del régimen legal
supletorio (art. 1715 inc. 2°) y las posteriores, la sustitución del régimen
aplicable, sea en forma supletoria o por acuerdo de los cónyuges y otros pactos
lícitos relacionados.
En este párrafo nos referiremos al estudio del objeto de las capitulaciones anteriores
al matrimonio, que es la modificación del régimen legal supletorio: la sociedad conyugal307.
Las materias objeto de estas capitulaciones matrimoniales es bastante amplio,

pudiendo tener por objeto la enajenación de bienes inmueble o su gravamen, así se infiere
de la norma del artículo 1721, a propósito de los incapaces. Hay otros objetos expresamente
reglados, como el de los artículos 1719 y 1720, que prevén la posibilidad de renuncia
anticipada de gananciales por la mujer y la separación parcial de bienes o la libre
administración y disposición de una suma determinada de dinero o de una pensión
periódica.
307
Aunque no se trate en estas líneas habría que plantearse la siguiente interrogante: ¿pueden los esposos,
junto con sustituir la sociedad conyugal, celebrar otros pactos lícitos complementarios permitidos para las
convenciones matrimoniales del artículo 1723? En principio tendríamos que inclinarnos por responder
afirmativamente, sobre todo por lo que dispone el artículo 1723, pero siempre dentro los límites del artículo
1717.
547
Facultad de Derecho
También, por medio de una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían destinar
una suma de dinero a la compra y adquisición de un bien raíz evitando que ese bien ingrese
a la sociedad conyugal. Además, podríamos pensar en donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); la exclusión de algunos bienes muebles del haber social (art. 1735 n°4 inc. 2°);
la tasación de algunos bienes muebles que ingresan al haber social o un pacto de
reajustabilidad especial a que se sujetarán las recompensas.
Se podrían celebrar otras capitulaciones, como por ejemplo, renuncia parcial a los
gananciales; inventario y tasación de bienes y obligaciones, a través de esta capitulación
matrimonial se preconstituye la prueba de los bienes que el marido y la mujer aportan al
matrimonio y las deudas que cada uno tiene, facilitando, en su momento, la liquidación de
la sociedad conyugal; Ingreso de un bien inmueble propio de la mujer a la sociedad
conyugal; Autorización genérica para enajenar o gravar bienes inmuebles propios de
la mujer.
2.3.LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es el estatuto jurídico patrimonial establecido por la ley,

aplicable a los cónyuges casados en Chile que no hayan pactado separación total de
bienes o participación en los gananciales. Se trata de un régimen económico matrimonial
que se aplica a falta de pacto entre los esposos o cónyuges (régimen económico legal
supletorio).
El profesor Somarriva la define como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, a falta de pacto en contrario. No cabe duda que el
autor construye este concepto a partir de la disposición del artículo 135, inciso primero, que
precisamente habla de una “sociedad de bienes”, terminología esta último que es poco feliz,
ya que da a entender que la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es la de una
sociedad, lo cual no es exacto como se explicará más adelante.
El profesor Rodríguez Grez define a la sociedad conyugal como el régimen

patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el solo hecho del
matrimonio si no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto
consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.
2.3.a. Principio y Fin de la Sociedad Conyugal
La sociedad conyugal, conforme el precepto arriba citado y el artículo 1721, principia

con el matrimonio, siendo nula cualquier estipulación en contrario. La excepción sería el
caso de los matrimonios celebrados en el extranjero en que puede comenzar la sociedad
conyugal en un momento posterior, ello sólo acontecerá en la medida que los cónyuges
pacten sociedad conyugal, reemplazando la separación total de bienes (art. 135 inc. 2°).
Así como la ley se preocupa de fijar el momento en que principia la vigencia de la

sociedad conyugal, también dispone sobre cuándo llega a su fin. Y lo hace en el artículo
1764 que prevé las causas de terminación o disolución del régimen de bienes: Por
disolución del matrimonio; por muerte presunta; por sentencia de separación judicial o
separación total de bienes; por nulidad matrimonial; por pacto de participación en los
gananciales o de separación total de bienes.
548
Facultad de Derecho
2.3.b. Naturaleza jurídica de la Sociedad Conyugal
Mucho se ha discutido sobre el particular y se ha intentado asimilarla con la sociedad,

la comunidad y la persona jurídica. Sin embargo, todas estas asimilaciones, de una u otra
forma, le niegan una naturaleza jurídica propia. Para definir cuál es la verdadera naturaleza
jurídica de la sociedad conyugal, debe indicarse lo que ella no es, pudiendo así dibujar su
verdadera fisonomía jurídica.
A. Sociedad de Bienes308. Como se sabe el inciso primero del artículo

135 nos dice que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes,
pudiendo, a partir de este precepto, llegar a pensarse que la sociedad conyugal
es una sociedad civil. En apoyo a esta interpretación puede recurrirse al
artículo 2056 que prohíbe toda sociedad de ganancias a título universal,
excepto entre cónyuges. Estos dos preceptos parecieren indicar que la
sociedad conyugal es una sociedad civil común, sin embargo, existen buenas
razones para desechar esta conclusión.
B. La Comunidad309. Podría estimarse que la sociedad conyugal es una

comunidad a título universal y que los cónyuges tienen un derecho cuotativo
sobre los bienes que la componen, denominados “bienes sociales”, y ello
precisamente porque la sociedad conyugal es una comunidad restringida de
gananciales. Sin embargo, durante la vigencia de la sociedad conyugal, no hay
una comunidad entre los cónyuges.
C. Persona Jurídica310. La posibilidad de calificar a la sociedad

conyugal como una persona jurídica queda descartada de plano. La sociedad
conyugal sólo existe entre los cónyuges, con un activo y un pasivo, no así,
respecto de terceros. Al interior de la sociedad conyugal se diferencian tres
entidades: el marido, la mujer y la sociedad conyugal; sin embargo, respecto
de terceros sólo hay dos: la mujer y el marido: éste y la sociedad se
identifican.
D. Naturaleza Sui Generis311. Se concluye, entonces, que la sociedad

conyugal es una institución con características propias que no puede
308
A esta teoría se le han planteado las siguientes críticas, entre otras: Las partes en la sociedad civil sujeta al
derecho común pueden ser muchas sin importar su sexo; en la sociedad conyugal las partes son sólo dos (los
cónyuges) y necesariamente de distinto sexo; La fuente de la sociedad civil es un contrato que presupone un
acuerdo de voluntades que define las reglas a que ésta se someterá; la fuente de la sociedad conyugal es la ley
y es ella misma la que fija su estatuto; La sociedad civil termina y comienza según lo acordado por las partes,
y admite todo tipo de modalidades; la sociedad conyugal en su inicio y término está fijada por la ley y ella no
admite modalidades.
309
Don Andrés Bello, en una anotación hecha en el Proyecto de 1853 decía “se ha descartado el dominio de
la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce”.
310
Don Andrés Bello sobre el particular afirma que la distinción al interior de la sociedad conyugal entre estas
tres entidades es una: “trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges
entre sí. Respecto de terceros no hay más que el marido y la mujer; la sociedad y el marido se identifican”.
311
Sobre esta naturaleza jurídica sui generis de la que se habla, la Corte Suprema, en una sentencia de 31 de
agosto de 1928, en su considerando tercero, se pronuncia en los siguientes términos: “3º. Que, como se ve, la
sociedad conyugal es una sociedad “sui generis”, muy diversa de las que reglamenta el código mencionado
549
Facultad de Derecho
asimilarse a ninguna otra. Es una ficción legal establecida para que los
cónyuges puedan regular sus intereses patrimoniales entre sí y respecto de
terceros. Efectivamente, se trata de una ficción legal que conduce a la escisión
teórica de los patrimonios propios de los cónyuges, dando lugar a uno o más
patrimonios separados afectados a una finalidad. Por ejemplo, si el marido
adquiere un inmueble a título oneroso, éste integra su patrimonio [patrimonio
propio], sin embargo, a la disolución de la sociedad, ese mismo bien es
considerado ganancial y debe ser dividido por mitades entre los cónyuges.
2.3.c. Características de la Sociedad Conyugal
i) Se trata de un régimen económico matrimonial legal de aplicación

supletoria - salvo en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero -
que tiene una naturaleza jurídica sui generis, distinta de cualquiera otra
institución jurídica a la que pretenda asimilársela.
ii) La sociedad conyugal tiene un jefe, expresión empleada por el artículo 1749
del Código civil, que es el marido y como tal le corresponde la administración
de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer. Durante mucho
tiempo se trató de una regla absoluta, sin embargo, poco a poco, ella se ha ido
atenuando, por la vía del establecimiento de restricciones a las facultades
administrativas del marido; y por la creación de ciertos patrimonios satélites
de administración exclusiva de la mujer, como el del artículo 150 del Código
civil.
iii) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, según el artículo 1750, el

marido se mira como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un único patrimonio; y los acreedores del marido
podrán perseguir sus acreencias en cualquiera de los dos patrimonios; sin
perjuicio de los abonos y compensaciones a que haya lugar (las llamadas
recompensas).
iv) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, y como consecuencia de la

ficción legal del artículo 1750, la mujer no tiene por sí sola derecho alguno
sobre los bienes sociales (art. 1752).
v) La sociedad conyugal se extiende a todos los bienes muebles e inmuebles

que han sido adquiridos a un título oneroso durante su vigencia312.
vi) En la sociedad conyugal coexisten tres patrimonios: el de la mujer, el del

marido y el de la sociedad conyugal. Sin embargo, hay unidad de
en el Título XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe respecto de terceros, para los cuales
sólo hay marido y mujer; se disuelve por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 1764 y
durante su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con los del marido”.
312
Esto salvo los casos en que el título de adquisición sea anterior (art. 1736); aquellos en que se cumplen los
requisitos para que opere la subrogación (art. 1727); o que se trate de bienes muebles aportados o adquiridos a
título gratuito, que ingresan a la sociedad conyugal (haber social) con cargo al pago de recompensa al
momento de su disolución, salvo que por una capitulación matrimonial un bien mueble aportado sea eximido
de la comunión (art. 1725 nº4), por mencionar algunos.
550
Facultad de Derecho
administración en manos del marido, claro está, con las limitaciones previstas
por los artículos 1749, 1754 y 1755 del Código civil. Eventualmente podrían
existir más patrimonios, como el caso del patrimonio reservado de la mujer
del artículo 150.
vii) La mujer goza de ciertos beneficios o privilegios especiales al momento de

la disolución de la sociedad conyugal, que analizaremos en su momento.
viii) Al momento de disolverse la sociedad conyugal se forma una comunidad

que tiene ciertas particularidades en cuanto a su extensión (art. 1737) y a
los derechos de que son titulares los comuneros. En lo no modificado se
aplican las reglas del cuasicontrato de comunidad, debiendo partirse esta
comunidad según lo dispuesto por el artículo 1776 del Código civil, que se
remite a las reglas generales.
2.3.d. Los Haberes de la Sociedad Conyugal
Previo a estudio de los haberes de la sociedad conyugal, es necesario precisar qué

entendemos por bienes aportados al matrimonio y bienes adquiridos durante la vigencia de
la sociedad conyugal.
Así, por los primeros se entenderá que son aquellos bienes – sean muebles o
inmuebles - que integra el patrimonio de cada uno de los cónyuges, sin que interese si han
sido adquiridos a título oneroso o gratuito. Con relación a estos bienes, como se verá,
interesa que la causa o título de adquisición sea anterior al matrimonio, sin que le prive de
su condición de bien aportado el hecho que la adquisición misma se produzca durante la
sociedad conyugal.
Los segundos, en cambio, son aquéllos cuya adquisición (incluida su causa o título)
se produce vigente la sociedad conyugal, sean bienes muebles o inmuebles, sea la
adquisición a un título oneroso o gratuito. Para determinar el destino de estos bienes habrá
que estar a su naturaleza y al título de adquisición.
En el Código civil se establece un régimen de comunidad restringida de gananciales

con la particularidad del ingreso de los bienes muebles aportados y los adquiridos a título
gratuito durante la vigencia del régimen, con cargo al pago de una recompensa. En este
sistema de comunidad existe pluralidad de patrimonios: el común y el propio de cada uno
de los cónyuges. El primero se integra por los bienes - muebles o inmuebles - adquiridos
durante la vigencia del régimen a un título oneroso. Los patrimonios propios de cada
cónyuge se integran por los aportados al matrimonio y los adquiridos a título gratuito
durante la vigencia del régimen. Como se ha expresado, la particularidad, se vincula con los
bienes muebles aportados y adquiridos a un título gratuito; éstos ingresan al haber social,
denominado relativo, produciéndose una especie de subrogación real del mueble por un
crédito, que en esta materia, se llama “recompensa” exigible al momento de la disolución
del régimen. Por lo tanto, este bien mueble que por definición debiese integrar el haber
propio del cónyuge propietario, lo hace definitivamente al haber social, pero con cargo al
pago de una recompensa, reponiéndose el equilibrio patrimonial alterado.
A. El Haber Social
551
Facultad de Derecho
El haber social está formado por los distintos bienes, sean muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, que forman su activo. El principio que rige en esta materia es
que estos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal de distinta forma, con base
al cual debe distinguirse el haber absoluto o real, del relativo o aparente.
El primero se conforma por los bienes que ingresan de manera absoluta e irrevocable
a la sociedad conyugal, sin gravamen, ni con cargo a recompensa. El segundo, en cambio,
está compuesto por los bienes que a pesar de ingresar al haber de la sociedad conyugal,
generan para el cónyuge aportante una recompensa contra la sociedad conyugal y que sólo
podrá hacerla efectiva al momento de su disolución. El legislador no formula la distinción
de los haberes sociales, sin embargo, ella se deduce del artículo 1725 del Código civil, dado
que éste, al enumerar los bienes sociales, precisa cuáles ingresan a la sociedad sujeto a
recompensa, integrando lo que se ha llamado haber relativo.
A.1. El Haber Absoluto
Este haber se conforma por los siguientes bienes:
i) Los Salarios y Emolumentos de todo género, de empleos y oficios

devengados durante el matrimonio (art. 1725 Nº1). Esta partida comprende
cualquier remuneración que perciba uno de los cónyuges vigente la sociedad
conyugal, siendo indiferente la denominación o calificación de ésta:
honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etcétera. El requisito que
determina el ingreso al haber social absoluto es que los salarios y
emolumentos sean "devengados durante el matrimonio"; exigencia que
permite hacer los siguientes distingos:
o Si el trabajo se ejecutó antes del matrimonio y se pagó

durante su vigencia, la remuneración no ingresa al haber absoluto,
sino que al relativo, con cargo a recompensa. El salario y el
emolumento se devengó con anterioridad al matrimonio.
o Si el trabajo se ejecutó durante la vigencia de la

sociedad conyugal y se paga después de disuelta, al devengarse el
salario durante el matrimonio, éste ingresa al haber social absoluto,
pasando a formar los gananciales a repartir.
o Si el trabajo comenzó antes del matrimonio y se

concluyó vigente la sociedad conyugal. La respuesta dependerá si
el trabajo es, o no, divisible.
 El trabajo será divisible cuando conste de

etapas separables y susceptibles de valoración
independiente. Si así fuera, los salarios o emolumentos que
ingresan al haber absoluto son los correspondientes a la
etapa cumplida vigente la sociedad conyugal. El salario o
emolumento de la etapa ejecutada antes del matrimonio
ingresa al haber relativo, con cargo a recompensa.
552
Facultad de Derecho
 El trabajo es indivisible cuando no es

susceptible de separarse por etapas o de valoración
independiente. En la opinión de los autores la actividad en
que consiste el trabajo sólo adquiere valor al momento de
concluirse y en ese momento se entiende devengado el
salario o emolumento. Por ello dicho salario o emolumento
ingresa al haber absoluto.
o Si el trabajo comenzó durante el matrimonio, pero se

termina con posterioridad, también deberá hacerse la misma
distinción anterior
Caso de las donaciones remuneratorias. Éstas son aquellas que expresamente se

hacen en remuneración de servicios específicos que suelen ser pagados (art. 1433). Para
que la donación sea remuneratoria se requiere que ella conste por escritura pública o
privada según corresponda (naturaleza del objeto donado), y que en ella se especifiquen los
servicios. De no concurrir estos dos requisitos, la donación se entenderá que es gratuita.
En este supuesto, para determinar cuál es el destino del objeto de la donación

remuneratoria, debe distinguirse si se trata de un bien inmueble o mueble, y si el servicio
que motivó la donación da o no acción para cobrarla, agregándose además, la consideración
de si los servicios fueron ejecutados antes del matrimonio (art. 1738).
En el caso que el servicio se preste antes del matrimonio, se considera aportado al

matrimonio, siendo distinto el destino del objeto de la donación, según sea inmueble o
mueble. Si es inmueble, el bien es propio del cónyuge donatario; en cambio, si es mueble,
éste ingresa al haber social con cargo a recompensa.
Si se prestaron durante el matrimonio, estamos frente a un bien donado adquirido (por

tanto, haber social absoluto), siempre y cuando los servicio hayan dado acción en contra de
la persona servida (es decir, que hayan sido verdaderamente remuneratorios). Si no ha dado
acción entonces se trata de una adquisición gratuita, y ,por tanto, si es mueble irá al haber
relativo y si es inmueble al patrimonio propio).
Dineros ganados en juegos de azar y provenientes de la propiedad intelectual o

industrial. Dentro del análisis de este precepto, es menester preguntarnos sobre el destino
de dos clases de bienes: a) los dineros ganados en juegos de azar; y b) los ingresos que
provienen de la propiedad intelectual o industrial.
a) Caso de los dineros ganados en juegos de azar. La regla es que estos

dineros ingresen al haber social absoluto. En cuanto a los dineros que
provengan de juegos de destreza física, éstos ingresan al haber absoluto, se
trata de verdaderas remuneraciones que retribuyen el esfuerzo físico del que
las obtiene. Los que provienen de juegos de inteligencia o de azar corren la
misma suerte, desde que provienen de la celebración de contratos aleatorios y,
por lo tanto, onerosos y que en caso de pérdida, es la sociedad conyugal la que
la soportará.
b) Caso de los ingresos que provienen de la explotación de la

propiedad intelectual o industrial. Siguiendo al profesor Alessandri debe
553
Facultad de Derecho
distinguirse la propiedad intelectual misma, de la explotación que de ella se

haga; o sea entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante y los
ingresos que provengan del ejercicio de ese derecho. Estos últimos, por
aplicación del artículo 1725, Nº 2, ingresan al haber social absoluto, aunque la
propiedad intelectual se haya adquirido antes del matrimonio.
Excepción a la norma del artículo 1725 Nº1 del Código civil.
El artículo 150 del Código civil hace excepción al artículo 1725 Nº1, del mismo
cuerpo legal. El producido de la industria, oficio o profesión de la mujer, lo que con dicho
producido adquiera y los frutos de unos y otros no ingresan al haber social, sino que
integran su patrimonio reservado. Como se sabe, el destino de los bienes que componen
este patrimonio está sujeto a la renuncia o no de los gananciales que puede hacer la mujer o
sus herederos.
ii) Frutos de los Bienes Sociales y de los Bienes Propios de los

Cónyuges (art. 1725 Nº2).
El legislador habla de frutos sin distinguir, por lo que se incluyen los civiles y los
naturales; lo que interesa es que estos frutos se devenguen durante la sociedad conyugal.
En lo que se refiere a los frutos de los bienes sociales, es de toda lógica que ellos
ingresen al haber social absoluto. Sin embargo, tratándose de los bienes propios de los
cónyuges, la cuestión no parece muy lógica y, pareciera ser un poco injusta.
La regla en materia de derechos reales es que las rentas que produce un bien propio
ingresen al haber propio del cónyuge propietario del bien que las produce. La explicación
de que estos frutos ingresen al haber absoluto está en que ellos se encuentran destinados a
la atención de las necesidades de la familia y la justificación del ingreso se halla en el
derecho legal de goce de que es titular la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los
cónyuges, siendo el título de adquisición la ley.
Sí los frutos provienen de los bienes sociales, opera el modo de adquirir accesión (art.
646 y 648); y si lo hacen de los bienes propios de los cónyuges - sea del marido o de la
mujer - ingresan en virtud del derecho legal de goce313 que tiene la sociedad conyugal
sobre estos bienes.
Derecho legal de goce del marido sobre los bienes propios de la mujer
En el caso de los bienes propios de la mujer, el legislador habla expresamente, en los

artículos 810 y 2466, ambos del Código civil, del usufructo sobre los mismos de que es
titular el marido como administrador de la sociedad conyugal. Pese a que la ley utiliza el
términos de usufructo, debe precisarse que más que un derecho de usufructo, se trata de un
derecho legal de goce, ello principalmente porque:
313
A propósito del derecho legal de goce que mencionamos recién, en la doctrina se discute si se trata de un
derecho de usufructo legal. Hacerse cargo de la discusión exige distinguir los bienes propios de la mujer, de
los del marido. En el caso de los bienes del marido la ley no habla de usufructo porque los bienes del marido
se confunden con los sociales conforme el artículo 1750, estimándose respecto de terceros, dueño de ambos y
no puede haber usufructo sobre cosa propia.
554
Facultad de Derecho
- Si el derecho en cuestión fuera un verdadero derecho de

usufructo, significaría que cuando el marido enajena un bien propio de
la mujer estaría enajenando únicamente la nuda propiedad, salvo que
exprese lo contrario.
- El derecho de usufructo del marido es personalísimo, y no

puede ser embargado por un tercero (art. 2466 inc. final). La
inembargabilidad de que se habla sólo alcanza el derecho legal de
goce, no así a los frutos que provengan de su ejercicio.
Excepciones de la regla del artículo 1725, Nº2 del Código civil
- Los cónyuges pueden eximir del haber social, mediante la

celebración de una capitulación matrimonial, los bienes muebles y
especies fungibles designados al efecto (art. 1725 Nº 4, inc. 2º)314.
- Los frutos provenientes de los bienes que conforman el

patrimonio reservado de la mujer (art. 150) incrementan este
patrimonio, sin que pueda sostenerse o alegarse su ingreso al haber
social absoluto conforme la disposición en estudio.
- Si se trata de cosas donadas a la mujer bajo la expresa

condición de que los frutos de tales cosas no ingresen a la sociedad
conyugal, esta condición vale, a menos que se trate de una donación
hecha a título de legítima rigorosa (art. 1724). El problema que existe
es que si se trata de la mujer, la administración de estos frutos
pertenece al marido, ya que tales frutos ingresan al patrimonio propio
de la mujer, el que es administrado por el marido315.
iii) Los Bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a

título oneroso durante el matrimonio (art. 1725 N º5)
Esta es la regla esencial del sistema adoptado por nuestro legislador (comunidad
restringida de gananciales y muebles adquiridos a título gratuito). La ley no distingue el
tipo de bien, por lo que pueden ser corporales e incorporales, muebles e inmuebles.
Tampoco interesa el cónyuge que lo adquiere, si el título es oneroso y es de fecha posterior
a la entrada en vigencia de la sociedad conyugal, el bien ingresa al haber social absoluto. La
excepción a esta regla es la propia del artículo 150, dado que los bienes que adquiera la
mujer a un título oneroso, actuando dentro de su patrimonio reservado, ingresan a este
último. Para determinar la fecha de la adquisición del bien se debe estar a la del título y no
a la del modo de adquirir.
Análisis del Artículo 1736 del Código civil
314
Ahora, cabe preguntarse: ¿podrían los cónyuges, por una capitulación matrimonial, acordar que
determinados frutos de un bien propio no ingrese a la sociedad conyugal? A nuestro juicio, atendida la
redacción del precepto en estudio y considerando el límite del artículo 1717, sobre todo en lo que concierne al
derecho legal de goce de los bienes propios de la mujer, dicha capitulación matrimonial sería nula, por
sobrepasar el referido límite.
315
Lo lógico hubiera sido establecer para este supuesto una separación parcial de bienes como la que existe
cuando las cosas son donadas bajo la condición de que éstas no sean administradas por el marido (art. 166)
555
Facultad de Derecho
Como se sabe el principio es que los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal,
pero que tengan su título o causa anterior a ella, no pertenecerán al haber social absoluto,
sino al propio de cada cónyuge o al haber social relativo, según se trate de un bien inmueble
o mueble. Así el artículo 1736, inciso primero, dispone: “La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella”
El principio en estudio sólo ordena sobre el destino del bien, cuestión distinta es la
fuente de dónde provengan los dineros o bienes con los que se hace la adquisición. Si la
adquisición se hace con dineros del cónyuge, no hay problema alguno; si ésta se hace, en
todo o parte, con dineros de la sociedad conyugal, el cónyuge propietario deberá a la
sociedad la correspondiente recompensa (art. 1736 inc. 3°). El precepto contempla, a vía
ejemplar, algunos supuestos en que la causa o título de la adquisición es anterior al
matrimonio, siendo uno de los más interesantes el contenido en su número 7, que señala
que los bienes adquiridos durante la sociedad, pero en virtud de un contrato cuya
celebración se había prometido con anterioridad a ella, no integraran el haber social
absoluto316.
Excepciones al Artículo 1725, Nº5, del Código civil
Pese a la regla del artículo 1725, Nº 5, existen ciertos bienes que, no obstante haber
sido adquiridos durante vigencia de la sociedad conyugal, no ingresan al haber social.
- Bienes que la mujer adquiere con el producido de su trabajo,

actuando dentro de su patrimonio reservado, conforme el artículo 150
del Código civil.
- Subrogación de un bien raíz a otro y de un bien raíz a valores

(art. 1727 y 1733).
A.2. El Haber Relativo
Cuando se habla de haber relativo de la sociedad conyugal se alude al conjunto de

bienes muebles que ingresan a la sociedad con cargo a una recompensa a favor del
cónyuge que los aporte. Los bienes que lo conforman ingresan de manera definitiva al
haber social, tanto es así, que al momento de la fijación de los gananciales serán
considerados dentro del activo317.
La especialidad de este haber y que justifica su tratamiento separado es que en el

pasivo de la “contabilidad general” de la sociedad conyugal figurará una deuda a favor del
cónyuge que aporta el bien y por el mismo valor de este último.
316
Será menester en este caso que la promesa conste por escritura pública o en escritura privada cuya fecha
sea oponible a terceros conforme el artículo 1703 del Código civil. La ley Nº 18.802 resuelve un problema
que era una fuente de conflictos, ya que no era inusual que una persona soltera celebrase un contrato de
promesa de compra de un bien inmueble y que el contrato prometido se celebrara [voluntaria o forzosamente]
durante la sociedad conyugal. A la luz de la disposición en comento, ese bien ingresa al haber propio del
cónyuge, sin perjuicio de la recompensa que pueda adeudar a la sociedad por lo que se hubiere pagado al
momento de la celebración del contrato de compraventa
317
No puede afirmarse, entonces, que son bienes que ingresan transitoriamente a la sociedad, éstos ingresan
de manera definitiva. Distinto es afirmar que su ingreso genera consecuencias económicas para la sociedad
conyugal que se traducen en el pago de una recompensa el momento de su disolución.
556
Facultad de Derecho
En síntesis, se trata de bienes que por aplicación de las reglas y principios que
gobiernan el régimen adoptado por el Código civil no debieran ingresar al haber social. Sin
embargo, por disposición de la ley ingresan a este haber, y por ello se obliga a la sociedad
conyugal al pago de una recompensa para compensar al cónyuge que de otra forma
experimentaría una disminución patrimonial injustificada.
Composición del Haber Relativo de la Sociedad Conyugal
Ingresan al haber social relativo todos aquellos bienes muebles aportados por los
cónyuges al matrimonio y los que éstos adquieran constante la sociedad conyugal a título
gratuito. Los bienes del haber relativo previstos por la ley son los que siguen:
i) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a Título

Gratuito durante la vigencia de la Sociedad Conyugal (art. 1725 Nº3)
Cuando se habla de dineros aportados, se sabe que la ley se refiere al que los
cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio, sin interesar el título de adquisición.
Estos dineros ingresan al haber social, obligándose la sociedad conyugal al pago de una
recompensa. En lo que respecta a los dineros adquiridos, el legislador no exige que su título
de adquisición sea gratuito, sin embargo se llega a esta conclusión interpretando este
precepto con el de los numerales 1 y 2 del mismo artículo 1725, que comprenden
precisamente las adquisiciones a título oneroso, las que ingresan al haber social absoluto.
ii) Especies muebles318 aportados o adquiridos por uno de los

Cónyuges a Título Gratuito durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
(art. 1725 Nº4)319
Nuevamente el legislador no exige que la adquisición sea a título gratuito, sin

embargo, esta exigencia está contenida en los artículos 1726, inciso segundo y 1732, inciso
segundo. Según el primer precepto, si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuges o cónyuges adquirentes la correspondiente
recompensa; y conforme al segundo, si las cosas donadas o asignadas a cualquier título
gratuito fueren muebles, pertenecerán a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o
asignatario la correspondiente recompensa.
Exclusión de especies muebles del haber social por capitulaciones matrimoniales. El

inciso segundo del Nº 4 del artículo en estudio prevé la posibilidad que los cónyuges
eximan de la comunión determinadas especies muebles, designándolas en una capitulación
matrimonial. Alguno de los esposos podría desear que una determinada especie mueble no
ingrese al haber social y así lo consigne en una capitulación matrimonial anterior al
matrimonio (por ejemplo, unas acciones o un vehículo motorizado).
A.3. El Haber Propio de los Cónyuges
318
La norma en estudio habla de “especies muebles” y no de “bienes muebles”, ello tiene importancia, porque
así la norma comprende tanto las cosas corporales, como las incorporales; si hubiese hablado de “bienes
muebles” sólo se comprenderían los bienes definidos como tales por la ley: muebles corporales por naturaleza
(art. 574 y 567).
319
Aplicaciones de la regla del artículo 1725 nº 4: art. 1726 inc.2°, art. 1732 inc. 2°, art. 1731, art. 1736 in
fine, art. 1738 inc. 2°.
557
Facultad de Derecho
Como se ha estudiado, la característica de comunidades restringidas es la coexistencia

de una pluralidad de patrimonios o haberes. En el caso chileno el haber propio de cada uno
de los cónyuges está integrado por los bienes inmuebles aportados al matrimonio y los
adquiridos a título gratuito, sumándose aquellas especies muebles que se han eximido del
ingreso al haber social por una capitulación matrimonial.
En este haber propio se distingue el dominio de los bienes que lo forman, que lo tiene
el cónyuge propietario, de su usufructo o goce que lo tiene la sociedad conyugal, según lo
ya estudiado (art. 1725 Nº2).
Composición del Haber Propio
i) Bienes inmuebles de que era dueño cada cónyuge al tiempo del

matrimonio (inmuebles aportados).
No hay ninguna norma en el Código que establezca esta regla, sin embargo, ella se
deduce inequívocamente de las siguientes de disposiciones:
- Artículo 1725, Nº5. Por exclusión, se concluye que ños bienes

inmuebles adquiridos por los cónyuges antes del matrimonio
permanecen en su patrimonio propio.
- Artículo 1736, inciso final. De la interpretación a contrario

sensu de este precepto se deduce claramente que los bienes inmuebles
adquiridos durante la sociedad conyugal, pero por un título anterior al
matrimonio, ingresarán al haber propio de cada cónyuge.
ii) Bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia

de la sociedad conyugal (art. 1726 y 1732)
Se trata de bienes inmuebles adquiridos a cualquier título gratuito vigente la sociedad

conyugal. Las disposiciones de los artículos 1726 y 1732, se refieren títulos gratuitos de
adquisición específicos (donación, herencia o legado).
Habría que preguntarse cuál es el destino del derecho real de herencia que adquiera
cualquiera de los cónyuges antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal. El derecho
real de herencia no es mueble ni inmueble, y que como tal queda sometido al régimen de
los bienes (estatuto general en materia de bienes), por consiguiente, este derecho debe
ingresar al haber social al igual que los bienes muebles, esto es, con cargo a recompensa a
favor del cónyuge. Sin embargo, creemos que si bien este derecho ingresa al haber social,
sólo lo hace transitoriamente, en tanto no se produzca la singularización, caso en el que,
según sea mueble o inmueble, irá al haber respectivo.
iii) Bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la

sociedad cuando la causa es anterior a ella (art. 1736).
iv)Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en una

capitulación matrimonial (art. 1725 Nº4 inc. 2°)
Los bienes a que se refiere esta capitulación matrimonial, permanecen en al haber

propio del cónyuge beneficiario de la misma.
558
Facultad de Derecho
v) Aumentos de los bienes que forman su haber propio (art. 1727

Nº3).
Se alude a los aumentos que experimentan los bienes propios de los cónyuges [art.
1727 Nº 3 con relación a los arts. 1746 y 1771). Debe distinguirse según el aumento
obedezca a un hecho de la naturaleza o del hombre, ello para definir si el cónyuge
propietario adeuda algo, o no, a la sociedad por este concepto. En el primer caso nada se
debe a la sociedad; en cambio, en el segundo, el cónyuge propietario deberá la
correspondiente recompensa por las expensas en que se hubiese incurrido.
vi)Los inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los

cónyuges (art. 1727 Nº 1 y 2).
vii) Frutos de los bienes asignados a título gratuito bajo la

condición que no ingresen a la sociedad conyugal (art. 1724).
Puede acontecer que a uno de los cónyuges se le haga una liberalidad bajo la
condición expresa que los frutos de estos bienes objeto de la misma no ingresen a la
sociedad conyugal, perteneciendo, entonces, al cónyuge beneficiario. Esta condición vale,
siempre que las asignaciones no se hayan hecho a título de legítima rigorosa.
viii) Donaciones remuneratorias de inmuebles (art. 1738 inc.

1°).
Como se estudio, ingresará al haber propio del cónyuge el objeto de aquellas

donaciones remuneratorias que correspondan a servicios prestados antes del matrimonio; y
las que se hagan durante por servicios que no dan acción en contra de la persona servida.
ix) Las recompensas de cada cónyuge
Ya se ha expresado que las recompensas constituyen un derecho de crédito de que es

titular el cónyuge en contra de la sociedad, exigible al momento de la disolución de la
sociedad conyugal.
Características Generales de los Bienes que Ingresan al Haber Propio
- Son bienes que están al margen de la comunidad, cuyo

dominio pertenece al marido o a la mujer, pero afectos a un derecho
legal de goce por parte de la sociedad conyugal.
- Como una consecuencia de que los bienes que lo integran son

de propiedad de los cónyuges, los aumentos pertenecen al cónyuge
propietario.
- Las pérdidas o deterioros que experimenten las especies o

cuerpos ciertos que forman el haber propio son de riesgo del cónyuge
dueño, salvo que provenga del dolo o culpa del otro cónyuge, en cuyo
caso este último deberá resarcirlos (art. 1771).
- El marido administra sus bienes propios, que se confunden y

forman un solo patrimonio con los bienes sociales respecto a terceros,
559
Facultad de Derecho
y además en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra los

bienes propios de la mujer sujeto a las limitaciones del artículo 1754
del Código civil, pese a que ésta es plenamente capaz (art. 135 inc.1°,
1749 inc. 1° y 1754).
A.4. Subrogación de los Bienes Propios de los cónyuges
Generalidades acerca de la subrogación
La subrogación, desde el punto de vista de la teoría general, puede ser real o personal,
y en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de subrogación real.
El efecto de esta subrogación es que se hace excepción a la regla de composición del

haber social del artículo 1725 Nº 5, puesto que pese a estar ante una adquisición a título
oneroso, el objeto de la misma no ingresa al haber social, sino que reemplaza un bien o
valor del haber propio de uno de los cónyuges, del que hace uso de esta subrogación,
asentándose en el mismo haber.
El supuesto de la subrogación es la adquisición de un bien inmueble con el producido

de la enajenación de otro bien inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o con valores
reservados para este objeto en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de
matrimonio. Si concurren los requisitos que prevé la norma, el inmueble no ingresa al haber
social absoluto, sino al propio del cónyuge adquirente. Esta subrogación de la que se habla
puede ser de dos clases:
- Subrogación de un bien inmueble por otro bien inmueble (art.

1727 Nº 1 relacionado con el art. 1733), la que a su vez, puede ser por
permuta o por venta o compra.
- Subrogación de un inmueble por valores propios de los

cónyuges destinados por capitulación matrimonial o donación por
causa de matrimonio para su adquisición (art. 1727 Nº 2 relacionado
con el art. 1733).
Subrogación de un inmueble por otro inmueble
a) Subrogación por venta o compra
Para que la subrogación por venta se produzca es menester la concurrencia de los

siguientes requisitos320.
320
Sobre estos requisitos conviene hacer las siguientes precisiones: i) El inmueble que se vende debe ser
propio del cónyuge, sea porque lo adquirió siendo soltero (incluido los supuestos del art. 1736), sea que lo
hizo durante la sociedad conyugal a un título gratuito u oneroso, pero operando igualmente la subrogación del
artículo 1733. ii) En la doctrina se plantea el problema de la subrogación por anticipación o antelación,
consistente en que primero se compra el inmueble "subrogante", y después se vende el inmueble “subrogado”,
esto es, el inmueble propio del cónyuge objeto de la subrogación. La doctrina se encuentran divididas. Para el
profesor Somarriva no habría inconveniente para aceptarla, siempre que concurran los demás requisitos. Para
otros, en cambio, esta figura no estaría permitida, dada la redacción del precepto en estudio, de la que se
infiere que el aspecto temporal es esencial, en orden a que la compra necesariamente vaya precedida de la
venta.
560
Facultad de Derecho
- Que se venda un inmueble del haber propio de uno de los

cónyuges.
- Que con el producido de la venta el cónyuge compre otro

inmueble.
- Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el

ánimo de subrogar.
- Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del

inmueble vendido y el que se compra.
- Si la subrogación recae sobre un inmueble propio de la mujer,

ésta deberá prestar su consentimiento.
Se exige el ánimo de subrogar, que debe ser expresado, tanto en la escritura de

venta, como en la de compra. Lo cual se justifica porque la subrogación es una institución
excepcional, no siendo admisible las deducciones de intenciones probables a partir de la
interpretación de los términos utilizados en los contratos o de las circunstancias en que
éstos se celebran.
b) Subrogación por permuta
Para que esta subrogación tenga lugar deben cumplirse los siguientes requisitos.
- Que se permute un bien inmueble propio de uno de los

cónyuges.
- Que la permuta se haga por otro bien inmueble.
- Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de

subrogar.
- Que exista una cierta proporcionalidad entre los bienes que se

permutan.
- El consentimiento de la mujer si se trata de sus bienes raíces

propios.
Lo que cambia en esta situación es el título, lo demás se mantiene.
Con relación a la exigencia del ánimo de subrogar, en este caso se cumplirá

expresándose en la escritura pública de permuta que inmueble que se adquiere por la
permuta subrogará al permutado.
Subrogación de inmueble a valores propios de los cónyuges
Esta subrogación exige de la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que se compre un inmueble con valores propios de los

cónyuges, destinados a ese objeto en una capitulación matrimonial
561
Facultad de Derecho
anterior al matrimonio o en una donación hecha por causa de

matrimonio.
- Que en la escritura de compra conste que la compra y

adquisición se hace con dichos valores y también que ella se hace con
el ánimo de subrogar esos valores por el inmueble que se compra.
- Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el

precio del inmueble que se adquiera.
- Si la subrogación se hace con valores de la mujer se requiere,

además, de su consentimiento.
Debemos realizar ciertas precisiones acerca de esta especie de subrogación. La ley

al hablar de valores se está refiriendo no sólo a dineros, sino también a otros títulos
representativos de dinero. Estos valores pueden ser destinados en dos oportunidades: En
una capitulación matrimonial, antes del matrimonio, o ya bien en una donación por causa
de matrimonio321, pudiendo ser ésta de un cónyuge a otro; o de un tercero a uno de los
cónyuges.
Proporcionalidad en Relación a la Subrogación (art. 1733, inc. 3, 4 y 5)
El legislador no exige que exista una igualdad absoluta entre el precio de los bienes
inmuebles o los valores que se subrogan y el precio del inmueble que los reemplaza, sólo
una cierta proporcionalidad.
El principio que rige en esta materia es que cuando la proporcionalidad no se dé nace

una recompensa, sea en favor de la sociedad, sea en favor del cónyuge adquirente, según el
caso.
a) Recompensa en favor de la sociedad
Nacerá una recompensa a favor de la sociedad conyugal cuando el precio del bien
inmueble adquirido sea mayor que el precio del inmueble o el valor subrogado.
- Subrogación por venta. El precio del inmueble subrogado es

inferior al del nuevo que se adquiere, en este caso el cónyuge
adquirente deberá recompensa por ese exceso a la sociedad.
- Subrogación por permuta. Si por la permuta el cónyuge es

obligado a pagar un saldo de precio, surgirá una recompensa por dicho
saldo en favor de la sociedad y ello acontecerá cuando el inmueble
que se permuta es de mayor valor que el propio del cónyuge.
- Subrogación por valores. Si los valores son inferiores al

precio del inmueble que se adquiere, la diferencia constituye una
recompensa en favor de la sociedad.
321
Para el profesor Somarriva no existiría inconveniente en que la asignación de los valores se hiciera por un
legado, ya que se trata de una asignación a título gratuito
562
Facultad de Derecho
La ratio del nacimiento de esta recompensa se halla en la propia funcionalidad de la

sociedad conyugal, conforme a la cual es ella la que tiene que soportar con su patrimonio el
pago de la diferencia de precio o de valor, manteniéndose así el debido equilibrio
patrimonial.
b) Recompensa en favor de los cónyuges.
Nacerá una recompensa a favor del cónyuge adquirente y que invoca la subrogación
cuando el precio del bien inmueble que se adquiera sea de inferior al del inmueble o al
valor subrogados.
- Subrogación por venta. El precio del inmueble que se

adquiere es inferior al precio de venta del inmueble subrogado. La
diferencia ingresa al haber social por aplicación del artículo 1725,
pero con cargo al pago de la correspondiente recompensa. En otros
términos, la diferencia ingresa al haber social relativo.
- Subrogación por permuta. Si por la permuta se recibe un saldo

de dinero, éste ingresa al haber relativo y da derecho a la respectiva
recompensa.
- Subrogación por valores. En este caso los valores sobrepasan

el precio del inmueble adquirido, diferencia de valores que integran el
haber social relativo, con cargo a la correspondiente recompensa.
Límite a la Desproporcionalidad (art. 1733 inc. 6°).
Como se ha expresado la ley no exige una igualdad entre el precio de los bienes
vendidos, permutados o los valores y el precio de los bienes comprados o permutados,
admitiéndose una cierta desigualdad, que se corrige, como se ha visto, a través del
mecanismo de las recompensas. Sin embargo, la desigualdad tiene un límite, el que
representa aquella proporcionalidad de la que se habla al tratar los requisitos de cada una de
las subrogaciones admitidas.
El efecto inmediato de la desproporcionalidad no admitida es que queda excluida la

subrogación y tiene aplicación la disposición del artículo 1741 del Código civil. El bien
ingresa al haber social y la sociedad debe al cónyuge que frustradamente intentó hacer uso
de la subrogación una recompensa por el valor invertido en la adquisición. En otras
palabras, recobra todo su imperio y fuerza la regla del artículo 1725 Nº 5 del Código civil.
¿Cuál es el límite de que se habla? Según el inciso sexto del artículo 1733, si el saldo
a favor o en contra de la sociedad conyugal, excede la mitad del precio del inmueble que se
recibe y pretende subrogar, no operará la subrogación. Así, por ejemplo, si se vende un
inmueble en 100 millones de pesos o se tienen 100 millones para la adquisición de un
inmueble; y luego compro un inmueble en 49 millones, en este caso existe un saldo en
contra de la sociedad por 51 millones, excluyéndose la subrogación dado que el saldo
excede la mitad del bien que se recibe.
Efectos de que no opere la Subrogación
563
Facultad de Derecho
El inmueble adquirido ingresa al haber social absoluto por aplicación del artículo
1725 Nº5 del Código civil.
Además la sociedad queda obligada a una recompensa al cónyuge por el valor de la

enajenación o por los valores invertidos según los casos anteriores. Por lo tanto, el cónyuge
tiene una recompensa en contra de la sociedad.
El cónyuge conserva el derecho de llevar a efecto la subrogación comprando otra

finca. En efecto, el cónyuge podrá adquirir un nuevo inmueble con los valores y este pasará
a formar parte de su patrimonio propio. En caso que el cónyuge ejerza este derecho nada le
deberá la sociedad conyugal a título de recompensa.
2.3.e. Administración de la Sociedad Conyugal
Esto se encuentra regulado en el Libro IV, Título XII, párrafos 3º y 4º, artículos 1749
a 1763, Código civil.
En esta sección se distinguirá la administración ordinaria de la extraordinaria; la

primera corresponde al marido, sin perjuicio que la mujer pueda actuar como mandataria
general o especial de éste en dicha administración; y el caso de impedimento de corta
duración, en el que la mujer puede actuar con la autorización judicial. La segunda, en
cambio, corresponde al curador que se le dé al marido, que podrá, o no, ser la mujer.
Finalmente, se tratará el régimen especial de administración del patrimonio reservado, cuyo
titular es la mujer y que constituye un caso de separación parcial de bienes.
A. Administración Ordinaria
En los regímenes de comunidad, como se ha estudiado, uno de los principios que

rige es el de la unidad de la administración y ésta le es conferida al marido (art. 1749)322. La
administración ordinaria corresponde al marido por el solo ministerio de la ley.
El marido en tanto jefe de la sociedad conyugal le corresponde no sólo la

administración de los bienes sociales, sino también la de los propios de la mujer. Esta
distinción no es indiferente, dado que la administración de una y otra clase de bienes está
sometida a un régimen diverso.
Objeto de la administración ordinaria
El artículo 1749 inciso primero, en concordancia con el artículo 135 inciso primero,
dispone que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal le corresponde la
administración de los bienes sociales y bienes propios de la mujer y, obviamente, también
la de sus bienes propios. Sólo se excluyen de esta administración los bienes que componen
los patrimonios de administración separada de que es titular la mujer, regulados por los
artículos. 150, 166 y 167, todos del Código civil.
A.1. Administración Ordinaria de los Bienes Sociales
El marido además de administrador es considerado dueño de los bienes sociales
322
Distinto sería que por medio de una capitulación se establezcan algunas limitaciones más allá de las
legales.
564
Facultad de Derecho
El artículo 1750 del Código civil establece que el marido es respecto de terceros
dueño de los bienes sociales, como si éstos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio. Por lo tanto, los acreedores de la sociedad y del marido podrán perseguir sus
acreencias en este único patrimonio, sin perjuicio de las correspondientes recompensas a
que se dé lugar. Se produce un ensanchamiento del derecho garantía general de los
acreedores323.
Pero el marido no sólo respecto de terceros se mira como dueño de los bienes
sociales, sino también respecto de la mujer, dado que el artículo 1752 prescribe que la
mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso de la
administración por impedimento temporal del marido y de la administración extraordinaria
(art. 138). Así lo confirma el art. 137, conforme al cual los actos y contratos de la mujer
sólo obligan los bienes que administre separadamente según los artículos 150, 166 y 167.
Facultades del marido como administrador de los bienes sociales
El examen de la administración de los bienes sociales, exige distinguir entre bienes

muebles e inmuebles y, a su vez, si se trata de actos de mera administración o de
disposición en sentido amplio.
a) Inmuebles sociales
Actos de mera administración
Por regla general, el marido puede ejecutarlos libremente, sin limitación alguna; sólo
excepcionalmente requiere la autorización de la mujer ¿cuándo?, cuando celebre contratos
de arrendamiento u otro acto cuyo objeto sea la cesión de la tenencia de los inmuebles
sociales, cuya vigencia exceda los 5 años, en el caso de los inmuebles urbanos, y de 8 años
en el de los rústicos; en ambos casos incluidas sus prórrogas (art. 1749 inc. 4°, parte final).
La sanción por la inobservancia de la formalidad habilitante, está contemplada en el

artículo 1757, inciso primero, establece como sanción la inoponibilidad a la mujer de estos.
El titular de la inoponibilidad es la mujer, sus herederos o cesionarios y podrán

invocarla, por vía de acción o excepción, dentro del plazo de prescripción establecido en el
artículo 1757 del Código civil y conforme las reglas que el mismo precepto establece.
Actos de disposición
El inciso tercero del artículo 1749 dispone que el marido no podrá gravar o enajenar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales, sin la
autorización de la mujer. Hasta antes de la ley Nº 18.802, el marido estaba sujeto a la
323
A nuestro juicio la norma del artículo 1750, inciso primero, constituye una manifestación de las
tantas medidas de protección que el Código civil establece a favor de terceros en esta materia. A los terceros
no se les puede oponer las relaciones económicas de los cónyuges; así éstos pueden dirigirse, tanto en contra
del patrimonio del marido, como de los bienes que integran el patrimonio social, dado que, por efecto de una
verdadera ficción legal, ambos se confunden y forman un solo patrimonio. Los acreedores se dirigen en contra
de un patrimonio consolidado, luego se verá si hay o no lugar a compensaciones económicas. Con esta norma
se persigue dejar a salvo el derecho de los acreedores, evitando, de este modo, que resulten perjudicados por
una relación jurídica que les es absolutamente ajena.
565
Facultad de Derecho
autorización de la mujer para enajenar o gravar bienes raíces sociales. Lo que hace esta la
ley es incluir, entre los actos sujetos a la observancia de la formalidad habilitante, las
promesas de enajenar o gravar324.
Limitaciones específicas para los actos de enajenación y gravámenes:
- Enajenaciones
El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales sin

autorización de la mujer. Quedan excluidas las ventas forzadas efectuadas en un juicio
ejecutivo o de quiebra. El título podrá ser gratuito u oneroso.
Se debe precisar que el inciso cuarto somete a la autorización de la mujer cualquier

acto de disposición a título gratuito - sea de un mueble o inmueble, salvo la excepción del
artículo 1735, que permite al administrador hacer donaciones de bienes sociales, siempre y
cuando sean de poca monta. En el caso de estos actos a título gratuito, si la mujer se opone
a su ejecución o celebración no cabe autorización del juez por negativa injustificada. Se
trata de una facultad absoluta de que es titular la mujer (art. 1749 in fine).
- Gravámenes
El marido no podrá gravar voluntariamente los bienes inmuebles sociales, por

ejemplo, hipotecarlos, constituir servidumbre, censo, usufructo, etcétera.
- Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social
Esta limitación es introducida, como se sabe, por la ley Nº 18.802 y ello porque hasta
ese instante se burlaba la norma en estudio y de paso los derechos de la mujer, celebrando
una promesa de compraventa, que no requería la observancia de formalidad alguna, la que
sencillamente se dejaba de cumplir, esperando llegar a la celebración forzada del contrato y
por consiguiente, a la enajenación del inmueble, que al ser forzosa no requería de la
autorización de la mujer. La reforma se hace cargo de este abuso que se daba en la práctica
y hace extensiva la autorización para los contratos de promesa.
b) Bienes muebles
Actos de administración
A diferencia de lo que acontece con los bienes raíces, el marido puede ejecutar o
celebrar cualquier acto o contrato de administración, incluyendo los arrendamientos y los
actos de cesión de su tenencia. En esta materia la administración del marido no se sujeta a
formalidad de ninguna especie.
Actos de disposición
El marido, en general, tiene la facultad de gravar y enajenar a título oneroso los

bienes muebles sociales sin requerir la autorización de la mujer, por ejemplo, la venta,
permuta o prenda de muebles no necesitaría de la autorización de la mujer. Quedan
excluidas, eso sí, las enajenaciones a título gratuito, salvo lo dispuesto en el artículo 1735; y
324
Recordar los casos problemáticos analizados a propósito del contrato de promesa.
566
Facultad de Derecho
algunas enajenaciones de bienes a las que nos referiremos a continuación, casos en que no
se trata de actos prohibidos, sino sujetos a la autorización de la mujer.
Disposición de bienes a título gratuito
La primera parte del inciso cuarto del artículo 1749 establece que el marido no puede
disponer entre vivos, a título gratuito, de los bienes sociales sin la autorización de la mujer.
Esta norma es genérica toda vez que sencillamente habla de bienes sociales,
comprendiendo tanto los muebles, como los inmuebles.
La excepción a la regla comentada está referida a las donaciones de poca monta -

atendidas las fuerzas del haber social – que la prevé el artículo 1735. Por último, debe
considerarse los artículos 1742 y 1747, según los cuales los cónyuges deberán recompensa
a la sociedad por las erogaciones a título gratuito que éstos hagan, salvo que sean de poca
monta o para un objeto de piedad o beneficencia y no causen un grave menoscabo al haber
social.
Derechos hereditarios de la mujer
La ley 18.802 introduce una nueva limitación a las facultades de administración del
marido, referida a la enajenación o gravamen; o promesa de enajenación o gravamen de los
derechos hereditarios de la mujer, requiriéndose para estos actos la autorización de la
mujer. Antes, como los derechos hereditarios se sometían al régimen común en materia de
bienes, esto es, al de los bienes muebles, el marido podía disponer libremente de ellos. Se
pone atajo a esta situación y ahora es menester la autorización de la mujer.
Cauciones para obligaciones de terceros
Entre las limitaciones establecidas por el legislador se cuenta la referida a las

cauciones personales otorgadas por el marido para la seguridad de obligaciones de terceros
y hablamos de cauciones porque el legislador emplea una fórmula amplia, comprensiva de
cualquier caución contraída para la seguridad de una obligación principal ajena. En efecto,
el inciso quinto de la norma en comento prescribe: “Si el marido se constituye aval,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios”. A primera vista, no se trataría
de una limitación a las facultades administrativas del marido, ya que éste no requiere de la
autorización de la mujer para la ejecución o celebración de estos actos jurídicos accesorios.
Lo que sencillamente hace la ley es precisar el patrimonio que queda afecto al derecho de
garantía general del acreedor de la obligación principal asegurada (art. 2465), limitándolo a
aquellos bienes que según el estatuto jurídico de la sociedad conyugal son bienes propios
del marido.
Empero, si se tiene a la vista la disposición del inciso siguiente, se concluye que se

trata de una limitación impuesta al marido, al disponer en el inciso sexto: “En los casos del
inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer”.
Aquí, la sanción consiste en que se hace excepción a la regla del artículo 1750 del Código
civil que establece una ficción en virtud de la cual el marido es respecto de terceros dueño
de los bienes.
Autorización de la mujer (art. 1749inc. 7°)
567
Facultad de Derecho
El inciso séptimo del artículo 1749 se pronuncia sobre los requisitos de la

autorización de la mujer, expresando: “La autorización de la mujer deberá ser específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”. De la norma se infiere que la autorización la puede prestar la mujer
directamente o por medio de su mandatario. También, como se verá, la autorización podrá
ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer o por impedimento de
ésta (art. 1749 in fine).
a) Autorización prestada por la mujer expresa o tácitamente
Expresa. En caso de que autorice personalmente, deberá hacerlo por escrito, sea a
través de escritura privada o pública, cuando el acto de que se trate estuviere sometido a
esta solemnidad.
Tácita. Se emplea la expresión tácita en el sentido que ella se entiende dada u

otorgada cuando la mujer interviene directa y expresamente de cualquier modo en el acto o
contrato. La mujer puede intervenir como parte o de cualquier otra forma (como testigo por
ejemplo), incluso cuando no lo haga autorizando expresamente el acto. De esta intervención
expresa y directa se deduce inequívocamente la intención de autorizar el acto o contrato.
Obviamente no basta que la mujer presencie la celebración del acto o contrato o
simplemente estampe su firma en él. Es necesario que comparezca y lo suscriba.
b) Autorización por medio de mandatario especial
La autorización puede prestarse por medio de mandato especial, que también debe ser
específico, referido al acto que se pretende ejecutar o celebrar por el marido. El mandato
deberá constar por escritura pública o privada según sea el caso, encontrándonos ante un
caso de transmisibilidad de la solemnidad del acto objeto del encargo al mandato.
Estrictamente esta transmisión se produce desde el acto de autorización al mandato y no del
acto autorizado al último.
c) Autorización debe ser específica
La autorización deberá ser específica, quedando excluidas, consiguientemente, las

autorizaciones de carácter generales. La especificidad de la autorización, se traduce en que
ella deberá otorgarse para el acto preciso de que se trate.
Para el profesor Ramos Pazos la autorización es específica cuando “la da la mujer

para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas”. Por su
parte el profesor Rodríguez Grez entiende que la autorización específica debe “referirse
precisamente al acto de que se trata. Por tanto ella no puede ser genérica, ni manifestarse
la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará”.
Finalmente, debe tenerse presente que en la doctrina se agrega, lo que es lógico, que
la autorización debe ser anterior o coetánea al acto o contrato, objeto de la misma. Si la
autorización es posterior, igual es válido el acto, pero no estaremos ante una autorización
propiamente dicha, sino que ante la ratificación del acto, ratificación que tiene por objeto
sanear la nulidad del acto.
568
Facultad de Derecho
Autorización judicial (art. 1749 in fine)
La autorización podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa, en dos
casos: frente a la negativa injustificada; y en caso de algún impedimento de la mujer, como
por ejemplo menor edad, demencia, ausencia, etcétera. Para este último caso se requiere,
además, que de la demora del acto se siga algún perjuicio.
Sanciones por la Falta de Autorización (art. 1757)
Primero que todo debe tenerse presente es que la noción de formalidad habilitante no
es exclusiva para la contratación de los incapaces relativos, quizás lo fue hasta antes de la
ley Nº 18.802; sin embargo, hoy día puede afirmarse con propiedad que estas formalidades
son requisitos externos exigidos en atención al estado o calidad de las personas; sea porque
se trate de un incapaz relativo que necesita suplir su falta de voluntad, o de un representante
legal o una persona que tiene la administración de bienes ajenos o sobre los cuales tiene
derechos un tercero, que necesita llenar su falta de poder.
A.2. Administración Ordinaria del marido en los bienes propios de la Mujer

(art. 135, 1749, y 1754 a 1756 del código civil).
Sobre la privación de la administración de los bienes propios de la mujer.
La ley Nº 18.802, no obstante, declarar plenamente capaz a la mujer - como una

consecuencia de la derogación de la potestad marital - le priva de la administración de sus
bienes propios, administración que sigue en manos del marido y la detenta por el solo
ministerio de la ley, la que comienza con la celebración del matrimonio y termina con la
disolución de la sociedad conyugal, o al momento en que el marido queda privado de la
administración ordinaria.
Hoy día el único argumento que podría servirnos para justificar la administración de
los bienes propios de la mujer en manos del marido es el tercero, es decir, el derecho legal
de goce de que es titular la sociedad en cuanto éste explicaría el por qué le corresponde a
ella, a través de su jefe, la administración de los bienes de la mujer, pese a que ella hoy día
es plenamente capaz.
Administración del Marido con relación a los Bienes Propios de la Mujer
Aquí, al igual en que los bienes sociales y por aplicación de la misma disposición, el
marido en el ejercicio de sus facultades de administración está sujeto a las limitaciones
impuestas por la ley o las capitulaciones matrimoniales; que se traducen en la necesidad de
contar, ya no con la autorización de la mujer, sino con su voluntad, para la ejecución o
celebración de ciertos actos o contratos. Para asumir el estudio de las facultades del marido
como administrador de los bienes de la mujer se hace la misma distinción que para los
bienes sociales. Se hace diferencia entre los actos de administración y los de disposición; y
respecto de estos de estos últimos, según su objeto sean bienes inmuebles o muebles.
Actos de Administración
La regla general es que el marido administra libremente los bienes propios de la

mujer. Quedan comprendidos, los actos de cultivo, reparación y conservación, es decir, los
de mera administración. El marido también queda facultado para recibir pagos de
569
Facultad de Derecho
obligaciones de que es acreedora la mujer, así se infiere del artículo 1579 del Código civil.
También podrá interrumpir prescripciones, puede dar en arriendo o ceder la tenencia de
bienes raíces dentro de ciertos plazos y en el caso de los muebles de forma ilimitada. Sin
embargo, hay ciertos actos para cuya eficacia se requiere de la voluntad de la mujer.
En este caso la mujer presta su voluntad o consentimiento, y no su autorización,

porque la mujer es dueña de los bienes concernidos a pesar de estar privada de su
administración325. Se configura una especie de voluntad compleja compuesta por dos
voluntades, la del marido administrador y la de la mujer dueña, voluntad que forma una
sola y que en estricta doctrina representa la voluntad, en tanto requisito de existencia del
acto o contrato. Sin embargo, como se verá, el legislador hace una excepción en materia de
sociedad conyugal y la omisión o la falta de la voluntad de la mujer – necesaria para
constituir la voluntad que debe concurrir al acto jurídico – la sanciona con la nulidad
relativa y no con la nulidad absoluta, sanción que en estricto derecho es aplicable (art.
1757).
Los casos que requieren del consentimiento de la mujer, son los siguientes:
- Artículo 1326, inciso 2º. Para nombrar a un partidor, Si entre

los coasignatarios se halla una mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, dicho nombramiento deberá contar con su voluntad o con la
autorización de la justicia en subsidio (en relación con el 138 bis; y
art. 1754 inc.3°).
- Artículo 1322, inciso 2º del Código civil. Para provocar la

partición de una comunidad en que tenga parte la mujer, el marido
deberá contar con el consentimiento de ella, si esta fuera mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo; o la autorización de la
justicia en subsidio.
- Artículo 1756 del Código civil. El marido no podrá, sin la

autorización de la mujer, dar en arriendo o ceder la tenencia de
predios rústicos de su propiedad por más de 8 años, ni de los urbanos
por más de 5, incluidas las prórrogas que se hayan pactado. Para este
caso debe tenerse presente que la sanción es la inoponibilidad por el
exceso del contrato o de la prórroga.
Actos de Disposición
Con relación a los actos de disposición se aplican las disposiciones de los artículos
1754 y 1755, ambos del Código civil. La regla en esta materia es que el marido, sin la
voluntad de la mujer, no puede enajenar, ni gravar los bienes muebles, ni inmuebles, sea a
título gratuito u oneroso.
a) Bienes Inmuebles (art. 1754).
325
En el caso de los bienes sociales sólo se exige su autorización, puesto que ella no tiene, sobre tales bienes,
derecho alguno vigente la sociedad
570
Facultad de Derecho
El artículo 1754 regla sobre las facultades del marido en lo que concierne a los actos
de disposición de los bienes propios de la mujer, disponiendo que el marido no podrá
gravar, ni enajenar los bienes raíces propios de la mujer, sin su voluntad.
b) Bienes Muebles (art. 1755).
El artículo 1755 habla de “otros bienes de la mujer”. Del tenor de la norma y por vía
de exclusión se deduce que ella no puede referirse sino a los bienes muebles, dado que el
anterior se ocupa de los inmuebles. La regla en esta materia es que el marido no puede
gravar ni enajenar los bienes muebles de la mujer, sino con su voluntad.
La norma en comento contiene la expresión “otros bienes de la mujer, que el marido

esté o pueda estar obligado a restituir en especie”. Se debe tener presente que todos los
bienes muebles propios de la mujer ingresan al haber relativo con cargo a recompensa, y
sólo por excepción pueden eximirse de la comunión aquellos bienes muebles que se señalen
en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 Nº 4 inc. 2º), los que permanecerán en el
haber propio de la mujer cuya administración corresponde al marido, quien estará obligado
a restituirlos en especie al momento de la disolución de la sociedad.
La voluntad de la mujer y la autorización judicial subsidiaria para el caso de los

muebles
La parte final del artículo 1755 del Código civil dispone que el consentimiento de la
mujer podrá ser suplido por el juez, cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar
su voluntad.
La sanción por omisión de esta voluntad, o de la autorización subsidiaria, es la

nulidad relativa, así lo prescribe, en general, el artículo 1757 del Código civil.
Con relación a esta sanción debe considerarse la norma del inciso cuarto del artículo
1739 del Código civil. Los terceros, en el supuesto de la norma, quedarían a cubierto de
toda reclamación de nulidad relativa, que haga la mujer, sus herederos y cesionarios,
fundada en que el bien era propio de la primera y que ella no manifestó o prestó su
voluntad.
Gravamen y enajenación de los bienes propios de la mujer
Como se advierte de la lectura de los artículos 1754 y 1755, éstos no aluden, ni a las
enajenaciones voluntarias, ni a las promesas de gravamen o enajenación; a diferencia de lo
que sucede con las normas sobre bienes raíces sociales. La ley se limita a ordenar que el
marido no podrá gravar ni enajenar sin la voluntad de la mujer.
Precisando lo que se ha dicho y justificando la redacción de los preceptos en cuestión,

puedo decir lo siguiente:
- Por regla general, los acreedores sociales, ni siquiera los

personales de la mujer tienen acción en contra de sus bienes propios,
siendo improbable la ejecución forzosa de los mismos, dado que el
patrimonio comprometido es el del artículo 1750 del Código civil
(propio del marido y social).
571
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- Si la ejecución es el resultado, o la consecuencia, del ejercicio

del derecho de venta de que es titular un acreedor hipotecario o
prendario, ello presupone que la mujer ha dado o manifestado su
voluntad sobre el particular; consecuentemente, sin que fuese
necesario que el legislador previera esa hipótesis.
En consecuencia, aún cuando los artículos 1754 y 1755 no se pronuncien sobre el

carácter voluntario o no de la enajenación, ni sobre de la promesa de gravar o enajenar, no
cabe su enajenación bajo el ministerio de de la justicia, salvo que se trate de una venta en
pública subasta como resultado del ejercicio derecho de venta característico de las
cauciones reales, cuya constitución requiere de la voluntad de la mujer para su constitución;
y en el caso de la promesa, pese a que la ley guarda silencio, requiere de la voluntad de la
mujer. Si la mujer no manifiesta su voluntad y la enajenación se produce, ésta adolecería de
un vicio de nulidad.
Voluntad o Consentimiento de la mujer
La norma del artículo 1754, inciso segundo, regula esta exigencia, claro sólo para los
bienes raíces, pero como ya hemos indicado, opinamos que también extensiva a los bienes
muebles excluidos de la SC.
De acuerdo al citado inciso segundo, este consentimiento o voluntad debe

presentarse, sea personalmente, sea por mandatario especial; consentimiento o voluntad
que, en todo caso, deberá ser actual y específica
Tratándose de los bienes raíces, la voluntad debe constar en escritura pública, al igual
que el mandato especial que confiera la mujer al propio marido o a un tercero. En el caso de
los bienes muebles, bastaría con escritura privada.
En el caso de la voluntad tácita, entendida en los mismos términos que en el caso de

los bienes sociales, la ley, también, requiere la intervención de la mujer, expresa y
directamente de cualquier modo en el acto.
La voluntad de la mujer puede suplirse por la autorización judicial cuando ésta se

hallaré imposibilitada de manifestar su voluntad. Aquí, a diferencia de lo que ocurre con los
bienes sociales, es que la autorización judicial subsidiaria no procede en caso de la negativa
injustificada de la mujer.
¿Cuál es la sanción por la omisión de esta voluntad? Sobre el particular ya me he

referido. Atendido el tenor literal de la norma del artículo 1757, la sanción sin duda es la
nulidad relativa326.
En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia de los bienes raíces hay acuerdo
acerca de la que la sanción sería la inoponibilidad del acto o contrato.
Imposibilidad de la mujer de poder gravar, enajenar, ni dar en arrendamiento, ni

ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y sanción
326
El profesor Rodríguez Grez, en contra de esta opinión derechamente sostiene, pese al tenor de la norma
citada, la inexistencia del acto o contrato y no su nulidad absoluta, ni menos la relativa.
572
Facultad de Derecho
Conforme el propio artículo 1754, inciso final, la norma que en otrora era prohibitiva
pasa a ser imperativa, admitiéndose la actuación de la mujer con relación a sus bienes
propios, no como administradora de la sociedad conyugal, sino como dueña de sus bienes y
persona plenamente capaz. Actuación que se sujeta a una formalidad habilitante: la
autorización judicial ¿cuándo? Cuando el marido se negaré injustificadamente a actuar.
Consideraciones finales en lo que se refiere a la administración de los bienes propios

de la mujer
Cabe recordar que, cuando se estudió el artículo 1733 del Código civil, en lo que
concierne a la subrogación, cuando se trataba de bienes inmuebles o valores de la mujer, la
ley exigía la autorización de esta; exigencia que resultaba curiosa, sobre todo en el caso de
los bienes raíces, debiendo decir voluntad y no autorización. Entonces, el marido no puede
vender con el ánimo de subrogar, ni subrogar valores por un inmueble, sino con la
autorización de la mujer.
En lo que se refiere a la sanción por omisión de la voluntad tratándose de inmueble,

cabe tener presente la norma del artículo 1739 del Código civil, en especial, su inciso
cuarto, dado que los terceros quedan a cubierto de la acción de nulidad que intente la mujer,
sus herederos o cesionarios, fundados en que el bien mueble era de propiedad de la primera
y no se contó con su voluntad. Lo mismo habría que precisar con relación a los bienes
muebles que grave o enajene la mujer por sí sola, sin la autorización judicial.
B. Administración extraordinaria de la Sociedad Conyugal
La administración extraordinaria es aquella que ejerce un curador del marido o de

sus bienes, pudiendo ser su mujer o un tercero y cuya procedencia está determinada por la
incapacidad o ausencia del marido.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal encuentra su fundamento en

los artículos 138 inciso primero que prevé la hipótesis de un impedimento de larga
duración que afecte al marido, y los artículos 1758 y siguientes (párrafo IV, título XXII,
De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal). La primera disposición se
coloca en el supuesto que el marido esté afectado por un impedimento de larga o indefinida
duración, circunstancia que suspende la administración ordinaria de la sociedad conyugal y
da paso a la administración extraordinaria. Cabe precisar que cuando el impedimento es de
corta duración o temporal, la mujer podrá actuar, autorizada por el juez, pero lo hace dentro
de la administración ordinaria de la sociedad conyugal y para el acto o contrato específico
objeto de la autorización judicial, siendo menester, que de la demora del acto o contrato se
siga un perjuicio para la sociedad conyugal (art. 138 inc. 2°). Este acto o contrato se mira
como si lo hubiese realizado el marido.
El artículo 138, inciso primero, se coloca en el caso de los impedimentos de larga

duración, considerando dentro de los mismos la interdicción, sea por demencia o
disipación, y la prolongada ausencia o desaparecimiento del marido. Si el marido está
impedido por cualquiera de estas causas, la administración ordinaria se suspende.
En concordancia con la disposición citada, el artículo 1758 prescribe que en caso de

interdicción del marido o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, la
mujer que hubiere sido nombrada curadora del marido o de sus bienes tendrá, por ese
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mismo hecho, la administración de la sociedad conyugal. La norma agrega que si la mujer

es incapaz de ejercer esta administración o se excusa de hacerlo, se nombrará a un curador
para que se haga cargo su administración, caso en el cual se aplicaran las normas relativas a
las curadurías conjuntamente con las normas de la administración ordinaria de la sociedad
conyugal (art. 1762). Cuando ello ocurra, no se aplican las reglas del párrafo IV, del Título
XXII, del Libro IV, sino la de las curadurías, conjuntamente con las de la administración
ordinaria de la sociedad conyugal.
De lo anterior, se infiere que a la mujer no le corresponde la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal por el hecho de ser cónyuge sino como efecto o
consecuencia inmediata de ser nombrada o designada curadora del marido o de sus bienes.
Nuevamente queda de manifiesto que durante la sociedad conyugal, la mujer en tanto tal,
no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales; de lo contrario, le correspondería sin más
Casos en que la mujer es nombrada curadora: a) demencia del marido (art. 462 Nº 1,
463 y 1758); b) sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente (art. 470 con
relación a los artículos 462 Nº 1, 463 y 1758); c) la menor de edad del marido; d) Ausencia
del marido sin comunicación con su familia.
Casos en que la administración le corresponde a un tercero: a) la mujer se encuentre

imposibilitada para ejercer la curaduría; b) cuando ella se excuse de ejercerla; c) cuando
habiendo empezado la mujer a ejercerla, ella cesa por excusa (art. 519) o por incapacidad
sobrevenida (art. 509); y d) por último, cuando el marido estuviere fuese declarado
interdicto por disipación. Como se ha expresado, conforme el artículo 450 del Código civil
ninguno de los cónyuges dice la norma puede ser nombrado curador del cónyuge disipador,
pudiendo, en el caso de la mujer mayor de edad pedir la separación judicial de bienes.
Derecho de la mujer para pedir la separación judicial de bienes (art. 1762). El

legislador no obliga a la mujer, ni a asumir la administración extraordinaria, ni a someterse
a la administración que haga un curador del marido o sus bienes. Por esta razón, el artículo
1762 prescribe que la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria,
ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación judicial de bienes. Para
que la mujer pueda pedir la separación de bienes tendrá que ser mayor de edad (art. 450 y
463).
B.1. Facultades de la mujer como Administradora Extraordinaria de la

Sociedad Conyugal
Para estudiar las facultades de que es titular la mujer en tanto administradora

extraordinaria de la sociedad conyugal, debe distinguirse las facultades respecto de sus
bienes propios, de los del marido y de los sociales.
a) Bienes Sociales.
El principio es que la mujer tiene en la administración de la sociedad las mismas

facultades que el marido. Por consiguiente, se le reconoce amplios poderes de
administración y disposición, quedando sujeta a las mismas limitaciones, sean éstas legales
o convencionales, a que se encontraba sujeto el marido. Limitación que, en estos casos se
traduce en la autorización judicial con conocimiento de causa, requisito que constituye una
formalidad habilitante, cuya omisión acarrea la nulidad relativa del acto o contrato, o la
574
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inoponibilidad respecto del arrendamiento o cesiones de la tenencia de bienes raíces (arts.

1759 y 1761). No cabe aquí hablar de autorización del marido, ni de la justicia en subsidio.
En concreto las limitaciones son:
- La mujer no puede gravar o enajenar voluntariamente, ni

prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales, sin la autorización
judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inc. 2°).
- La mujer no puede disponer a título gratuito de los bienes

sociales, sin la antedicha autorización judicial, salvo en el caso de las
donaciones de poca monta a que se refiere el artículo 1735 del
Código civil (art. 1759 inc. 3°).
- La mujer que se constituye en aval, codeudora solidaria,

fiadora, u otorga cualquiera otra caución para garantizar una
obligación de terceros sólo obligará sus bienes propios y los que
administra separadamente. Sólo obligará los bienes sociales cuando el
acto o contrato sea autorizado por el juez con conocimiento de causa
(art. 1759 inc. 6°).
- La mujer administradora no podrá arrendar o ceder la tenencia

de bienes inmuebles sociales por un plazo superior a 5 años en los
predios urbanos, ni más de 8 en los predios rústicos, sin contar con
autorización judicial, previa información de utilidad. Si no se cumple
con este requisito, el exceso será inoponible al marido y a sus
herederos. Cabe precisar que este precepto omite la referencia a las
prorrogas, sin embargo, se estima que igualmente se aplica por la
remisión que hace el inciso primero del artículo 1749 del Código civil
a las normas de la administración ordinaria (art. 1759 inc. 6°).
B.2. Efectos de la Administración extraordinaria de la mujer en la

administración de los bienes sociales (art. 1760)
Todos los actos o contrato que la mujer ejecute o celebre con relación a los bienes
sociales y que no le estuvieren vedados o sujetos a formalidad habilitante, según el artículo
1759, se miran como actos o contratos del marido. Los bienes de la sociedad y del marido
se confunden, como si se aplicará el artículo 1750, inciso primero. Se prevén dos
excepciones a esta regla:
 Los actos o contratos obligan a los bienes propios de la mujer

y los reservados cuando apareciere, o los acreedores así lo probaren,
que dicho acto o contrato corresponden a un negocio personal de la
mujer;
 En el caso de las cauciones personales por obligaciones de

terceros en que no se cuente con la autorización de la justicia.
Sanciones por la omisión de las formalidades habilitantes (art. 1759 inc. 4°)
575
Facultad de Derecho
Todo acto que se realice contraviniendo las limitaciones que estable el artículo 1759,
será nulo relativamente, la acción le corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios; y
el cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la
curaduría, pero en ningún caso podrá pedirse después de 10 años desde el acto o contrato
(relacionar con art. 1757).
Situaciones especiales.
- Cauciones personales por de terceros sin autorización judicial.

El acto es válido pero no se obligará los bienes sociales, ni los del
marido, sólo los propios de la mujer, y los que ella administra
separadamente
- Inoponibilidad por el exceso de tiempo de los contratos de

arrendamiento y cesión de la tenencia.
b) Bienes Propios de la Mujer
Con relación a los bienes propios de la mujer, dado que la mujer es plenamente capaz,
ella ejerce su administración libremente, pudiendo ejecutar y celebrar todos los actos y
contratos que en la administración ordinaria requieren de su consentimiento para que el
marido pueda ejecutarlos o celebrarlos. Los actos y contratos que ella ejecute o celebre
dentro de esta administración obligan sus bienes propios y los que ella administre
separadamente conforme los artículos 150, 166 y 167 del Código civil. Los terceros podrán
dirigirse en contra de tales bienes para hacer efectivas sus acreencias.
c) Bienes Propios del Marido
Según el artículo 1759, en concordancia con lo que dispone el artículo 1760, la

administración de los bienes propios del marido corresponde a la mujer y ella, en el
ejercicio de dicha administración, los obliga frente a terceros. Sin embargo, en esta materia
ella queda sujeta a las reglas de las curadurías (arts. 390 a 427).
Obligación de Rendir cuenta. La mujer, como administradora extraordinaria de la

sociedad conyugal, está obligada a rendir cuenta de su administración, dado que ella lo hace
en su calidad de curadora del marido o de sus bienes. La referida obligación la establece el
artículo 415 del Código civil
B.3. Terminación Administración Extraordinaria
Cualquiera sea el titular de esta administración, ella termina cuando cesan las causan
que la motivaron, es decir, cuando el marido se rehabilita de su impedimento o reaparece.
Además es necesario un decreto judicial, como lo señala el artículo 1763. En estos casos el
marido recupera la administración de la sociedad conyugal, salvo que la mujer haya
solicitado la separación judicial de bienes, la que por disposición del artículo 165, es
irrevocable.
2.3.f. Análisis del artículo 1739
El estudio de la composición de los haberes de la sociedad conyugal, exige considerar

la disposición del artículo 1739 del Código civil, norma que recoge la teoría de la
576
Facultad de Derecho
apariencia y envuelve una medida de protección a los intereses de terceros que contratan
con alguno de los cónyuges constante la sociedad conyugal.
Presunción de Dominio a Favor de la Sociedad. Su explicación y Alcance
El inciso primero del artículo 1739 del Código civil establece una presunción
simplemente legal de dominio en favor de la sociedad conyugal, sobre toda cantidad de
dinero y de cosas fungibles; de las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en
poder de cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad o al tiempo de su
disolución, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Esta presunción favorece el derecho de garantía general de los acreedores de la

sociedad conyugal, siendo de cargo del o los cónyuges echar abajo esta presunción,
probando que la especie de que se trate no pertenece a la sociedad conyugal. Podría
perfectamente tratarse de una especie mueble que es de propiedad de un tercero, el que se
opondrá a la ejecución por medio de una tercería dentro del juicio ejecutivo.
Prueba en contrario para hacer caer la presunción legal de dominio
Para destruir esta presunción los cónyuges pueden recurrir a cualquier medio
probatorio, sin que sea aplicable el artículo 1709 del Código civil; ésta se refiere a la
prueba de las obligaciones y aquí lo que se está probando es el dominio: que esos bienes o
valores no pertenecen a la sociedad.
El inciso segundo establece una limitación a los medios de prueba de que pueden
valerse los propios cónyuges: ni la declaración de uno de los cónyuges afirmando que una
cosa es suya o que se la debe, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, incluso hechas bajo
juramento, podrán ser estimadas como prueba suficiente para hacer caer la presunción
simplemente legal del inciso primero. Con esta limitación la ley busca evitar la simulación
entre los cónyuges en perjuicio de terceros.
Otra cosa es que la confesión de uno de los cónyuges, se mire como una donación
revocable, que queda confirmada con la muerte del cónyuge donante, y que se ejecutará en
los gananciales o en los bienes propios, en lo que hubiere lugar (art. 1739 inc. 3°)
Presunción de haberse adquirido ciertas especies con bienes sociales (art. 1739 in
fine)
El artículo 1739, en su inciso final, establece otra presunción al señalar “se presume
que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal”327.
La presunción de que se trata en este párrafo sólo se aplica a las adquisiciones hechas
a título oneroso en el tiempo intermedio entre la disolución de la sociedad y su liquidación.
327
Llama la atención la redacción de la disposición en estudio porque, primero habla de bienes de la sociedad
y de recompensas a favor de la sociedad conyugal, la que ya se ha disuelto. Se trataría de una recompensa
post sociedad conyugal.
577
Facultad de Derecho
La importancia de esta presunción es que si bien la ley se interesa en la liquidación de la

sociedad, no fija un plazo para que ella se lleve a efecto; por lo tanto, el período que va
desde la disolución a la liquidación puede llegar a ser bastante prolongado. En este período
se ordena el nacimiento de una recompensa a favor de la sociedad en contra del cónyuge
adquirente, a menos que éste pruebe que se adquirió con bienes propios o provenientes de
su propia actividad posterior a la disolución de la sociedad conyugal.
Protección a los terceros (art. 1739 inc. 4° y 5°)
El inciso cuarto del artículo 1739, del Código civil, prescribe que “tratándose de
bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo”328. Esto sería una
manifestación de la doctrina de la apariencia jurídica, la cual tiene su fundamento en la
buena fe objetiva, que hace prevalecer bajo ciertas circunstancias lo aparente sobre lo real
(relacionado con el error común). Existe un conflicto entre lo real y lo aparente, y los
terceros actúan basados en la confianza de que lo aparente coincide con lo real. En el caso
en concreto se protege al tercero que contrata con uno de los cónyuges, confiando en que el
cónyuge era dueño de la cosa, en tanto poseedor de la misma. Se trata de una medida de
protección a los terceros, que estando de buena fe, contratan con uno de los cónyuges
durante la sociedad conyugal respecto de sus bienes muebles propios.
La protección a los terceros en este caso consiste en que éstos van a quedar a cubierto
de toda reclamación que cualquiera de los cónyuges pretendiere intentar, fundándose en
que el bien es social, o del otro cónyuge329.
Requisitos para que se aplique esta medida de protección:
- Un acto a título oneroso que recaiga sobre un bien mueble; se

excluyen las liberalidades.
- Que en virtud de ese acto se haya efectuado la entrega o la

tradición al tercero. La entrega puede hacerse a título de mera tenencia
o con el ánimo de transferir el dominio.
- Que el tercero haya estado de buena fe al momento del

contrato y de la entrega o tradición de la cosa. La buena fe se presume
de acuerdo al artículo 707 del Código civil, siendo de cargo del
cónyuge reclamante la prueba de la mala fe.
328
Para algunos autores, este precepto recogería el principio del derecho francés según el cual la posesión de
los bienes muebles equivale a su título; para otros, en cambio, sería manifestación de lo que en la doctrina
alemana se llama principio de la apariencia jurídica o de la protección de la apariencia jurídica
329
Otra manifestación de esta protección de terceros es el del artículo 150 del Código civil, en materia de
patrimonio reservado de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal [véase el artículo 150, inciso
cuarto, del Código civil].
578
Facultad de Derecho
La buena fe consiste en que el tercero consideró buenamente que el cónyuge con el

que contrató, al estar en posesión de un bien mueble, era el dueño y en cuanto tal era titular
de las facultades inherentes al mismo.
Se excluye la presunción de buena fe cuando el bien objeto del contrato figura

inscrito a nombre del otro cónyuge en registro abierto al público, como en el caso de los
vehículos motorizados, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etcétera Si el
tercero quiere invocar esta medida de protección deberá probar la buena fe, prueba de suyo
compleja dado el supuesto concreto. La enumeración de los bienes que hace la ley es
meramente ejemplar, ya que la norma se aplica a todos los bienes que estén sujetos a
régimen de registro.
Para el caso que concurran los requisitos arriba indicados, la protección del tercero
consiste en que éste quedará a cubierto de toda reclamación que haga el otro cónyuge
fundado en que el bien es social o propio del cónyuge reclamante. La reclamación del otro
cónyuge tendrá por objeto afirmar que el bien mueble objeto del contrato celebrado con el
tercero, cuya entrega se le ha hecho, le pertenece o integra el haber de la sociedad
conyugal. Como cada uno de estos patrimonios están sujetos a reglas de administración
distintas, la reclamación del cónyuge podrá consistir en demanda de nulidad o bien, en una
acción reivindicatoria.
2.3.g. Pasivo de la Sociedad Conyugal
En materia de pasivo de la sociedad conyugal también se distingue entre el pasivo

absoluto y el relativo. Una obligación integra el pasivo absoluto cuando su pago no da
derecho a la sociedad conyugal a recompensa en contra de uno o ambos cónyuges. Es decir,
la obligación es social, tanto en la fase de la obligación a la deuda como en la de
contribución a la misma. La sociedad paga y soporta el pago.
En cambio, una obligación integrará el pasivo relativo cuando el pago que realiza la
sociedad conyugal hace nacer a su favor una recompensa a que estará obligado uno o
ambos cónyuges, según sea el caso específico. La sociedad paga una obligación, pero no
debe soportar dicho pago. En el caso de este pasivo, la obligación es social frente a
terceros, no así en la relación interna; en ésta la obligación es personal del cónyuge deudor,
y su patrimonio deberá soportar el pago en definitiva.
Pasivo Absoluto y Relativo de la Sociedad Conyugal
A. Pasivo Absoluto
En el caso de las obligaciones del pasivo absoluto la fase de la obligación a la deuda

coincide con la su contribución. Se trata de obligaciones de la sociedad y que al pagarlas
éstas se extinguen respecto de terceros y no producen consecuencias en contra de uno o
ambos cónyuges. Esto no es impedimento para que una obligación del pasivo absoluto sea
pagada por uno de los cónyuges, en cuyo evento será este último el titular de una
recompensa en contra de la sociedad (así se infiere del art. 1750, inc.1°, segunda parte).
El artículo 1740 enumera las obligaciones que forman el pasivo social absoluto y son
las que siguen:
579
Facultad de Derecho
i) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea

contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad
(art. 1740 n°1)
No interesa que la causa o título de éstos sea anterior al matrimonio, sino que se
hayan devengado durante la sociedad. Esta norma es la contrapartida del artículo 1725 Nº2.
La explicación de incluir esta partida en el pasivo absoluto se encuentra en el derecho legal
de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges. Así por ejemplo, las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio del marido ingresan al haber absoluto de
la sociedad y recíprocamente la renta que deba pagarse por el mismo concepto es
obligación social del pasivo absoluto.
ii) Deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal

por el marido, salvo que se haya tratado de deudas personales suyas (art.
1740 n°2)
iii) Deuda contraída por la mujer con la autorización del

marido o de la justicia en subsidio (art. 1740 nº 2, segunda parte)
La segunda parte del numeral 2 del artículo 1740 se hace cargo de las obligaciones
que ha contraído la mujer “con autorización del marido o de la justicia en subsidio”. La
mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y sólo puede actuar con relación a
ellos, cuando el marido esté impedido temporalmente y el juez le autorice a ello o cuando
lo haga en tanto mandataria del marido. Respecto de los propios, se sabe que ella no puede
actuar con relación a ellos, salvo en el caso de la negativa injustificada del marido según el
artículo 138 bis.
iv) Obligaciones accesorias (art. 1740 nº2 inc. 2°)
La norma señala que “la sociedad es obligada, con la misma limitación, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”330. Habría que considerar una
excepción a esta regla; pensamos en el supuesto de la caución personal otorgada para
garantizar obligaciones de terceros. La sociedad sólo quedará obligada en la medida que la
mujer haya autorizado la caución, siendo aplicable el precepto.
v) Cargas331 y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o

de cada cónyuge (art. 1740 n°4)
En lo que concierne a los bienes sociales, la norma se justifica porque la sociedad es

dueña de tales bienes; en el caso de los bienes propios de los cónyuges, empero, la
justificación es el derecho legal de goce que la ley establece acorde con el artículo 1725
Nº2 del Código civil.
330
Lastar implica pagar lo que otro debe con derecho a reembolsarse de lo pagado. Lasto es un recibo o carta
de pago que permite al que ha pagado repetir contra el deudor.
331
La jurisprudencia se ha pronunciado señalando que dentro de la expresión de “cargas” se incluyen las
expensas causadas por los litigios relativos al goce de los bienes propios de los cónyuges; no así las relativas a
los juicios sobre el dominio de tales bienes, las que serían deudas personales del cónyuge propietario y si la
sociedad las paga, el primero estará obligado a la respectiva recompensa
580
Facultad de Derecho
Para determinar a qué se refiere la norma al decir “cargas y reparaciones

usufructuarias”332, debe recurrirse a los artículos 795 y 796, que regulan las obligaciones
del usufructuario y, en general, se establece que será de cargo del usufructuario todas las
reparaciones ordinarias para el cultivo y conservación y todas las cargas periódicas que
gravan el bien objeto del usufructo, como por ejemplo, los impuestos fiscales y
municipales. Entonces, la obligación de pago de contribuciones integraría el pasivo social
absoluto.
Estas cargas y reparaciones deben haberse devengado durante el matrimonio; si son

anteriores a éste, serán deudas personales del propietario del bien, por lo que la sociedad
será obligada al pago, pero con cargo a recompensa (pasivo relativo).
vi) Mantenimiento de los cónyuges (art. 1740 nº 5, primera parte)
Hay en esto una especie de compensación con el hecho de que la sociedad se

aproveche del producto del trabajo de los cónyuges y sea titular de un derecho legal de goce
sobre sus bienes. En efecto, si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al
haber absoluto y lo mismo respecto de los frutos de sus bienes propios, es de toda justicia
que la sociedad conyugal se haga cargo del mantenimiento de los cónyuges.
vii) Gastos de crianza, mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes (art. 1740 nº 5, segunda
parte)
Esta disposición debe concordarse con la del artículo 230 del Código civil, conforme
la cual los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal. En la crianza o mantenimiento se comprenden la alimentación,
habitación, vestido y curación de las enfermedades. Los gastos de crianza o mantenimiento
corresponden a la sociedad conyugal, por aplicación del artículo 1740 Nº5 y del citado
artículo 230.
En la educación se comprenden la enseñanza primaria y secundaria y alguna

profesión u oficio. Según el artículo 1744 debe distinguirse según se trate de expensas
ordinarias333 o extraordinarias334. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad
conyugal, aun cuando el hijo tuviere bienes propios. Sólo se podrían sacar de los bienes
propios del hijo cuando los bienes sociales fueren insuficientes. Los gastos extraordinarios
de educación deben pagarse con los bienes propios del hijo, si éste los tuviere, y ello sólo
cuando dichos gastos hayan sido efectivamente útiles. Si no lo fueren, serán de cargo de la
sociedad conyugal.
332
Las cargas usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que según el artículo 798 son
las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria. Así por ejemplo, si se hace necesario el revestimiento de las paredes o el
reemplazo de parte de la techumbre de la vivienda construida en el inmueble de propiedad de alguno de los
cónyuges. Si la sociedad paga alguna obligación derivada de estas obras respecto de bienes propios de los
cónyuges, paga una deuda personal, generando la consiguiente recompensa
333
Los que demande la educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como
el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en el hogar.
334
Los que salgan del límite ordinario, como el envío a estudiar al extranjero.
581
Facultad de Derecho
Los gastos de establecimiento son los necesarios para dar al hijo un estado o
colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Estos gastos serán de
cargo de la sociedad conyugal cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y
cuando no constaré de un modo auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno han
querido que se sacasen de sus bienes propios.
viii) Otras cargas de familia (art. 1740 nº5, parte final)
El inciso 2º de la citada norma dispone qué se entiende por tales y expresa que “se
miraran como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges este obligado por ley
a dar a sus descendientes, o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero
podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge”.
ix)Pago de la cantidad que la mujer se reserve en las capitulaciones

matrimoniales, y de que puede disponer a su arbitrio (art. 1740 in fine
relacionado con art. 1720 in fine)
B. Pasivo Relativo
Cuando se habla del pasivo relativo se está aludiendo a obligaciones que, pese a ser
personales de los cónyuges, la ley declara sociales desde el punto de vista de la obligación a
la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a pagar, pero no a soportar
definitivamente el pago. Son deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a la
deuda y personales desde el punto de vista de su contribución.
El artículo 1740 Nº3 del Código civil establece que la sociedad está obligada al pago
“de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello”. Esta norma no nos dice
expresamente cuáles son las deudas personales, pero de su relación con otras disposiciones
puede colegirse que tienen tal carácter las siguientes:
i) Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al

matrimonio
ii) Las obligaciones respecto de las cuales el Código civil prescribe

que si la sociedad las paga, nace a su favor una recompensa. Estas
obligaciones son:
 Las deudas que provienen de multas o reparaciones

pecuniarias a que fuere condenado alguno de los cónyuges por un
delito o cuasidelito (art. 1748).
 Gastos, costas judiciales y expensas de toda clase que

importen la adquisición y cobro de bienes o créditos de alguno de los
cónyuges (art. 1745).
 Las expensas de toda clase hechas en los bienes de cualquiera

de los cónyuges, si dichas expensas aumentan su valor (art. 1746).
582
Facultad de Derecho
iii) En general, serán obligaciones personales de los cónyuges

aquéllas que ceden en el interés exclusivo de uno de los cónyuges
Por ejemplo, aquellas deudas contraídas para el establecimiento de un hijo de

matrimonio anterior.
Presunción de deuda social. Al estudiar el haber social, se analizó el artículo 1739,

norma que, entre otras cosas, establece una presunción de dominio en favor de la sociedad
respecto de los bienes muebles. En materia de pasivo social existe una norma que en forma
encubierta consagra una presunción de deudas sociales pero que rige después de la
disolución de la sociedad. La regla general serán las obligaciones sociales y la excepción
las personales. Se trata del artículo 1778 que dispone “el marido es responsable del total de
las deudas de la sociedad; salva su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, según el artículo precedente”.
2.3.h. Las Recompensas en la Sociedad Conyugal
Las recompensas son créditos a que los patrimonios de la sociedad conyugal, del
marido, o de la mujer están obligados, que nacen durante la vigencia de la sociedad
conyugal, y que se hacen exigibles desde el momento de su disolución y cuyo objeto es que
cada uno de los cónyuges obtenga los beneficios y se haga cargo de las pérdidas que según
la ley le corresponda. Las recompensas pueden ser de uno de los cónyuges a favor de la
sociedad conyugal o del otro cónyuge; o de la sociedad conyugal a favor de uno o ambos
cónyuges.
El profesor Somarriva define las recompensas como “aquel conjunto de créditos o

indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponden”.
A nuestro juicio, las recompensas persiguen como finalidad restablecer el equilibrio

de patrimonios que se ha perdido en razón de la propia funcionalidad del régimen de
sociedad conyugal. Lo que se pretende es que se restablezca la situación al estado anterior
al que se produjo el desequilibrio del mismo modo como ocurre en la indemnización de
perjuicios.
Principio de la reajustabilidad de las recompensas
El artículo 1734 del Código civil establece el principio de reajustabilidad de las

recompensas, prescribiendo que “Todas las recompensas se pagaran en dinero, de manera
que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad
natural”.
Conforme la disposición en comento las recompensas deben pagarse en dinero de

manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa y agrega que el partidor aplicará la norma de acuerdo
a la equidad natural. De lo anterior fluyen los siguientes comentarios:
- Las recompensas deberán ser pagadas en dinero.
583
Facultad de Derecho
- No se establece un mecanismo legal de reajustabilidad, por lo

que el juez podrá recurrir a cualquiera que se avenga con el mandato
de la ley. El juez deberá aplicar la norma de acuerdo a la equidad
natural.
- El precepto en cuestión señala que la suma pagada tenga “en

lo posible” el mismo valor adquisitivo que la suma invertida.
- El precepto señala que la suma pagada a título de recompensa,

tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo que “la suma
invertida”. Sin embargo, al analizar todas las situaciones que originan
recompensas no siempre se trata de una inversión de dinero, por
ejemplo en relación a los bienes muebles adquiridos a título gratuito.
- Finalmente el artículo 1734 del Código civil señala que “El

partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”. Esta
equidad debe entenderse como moderadora del mecanismo de
reajustabilidad, ya que las recompensas no pueden importar, ni un
enriquecimiento, ni un empobrecimiento para los cónyuges o la
sociedad.
Situaciones constitutivas de Recompensas
Para examinarlas debemos distinguir entre: recompensas debidas por los cónyuges a
la sociedad, recompensas que se deben los cónyuges entre sí y recompensas adeudas por la
sociedad a los cónyuges.
a) Recompensas debidas por los cónyuges a la sociedad
En estos casos existe un enriquecimiento de los cónyuges a costa de la sociedad, o

bien un perjuicio causado a la sociedad por culpa o dolo de los cónyuges. La importancia
de que se paguen estas deudas radica en que si no se pagan se estarían reduciendo los
gananciales del otro cónyuge. Estos casos son:
- Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por las deudas

personales pagadas por bienes sociales
- Las donaciones que los cónyuges hagan de cualquier parte del haber
social, a menos que se trate de donaciones de poca monta o que se haga
para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber.
- Los gastos, expensas o costas judiciales de las adquisiciones o cobro de

créditos que pertenezcan al cónyuge. En el fondo, esta regla se refiere a
deudas personales de los cónyuges.
- Expensas hechas en los bienes de los cónyuges, en cuanto éstas hayan

aumentado de valor a dichos bienes. Pero, si este aumento proviene de
causas naturales independientes de la industria humana, nada se le deberá
584
Facultad de Derecho
a la sociedad. Esta última partida integra al haber propio de los

cónyuges335.
- El artículo 1747 prescribe que se debe recompensa a la sociedad por

cualquier erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.
- Los perjuicios que se causan a la sociedad conyugal por culpa grave o

dolo y las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
algunos de los cónyuges por algún delito o cuasidelito y que la sociedad
conyugal hubiese tenido que pagar.
- Cuando el precio del bien es mayor que el bien o valor subrogado.
- Aquellas adquisiciones que se han efectuado durante la sociedad

conyugal, pero con un título o causa anterior a ella, y en las que se han
invertido bienes de la sociedad.
b) Recompensas que los cónyuges se deben entre sí
Estas recompensas se producen cada vez que alguno de los cónyuges obtenga algún
beneficio o sufra o experimente algún daño a expensas o por obra del otro.
- En aquellos casos que con bienes de uno se pagan deudas del otro.
- Los daños que experimentan los bienes de uno por culpa o dolo del
otro.
- El cónyuge que soportó un gasto de educación o establecimiento, y

que los gananciales no alcanzan para cubrirlos, tiene derecho para que
el otro cónyuge le reembolse la mitad de lo que no alcanzo a cubrirse
con los gananciales.
Estos casos de recompensas no están expresamente previstos por la ley, en tanto el

legislador no habla de recompensa, sino de sumas que se deben o que se tiene derecho a
reembolso de parte del otro cónyuge.
c) Recompensas que la sociedad conyugal adeuda a los cónyuges
Estas recompensas son las que le dan la connotación de régimen de comunidad

restringida de gananciales a la sociedad conyugal. Se producen toda vez que hay un
enriquecimiento del patrimonio social a costa del de los cónyuges.
- La sociedad conyugal debe recompensa al marido o a la mujer por el dinero

aportado a la sociedad al momento del matrimonio o adquirido durante él a
título gratuito (art. 1725 Nº 3).
335
La segunda parte del artículo 1746 prescribe que esta recompensa se deberá sólo si el aumento de valor se
mantiene a la fecha de la disolución de la sociedad, y además, si dicho aumento de valor excede al de las
expensas, sólo se deberá recompensa por el valor de dichas expensas.
585
Facultad de Derecho
- Las especies muebles y fungibles que los cónyuges aporten al matrimonio o

adquieran durante él a título gratuito (art. 1725 Nº 4).
- La sociedad debe recompensa al cónyuge por las donaciones remuneratorias

de bienes muebles que no hayan dado acción o que correspondan a servicios
prestados antes del matrimonio.
- Bienes muebles que se adquirieron durante la sociedad a título oneroso, pero

cuya causa o título fue anterior al matrimonio
- La sociedad debe a los cónyuges recompensa por el precio de venta de sus

bienes propios, salvo las excepciones que establece el artículo 1741.
Momentos en que se hacen efectivas las recompensas
El principio es que las recompensas sólo pueden hacerse efectivas una vez disuelta la
sociedad conyugal y se pagan al momento de su liquidación.
Por su parte el artículo 1770 dispone que cada cónyuge o sus herederos tienen
derecho a sacar, al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, de la masa común
las recompensas a que tengan derecho.
El artículo 1769 del código civil prescribe que se acumularan imaginariamente al

haber social las recompensas respecto de las cuales los cónyuges sean deudores de la
sociedad.
No obstante la regla general, cuando se estudió la subrogación se precisó que, a

propósito de esta institución, podía darse una situación de exigibilidad anticipada de las
recompensas cuando la subrogación no operara por superarse el límite legal establecido por
el artículo 1733, inciso penúltimo. Lo que ocurre, es que si bien la subrogación no se
produce y el inmueble ingresa a la sociedad, dándose lugar a una recompensa por el valor
de enajenación del inmueble que se pretendía subrogar o por el valor invertido en la
adquisición, el cónyuge conserva su derecho a efectuar la subrogación en cualquier
momento durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquiriendo otro inmueble.
2.3.i. Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal
Como se sabe el régimen de sociedad conyugal es dependiente del matrimonio,

principiando y disolviéndose con él; sin embargo, esta dependencia no impide que la
sociedad conyugal se termine antes de la disolución del matrimonio, por determinadas
causas establecidas por la ley. La disolución de la sociedad conyugal sólo se produce por
las causas previstas por el legislador, entre las cuales se cuenta la disolución del
matrimonio.
Causas de disolución de la Sociedad Conyugal (art. 1764)
Las causas de disolución de la sociedad pueden agruparse en causas directas o

principales y en causas indirectas o consecuenciales.
En las primeras, la sociedad conyugal se disuelve por una causa diversa a la

disolución del matrimonio, esto es, el matrimonio subsiste, no así la sociedad conyugal, que
586
Facultad de Derecho
es reemplazada, sea por el régimen de separación total de bienes, sea por el de participación
en los gananciales.
En las segundas, la disolución de la sociedad conyugal es consecuencia de la

disolución del matrimonio, cualquiera sea la causa de la misma, muerte de uno de los
cónyuges, declaración judicial de nulidad de matrimonio o declaración judicial de divorcio,
debiendo considerarse, además, el caso de la sentencia que declara la separación judicial,
dentro de cuyos efectos está la disolución de la sociedad conyugal.
a) Por Vía Principal o Directa
i) Sentencia de separación total de bienes
Una vez decretada la separación de bienes se procederá a la división de los

gananciales y al pago de las recompensas. La disolución de la sociedad conyugal se
produce de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, desde la sentencia que la decreta.
Sólo la mujer tiene derecho a solicitar la separación judicial de bienes. Se trata de un
derecho exclusivo establecido a favor de la mujer.
ii) Pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales

(art. 1764 nº5, en relación art. 1723).
Aquí se sustituye el régimen legal en virtud de una convención matrimonial que se

celebra durante el matrimonio.
b) Por Vía Consecuencial
i) Terminación del matrimonio (art. 1764 nº1).
La sociedad conyugal se termina por la terminación del matrimonio, conforme a

alguna de las causales del artículo 42, analizadas en su momento.
ii) Por sentencia de separación judicial.
Aquí también estamos en un caso de terminación consecuencial y sin que se extinga

el matrimonio, ya que la sentencia de separación judicial tiene por efecto pronunciarse
sobre dicha institución y no sobre el régimen de bienes. La disolución de la sociedad
conyugal se produce de pleno derecho por la sola sentencia que declara la separación
judicial, una vez que esta se encuentra firme (art. 178, en relación a los arts. 160 y 165).
Efectos de la Disolución
i) Se crea una comunidad de bienes. Se crea entre los cónyuges, o

entre el cónyuge sobreviviente y los herederos. La comunidad surge disuelta
la sociedad conyugal, ya que durante la sociedad esta nunca existió. Esta se
compone por:
 Los bienes sociales
587
Facultad de Derecho
 Los bienes que integran el patrimonio reservado de la mujer

siempre que ella, o sus herederos, hayan aceptado los gananciales (o más
bien no hayan renunciado).
 Los frutos de los bienes que la mujer administró

separadamente de acuerdo a los artículos 166 y 167; y los bienes que con
tales frutos adquirió constante la sociedad conyugal.
La regla general es la formación de la antedicha comunidad, en los términos

indicados; sin embargo, ella no tendrá lugar cuando la mujer o sus herederos hayan
renunciado a los gananciales. En este evento, los derechos de la sociedad y los del marido
se confunden e identifican, formando un solo patrimonio: el del marido (art. 1783).
El efecto, más importante del nacimiento de esta comunidad se traduce en que, por el
solo ministerio de la ley, la administración de los bienes que la forman corresponde o pasa
a manos de los comuneros, que son el marido y la mujer, o sus herederos (arts. 2305 y ss.,
normas del cuasicontrato de comunidad).
Fijación definitiva del Activo y del Pasivo
El inciso final del artículo 1739 presume que las adquisiciones hechas a título
oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidación, se efectuaron con bienes sociales. Por ello, el cónyuge adquirente y
propietario del bien objeto de la adquisición, debe recompensa a la sociedad, salvo que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal. Se trata de una presunción simplemente legal y el hecho desconocido que se
deduce del hecho base es que las adquisiciones fueron hechas con fondos sociales. La
norma no envuelve una presunción de dominio social, el bien pertenece al cónyuge
adquirente, pero deberá recompensa a la sociedad.
Por otro lado, los frutos de los bienes propios de cada cónyuge percibidos desde la
disolución de la sociedad pertenecen al dueño de los respectivos bienes. En cambio, los
frutos de los bienes sociales que se perciban desde la disolución de la sociedad, acrecen la
comunidad. Con relación a los frutos de los bienes comunes, su accesión se explica por la
sola existencia de la comunidad y en el caso de los bienes propios, la exclusión se explica
por la cesación o extinción del derecho legal de goce de que era titular la sociedad conyugal
sobre los bienes propios de los cónyuges (art. 1772).
El artículo 1737 establece una presunción de dominio social respecto de todos

aquellos bienes que debieron adquirirse por uno de los cónyuges y que de hecho no se
adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o
por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. La misma regla se aplica
respecto de los frutos que sin dicho embarazo o ignorancia, se hubieren debido percibir por
la sociedad, y además a los frutos que le hubieren sido restituidos a cónyuge o a sus
herederos, como por ejemplo prestaciones mutuas por el ejercicio de la acción
reivindicatoria.
En relación al pasivo, éste queda fijado definitivamente y, por lo tanto, las deudas
personales que contraiga cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal, no dan acción a los acreedores para perseguir los bienes sociales – ahora
588
Facultad de Derecho
comunes - sino que su derecho de garantía general se limita a los bienes propios del deudor,
incluidos los derechos que como comunero le corresponde en los bienes de dominio común.
2.3.j. Cesación del Derecho Legal de Goce de la sociedad conyugal sobre los
bienes propios de los cónyuges
De conformidad al inciso primero del artículo 1772, que ya hemos comentado, los
frutos pendientes al tiempo de la restitución y los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de los respectivos bienes. Lo anterior quiere significar que
cesa el derecho legal de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges.
Ello se infiere, interpretando a contrario sensu, el inciso segundo del artículo 1737
que prescribe que los frutos que se hubieren percibido durante la sociedad, pero en razón de
la ignorancia o del embarazo injusto de la adquisición de los bienes que los producen,
fueron percibidos después de disuelta la sociedad; o los que hubieren sido restituidos en ese
momento, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. Lo que justifica el dominio de la
sociedad sobre tales frutos es que éstos se devengaron durante la vigencia de la sociedad.
2.3.k. Liquidación de la sociedad conyugal
Si la mujer, o sus herederos, aceptan los gananciales, deberá procederse a la

liquidación de la sociedad con el fin de determinar los gananciales y proceder a su
repartición entre los cónyuges; pagar las recompensas que la sociedad adeude a los
cónyuges, o que éstos adeuden a la sociedad; y regular el pasivo de la sociedad conyugal.
En definitiva, la liquidación tiene por objeto la determinación de los derechos que le
corresponde a cada comunero en el haber común.
Si la mujer, o sus herederos, renuncian a los gananciales, en virtud del artículo 1783
no hay nada que liquidar, ya que el activo y el pasivo de la sociedad pertenecen al marido, o
sus herederos. En todo caso, la mujer, o sus herederos, conservan el derecho a exigir el
pago de las recompensas e indemnizaciones que se le adeuden; y siguen obligados al pago
de las recompensas o indemnizaciones que adeudaren, sea a la sociedad o al marido (art.
1784).
Operaciones de la Liquidación
a) Facción de inventario de bienes (art. 1765 y 1766). En este inventario se

comprenden no sólo los bienes sociales, sino también los que la sociedad
usufructuaba o de los que era responsable. Por consiguiente, deberán incluirse
los bienes propios de cada cónyuge y los que la mujer administraba en virtud
del artículo 150, excluyéndose aquéllos que ella administre separadamente
conforme los artículos 166 y 167. El artículo 1765, en su parte final, dispone
que el inventario debe hacerse en el tiempo y forma prescrito para la sucesión
por causa de muerte, remitiéndose por lo tanto al artículo 1253 norma que a
su vez se remite al artículo 382 del mismo código y a las normas del código
de procedimiento civil, en lo que se refiere a la facción de inventario solemne.
Clases de inventario: En el caso de los cónyuges o herederos mayores de edad y que

tengan la libre administración de sus bienes, basta el inventario privado. Esta es la regla
589
Facultad de Derecho
general. Sin embargo, este inventario sólo tendrá valor en juicio en contra del cónyuge, los
herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado.
La ley sólo exige inventario solemne cuando entre los partícipes de los gananciales,
hubieran menores, dementes, u otras personas inhábiles para la administración de sus
bienes. La omisión del inventario solemne no acarrea la nulidad de la liquidación, sino la
responsabilidad de la persona a quien fuere imputable esta omisión, debiendo procederse, lo
más pronto posible, a la regularización del inventario.
Ocultamiento o distracción dolosa de bienes sociales336 (art. 1768). Respecto de la

facción de inventario se prevé el caso del cónyuge o heredero que dolosamente hubiere
ocultado o distraído algún bien de la comunidad, disponiéndose que perderá su porción en
la misma cosa, quedando obligado a restituirla doblada.
La sanción prevista por el legislador en que se incurre el responsable es doble: pierde

la porción que le corresponde en la cosa ocultada, y además, queda obligado a restituirla
doblada. ¿Qué es lo que debe restituir doblada, la cosa o la cuota que le corresponde en ella
al cónyuge o al heredero? La mayoría de los autores estiman que lo que se debe restituir
doblado es la cosa y no la cuota.
b) Tasación. El artículo 1765 fuera de ordenar la facción de inventario, exige

que los bienes sean tasados. La tasación es indispensable, ya que ésta es la
base para la liquidación de la sociedad conyugal y la ulterior partición de los
gananciales. En esta materia la ley también se remite a las reglas de la
sucesión por causa de muerte, en particular al artículo 1335. Esta disposición
establece como regla general que la tasación sea efectuada por peritos, sin
embargo, ésta también puede realizarse en la forma que legítima y
unánimemente hayan acordado los propios interesados. Sin embargo, el
artículo 657 del código de procedimiento civil ha venido a complementar y
modificar al artículo 1335 del código civil, al disponer en su inciso segundo,
que podrá omitirse la tasación si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unánime de las partes o sus representantes, aun cuando haya entre ellas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes o que se trate de bienes muebles o de fijar un
mínimo para licitar bienes raíces con admisión de posturas de extraños.
c) Formación del Acervo o Cuerpo común de bienes. Luego de otorgado el

inventario de bienes, es necesario para la liquidación de la sociedad conyugal,
la formación de un acervo o cuerpo común de bienes denominado acervo
común o bruto. En él se encuentran confundidos los bienes sociales, los
bienes propios de los cónyuges, los frutos de ambas clases de bienes, los
336
Para el profesor Alessandri hay distracción cuando alguno de los cónyuges o sus herederos sustrae un bien
social para apropiárselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de los herederos o de los acreedores sociales y
hay ocultación cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su
existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder. Esta distracción u ocultación puede referirse a
cualquier bien social, aunque sea reservado. Por consiguiente, para que la sanción del artículo 1769 sea
aplicable deben concurrir tres requisitos copulativamente: - que el bien sea social, incluidos los reservados de
la mujer; que exista algún acto de ocultación o de distracción; y que dicho acto sea doloso.
590
Facultad de Derecho
bienes del patrimonio reservado, los frutos de los bienes de los artículos 166
y 167, ambos del código civil, y los bienes que con ellos se adquieren.
Las recompensas e indemnizaciones que los cónyuges adeuden a la sociedad se

acumulan imaginariamente a este haber (art. 1769). Recíprocamente, el artículo 1770
reconoce a favor de los cónyuges o herederos el derecho a sacar del haber común o bruto
los precios, saldos y recompensas que la sociedad le adeudaré.
Con relación a la acumulación imaginaria de las recompensas que se le adeuden a la

sociedad conyugal, cabe consignar que los cónyuges no están obligados a hacer ningún
desembolso de dinero, ya que su valor se acumula imaginariamente al haber social y
acumulación que se imputará a su mitad de gananciales; así por ejemplo, si el haber social
asciende a $1.000 y el cónyuge debe $200, después de hecha la acumulación imaginaria el
haber social es de $1.200, los cuales se dividen por mitad, correspondiéndole $600 a cada
cónyuge; sin embargo, al cónyuge deudor solamente le corresponderán $ 400; el valor que
se acumula, entonces, es la suma que falta para completar la mitad de los gananciales de
este.
Deducciones al acervo común. Para llegar al acervo líquido o partible deberá

procederse a las correspondientes deducciones: Bienes propios de los cónyuges; precios,
saldos y recompensas adeudados a los cónyuges
i) Se deben deducir los bienes propios de los cónyuges (art. 1770). Cada
cónyuge o sus herederos, tiene derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, es decir, todos aquellos bienes que no han
ingresado a la sociedad conyugal, que como sabemos, son por regla general
inmuebles. La excepción está representada por aquellos bienes muebles
aportados eximidos, por capitulación matrimonial.
Plazo para realizar la deducción. El inciso segundo del artículo 1770 prescribe que
la restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere
posible, después de la terminación del inventario y avalúo.
Prueba del dominio. Interpretando, a contrario sensu, la norma del inciso primero del
1739 del código civil, los cónyuges deben probar el dominio de las especies que pretenden
deducir de la masa común, dado que la ley establece una verdadera presunción de dominio
social respecto de los bienes muebles, presunción que, sin embargo, puede hacerse
extensiva a los bienes inmuebles.
Estado en que se restituyen los bienes propios. La regla que rige en esta materia es
que los bienes propios de los cónyuges se restituyen en el estado en que se encuentran al
momento de la disolución de la sociedad conyugal
 Pérdidas y deterioros El riesgo de deterioro o pérdida es de cargo

del dueño, a menos que dicha pérdida o deterioro sea atribuible al dolo o
culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso queda obligado a la
correspondiente reparación.
 Aumentos del bien. Si los aumentos provienen de causas naturales,

éstos aprovecharán al cónyuge dueño, sin quedar obligado al pago de
591
Facultad de Derecho
recompensa alguna; pero, si estos aumentos se deben a la industria del

hombre, ellos dan origen a una recompensa a favor de la sociedad.
 Frutos. Los bienes propios se restituyen con los frutos pendientes al

tiempo de la restitución y también con los frutos percibidos desde la
disolución de la sociedad conyugal.
ii) Retiro de precios, saldos y recompensas adeudadas al cónyuge por la

sociedad conyugal (art. 1770). Estas deducciones se rigen por las siguientes
reglas:
 Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal y no en tanto

comunero.
 Cada cónyuge acreedor hará efectivas estas recompensas u otros créditos, pagándose
directamente con bienes sociales, según el siguiente orden: dinero y bienes muebles
y a falta de éstos bienes inmuebles (art. 1773).
Plazo que tienen los cónyuges para hacer estas deducciones (art. 1770 inc. 2°). Él
pago de los precios saldos y recompensas se efectuará a los cónyuges dentro de un año
contado desde la terminación del inventario y avalúo; pero el juez podrá, con conocimiento
de causa, ampliar o restringir este plazo, a petición de los interesados.
Derechos especiales concedidos a la mujer para el pago de sus créditos y

recompensas que tenga contra la sociedad o el marido. La ley concede a la mujer ciertos
derechos exclusivos para el pago, no así al marido. La explicación de ello se encuentra en
que el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal ha sido el jefe y en esa calidad
administra los bienes que la conforman, razón por la cual la ley intenta proteger a la mujer
de la posible mala administración que pueda haber hecho aquél. Estos derechos son los
siguientes:
o La mujer se paga de las recompensas y créditos primero que el marido (art.

1773).
o Derecho de la mujer pagarse subsidiariamente con los bienes propios del

marido (art. 1773 inc.2º). Si los bienes sociales no son suficientes, la mujer
podrá hacer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos de
común acuerdo, y si esto no es posible, por el juez.
o Privilegio de que goza la mujer: El artículo 2481 Nº 3, establece a favor de la

mujer un privilegio de 4ª clase sobre los bienes del marido por las deudas de
este relacionadas con los bienes de su propiedad que éste administre durante
la sociedad conyugal.
d) División de los Gananciales. Una vez hechas las deducciones anteriores, lo

que queda son los gananciales, es decir el acervo partible, lo que se divide
entre los cónyuges. Esta división es por mitades, así lo señala el artículo 1774
que prescribe: “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá
por mitad entre los cónyuges”. No interesa que uno solo de los cónyuges haya
592
Facultad de Derecho
aportado bienes al matrimonio, o haya desarrollado actividad remunerada,

siempre la división será por mitades.
Supuestos en los que se rompe la regla de la división por mitades:
 Caso de distracción u ocultación dolosa, ya que, entre las sanciones

que le aplica el legislador, está la pérdida de su derecho sobre ese bien.
 No se imputarán a la mitad de gananciales las asignaciones

testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto; a menos que así éste lo
hubiere ordenado, pudiendo el cónyuge sobreviviente repudiar la asignación
y atenerse al resultado de la partición (art. 1775)
 La renuncia de los gananciales que haga alguno de los herederos

acrecen al marido (art. 1785), de manera que en ese caso los gananciales se
distribuirán de una forma diferente (por ejemplo, siendo dos herederos y uno
renuncia, la repartición será 25% para el heredero y 75 % para el cónyuge
sobreviviente)
División de los gananciales: La norma del artículo 1776 prescribe que la división de
los bienes sociales se hará de acuerdo a las reglas de la partición de bienes hereditarios.
Rigen esta materia las reglas del título X del libro III del código civil y las del título IX del
libro III del código de procedimiento civil.
Por ello, se ha resuelto por los Tribunales que a la liquidación de la sociedad

conyugal le es aplicable el precepto del artículo 1348 del código civil, conforme el cual las
particiones se anulan y rescinden de la misma manera que los contratos, procediendo,
inclusive, la rescisión por lesión enorme.
2.3.l. División del Pasivo Social
Estrictamente hablando, la operación de la división del pasivo de la sociedad debiese

estar dentro de la liquidación de la sociedad conyugal. Sin embargo, para la ley ello no es
imprescindible, tanto es así que el artículo 1774, que se pronuncia sobre la división de los
gananciales, sólo alude a las deducciones antedichas, entre las cuales sólo se cuentan los
bienes propios de los cónyuges y las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges.
Si los cónyuges o uno de éstos y sus herederos nada dicen en la liquidación, cualquiera sea
la causa, rigen las disposiciones de los artículos 1777, 1778 y 1779. Como se ha dicho, la
misma ley permite que los cónyuges se repartan previamente los gananciales y luego se
dividan el pasivo social.
Aquí se debe tener presente nuevamente la relación externa o de obligación a la

deuda y la interna o de contribución a la deuda.
Obligación a la deuda. En esta fase externa, los cónyuges no se hallan en una misma
situación, dado que conforme el artículo 1778, frente a los terceros, el deudor es y sigue
siendo el marido y lo es por el total de las deudas sociales. Esta norma no es sino la
continuidad de la del inciso primero del artículo 1750. Estos terceros no pueden ver
afectado su derecho de crédito por la circunstancia de la disolución del régimen de sociedad
conyugal. Sin embargo, una cosa es la responsabilidad del marido frente a terceros y otra,
593
Facultad de Derecho
muy distinta, es el derecho a reintegro que surge a su favor después del pago, derecho que
tiene en contra de la mujer o sus herederos. La mujer en esta fase externa también podría
ser sujeto pasivo de las demandas de los terceros, pero en su caso, su responsabilidad se
limita hasta lo que haya recibido a título de gananciales (el llamado beneficio de
emolumentos). Si no existen gananciales o la mujer ha renunciado a ellos, el único
responsable frente a los terceros será el marido.
Contribución a la deuda. En cuanto a quién debe soportar en definitiva el pago de la

deuda, en esta materia la regla es que los cónyuges las deben soportar por mitades. Esto se
desprende del artículo 1778, segunda parte, que después de señalar que el marido es
responsable frente a terceros por el total de las deudas de la sociedad, prescribe que “salva
su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas...”. Esto es
consecuente con lo que ocurre con el activo de la sociedad que se divide por mitades entre
los cónyuges. Sin embargo, este principio de la división por mitades tiene una excepción,
que se refiere a la situación en que la mujer puede oponerle al marido el beneficio de
emolumento, es decir que responde sólo hasta la concurrencia de su mitad de gananciales.
2.3.m. Beneficio de Emolumento (art. 1777)
Este beneficio de emolumento consiste en la facultad que tiene la mujer y sus

herederos para limitar su obligación y contribución a las deudas sociales hasta la
concurrencia de su mitad de gananciales.
El fundamento de este beneficio está en que la administración de los bienes sociales

le corresponde de pleno derecho al marido, por lo que resulta lógico que la responsabilidad
de la mujer no supere la mitad de los resultados que este obtuvo con su administración. La
mujer o sus herederos no pueden resultar perjudicados por las deudas sociales más allá de
lo que corresponde por concepto de gananciales.
Este es un beneficio exclusivo de la mujer y que por la finalidad que persigue, no

puede renunciarse a través de una capitulación matrimonial (art. 1717), ni en ninguna otra
oportunidad.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este beneficio, la ley lo asimila al beneficio de

inventario, pero existe una diferencia, que dice relación con la confección de inventario
solemne. En el beneficio de inventario es necesario para oponerlo a los acreedores que se
haya procedido a la confección de este inventario. En cambio, en el beneficio de
emolumento, no sólo se admite la prueba del inventario solemne, sino que cualquier otra
que conste en documento auténtico (art. 1777 inc. 2°)337.
Para oponer este beneficio, la mujer deberá acreditar cualquiera de estas dos
circunstancias:
o Que lo que se le cobra excede a su mitad de gananciales.
337
La asimilación del beneficio de emolumento con el de inventario se encuentra establecida por el artículo
1767, pues éste dispone que la mujer que no renuncia a los gananciales, se entiende que los acepta con
beneficio de inventario.
594
Facultad de Derecho
o Según el caso, que invirtió en pagar otras deudas lo que recibió a

título de gananciales.
La mujer para gozar de este beneficio deberá probar el exceso que se le está
cobrando; así lo dispone el inciso segundo del artículo 1777, al señalar “más para gozar de
este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación sea por otros documentos auténticos”.
Comprende exclusivamente lo que la mujer recibió a título de gananciales al momento de
liquidarse la sociedad, y no se extiende a sus bienes propios, ni a los que esta haya sacado
del haber social como acreedora de la sociedad.
Ahora bien, el monto de los gananciales deberá acreditarlo la mujer, sea por el
inventario y la tasación, sea por cualquier otro instrumento auténtico. Cabe considerar lo
dispuesto por el artículo 1766 en lo que se refiere al valor del inventario y tasación hechos
sin la intervención judicial.
En cuanto a la segunda circunstancia, la mujer también deberá acreditar por los

mismos medios que ha efectuado un pago por lo que recibió a título de gananciales, por lo
tanto, al momento de oponer este beneficio, sea a los acreedores o al marido, deberá
acreditar que recibió la suma de tanto por concepto de gananciales y que dicha suma la
invirtió en el pago de tal deuda (art. 1236).
2.3.n. Renuncia a los Gananciales (art. 1781 a 1785)
El legislador le concede a la mujer la opción de aceptar o renunciar a los gananciales

que puedan existir en la sociedad conyugal; respecto de la aceptación el artículo 1767
establece que cuando los gananciales no se renuncien por la mujer o sus herederos, se
entiende que se aceptan con beneficio de inventario (beneficio de emolumentos). Por lo
tanto, el legislador presume que los gananciales se aceptan y esta presunción se justifica,
primero ya que por regla general los gananciales constituyen una utilidad para la mujer; y
segundo, porque de su aceptación no puede resultarle perjuicio por las deudas sociales,
dado de que goza del beneficio de emolumento.
Finalidad de la renuncia de los gananciales. Una de las finalidades que persigue la

mujer al renunciar a los gananciales, es liberarse de responsabilidad por las deudas sociales;
pero la principal es conservar íntegramente los bienes de su patrimonio reservado que
administra separadamente, que de otra forma pasarían a formar parte de los gananciales
(art. 150) y los frutos de los bienes del artículos 166 y 167, y los bienes que con dichos
frutos adquiera.
Oportunidades que tiene la mujer para renunciar a los gananciales. Según el artículo
1719, la renuncia se puede presentar en dos momentos, ya bien anterior al matrimonio (en
una capitulación matrimonial) o después de disuelta la sociedad conyugal.
La mujer podrá renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, a
condición de que no haya entrado en su poder ninguna parte de los bienes sociales a título
de gananciales. Jamás podrá renunciarse a los gananciales durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
595
Facultad de Derecho
Esta renuncia deberá hacerla la mujer que sea mayor de edad; si ésta aún no lo es su
renuncia deberá ser autorizada o aprobada por el juez.
Efectos de la renuncia
 Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales se produce

un efecto negativo, ya que la mujer igualmente no tendrá derecho a percibir los
frutos de sus bienes propios, los cuales pertenecen a la sociedad conyugal por el
derecho legal de goce. En todo caso, el marido tiene la obligación de conservar y de
restituir dichos bienes (art. 1753).
 Los derechos de la sociedad y del marido se confunden o identifican,

aún respecto de la mujer (art. 1783). De este efecto se siguen las siguientes
consecuencias:
o No se forma ninguna comunidad, ya que todos los bienes

pertenecen al marido.
o La mujer no tiene responsabilidad alguna en las deudas

sociales, ni aun desde el punto de vista de la obligación a la deuda; frente a
una demanda de un tercero la mujer podrá excepcionarse con la renuncia.
o La mujer no tiene derecho a reclamar parte alguna del haber

social.
o No hay liquidación de la sociedad
 Los bienes del patrimonio reservado pertenecen a la mujer

exclusivamente, y no pasan a incrementar el haber social
 La misma suerte corren los frutos de los bienes de los artículos 166 y
167 del código civil y las adquisiciones hechas con ellos.
 La mujer conserva sus derechos y obligaciones a recompensas e

indemnizaciones (artículo 1784).
Renuncia hecha por los herederos: la facultad de renunciar a los gananciales

corresponde también a los herederos de la mujer, por lo tanto, todo lo dicho es aplicable a
ellos.
El derecho que tienen los herederos a renunciar es un derecho divisible. De ello se

sigue la posibilidad de que algunos herederos renuncien y otros acepten, y en ese caso las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.
2.4.PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER Y OTROS SUPUESTOS DE SEPARACIÓN

PARCIAL DE BIENES
Es un patrimonio especial y separado de que es titular la mujer casada bajo régimen

de sociedad conyugal que ejerce alguna profesión, oficio o industria separada del marido,
distinto del patrimonio propio de los cónyuges y del social. El destino de los bienes que
componen este patrimonio será diverso según la mujer o sus herederos renuncien o no a los
596
Facultad de Derecho
gananciales. Este patrimonio se somete a un estatuto jurídico propio contenido en el

artículo 150 del código civil y constituye un régimen de separación parcial de bienes de
carácter legal.
Características del Patrimonio Reservado
o Los bienes reservados de la mujer configuran un patrimonio

especial, de administración separada, distinto de su patrimonio
propio. Se distingue, este patrimonio, de los bienes propios de la
mujer, cuya administración corresponde al marido.
o Desde el punto de vista de la separación de bienes a que da lugar el

artículo 150 del código civil, ésta es una separación legal de
carácter parcial, ello desde que convive con la sociedad conyugal.
o El régimen del patrimonio reservado sólo está establecido en favor

de la mujer, no así del marido.
o La existencia del patrimonio reservado opera de pleno derecho,

por la sola circunstancia de que el marido y la mujer se casen bajo
el régimen de sociedad conyugal y concurran los requisitos del
artículo 150 del código civil, sin necesidad de pacto especial entre
los cónyuges.
o Las normas que establecen este patrimonio son de orden público, y

por tanto, no admiten derogación o modificación por la voluntad
de los cónyuges.
o La institución de los bienes reservados sólo se conciben en el

régimen de sociedad conyugal. Este régimen especial es
incompatible con cualquiera otro régimen de bienes.
Los requisitos del Patrimonio Reservado son:
i) Trabajo de la mujer. Uno de los requisitos esenciales para estar

ante el patrimonio reservado es que la mujer desempeñe algún empleo o
ejerza una profesión, oficio o industria durante el matrimonio. La base sobre
la cual se construye el patrimonio reservado y los bienes que lo componen
está representada por el producido de esa actividad.
ii) Este trabajo debe ser remunerado. Pese a que el artículo 150 del
código civil no lo diga expresamente, la exigencia de que el trabajo sea
remunerado se infiere del propio inciso segundo del precepto cuando expresa:
“y de lo que en ellos obtenga”, refiriéndose, desde luego, a los frutos de su
actividad.
iii) El trabajo debe ser desarrollado durante el matrimonio.

La ley habla de la “mujer casada”, por tanto lo que determina la pertenencia
de un bien al patrimonio reservado en estudio es que éste lo obtenga como
resultado de la actividad sea realizada durante el matrimonio. Para resolver
esta cuestión se debe estar al momento en que se desarrolló el trabajo y no al
597
Facultad de Derecho
momento en que los ingresos se obtengan, ni al de la adquisición de los

bienes.
iv)El trabajo de la mujer debe ser separado del de su marido. El

inciso segundo del artículo 150 establece esta exigencia ¿qué significa trabajo
separado del marido? según la historia del establecimiento de dicha norma hay
trabajo separado del marido, siempre que la mujer no trabaje con su marido
en una relación de colaboración. Habrá trabajo en colaboración por ejemplo
cuando la mujer asiste a su marido cuando éste no puede atender las funciones
de su trabajo; habrá, en cambio, trabajo separado, si ambos prestan sus
servicios a un mismo empleador.
A. Activo del Patrimonio Reservado
Este se conforma por las siguientes categorías de bienes:
a) Producido del trabajo. Esta es la fuente principal y originaria de los

bienes reservados. En estos se incluyen los sueldos, gratificaciones,
pensiones, honorarios, utilidades, etcétera338.
b) Adquisiciones con el producido del trabajo El bien adquirido entra

a reemplazar al producto del trabajo de la mujer, ocupando su misma situación
jurídica. El ingreso de este bien al patrimonio reservado se explica recurriendo
a la institución de la subrogación real.
c) Frutos del producido del trabajo o de los bienes adquiridos con

dicho éste. El ingreso de los frutos de los bienes reservados se justifica por
aplicación del principio de lo accesorio. En consecuencia, los bienes que
integran el patrimonio reservado no están afectos al derecho legal de goce
durante la vigencia de la sociedad conyugal, al modo como lo están los bienes
propios de los cónyuges y los sociales.
B. Pasivo del Patrimonio Reservado
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, los actos o contratos de la mujer sólo

obligan los bienes reservados del artículo 150 y los de los patrimonios de administración
separada de los 166 y 167. Así se infiere de los artículos 137 y 150 inciso quinto.
Por consiguiente, la regla será que la mujer actuando dentro de su patrimonio

reservado, no obliga ni los bienes propios cuya administración corresponde al marido, ni
menos los sociales ni los propios de este último. La regla anterior reconoce una excepción,
la contenida en el artículo 161, norma que regla sobre casos en que los actos de la mujer
obligar los bienes propios del marido. Este precepto, prevé el caso que el marido haya
accedido a la deuda de la mujer como fiador o de otro modo, y cuando el acto le haya
reportado algún beneficio, comprendiéndose en él el de la familia común.
338
Para algunos autores, también se incluyen las indemnizaciones que le pagare un tercero por la comisión de
un ilícito con ocasión o relación a su actividad o trabajo separado del marido; por ejemplo, las
indemnizaciones por años de servicios, las indemnizaciones por accidentes del trabajo y cualquiera otra cuya
causa se relacione con la actividad o trabajo separado de la mujer
598
Facultad de Derecho
Como se ha expresado, la mujer tampoco obliga sus bienes propios, ya que la

administración de estos le corresponde al marido, y durante la sociedad conyugal no puede
realizar acto alguno respecto de ellos, salvo el caso de impedimento del marido del artículo
138, y ante negativa injustificada del mismo, conforme al artículo 138 bis. Una cuestión
distinta será decidir si los acreedores de la mujer, después de disuelta la sociedad conyugal,
tienen acción no sólo contra los gananciales y los bienes de los artículos 166 y 167, sino
también en contra de sus bienes propios.
Correlativamente, los acreedores del marido, por regla, no tiene acción en contra de
la mujer, y más precisamente, los bienes que integran su patrimonio reservado, excepto si
lograsen probar que el acto o contrato ejecutado o celebrado por el marido cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.
Con relación a las deudas personales de la mujer anteriores al matrimonio, los

acreedores tienen un derecho de opción; o se dirigen en contra la sociedad conyugal
conforme el artículo 1750 inciso segundo y la disposición del artículo 1740, la que pagará
con cargo a la correspondiente recompensa, o se dirige en contra de los bienes propios de la
mujer y los que integran el patrimonio reservado y los de los artículos 166 y 167.
Administración del Patrimonio Reservado
La mujer casada de cualquier edad puede dedicarse libremente al ejercicio de una

profesión, oficio o industria o desempeñarse en un empleo. De esta norma podemos hacer
dos comentarios:
- Al decir “libremente” se pone el énfasis en el derecho que tiene la mujer a

desarrollar cualquier actividad remunerad.
- Al decir de “cualquiera edad”, podría pensarse que toda mujer, incluso las
menores de 18 años, pueden desarrollar libremente una actividad separada del
marido; sin que la administración de los bienes quede sujeta a limitación alguna339.
Prueba del Patrimonio Reservado (art. 150 inc. 3°)
Esta materia es de gran importancia tanto para mujer casada titular de este
patrimonio, como para el marido y para los terceros.
El legislador regula dos aspectos en relación a la prueba
- Prueba del dominio y origen de los bienes reservados. El inciso tercero

del artículo 150 dispone “incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a
este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley”.
339
La interpretación que debemos dar a esta disposición es que, efectivamente, cualquier mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal, a pesar de su menor edad, podrá ejercer un oficio o industria o desempeñarse
en algún empleo; distinto será lo que ocurre con las facultades de administración respecto de los bienes que
integran su patrimonio; sobre este particular debe considerarse la disposición de la parte final del inciso
segundo del artículo 150, que exige la observancia de una formalidad habilitante para enajenar o gravar bienes
raíces: autorización judicial con conocimiento de causa
599
Facultad de Derecho
La mujer puede tener interés en acreditar respecto los terceros que un bien pertenece
a su patrimonio reservado cuando, por ejemplo, un acreedor pretende hacer efectiva una
deuda social en ese bien.
También la mujer puede estar interesada en acreditar ese dominio y origen respecto
del marido. Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y el marido sostiene que ese
determinado bien pertenece a la sociedad y por consiguiente es de su dominio, atendido el
efecto de confundirse definitivamente los patrimonios de la sociedad y del marido.
- Presunción de derecho que la mujer actuó dentro del patrimonio

reservado establecida a favor o beneficio de los terceros que contratan con ella.
El precepto del inciso cuarto del artículo 150 establece una presunción, que no
admite prueba en contrario, sobre la circunstancia que la mujer actuó dentro de su
patrimonio, dejando a cubierto a los terceros de cualquier reclamación fundada en
esta circunstancia. Los requisitos que configuran esta presunción son:
o Se requiere que el acto no se refiera a los bienes

comprendidos en los artículos 1754 y 1755, es decir que el acto o contrato
no tenga por objeto bienes propios de la mujer, cuya administración
corresponde al marido.
o Que la mujer exhiba a los terceros, instrumento público o

privado donde conste que ejerce o ha ejercido una industria, empleo,
profesión u oficio separado del marido.
o Que en el acto o contrato de que se trate se haya hecho

referencia a dicho instrumento público o privado que acrediten la
circunstancia a que se refiere la letra anterior
o Que el acto o contrato conste por escrito.
Concurriendo estos requisitos los terceros que contraten con la mujer quedan a
cubierto de toda reclamación que pudiere interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio
reservado del artículo 150 del código civil.
Otros supuestos de Administración Separada
Se trata de supuestos en que la mujer, pese a estar privada por ley de la

administración de sus bienes, propios, se le reconoce, sea por la vía de la convención o por
el solo ministerio de la ley, la facultad de administrar un cierto núcleo patrimonial. La idea
de separación parcial de bienes presupone la vigencia de la sociedad conyugal. De lo dicho
primeramente se infiere que la separación parcial de bienes puede ser de dos clases, legal o
convencional. Lo será de la primera clase cuando, concurriendo los requisitos previstos por
el legislador, se forma una masa de bienes, de propiedad de la mujer, cuya administración
no corresponde al marido, sino a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. Entre
los regímenes de separación parcial de bienes legales se cuentan el ya estudiado – el
patrimonio reservado de la mujer – y, además, el del artículo 166l. La segunda clase de
separación parcial de bienes, la convención, es aquella que tiene su origen en el acuerdo de
los esposos contenidos en una capitulación matrimonial, regulada en el art.167..
600
Facultad de Derecho
A. Supuestos de separación parcial de bienes
Patrimonio separado del artículo 166 del código civil. Separación parcial de bienes
de carácter legal
El patrimonio que esta norma prevé se forma cuando a la mujer se le asignan bienes a
título de donación, herencia o legado, bajo la condición precisa que tales bienes no sean
administrados por el marido. De no existir esta condición, los bienes objeto de la
liberalidad, en el caso de los muebles, o ingresan al haber social con cargo a recompensa; y,
en el caso de los inmuebles, al haber propio de la mujer, sujetos a la administración del
marido. Cualquiera sea la naturaleza de los bienes, su administración siempre
corresponderá al marido. Es obvio que para que este patrimonio de administración separada
se constituya es menester que la mujer acepte la liberalidad y si ello acontece se observan
las siguientes reglas:
- A las cosas donadas, heredadas o legadas se aplican todas las disposiciones

de la separación total de bienes, que se analizaran más adelante.
- Una vez disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones que la mujer

contraiga dentro de su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes, sin limitarse del derecho de garantía general de los acreedores a los que
conforman su patrimonio de administración separada.
- Los acreedores del marido no tiene acción contra los bienes que la mujer
administre separadamente conforme el precepto en estudio, salvo que ellos probaren
que el acto o contrato ejecutado o celebrado por el marido ha cedido en utilidad de
la mujer o de la familia común.
- Los frutos que los bienes que integran este patrimonio devenguen
pertenecerán a la mujer, como también todo lo que ella adquiera con los mismos.
No obstante, disuelta la sociedad conyugal se aplican a estos frutos y adquisiciones
las reglas que contiene el artículo 150, ya estudiadas, pasando a integrar los
gananciales, según la mujer los acepte o renuncie a ellos.
B. Separación parcial de bienes de carácter convencional
También, como se ha expresado la separación parcial de bienes puede tener su origen

en la convención o acuerdo de los esposos contenido en una capitulación matrimonial.
Sobre esta capitulación matrimonial se pronuncia la disposición del artículo 1720 del
código civil y ella tiene por objeto, sea convenir derechamente la separación parcial de
bienes, sea que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una
determinada pensión periódica. En ambos casos, conforme la norma citada, debe estarse a
lo que dispone el artículo 167, el que, a su vez, se remite al estudiado artículo 166 del
código civil.
Derechos Exclusivos de la Mujer bajo la Sociedad Conyugal

Una cosa son las limitaciones que el marido tiene respecto de la administración de los
bienes sociales y propios de la mujer; y otra cosa son los derechos que fluyen en favor de la
mujer, que tienen su fundamento en una especie de contrapeso a las facultades que la ley
601
Facultad de Derecho
confiere al hombre como jefe de la sociedad conyugal y, consiguientemente, como

administrador de los bienes sociales y propios. Estos derechos son:
i) Derecho exclusivo de pedir la separación judicial de bienes,

en los casos que señala la ley.
ii) Derecho a renunciar a los gananciales. La ventaja de esta

renuncia está en que si la mujer tiene patrimonio reservado, lo
conserva íntegramente, y si no lo tiene, la renuncia le permite ser
irresponsable por las deudas sociales. Este derecho es exclusivo de la
mujer o sus herederos.
iii) Beneficio de emolumentos. La mujer en virtud de este

beneficio responde por las deudas sociales sólo hasta la concurrencia
de la mitad de los bienes que reciba en razón de los gananciales.
iv) Derecho de la mujer para retirar en la liquidación de la

sociedad conyugal sus bienes propios, saldos, precios y recompensas
que constituyan su haber, antes que el marido, e incluso para pagarse
de ellos con los bienes propios del marido, si los bienes sociales son
insuficientes (art. 1773 inc. 1°)
v) La mujer goza del privilegio de 4ª clase respecto de los bienes

de su propiedad que administre el marido, sobre los bienes de éste.
vi) Los bienes propios de la mujer no quedan afectos al

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el marido, salvo el
caso del artículo 1750, inciso segundo.
vii) Derecho absoluto de la mujer para oponerse a la

donación de los bienes muebles e inmuebles sociales.
viii) Derecho absoluto de la mujer para negarse o no

consentir en los actos de enajenación de los bienes propios muebles e
inmuebles.
2.5.RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
Corresponde a “aquel régimen económico matrimonial en que cada uno de los

cónyuges administra libremente los bienes que integran su patrimonio y que en principio
solo responden por el cumplimiento de las obligaciones que contraigan.”
Este régimen presenta las siguientes características:
o Cada cónyuge conserva su patrimonio propio, y no existe una masa común

de bienes como ocurre en el régimen de comunidad de bienes.
o Cada cónyuge administra independientemente y sin limitaciones sus bienes

propios. La excepción podría producirse por efecto de la declaración como
bien familiar de cualquiera de los bienes que integran su patrimonio.
602
Facultad de Derecho
o En este régimen los cónyuges no participan, ni se ven afectados por los

resultados económicos de la administración separada del otro.
El artículo 152 del código civil define la simple separación de bienes como la que se
efectúa sin divorcio, en virtud de un decreto judicial, por disposición de la ley, o por
convención de las partes.
Clasificación de la Separación de Bienes
i) En cuanto a su origen, puede ser legal, judicial o

convencional.
ii) En cuanto a su extensión (bienes que quedan comprendidos

en la separación) puede ser total o parcial según comprenda todos los bienes
de los cónyuges, o sólo algunos de ellos.
De la combinación de éstas resulta que la separación de bienes puede adoptar los

siguientes modalidades. Puede ser legal o convencional y éstas, a su vez, total o parcial. En
cuanto a la separación judicial ella sólo puede ser total.
2.5.a. Separación de bienes Judicial (art. 152 a 165).
La separación de bienes emana de la sentencia judicial firme y así como lo establece

el artículo 152 del código civil, norma que prescribe que la separación de bienes se produce
con el decreto judicial.
Esta clase de separación tiene las siguientes características:
- Quien puede solicitarla
En el caso de la Sociedad Conyugal, es un derecho privativo de la mujer. Sólo la

mujer puede solicitarla, invocando alguna de las causas previstas por la ley. Al marido no
se le reconoce este derecho. El legislador establece este derecho como medida de
protección de los intereses de la mujer para aquellos casos en que estima que éstos se
afectan o pueden verse afectados por la conducta del marido en tanto administrador de la
sociedad conyugal.
En el caso de la Participación en los gananciales, dado que se comporta durante su

vigencia de manera muy similar a la separación de bienes, ya no está la excusa de
compensación ante mala administración, por lo que puede solicitarla el marido o la mujer.
(art. 158).
- Es un derecho irrenunciable. Se trata de un derecho de orden público y como

tal no admite renuncia de forma anticipada y si ella tiene lugar adolecerá de objeto
ilícito. Si se tienen a la vista las causas de separación judicial, la renuncia a este
derecho - en algunos casos – constituiría una condonación del dolo futuro.
- Es un derecho de ejercicio imprescriptible. Concurriendo la causa para

solicitar la separación judicial de bienes, la mujer la podrá siempre solicitarla.
603
Facultad de Derecho
- Procede por causas expresamente establecidas por el legislador. La

separación judicial de bienes sólo procede por las causas que el legislador prevé.
Causas de Separación Judicial de Bienes
a) Administración extraordinaria de la sociedad conyugal. El

artículo 1762 del código civil reconoce a la mujer el derecho a solicitar la
separación judicial de bienes cuando no pueda (art. 450) o no quiera asumir la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal o someterse a la
administración de un tercero. El artículo 450 del código civil regula la situación del
cónyuge disipador, prohibiendo la curaduría por parte del otro cónyuge.
b) Apremio por incumplimiento de la obligación alimenticia. La ley

N° 14.908 autoriza a la mujer para demandar la separación de bienes cuando
habiendo sido el marido condenado al pago de una pensión alimenticia, sea a favor
de ella o de uno de sus hijos comunes, ha sido apremiado dos veces por incumplir
con su obligación alimenticia en la forma establecida por el inciso primero del
artículo 15 de dicha ley (relacionar con art. 19 de la misma). Para que opere esta
causa de separación judicial es suficiente que el apremio sea decretado por dos
veces.
c) Mal estado de los negocios del marido. El mal estado de los

negocios puede ser a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada. El marido puede oponerse a esta solicitud de
la mujer si rinde fianza o constituye hipoteca que asegure de manera suficiente los
intereses de su mujer.
d) Insolvencia del marido. La insolvencia del marido es una cuestión

de hecho determinada por la circunstancia que el activo del marido no es suficiente
para atender al cumplimento del pasivo social exigible. No se requiere la
declaración de quiebra. Obviamente, en este último caso no se requerirá prueba
sobre la insolvencia, dado que la declaración de quiebra presume la insolvencia.
e) Administración fraudulenta del marido. La administración

fraudulenta es la que el marido hace con dolo o culpa grave y se refiere, tanto a la
administración de los bienes sociales, como a sus bienes propios y a los de la
mujer340.
f) Infracción culpable por el marido a los deberes matrimoniales.

La ley se refiere a los deberes de los artículos 131 y 134 del código civil, que son,
guardarse fe, socorrer a la mujer y suministrar a la mujer lo necesario según sus
facultades
340
Los Tribunales han precisado que hay administración fraudulenta del marido cuando el marido
deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y que disminuyen el haber de ésta por culpa
lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete por el juez la
separación de bienes. Otro fallo afirma que la administración fraudulenta del marido es la que se ejerce con
fraude o dolo, o sea con intención positiva de inferir injuria a la propiedad del la mujer. La prueba de esta
intención incumbe a la mujer.
604
Facultad de Derecho
g) Causas de separación judicial de los cónyuges por falta imputable

al marido (art. 26 de la LMC). Nos remitimos a lo analizado a propósito de la
separación judicial de los cónyuges. Solo debemos agregar, que basta con que se
esté en la causal, no es necesaria la sentencia.
h) Ausencia injustificada del marido por más de un año. Con

relación a esta última causa, el inciso tercero del artículo 155 del código civil
prescribe que la separación podrá ser solicitada por la mujer una vez transcurrido un
año desde la ausencia del marido.
i) Separación de hecho entre los cónyuges.
Efectos de la Separación Judicial de Bienes
Después de decretada la separación por decreto judicial, los efectos que ésta produce
son los que se pasan a relacionar. Sin embargo, antes de ello es importante considerar que
para que la sentencia de separación judicial de bienes tenga valor en juicio ésta debe
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Los efectos son:
o Disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los

gananciales. Hay que destacar que el legislador en el artículo 156 le da la
posibilidad a la mujer de impetrar medidas conservativas, tendientes a
proteger sus intereses. En un régimen de sociedad conyugal la mujer es la
única que puede hacerlo, y el artículo 158 solo se incluyó con la ley que
introduce el régimen de participación en los gananciales.
o La separación judicial le confiere a los cónyuges la administración libre de

su patrimonio (art. 159).
o Con la separación judicial de bienes, permanecen vigentes los deberes

personales entre los cónyuges. La separación solo produce efectos
patrimoniales.
o Los actos que realice cualquiera de los cónyuges, solamente van a obligar a
su propio patrimonio. Excepciones: Que el otro se obligue subsidiaria o
solidariamente a las obligaciones, o en el caso de que haya beneficio propio
o de la familia común, donde será obligado a prorrata (art. 161).
o Irrevocabilidad de la separación de bienes judicial. El artículo 165 establece

que: “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por
disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
o La separación judicial no obsta que la mujer pueda otorgar un mandato a su

marido para la administración de sus bienes, y viceversa (art. 162).
o Tratándose de cónyuges menores de edad es necesario nombrar un curador

que administre los bienes (art. 163 y 503)
o En caso de que los cónyuges se separen de bienes, la contribución a las

necesidades de la familia común (obligación de socorro), va a tener que se
605
Facultad de Derecho
soportada por ambos cónyuges en proporción a sus facultades económicas

(art. 160 y 134)
2.5.b. Separación Legal de Bienes
En este punto, nos vamos a referir a hipótesis en que la separación de bienes rige
por la sola disposición de la ley, sin que haya una sentencia judicial, ni una convención
de las partes. Tratándose de la separación legal, se puede distinguir entre la separación
legal de carácter total, y la separación legal de carácter parcial.
A. Separación Legal Total. Ésta se producirá en dos casos.
i) Sentencia que se decreta en la separación judicial de los

cónyuges. La primera hipótesis de separación total de carácter legal, dice relación
con la sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges, o sea la
separación judicial regulada en la LMC. La separación judicial no pone término el
matrimonio, pero si a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los
gananciales. El régimen entonces por disposición de la ley, es la separación total de
bienes. (art. 172 CC y 34 LMC).
ii) Matrimonios celebrados en el extranjero. La segunda hipótesis

aparece en el artículo 135 inciso segundo, que se refiere al estatuto de los cónyuges
casados en país extranjero.
B. Separación Legal Parcial
En este caso se parte de la base que el régimen matrimonial del matrimonio es la

Sociedad Conyugal.
i) Patrimonio reservado de la mujer del artículo 150 del código

civil. Sobre este particular ya nos hemos referido latamente a propósito de la
sociedad conyugal.
ii) Patrimonio del artículo 166 del código civil. Como se ha dicho esta
separación parcial de bienes tiene lugar cuando a la mujer se asignan por donación,
herencia o legado, bienes bajo la condición precisa de que en dichos bienes no tenga
la administración el marido. Se estima que es legal ya para que se forme este
patrimonio especial, es suficiente que a la mujer se le haga esta liberalidad sujeta a
la mencionada condición; si la mujer está casada bajo régimen de sociedad
conyugal, tiene lugar la aplicación del artículo 166. Y es parcial por que sólo abarca
los bienes comprendidos en la liberalidad, sus frutos y los bienes que se adquieran
con éstos.
2.5.c. Separación Convencional de Bienes
Esta forma de separación igualmente puede ser total o parcial.
A. Separación Convencional Parcial.
606
Facultad de Derecho
Esta separación de bienes sólo puede ser pactada en las capitulaciones matrimoniales
y sólo reviste dos formas, o se pacta lisa y llanamente esta separación parcial fijando las
reglas que determinen los bienes que serán objeto de esta separación, o bien se pacta que la
mujer podrá disponer libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensión periódica. En ambos casos, según lo dispuesto en el artículo 1720, se estará a lo
dispuesto en el artículo 167, norma que a su turno, se remite al artículo 166 del código
civil.
B. Separación Convencional Total. La separación total de bienes puede

pactarse en tres momentos.
i) Antes del matrimonio a través de una capitulación matrimonial.

Como se ha estudiado ella debe otorgarse por escritura pública y deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonial. En ésta, los
efectos quedan pendientes hasta la celebración del matrimonio y más
propiamente desde la subinscripción de la escritura pública que contiene la
capitulación. El artículo 1720 prevé la posibilidad de convenir la separación
de bienes antes del matrimonio mediante una capitulación matrimonial,
prescribiendo que en ese caso se deberá estar a lo que se dispone en los
artículo 158 inciso 2º; 159; 160; 161; 162; 163, todos del código civil y ya
estudiadas con ocasión de la separación judicial de bienes. En esta
capitulación se excluye la aplicación del régimen legal de aplicación
supletoria que es la sociedad conyugal.
ii) En el acto del matrimonio. La única capitulación matrimonial que

se puede pactar en este momento es la separación total de bienes o la
participación en los gananciales, así lo dispone el inciso segundo del artículo
1715 del código civil. Esta capitulación matrimonial deberá anotarse al
margen de la inscripción de matrimonio; desde ese momento producirá sus
efectos entre los cónyuges y los terceros. En este caso también se excluye la
aplicación de régimen legal supletorio de la sociedad conyugal.
iii) Durante el matrimonio. El artículo 1723 al que me he

referido al momento de estudiar las convenciones matrimoniales, permite
reemplazar durante el matrimonio, sea el régimen de la sociedad conyugal, sea
el de la participación en los gananciales por el de la separación total de bienes.
Los cónyuges mayores de edad tienen derecho a celebrar esta convención
matrimonial.
Efectos de la separación total de bienes de carácter convencional
Ya se sabe que los efectos entre los cónyuges y respecto de terceros se producen
desde la subscripción de la escritura de separación al margen de la inscripción de
matrimonio. Los efectos son los ya estudiados a propósitos de la separación judicial de
bienes.
Sin embargo, el primer efecto es la disolución de la sociedad conyugal y como

consecuencia de ello deberá procederse a su liquidación, la que según el inciso tercero del
artículo en estudio podrá hacerse en la misma escritura pública de separación de bienes,
607
Facultad de Derecho
pudiendo agregarse otros pactos lícitos, como, por ejemplo, un mandato de administración,
general o especial, del marido a la mujer; o viceversa.
En cuanto a los efectos entre de los cónyuges y de los terceros, de la liquidación y la

de estos pactos que pueden incluirse en convención matrimonial, se producirán sólo desde
la subinscripción de la escritura al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo
fijado por la ley.
2.6.RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
Se regula en el Título XXII-A, del Libro IV en los artículo 1792-1 y siguientes

Código Civil341.
La incorporación de este régimen en el ordenamiento chileno, no fue sino una

manifestación más de la intención de el legislador de igualar la situación jurídica del
marido y de la mujer, y así dar cumplimiento a un mandato constitucional y a tratados
internacionales suscritos por Chile, como la mayoría de las modificaciones legales en el
sistema conyugal chileno. Este es un sistema en que los cónyuges están en la misma
posición en cuanto administración y disposición de su patrimonio.
Este régimen es una suerte de régimen ideal, pues funciona básicamente como un
régimen de separación de bienes, lo que implica libertad para administrar, gozar y, en
principio, disponer sus bienes durante la vigencia del régimen, combinado con una
participación al término de los gananciales percibidos durante la vigencia del régimen, lo
que se acerca a la sociedad conyugal y su característica de solidaridad.
Doctrinalmente, podemos definir al régimen de participación en los gananciales,

como un régimen matrimonial (legal) de acceso convencional (siempre requiere acuerdo),
en que los cónyuges conservan la libre administración de sus bienes, con cargo a que a su
disolución, se compensen los valores de las ganancias obtenidas, reconociendo a favor del
cónyuge que las obtenga, en un menor valor, un crédito en contra del otro, para participar
en la mitad del excedente.
Características del régimen de participación en los gananciales
o Es un régimen legal de aplicación convencional. Lo regula la

ley, pero desde el punto de vista de su aplicación es siempre
convencional. El régimen de participación en los gananciales
puede pactarse en virtud de una capitulación matrimonial
celebrada antes o en el acto mismo del matrimonio, o también
podría pactarse durante la vigencia del matrimonio, en virtud de la
convención del artículo 1723 (en relación con el art. 165).
o Dentro de los regímenes de participación, este corresponde a un

régimen participación crediticia. Tal como señalan los artículos
341
Esta numeración se da porque el legislador tuvo que encontrar un espacio para incluir estas normas. En
cuanto al régimen de participación en los gananciales, interesa comentar que este es un régimen que se
incorporó en el sistema chileno por la ley 19.335
608
Facultad de Derecho
1792-2 y 1792-5, los patrimonios de los cónyuges permanecen

siempre separados, durante la vigencia del régimen y a su
terminación. Esta es una diferencia importante con la sociedad
conyugal, en la que, por regla general, si hay comunidad a su
terminación. Lo que se origina a favor del cónyuge que obtuvo
menos ganancias es un crédito (art. 1792-19).
El crédito de participación en los gananciales es un derecho eventual porque se

supedita al resultado económico que se obtenga al término del régimen. Este es un crédito
que solamente surge a su terminación, antes de eso es una expectativa, que en todo caso el
legislador protege.
2.6.a. Reglas que gobiernan el funcionamiento del régimen
Gananciales y patrimonios. Antes de examinar cómo funciona el sistema, hay que

distinguir entre los gananciales y los patrimonios. Interesa tanto el patrimonio original,
como el patrimonio final o definitivo.
El artículo 1792-6 señala lo que se entiende por gananciales, por patrimonio original
y por patrimonio final.
Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio

originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de

optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al
término de dicho régimen.
De modo que si en su patrimonio originario tenía una casa cuyo valor es 100 y
durante la vigencia del régimen adquirió otra casa cuyo valor es 150, entonces el
patrimonio final estará compuesto por 250, y los gananciales serán de 150.
Patrimonio originario. Para estos efectos, el artículo 1792-7 establece que el

patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en
esa misma fecha. El patrimonio originario se determina restando las obligaciones que lo
gravan, de los bienes y derechos. Si las obligaciones superan los bienes, el valor contable
será cero.
Patrimonio final. El artículo 1792-14 a propósito del patrimonio final, señala lo

mismo: “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha”.
Luego de esto, al patrimonio final y al original habrá que agregarle ciertas partidas,
que analizaremos más adelante.
609
Facultad de Derecho
2.6.b. Etapas o momentos del Régimen
A. Situación que existe al momento de iniciarse el régimen
En este momento deberán determinarse los patrimonios originarios de cada uno de

los cónyuges. Este se acreditar a de acuerdo a lo que señala el artículo 1792-11, elaborando
un inventario simple de sus bienes, y a falta de este se deberá probar mediante otros
instrumentos (como por ejemplo una factura).
Como ya señalamos, el patrimonio originario es lo que existe al momento de pactar

el régimen, sin embargo el legislador ordena efectuar ciertas agregaciones, a objeto de
permitir que la participación sea exclusivamente en gananciales (adquisiciones a título
oneroso).
Las agregaciones que el legislador manda a efectuar, son:
i) Adquisiciones a título gratuito efectuadas durante el régimen (art.

1792-7). Esto es lógico pues si esto se consideras en el patrimonio final, se
estaría participando en algo que técnicamente no son ganancias, por eso se suma
al patrimonio originario, porque así desde un punto de vista contable, el otro no
participa.
ii) Adquisición de bienes aún a título oneroso, pero con causa o título
anterior al inicio del régimen (art. 1792-8). La ley enumera a modo de ejemplo
algunos casos.
Valoración de los Bienes
En cuanto a la valoración, hay que estarse al artículo 1792-13, que señala que “los
bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de
entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición”. La norma agrega que el
valor del bien deberá actualizarse al momento de la incorporación al patrimonio originario.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, un tercero, o el juez en subsidio.
B. Situación que se produce durante la vigencia del régimen.
El artículo 1792-2 señala, los patrimonios del marido y mujer se mantienen

separados durante la vigencia del régimen, y cada uno administra goza y dispone
libremente lo suyo, como si estuviesen separados de bienes, sin perjuicio de las
limitaciones legales que pasaremos a ver.
i) El artículo 1792-3 establece que ninguno de los cónyuges podrá

otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin contar con el
610
Facultad de Derecho
consentimiento del otro cónyuge (art. 142 inc.2° y art. 144).
En este punto, la sanción en caso de contravención es distinta a la adoptada a

propósito de la sociedad conyugal. En el régimen de participación en los gananciales la
sanción es la nulidad relativa del acto o contrato, siendo lógico que no se pueda aplicar la
sanción establecida para la sociedad conyugal, ya que existe la confusión patrimonial entre
los bienes del marido y la sociedad (confusión que acá no se presenta).
ii) El artículo 1792-15, contempla una limitación indirecta, que consiste

en la agregación imaginaria al patrimonio final, de las disminuciones de su
activo como consecuencia de ciertos actos ejecutados durante el régimen (si
el acto fue autorizado por el otro cónyuge, no se realiza la agregación):
o Donaciones irrevocables que no correspondan al

cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario.
o Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en
perjuicio del otro cónyuge.
o Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.
Es indirecta, ya que no es una prohibición de realizar el acto, sino que si se realiza

sin la autorización del otro cónyuge ocurre que los valores invertidos en la ejecución de
este acto el legislador ordena acumularlos imaginariamente al patrimonio final, lo que
aumentaría el eventual crédito el otro cónyuge.
iii) La tercera limitación, no deriva del régimen, pero puede

darse cuando el bien de uno de los cónyuges se declare como bien familiar,
caso en el que rigen las limitaciones correspondientes.
C. Situación a la terminación del régimen
La terminación, igual que la sociedad conyugal, puede producirse por vía directa o
consecuencial (consecuencia de la terminación del matrimonio). A la terminación del
régimen, tenemos que determinar cuál es el patrimonio final, que como se indico, es el que
existe al terminar el régimen.
El artículo 1792-14 señala, que el patrimonio final resultará de deducir del valor
total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el
valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
A este patrimonio final hay que sumarle lo que efectivamente tiene el sujeto en su
patrimonio, más las agregaciones imaginarias que procedan por efecto del artículo 1792-
15. Además de dichas agregaciones, el legislador contempla en el artículo1792-18 una
hipótesis de verdadera pena o sanción civil, para el caso de que cualquiera de los cónyuges,
oculte o distraiga bienes o simule obligaciones, a fin de hacer mermar sus gananciales,
611
Facultad de Derecho
disponiendo que se sumará al patrimonio final el doble del valor de aquellos bienes u
obligaciones.
Ahora bien ¿Cómo se prueba el patrimonio final? A esto se refiere el artículo 1792-
16. Dicha norma señala que los cónyuges dispondrán de tres meses para confeccionar
inventarios valorados de sus bienes y obligaciones comprendidas dentro de su patrimonio
final, inventario que puede ser objetado por el cónyuge contrario.
¿Cómo se valora este patrimonio final? El artículo 1792-17 señala que “Los bienes
que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del
régimen de bienes. Al igual que respecto del patrimonio originario, la valoración de los
bienes podrá ser realizada por los cónyuges, un tercero o por el juez en subsidio.
2.6.c. Causales de terminación del régimen de participación en los

gananciales
Las causales de terminación del régimen de participación en los gananciales aparecen

en el artículo 1792-27 y son similares a los de la sociedad conyugal.
o Por la muerte de uno de los cónyuges.
o Por la presunción de muerte de uno de los cónyuge.
o Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
o Por la separación judicial de los cónyuges.
o Por la sentencia que declare la separación de bienes.
o Por el pacto de separación de bienes.
Efectos luego de la terminación del régimen
En el régimen de participación en los gananciales no existe comunidad, ni durante la

vigencia del régimen, ni a su terminación. El artículo 1792-5 precisa que los patrimonios
de los cónyuges permanecen separados a la terminación.
Por su parte, el artículo 1792-12 establece una presunción simplemente legal de ser
comunes los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen.
Terminado el régimen de participación en los gananciales, sea por causales directas o

consecuenciales, hay que proceder a la determinación del eventual crédito de participación
en los gananciales.
2.3.d. El crédito de participación en los gananciales y su protección
Una vez terminado el régimen, hay que determinar cuáles son los gananciales que ha
obtenido cada cónyuge. Hay que recordar que para los efectos de esta ley, los gananciales
corresponden a la diferencia de valor neto existente entre el patrimonio original y el
patrimonio definitivo (art. 1792-6).
612
Facultad de Derecho
Las distintas hipótesis están contempladas en el artículo 1792-19.
i) La primera posibilidad es que ambos cónyuges tengan pérdidas, o

sea que haya un saldo negativo. En ese caso el legislador dispone que ambos
deben soportar sus pérdidas.
ii) Que solo uno de los cónyuges obtenga gananciales, o un resultado

positivo. En ese caso el otro cónyuge tiene derecho a que se le participe en la
mitad de esos gananciales.
iii) La tercera posibilidad es que ambos obtengan gananciales, pero en

cantidades distintas. En este caso, el legislador establece que los gananciales se
compensan hasta el menor valor y en la diferencia, aquel de los cónyuges que
tiene menos ganancias, tiene derecho a participar en la mitad del excedente.
Cuando solo uno de los cónyuges obtiene gananciales, o ambos en cantidad distinta,
nace el crédito de participación en los gananciales (art. 1792-20).
Para referirnos a las características de este crédito de participación en los

gananciales, es importante hacer una distinción entre el crédito antes de la participación en
el régimen, y una vez que este ha terminado:
 Antes de que se produzca la terminación del régimen, estamos hablando de un

eventual crédito de participación, pero que no obstante ser eventual, el legislador lo
protege a través de distintos mecanismos. En esta fase o etapa previa a la terminación, el
crédito de participación en los gananciales es indisponible (art. 1792-20 inc. 2°).
 Después de terminado el régimen, y por interpretación a contrario sensu del artículo

1792-20, podemos entender que el crédito para a ser disponible y consecuentemente su
titular podría renunciar a él. El legislador, como una forma de proteger los intereses del
cónyuge acreedor, establece la posibilidad de que en esta etapa se puedan solicitar las
medidas precautorias que procedan, precisamente para evitar actos que puedan perjudicar
este crédito.
Las características que tiene el crédito de participación en los gananciales, son:
- Es un crédito ilíquido y determinado. Solo se determinará a la terminación

del régimen. Para estos efectos el legislador no señala un plazo perentorio, pero
establece en todo caso un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de
liquidación, que es de 5 años contados desde la terminación del régimen (Art.
1792-26).
- Es un derecho de naturaleza patrimonial, que después de la terminación es

renunciable, transferible, transmisible y prescriptible, conforme a la regla ya citada.
- Es un crédito que es puro y simple, es decir que la ley no confiere

directamente al deudor un plazo para hacer valer el crédito. Sin embargo, la ley
613
Facultad de Derecho
establece la posibilidad de que el juez le conceda un plazo al deudor de hasta un

año, para el pago del crédito; en el supuesto de que el deudor acredite que esta
circunstancia le puede causar un grado de perjuicio a el o a los hijos comunes. El
artículo 1792-21 establece que para los efectos de que el juez conceda este plazo, el
deudor debe ofrecer las garantías suficientes.
- En cuanto a la forma de pago, la ley establece que la forma de pago es en

dinero. Lo anterior no obsta a que las partes puedan convenir daciones en pago
(art. 1792-22).
Liquidación del crédito
La liquidación del crédito en principio es convencional. Esta puede hacerse con

ocasión del pacto del artículo 1723. En caso de que no se haga de común acuerdo, la ley
establece la posibilidad de que la liquidación se haga judicialmente, acción que tiene un
plazo de prescripción de 5 años (art. 1792-26).
Hay que tener presente que el legislador establece que para los efectos de la
determinación o cálculo del crédito, el juez va a tener que valorar la constitución de
derecho sobre bienes familiares, tal como lo dispone en su artículo 1792-23 (en relación al
art. 147).
Incumplimiento del cónyuge deudor
En caso de incumplimiento por parte del deudor del crédito de participación en los
gananciales, el cónyuge acreedor puede hacer uso del derecho de prenda o garantía general,
pero con ciertas particularidades. El legislador le establece al acreedor un orden de
prelación respecto de los bienes que puede perseguir. En ese sentido, el artículo 1792-24
señala que el orden es el siguiente: 1° dinero; 2° muebles; 3° inmuebles. Si estos bienes
resultaren insuficientes, el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos sin su consentimiento (debe comenzar por las más recientes), o
enajenados en fraude de sus derechos (relacionar con art. 1792-15).
El art. 1792-25 establece una norma que tiene por objeto proteger a los terceros, en el
sentido de señalar que los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término
del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales.
2.7.LOS BIENES FAMILIARES
Esto se encuentra regulado en el Libro I, Título VI, Párrafo 2, en los artículos 141 al
149 CC.
Los bienes familiares encuentran su fundamento en dos ideas centrales: por una parte,
la intención de asegurar a la familia un lugar donde sus integrantes puedan vivir y
desarrollarse normalmente; y por otra, la de constituir un mecanismo para dar
cumplimiento a las llamadas “cargas del matrimonio”, noción reconocida por nuestro
614
Facultad de Derecho
legislador (arts. 134 y 230), y que comprende, entre otras, el otorgamiento de vivienda a los
cónyuges y los hijos comunes.
Constituye el llamado estatuto primario del matrimonio, y es otro de los llamados

efectos patrimoniales del matrimonio.
2.7.a. Características de los Bienes Familiares
o Se trata de una institución de aplicación general, cualquiera sea el régimen

de bienes del matrimonio. Esto se extrae tanto de su ubicación en el Código
Civil, como de lo dispuesto en el artículo 141 inciso primero parte final del
mismo cuerpo legal. No obstante lo anterior, sus efectos serán diferentes
según el régimen económico matrimonial concreto que exista entre los
cónyuges.
o Este una institución tradicionalmente estaba destinada a proteger a la

familia fundada en el matrimonio. Esto también es consecuencia de la
ubicación de la regulación, como de la circunstancia que el legislador, a lo
largo de toda ella, reiteradamente hace alusión a los cónyuges, al
matrimonio, lo cual necesariamente lleva a la conclusión de que la familia
no matrimonial queda fuera del ámbito de protección de la institución. Sin
perjuicio, como ya se dijo anteriormente, hoy esta institución también es
aplicable a los convivientes civiles, regulados en la ley 20.830.
o Es una institución que no opera de pleno derecho, sino que requiere de una
declaración expresa en tal sentido, declaración que puede ser judicial o de
los cónyuges, según el tipo de bien que se quiera afectar.
o Como consecuencia de la declaración de bien familiar se producen una serie

de limitaciones en las facultades de disposición y administración del
cónyuge propietario. Estas limitaciones se resuelven en la necesidad de
contar con la autorización del cónyuge no propietario para realizar ciertos
actos sobre los bienes familiares.
2.7.b. Bienes que pueden ser constituidos en bien familiar
Existen tres tipos de bienes que pueden regirse por este estatuto:
a) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que

sirva de residencia principal de la familia (art. 141 inc. 1°). A través de esta
clase de bien familiar se expresa la idea de asegurar a la familia un lugar estable
para que se desarrolle. Sin embargo, hay que hacer presente que la aplicación de
este concepto no ha resultado fácil en la práctica, ya que la concurrencia de los
elementos o requisitos que lo configuran no siempre es tan clara, planteándose
una serie de problemas, entre los cuales destacan:
615
Facultad de Derecho
o Posibilidad de afectación parcial de un inmueble. Esta duda

se plantea cuando el inmueble que sirve de residencia de la familia se
encuentra dentro de un predio de mayor extensión que sirve también a
otros fines, por ejemplo agrícolas; o bien, cuando parte de la casa en que
ella reside se encuentra destinada a otros usos, por ejemplo, oficinas. La
opinión mayoritaria de la doctrina en estos casos es admitir la afectación
parcial, es decir, sólo de aquella parte del inmueble que efectivamente la
familia ocupa para vivir.
o Concepto de Familia. Ante la falta de definición legal para
estos efectos, se encuentran los conceptos doctrinales tradicionales, que
van desde la familia en su sentido más amplio, que incluye incluso al
servicio doméstico, hasta la idea de familia nuclear, comprensiva sólo de
los padres y los hijos. La jurisprudencia, además de recoger los conceptos
doctrinales - que se caracterizan, en general, por definir a la familia
determinando quiénes pueden considerarse como integrantes de ella - en
ocasiones, también ha empleado otra clase de criterios para determinar
cuándo se está ante una familia, así por ejemplo, ha considerado la calidad
de las relaciones de afectividad existentes entre sus miembros.
o Residencia principal. Se trata de una noción que hace surgir
dificultades cuando la familia se encuentra disgregada. En tal situación
¿cuál de los inmuebles ocupados por los miembros de la familia es la
residencia principal? La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido
que ella está donde se encuentre el mayor número de personas, donde viva
la mayoría de la familia.
o Sentido de la expresión “sirva”. La dificultad que plantea esta
expresión consiste en determinar si dicha forma verbal debe ser
entendida, y por consiguiente aplicada literalmente en tiempo presente, de
modo que para que un inmueble pueda ser declarado bien familiar es
necesario que efectivamente esté siendo ocupado por la familia en el
momento en que se presente la demanda; o si, por el contrario, lo que en
último término importa es que el inmueble en cuestión haya servido en
otro tiempo a tal finalidad, y exista la intención en el grupo familiar de
volver a éste, pese a estar alejados temporalmente del mismo. Esta última
idea se funda en lo que constituye la finalidad de la institución, asegurar a
la familia un lugar para vivir. Tanto la doctrina, como la jurisprudencia se
encuentran divididas, existiendo pronunciamientos en ambos sentidos.
b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia

(art. 141 inc. 1°). Esta clase de bien familiar también ha dado lugar a discusión en
la doctrina. Así, se puede señalar:
o Dependencia del inmueble. En primer lugar, se plantea la
duda de si es o no posible que los muebles sean afectados con
independencia del inmueble al que guarnecen, a lo que en general, los
autores responden que procede, porque de esa forma se puede otorgar
protección también a aquellas familias que no obstante tener bienes
muebles, no son dueñas del inmueble en que residen.
616
Facultad de Derecho
o Sentido de la expresión “guarnecer”. También se plantea la

necesidad de establecer el contenido de dicho concepto, que es de vital
importancia, porque en definitiva permite determinar qué bienes muebles
pueden ser declarados familiares. Hay opiniones diversas entre los autores,
pero se advierte la idea de delimitar el concepto recurriendo a la idea de
ajuar contenida en el inciso segundo del artículo 574 del Código Civil, y,
en todo caso, hay uniformidad en cuanto a que no cabe comprender dentro
de la noción a los automóviles que emplee la familia.
o Necesidad de especificarlos. Otra cuestión debatida por la
doctrina, y que el legislador no resuelve, se refiere a si existe o no la
necesidad de especificar o individualizar los bienes muebles que se
declaren familiares. Según una parte de los autores, no obstante la falta de
exigencia legal, es necesario que, conjuntamente con la solicitud de
declaración de bien familiar, se presente un inventario de los muebles
cuya afectación se solicita, y que la sentencia que los declare también los
detalle. Por otro lado, sin embargo, están quienes sostienen que ello no es
menester, de ahí que el legislador nada lo haya establecido, pues su
intención fue precisamente que los bienes muebles en su conjunto
quedaran afectados, de modo que si a lo largo del tiempo son
reemplazados, aquellos que ingresen en su lugar pasen también a tener la
calidad de familiares. Se trataría, así, de un concepto indeterminado.
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146 inc. 1°). Respecto de esta clase de bien familiar, que fue incluida como una
forma de proteger a las familias que habitan inmuebles cuyo dominio pertenece a
sociedades de las que forman parte los cónyuges, hay que dejar en claro que lo
que se declara como bien familiar son las acciones o derechos sociales, pero en
ningún caso el inmueble, que es de propiedad de la sociedad.
2.7.c. Constitución de los Bienes Familiares
Es posible distinguir dos modos de constitución, según los bienes de que se trate:
Constitución Judicial.
Esta forma es aplicable a las dos primeras clases de bienes que pueden constituirse en
familiares, esto es, al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y a los
muebles que la guarnecen. En ambos casos, se trata de un mecanismo constituido por un
procedimiento judicial contencioso, en que el cónyuge que tiene interés, es decir, el no
propietario, demanda al propietario del bien en cuestión, para que el juez lo declare bien
familiar.
La sola interposición de la demanda (habiéndose acompañado antecedentes

suficientes) transforma provisoriamente en familiar el bien de que se trata, y si el
617
Facultad de Derecho
demandado no se opone en la audiencia preparatoria, el juez en ese acto puede hacer la

declaración definitiva (art. 141 inc. 3°).
Constitución Extrajudicial
Esta forma la establece la ley cuando se trata de transformar en familiares a la tercera

clase de bienes, esto es, los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Consiste en la
declaración en tal sentido de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública.
Agrega la norma que, si se trata de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de
la inscripción social respectiva, si la hubiere, y si se trata de una sociedad anónima, ordena
que se inscriba la afectación en el registro de accionistas (art. 146 inc. 3°)342.
2.7.d. Efectos de la declaración de Bien Familiar
En este punto es posible señalar tres tipos de efectos:
Limitaciones a las facultades del cónyuge propietario
Los bienes declarados familiares no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni

prometer enajenar o gravar, sino con la autorización del cónyuge no propietario. Lo
mismo se aplicará cuando se trate de celebrar contratos que concedan derechos de uso o
goce sobre algún bien familiar. Así lo dispone el artículo 142 inciso primero del Código
Civil.
Este efecto alcanza a las tres clases de bienes familiares. En el caso de los
derechos y acciones en sociedades, ello resulta de la sola lectura de la primera frase del
artículo 146, que dispone: “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos y
acciones…”, quedando con ello claro que esta clase de bien familiar está sujeta a la
limitación prevista en el artículo 142 del Código Civil.
Limitaciones en los actos del cónyuge propietario como socio o accionista
Tratándose de los derechos y acciones que pueden convertirse en familiares conforme

a lo establecido por el artículo 146 inciso segundo, además del efecto señalado en el
número anterior, se añade otro: se requerirá de la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad que tenga relación con el
bien familiar.
Si bien la redacción de la norma adolece de un error, por cuanto califica como

familiar al inmueble en circunstancias que el bien familiar está constituido en realidad por
los derechos y acciones, sí deja claro que estos bienes quedan sujetos a ambos efectos. Se
confiere así, al cónyuge no propietario la facultad de participar de la administración de la
sociedad dueña del inmueble. La ley habla de cualquier acto, sin distinguir.
342
Cabe mencionar que tal forma de constitución ha sido objeto de críticas en el sentido de que no se justifica
un tratamiento diferente para uno y otro tipo de bienes, además de que ello trae como consecuencia el dejar en
este caso al cónyuge propietario sin la posibilidad de oponerse a la declaración, a diferencia de lo que ocurre
en el procedimiento judicial aplicable a las otras dos clases de bienes.
618
Facultad de Derecho
Beneficio de Excusión343
Este efecto está contemplado en el artículo 148 del Código Civil, que dispone: “Los
cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de
ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la
fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto
corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor,
se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez
dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes”.
Este efecto, que se establece debido a que la calidad de familiar no impide que los
bienes familiares sean embargados, constituye la principal manifestación de los bienes
familiares respecto de los terceros ajenos al matrimonio, por cuanto éstos, al entablar las
acciones para hacer efectivos sus créditos en contra de los cónyuges, se ven limitados por
este beneficio que contempla la ley cuando existen bienes familiares, y que les impide
dirigirse directamente sobre ellos, debiendo hacerlo primero sobre los otros bienes del
deudor.
La notificación al cónyuge no propietario que ordena el inciso segundo de esta

disposición, tiene por finalidad, precisamente, que éste pueda oponer el beneficio para
proteger los bienes familiares.
Finalmente, hay que señalar que la forma en que el legislador establece este beneficio
hace surgir dudas acerca de los acreedores a los que se refiere o afecta la norma. Se discute
específicamente si puede oponerse a cualquier acreedor, anterior o posterior a la
declaración de bien familiar; o si por el contrario, no es posible oponerlo a aquellos
acreedores que constituyeron sus créditos con anterioridad a la afectación. Se advierte una
tendencia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a limitar su oponibilidad a
aquellos acreedores cuyos créditos han nacido con posterioridad a la declaración de bien
familiar, dejando a salvo del mismo a aquellos que tenían la calidad de tales desde antes de
la afectación de los bienes en cuestión. Tal interpretación se funda en la norma contenida en
el inciso final del artículo 147.
La autorización del cónyuge no propietario y la sanción por su incumplimiento
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142 inciso segundo: “La autorización a que
se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso”.
343
Cabe señalar que, no obstante la denominación y la aplicación supletoria ordenada en la parte final del
inciso primero del artículo 148, está claro que no se trata del beneficio de excusión que el artículo 2357 del
Código Civil concede al fiador, en virtud del cual éste puede exigir que se persiga primero la deuda en los
bienes del deudor principal, pues en el caso de los bienes familiares no hay un cambio de sujeto, sino
simplemente de objeto, existiendo un único obligado, que es el cónyuge propietario
619
Facultad de Derecho
De este modo, esta autorización se asimila a la de la mujer en materia de sociedad

conyugal (art. 1749 inc. 7°), habiendo coincidencia de redacción entre ambas disposiciones.
Frente a la imposibilidad del cónyuge no propietario, o de una negativa que no se

funde en el interés de la familia, la ley establece que su voluntad podrá ser suplida por el
juez. El legislador incurre en una impropiedad por cuanto no se trata de la voluntad del
cónyuge no propietario, sino de su autorización, como bien la denomina el artículo 142.
Si no se cumple con el requisito de la autorización, sea la del cónyuge no propietario,

sea la judicial subsidiaria, aquel podrá pedir la rescisión del acto (art. 143 inc. 1°).
El artículo 143 inciso segundo establece que los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que es bien familiar estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine. Esta norma es invocada por quienes
sostienen que la transformación provisoria de bien familiar de un inmueble sólo produce
sus efectos a partir de la subinscripción que establece el artículo 141, pues señalan que sólo
de esa manera se puede entender la presunción de mala fe que prevé el artículo 143.
2.7.e. Desafectación de un bien como familiar
Las formas de desafectación son tres, y se resuelven en las que siguen:
A. Desafectación convencional.
Consiste en que los cónyuges de común acuerdo privan a un bien del carácter de
familiar (art. 145 inc. 1°). La ley sólo establece formalidades cuando se trata de bienes
inmuebles, disponiendo que la desafectación debe constar en escritura pública anotada al
margen de la inscripción respectiva, pero nada dice respecto de los muebles ni de los
derechos y acciones. Se aplicarán, respecto de estos bienes las reglas generales.
B. Desafectación Judicial.
Ésta procede cuando el bien de que se trata ha dejado de servir a los fines que
justificaron su afectación (declaración de bien familiar) y ello deberá probarse ante el juez.
Esta desafectación podrá solicitarse en los siguientes casos:
- Durante la vigencia del matrimonio, caso en que el cónyuge

propietario deberá presentar la solicitud ante el juez (art. 145 inc. 1°).
Esto podría acontecer cuando el bien ya no sirva como residencia
principal de la familia, o bien que los bienes muebles ya no guarnecen al
inmueble que sirven de residencia principal de la familia.
- Una vez declarada la nulidad del matrimonio. En tal caso, y
de conformidad a la modificación introducida por la Ley de Matrimonio
Civil, el legislador dispone que el propietario del bien familiar debe
formular la petición correspondiente (art. 145 inc. final), lo que resulta
del todo lógico en tanto es quien tiene interés en ello.
- Una vez terminado el matrimonio por la muerte de uno de los
cónyuges. En tal caso, y de conformidad a la modificación legal
precedentemente mencionada, el propietario del bien familiar (si el
620
Facultad de Derecho
fallecido es el no propietario) o sus causahabientes (si el fallecido es el

propietario) podrán presentar la petición al juez (art. 145 inc.3°).
- Una vez terminado el matrimonio por divorcio. Si ello ocurre,
la acción la tiene el cónyuge propietario para reclamar la desafectación,
si ella procediere.
C. Desafectación legal.
Si bien la ley no prevé esta desafectación, es evidente y de toda lógica que la

enajenación de un bien familiar concurriendo los requisitos legales, produce su
desafectación de pleno derecho, toda vez que desaparece el supuesto que la justifican.
Constitución judicial de derechos reales sobre bienes familiares
La ley prevé, en el artículo 147, la posibilidad de constitución judicial - durante el

matrimonio- de derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes que tienen la
calidad de familiares, a favor del cónyuge no propietario. La norma establece que el juez,
en la constitución de tales derechos y en la fijación del plazo que les pone término, deberá
tomar en cuenta especialmente el interés de los hijos cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges.
En esta norma, el legislador establece también que la sentencia que constituya los
derechos servirá de título para todos los efectos legales. Esta disposición se ha interpretado
en el sentido que alude a la inscripción en el Conservador de bienes raíces de los derechos
reales cuando recaigan sobre inmuebles. Para algunos, tal inscripción sería requisito para la
oponibilidad de tales derechos frente a terceros. También podría pensarse que es necesaria
para su constitución, ahí la justificación de la regla que asimila la sentencia al título.
Finalmente, en esta disposición se establece una norma que busca proteger los
intereses de terceros, y que, como se dijo en su oportunidad, es aplicada por extensión para
establecer un límite al beneficio de excusión. Se trata del inciso final del artículo 147 que
establece: “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en
cualquier tiempo”.
2.7.f. Los bienes familiares y los Regímenes Matrimoniales
Sabido es que el estatuto de los bienes familiares resulta aplicable conjuntamente

con cualquiera de los regímenes económicos que pueden regir los efectos patrimoniales del
matrimonio. Expresado de otra forma, los bienes familiares pueden convivir, o con la
sociedad conyugal, o con la separación total de bienes, o con la participación en los
gananciales. Claro, pero si habrá que desentrañar las colisiones que eventualmente pudiesen
producirse.
¿Cuál es la incidencia de la constitución de un bien familiar según sea el régimen

matrimonial constante entre los cónyuges?
621
Facultad de Derecho
- Separación total de bienes. En este régimen, las consecuencias de la

declaración de familiar de uno o más bienes del marido o la mujer son
meridianamente claras, desde que impone limitaciones que en principio
son inconcebibles en este tipo de régimen, caracterizado, precisamente,
por la independencia patrimonial absoluta de los cónyuges, la que se
verá, sin embargo, menguada por la aplicación de esta figura, ello desde
que para la ejecución o celebración de una serie de actos o contratos se
requerirá la autorización del cónyuge no propietario.
- Participación en los gananciales. Dado que se trata de un régimen

económico matrimonial también caracterizado por la separación de los
patrimonios de los cónyuges, es posible advertir, en consecuencia, que la
aplicación de la institución de los bienes familiares introduce
limitaciones al ejercicio de las facultades administrativas del cónyuge
propietario, limitaciones que se suma, de cualquier forma, a aquellas
impuestas por el mismo régimen.
- Sociedad conyugal. En este caso, si bien suele afirmarse que los bienes
familiares no implican mayores limitaciones, es necesario precisar
algunas cosas. En efecto, habrá que diferenciar según el patrimonio al
que pertenezcan el o los bienes familiares, pues, como se sabe, la
sociedad conyugal se caracteriza porque en ella conviven, a lo menos,
tres patrimonios.
Pues bien, si el bien familiar integra alguno de los patrimonios cuya administración
corresponde a la mujer, se producirá una alteración del funcionamiento del régimen, dado
que se introduce una limitación a dicha administración, extraña y ajena a las reglas que
gobiernan estos patrimonios satélites, limitación que se resuelve en la necesidad de
autorización del marido no propietario para la ejecución o celebración de ciertos actos o
contratos. Lo mismo acontecerá cuando el bien familiar sea propio del marido, dado que su
administración le corresponde en forma exclusiva e independiente.
Por su parte, si el bien de que se trata es social, con la declaración de familiar

igualmente se dará lugar a ciertas limitaciones que no se establecen en la regulación de la
sociedad conyugal. Así ocurrirá con los contratos que cedan derechos personales de uso o
goce respecto de tales bienes, ya que bajo la sola vigencia de la sociedad conyugal el
marido (en la administración ordinaria) y la mujer (en la administración extraordinaria) por
sí solos pueden celebrar contratos de arrendamiento o que cedan la tenencia de bienes
raíces sociales siempre que respeten los plazos máximos que establece la ley, en cambio, si
son familiares, para su sola celebración requerirán de una autorización, aumentando así las
restricciones. Además, hay que recordar que la calidad de familiar también puede
corresponder a bienes muebles, y con ello les serán aplicables todas las restricciones ya
señaladas, las cuales no existen (salvo en lo relativo a las donaciones) en la sociedad
conyugal tratándose de los bienes sociales.
3. LA FILIACIÓN
Regulación: Título VII y VIII, Libro I del CC. Arts. 179 y ss.
622
Facultad de Derecho
La doctrina ha elaborado diversos conceptos, como por ejemplo: “La filiación es la

relación que existe entre dos personas una de las cuales es considerada padre o madre de
la otra”. Otro concepto posible es el que las define como “el vínculo jurídico que une a un
hijo con su padre o madre”.
El profesor Court señala: “La filiación es un hecho natural, una relación biológica
que une a procreantes y procreados, relación que pasa a ser jurídica, en cuanto se
encuentra reconocida y regulada por el derecho”.
De conformidad con el artículo 33, tienen el estado civil de hijo respecto de una
persona, aquellos cuya filiación está determinada, siendo la determinación de la filiación,
la que le otorga a una persona el estado civil de hijo, y esto implica que se le otorga una
calidad al individuo en la sociedad, en lo que respecta a sus relaciones de familia (permite
reclamar alimentos, en materia de ascenso, derechos hereditarios). Antes, tenía importancia
por el tema de las categorías de hijos, hoy derogadas (legitimo, ilegitimo, etc).
Desde cuando produce efectos la filiación. El artículo 181 inciso 1° establece que la
filiación produce sus efectos cuando queda legalmente determinada; pero esto se retrotrae a
la época de concepción del hijo.
Esta norma es de gran interés, ya que no es indiferente determinar desde cuando se

producen los efectos, por ejemplo, que se establezca que una persona es hija de otra que
acaba de fallecer, cobra gran importancia, principalmente en materia de sucesión.
3.1.CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN.
Atendiendo a su determinación, se puede distinguir entre filiación determinada y

filiación no determinada. Dentro de la filiación determinada, es posible distinguir distintas
clases:
- Filiación por naturaleza. Es aquella que en principio, está basada en

vínculos de sangre, y esta filiación puede ser matrimonial o no matrimonial,
dependiendo de si los padres del hijo están o no casados (art. 179).
La filiación por naturaleza, tal como lo señala el art. 179, puede ser matrimonial o no
matrimonial.
En cuanto a la filiación matrimonial, el artículo 180 señala que la filiación es

matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del
nacimiento del hijo; y es también filiación matrimonial, la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio después de su nacimiento, siempre que la paternidad y maternidad hayan
estado previamente determinadas. La filiación matrimonial sea de origen o adquirida (con
posterioridad al nacimiento del hijo), es siempre un vínculo bilateral, esto a diferencia de la
filiación no matrimonial, que es un vínculo unilateral; lo anterior tiene importancia desde
un punto de vista procesal, ya que determina a quien se puede demandar y bajo qué
condiciones.
Basándose en los artículos 180 y 185, se pueden describir los supuestos específicos
de filiación matrimonial, que son: (1) el hijo concebido durante el matrimonio de sus
623
Facultad de Derecho
padres, es decir, desde que los padres se casaron; (2) los hijos concebidos antes del
matrimonio, pero que nacen cuando los padres estaban casados; (3) los hijos concebidos y
nacidos antes del matrimonio, en que con posterioridad a su nacimiento, sus padres
contraen matrimonio, esto siempre y cuando la maternidad y paternidad hayan estado
previamente determinadas; (4) aquellos que no teniendo su filiación determinada, antes del
matrimonio, son reconocidos en el acto mismo del matrimonio; (5) los hijos cuyos padres
contraen matrimonio, sin reconocerlos, cuando la filiación se determine por sentencia firme
en juicio de filiación
En relación con la filiación no matrimonial, está es la filiación por exclusión, según el

artículo 180 inciso final. La doctrina señala que es aquella en que a pesar de que los padres
no han contraído matrimonio, la maternidad y/o paternidad ha sido determinada en los
casos y en la forma que la ley prevé.
- Filiación tecnológica. Una segunda categoría dentro de la filiación

determinada, es la filiación tecnológica (denominación doctrinal), la cual está
contemplada en el art. 182. Hay quienes piensan que la filiación tecnológica
podría encuadrarse dentro de la filiación matrimonial o no matrimonial, sin
embargo, esta es una categoría que solamente es instrumental para los efectos de
la determinación de la filiación, y para nada más (todos los hijos tienen los
mismos derechos), por ende, vale la pena tratar a la filiación tecnológica
separadamente, ya que van a ser padre o madre quienes se sometieron al
tratamiento, al legislador no le importa quien aportó el material genético.
- Filiación por adopción. Por último, dentro de la filiación

determinada, está la filiación por adopción. Hay que tener presente que hoy en
Chile no existe, a partir de la Ley 19.620, la condición de adoptado, ya que a
partir de esta ley, el adoptado tiene la condición de hijo (art. 37 de la Ley
19.620). Sin embargo, hay que tener presente que si bien esta ley derogó los
antiguos estatutos de adopción existentes en Chile, esto es, la Ley 7.613 y la Ley
18.703, los dejó vigentes para los efectos de ser aplicados a las personas que
habían sido adoptadas conforme a ellos; por ende, solamente respecto de estas
personas se puede hablar de adoptado.
3.1.a. La filiación matrimonial y no matrimonial. Su determinación.
Tal como se ha señalado, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no

matrimonial, tratándose en este acápite los elementos de ambas y su determinación.
A. Filiación matrimonial.
Los elementos de la filiación matrimonial son:
o Maternidad.
o Paternidad
o Matrimonio de los padres.
a) La Maternidad.
624
Facultad de Derecho
Respecto a la maternidad, ésta puede determinarse de tres maneras: por parto, por
reconocimiento, o por sentencia firme en juicio de filiación344.
o En cuanto al parto, el art. 183 señala que la maternidad queda

determinada legalmente por el parto cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil. Por ende, los elementos son: la existencia del parto, y la
identidad del hijo y de la madre. Esta regla del art. 183, hay que relacionarla
con el art. 31 nº 4 de la Ley del Registro Civil. En esta forma de
determinación de la maternidad no se exige una manifestación de voluntad
de la madre, porque la inscripción se efectúa en el Registro Civil a partir del
certificado médico que identifica a la madre y a la criatura, lo que no obsta a
que con posterioridad, esta maternidad pueda impugnarse, probándose falso
parto, o suplantación del pretendido hijo, al verdadero (art. 217).
o Si la filiación no queda legalmente establecida por parto, ella
deberá determinarse, conforme lo señala el art. 183, por reconocimiento por
sentencia firme en juicio de filiación.
b) La Paternidad
El segundo elemento de la filiación matrimonial es la paternidad, y ésta puede

determinarse por presunción, por reconocimiento, o por sentencia firme en juicio de
filiación. Desde antiguo se ha determinado la paternidad utilizando el mecanismo de las
presunciones (presunción pater is est)
A partir de ciertos hechos conocidos: el matrimonio y la maternidad, y de

antecedentes que se suponen concurren: la cohabitación entre los cónyuges y la fidelidad de
la mujer; se deduce un hecho que se desconoce, cual es: la paternidad.
En relación a la presunción de paternidad, esta está consagrada en el artículo 184 CC

que señala que se presumen hijos del marido los nacidos después de celebrado el
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o separación judicial de los
cónyuges. Esto debe vincularse con el artículo 76 del CC que contiene una presunción de
derecho en cuanto a la concepción de los hijos.
Como se ha dicho, el art. 76 contiene una presunción de derecho. El problema se

genera porque el art. 184 dice que queda amparado el que “nace” después de la celebración
del matrimonio, sin tener en cuenta las regla relativas a la época de la concepción, ya que
estos han sido concebidos en una época en que no existía deber de fidelidad.
Como señala Ramos Pazos, esta presunción es distinta a la consignada en el art. 180
CC anterior a la Ley 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en
la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es
diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en
cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la
separación judicial, con lo que claramente la norma se separa del art. 76.
344
En materia de maternidad sólo se estudiará el parto, ya que las otras dos se estudiarán más adelante por ser
comunes a la filiación matrimonial y no matrimonial.
625
Facultad de Derecho
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido

conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso segundo del artículo 184
establece que no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180
días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo
de casarse.
Por lo tanto, en principio quedan amparados por la presunción el que nace después de
la celebración del matrimonio y los que nacen dentro de los 300 días siguientes disolución
o separación judicial. Sin embargo, la ley le permite al padre, cuyo hijo nace antes de
expirar los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, desconocer judicialmente la
paternidad, es decir, el legislador le da la posibilidad al padre de desconocer la paternidad
del hijo concebido antes del matrimonio, esto en concordancia con el artículo 76.
La acción de desconocimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184, se rige

por las normas de la acción de impugnación, no pudiendo el marido ejercer la acción de
desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. La prueba
de estas circunstancias, esto es, de que el marido ha tenido conocimiento de la preñez de la
mujer, o que ha reconocido al hijo por actos positivos después de nacido, va a ser de cargo
del representante del hijo. Por su parte, el marido demanda y probará que el hijo nació antes
de expirar los 180 días siguientes al matrimonio, alegará que no tuvo conocimiento de la
preñez y que no lo ha reconocido por actos positivos.
La norma se remite a las reglas de impugnación de la paternidad, pero las acciones de

desconocimiento e impugnación son distintas. En la acción de impugnación el marido alega
no ser el padre de la criatura, y ofrece prueba en orden a acreditar esta circunstancia (ha
operado la presunción), en cambio, en la acción de desconocimiento, el demandante
solamente le pide al juez constatar el supuesto del desconocimiento (no ha operado la
presunción), y consiste básicamente en que el menor nació antes de los 180 días después de
la celebración del matrimonio, por lo tanto, esta acción es más simple
La frase final del artículo 184 señala que la paternidad así determinada o desconocida
podrá ser impugnada o reclamada, es decir, la acción de desconocimiento no obsta a ejercer
posteriormente la acción de impugnación (por el marido) o de reclamación (por parte de la
mujer), si la paternidad fuere desconocida.
La presunción se amplía en función de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3°.
Cabe hacer presente que para evitar la confusión de paternidades o turbatio sanguinis,
el legislador establece en materia de matrimonio un impedimento impidiemte conocido
como impedimento de segundas nupcias
c) El Matrimonio de los padres
El matrimonio que sirve para los efectos de otorgarle a un hijo la calidad de hijo
matrimonial es el matrimonio válido, el putativo, y también el simplemente nulo, siempre y
cuando se haya celebrado ante un Oficial del Registro Civil (art. 51 LMC)
B. Filiación No Matrimonial
626
Facultad de Derecho
Si el hijo es no matrimonial, la maternidad se puede determinar por parto,

reconocimiento o sentencia; y la paternidad por reconocimiento o sentencia (art. 186).
B.1. El reconocimiento como forma de determinación de paternidad o

maternidad
Este tema está tratado en los artículo 186 y siguientes, dentro del párrafo denominado
“De la determinación de la filiación no matrimonial”, y es lógico que así sea porque tiene
mayor importancia en la filiación no matrimonial que en la filiación matrimonial, en que la
maternidad normalmente queda determinada por el parto y la paternidad por presunción.
Sin embargo, esto no implica que el reconocimiento no tenga ninguna importancia en la
filiación matrimonial, porque hay casos en que tiene un rol importante.
Se trata de un acto jurídico en que una persona afirma ser el padre o la madre de
otra, que no tiene determinada la maternidad o paternidad, de acuerdo a los requisitos y
formas que la ley señala, y por dicha vía queda determinada la paternidad o maternidad de
una persona.
La Ley reglamenta el reconocimiento como un acto del padre o de la madre, sea que
exista o no matrimonio. En general, podría afirmarse que la ley facilita el reconocimiento, y
prácticamente, no establece requisitos distintos a los de cualquier acto jurídico. Esta
predisposición positiva al reconocimiento, constituye una manifestación del interés del
legislador de que todas las personas tengan un estado civil de hijo.
Características del Reconocimiento
o Es un acto jurídico unilateral. Como manifestación de voluntad destinada a

producir efectos jurídicos tiene que cumplir con los requisitos de existencia
y de validez (exenta de vicios). La acción para demandar la nulidad del
reconocimiento es de un año contado desde la fecha de su reconocimiento o
desde la fecha en que la fuerza hubiere cesado.(art. 202 CC).
o Acto jurídico no recepticio. Produce la plenitud de sus efectos sin necesidad

de la voluntad del hijo que se reconoce. Lo que cabe al hijo es la posibilidad
de repudiar el reconocimiento (art. 191), si no hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. La repudiación incluso procede
respecto del padre biológico. Tiene un plazo de un año desde que ha operado
el reconocimiento. Pero se ha entendido que si estamos ante un menor de
edad, ese año se cuenta desde que cumple 18 años.
o Se ha discutido en doctrina el alcance y los efectos que tiene. Parte de la

doctrina, de manera minoritaria se encuentra un tanto dividida en atribuir
efectos declarativos o constitutivos al hecho del reconocimiento. Esto es
importante de determinar, puesto que si es constitutivo se entiende que es
hijo desde el reconocimiento, mientras que si tiene efectos declarativos se
entenderá que es padre desde el momento de la concepción. A partir del
artículo 181, la mayoría de la doctrina ha entendido que el reconocimiento
tiene efectos declarativos.
627
Facultad de Derecho
o El reconocimiento es un acto irrevocable. En la tónica general los actos

jurídicos unilaterales por excelencia son revocables. En materia de filiación,
por las consecuencias que trae, el legislador niega esa posibilidad (art. 189
inc. 2º).
o Es un acto puro y simple (no susceptible de modalidad). A partir del

artículo 189 inciso 2º del CC, queda claro además que el reconocimiento no
puede estar sujeto a modalidades.
o Es un acto extrajudicial y solemne (arts. 187 y 188), prevén formas

específicas de realizar el reconocimiento, estas son solemnes. Es un acto
extrajudicial, esto es porque el reconocimiento se presta de manera expresa o
de manera tácita. No hay reconocimiento provocado.
o Es un acto jurídico voluntario, con anterioridad a la Ley 19.585 existía la

figura del reconocimiento judicial forzado.
o Está sujeto a reglas especiales en materia de capacidad (art. 262)
Capacidad de aquel que reconoce
En principio el reconociente debe ser capaz, pero podría ser incapaz en el caso de
los menores adultos, los que pueden reconocer hijos sin necesidad de contar con la
autorización de su representante (art. 262).
Tratándose de los incapaces relativos, se ha entendido que estos pueden reconocer al

respectivo hijo. En este caso el legislador entiende que está dotado de voluntad, pero tiene
que cumplir con ciertos requisitos para completar su voluntad.
El problema se presenta en el caso de los incapaces absolutos toda vez que no hay
regulación al respecto. Atendiendo las reglas generales, éstos deberían actuar
representados. El legislador entiende que el incapaz absoluto carece de voluntad, y por lo
tanto, no podría realizarse este acto que es eminentemente personal por las consecuencias
que tiene.
Puede ser reconocida cualquier persona, viva o muerta, mayor o menor de edad. Si la
persona ya tiene una filiación determinada, se deberán ejercer las correspondientes acción
de filiación (impugnación y reclamación) (art. 208).
En estricto rigor el reconocimiento podría hacerse desde el momento mismo de la

concepción.
Formas en que puede tener lugar el reconocimiento:
En esta materia la doctrina contempla diversas formas en que puede operar el

reconocimiento, las que pasaremos a revisar.
- Reconocimiento expreso (por declaración expresa y espontánea): Se

contemplan aquellas hipótesis en que el reconocimiento se efectúa mediante una
declaración formulada con ese objeto determinado. Se debe que tener en cuenta los
arts. 187 y 188 del CC. El reconocimiento siempre tiene un carácter solemne. Lo
628
Facultad de Derecho
que hace el legislador es precisar los medios a través de los cuales se puede
reconocer un hijo:
o Ante un oficial del registro civil. En el momento de la
inscripción del nacimiento. También puede realizarse al momento de la
celebración del matrimonio. Además, en cualquier tiempo ante un
oficial del Registro Civil mediante acta extendida ante él.
o Escritura pública
o Por acto testamentario.
o Mandato (art. 190).
- Reconocimiento tácito (por declaración tácita o presunta): el

reconocimiento tácito es aquel que se efectúa por el hecho de solicitar la
inscripción del nombre de la madre y/o el padre al momento de solicitar la
inscripción del hijo. Aquí no aparece explícitamente la palabra “reconocimiento”,
como si ocurre en el caso anteriormente estudiado (art. 188 inc. 1°). El que solicita
la inscripción del nombre tiene que ser el padre o madre (art. 32 de la Ley sobre
Registro Civil).
Medios para dejar sin efecto el reconocimiento
Encontramos para estos efectos: La nulidad, la repudiación y la impugnación de la

paternidad.
i) Repudiación del reconocimiento. Es un acto jurídico

unilateral, personalísimo, por el cual, quien ha sido reconocido, rechaza el
reconocimiento, dentro del plazo legal. Es una forma de dejar sin efecto el
reconocimiento, por manifestación de voluntad del reconocido (recordar que
se puede reconocer a alguien que está muerto). Se trata de una facultad que
se puede realizar sin necesidad de justificación.
Requisitos de la Repudiación:
- Es un acto solemne, que debe realizarse escritura pública (la cual debe
subinscribirse).
- El plazo para realizar la repudiación es de un año desde que toma
conocimiento de que ha sido reconocido. Si el hijo es menor de edad, él
personalmente tiene que realizar la repudiación del reconocimiento, pero tiene que
llegar a la mayoría de edad y desde ahí se cuenta el año desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento.
Quienes pueden repudiar
- El hijo mayor de edad puede repudiar personalmente dentro del plazo

de un año desde que tuvo noticia del reconocimiento
- El hijo menor de edad puede repudiar dentro de un año desde que,
llegada la mayoría de edad, tuvo conocimiento
629
Facultad de Derecho
- En caso del hijo que se encuentre en interdicción por demencia o

sordomudez, podrá repudiar su curador con autorización judicial
- El hijo disipador interdicto puede repudiar por si mismo, sin
autorización del representante legal, ni de la justicia
- Si se reconoce a un hijo fallecido o si fallece antes de llegar a la mayor
edad, podrán sus herederos repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento o a
la muerte
- Si el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el año, podrán
sus herederos repudiar durante el tiempo que faltare para completar el plazo.
Características de la Repudiación
o Es un acto jurídico unilateral.
o Es un acto solemne. El art. 191 inc. IV establece que el repudio se

hace por escritura pública.
o Esta sujeto a una medida de publicidad, cual es que la escritura se

subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
o Es irrevocable, o sea que desde que se perfecciona, no puede dejarse

sin efecto por la sola voluntad del reconocido.
o Es personalísimo, ya que el titular es el hijo, y sus herederos en los

casos excepcionales del art. 193.
o Es un acto que tiene plazo de caducidad.
Efectos de la repudiación
- Generales. Ya que priva retroactivamente al hijo y sus descendientes

de todo derecho que puedan tener respecto del padre o madre cuyo padre o madre
cuyo reconocimiento han repudiado. Pero no perjudicará los derechos válidamente
adquiridos por ese padre o madre, ni tampoco afectará la validez de los actos o
contratos que se hayan celebrado con terceros antes de la subinscripción de la
repudiación (art. 191 inc. 5º).
- Tratándose de la filiación matrimonial (art. 194). Dentro de las
hipótesis de la filiación matrimonial estaba aquella en que el hijo ha sido reconocido
por el padre y madre y luego ellos contrajeron matrimonio. Si el hijo repudia el
reconocimiento de cualquiera de ellos, del padre o la madre, no se puede entender
que legalmente él tiene filiación matrimonial. El vínculo en la filiación matrimonial
es bilateral, por lo que si se cae la maternidad de uno, la paternidad del otro, se cae
todo. Pero podrá operar otra forma de filiación, como la judicial.
Límite de la repudiación (art. 192): La limitación consiste en que el hijo mayor de

edad acepta el reconocimiento, no podrá repudiar. Si el hijo es mayor de edad y de manera
expresa o tácita acepta el reconocimiento en forma expresa o tácita. Será expresa a través
630
Facultad de Derecho
de cualquier acto público o privado toma la calidad de hijo. Es tácita cuando ejecuta algún
acto que presupone la calidad de hijo.
ii) Sentencia firme y ejecutoriada en juicio de filiación (art. 183).
La sentencia firme es uno de los medios o títulos de determinación de la filiación. Y

sólo se puede llegar a ella por medio de un proceso judicial, que se inicia con el ejercicio de
una acción de filiación.
Dentro de las acciones de filiación hay dos acciones principales: la acción de

reclamación y la acción de impugnación. Completan el régimen de acciones, la acción de
desconocimiento de paternidad y de nulidad del reconocimiento.
3.2.ACCIONES DE FILIACIÓN
Conceptualmente, las acciones filiativas son aquellas que tienen por objeto obtener
de los tribunales un pronunciamiento relativo a la filiación, ya declarándola, si no ha
quedado determinada de otra manera, o bien, negando que lo sea la establecida
formalmente.
En general, existen cuatro acciones de filiación: la acción de reclamación, la acción

de impugnación, la acción de desconocimiento de paternidad, y la acción de nulidad del
reconocimiento
A. Acción de Reclamación
La acción de reclamación está dirigida a que el tribunal declare la existencia de una

determinada filiación. Se persigue que se declare el estado civil de hijo respecto de
determinada persona, y correlativamente, que se declare el estado de padre o madre de otra
persona.
El CC habla de las acciones de reclamación, ya que se puede reclamar la filiación

matrimonial, la paternidad y la maternidad. El legislador regula esta figura en los artículos
204 y siguientes.
Características de la Acción de Reclamación:
o Puede reclamarse tanto la filiación matrimonial, como la no

matrimonial
o Es irrenunciable e imprescriptible (art. 195 inc. 2°,

relacionado con el art. 320).
o Es una acción personalísima (padre, madre e hijo).

Encontramos como excepciones, los artículos 206 y 207, que permiten
accionar a los herederos.
o Competencia de los tribunales de familia
631
Facultad de Derecho
Dentro de lo que es la acción de reclamación, se distinguirá entre la reclamación de

filiación matrimonial y no matrimonial. Esto debido a que la naturaleza del vínculo es
distinta (art. 204).
Los titulares de la acción de reclamación de filiación matrimonial son el hijo, el

padre y la madre. Si la acción la ejerce el hijo deberá entablarla conjuntamente contra
ambos padres. Y en caso de que la ejerza uno de los padres, la demanda debe ser notificada
al otro progenitor (así se entiende la intervención), con el objeto de que los efectos de la
sentencia dictada en el juicio, sean oponible al otro padre o madre.
Lo que la ley exige es el emplazamiento del otro progenitor, y no su presencia

necesaria en el juicio.
La acción de reclamación de filiación no matrimonial, corresponde sólo al hijo en

contra su padre o madre, y al padre o madre contra el hijo, sólo cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente (art. 205). Esto es lógico, ya que acá el vínculo es
unilateral.
Para que corresponda el ejercicio de una acción de reclamación, es menester que esté
determinada la filiación respecto de otra persona, porque si la filiación no está determinada,
lo que corresponde es el reconocimiento.
En el inciso 2° del artículo 208, se señala que deberán ejercerse conjuntamente la

acción de reclamación y de impugnación, y en este caso no regirán los plazos de
prescripción, es decir, la acción de reclamación comunica su imprescriptibilidad a la acción
de impugnación
Sanción al padre o madre que se opone a la determinación de la filiación (art. 203).
Por último, el art. 203 del CC establece una suerte de sanción para el padre o madre,
respecto del cual haya sido necesario determinar la filiación en contra de su oposición. En
este caso la ley lo priva de sus derechos como padre o madre, existiendo, en todo caso, un
restablecimiento por escritura pública o por acto testamentario.
Esta norma es muy interesante, en sentido de que es una norma que obliga a tener
que determinar cuando la filiación se tuvo que establecer en contra de la oposición del
padre o de la madre. En esta situación hay que excluir el caso del padre o madre que fue
demandado con una acción de reclamación, pero durante el juicio reconoce al hijo (esto
sería una especie de reconocimiento expreso provocado). Hay situaciones en que esto se
complica, por ejemplo, cuando el padre o madre se allana y se determina por sentencia ¿Ha
existido oposición? Esto pudiera ser complejo, y es importante determinar esto en razón de
lo que señala la norma, ya que el juez debe inhabilitarlo(a) si se determina la paternidad o
maternidad en contra de su oposición. El único que puede rehabilitar en estos casos es el
hijo, alcanzada la plena capacidad.
Cabe la alternativa que opere el restablecimiento: el hijo siendo mayor de edad

puede restablecer los derechos al padre o madre respectivo, ya sea a través de una escritura
pública (produce efectos a partir de la subinscripción) o a partir de un testamento (cuando
muera el causante). Con el testamento se podría cambiar de opinión.
632
Facultad de Derecho
B. Acción de Impugnación
La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto una
filiación que ya se encuentra determinada por no ser efectivos los hechos en que ella
misma se funda. El legislador también aquí habla de las acciones de impugnación, materia
que se encuentra regulada en los arts. 211 y siguientes
Hay tres clases de impugnación:
 Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido

durante el matrimonio: se impugna la base de la presunción del matrimonio
(art. 212, 213 y 214 CC).
 Impugnación filiación determinada por reconocimiento (art.
216).
 Impugnación de la maternidad: lo que ataco es la lógica de la
determinación de la maternidad, el hecho del parto, o la sustitución de un
hijo por otro.
Por las acciones de impugnación, lo que uno hace es atacar la filiación que ya se
encontraba determinada respecto de un padre o una madre.
El límite genérico es cuando la filiación ha sido determinada judicialmente, por

sentencia firme y ejecutoriada. A menos que aparezca alguien invocando ser el verdadero
padre o madre, y junto con impugnar, ejerza conjuntamente una acción de reclamación.
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio: El

art. 212 dice que se impugna por el m a r i d o dentro de los 180 días siguientes al día en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro de un año, contado desde la misma fecha, si prueba
que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
El art. 213 se refiere a la muerte del marido antes de que tenga conocimiento del
parto, o antes de vencido el término de impugnación que establece el art. 212, caso en el
cual la acción pasa a los h e r e d e r o s o a t o d a p e r s o n a a q u i e n l a p r e t e n d i d a
paternidad irrogare perjuicio actual .
Otro titular de esta acción se encuentra en el art. 214, y es el r e p r e s e n t a n t e l e g a l

d e l h i j o , o e l m i s m o h i j o en los plazos breves que señala la ley.
También podrá ser titular el p a d r e b i o l ó g i c o en el supuesto del art. 208, es decir,

en aquel caso en que se ejerza conjuntamente la acción de reclamación e impugnación.
Impugnación filiación determinada por reconocimiento: El padre carece de

legitimación activa para los efectos de impugnar el reconocimiento, esto por la teoría de los
actos propios, sin embargo, lo que podría hacer es dejarlo sin efecto por nulidad.
El titular principal de la acción de impugnación es el h i j o , y en relación con esta

situación, es importante el inciso segundo del artículo 216 que señala que si el hijo es
incapaz, la acción se ejercerá conforme al artículo 214 ¿Cuál es el alcance de la remisión
normativa? Algunos dicen que es total, por ende, el plazo es de un año contado desde el
nacimiento; y otra interpretación sostiene que la remisión al art. 214 es sólo en cuanto se
633
Facultad de Derecho
faculta al representante legal para el ejercicio de esta acción, pero en lo tocante al plazo,
rige el artículo 216.
En caso de que el hijo muera sin conocer el reconocimiento, la acción pasa a los
herederos.
Por último, la ley reconoce titularidad activa a t o d o a q u e l q u e p r u e b e u n

i n t e r é s a c t u a l e n e l l o . Respecto del tema del interés, la doctrina ha señalado que el
interés a que se refiere la norma, es un interés patrimonial y no meramente moral; por
ejemplo, el caso de demanda de alimentos en contra de los abuelos, ellos podrían ejercer la
acción de impugnación
Impugnación de la maternidad (Art. 217): Según señala el artículo, la maternidad

puede impugnarse por falso parto, o por suplantación del pretendido hijo al verdadero. En
este caso, tienen derecho a impugnar, dentro del año siguiente al nacimiento, el m a r i d o de
la madre supuesta, y la misma m a d r e s u p u e s t a , también podrán reclamar, en cualquier
tiempo, el p a d r e o m a d r e v e r d a d e r a o el v e r d a d e r o h i j o o e l q u e s e p a s a
p o r t a l si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo
verdadero o supuesto.
También se concede titularidad a t o d a p e r s o n a a q u i e n l a m a t e r n i d a d

a p a r e n t e p e r j u d i q u e en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de
los supuestos padre o madre.
Luego hay una norma importantísima que se refiere a que salga a la luz algún hecho
incompatible a la maternidad, por ejemplo, un examen de ADN, en este caso la acción
revive.
Esto no está establecido para el caso de impugnación de la paternidad, y es por esto

que se ha dicho que estas acciones son un límite al derecho a la identidad.
Por último, el legislador establece una sanción para quienes hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o suplantación (art. 219)
3.3.EFECTOS DE LA FILIACIÓN: DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS

HIJOS DE CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL
Los efectos de la filiación son el conjunto de derechos y obligaciones (o deberes) que

emanan de la filiación, es decir, efectos respecto de hijos cuya filiación está determinada.
Hay que hacer un distingo: entre efectos personales y patrimoniales
A. Efectos personales
Dentro de este tema hablaremos de derechos y deberes que tienen el correlato de una
obligación que tienen los padres con los hijos, como también los hijos respecto de sus
padres, que tienen un contenido personal como también eminentemente ético.
La autoridad paterna, “conjunto de derechos y deberes de contenido personal,

eminentemente moral entre el padre y madre y los hijos” (se extrae a partir del art. 243).
634
Facultad de Derecho
Desde el punto de vista de su reglamentación, esta materia está regulada en los arts.
222 y siguientes del CC, en los cuales el legislador precisa cuales son estos derechos y
deberes, artículos que, en todo caso, se complementan con la Ley de Menores (16.618), y
con la Ley de Tribunales de Familia (19.968) en materia procesal.
Dentro de lo que es la institución de la autoridad paterna, es posible distinguir entre

los deberes de los hijos para con los padres, y los derechos deberes de los padres para con
sus hijos
En ese sentido, la autoridad comprende:
o Cuidado personal de los hijos.

o Derecho-deber de mantener una relación directa y regular.
o Derecho-deber de educación y crianza de los hijos.
o Derecho-deber de corregir a los hijos.
A.1 Deberes del hijo para con los padres y ascendientes
i) Deber de obediencia y respeto: el contenido es

eminentemente ético o moral (art. 222 inc. 2º). El legislador ha
“suavizado” el deber de obediencia, ya que le entrega
facultades a los padres, pero estas son moderadas (art. 234).
ii) Deber de cuidado con sus padres y otros

ascendientes: en rigor, es una suerte de deber de auxiliar y de
socorrer (art. 223).
Esto tiene una proyección que es sumamente amplia, pues la idea de emancipación
legal es la que pone fin a la patria potestad (mayoría de edad). Cuando se está emancipado
goza de libertad patrimonial y personal, pero de todas maneras el legislador obliga a
auxiliar a los padres en todas las circunstancias de la vida. Esto no solo se proyecta a los
padres
A.2. Derechos y deberes de los padres
En esta materia el principio rector es el interés superior del niño (art. 222 inc. 1º).
Se debe tener en consideración que esto fue recientemente modificado por la ley Nº
20.680.
i) Deber de cuidado personal: Su marco regulatorio está

conformado por el CC, por la Ley de Menores, por la Ley de Matrimonio
Civil (en el caso de los acuerdos regulatorios), y por la Ley de Tribunales de
Familia. Las reglas de atribución del cuidado personal, es decir, las reglas
que señalan a quién le corresponde el cuidado personal de los hijos, son los
arts. 224 y 225 del CC.
635
Facultad de Derecho
Dentro de las innovaciones que introdujo la ley 20.680, estuvo la consagración del
Principio de corresponsabilidad parental, la que viene a decir que ambos partes están
obligados y tienen el derecho de participar de manera activa, equitativa y permanente en el
cuidado, crianza y educación de sus hijos345.
Las reglas en esta materia son las siguientes:
o Si los padres viven juntos, ambos tienen el cuidado personal.

o Si uno de los padres muere, le corresponde el cuidado
personal al otro padre.
o Si los padres viven separados, debemos distinguir dos
situaciones que regula la ley:
 Si existe acuerdo de los padres (art. 224). Los padres
de común acuerdo pueden establecer la modalidad que quieran de
cuidado personal, con lo que nuestra legislación reconoce el
denominado cuidado personal compartido. Este acuerdo es solemne,
debiendo establecerse por escritura pública o acta extendida ante
oficial del Registro Civil, siempre subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento. El plazo para la subinscripción es de 30
días contado desde su otorgamiento. El acuerdo puede modificarse o
revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
 A falta de acuerdo, el cuidado personal corresponderá
al padre o madre con el que estén conviviendo.
o Determinación por el juez.(art. 225 inc.4°)

Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del
niño lo haga conveniente (Art. 225 inc. 4º).

ii) Derecho-deber de mantener una relación directa y regular

con los hijos: es la contrapartida del cuidado personal, y corresponde al otro
padre.
El artículo 229 inciso 2°, lo define como “aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre, que no ejerce el cuidado personal y a su hijo se mantenga
a través de un contacto periódico y estable”.
Este derecho-deber se ejerce conforme a las siguientes directrices:
o Por acuerdo de ambos padres.

o Por el juez, a falta de lo que los padres hayan podido acordar.
Hoy, el artículo 229 inciso 3° establece los criterios que se deben considerar a la
hora de establecer el régimen de relación directa y regular que se trate. Estos apuntan a
velar por el interés superior del hijo, que es el principio rector en esta materia, y son:
o La edad del hijo.
345
La antigua legislación le daba primacía a la madre en estas materias.
636
Facultad de Derecho
o Se tiene también en cuanta la relación afectiva que tenga el

menor con ese padre y con los parientes.
o El régimen de cuidado personal que se haya establecido.
o Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al
interés superior del niño.
En el artículo 229-2, se consagra por primera vez en nuestro ordenamiento, el derecho

que tienen los abuelos en solicitar una relación directa y regular. Esto es una clara
manifestación del interés superior de los niños
iii) Crianza y educación de los hijos (art. 224). La educación

debe ser entendida en un sentido amplio, como la formación del hijo con el
fin de que este alcance su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida.
Hay casos en los cuales los padres se encuentran privados de este derecho a educar a
sus hijos, estos casos son:
o Si la filiación ha sido determinada en contra la oposición del

padre o madre (art. 203).
o Cuando el cuidado haya sido confiado a otra persona (art.
237).
o Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238).
o Cuando el hijo hubiere sido separado del padre por
inhabilidad moral.
o Cuando el padre a sido condenado por delito sexual (art. 370
bis del código penal).
Gastos de educación, crianza y establecimiento.
o Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal,

los gastos son de la sociedad conyugal (Art. 230, 1740 nº5 y 1744).
o Si los padres están casados en régimen de participación en los
gananciales, o en separación de bienes, ambos deben concurrir en
proporción a sus facultades. En caso de desacuerdo, el juez determinará la
contribución (art. 233).
o En caso de que el hijo tenga bienes propios, la regla es la del
artículo 231.
o En caso de insuficiencia de los bienes de los padres, esta
obligación pasa a los abuelos (art. 232)346.
B. Efectos patrimoniales:
B.1. Patria potestad
Se enmarca dentro de lo que son los efectos patrimoniales de la filiación, y se

encuentra tratada en los arts. 243 y siguientes.
346
Esto se encuentra vinculado con el derecho de alimentos. Los abuelos pueden verse obligados a pagar el
derecho de alimentos cuando los padres no tienen bienes.
637
Facultad de Derecho
El art. 243 establece que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado; debiendo
agregar que se ejerce también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
Tras la modificación de la ley Nº 20.680, se estableció la patria potestad conjunta,

que antes solo correspondía al padre.
Titulares de su ejercicio.
i) Acuerdo de los padres: en conjunto a ambos padres o bien a uno u otro según ellos
acordaron (art. 244). Esto podrán hacerlo escritura pública o privada autorizada ante
notario, además tiene que subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del
hijo. La subinscripción en esta materia, tiene un rol meramente de publicidad, cuya
sanción es la inoponibilidad a la falta de esta.
ii) La patria potestad puede conferirse a uno de los padres por el juez. Fundado en el
interés superior del hijo (art. 244 inc. 4°).
iii) Si los padres viven separados. Aquí la patria potestad la ejerce el padre que tenga
el cuidado personal (art 245). Existe la posibilidad que esto se altere por vía de un
acuerdo entre las partes o por la vía de una resolución judicial.
Atributos de la patria potestad
Los atributos que entrega la patria potestad son:
i) El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. El art. 250
dice que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, salvo los exceptuados. El art.252 define este derecho al
señalar que: Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor si son fungibles.
Ahora bien, jurídicamente en rigor no es un derecho real de usufructo, sino que un

derecho legal de goce. Al analizar el artículo 252 del CC, se da cuenta que en algún
momento el legislador los equipara, y de hecho el concepto que da de derecho legal de goce
es prácticamente idéntico que el de derecho real de usufructo. La diferencia está en las
prerrogativas que se dan en un caso y otro, por eso en doctrina se suele decir que son cosas
distintas.
Características de la Patria Potestad:
o Es un derecho personalísimo. El artículo 252 del CC, señala que se

trata de un derecho personalísimo que tiene el padre o madre respecto de los bienes
de su hijo. Este derecho permite usar la cosa y gozar de los frutos, con cargo de
restituir los mismos bienes si la cosa es no fungible (también de conservarla); o de
restituir otro tanto de la misma calidad y cantidad o su valor si la cosa es fungible.
638
Facultad de Derecho
o Es un derecho inembargable. El artículo 2466 en inciso final, nos

señala que se trata de un derecho que es inembargable.
o Sólo debe llevarse una descripción circunstanciada de los bienes. Las

obligaciones básicas del derecho real de usufructo previas a ejercer el derecho son
las de rendir caución de conservación y restitución y, además, realizar un inventario
solemne. Aquí, estas obligaciones no están presentes, basta con que se haya una
descripción detallada de los bienes. Si alguien teme que el padre o madre haga mal
uso de los bienes, puede tratar de suspender la patria potestad o lograr la
emancipación del hijo (art. 252 inc. 2º).
¿Quién ejerce la patria potestad?
- La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Como

sabemos, en principio, ella no tiene facultades de administración, por lo que ha
efectos de la patria potestad el legislador la considera como separada de bienes (art.
150 en relación al art. 252 inc. 3º).
- Si el ejercicio corresponde a ambos padres de manera conjunta, el

derecho legal de goce se distribuirá de la forma en que ellos logren acordar, y si no
acuerdan nada, se distribuirá por partes iguales (art. 252 inc. 4º).
- Si un padre está impedido, el ejercicio de la patria potestad la ejerce al

otro. Si ambos padres están impedidos, no queda otra opción que nombrarle un
guardador al hijo, alguien que sea capaz de administrar sus bienes (art. 253).
Bienes que comprende el derecho legal de goce
La regla es que se ven afectos a este derecho todos los bienes del hijo, pero el
legislador contempla ciertas excepciones:
- Bienes que integran el peculio profesional o industrial del menor.

- Bienes donados, heredados o legados, con la condición que no tenga
la administración o goce quien ejerza la patria potestad; cuando se ha
impuesto la condición de obtener la emancipación o de que tenga el goce el
hijo.
- Bienes que han pasado al hijo por indignidad o incapacidad del padre o
madre que la ejerce.
ii) La Administración de los bienes del hijo no emancipado

(art. 253).
La regla general es que la administración se ejerce sobre todos los bienes

salvo los exceptuados.
Si bien se encarga la administración al padre o madre, hay limitaciones en

que requiere contar con autorización judicial:
639
Facultad de Derecho
o Enajenar o gravar bienes raíces del hijo: es necesaria la

autorización judicial con conocimiento de causa, la sanción ante la omisión
de esta formalidad habilitante es la nulidad relativa (art. 254).
o No se puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni

darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar, ni repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores (art 255, en relación a los arts. 402 y 397).
o Nombrar un partidor o provocar la partición se necesita

autorización judicial (art. 1322).
Fuera de estas excepciones, el titular de la patria potestad va a actuar libremente, y

responde por culpa leve (arts. 256 y 259). e.
El hijo cuenta con un privilegio de cuarta clase, art. 2481 nº4 CC.
iii) Representación legal del hijo no emancipado:
La ley distingue entre la representación judicial, y extrajudicial y a esto el legislador

se refiere en los artículos 260 y siguientes. El artículo 260 señala que si el hijo celebra
actos o contratos que no ha sido autorizado o ratificado por su padre o madre, solo van a
obligar al peculio profesional ¿Qué ocurre en el caso en que no tenga peculio profesional?
Esos actos adolecerían de nulidad relativa.
Actos extrajudiciales
En estos actos el representante del hijo, será quien sea el titular de la patria potestad.
Igualmente el artículo 260, contempla hipótesis de que el hijo actúe por sí: Si lo hace dentro
de su peculio profesional, es plenamente capaz, y obliga su propio peculio. Sin perjuicio de
aquello, se indica como excepción, el hecho de tomar dinero a interés y comprar ha fiado,
lo que requiere autorización escrita de las personas mencionadas en la norma.
Igualmente el hijo puede actuar autorizado, o bien sus actos ratificados (todo esto
fuera del peculio profesional). En este supuesto, el legislador distingue si hay o no sociedad
conyugal.
- Si están casados en sociedad conyugal, termina obligado el

titular de la patria potestad según las reglas de la sociedad conyugal y
subsidiariamente obliga al hijo si es que se le ha producido algún
beneficio el acto.
- Si no están casados en sociedad conyugal, obliga al titular de
la patria potestad, se le reconoce el derecho a repetir en contra del
otro padre.
Actos judiciales
640
Facultad de Derecho
El artículo 264 se refiere al caso en que el hijo es demandante. Dicha norma señala
que necesariamente debe hacerlo a través de la representación o autorización del titular de
la patria potestad. Pero si se niegan o están imposibilitado, el juez podría suplir y autorizar
este derecho, nombrándole a este menor un curador ad litem, que lo represente en el juicio.
Por su parte el artículo 265 se refiere a los casos en el hijo es demandado. El

demandante deberá accionar contra el titular de la patria potestad para que este autorice o
represente al hijo en el juicio. En caso de que sea ejercida por ambos padres, es necesario
notificar sólo a uno de ellos. Pero en el caso de que el padre no autorice ni represente, el
juez puede suplir la voluntad y nombrar un curador ad litem.
A los Juicios criminales seguidos contra el hijo, se refiere el artículo 266, el que
señala que no se requiere ni la autorización ni representación de los padres, pero sí
expensas para la litis.
Por último, para el caso en que se esté ante un juicio entre padre e hijos, el artículo
263, indica que el juez debe autorizar la conveniencia del ejercicio de esta acción, y en caso
de acceder, va a tener que nombrar un curador ad litem. Los padres se obligan a
proporcionar expensas para la litis, en relación a la cuantía de lo debatido, y su capacidad
económica.
Suspensión de la patria potestad.
La patria potestad puede suspenderse o terminarse. Los arts. 267 y 268 contemplan
hipótesis en las cuales puede suspenderse la patria potestad, que son eminentemente
transitorias, y que por lo tanto, implican que se reestablecerá.
La Emancipación (art. 269)
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o
ambos, según sea el caso.
La emancipación puede ser legal o judicial. La emancipación legal, contemplada en el

artículo 270, opera cuando se presenta alguna de las causales contempladas en él: Por la
muerte del padre o de la madre (salvo que corresponda al otro); por el decreto de posesión
provisoria o definitiva, en caso de muerte presunta; por matrimonio del hijo; y por mayoría
de edad (18 años). Por su parte la emancipación judicial, opera en procedimiento destinado
a tal declaración, con la correspondiente sentencia. Respecto de esta última el legislador
contempla los siguientes casos: Padre o madre maltrata habitualmente al hijo (salvo que la
patria potestad corresponda al otro); Padre o madre que abandona al hijo; Padre o madre
condenado por delito con pena aflictiva, a menos que no se afecta el interés superior del
hijo; en caso de inhabilidad física o moral del padre o madre.
Además, debemos agregar que la emancipación es irrevocable, salvo en dos casos:

Muerte presunta, e inhabilidad física o moral que se rehabilite (art. 272).
641
Facultad de Derecho
DERECHO SUCESORIO
1. GENERALIDADES
1.1. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR
Concepto y Características
Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser entendida en dos
sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero, cuando se habla de sucesión se alude
al conjunto de bienes que pertenecían al causante, y que por su muerte pasan a los
asignatarios; en tanto, en el segundo sentido, se usa el término para referirse a los
asignatarios mismos, de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por quienes
sean llamados a ella en el caso concreto.
Sin embargo, cuando se habla de “sucesión por causa de muerte”, se alude en

sentido estricto a uno de los modos de adquirir que establece el artículo 588 del código
civil, que es definido por el profesor Somarriva como: “El modo de adquirir el dominio del
patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o
cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosas indeterminadas de un género
determinado, como cuarenta fanegas de trigo”. Para el profesor Rodríguez Grez consiste
en “un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya
existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a
los herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los
derechos y obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos personales para los
legatarios de género y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios
de especie o cuerpo cierto”.
En cuanto modo de adquirir, es la vía normal de adquirir el derecho real de herencia:

al fallecimiento del causante el heredero o asignatario a título universal lo adquiere ipso
iure en virtud de la sucesión por causa de muerte, sin necesidad de cumplir con
solemnidades de ninguna especie. Esto último no perjudica la facultad del heredero para
aceptar o repudiar la asignación que ya adquirió (nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad), pues tanto la aceptación como la repudiación que se produzcan operarán
retroactivamente a la fecha en que fue deferida la herencia, es decir, al momento en que
falleció el causante.
Características de la Sucesión por causa de muerte
i) Es un modo de adquirir derivativo. El derecho del asignatario viene

determinado por el derecho del causante. Los herederos o legatarios no podrán
adquirir otros bienes y derechos más que aquellos que realmente eran de
propiedad del causante. Si el causante no tenía el dominio, entonces no
transmite más que sus derechos transmisibles, y en último caso, los herederos o
legatarios sólo tendrán la posesión de los bienes de que se trate, pudiendo llegar
a adquirir el dominio de los mismos por prescripción si se reúnen los demás
requisitos legales.
642
Facultad de Derecho
ii) Es un modo de adquirir por causa de muerte. Como su propio nombre lo

indica, se trata de un modo de adquirir que opera al producirse la muerte de una
persona, es éste el hecho que tiene el efecto de radicar el dominio de ciertos
bienes en un determinado patrimonio, en el caso concreto, en el de los
asignatarios.
iii) Es un modo de adquirir a título gratuito. Esto se debe a que el asignatario no

está obligado a cumplir con una contraprestación equivalente para adquirir la
asignación, ésta no exige un sacrificio pecuniario de su parte. Lo anterior, sin
perjuicio de que la sucesión por causa de muerte no sólo conduce a la
adquisición de bienes o derechos, sino que también trae aparejada la transmisión
de las obligaciones del causante que no se vean extinguidas por su muerte,
siendo ello ineludible por parte de los herederos, ya que su responsabilidad por
las deudas del causante es, en principio, ilimitada. Además, cabe tener presente
que - salvo tratándose de los asignatarios forzosos llamados legitimarios y los
titulares del derecho legal de alimentos - el causante puede imponer a sus
asignatarios el cumplimiento de ciertas cargas o prestaciones, que supuesta la
aceptación de la asignación éstos deberán cumplir; sin embargo, todo ello no
constituye un impedimento para calificar a la sucesión por causa de muerte
como un modo de adquirir a título gratuito, porque en definitiva no se trata de
contraprestaciones ajenas a la propia asignación, sino que son implícitas a ella,
de modo que no alteran su carácter gratuito.
iv) Es un modo de adquirir a título universal o a título singular. Mediante la

sucesión por causa de muerte se puede adquirir una universalidad jurídica (todo
el patrimonio de una persona o una cuota de él); o bienes determinados
(especies o cuerpos ciertos, o especies indeterminadas de un género
determinado), y dependiendo de ello, entonces, operará a título universal o
singular. En el primer caso, la asignación se denomina “herencia”, y en el
segundo, se llama “legado” (art. 951).
347
1.2.CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
El art. 577 del CC luego de dar una definición de que es lo que es un derecho real,
enumera dentro de los derechos reales al derecho real de herencia. Sin embargo, este
derecho real no se encuentra definido por el legislador, cuestión que es distintita con los
otros derechos reales, como el dominio, el usufructo, la prenda, la hipoteca, etc.
Sin embargo, tomando como base el art. 951 del CC, es posible elaborar una
definición señalando que el derecho real de herencia es aquel que tiene por objeto la
universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta,
o una cuota de ellos.
También hay autores que definen al derecho real de herencia como una facultad, y
señalan que es la facultad o aptitud de una persona para suceder a otra en la totalidad de
su patrimonio, o en una cuota de éste.
347
En lo demás, nos remitimos a los materiales sobre derechos reales.
643
Facultad de Derecho
Características del derecho real de herencia
i) Es un derecho real. Así lo señala el artículo 577, y calza perfectamente con

la definición de derecho real, o sea, se tiene sobre una cosa sin respecto a una
determinada persona.
ii) Es distinto del dominio. Esto queda muy claro para nuestro ordenamiento,
pero ello no ocurre en la doctrina francesa, que señala que el derecho real de
herencia no es distinto del dominio que se tiene sobre los bienes hereditarios.
Las razones para concluir que nuestro ordenamiento jurídico lo concibe
como derecho real distinto del dominio son:
a. En cuanto al objeto, ya que el objeto del derecho real de herencia es la

universalidad del patrimonio del causante o una cuota de éste, en cambio,
el dominio tiene por objeto una o más cosas singulares. La definición de
derecho real es concordante con la noción que se tiene de derecho real de
herencia, en el sentido de que éste es el que se tiene sobre el patrimonio
del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona
determinada, pudiendo perseguirse en manos de quien se encuentre.
b. En segundo lugar, son distintos en función de su protección, ya que

mientras el dominio está protegido por la acción reivindicatoria, el
derecho real de herencia es objeto de una protección especial, por medio
de la acción de petición de herencia; esto es a medias, ya que el heredero
también podría ejercer la acción reivindicatoria, dependiendo de la
naturaleza de la discusión (en aquellos casos en que el conflicto no es
entre herederos).
c. Además hay un argumento de texto, ya que el CC en el art. 577 lo sindica

como un derecho real distinto al dominio.
Por estas razones se puede afirmar que en nuestro ordenamiento el derecho real de
herencia es distinto del de dominio. Sin embargo, normalmente opera como antesala del
mismo, puesto que se transforma en dominio cuando la comunidad hereditaria se divide;
por esto se dice que es efímero, dura mientras la comunidad hereditaria no se divida.
iii) La herencia constituye universalidad jurídica. Las universalidades jurídicas

se caracterizan porque son un continente distinto de su contenido, es decir, no
existe comunicabilidad entre las cosas determinadas que la conforman y la
universalidad misma. El objeto de este derecho real es el patrimonio del
causante o una parte de él, y éste es una universalidad jurídica distinta del
activo y pasivo que lo integra. Hay que recordar que el estatuto jurídico
aplicable a los derechos (cosas incorporales) depende de la naturaleza del
bien sobre el cual recaen, y el objeto sobre el cual recae el derecho real de
herencia no es ni mueble ni inmueble, concluyendo la doctrina mayoritaria
644
Facultad de Derecho
que a este respecto corresponde aplicar el estatuto mueble, por ser el común o
general348. Que se aplique como supletorio el estatuto de los muebles, tiene
especial relevancia en materia de sucesión, porque al aplicarse el estatuto
mueble, esto implica que aunque en la sucesión existan bienes raíces, para los
efectos de la tradición de los bienes hereditarios, se va a aplicar el art. 684.
iv) La herencia está formada por el patrimonio que el causante tenía en vida,
el cual se conforma tanto por el activo como por el pasivo.
v) El derecho real de herencia tiene una vida efímera. Producido el

fallecimiento del causante se produce sucesión por causa de muerte que
da origen a la comunidad hereditaria, la que permanecerá hasta el momento
en que se efectúe la partición de la misma, en cuyo caso se confunde la
herencia con el dominio.
1.3. CLASES DE SUCESIÓN: TESTAMENTARIA, ABINTESTATO Y MIXTA
Resulta indispensable, determinar quiénes son los que pasarán a tener la titularidad de
los derechos y obligaciones transmisibles del causante, por efecto de la sucesión por causa
de muerte. Para saberlo, hay que tener presente que pueden existir tres tipos de sucesión: La
sucesión testamentaria, la sucesión abintestato y la sucesión mixta.
i) Sucesión testamentaria. Es aquella en que los asignatarios, es

decir, los llamados a suceder al causante, son determinados por él mismo, a
través del acto jurídico denominado testamento. El artículo 952 inciso
primero del código civil establece este tipo de sucesión estableciendo: “Si se
sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria”. De
este modo, en ella es la voluntad del difunto la que determina el destino de sus
bienes, sin perjuicio de que por aplicación del principio de la “libertad
restringida de testar”, que rige en nuestro sistema sucesorio, existen ciertos
asignatarios llamados “forzosos”, a los que el testador no puede excluir al
momento de disponer de su patrimonio para después de sus días.
ii) Sucesión abintestato o intestada. Es aquella en que la ley determina

cuál será el destino de los bienes al fallecimiento del causante. La aplicación
de esta clase de sucesión es supletoria respecto de la testamentaria, por cuanto
la ley sólo se encarga de determinar a los asignatarios cuando la voluntad del
causante no fue manifestada, en su silencio, de modo que se entiende que
aquélla viene a interpretar a esta última para decidir quienes serán llamados a
suceder al causante. Esta clase de sucesión se establece también en el artículo
952 inciso primero del código civil, cuando dispone: “Si se sucede en virtud
348
Se aplica el estatuto mueble siempre y cuando no exista una norma especial que disponga lo contrario, por
ejemplo, el contrato de compraventa de cosa mueble es un contrato consensual, esto mirado desde el punto de
vista de su perfeccionamiento (se perfecciona por el simple acuerdo de voluntad), en cambio, respecto
del derecho real de herencia hay una norma especial que señala que la compraventa de este derecho debe
hacerse por escritura pública, según lo dispone el art. 1801 inc. II. Esto también ocurre en materia de sociedad
conyugal que señala que para gravar el derecho real de herencia de la mujer en la sociedad conyugal, el
marido debe contar con su consentimiento, tal como ocurre respecto de los bienes raíces (art. 1749).
645
Facultad de Derecho
de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,

intestada o abintestato”.
iii) Sucesión mixta. Según los términos empleados por el

legislador en el artículo 952 inciso segundo del código civil, “la sucesión en
los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada”.
De ocurrir ello, estaremos frente a una sucesión de carácter mixto, en la que,
si bien hubo una manifestación de voluntad por parte del causante, por algún
motivo ella no comprendió todo su patrimonio, y entonces, será la ley la
encargada de complementar dicha voluntad señalando lo que sucederá con el
resto de los bienes.
1.4. ASIGNACIONES Y ASIGNATARIOS POR CAUSA DE MUERTE.
Asignaciones por causa de muerte.
El artículo 953 del código civil da una definición de las asignaciones por causa de
muerte, señalando que ellas son “las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes”. El profesor Elorriaga señala que “asignaciones por
causa de muerte son los señalamientos, hechos por la ley, o por el testamento, de lo que le
corresponde a ciertas personas en la sucesión de otras”.
Clasificaciones de las Asignaciones
Las asignaciones deben tener un titular o destinatario. A éstos la ley los denomina
asignatarios, y los define en el artículo 953 inciso final como “la persona a quien se hace
la asignación”. Fácil resulta concluir que, tratándose de las asignaciones a título universal o
herencias, el asignatario se llama heredero, y en el caso de las asignaciones a título singular
o legados, el asignatario será el legatario, conforme señala el artículo 954.
Cabe hacer presente desde ya que lo que determina el tipo de asignatario es el objeto
de la asignación, siendo indiferente la denominación que pueda dar el testador, de modo
que, si la asignación recae sobre una universalidad, se estará sin duda alguna ante un
heredero, aun cuando se le califique como legatario, y lo mismo si se trata de una
asignación a título singular, pues en tal caso necesariamente el asignatario será un legatario.
Esto se encarga de establecerlo expresamente el legislador, el que, a propósito de las
asignaciones a título universal, dispone: “Los asignatarios a título universal con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos”; y luego en el artículo 1104, a propósito de las asignaciones a
título singular establece una norma similar: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios” (arts. 1097 y 1104). Esto tiene importancia, pues la situación de
uno y otro asignatario es diferente, sobre todo en lo relativo a la responsabilidad derivada
de su calidad de tales.
a) Asignatarios a título universal o herederos
Son quienes suceden al difunto en todo su patrimonio, es decir, en el conjunto de

derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota del mismo. El
heredero no recibe bienes determinados, sino la universalidad jurídica que constituye el
646
Facultad de Derecho
patrimonio del causante o la cuota de él que le corresponda, pasando a ser titular del
derecho real de herencia. Es así que los herederos son los continuadores legales del
causante, recibiendo no solamente su patrimonio, sino que las obligaciones válidamente
contraídas por este.
Clases de asignatarios a título universal
Existen dos clases de herederos (que se extraen de la redacción del art. 951): El
universal y el de cuota. A éstos se agrega generalmente el heredero de remanente, que no es
en realidad una categoría distinta sino que se incluye en definitiva dentro de una u otra.
Heredero Universal: Es aquel llamado a la sucesión del causante sin designación de

cuota, como por ejemplo: “Dejo mis bienes a Juan y Pedro”.
Respecto de esta clase de heredero es conveniente tener presente ciertas precisiones:
- Puede haber más de un heredero universal, pues en la medida que el testador no

señale la cuota en que los herederos le van a suceder, éstos serán universales.
- No se debe confundir la calidad de asignatario a título universal con la de

heredero universal. El primero es el género, y el segundo es una especie de
aquel, y así, también el heredero de cuota es asignatario a título universal.
- Puede perfectamente ocurrir que el beneficio de un heredero de cuota sea mayor

que el de un heredero universal. Esto, porque si un testador ha designado dos
herederos para que concurran por mitades, y otro designa a seis herederos sin
señalarles cuota, es decir, como herederos universales, nos encontraremos con
que los primeros, que son herederos de cuota obtendrán un beneficio mayor que
el de los segundos que tienen la calidad de herederos universales.
Heredero de cuota: Es aquel a quien se llama a la sucesión señalándole la cuota o

proporción en que sucederá al causante. Tienen determinada su porción en la herencia, por
ejemplo, una cuarta parte.
La diferencia entre una y otra clase de heredero se da única y exclusivamente por la

forma en que son llamados por el testador (con o sin designación de cuota en la sucesión).
Por lo que sin testamento, no existirán herederos de cuota.
Importancia de la distinción: La importancia de hacer la distinción radica en que

respecto de los herederos universales opera el derecho de acrecimiento (para el caso de que
alguno de ellos falte), en cambio, ello no sucede con los herederos de cuota. Y esto es así
porque se entiende que en el caso de los herederos de cuota el testador quiso limitar su
beneficio en la herencia. En todo lo demás, el estatuto aplicable a ambos es el mismo.
Heredero del remanente: Según el profesor Somarriva, es “aquel que es llamado

por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones
testamentarias”. De este modo, lo que a ellos les corresponde como asignación es lo que
falte para completar la herencia total del causante. Pueden, como se dijo, ser herederos
universales o de cuota:
647
Facultad de Derecho
- Serán herederos universales cuando en el testamento sólo se hayan hecho

asignaciones a título singular, de modo que los herederos de remanente
sucederán en todo lo que falte para cubrir toda la herencia.
- Serán, en cambio, herederos de cuota cuando en el testamento se han instituidos

otros herederos de cuota, pero sin completar el patrimonio total del causante, es
decir, no alcanzan la unidad. Podrán ser testamentarios o abintestato según si su
designación la hizo el propio testador (dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro), o bien,
serán abintestato, cuando no haya señalado el testador al asignatario del
remanente.
Representación del causante. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1097 del

código civil, los asignatarios a título universal o herederos representan a la persona del
causante, y le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; por esto se dice
que los herederos son los continuadores de la persona del causante, produciéndose una
confusión de sus patrimonios, algunos autores hablan incluso de una especie de
subrogación personal a que se da lugar con la institución de heredero.
Existen múltiples consecuencias de la representación que ostentan los herederos, por

ejemplo:
- Va a existir cosa juzgada respecto de los herederos en un juicio seguido contra o

por el causante. Hay identidad legal, según la Corte Suprema.
- Contra los herederos procede la acción hipotecaria y no la de desposeimiento.
Responsabilidad de los Herederos
En su calidad de representantes del causante, los herederos son también responsables

de las deudas hereditarias y testamentarias. Las primeras son las que el causante tenía en
vida y las segundas las que se originan por el propio testamento. De este modo, se puede
advertir que los herederos no sólo reciben los activos del patrimonio, sino que deben asumir
la responsabilidad del pasivo, la cual se dice que en principio es ilimitada, por cuanto los
afecta aún cuando sea mayor que los bienes que reciben, aunque no puede superar en
proporción su cuota en la herencia. Por esta razón es que los herederos tienen la posibilidad
de hacer uso del beneficio de inventario.
Posesión legal de la herencia. Los herederos adquieren la asignación ipso iure desde
el fallecimiento del causante, y además al deferírsele la herencia se le confiere la posesión
legal de la misma, aun cuando lo ignore de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 722 del
código civil. Asimismo, la posesión efectiva de la herencia corresponde sólo a los
herederos.
b) Asignatarios a título singular o legatarios
Son quienes suceden al causante en bienes determinados, estos es, en una especie o
cuerpo cierto, o en una especie indeterminada de un género determinado (art. 954).
648
Facultad de Derecho
Clases de asignatarios a título singular
Como se puede extraer de la propia definición, se distinguen dos clases de

legatarios: el de especie; y el de género.
Legatario de especie: Es aquel que sucede al causante en una especie o cuerpo

cierto, como expresa el código en el artículo 951, le sucede en “tal casa”, o en “tal caballo”.
Esta clase de asignatario, en virtud de la sucesión por causa de muerte adquiere el dominio
de la especie legada desde el fallecimiento del causante, ipso iure, sin necesidad de
solemnidad alguna. Por esta razón, si la cosa legada es un inmueble, no se requiere de
inscripción alguna para la adquisición del mismo por parte del legatario, sin perjuicio de
que en la práctica, y como una manera de mantener la historia de la propiedad raíz, se
otorgue una escritura pública por parte de los herederos a fin de formalizar la entrega del
legado, escritura que luego es inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.
También como consecuencia de la adquisición del dominio desde el fallecimiento,

el legatario tiene derecho a los frutos y accesiones de la cosa legada a partir de ese
momento, lo cual constituye una aplicación del adagio jurídico de que las cosas producen
y perecen para su dueño349.
Legatario de género: Es aquel que sucede al causante en uno o más bienes

indeterminados de un género determinado. Esta clase de asignatario adquiere en virtud de
la sucesión por causa de muerte un derecho personal o crédito para exigir que los herederos
o las personas obligadas a pagar el legado le hagan entrega del mismo. Por tal motivo, el
dominio de los bienes se adquiere por tradición. Es con la entrega con que se determinan
los bienes del género que corresponden al legatario. Por tal motivo, a diferencia de lo que
sucede con los legados de especie, en esta clase de legados el asignatario sólo tiene derecho
a los frutos desde el momento de la entrega de los bienes legados, o bien desde que las
personas obligadas a pagar el legado se constituyan en mora, lo cual es absolutamente
lógico por cuanto sólo a partir de la entrega se adquiere el dominio (ver art. 1338 n°2).
Representación del causante. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1104 del

código civil - y a diferencia de lo que sucede con los herederos - los legatarios no tienen la
representación del testador, como tampoco tienen otros derechos o cargas más que aquellas
que expresamente se les confieran o impongan. Esto es sin perjuicio de la responsabilidad
que puede llegar a afectarles, tal como se verá a continuación.
Responsabilidad de los Legatarios. La responsabilidad de los legatarios se puede

generar en dos casos: Responsabilidad por las deudas hereditarias, y responsabilidad por el
ejercicio de una acción de reforma de testamento. A estos dos casos, que son los
contemplados por el legislador en el artículo 1104, el profesor Somarriva agrega un tercero:
la responsabilidad derivada de la circunstancia que el bien legado se encuentre gravado con
prenda o hipoteca.
- Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias. Consiste en que el

legatario deba contribuir al pago de este tipo de deudas. Para que ello suceda se
deben verificar las condiciones que se contemplan en el artículo 1362, a saber:
349
Esto se concluye de lo dispuesto en el artículo 1338 N°1, que a su vez debe ser relacionado con la
disposición del artículo 1078 en lo relativo a los asignatarios condicionales
649
Facultad de Derecho
o Que al momento de abrirse la sucesión no existan bienes suficientes para

pagar la totalidad de estas deudas. El momento al que hay que estarse
para determinar si procede la responsabilidad de los legatarios es el de la
apertura de la sucesión, de modo que los acreedores deberán estar atentos
a esa oportunidad para que en el evento que no existan bastantes bienes
puedan dirigir su acción en contra de los legatarios.
o El ejercicio de la acción contra los legatarios siempre debe ser en
subsidio de la que se tiene contra los herederos (ya que los legatarios, en
principio, son irresponsables).
o Los herederos no tienen que haber pagado la deuda hereditaria,
subsistiendo esta.
o Por último, los legatarios deben haber sido pagados previamente en sus
legados, esto se infiere del artículo 1363.
Respecto de esta responsabilidad que afecta a los legatarios, se plantea la duda de si

está sujeta a algún tipo de limitación, o si por el contrario, cumpliéndose las condiciones
señaladas, los legatarios deberán concurrir al pago de las deudas con independencia de su
beneficio en la sucesión. Si bien la ley nada dice al respecto, se concluye que la
responsabilidad subsidiaria del legatario tiene como límite el beneficio obtenido con el
legado. Un precepto que se utiliza para fundar este criterio es el del artículo 1364, que
regula el caso en que al legatario se le impone el pago de otro legado, y establece como
límite para dicha obligación el beneficio que recibe en la sucesión. Así, se concluye que la
limitación que el legislador establece respecto de las deudas testamentarias como lo son los
legados, es aplicable también al caso de la responsabilidad por las deudas hereditarias.
- Responsabilidad de los legatarios por el ejercicio de la acción de reforma de

testamento. Este supuesto de responsabilidad de los legatarios es una
consecuencia de que el testador no haya respetado en su testamento las
asignaciones forzosas de las legítimas y la cuarta de mejoras, es decir, haya
instituido legados más allá de la cuarta de libre disposición. Si ante ello los
herederos perjudicados ejercen la acción de reforma de testamento, entonces los
legatarios verán afectados sus legados para que se pueda hacer pago de las
legítimas y las mejoras, configurándose de este modo este caso de
responsabilidad (art. 1104 y 1362).
Forma y orden de contribución de los legados. En estos dos casos que dan lugar a
responsabilidad para los legatarios, el legislador se encarga de regular, en el artículo 1363,
de qué modo deberán concurrir, estableciendo, en primer lugar, que responderán a prorrata
de los valores de sus respectivos legados, y a continuación, disponiendo un orden de
prelación según el tipo de legado de que se trate. Así, se puede afirmar que deberán
concurrir, en primer lugar, los legatarios comunes o que no gocen de ninguna preferencia;
si tales legados no son suficientes, a continuación deberán hacerlo los legatarios a quienes
el testador haya eximido expresamente de responsabilidad; en tercer lugar, deberán
concurrir los legados de beneficencia pública o de obras pías, los cuales se entiende que
gozan de la misma exoneración que los anteriores sin necesidad que el testador lo disponga
650
Facultad de Derecho
expresamente; y en último lugar, y ante la insuficiencia de todos los anteriores, deberán

concurrir los legados alimenticios a que el testador estuviese obligado por ley.
En estos casos, entonces, habrá responsabilidad para los legatarios, aun cuando -
como se dijo – ellos no tienen la representación del causante. Pero además de los casos
precedentemente analizados, cabe tener presente una situación específica que regula el
artículo 1366, en que también los asignatarios a título singular se hacen responsables de
deudas hereditarias, a lo menos, en el plano de la obligación a la deuda: se trata de aquel
legatario cuya especie asignada se encontraba gravada con prenda o hipoteca, y que como
consecuencia de ello, hizo pago de deudas hereditarias con las que el testador no quiso
gravarlo. En este caso, si bien el legatario debe pagar en virtud del derecho de persecución
que confieren la prenda y la hipoteca, y por lo tanto desde la perspectiva de la obligación a
la deuda el legatario es responsable, la situación es distinta en relación con la contribución a
la deuda, pues al no haber sido voluntad del testador el que soportara dicha carga, la ley
subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, de modo que no
sea su patrimonio el que soporte la deuda350.
1.5. ETAPAS DE LA SUCESIÓN
Apertura de la Sucesión
La apertura de la sucesión es el hecho jurídico por el cual los bienes del causante
pasan a sus sucesores. El profesor Somarriva la define como “el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”.
También encontramos el concepto que nos da el profesor Domínguez, al decir que se le
entiende como “el suceso que determina el momento en que se inicia la transmisión del
patrimonio del causante a los asignatarios por causa de la muerte”.
Momento en que se produce. Importancia de la determinación.
Al producirse el fallecimiento de una persona, y operar por lo tanto, la sucesión por

causa de muerte, se siguen una serie de fases que permitirán en definitiva radicar el
dominio de los bienes en los sucesores, siendo la primera de ellas, precisamente, la apertura
de la sucesión, que temporalmente coincide con el momento de la muerte, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 955 inciso primero. Sin embargo, es necesario hacer ciertas
distinciones: si se produjo la muerte real de una persona, será exactamente en ese momento
en que se abrirá su sucesión, aplicándose plenamente la norma del artículo 955; pero si se
ha declarado la muerte presunta del causante, entonces la apertura de la sucesión se
producirá, al momento de decretarse la posesión provisional de los bienes del desaparecido;
o bien – tratándose de aquellos casos en que no hay decreto de posesión provisional – al
momento de decretarse la posesión definitiva de los bienes.
La determinación del momento en que se abre la sucesión es importante por varias

razones:
350
Ahora bien, para determinar en contra de quien ejercerá su acción el legatario, habrá que distinguir según
si la deuda garantizada con la prenda o hipoteca era propia del testador o de un tercero. Así, si era del
testador, la acción deberá ser ejercida contra los herederos; en cambio, si era de un tercero será contra él que
tendrá que dirigirse la acción
651
Facultad de Derecho
o En ese momento el asignatario debe reunir los requisitos generales para

suceder por causa de muerte, esto es, la capacidad y la dignidad (art.
962).
o La validez de las disposiciones testamentarias se determina según la ley

vigente al abrirse la sucesión, según lo dispuesto por los artículos 18 y 19
de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes.
o Desde la apertura sucesión, por regla general, se podrá aceptar o repudiar

la asignación por causa de muerte, conforme se señala en los artículos
956 y 1226.
o Los efectos de la aceptación o repudiación que el asignatario efectúa

respecto de su asignación se retrotraen a la fecha de la delación,
momento que por regla general coincide con la apertura de la sucesión,
según lo dispuesto por el artículo 1239.
o A partir de ese momento, dejan de adolecer de objeto ilícito en virtud del

artículo 1463 los pactos que se celebren respecto de los derechos que se
tengan en la sucesión que se ha abierto.
En cuanto al lugar donde se produce la apertura de la sucesión, el artículo 955

establece que ella opera en el último domicilio del causante351.
Ley que rige la sucesión. Regla general y excepciones352
El artículo 955 en su inciso segundo, establece la regla general: rige la sucesión la ley
del domicilio en que se abre. Esto, salvo las excepciones legales (art. 955 inc. 2°).
Excepciones. Se pueden mencionar dos excepciones:
o La contenida en el artículo 15 número 2, que sujeta a los chilenos a la ley

nacional – no obstante su residencia o domicilio en país extranjero – en
todo lo relativo a las obligaciones y derechos que emanan de las
relaciones de familia respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. De
este modo, si un chileno o chilena fallece teniendo su último domicilio
en el extranjero, sus parientes o cónyuge chilenos podrán reclamar sus
derechos sucesorios de conformidad a la ley chilena, a pesar de haberse
abierto la sucesión en el extranjero.
351
Con esto nos referimos al último domicilio civil, el cual consiste en “el ultimo relativo a una parte
determinada de un Estado, que queda fijado por el lugar en que el fallecido tenía su asiento, o donde
habitualmente ejercía su profesión u oficio” (art. 61 y 62). Esto es importante, porque conforme al art. 955
inc.2°, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salva las excepciones legales.
352
Teóricamente existen dos sistemas respecto de las reglas que rigen la sucesión: sistema de unidad sucesoria
y sistema de pluralidad sucesoria. En el primero, la sucesión se rige por una ley (independiente de la
jurisdicción que vaya a conocer), la cual se determina según el domicilio o nacionalidad del causante. En el
segundo sistema, la sucesión se rige por la ley de cada lugar donde estén situados los bienes. El sistema
vigente en Chile, según señala el profesor Elorriaga es de aparente unidad, por las excepciones legales
existentes.
652
Facultad de Derecho
o La situación prevista en el artículo 998, que regula el caso de la sucesión

intestada de un extranjero abierta fuera de Chile, pero en la que tienen
derechos personas chilenas. En tal supuesto, la norma asigna a estos
chilenos los mismos derechos que les corresponderían en la sucesión
abintestato de un chileno, pero sólo podrán reclamarlos respecto de los
bienes que el causante tuviera en Chile. En esta situación, si bien la ley
que rige la sucesión es la del lugar donde se abrió, en una parte de ella se
aplicará la ley chilena, esto es, en la relativa a los derechos de los
chilenos.
Delación de las Asignaciones
Según los términos del artículo 956, la delación de la asignación consiste en el

actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación. En ese sentido es que el
profesor Elorriaga, señala que “la delación es el ofrecimiento legal de la herencia o
legado”.
Como ya se ha dicho, todo asignatario tiene derecho libremente a aceptar o repudiar

las asignaciones que le correspondan por causa de muerte, y es precisamente a través de la
delación que se da la posibilidad al asignatario de pronunciarse en torno a la aceptación o
repudiación que desee realizar.
En relación con el momento en se produce este llamamiento para que el asignatario

se pronuncie, la norma del artículo 956 en su inciso segundo se encarga de regularlo,
debiendo distinguirse dos situaciones:
o Si el asignatario es llamado en forma pura y simple a la sucesión, la

delación se producirá al momento de fallecer el causante.
o Si el asignatario es llamado bajo condición, el llamamiento no se

producirá con la muerte sino al verificarse aquella. Se entiende que la
condición a que se hace alusión es de carácter suspensivo (art. 1479),
pues si fuera extintiva, carecería absolutamente de sentido llamar al
asignatario a pronunciarse respecto de algo respecto de lo cual su
derecho se ha extinguido.
 Esta regla tiene, sin embargo, una excepción, en que no obstante

tratarse de una asignación condicional, la delación se producirá
igualmente al morir el causante: cuando la condición impuesta
consista en no hacer algo que dependa exclusivamente de la
voluntad del asignatario, es decir, cuando se trate de una
condición meramente potestativa del asignatario (arts. 1477 y
1478). De ser así, se deferirá la asignación al momento de la
muerte, siempre que el asignatario rinda caución suficiente de
restitución de la cosa y sus accesiones, para el evento de
contravenir la condición. Todo ello, sin embargo, no será
aplicable cuando el testador haya dispuesto que mientras esté
pendiente la condición, pertenezca a otro la cosa asignada (art.
956 inc. 3° y 4°).
653
Facultad de Derecho
Aceptación y Repudiación
Corresponde a la tercera fase luego del fallecimiento de una persona, y consiste en la

manifestación de la voluntad del asignatario respecto a si desea asumir la calidad de tal, o
si, por el contrario, rechaza participar en la sucesión a la que ha sido llamado. Esto es el
llamado ius delationis. Esta facultad conferida a todo asignatario constituye aplicación de
un principio más amplio, de acuerdo al cual, nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad.
Libertad del asignatario para aceptar o repudiar la asignación.
La regla general en esta materia, está contenida en el artículo 1225 inciso primero, de
acuerdo al cual todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. De este modo, en
principio existe plena libertad para decidir si se toma o no la calidad de asignatario; sin
embargo, en la misma norma como también en otras disposiciones, se establecen a una
serie de excepciones a la regla general enunciada, es decir, casos en que no se podrá
repudiar o aceptar, o bien situaciones en que el ejercicio de dicha facultad se sujeta al
cumplimiento de ciertos requisitos. Ellos son:
o Asignatario que sustrae efectos de la sucesión. Esta situación está

regulada en el artículo 1231, y se debe distinguir según si se trata de un
heredero o un legatario. Si es un heredero el que realiza la sustracción, la
ley lo sanciona impidiéndole repudiar la asignación, y manteniéndolo en
su calidad de heredero no obstante la repudiación, privándole además de
sus derechos en los objetos sustraídos. Si quien incurrió en la sustracción
fue un legatario, la sanción dependerá de la clase a la que corresponda: si
es de especie, perderá sus derechos sobre la cosa; y si es de género,
deberá restituir el doble de los objetos sustraídos.
o Asignatarios incapaces. Tratándose de ellos hay que tener presente, en

primer lugar, que de acuerdo al artículo 1225 inciso segundo, el ejercicio
de esta facultad debe verificarse por medio o con la autorización de sus
representantes legales; y luego, que la repudiación de cierta clase de
asignaciones que señala el artículo 1236, requerirá de la autorización
judicial con conocimiento de causa.
o Mujer casada en sociedad conyugal. Tratándose de asignaciones que le

sean deferidas a ella, será el marido quien realiza la aceptación o
repudiación, pero debiendo contar con el consentimiento de su mujer,
que debe ser otorgada en los términos del artículo 1749 del código civil
(art. 1225 inciso final).
Lapso para aceptar o repudiar la asignación. Para determinar el período de tiempo

durante el cual el asignatario puede hacer uso de su facultad para aceptar o repudiar, hay
que precisar, por una parte, desde cuándo puede manifestar su voluntad; y por otra, hasta
cuándo puede hacerlo.
 Momento a partir del cual se puede emitir el pronunciamiento. Dependerá de

si acepta o repudia la asignación.
654
Facultad de Derecho
o Si opta por aceptarla, podrá manifestar su voluntad sólo una vez que se
le haya deferido la asignación, o sea, desde el momento de la delación,
que por regla general, coincide con el de la muerte.
o En cambio, si el asignatario desea repudiar la asignación, puede

pronunciarse en tal sentido desde la muerte del causante, aun cuando
no se haya producido aún la delación (art. 1226).
Lo que se debe tener presente es que en ningún caso se puede aceptar o repudiar la
asignación antes de la muerte del causante, pues en tal caso, se estaría ante una situación
constitutiva de un pacto de sucesión futura, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
1463 adolece de objeto ilícito.
 Momento hasta el que se puede emitir el pronunciamiento. Se deben

distinguir dos situaciones:
o Existe un requerimiento judicial a los asignatarios. El artículo 1232

establece la posibilidad de que cualquier persona requiera
judicialmente a un asignatario, en virtud de una demanda, para se
pronuncie sobre si acepta o repudia la asignación. De ser requerido, se
fija un plazo (de cuarenta días, que excepcionalmente puede
extenderse hasta un año, en ciertos casos previstos por la misma
norma. Esto se conoce como “Plazo de deliberación”) para que el
asignatario manifieste su voluntad. Si al cabo del plazo fijado el
asignatario nada dice, se entenderá que repudia (art. 1233).
o No existe un requerimiento judicial a los asignatarios. En este caso, el

asignatario conservará su facultad de aceptar o repudiar mientras no se
extingan sus derechos a la asignación: así, si se trata de un heredero,
podrá pronunciarse mientras otro no adquiera su asignación por
prescripción (arts. 2517, 2512 N°1, 1269 y 704), y lo mismo sucederá
con el legatario de especie; y si es un legatario de género, el lapso se
extinguirá cuando prescriba su acción para reclamar el pago del legado
(recordar que este solo tiene un derecho personal).
La aceptación y la repudiación pueden dejarse sin efecto en los siguientes casos:
- Cuando no se han cumplido los requisitos para aceptar o repudiar asignaciones

hechas a personas incapaces, por ejemplo, cuando no se ha obtenido la
autorización judicial en aquellos casos en que la ley la exige.
- Cuando fueron obtenidas con fuerza o dolo, según lo disponen los artículos 1234
inciso primero y 1237. Ambos vicios de la voluntad se sujetan a las reglas
generales, salvo en el caso del dolo en lo que se refiere a la exigencia de que sea
obra de parte, requisito que por la naturaleza unilateral de estos actos no tiene
aplicación en ellos.
Por su parte, la aceptación puede dejarse sin efecto cuando se ha producido una lesión
grave como consecuencia de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
momento de emitirla, según lo dispuesto por el artículo 1234, cuyo inciso final establece
655
Facultad de Derecho
cuándo se está ante una lesión grave: cuando se disminuya el valor total de la asignación en
más de la mitad. Si ello sucede habrá lugar a que se prive de efectos la aceptación ya
efectuada.
Finalmente, la repudiación puede ser dejada sin efecto en virtud de una acción
ejercida por los acreedores del asignatario que repudió en perjuicio de sus derechos,
quienes pueden pedir al juez - según lo dispone el artículo 1238 - que los autorice a aceptar
por el deudor.
La aceptación y la repudiación producen sus efectos de forma retroactiva, según lo

establece el artículo 1239, a la fecha de la delación. Esto no ocurre sin embargo, tratándose
de los legados de género, debido a que ellos sólo se adquieren desde que los obligados a
pagarlos cumplen con ello.
1.6. LA HERENCIA YACENTE
Según los términos del artículo 1240, herencia yacente es aquella declarada como tal
por el juez cuando habiendo transcurrido 15 días desde la apertura de la sucesión, no haya
sido aceptada la herencia o una cuota de ella, siempre que no exista albacea con tenencia
de bienes que haya aceptado el cargo.
El fundamento de esta figura es dar una “cara visible” a la sucesión, pues su

declaración lleva a la designación de un curador que se hará cargo de actuar a nombre de
ella, y así se protege los derechos de los acreedores hereditarios y testamentarios.
Personas que pueden pedir la declaración de herencia yacente. Pueden pedirla el

cónyuge sobreviviente, cualquier pariente o dependiente del difunto, cualquier interesado
en ello, e incluso puede ser declarada de oficio por el juez. Una vez solicitada esta se
nombrara un curador de herencia yacente.
1.7. BENEFICIO DE INVENTARIO
El beneficio de inventario “consiste en no hacer a los herederos que acepten

responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia
del valor total de los bienes que han heredado” (art. 1247).
Los herederos o asignatarios a título universal tienen la posibilidad de hacer uso de

este beneficio que consagra el legislador como una forma de limitar la responsabilidad que
a ellos les corresponde en tanto continuadores de la persona del causante.
El requisito para hacer valer este beneficio consiste en que los herederos previo a la
aceptación otorguen un inventario solemne de los bienes del causante.
El inventario solemne.
Se encuentra definido en el artículo 858 del código de procedimiento civil como

“aquel que se hace previo decreto judicial por el funcionario competente y con los
requisitos que establece la ley”. Los requisitos para su otorgamiento son los siguientes (art.
859 CPC):
656
Facultad de Derecho
i) Debe otorgarse ante un ministro de fe, que puede ser el juez o un notario, y en
presencia de dos testigos mayores de edad y que sepan leer y escribir.
ii) Citación de todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a
asistir a su confección. Las personas que tienen derecho a asistir se encuentran
establecidas en el artículo 1255. Para cumplir con este requisito debe publicarse
un aviso por tres veces en un diario de la comuna o capital de provincia según el
caso.
iii) Se debe proceder a hacer la relación de todos los bienes que integraban el
patrimonio del causante. Para determinar qué es lo que debe incluirse en el
inventario, hay que atender a lo dispuesto en los artículos 382, 384 y 1254 del
código civil.
iv) El manifestante debe prestar juramento acerca de que no existen otros bienes que
deban incluirse.
v) Debe ser firmado por el manifestante, el ministro de fe, los testigos y los
interesados que hayan asistido.
vi) Concluido el inventario, deberá ser protocolizado en el registro del notario que
actuó como ministro de fe o el que designe el Juez ante el cual se otorgó.
Efectos de la oposición del beneficio de inventario
- Limitación de la responsabilidad del heredero. De acuerdo a lo dispuesto por el

artículo 1247, en virtud del beneficio de inventario el heredero que acepta no
será responsable por las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.
Respecto de éste, que constituye el principal objeto del beneficio de inventario, se ha

planteado la duda de si da lugar a una separación del patrimonio del heredero de aquel
recibe del causante, de modo que los acreedores hereditarios - en virtud de la oposición del
beneficio – sólo puedan cobrar sus créditos en los mismos bienes que el heredero recibió
por sucesión por causa de muerte, y no en otros. Frente a tal interrogante, la postura
mayoritaria en la doctrina se pronuncia en el sentido que no hay separación de patrimonios
en razón del beneficio de inventario. Tal opinión se sustenta fundamentalmente en el tenor
literal de la norma del artículo 1247, que limita la responsabilidad del heredero al valor de
lo que recibe, y no a los bienes mismos, lo cual es suficiente para concluir que, en
definitiva, los acreedores podrán hacer efectivos sus créditos en cualquier bien que
pertenezca al heredero, pero en la medida que no supere el monto de lo que éste haya
recibido como herencia.
- No opera la confusión (art. 1665) como modo de extinguir obligaciones entre el

heredero beneficiario y la sucesión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
1259, de modo que el heredero deberá cumplir con las obligaciones que tenía
respecto del causante, y así mismo, conservará los créditos que tenía en su
contra.
657
Facultad de Derecho
Herederos obligados a aceptar con beneficio de inventario: Los coherederos (art.

1248), los herederos fiduciarios353 (art. 1251), los incapaces (art. 1250), las personas
jurídicas de derecho público (art. 1250, así sucede, por ejemplo, con el Fisco).
Hay que tener presente lo dispuesto por el artículo 1250 inciso final: si los incapaces
o las personas jurídicas de derecho público no aceptan con beneficio de inventario no serán
obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas. El profesor Somarriva ve en esta norma, un otorgamiento del beneficio
de inventario de pleno derecho a favor de estas personas, o beneficio de inventario legal.
Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario: El que hace acto de
heredero sin haber otorgado inventario solemne (art. 1256); El heredero que de mala fe
omite mencionar ciertos bienes o simula deudas en la confección del inventario solemne
(art. 1256).
Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario
 Cuando el heredero abandona los bienes de la sucesión en manos de los

acreedores. Esto supone, según lo previsto por el artículo 1261, que
previamente el heredero rinda cuenta a los acreedores de la administración
que ha hecho de los bienes, y una vez que aquellos - o el juez en subsidio -
aprueben dicha cuenta, el heredero verá extinguida su responsabilidad.
 Cuando el heredero agota los bienes que a él correspondieron en la sucesión,

en el pago de las deudas y cargas de la misma. En tal caso, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 1262, el heredero debe solicitar al juez que cite a los
acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan satisfecho sus créditos.
Una vez citados, deberá rendirles cuenta exacta de la forma en que invirtió los
bienes, y aprobada la cuenta por ellos – o por el juez en caso de discordia – el
heredero será declarado libre de responsabilidad.
 Beneficio de inventario tratándose de posesiones efectivas regidas por la ley

19.903: debe tenerse presente que en el caso de las posesiones efectivas
regidas por esta Ley, para invocar el beneficio de inventario deberá expresarse
la voluntad en el formulario; sirviendo para estos efectos como “solemne” el
inventario otorgado de conformidad con lo dispuesto en el art.4° de la misma.
1.8. DERECHOS QUE CONCURREN A LA SUCESIÓN
Los derechos que concurren a la sucesión son: el de representación, transmisión,

acrecimiento y sustitución354.
Derecho de representación
La figura de la representación, está regulada en los artículos 984 y siguientes.
353
El heredero fiduciario es aquel que adquiere una asignación sujeta a una condición resolutoria que, de
verificarse, determinara que dicha asignación pase a un fideicomisario.
354
A efecto de estos materiales solo analizaremos los derechos de representación y transmisión por ser los
aplicables a la sucesión intestada
658
Facultad de Derecho
La representación se estudia dentro de las reglas de la sucesión intestada, porque en

principio, es una figura que solamente tiene aplicación a propósito de este tipo de sucesión,
salvo dos excepciones (más aparentes que reales): el caso de los legitimarios, ya que los
legitimarios concurren, son excluidos y representados, según el orden y las reglas de la
sucesión intestada (art. 1183); y la segunda excepción, son las disposiciones testamentarias
que se dejan a determinados parientes.
El artículo 984 señala que se sucede abintestato, ya sea por derecho personal, ya sea
por derecho de representación. Y el legislador en el inciso segundo da una definición,
señalando que la representación es una ficción legal, en que se supone que una persona
tiene el lugar, y por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Por ejemplo, hay un causante que muere el año 2005, y un premuerto que murió el
2000. Si se aplica el principio de que los parientes de grado más próximo excluyen a los de
grado posterior, sucederían al causante los hermanos del premuerto, pero ¿Qué pasa con los
hijos del premuerto? Como esta situación no es justa, opera la representación, y ésta opera
únicamente en línea descendiente, es decir, la ficción se produce únicamente respecto de
los hijos y no del cónyuge. Esto da lugar a una división de la herencia por estirpe y no por
cabeza355.
La representación no es un mecanismo de sucesión indirecto, ya que el representante

no adquiere a través del representado, sino en vez de él, porque el representante pasa a
ocupar el lugar jurídico del representado. El representante debe ser capaz y digno, pero
respecto del primer causante, porque la relación es directa, ya que es llamado directa y
personalmente, como afirma el profesor Dominguez. El representante para adquirir por
medio del derecho de representación, requiere aceptar la herencia que se le ha deferido.
Características del derecho de representación
o En cuanto a su ámbito de aplicación, derivado de lo que dispone el

artículo 984, el ámbito propio de aplicación de esta figura, es la de la
sucesión intestada. Pero esta regla tiene dos excepciones:
 La primera y más importante excepción, se encuentra en el
artículo 1183, disposición que está dentro de las legítimas, y
señala que los legitimarios (herederos testamentarios
forzosos) concurren, son excluidos y representados, según el
orden y las reglas de la sucesión intestada.
 La segunda situación de excepción, está también a propósito
de la sucesión testada, en el artículo 1064.
Estos artículos dan hipótesis de aplicación dentro de la sucesión testada, sin embargo,
la doctrina señala que estas son excepciones más aparentes que reales, porque en definitiva
la aplicación de la figura de la representación, resulta de la aplicación de todas las normas
de la sucesión intestada, dentro de las cuales está la representación.
355
La representación no sólo opera en caso de muerte, ya que también opera en caso de incapacidad,
indignidad o repudiación. Todo asignatario por causa de muerte para suceder al causante debe ser capaz y
digno, esto es, tener aptitud y mérito.
659
Facultad de Derecho
o Como consecuencia de que la representación solamente se aplica

dentro de la sucesión intestada, resulta que por derecho de
representación solamente pueden adquirirse herencias y no legados.
o Basándose en el artículo 984, es una ficción legal que consiste en que

los representantes pasan a ocupar el lugar jurídico dejado por el
representado. Y por medio de esta ficción legal, es que se hace
excepción a la regla que señala que los parientes de grado más
próximo excluyen a los de grado posterior.
Si el legislador no hubiere regulado esta figura, no se hubiere llegado a esta misma

conclusión, sino que se hubiere aplicado la regla que señala que los parientes de grado más
próximo excluyen a los de grado posterior.
o La representación solamente opera en la línea descendente. Los que

tienen derecho a representar, son únicamente los descendientes del
representado, no teniendo derecho a la representación los
ascendientes.
o Solamente tiene lugar la representación a favor de la descendencia

del difunto y de sus hermanos, o sea, opera solamente en la línea
descendente, y solamente a favor de la descendencia señalada en el
código, es decir, la descendencia del difunto y del hermano del
difunto356. Por lo tanto, el nieto puede representar al hijo fallecido
del causante y concurrir en la herencia, o bien, el sobrino representa
al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.
Los requisitos para que tenga lugar el derecho de representación, son:
i) Se debe estar dentro de una sucesión intestada (con las dos excepciones ya
analizadas).
ii) Que falte el representado. Basándose en el artículo 984 inciso 2°, es posible
entender que el representado falta cuando está premuerto (muerto antes que el
causante), cuando es incapaz, cuando es indigno, y cuando repudia.
iii) El representado que falta, debe tener descendencia con derecho a

representarlo.
Los efectos que se siguen de la representación, son:
- El primer efecto de la representación, es que los representantes pasan a

ocupar el lugar jurídico del representado, y al ocupar el lugar jurídico del
representado, están sujetos a los mismos derechos y obligaciones de aquel.
Esto es muy importante, por ejemplo, para el tema del impuesto, ya que el
impuesto se calcula pensando en cuanto tendría que haber pagado el
representado.
356
Dentro de los órdenes sucesorios, uno de los llamados son los hermanos, quienes concurren personalmente
o representados (si no hay cónyuge, descendientes o ascendientes del difunto).
660
Facultad de Derecho
- Una vez ocupado el lugar jurídico del representado, los representantes deben
ser capaces y dignos respecto del causante, y tendrán el derecho de aceptar o
repudiar de conformidad a las reglas generales.
- La representación da lugar a una forma especial de división de la herencia,

que es por estirpe, tema que se encuentra regulado en el artículo 985. Es
decir, cualquiera sea el número de representantes, toman entre todos, y en
iguales partes, la porción del representado357.
Derecho de transmisión
En cuanto a su reglamentación, ésta se encuentra regulada fundamentalmente en el

artículo 957, disposición que señala los requisitos para que opere esta figura, y cuáles son
sus efectos, pero no da un concepto.
La doctrina la define como un mecanismo de sucesión indirecta, en virtud del cual

los herederos de un asignatario que ha fallecido, cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, adquieren el derecho de aceptar o repudiar la asignación que le ha sido
deferida, en la sucesión del primer causante.
Aquí hay un primer causante que instituyó una herencia o legado a favor de un
transmitente o transmisor, pero este último fallece antes de haber aceptado o repudiado la
asignación, y el legislador señala que transmite el derecho de aceptar o repudiar a sus
herederos (porque ellos son sus continuadores legales).
Si el legislador no hubiere regulado esta situación, habría operado igualmente, ya

que dentro de la universalidad está comprendido el derecho de opción. Por lo tanto, no es
una excepción a las reglas generales.
C a r a c t e r í s t i c a s del derecho de transmisión:
o Desde el punto de vista del ámbito de aplicación, es posible afirmar

que esta es una figura que se aplica tanto en el ámbito de la sucesión
testada como intestada. Existen dos argumentos para afirmar esto: en
primer lugar, por la ubicación de la disposición, la cual se ubica en el
título denominado “De las definiciones y reglas generales”; y en
segundo lugar, porque por medio del derecho de transmisión pueden
adquirirse tanto herencias como legados.
o Vinculado con lo anterior, es que por medio del derecho de

transmisión pueden adquirirse tanto herencias como legados.
o Este es un derecho que es de beneficio exclusivo de los herederos del

transmitente o transmisor. Si bien por transmisión se puede adquirir
tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o
357
Los que suceden por derecho personal, suceden por cabeza, es decir, toman entre todos, y por iguales
partes, la porción a que la ley los llama.
661
Facultad de Derecho
legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el

fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho
de aceptar o repudiar la asignación por ir este derecho incluido en la
universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los
herederos y no a los legatarios.
En esta figura intervienen tres sujetos: un primer causante que instituye una herencia
o legado; luego hay un transmitente o transmisor, que puede ser un heredero o legatario; y
por último, un beneficiario o transmitido.
Los requisitos que deben cumplir estos sujetos para que opere esta figura son:
i) Respecto del t r a n s m i t e n t e o t r a n s m i s o r éste puede ser un heredero o

legatario del primer causante. Además debe haber sido capaz y digno de
suceder al primer causante (no debe haber faltado). Es necesario que este
sujeto no haya aceptado o repudiado en los términos previstos por el
legislador. Y por último, sus derechos en la sucesión no deben haber estado
prescritos
ii) Respecto del t r a n s m i t i d o o b e n e f i c i a r i o , éste debe tener la

condición de heredero del transmitente o transmisor, y es sólo la condición de
heredero, porque es el heredero quien encuentra, dentro del as hereditario, este
derecho de opción adquirido por su causante en virtud de la delación. Además
debe ser capaz y digno, pero respecto del transmitente o transmisor, y no
respecto del primer causante, ya que no tiene una vinculación directa con él,
porque adquirió a través del transmisor. En tercer lugar, como pone de
manifiesto el artículo 957, para que éste heredero beneficiario pueda aceptar o
repudiar la asignación deferida al transmitente o transmisor, es requisito
fundamental que acepte la herencia de éste. Es decir, para ejercer el derecho
de opción, es necesario que acepte la herencia del transmisor.
El artículo 957 inciso 2°, hay que relacionarlo con los artículos 1228 y 1229,
disposiciones que establecen el principio de la indivisibilidad en materia de aceptación o
repudiación, es decir, un asignatario no puede aceptar una parte de la asignación y repudiar
la otra parte; sin embargo, esta regla de la indivisibilidad tiene excepción en materia de
transmisión, porque el artículo 1229 permite que el beneficiario acepte lo que le
corresponde por derecho propio, y repudie lo que se le confiere por derecho de transmisión
(a la inversa no se podría, porque está la idea del as hereditario).
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo

transmite.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el

artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.
Una segunda excepción al tema de la indivisibilidad, viene dada porque cada uno de
los herederos del transmitente o transmisor, puede aceptar o repudiar de manera
independiente, lo que se le confiere por derecho de transmisión.
662
Facultad de Derecho
Haciendo un paralelo entre la representación y la transmisión, se puede decir que las

diferencias son:
- La transmisión es un mecanismo de sucesión indirecta, y la representación

es un mecanismo de sucesión directa, pero tiene la particularidad de que
opera sólo a falta del representado, que es el heredero originalmente
llamado.
- En cuanto al ámbito de aplicación, la transmisión es una figura de aplicación

tanto de la sucesión testada como intestada; la representación, en cambio,
solamente tiene lugar a propósito de la sucesión intestada, con las dos
excepciones mencionadas.
- Mientras que la transmisión resulta de la aplicación de reglas generales en el

derecho sucesorio, la representación, en cambio, es una figura que hace
excepción a la regla conforme a la cual los parientes de grado más próximo
excluyen a los de grado posterior.
- En cuanto al supuesto de aplicación, en la transmisión el supuesto de

aplicación es que un heredero o legatario, cuyos derechos a la sucesión no
han prescrito, fallece sin haber antes aceptado o repudiado, entonces se
puede decir que técnicamente el transmitente o transmisor no faltó; en
cambio, en la representación el representado faltó (por diversas razones), ese
es el supuesto.
- Respecto al ámbito de aplicación, por derecho de transmisión pueden

adquirirse tanto herencias como legados, en cambio, por derecho de
representación solamente es posible adquirir herencias.
- En relación con los beneficiarios, los beneficiarios en el derecho de

transmisión son los herederos del transmitente o transmisor, en cambio en el
derecho de representación, son los descendientes del difunto, o de sus
hermanos.
- El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del

transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
Consecuencia de lo anterior derivan las siguientes diferencias:
o El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o

transmisor; el representante debe serlo respecto del causante, no
importando que cumpla estos requisitos respecto del representado.
o En el derecho de transmisión la herencia se transmite con el vicio de
indignidad, no así en la representación.
o El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del
transmitente, en cambio, se puede representar a la persona cuya
herencia se ha repudiado.
663
Facultad de Derecho
Como semejanza, se podría decir que ambas operan en la sucesión intestada, y ambas
se caracterizan por la presencia de tres sujetos, que en el caso de la transmisión hay un
primer causante, un transmitente o transmisor, y un transmisario o transmitido o adquirente;
y en el caso de la representación, hay un causante, un representado y un representante. Y
ambas pueden operar en caso de muerte del transmitente o del representado.
¿Hay posibilidades de colisión entre estos mecanismos de sucesión? Aquí se está

preguntado si frente a un mismo supuesto, concurren ambas figuras. El ámbito en que
podrían concurrir ambas figuras, es el ámbito de la sucesión intestada, y la hipótesis común,
es la muerte del representado o transmitente; pero aquí no hay posibilidad de colisión,
porque en la hipótesis de muerte, hay que determinar cuando ésta se produce, y si la muerte
de un sujeto se produce antes que el causante, la figura es la representación, y si se muere
después, es la transmisión.
En el caso de que dos personas mueran en un mismo acontecimiento, se da la

hipótesis de los comurientes (art. 79). Es importante determinar el momento de la muerte
de una persona, porque ésta determina el derecho a suceder.
Las personas, en principio, deben existir, ser capaces y dignas, al momento de la

muerte del causante. La situación de los comurientes, implica que dos personas han muerto
en un mismo evento, y no puede establecerse quien murió primero, y quien después. Por
aplicación de esta disposición, ninguna de las personas tiene derecho a sucederse a la otra,
por ejemplo, muere el causante con su hijo en un mismo momento, por ende, a los nietos se
les aplica la figura de la representación.
2. DE LA SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada es una institución llamada suplir la voluntad del causante

cuando no dispuso de sus bienes para después de sus días o cuando lo hizo, pero dicha
disposición no produce efectos por una causa de invalidez o estas no han tenido efecto.
Según el artículo 980 la sucesión intestada o las reglas de la misma se aplican cuando
el causante no ha dispuesto por testamento de sus bienes o si dispuso, no lo hizo conforme
a derecho o no han tenido efectos sus disposiciones. Los supuestos en los que la sucesión se
regla, total o parcialmente, por las normas de la sucesión intestada son:
- El causante no dispuso de sus bienes
o No otorgó testamento.
o Lo otorgó pero luego lo revoco y el segundo testamento sólo contiene
declaraciones y no disposiciones (ejemplo de declaración: reconocer un
hijo).
o Otorgo testamento sin disponer de sus bienes sino que sólo hace
declaraciones
o Otorgo testamento privilegiado y éste caduca por cualquier causa legal (art.
1030)
- El causante otorga testamento y dispone de sus bienes, pero no lo hace conforme la

ley y se declara judicialmente su nulidad, total o parcialmente.
664
Facultad de Derecho
- El causante otorga testamento, pero sus disposiciones no producen efecto por causa
de indignidad o repudiación de los asignatarios o cuando faltan por cualquiera otra
causa. En el caso de la incapacidad, si el testamento contiene una disposición a
favor de un incapaz ésta es nula conforme el artículo 966.
En cualquiera de estos casos, la ley suple la voluntad del testador, sea con relación a
todos los bienes del causante o una parte de ellos. La ley hace el llamamiento y distribuye
los bienes entre ciertas personas llamadas herederos
Los herederos abintestato.
Los herederos abintestato son los llamados por el legislador a suceder al causante
que no dispuso, por testamento, de sus bienes; o habiéndolo hecho, las disposiciones
testamentarias no produjeron efectos. .
La distribución de los bienes del causante que hace la ley se explica a través de la
idea de la voluntad presunta. El legislador presume cuál habría sido la voluntad del
causante si hubiese dejado testamento o, en otros términos, a quiénes el causante hubiese
favorecido de otorgar testamento. El legislador piensa en las personas más cercanas al
causante, aquéllas que integran su familia. ¿Quiénes son estas personas? El artículo 1064
interpreta la voluntad del testador cuando éste habla indeterminadamente de los parientes;
y, la segunda, la del artículo 983 que enumera a las personas llamadas a suceder abintestato.
Conforme la primera disposición los parientes son las personas unidas por vínculo de
consanguinidad con el causante; y según la segunda, las personas llamadas a suceder son
los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales
y el adoptado.
El Fisco es el último llamado a suceder al causante, cuando no concurra ninguno de

los anteriores, es decir, ni el cónyuge ni los parientes indicados (esto se da en el supuesto de
“herencia vacante”).
2.1.LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN. ANÁLISIS PARTICULAR DE CADA UNO DE ELLOS
Las personas llamadas a suceder al causante son organizadas en grupos, a lo que se

denomina “ordenes sucesorios” El establecimiento de los grupos y el orden en que son
llamados implican una presunción de voluntad: el causante hubiere favorecido al cónyuge y
a sus parientes en ese orden y no en otro. En concreto, llama primero a los más próximos,
excluyendo a los de grado posterior; los que a su vez excluyen a los de grado posterior, en
caso de faltar los primeros.
Esos grupos de asignatarios, denominados órdenes sucesorios, se excluyen unos a

otros. Lo que determina la aplicación de un orden sucesorio y no de otro, es la concurrencia
del heredero que lo encabeza y que le da el nombre. El primer orden es el de los hijos o
descendientes (artículo 988); el segundo, el de los ascendientes y el cónyuge sobreviviente
(artículo 989); el tercero, el de los hermanos (artículo 990); el cuarto orden, el de los
colaterales (artículo 992); el quinto orden, el del Fisco (artículo 995).
El profesor Rodríguez Grez define a los órdenes de sucesión como una “agrupación
de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante, quienes
son llamados en forma colectiva mientras concurran con las personas que encabezan la
665
Facultad de Derecho
agrupación, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y

distribuyéndose todo, o parte, del patrimonio sucesorial que el titular no pudo o no quiso
distribuir mediante testamento”.
En otras palabras, los órdenes de sucesión son grupos de personas vinculadas con el
causante - por matrimonio, consanguinidad o adopción - que son llamadas colectivamente
en la medida que concurra la persona que lo encabeza y que excluyen o pueden ser
excluidos en la forma que establece la ley, así en palabras del profesor Elorriaga “son aquel
conjunto de personas que en la sucesión del difunto excluye a otro grupo de personas y
que, a su vez, pueden ser excluidos por otro grupo de personas”.
Análisis particular de cada uno de los órdenes de sucesión intestada
Tal como se ha enunciado, cinco son los órdenes de sucesión intestada. El de los
descendientes, el de los ascendientes y el cónyuge, el de los hermanos, el de los colaterales;
y el del Fisco.
Primer orden de sucesión. De los descendientes (art. 988)
Conforme al artículo 988, los hijos, personalmente o representados, excluyen a los

demás herederos, salvo al cónyuge sobreviviente, que concurre conjuntamente con él.
Las personas que componen este orden de sucesión son: los hijos, personalmente o
representados, comprendiendo dentro de éstos al o los adoptados; y al cónyuge
sobreviviente.
El orden de sucesión se llama de los descendientes, pese a que esté integrado,

además, por el cónyuge sobreviviente, pues son aquéllos los que determinan su aplicación
(de ahí que se les llame sucesores determinantes, a diferencia del cónyuge que sería solo
concurrente). De faltar éstos, el cónyuge sobreviviente igualmente concurre, pero lo hace
con los ascendientes del causante en el segundo orden.
i) Los descendientes. Como se ha dicho, los descendientes excluyen a los demás

herederos abintestato, salvo al cónyuge sobreviviente.
En este punto debemos incluir: Hijos matrimoniales (arts. 183-185); Hijos cuyos
padres han contraído matrimonio después (art. 185 inc. 2°); Hijos de filiación legalmente
determinada (art. 186 y ss.); Hijos de filiación determinada antes de la entrada en vigencia
de la ley Nº 19.585358; Representantes de los hijos359;
358
Según los artículos 12 al 18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, la sucesión se rige por la ley
vigente al tiempo de su delación. Los artículos transitorios 1 y 2 de la ley Nº 19.585 disponen que “los
derechos hereditarios se reglaran por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”. Conforme el
artículo transitorio 1 todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la ley
tendrán los derechos que ésta establece. En las sucesiones abiertas después del 27 de octubre de 1999, los
hijos naturales tienen los derechos hereditarios que le reconoce la ley a los hijos y en las abiertas antes de esa
fecha, los derechos que le confería el antiguo artículo 988 del código civil. El artículo transitorio 2 reglamenta
la situación de los antiguos hijos ilegítimos y que corresponden a los actuales hijos de filiación no
determinada. Éstos pueden reclamar la filiación conforme a la ley, pero sus derechos hereditarios se regirán
por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión
666
Facultad de Derecho
Por su parte los hijos cuya filiación no está determinada, no tienen derecho alguno en
la sucesión de quien pretende ser hijo (recordar que todos los hijos se consideran iguales
ante la ley, siempre y cuando, tengan su filiación determinada conforme a esta).
ii) El adoptado. Conforme la Ley N º 19.620, el adoptado pasa a tener el estado

civil de hijo de los adoptantes y la adopción extingue su filiación de origen
(art. 37). El adoptado se considera hijo y, por ende, concurre en el primer
orden de sucesión personalmente o representado.
Situación de los adoptados en virtud de leyes anteriores. Como se sabe los adoptados
de la ley de adopción son considerados hijos de los adoptantes, concurriendo como tales en
la sucesión intestada. Entonces, parece adecuado precisar cuál es la situación de los
adoptados conforme a la antigua legislación en materia de adopción (adopción contrato de
la ley 7.613; legitimación adoptiva de la ley N º 16.346; y adopción simple y plena
conforme a la ley Nº 18.703). Deberemos recordar que:
 El adoptado de la ley N º 7.613 no adquirió el estado civil de hijo

 El legitimado adoptivo de la ley N º 16.346. Adquiere la calidad de hijo
legítimo de su adoptante.
 El adoptado simple de la ley Nº 18.703 no adquirió el estado civil de hijo
 El adoptado pleno de la ley Nº 18.703 adquiere el estado civil de hijo legítimo
de los adoptantes, extinguiendo la relación de filiación con la familia de
origen.
La ley N º 19.620 se preocupó expresamente de la situación de los adoptados

conforme la ley N º 7.613 y la le ley 18.703 (adopción simple). El artículo 45 de la citada
ley derogó todas las leyes anteriores a ella sobre adopción y el inciso segundo dispone que
“los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N º 7.613 o a las
reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N º 18.703, continuarán sujetos a los
efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria”. En consecuencia:
o Los adoptados simples no tienen derechos hereditarios a menos que se

sometan al procedimiento especial establecido en el mismo artículo 45 de la
ley N º 18.703
o Los adoptados conforme la ley N º 7.613 mantienen los mismos derechos

hereditarios anteriores a esta nueva legislación. Tales derechos estaban
establecidos en el artículo 24 de la derogada ley y era los mismos que los de
un hijo natural, salvo en lo que se refiere a la calidad de legitimario, calidad
que el inciso final de la norma se la desconoce. Los derechos hereditarios del
adoptado son los mismos que los del hijo que concurre hoy día al primer
orden sucesorio.
359
Este orden de sucesión incluye a la descendencia del hijo llamado a suceder, en los casos que proceda la
representación, esto es, cuando falte este último, sea porque no quiere, sea porque no puede, suceder a su
padre o madre. En virtud de la representación, como se sabe, el nieto representa al hijo del causante, quien
concurre con los demás. Opera la ficción legal del artículo 986 del código civil. Es del caso recordar que el
hijo sucederá al causante por cabeza y los representantes de este último lo harán por estirpes (art. 985).
667
Facultad de Derecho
iii) El cónyuge sobreviviente. Hasta antes de la ley N º 19.585, el cónyuge

sobreviviente concurría en la sucesión intestada y, en particular, en el primer
orden de sucesión, como asignatario de porción conyugal y se pagaba con
cargo al acervo líquido. En los restantes órdenes de sucesión su porción
conyugal era una baja general de la herencia. La citada ley deroga la porción
conyugal y el cónyuge concurre en este orden como heredero abintestato.
La regla actual en esta materia es que el cónyuge concurre conjuntamente con los
hijos, personalmente o representados; y su porción depende de si concurre con uno o más
hijos. Si concurre con uno, la porción de ambos es igual. Si concurren más hijos, la porción
del cónyuge sobreviviente asciende al doble de la porción de cada hijo. En este último caso,
la ley protege al cónyuge, asegurándole, en todo caso, una cuarta parte de la herencia. Esta
última regla se aplica cuando concurren siete o más hijos, personalmente o representados.
La explicación de la terminología empleada por el legislador es que la disposición del

artículo 988 es aplicable tanto en la sucesión intestada como en la testada, ya que en esta
última los legitimarios concurren, son excluidos y representados conforme las reglas de la
sucesión intestada (art. 1183). Ello aparece de manifiesto después de leer la parte final del
inciso segundo del artículo 988 “Pero, en ningún caso la porción que corresponda al
cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria
en su caso”.
Cabe tener presente que hay quienes sostienen que la redacción de esta norma se debe
a que en la sucesión intestada, las personas llamadas lo harían en una doble calidad: como
asignatarios forzosos (legitimarios) en la porción que le corresponda de acuerdo a sus
reglas (legitima rigorosa o efectiva) y en el exceso lo haría como heredero abintestato. A
nuestro entender, esto no pasa de ser una explicación de la distribución que hace el
legislador ante la ausencia de voluntad del causante, en el sentido que siempre le asignará
una cuota mayor a quien hubiese tenido la calidad de legitimario en la sucesión testada. En
la sucesión intestada es el legislador el que asigna una cuota o porción al heredero.
Las reglas para calcular la porción del cónyuge son las que siguen. La cuantía de la
asignación que lleva el cónyuge depende de si concurre con uno o más hijos del causante,
sean o no comunes.
o El cónyuge recibe la misma porción que el hijo (la ley habla de legítima
rigorosa o efectiva). El cónyuge concurre sólo con un hijo.
o El cónyuge recibe el doble de la porción que el hijo (la ley habla de

legítima rigorosa o efectiva). El cónyuge concurre con más de un hijo.
En este último caso, si el cónyuge concurre con dos hijos, al él le tocará
dos cuartos y a los hijos un cuarto a cada uno. El cónyuge se cuenta por
dos a la hora de dividir. Si son tres, la herencia se parte por cinco; si son
cuatro, por seis y así, claro con el límite que la porción del cónyuge no
podrá ser inferior de la cuarta parte de la herencia (siete o más hijos)
Finalmente, debe considerarse que el legislador, como se anticipó, asegura al

cónyuge, a lo menos, una cuarta parte de la herencia. La regla se asemeja a la que se
establecía para los hijos naturales, pero no como máximo sino como mínimo. El cónyuge
668
Facultad de Derecho
llevará siempre, al menos, la cuarta parte de la herencia intestada (mitad legitimaria en la

sucesión testamentaria) Como se ha dicho, la regla se aplica cuando el cónyuge concurra
con siete o más hijos. Si concurre con seis o menos, la cuarta parte de la herencia siempre
está garantizada.
Consideraciones sobre la cuarta parte garantizada:
a) La herencia es toda intestada. El cónyuge concurre con ocho hijos. Si la herencia

son $ 200.000; de ellos $ 50.000 son para el cónyuge y el resto se divide, por
partes iguales, en ocho.
b) Si la sucesión es parte testada y parte intestada. El artículo 988 en su inciso final
dispone que la cuarta se calculará teniendo en cuenta lo que dispone el artículo
996.
o En la parte testada se cumplirán las disposiciones testamentarias y el
remanente se adjudicará conforme la reglas de la sucesión intestada. El
causante lega $ 50.000 a su padre con cargo a la cuarta de mejoras. El
remanente, es decir, los $ 150.000, se divide entre los herederos
abintestato. Son ocho hijos y el cónyuge sobreviviente. Una cuarta parte
está garantizada para el cónyuge ($ 37.500) y lo que sobre se divide por
parte iguales entre los hijos ($ 112.500).
o Puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente suceda al causante, a la vez
por testamento y abintestato, conforme lo dispone el propio artículo 988
y el inciso tercero del artículo 996, éste imputará a la porción que le
corresponda abintestato lo que recibiere por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria si excediera a la otra. Esta regla
puede alterarse por la voluntad expresa del testador. En consecuencia, si
el cónyuge es instituido por testamento heredero, esta asignación se
imputará a la porción que le corresponde en la sucesión intestada (cuarta
parte), salvo que dicha asignación excediera la porción, en cuyo caso
está autorizado a retenerla. Sin embargo, podría ocurrir que el testador
exprese que la asignación se hace con cargo a la cuarta de mejoras o de
libre disposición; o que la asignación se hace sin perjuicio de lo que le
corresponde como heredero abintestato; en cualquiera de estos casos, así
deberá expresarlo en el testamento y el cónyuge podrá acumular esta
asignación testamentaria y la porción a que es llamado por las reglas de
la sucesión intestada.
Sanción del artículo 994, inciso primero. El precepto establece una causal de
indignidad calificada. La Ley Nº 19.947 modificó el artículo 994, sancionando al cónyuge
sobreviviente que haya dado motivo a la separación judicial por su culpa. Tal como se ha
explicado en otro sitio, se trata de un caso asimilable a las indignidades, con la
particularidad que opera de pleno derecho. Por ello, se habla de una causal de indignidad
calificada.
Segundo orden de sucesión. De los ascendientes y el cónyuge sobreviviente

(art. 989)
Conforme este orden de sucesión, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente

concurren conjuntamente. Si el causante no deja posteridad, le suceden el cónyuge
669
Facultad de Derecho
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se divide
en tres partes, dos de ellas para el cónyuge y una para los ascendientes.
Si no hay cónyuge sobreviviente, llevarán toda la herencia los ascendientes,

excluyendo a los demás herederos abintestato (hermanos y colaterales), dividiéndose entre
todos la herencia por partes iguales. Si no hay ascendientes, toda la herencia pasará al
cónyuge sobreviviente.
En el caso del cónyuge éste faltará, obviamente, cuando el causante no haya contraído
matrimonio o si lo contrajo éste se disolvió por alguna causa legal; sin embargo, también,
debe considerarse como que falta el cónyuge cuando es indigno para suceder, cuando lo
afecta la sanción del artículo 994, inciso primero, o cuando repudia la herencia. En el caso
de los ascendientes, éstos faltarán cuando hayan fallecido, cuando sea aplicable la sanción
del artículo 994, inciso segundo, salvo que haya operado el restablecimiento; cuando sean
indignos para suceder o cuando hayan repudiado la herencia.
En cualquier caso, habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, éste

sucederá al causante en todos sus bienes o en cuota hereditaria que corresponda a los
ascendientes.
La denominación de este orden se debe a que cualquiera de los herederos que

concurra excluye a los posteriores (hermanos y colaterales)
Si sólo concurren ascendientes, toda la herencia pasará al o los ascendientes de grado

más próximo. Como se ha dicho, el ascendiente de grado más próximo excluye al otro. Los
padres prefieren sobre los abuelos y si el padre o la madre faltan, no hay lugar a la
representación (ella no opera en la línea ascendente).
Situación del padre o madre cuya filiación ha sido determinada judicialmente contra
su oposición (art. 994 inc. 2°). La disposición citada prevé otra causal de indignidad
calificada que opera de pleno derecho. La norma del artículo 203, que consagra la regla,
priva a los padres (madre o padre) de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confiere respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El precepto del
artículo 994 es sólo una simple aplicación de la regla al sancionar únicamente al padre o
madre respecto de los derechos hereditarios que le correspondan en la sucesión de su hijo,
no así de los descendientes de éste. Así, el abuelo que se opuso a la determinación de la
maternidad o paternidad de su hijo, si bien no puede suceder a este último, si podría suceder
a su nieto.
Esta indignidad calificada puede ser perdonada cuando el hijo alcance la mayor edad
(restablecimiento de derechos). Así lo dispone el inciso final del artículo 203 del código
civil. El restablecimiento de los derechos de que ha sido privado el padre o madre, lo hace
el hijo capaz por medio de escritura pública o testamento. En el primer caso, el
restablecimiento opera desde la subinscripción del instrumento al margen de la inscripción
de nacimiento y es irrevocable desde ese instante; en el segundo, desde la muerte del
causante; pudiendo revocarse. A esta conclusión se llega de contrastar la regla para el
perdón por escritura pública y la del testamento. Sin embargo, podría sostenerse que
conforme al principio de la irrevocabilidad de las declaraciones contenidas en el
testamento, el restablecimiento es irrevocable. No se olvide que hoy día con relación al
reconocimiento de hijo por testamento se consagró expresamente la irrevocabilidad del
670
Facultad de Derecho
mismo. A mi juicio, el restablecimiento testamentario debe sujetarse a las mismas reglas de

las disposiciones y no de las declaraciones; dado que este restablecimiento, al igual que las
disposiciones, producen sus efectos desde la muerte del causante y no antes.
Como se ha dicho, esta indignidad ha sido establecida sólo en contra del padre o
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada en contra de su oposición. El
artículo 1182, para las legítimas, habla en general de los ascendientes ¿existe alguna
diferencia entre esta disposición y la del artículo 994?
Finalmente, debe tenerse presente que el legislador en la ley N ° 19.585 asimila la

situación del padre natural cuya paternidad o maternidad fue establecida conforme los
números 2, 3 y 4, del antiguo artículo 271 del código civil (reconocimiento de hijo natural)
con la del padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
en contra de su oposición, procediendo, por consiguiente, el restablecimiento de que se
habla arriba.
Tercer orden de sucesión. De los hermanos (art. 990)
A falta de posteridad, ascendientes y cónyuge sobreviviente son llamados los

hermanos del difunto - sean de doble o simple conjunción [de padre y madre o sólo de uno]
– personalmente o representados. Basta que concurra un hermano, incluso de simple
conjunción para que excluya a los colaterales. En este orden concurren, al igual que en el
cuarto, solos los que le dan su denominación: los hermanos del difunto.
Los hermanos, conforme el artículo 986, concurren personalmente o representados,

de manera que un sobrino o sobrino nieto que representa a su padre (hermano del difunto) y
excluye a los restantes colaterales.
Si concurren hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) con otros de simple

conjunción (medios hermanos: paternos o maternos) (art. 41); los segundos llevan la mitad
de lo que les corresponde a los primeros. No habiendo hermanos carnales, los paternos o
maternos llevan la totalidad de la herencia o la masa hereditaria a que son llamados los
hermanos. Aquí no hay discriminación entre la filiación matrimonial y la no matrimonial.
Cuarto orden de sucesión. De los colaterales (art. 992)
Se pasa a este orden cuando no concurre ningún hermano del causante, ni

personalmente, ni representado. Es decir, no hay descendientes, ascendientes, cónyuge ni
hermanos; siendo llamados los colaterales del grado más próximo hasta el sexto grado
inclusive. Aquí también se distingue según sean de doble o simple conjunción, previéndose
una regla igual a la de los hermanos. Los colaterales paternos o maternos llevan la mitad de
lo que llevan los carnales o de padre y madre.
Este orden no se aplica si concurre, al menos, un hermano representado.
En este orden, el colateral de grado más próximo excluye a los más lejanos (art. 992
in fine). Este orden se aplica hasta el sexto grado y no más allá. El sexto grado representa el
parentesco colateral más lejano.
Los colaterales de simple conjunción son parientes del causante, o por parte de padre,
o por parte de madre; y los de doble conjunción lo son por parte de padre y madre.
671
Facultad de Derecho
A pesar que el artículo 992 no lo explicite, no cabe duda que los llamados a la
sucesión intestada son los colaterales por consanguinidad, no así los por afinidad
Quinto orden de sucesión. Del Fisco (art. 995)
Se mira como la norma de clausura de la sucesión intestada y se explica por el afán

del legislador de evitar que queden patrimonios sin titular. Por ello, al faltar todos los
herederos abintestato considerado en los órdenes estudiados, el llamamiento recae en el
Fisco.
Hay quienes sostienen que el Fisco es llamado a la herencia como cualquier otro
heredero abintestato; otros porque se trata de bienes que quedan sin dueño y que pertenecen
al Fisco como consecuencia del su poder soberano (bona vacantia). La posición
mayoritaria se inclina por considerar al Fisco como heredero abintestato del causante.
Cuando no existen otros herederos abintestato, distintos del Fisco, se dice que la
herencia está vacante.
No obstante lo expresado en el párrafo primero, el Fisco es un heredero intestado

más; concurriendo en las mismas condiciones que los otros.
El profesor Rodríguez Grez se plantea el caso en que el causante es deudor de

alimentos forzosos y no concurre ninguno de los herederos abintestatos que componen los
cuatro órdenes estudiados. Según el profesor, como los alimentos forzosos son verdaderos
legados, el Fisco podría, perfectamente, aceptar la herencia vacante y pagar los alimentos.
No debe olvidarse que los alimentos debidos por ley son una baja general de la herencia.
En cuanto al tratamiento que el legislador da al Fisco como herederos abintestato es

privilegiado. Conforme el artículo 1250, las herencias del Fisco se aceptaran con beneficio
de inventario. El inciso tercero del citado precepto ordena que si no se cumple con esta
disposición el Fisco no será obligado por las deudas y las cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en su beneficio. Se trata de un beneficio de inventario
especial que limita la responsabilidad del Fisco por las deudas y cargas hereditarias de
manera significativa.
3. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Y SU PROTECCIÓN
Como se sabe, la ley Nº 19.585 introdujo importantes modificaciones al régimen de

las asignaciones forzosas, entre las que se cuentan la supresión de la porción conyugal y la
consecuente inclusión del cónyuge supérstite en la nómina de legitimarios; además, la
incorporación de los ascendientes como asignatarios de cuarta de mejoras.
En las asignaciones forzosas se observa una evidente limitación a la libertad de testar;

ellas representan un mínimo que tiene que observar, en todo caso, el testador, en términos
que si no lo hace, es el legislador el que tiene como hecha la asignación aun en perjuicio de
disposiciones testamentarias expresas, cobrando interés la acción de reforma de testamento
de que son titulares los legitimarios. Conviene, precisar, también que en el caso de las
mejoras, si bien respecto de ellas se le reconoce al testador una dosis de libertar, ella es
igualmente limitada porque sólo puede disponer libremente a favor de ciertas personas, las
672
Facultad de Derecho
designadas por el legislador. Ahora si no se dispone de las mejoras la cuarta destinada a

ellas se agrega o suma a la mitad legitimaria, lo que igualmente sucede con la cuarta de
mejoras.
El artículo 1167 inciso 1º del código civil prescribe que las “asignaciones forzosas
son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
En nuestro ordenamiento, cuando concurren a la sucesión asignatarios forzosos, la

libertad del causante de disponer de sus bienes por testamento se ve limitada o restringido,
desde que él está obligado a respetar las asignaciones forzosas. Si no concurren los
referidos asignatarios, la libertad de disposición de los bienes para después de los días del
causante es absoluta.
Precisamente, la mayor o menor libertad del causante para disponer de sus bienes
depende de la concurrencia de los asignatarios a los que se les denomina forzosos.
La institución de las asignaciones forzosas se mira o aprecia una forma de proteger,

ante el ejercicio de la facultad de testar del causante, a ciertas personas que se vinculan a él
por parentesco, adopción o matrimonio.
Ámbito de Aplicación. Como se infiere del artículo 1167, el ámbito de las

asignaciones forzosas es el de la sucesión testamentaria y ello porque es el propio legislador
el que ante el ejercicio de la facultad del causante quien le impone ciertas disposiciones
como obligadas y que, por tanto, no puede desconocer y si lo hace hay una reacción del
ordenamiento jurídico. Ello, a diferencia de lo que ocurre en la sucesión abintestato, en la
que no existe la preocupación, ni tiene por qué haberla, acerca de que el causante pase a
llevar o ignore lo que el legislador le ha asegurado como mínimo a quienes tienen la calidad
de herederos. En esta última sucesión es el legislador el que dispone de los bienes del
causante, asignando, a todo evento, una cuota de los mismos.
Hay quienes afirman que las asignaciones forzosas también se aplican en la sucesión
intestada, pero ello no es así, sencillamente hay tras esa afirmación una cierta confusión. Lo
que simplemente ocurre es que el legislador, al disponer de la herencia siempre respeta las
asignaciones forzosas; y ello es lógico, ¿cómo el legislador podría desconocer lo que le ha
impuesto al propio causante para el caso que disponga de sus bienes por testamento? Si el
testador sólo dispone del todo o parte de la legítima y nada dice respecto del remanente de
sus bienes, se producirá una coincidencia entre la cuota abintestato y la testamentaria, ello
por aplicación de la regla del acrecimiento que transforma la legítima rigorosa en efectiva.
La legítima efectiva coincidirá con la cuota a la que sería llamado el legitimario si se
aplicaran las reglas de la sucesión intestada.
3.1.LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Y LA LIBERTAD DE TESTAR.
Frente al problema de determinar cuál es la libertad de que es titular el testador para

definir el destino de los bienes que integran su patrimonio para después de sus días, esto es,
para disponer de ellos, se presentan dos sistemas, el de libertad absoluta de testar, y el de
libertad restringida de testar, el cual rige en nuestro sistema. Así se infiere de su artículo
1181. Ahora bien, dichas restricciones no afectaran al testador cuando entre sus herederos
673
Facultad de Derecho
no hay asignatarios forzosos, pudiendo, en este caso, disponer a su arbitrio de todo su

patrimonio.
Libertad restringida de testar. En este sistema, el testador queda sujeto a ciertas

limitaciones o restricciones que obstan su plena libertad de testar. La ley ordena al causante
respetar ciertas asignaciones a favor de determinadas personas; asignaciones que, si no son
hechas, la ley las suple, sea mediante el sistema de asignación legal directa; sea por medio
del reconocimiento de acciones a los asignatarios cuyos derechos han sido desconocidos, a
objeto de que sea cumplida la asignación.
En ese sentido, podemos distinguir las siguientes situaciones:
a) Si concurren legitimarios. El acervo líquido se divide en cuatro. Dos cuartos

corresponden a la mitad legitimaria y a ella son llamados los legitimarios (hijos,
personalmente o representados, cónyuge sobreviviente y ascendientes) La cuota
que les corresponde a los legitimarios en esa mitad se la denomina legítima
rigorosa y a ella concurren, son excluidos y representados según las reglas de la
sucesión intestada (art. 1183).
Uno de los cuartos restantes corresponde a la cuarta de mejoras de la que el testador

puede disponer a su arbitrio entre ciertas personas denominadas mejoreros. En lo tocante a
esta cuarta se le reconoce al testador una dosis de libertad de testar, desde que puede
disponer de todo o parte de ella a favor de uno o varios de sus beneficiarios (art. 1195). De
esta cuarta el testador dispone a su arbitrio, pero sólo entre ciertas personas, las designadas
por la ley.
El cuarto restante corresponde a la cuarta de libre disposición, de la que el testador

puede disponer a su arbitrio a favor de cualquier persona, sin otra limitación que el derecho
de los legitimarios y los mejoreros (art. 1184 in fine).
b) Si no concurren legitimarios. El testador puede disponer a su arbitrio de toda la

masa hereditaria. No obstante ser esta la regla, debe precisarse que el legislador
en el artículo 184 incurre en un error dado que su inciso segundo habla de la
mitad de la masa hereditaria, en circunstancia que la libertad de testar se extiende
a toda la herencia. El inciso segundo del articulo 1184 prescribe “no habiendo
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la
mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio.” El profesor Domínguez Águila, pronunciándose sobre el error
denunciado expresa: “lo cierto es que, en tal supuesto, puede disponer de toda la
herencia a su arbitrio pues allí ya no existen legitimarios. El defecto de redacción
se debe a que se intercaló la mención al cónyuge y a los ascendientes en la
redacción antigua, en la que si no había descendientes legítimos que pudieran
suceder, efectivamente la mitad de la herencia pasaba a ser de libre disposición
pues desaparecía la cuarta de mejoras y sólo quedaban como legitimarios los
ascendientes”.
Por consiguiente, como hoy existe plena coincidencia entre los legitimarios y los
posibles asignatarios de mejora; cuando no concurran estos últimos quiere decir que no hay
legitimarios y, por lo tanto, toda la herencia pasa a ser de libre disposición.
674
Facultad de Derecho
Características de las Asignaciones Forzosas
i) Restringen la libertad de testar. El causante está obligado a respetarlas; si

no lo hace, el legislador las suple, aun en perjuicio de disposiciones
testamentarias expresas.
ii) Con relación a los alimentos debidos por ley, fuera de ser una asignación
forzosa constituye por regla general, conforme los artículos 1168 y 959 Nº 4,
una baja general de la herencia, de modo que son de aplicación común a
ambas sucesiones.
Como se ha expresado en líneas anteriores, el legislador en la sucesión intestada

respeta las legítimas al asignar a los herederos que, a su vez, son legitimarios para el caso
que el causante otorgare testamento, una cuota mayor que aquélla que le correspondería por
concepto de legítima. Se suma a la mitad de la herencia (mitad legitimaria) la otra mitad,
que a falta de testamento se distribuye entre los herederos abintestato.
iii) Las normas que regulan las asignaciones forzosas son de orden público, ello
explica que si el testador no las respeta, el legislador las suple aun en perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas.
3.2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Dada la importancia de las asignaciones forzosas, el legislador otorga a los

asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de protección a objeto de asegurar el
respeto de las primeras. Las medidas de protección de las que se habla son de dos clases:
directas e indirectas.
Medidas de protección indirectas
El legislador no las establece como tales, sin embargo, es evidente que las
disposiciones o instituciones que se pasan a relacionar tienen como fin último la protección
de las asignaciones forzosas.
A. Medios indirectos inmediatos
i) Prohibición de sujetar las legítimas a modalidades o gravámenes360. De

conformidad al inciso primero del artículo 1192, las legítimas no son
susceptibles de modalidad alguna. El tenor de la norma es el que sigue: “La
legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno.” (art. 1070 (condición); art. 1080 (plazo); art. 1089 (modo)).
En el caso de las asignaciones hechas a título de mejora, éstas pueden sujetarse a

gravámenes siempre que éstos sean a favor de otros mejoreros: cónyuge, descendientes o
ascendientes del testador (art. 1195 inc. 2°).
360
Esta regla reconoce una excepción establecida en la Ley General de Bancos (artículo 86, Nº 7 del DFL Nº
3, 1997) y que se traduce en que tratándose de legitimarios incapaces las legítimas pueden ser objeto de una
comisión de confianza mientras dure la incapacidad del asignatario de legítima
675
Facultad de Derecho
ii) Designación de especies con cargo a las cuales se pague la legítima. Otra
disposición que se mira como medio de protección indirecta es la del artículo
1197. Conforme a ella el testador si bien puede designar las especies con
cargo a las que se pagará la legítima, no puede delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar el valor de las especies. Se evita de esta forma que el testador
con ocasión de la delegación a un tercero o de la tasación vulnere la legítima
de uno de sus legitimarios.
iii) La formación de los acervos imaginarios (arts. 1185 y 1186). El legislador

ordena acumular imaginariamente aquellos bienes que fueron objeto de
donación revocable e irrevocable a favor, sea de los legitimarios, sea de
mejoreros, sea de terceros (en el caso de estos últimos la acumulación procede
cuando superan ciertos límites) a fin de evitar el perjuicio de los derechos de
los asignatarios forzosos. Se reconstruye, de este modo, el patrimonio del
causante en su verdadera extensión y ello se hace para el cálculo y pago de las
asignaciones forzosas (legítimas y mejoras).
Los acervos imaginarios pueden definirse, desde este punto de vista, como un
mecanismo de protección de las asignaciones forzosas cuando el causante ha ejecutado
actos de liberalidad a favor de otro legitimario, sea en razón de legítima o de mejora
(primer acervo, art. 1185) o de terceros (segundo acervo, art. 1186).
B. Medios indirectos mediatos (conservación del patrimonio a

objeto de proteger el derecho eventual y futuro de los
asignatarios forzosos, evitando que el patrimonio se disminuya
excesivamente).
iv) Interdicción por demencia o disipación. Otro medio indirecto de protección se

halla en la declaración de interdicción de una persona, desde que con ella se
evita la disminución de su patrimonio a causa de la administración que éste
pueda hacer en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos.
v) La insinuación de donaciones irrevocables. El juez al autorizar la donación

aprecia la fuerza del patrimonio del donante en resguardo de los derechos de
los eventuales y futuros asignatarios forzosos (art. 1401). Se autoriza la
donación irrevocable si la fuerza del patrimonio es tal que quede a salvo el
derecho eventual y futuro de sus asignatarios. Esta autorización judicial se
exige en resguardo de las eventuales y futuras asignaciones forzosas.
vi) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio. El establecimiento de

un límite a las donaciones entre esposos por causa de matrimonio. Según el
artículo 1788, ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por
causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su
propiedad que aportare. Esa cuarta parte que representa el máximo de la
donación también es al máximo de la porción de su patrimonio que podría
disponer libremente para después de sus días.
Medidas directas de protección
676
Facultad de Derecho
Se trata de derechos que el legislador prevé a favor de los asignatarios forzosos con el
preciso objeto o fin de obtener su cumplimiento. El legislador asegura el cumplimiento de
las asignaciones forzosas.
i) Acción de reforma de testamento (art. 1216 y ss.). Es aquella acción de que

son titulares los legitimarios para pedir al tribunal que se modifique el
testamento en todo aquello que perjudique su asignación forzosa (la legítima
rigorosa o efectiva).
El legitimario perjudicado por el testamento reclamará al Tribunal el cumplimiento su

legítima rigorosa o efectiva, según sea el caso.
Esta acción también procede cuando el testador dispone de la cuarta de mejoras a

favor de quienes no son asignatarios de la misma conforme el artículo 1195, siendo en este
caso, de acuerdo al artículo 1220, los legitimarios los que tienen derecho a pedir que el
testamento sea reformado en esa parte y se les restituya lo que les corresponda.
ii) Acción de inoficiosa donación (art. 1187). Esta acción procede cuando el
testador ha hecho donaciones irrevocables a terceros excesivas, en tanto
perjudican las legítimas y/o mejoras (art. 1186).
Ello ocurre cuando las referidas donaciones, atendido su monto, menoscaban las
legítimas o la cuarta de mejoras. Si ello acontece los legitimarios tendrán derecho a pedir
que se les restituya lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios en orden
inverso a la fecha de sus donaciones, esto es, principiando por el más reciente.
iii) Acción de alimentos forzosos. Se trata de una acción cuyo objeto es la

protección directa de la asignación forzosa del artículo 1167 Nº 1.
Casos en los que testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas
(Excepciones al art. 1167).
La protección de que se habla en este apartado cesa cuando la persona que conforme
la ley tiene derecho a la asignación forzosa se encuentra privado de la misma y ello ocurre:
i) Desheredamiento. De acuerdo al artículo 1207 el “Desheredamiento es una

disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima.”
Si el legitimario incurre en alguna de las causas previstas por el artículo 1208, el

testador puede, por intermedio de una disposición testamentaria expresa, privarle de todo o
parte de su legítima, quedando autorizado para no considerarle, total o parcialmente, al
momento de distribuir sus bienes para después de sus días.
Para el caso de un desheredamiento indebido el legitimario tiene a su disposición la

acción de reforma de testamento (art. 1217 inc. 2°).
ii) Separación judicial con culpa. Se trata de la adecuación del tradicional adagio
“divorcio con culpa, herencia perdida”, a la nueva ley de matrimonio civil que
modifica los artículos 994 y 1182.
677
Facultad de Derecho
Este último, hoy día, tiene el siguiente tenor: “No serán legitimarios el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.
iii) Los ascendientes del causante cuya paternidad o la maternidad ha sido

determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artículo 203, es decir, que haya mediado el
restablecimiento de sus derechos.
iv) Indignidad de cualquiera de los asignatarios forzosos
v) El alimentario pierde el derecho a su asignación forzosa si se prueba que ha

cometido injuria atroz en contra del alimentante de acuerdo a lo que dispone
el inciso primero del artículo 324 del código civil, cuyo tenor es el que sigue:
“En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”.
Enumeración de las Asignaciones Forzosas
Ya hemos citado el artículo 1167, disposición que define las asignaciones forzosas
expresando que aquéllas son “las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
El mismo precepto, inmediatamente enumera cuáles son las asignaciones forzosas y éstas
son: a. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; b. Las legítimas; y c. La
cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
La ley Nº 19.585 suprime la porción conyugal, sumándose el cónyuge sobreviviente a

los legitimarios.
Los Alimentos que se deben por ley a ciertas personas
Es la obligación de origen legal que se impone a ciertas personas respecto de otras

con las que les une un vínculo de parentesco, matrimonio o gratitud, cuyo objeto es prestar
todo lo necesario para la subsistencia y educación de éste.
Estos alimentos son, en la sucesión testamentaria, una asignación forzosa y, a su vez,

una baja general de la herencia. Ello quiere decir que, tanto en la sucesión testamentaria,
como en la intestada, los alimentos se pagan con cargo al acervo ilíquido, antes de cumplir
las disposiciones del testador o de la ley (art. 959). Esta es la regla general. El testador
puede imponer la obligación a uno o más partícipes de la sucesión.
Cabe precisar que el fundamento de esta asignación forzosa, considerando que los
herederos están obligados a cumplir con la obligación de alimentos, podría encontrarse en
el artículo 332 del código civil que dispone que los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda, sin perjuicio del límite establecido por el artículo 332 inciso
segundo.
En esta materia debe distinguirse el título legal para demandar alimentos que se le
reconoce a ciertas personas (art. 321) del derecho a los mismos y la obligación a prestarlos.
678
Facultad de Derecho
Este derecho y obligación correlativa se consolida en el patrimonio del alimentario y del

alimentante desde que los alimentos se demandan y se conceden, concurriendo los
requisitos para ello, como son la necesidad del alimentario y las facultades del alimentante.
Una vez concedidos, el alimentante los debe por toda la vida del alimentario, mientras se
mantengan las circunstancias que motivaron la demanda y la condena a pagarlos. Debiendo
anticipar que la asignación forzosa se identifica con las situaciones en las que el derecho a
alimentos se ha consolidado en el patrimonio del alimentario durante la vida del causante.
A.1. Clases de Alimentos que se deben por ley
La norma del artículo 1167, inciso segundo, se refiere a los alimentos legales o
forzosos, esto es, los debidos por ley; en oposición a los alimentos voluntarios (art. 321 y
ss.).
a) Alimentos voluntarios.
Los alimentos voluntarios constituyen verdaderas liberalidades cuya fuente es la sola

voluntad del alimentante. El inciso primero del artículo 1171 regula esta clase de
alimentos, disponiendo que las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley
no tengan derecho a alimentos, se imputaran a la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
No hay que olvidar que conforme el artículo 1134 las asignaciones de alimentos
voluntarios constituyen un legado.
Esta disposición está en perfecta armonía con la del artículo 337, que expresa que
las disposiciones del Título XVIII del libro I no se aplican a las asignaciones alimenticias
hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos. Con relación a tales
asignaciones o donaciones, deberá estarse a la voluntad del testador o donante en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo.
Lo mismo se aplica a las asignaciones alimenticias forzosas que exceden los límites
legales (mayores a los debidos por ley), en el sentido que el exceso se imputará a la porción
de bienes de que pudo disponer libremente el testador (art. 1171 inc. 2º) El legislador trata a
estos alimentos forzosos en el exceso como si se tratase de alimentos voluntarios.
b) Alimentos forzosos.
Son aquellos que el causante debía por ley a quienes gozaban del derecho en vida. El
legislador habla de los alimentos que el causante ha debido por ley a ciertas personas.
Esta especie de alimentos son los que constituyen una asignación forzosa y una baja
general de la herencia.
Excepcionalmente, los alimentos forzosos no constituyen baja general de la herencia.

Así se deduce del artículo 1168 que prescribe: “Los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”.
A.2. Requisitos de los Alimentos en tanto Asignación
679
Facultad de Derecho
i) Que el alimentario goce de título legal para pedir los alimentos al causante.
Ello se traduce en que el alimentario sea alguna de las personas que enumera
el artículo 321 del código civil.
ii) El estado de necesidad del alimentario
iii) Que el alimentante tenga bienes
iv) Que el alimentario los haya reclamado antes del fallecimiento del alimentante.
. Se entiende cumplido este requisito:
o Cuando el causante haya sido condenado al pago de alimentos por

sentencia ejecutoriada dictada con anterioridad a su fallecimiento.
o Cuando el causante haya sido demandado en vida, pero la sentencia
condenatoria ejecutoriada haya sido dictada con posterioridad a su muerte.
Se explica por el efecto declarativo de las sentencias judiciales.
o Cuando el causante los pagaba en vida voluntariamente, sin que el
alimentario tuviese necesidad de demandarlos.
Si la persona que tenía derecho de alimentos en contra del causante, no los reclamó
durante la vida de éste, ni los recibió del alimentante sin demanda, no tiene derecho a
exigirlos a los herederos.
Cuantía y Pago de los Alimentos
La regla es estar a la voluntad del testador, sujeto al límite del inciso segundo del
artículo 1171 en lo tocante al exceso, el que, como se ha dicho, se sujeta a las reglas de los
alimentos voluntarios.
Según el artículo 1170 los asignatarios de alimentos no estarán obligados a

devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
sin embargo, podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo. Debe considerarse la norma del artículo 1363, la que ofrece
algunos problemas de redacción, pero, en cuanto al fondo, está en perfecta armonía con la
del artículo 1170. Según este precepto, los alimentos futuros podrán rebajarse cuando
aparezcan desproporcionados atendidas las fuerzas del patrimonio del causante; y
conforme el segundo, los legados estrictamente alimenticios que corresponden a alimentos
que el causante debía por ley (asignación forzosa) entran en la contribución de que trata el
precepto de forma subsidiaria, esto es, después de los otros legados. La interpretación que
debe darse a estas disposiciones es que en ambos casos los alimentos son
desproporcionados atendidas las fuerzas de la herencia y ello sería lo que justifica su rebaja
o su contribución al pago de las legítimas, asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras o deudas hereditarias.
La ley nada dispone sobre la forma en que se pagan los alimentos. A estos efectos
resulta de utilidad el recurso al artículo 333, conforme el cual es el juez quien reglará la
forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan
en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
680
Facultad de Derecho
establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la

obligación.
Como se ha expresado, los alimentos, salvo el caso de excepción del artículo 1168,
son una baja general de la herencia y, por consiguiente, se pagan antes de cumplir las
disposiciones del testador y de la ley (artículo 959 Nº 4 código civil)
Las Legítimas
La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios (art. 1182). Los legitimarios son por consiguiente
herederos. Las legítimas son una asignación a título universal. Los legitimarios al ser
herederos del testador le representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Ámbito de Aplicación. El ámbito propio de las legítimas es la sucesión testamentaria.

Ello a pesar que en la doctrina algunos opinan que las legítimas son aplicables a la sucesión
intestada, siendo el legislador el que las cumple. A nuestro juicio, ello no es acertado, otra
cosa es constatar que los legitimarios también son herederos abintestato (primero y segundo
orden de sucesión) y que la ley, en la sucesión intestada, les asigna una cuota mayor que la
que le correspondería a título de legítima en la sucesión testamentaria. Esto no se opone a
lo que se explicó en su oportunidad sobre el artículo 988 del código, cuya redacción, al
disponer sobre la cuota que le corresponde al cónyuge sobreviviente, denota que ella es de
aplicación común a ambos órdenes sucesorios. Y así porque los legitimarios, conforme el
artículo 1183, concurren, son excluidos y representados según el orden y las reglas de la
sucesión intestada. Cuando el legislador asegura al cónyuge una cuarta parte de la herencia
o de la mitad legitimaria, según corresponda, se plantea dos posibilidades: que la sucesión
sea intestada (herencia) o testamentaria (mitad legitimaria).
B.1. Características de la Legítima
o Es una asignación forzosa. Los legitimarios tienen a su disposición una

serie de medios de protección, entre los que se cuentan, la acción de
reforma de testamento; la acción de inoficiosa donación, la formación de
los acervos imaginarios, agregando a los ya estudiados el derecho
preferente para su pago.
o Es una asignación pura y simple. Como se ha estudiado, conforme el

inciso primero del artículo 1192, la legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno; salva la excepción de la
comisión de confianza del banco en el caso de los legitimarios incapaces.
o El testador se encuentra facultado para designar los bienes con cargo

a los cuales se deben pagar las legítimas; sin embargo, no le está
permitido delegar esta facultad a un tercero, ni hacer la tasación de los
bienes designados (art. 1197). Por consiguiente, dos son las limitaciones
a que queda sujeto el testador con relación a esta facultad:
 Es una facultad indelegable. La disposición del artículo 1197 es
una mera aplicación de que el acto testamentario es
personalísimo e indelegable.
681
Facultad de Derecho
 El testador no puede tasar los bienes que designe. Con esta

limitación el legislador busca evitar que el testador por esta vía,
la de la tasación del valor de los bienes designados, burle las
legítimas, sobrevalorando o subvalorando los bienes o especies
designadas.
o Las legítimas gozan de preferencia para su pago. Esta característica se

infiere de los artículos 1189, 1193 y 1194. Una vez calculado el acervo
líquido o acervo imaginario, según sea el caso, lo primero que se paga
son las legítimas. Si exceden la mitad del acervo líquido o imaginario, se
imputan a la cuarta de mejoras; si éstas no caben en la cuarta parte del
acervo líquido o imaginario se pagan con cargo a la cuarta de libre
disposición. Como se verá, las mejoras también tienen preferencia para
el pago con relación a las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
libre disposición.
B.2. Los Legitimarios.
Dispone el inciso primero del artículo 1182 que “Son legitimarios: 1º Los hijos,
personalmente o representados por su descendencia; 2º Los ascendientes, y 3º El cónyuge
sobreviviente.”
No existen más legitimarios que los que la ley enumera. Sin embargo, el mismo
artículo 1182, en su inciso segundo, dispone sobre los efectos de la separación judicial en la
sucesión testamentaria y ellos consisten en privar al cónyuge culpable de su legítima (deja
de ser legitimario). Igual sanción se establece para los ascendientes cuando la paternidad o
maternidad del causante ha sido determinada judicialmente en contra de la oposición del
padre o madre, salvo que opere el restablecimiento de los derechos según el artículo 203.
La disposición prescribe: “No serán legitimarios los ascendientes del causante si la

paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso
del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial.”
Después de la ley Nº 19.585, el cónyuge sobreviviente tiene la calidad de legitimario,

concurriendo en esa calidad junto con los descendientes y ascendientes del causante.
B.3. Como concurren los Legitimarios y se distribuyen las Legítimas
El artículo 1183 se remite a las reglas de la sucesión intestada, disponiendo que los
legitimarios concurren, son excluidos y representados en el orden y según tales reglas.
Quiere decir que en materia de legítimas tienen aplicación las reglas del primero y segundo
orden de sucesión intestada. Hay coincidencia entre los legitimarios y los herederos
llamados a los órdenes señalados. Por consiguiente, en las legítimas opera la representación
a favor de los descendientes de los hijos en los mismos términos estudiados en la primera
unidad. Los descendientes del causante le suceden por cabezas o por estirpes según
concurran personalmente o por derecho de representación. La misma remisión encontramos
en el artículo 1184. Por consiguiente, en cuanto a la distribución de la mitad legitimaria se
estará a lo que disponen los artículos 988 y 989 (en relación a los arts. 1183 y 1184).
682
Facultad de Derecho
Las reglas de la sucesión intestada se aplican sólo a la mitad legitimaria, no así a la

cuarta de mejoras, que se distribuye según la voluntad del testador, entre los beneficiarios
señalador por la ley.
Cuando el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la porción de que puede

disponer libremente y si lo ha hecho, pero las disposiciones no han producido efecto, opera
el acrecimiento de la legítima rigorosa según el artículo 1191 y la legitima rigorosa así
aumentada se llama legítima efectiva.
En cuanto a la distribución de la mitad legitimaria, haya operado, o no, el

acrecimiento del artículo 1191, pueden presentarse los siguientes supuestos:
i) Concurren sólo hijos, personalmente o representados. La mitad

legitimaria se divide entre ellos por partes iguales
ii) Concurren un hijo y el cónyuge sobreviviente. La mitad legitimaria se

divide en dos, una cuota la lleva el hijo y la otra el cónyuge
sobreviviente.
iii) Concurren dos o más hijos y el cónyuge sobreviviente. El cónyuge

sobreviviente lleva el doble de la legítima rigorosa o efectiva del hijo.
iv) Concurren 7 o más hijos y el cónyuge sobreviviente. El cónyuge lleva

un cuarto de la mitad legitimaria y los tres cuartos se distribuyen, por
partes iguales, entre los hijos. La regla es que la porción del cónyuge no
puede bajar de la cuarta parte de la mitad legitimaria, haya, o no,
operado el acrecimiento del artículo 1191.
v) Concurren ascendientes y cónyuge. La mitad legitimaria se divide en

tres partes, dos las lleva el cónyuge sobreviviente y una los ascendientes
vi) Concurren sólo ascendientes. Los ascendientes llevan toda la mitad

legitimaria. Los ascendientes de grado más próximo excluyen a los
posteriores.
vii) Concurre sólo el cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente lleva

toda la mitad legitimaria.
B.4. Clasificación de las Legítimas
Las legítima se divide en rigorosa y efectiva.
a) Legítima rigorosa.
Es la cuota de la herencia que corresponde al legitimario dentro de la mitad

legitimaria. Conforme el inciso primero del artículo 1184 “La mitad de los bienes, previas
las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se
expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las
reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa”.
683
Facultad de Derecho
Las operaciones que hay que practicar para averiguar a cuánto asciende la legítima
rigorosa son las siguientes: a) formación del acervo ilíquido; b) practicar las deducciones
del artículo 959 del código civil; c) hacer las agregaciones de los artículos 1185 (primer
acervo imaginario) y 1186 (segundo acervo imaginario), vinculado con la acción de
inoficiosa donación.
Hecho lo anterior y así lo ordena el artículo 1184, d) el acervo líquido o imaginario se

divide en cuatro partes y dos de ellas forman la mitad legitimaria; e) luego debe constatarse
los legitimarios que deja el causante (conforme el art. 1182) y aplicar las reglas de la
sucesión intestada para saber quiénes concurren, son excluidos y representados (art. 1183l);
f) y finalmente, sobre la base de los legitimarios concurrentes, personalmente o
representados, se calcula la cuota que le corresponde a cada uno de ellos. Se aplicarán
entonces los artículos 988 y 989. Así se llega a la legítima rigorosa de los legitimarios.
¿Qué ocurre si falta uno de los legitimarios que concurren a la mitad legitimaria? (art.
1191) Afirmar que falta un legitimario significa que si es el hijo legitimario que falta, éste
no debe tener descendencia con derecho a representarle, de lo contrario, por efecto de la
representación, no cabría afirmar que el legitimario no lleva el todo de la legítima.
La respuesta a esta interrogante se encuentra en el artículo 1190 que tiene el siguiente

tenor: “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho
de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros.”
Aquí, en materia de legítimas, se establece un acrecimiento especial de la legítima

rigorosa y que tiene lugar sólo en la medida que un legitimario no lleve todo o parte de su
legítima; y si es el hijo legitimario que falta (por cualquier motivo) éste no tenga
descendencia con derecho a representarle. Este es el primer acrecimiento especial en
materia de legítimas. El segundo es el que ordena el tránsito desde la legítima rigorosa a la
efectiva (art. 1191). Hay que poner cuidado, pues, estrictamente desde un punto de vista
jurídico sólo el primero, el del artículo 1190 constituye verdaderamente un acrecimiento, en
cuanto la ratio de la disposición es la misma que la del derecho a acrecer del artículo 1147
(dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto: mitad legimitaria y falta uno de los
consignatarios).
La ley se pone en dos hipótesis: que el legitimario no lleve el todo de la legítima, y

que el legitimario no lleve parte de ésta. En el caso de la incapacidad, indignidad o
repudiación no llevará el todo; en cambio, cuando se trata de la exheredación éste podrá ser
parcial (el todo o parte de la legítima, art. 1207); también se considera por la doctrina el
artículo 114 del código civil, sin embargo cuesta aceptar este caso como uno de privación
parcial de la legitima, dado que la sanción de la norma se refiere a los derechos hereditarios
en la sucesión intestada y no a la legitima. Sin embargo, podríamos aceptarlo si se
considera la regla del artículo 1183 que se remite a las normas de la sucesión intestada y en
éste ese hijo concurre por la mitad de sus derechos. Pero, si se lee el precepto completo,
aparece claramente que la privación de la mitad de los derechos en la herencia se aplica
sólo a la sucesión intestada. ¿por qué? Porque el mismo precepto da una solución diversa
para la sucesión testamentaria, considerando la conducta de este legitimario como una
causa especial de desheredamiento, por ello cualquiera de los ascendientes podrá
684
Facultad de Derecho
desheredarlo, privándole del todo o parte de la legítima. Se excluye, entonces, de los casos
en los que se priva de parte de la legítima a un legitimario; ello acontecerá sólo cuando el
ascendiente le haya desheredado en parte.
Sobre los casos de pérdida de toda la legítima deben agregarse las indignidades
calificadas del artículo 1182, inciso tercero; y el supuesto del artículo 127 vinculado con la
prohibición de contraer matrimonio referida a las segundas nupcias.
Finalmente, cabe precisar que la redacción del precepto en estudio no es muy precisa,
ella da la impresión que a la mitad del acervo líquido o imaginario se le agrega la cuota
(todo o parte de ella) que le correspondía al legitimario que falta y ello no es así, el
acrecimiento opera respecto de la legítima rigorosa, dado que la cuota del que falta forma
parte de la mitad legitimaria, ésta no acrece, sino la legítima rigorosa a la que se le suma la
parte de la cuota que no lleva el legitimario que falta.
Las legítimas gozan de preferencia para su pago. Ello se infiere del artículo 1189 que
dispone “si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.”
Finalmente, cabe recordar que conforme el inciso primero del artículo 1192 la
legítima rigorosa no es susceptible de modalidad o gravamen alguno. ¿podría gravarse la
legitima efectiva?
b) Legítima efectiva.
Como se anticipó, por aplicación del artículo 1191, acrece a las legítimas rigorosas
toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de
mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto
la disposición. Las legítimas rigorosas, así aumentadas, se llaman legítimas efectivas. La
legítima efectiva es la que resulta de realizar todas las operaciones descritas para el cálculo
de la legítima rigorosa, pero con la particularidad que a la mitad legitimaria, antes de
aplicar las reglas de la sucesión intestada, se le agrega la parte de que no se dispuso, o
habiéndose hecho, las disposiciones quedaron sin efecto.
El legislador dispone que acrece a las legítimas rigorosas la parte no dispuesta, lo que
a nuestro juicio no es así precisamente. El acrecimiento, como sinónimo de aumento, opera
sobre la mitad legitimaria y de ello se sigue necesariamente un aumento proporcional de la
cuota de los legitimarios. La legítima rigorosa así aumentada toma el nombre de legítima
efectiva.
Esta explicación sirve para justificar que aquí no hay verdaderamente un acrecimiento
como el de los artículos 1147 y 1190, sino un aumento de la mitad legitimaria calculada
conforme el artículo 1184; es decir, de la base de calculo de las legítimas, ya no rigorosas,
sino efectivas.
La legítima efectiva, en último término, es la legítima rigorosa más aquella porción

que le corresponde al legitimario en la parte de los bienes de que no dispuso el testador. El
aumento que se produce por aplicación de esta disposición favorece a todos los legitimarios
que concurren a la sucesión del causante.
685
Facultad de Derecho
Primacía de las reglas de la sucesión abintestato. La disposición del artículo 1191 se

aplica sólo cuando los que concurran a la sucesión sean legitimarios, así se infiere del
inciso final del mismo precepto al expresar “Si concurren, como herederos, legitimarios
con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas
contenidas en el Título II de este Libro”. Se trata de una sucesión mixta en la que concurren
legitimarios y herederos abintestato que no lo sean, prevalecen las normas de la sucesión
intestada por sobre la norma del artículo 1191. Cabe preguntarse ¿cuál es el alcance de esta
disposición después de la reforma?
La Cuarta de Mejoras
En sentido amplio, se dice que un legitimario ha sido mejorado cuando el causante le

asigna, además, de su legítima una porción con cargo al remanente de la herencia. Sin
embargo, en su sentido estricto, la mejora es una asignación que el testador puede hacer a
un descendiente, a un ascendiente o a su cónyuge sobreviviente, sean o no legitimarios, con
cargo a la cuarta parte de sus bienes denominada cuarta de mejoras. Esta cuarta parte de
los bienes sólo puede asignarse, en todo o parte, a favor de las personas señaladas. Se trata
de una asignación forzosa y la restricción a la libertad de testar se manifiesta en que sólo
puede disponerse de ella a favor de las antedichas personas a quienes se les denomina
mejoreros, pudiendo entre ellos hacer la distribución que mejor le parezca.
La cuarta de mejoras es aquella cuota de bienes con que el causante puede favorecer,
por una donación o testamento a alguna de las personas a las que la ley designa como
legitimarios, aunque en la sucesión concreta no concurran como tal. Por ejemplo, los
descendientes son legitimarios (personalmente o por derecho de representación); sin
embargo, puede acontecer que el causante mejore a su nieto, y concurra a la sucesión
personalmente su hijo. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que no siempre el
asignatario de mejoras concurrirá como legitimario en la sucesión concreta.
Es del caso precisar que el causante puede mejorar en vida a uno de las personas
designadas por el legislador y el medio para hacerlo serán las donaciones hechas por ese
concepto.
C.1. Beneficiarios de la Cuarta de Mejoras
Pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, según los artículos 1167 Nº 3 y 1195:
los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. El artículo 1167 Nº 3
considera entre las asignaciones forzosas a “3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.” Y la disposición del artículo 1195,
inciso primero, prescribe: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la
distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.”
C.2. Características de la Cuarta de Mejoras
o Es una asignación forzosa (art. 1167 Nº 3) A ella se la protege con la

formación de los acervos imaginarios (arts. 1185 y 1186). Si el testador
ha impuesto gravámenes a la asignación con cargo a la cuarta de mejoras
a favor de una persona que no sea mejorero, procede el ejercicio de la
686
Facultad de Derecho
acción de reforma de testamento, al igual si se mejora a una persona que

no es mejorero.
o Las mejoras no se presumen. Esta característica resulta de interpretar el

inciso primero del artículo 1198 que dispone: “Todos los legados, todas
las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario,
que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos
que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de
mejora.” Hay un caso de presunción legal de mejora y es el del inciso
segundo del artículo 1203, que dispone: “Si el difunto hubiere declarado
expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se
imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como
una mejora”. A esta figura se le denomina mejora tácita.
o Por regla general, las mejoras no admiten modalidad o gravamen

alguno. Como se ha expresado, las legítimas no pueden ser objeto de
modalidad o gravamen alguno. Sin embargo, con relación a las mejoras
rige la disposición del inciso segundo del artículo 1195 que preceptúa
“Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras
serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes
o ascendientes del testador.” En otros términos, las mejoras admiten
modalidades o gravámenes siempre que las unas o los otros sean a favor
de un asignatario de cuarta de mejoras. La ratio de la disposición es que
tales modalidades o gravámenes se miran como asignación de cuarta de
mejoras.
C.4. Los pactos sobre disposición de la cuarta de mejoras
Como se dijo, excepcionalmente nuestra ley permite un pacto sobre sucesión futura,
cual es el pacto de no mejorar (art. 1463 inc. 2°). El objeto de este pacto es imponerle al
testador una obligación de no hacer, consistente en no distribuir, en no disponer de la cuarta
de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el
causante convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sea
legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras, ya que tal pacto no es posible, pues quedaría
incluido en la regla general del artículo 1463. El pacto sólo puede tener por objeto
comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda
a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley; de este modo, quien celebra el pacto no
podrá ser excluido de la cuarta de mejoras.361
361
En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma restrictiva,
Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el pacto mediante el cual el
causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una
determinada persona. Podría pensarse que quien puede lo más puede lo menos y que, por tal razón, si puede
convenir que no se dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se dispondrá de
una parte de ella. Pero esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter excepcional del art. 1204, ya
que lo único que puede pactarse con el causante es la no disposición total de la cuarta de mejoras y no una
disposición parcial, puesto que esta convención sería de disposición y no de abstención.
687
Facultad de Derecho
En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue en virtud de

una escritura pública a no disponer de la cuarta de mejoras. Y en caso de infringirse este
pacto, al perjudicado se le entera lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa.
Los requisitos de este pacto son:
i) Es un pacto solemne, para que sea válido la ley exige que debe
otorgarse por escritura pública. Por lo tanto, si se omite esta
solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico alguno, aun cuando
pueda constar de otro modo la voluntad del causante.
ii) Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe
celebrarse entre el testador (o futuro causante) y el cónyuge,
ascendientes o descendientes que al momento de la celebración del
pacto, eran legitimarios. Esto porque el pacto no permite que se
instituya un sujeto como mejorero, y el efecto va a ser el acrecimiento,
por ende, los únicos interesados en que esto no suceda, son los
legitimarios.
iii) Desde el punto de vista del objeto, el único objeto que permite el
artículo 1204, está constituido por una obligación de no hacer, que es
no disponer de la cuarta de mejoras. Cualquier otro pacto en relación a
la cuarta de mejoras, en función del inciso final del artículo 1204,
relacionado con el artículo 1463, adolecería de nulidad absoluta.
iv) Para que este pacto tenga efecto, es necesario que exista dicho
legitimario al momento de abrirse la sucesión. Este último requisito no
está mencionado en la disposición, pero el profesor Rodríguez Grez
señala que para que este pacto surta sus efectos, es menester que exista
el mismo legitimario que celebró el pacto, o sus representantes; a su
juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendría efecto, ya que
solamente puede reclamar aquel en cuyo beneficio se estableció, y si
falta él o sus representantes, nadie podrá reclamar por él.
Por último, es necesario hacer referencia a los efectos de la promesa de no

disposición, la cual puede producir dos efectos diversos:
o El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de

mejoras incrementará la legítima rigorosa y contribuirá a formar la
legítima efectiva del beneficiario del pacto, pero también del resto de los
legitimarios.
688
Facultad de Derecho
o Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el

legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido su
cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les aprovechare. O sea,
el legitimario a quien se le prometió podrá accionar contra las personas
que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo
a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan
experimentado, enteren al legitimario la parte que habría llevado si la
promesa se hubiera cumplido. Por ejemplo, si el beneficiario con el pacto
le hubiere correspondido 100 por concepto de legítima rigorosa, pero
150 como legítima efectiva, podrá dirigirse en contra del beneficiario de
la cuarta de mejoras a fin de que le pague los 50 que habría obtenido si el
causante hubiera cumplido su promesa.
El único que puede ejercer este derecho es el beneficiario con el pacto (o sus
representantes) y no el resto de los legitimarios
La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta de

mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, según el profesor Domínguez
Águila, la infracción de esta convención no genera la nulidad de las disposiciones hechas
por el causante a título de mejoras; todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario
beneficiado con la promesa. Éste puede demandar lo que habría aprovechado el
cumplimiento de la misma. Se generará un crédito en favor del beneficiado con la promesa,
como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.
4. TEORÍA DE LOS ACERVOS.
Una vez conocido el alcance y concepto de legítimas y mejoras, resta seguir el

procedimiento que ordena el código para la determinación efectiva de la legítima y mejora
que corresponda a cada asignatario.
La teoría de los acervos, comprende tres grandes operaciones: una resta, puesto que a
los bienes dejados por el difunto (haber bruto) habrá que hacerle algunas deducciones, para
así determinar el haber líquido; luego, la fijación de una cifra que comprenderá ciertas
acumulaciones (acervos imaginarios); y una suma, la de estas acumulaciones, a la cifra que
resultó de la resta precedente.
En definitiva, según se verá, las legítimas y las mejoras pueden determinarse sobre el
acervo líquido, sobre el primer acervo imaginario, o sobre el segundo acervo imaginario,
según los casos. Ahora bien, hay que decir que no necesariamente lleguen a existir estos
acervos.
4.1. CLASES DE ACERVOS
El acervo es el patrimonio que sirve de base para el cálculo de las asignaciones. En

términos amplios se puede decir que el acervo es la masa hereditaria dejada por el
causante.
689
Facultad de Derecho
La doctrina tradicional sostiene que dentro de la sucesión por causa de muerte pueden
distinguirse cinco tipos de acervos. Sin embargo, más que tratarse de cinco tipos distintos
de acervos, se trata del mismo patrimonio del causante que puede encontrarse en una de
estas cinco situaciones. Estos son: acervo común o bruto, acervo ilíquido, acervo líquido,
primer acervo imaginario, segundo acervo imaginario.
A. Acervo Bruto o Común
El acervo bruto o común, comprende todos los bienes y derechos que tiene el
causante al momento de su fallecimiento, y los bienes que puedan pertenecer a otras
personas o a éstas conjuntamente con el fallecido por cualquier motivo. Por lo tanto, se
caracteriza porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que
pertenecen a otras personas (art. 1341).
El ejemplo más típico, se presenta en el caso de que el difunto se encontraba casado

bajo el régimen de sociedad conyugal, puesto que a su muerte se disuelve la sociedad
conyugal y queda una masa de bienes en que se confunden los que constituyen la herencia y
los que van a corresponde al cónyuge sobreviviente362. También se puede citar como
ejemplo, el causante que tenía un bien determinado en copropiedad con otro.
B. Acervo Ilíquido
El acervo ilíquido corresponde al patrimonio del causante una vez sacado los bienes
pertenecientes a terceros; generalmente después de deducir lo que corresponde al cónyuge
sobreviviente en virtud de la sociedad conyugal. De este acervo deberán hacerse ciertas
deducciones, denominadas bajas generales (art. 959 y art. 4 de la ley 16.271).
Por tanto, el acervo ilíquido es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido las bajas generales.
C. Acervo Líquido
El acervo líquido, es aquel que se obtiene de deducir del acervo ilíquido las bajas
generales de la herencia, a que se refiere el artículo 959. Por regla general, la división del
as hereditario se hace precisamente sobre este acervo (siempre que no haya que efectuar
agregaciones).
Las bajas generales de la herencia, deben efectuarse en el orden de prelación que

establece el artículo 959, y son:
i) Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás

anexas a la apertura de la sucesión. En este rubro habrán de encontrarse
los gastos generados por la dación de la posesión efectiva, incluyendo la
facción de inventario solemne, la tasación de los bienes, las
inscripciones del auto o del decreto de posesión efectiva y las especiales
362
En los regímenes matrimoniales de separación de bienes y participación en los gananciales no se presenta
confusión de patrimonios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, en este último régimen, hay que
determinar si el difunto es acreedor o deudor de gananciales; así, si el sobreviviente es quien tiene el crédito,
éste figura en las bajas generales de la herencia, como una deuda más del causante; pero si el cónyuge
fallecido es el acreedor, este crédito formará parte de su activo.
690
Facultad de Derecho
de herencia que procedan; los gastos de la partición, tales como

honorarios de peritos y los del propio partidor, los de los albaceas, de
administradores y otros; en síntesis, quedan comprendidos todos los
gastos de la sucesión y de la partición.
ii) Las deudas hereditarias. Es sin duda, el rubro más importante dentro de
las bajas generales de la herencia, y se entiende por deudas hereditarias,
aquellas que tenía en vida el causante, y es lógico que sean una baja
general de la herencia, pues es la única forma de determinar en
definitiva los bienes que se repartirán entre los herederos. Así, si el pago
de las deudas consume totalmente la herencia, el heredero en definitiva
nada recibe, porque el causante nada le ha podido transmitir; en el
fondo, sus bienes pertenecían a los acreedores en virtud del derecho de
prenda general que éstos tenían en el patrimonio del causante.363
iii) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Esto ya no
tiene aplicación en nuestro país, pues los impuestos de herencia no
gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación en
particular.
iv) Las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas que por ley
debía el causante.364
v) Los gastos de entierro y de última enfermedad del causante. Esta baja no

está contemplada en el artículo 959, sino que la establece el Nº 1 del
artículo 4 de la ley 16.271.
La alusión a los gastos de última enfermedad no se justifica, dado que son deudas
hereditarias y, por lo tanto, están incluidas en el Nº 2 del artículo 959; en cambio, sí es
justificada la mención de los gastos funerarios, puesto que ellos se producen una vez
muerto el causante, y por lo mismo, no son deudas hereditarias (ya que éstas son aquellas
que el causante tenía en vida).
D. Acervos Imaginarios
A diferencia de los acervos anteriores, no es forzoso que en una sucesión existan

acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios.
363
Hay una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias,
representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento. Hay una preferencia
en el pago respecto de las deudas hereditarias, pues ellas constituyen una baja general de la herencia, en
cambio las cargas testamentarias (los legados) se pagan de la parte que el testador ha podido disponer
libremente, o sea, de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre de disposición, según los casos.
364
Se trata de una asignación forzosa y, por lo mismo, siendo una asignación de este tipo no puede entenderse
como baja general de la herencia, puesto que las asignaciones forzosas se calculan y pagan sobre el acervo
líquido (o imaginario), es decir, una vez efectuadas las bajas generales de la herencia; por ello que el profesor
Domínguez Águila no la considera como una baja general. Sin embargo, tradicionalmente se ha entendido que
lo que el precepto quiere decir, es que esta asignación por su carácter alimenticio, goza de preferencia para su
pago.
691
Facultad de Derecho
El objeto de estos acervos es defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de

las donaciones que en vida haya hecho el causante. Así, el primer acervo imaginario tiene
por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios; y el
segundo acervo imaginario, tiene por objeto defenderlos de donaciones hechas a terceros.
A continuación se analizarán con detalle dichos acervos.
a ) Primer acervo imaginario.
El primer acervo imaginario, es el acervo líquido aumentado con todas las

donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras. En
términos generales, el objetivo de esta figura es ser un mecanismo de protección de las
asignaciones forzosas, pero específicamente este acervo pretende mantener la igualdad
entre los legitimarios, ya que el legislador no quiere que por la vía de erogaciones gratuitas
el testador beneficie a uno de los legitimarios en perjuicio del resto.
Por lo tanto, si el testador realizó uno de estos actos en beneficio de un legitimario, se

acumula imaginariamente, y luego se imputa a su legítima. La acumulación corresponde a
lo que se suma para los efectos de formar este acervo, y la imputación corresponde a lo que
habrá que considerarle al legitimario (al que se le hizo la donación), al momento de tener
que enterarle o pagarle su legítima.
Un ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según el profesor

Somarriva, puede ser el siguiente: fallece el causante dejando un acervo ilíquido de 100, y
cinco hijos; las bajas generales de la herencia determinadas de conformidad al art. 959
suman 10. Al hijo B se le hizo una donación irrevocable de 5 y al hijo A una donación
revocable también por 5; ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante. Por lo
tanto, el acervo ilíquido asciende a 100; menos las bajas generales que son de 10, se forma
un acervo líquido de 90; pero como hizo donaciones a los hijos (legitimarios), se agrega al
acervo líquido la donación revocable de 5 hecha a A, y la donación irrevocable de 5 hecha
a B; por consiguiente, el primer acervo imaginario asciende a 100.
Los requisitos para que proceda son:
i) Se requiere que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios; si no

hay legitimarios, el causante puede disponer libremente de todos su
bienes.
ii) Es necesario que el testador haya hecho donaciones revocables o

irrevocables, a alguno de los legitimarios; es precisamente esta
circunstancia la que puede generar diferencias patrimoniales entre ellos.
Puede acontecer que al momento en que el donante hace la donación, el donatario no

tenga la calidad de legitimario, pero que la adquiera después; en este caso, se desprende (a
contrario sensu) del inciso 1° del artículo 1200, que la donación resultará acumulable en la
medida que esa persona adquiera el carácter de legitimaria. Asimismo, si se hace una
donación a un legitimario, y éste posteriormente pierde dicha calidad, se resolverá la
donación.
692
Facultad de Derecho
iii) Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a título de

legítimas o mejoras. Esta regla hay que relacionarla con el artículo 1198
inciso primero (art. 1185). Si bien la norma del artículo 1198 es una norma
sobre imputaciones y no sobre acumulaciones, es aplicable en el proceso
de cálculo imaginario, ya que primero las donaciones se imputan al acervo
partible para el cómputo del acervo imaginario, luego se imputan a lo que
el asignatario beneficiado con la donación debe llevar en la herencia.
El legislador presume que toda donación revocable, o irrevocable, que se hace a un

legitimario, se hace con cargo a sus legítimas, salvo que el testador haya manifestado que
se impute a la cuarta de mejoras ¿Qué pasa si el testador manifiesta la intención de que la
donación no se haga con cargo a las legítimas ni a las mejoras, sino con cargo a la cuarta
de libre disposición? Se ha señalado que en ningún caso procede la acumulación de estas
donaciones en el primer acervo imaginario, pues éstas no han sido hechas en razón de
legítimas o mejoras; pero concurriendo los requisitos legales, procedería en este caso
aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un
tercero extraño.
Acumulación
El artículo 1185 contempla la institución de la acumulación o colación, que el

profesor Somarriva define como un “acto por el cual un heredero que concurre con otros
en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en
vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido”. En otras
palabras, la acumulación corresponde a lo que se suma para los efectos de formar el acervo
líquido ¿Qué cosas se acumulan? El legislador ordena acumular lo siguiente:
i) En primer lugar, se acumulan las donaciones revocables hechas en razón de

legítimas o mejoras. La figura de las donaciones revocables o donaciones por
causa de muerte se encuentra regulada en los artículos 1136 y siguientes, y se
definen como un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra un objeto para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva. La donación revocable, constituye en el
fondo un verdadero testamento.
Si se analiza esta regulación, el legislador acepta distintas fórmulas para efectuar

donaciones revocables: se pueden hacer en el testamento mismo, o cumpliendo con las
solemnidades de las donaciones entre vivos; además el legislador establece que si bien es
cierto quedan afirmes con la muerte del donante, es posible que éste en vida entregue las
cosas a los donatarios. Es importante esto, porque hay que aclarar que sólo resulta
procedente acumular imaginariamente una donación revocable, en la medida que el
causante haya entregado la cosa a que se refiere en vida (si no se entregó en vida, los bienes
están).
La regla general, es que una donación revocable entregada al donatario constituye un

usufructo (arts. 1140 y 1141), consolidándose en el donatario la nuda propiedad al abrirse la
sucesión (salvo si la donación hubiere sido revocada). Pero, tratándose de donaciones
revocables hechas en razón de legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas
693
Facultad de Derecho
transfieren el dominio (excepción a la regla general; art. 1146), de modo que procede su
colación o agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de la entrega.
Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de una donación
revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignación de
cuarta de mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada. Si no
concurre alguno de estos requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada
permanecerá en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.
Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a título de

legítima, salvo que en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico, aparezca que el legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198).
ii) En segundo lugar, la ley ordena acumular imaginariamente las donaciones

irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras. Las donaciones
irrevocables o donaciones entre vivos, corresponden a un acto jurídico
bilateral (contrato), por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la acepta (art.
1386). Cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo es el valor
que la donación irrevocable tenía al momento de la entrega (tradición),
prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha entregado nada hay
que colacionar, porque nada ha salido del patrimonio del causante.
En el fondo, entonces, las donaciones revocables e irrevocables hechas a un

legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en su testamento, es un
anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras.
iii) El legislador ordena también acumular, los legados que el causante pudiere
haber hecho a favor de estas personas, siempre y cuando las cosas en que
consisten estos legados le hubieren sido entregadas en vida, porque sino, no
tendría sentido acumular. Suele afirmarse que deben acumularse en este
primer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en el
testamento, pero ello no es efectivo, porque los bienes legados están material
y jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante, por lo tanto, sólo
procederá la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén
materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan
sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso, en
conformidad con el artículo 1141, estos legados anticipados constituyen
donaciones revocables.
iv) Por último, el legislador ordena también acumular los desembolsos hechos
por el causante a objeto de pagar las deudas de un legitimario que sea
descendiente (art. 1203); esto se imputará a su legítima, sólo en cuanto hayan
sido útiles para el pago de dichas deudas. Se entenderá que dichos
desembolsos han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda; por ejemplo, el
padre en vida pagó diversas deudas de su hijo; estos desembolsos deben
acumularse para calcular el primer acervo imaginario, porque en el fondo
constituyen verdaderas donaciones.
694
Facultad de Derecho
¿Cómo debe efectuarse la colación? En Chile la acumulación de las donaciones no es

en especie, esto es, los donatarios no tienen que acumular a la masa hereditaria los bienes
que les fueron donados para que se proceda al cómputo de las legítimas y las mejoras. La
acumulación en nuestro país es al valor, es decir, se agrega al acervo líquido el valor de las
cosas donadas, pero ellas no se acumulan físicamente a la masa de bienes.
El artículo 1185 señala que la colación se hace según el valor que tenían las cosas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarlo prudencialmente a la época de la
apertura de la sucesión.
La ley, además, especificó que la colación es neta, es decir, se debe considerar sólo lo
que reste deducido el gravamen pecuniario a que la donación estuviere afecta (art. 1188
inc. 1°). De tal forma, que si la donación comprende un inmueble hipotecado, deberá
descontarse el valor de la hipoteca, colacionándose el valor del inmueble menos el
gravamen hipotecario.
Liberalidades no acumulables
En cuanto a las cosas que no se acumulan, según el legislador, son las siguientes:
i) Los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y

casos, ni los dones manuales de poco valor (art. 1188 inc. 2°). Por
ejemplo, el hijo obtiene su título profesional y su padre le regala un
reloj.
ii) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio

(art. 1198). Por ejemplo, se casa el hijo y el padre le obsequia un
automóvil.
iii) Tampoco se acumulan los gastos hechos por el causante para la

educación de los descendientes.
iv) Los frutos de las cosas donadas (art. 1205).
b) Segundo Acervo Imaginario
Éste se define como el acervo líquido o primer acervo imaginario, aumentado con el
exceso de lo donado irrevocablemente a extraños (art. 1186). Por tanto, tiene por objeto
proteger a los legitimarios de erogaciones gratuitas efectuadas por el causante a favor de
terceros.
Los requisitos para su formación, son los siguientes:
i) En primer lugar, es menester que al tiempo de efectuar la donación, el

causante haya tenido uno o más legitimarios. De tal forma, si el causante
hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios y después llega a
tenerlos (por ejemplo, porque tiene hijos o contrae matrimonio) no
procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el
donante hizo las donaciones no perjudicó a nadie, ya que no existían
legitimarios.
695
Facultad de Derecho
ii) Es necesario que existan legitimarios a la apertura de la sucesión. Por

tanto, es necesario que al fallecimiento del causante existan legitimarios,
pues el segundo acervo imaginario se forma para computar las legítimas y
mejoras. Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones
forzosas, y por lo mismo, no procede la formación de éste acervo.
iii) Es necesario que el causante haya efectuado en vida donaciones

irrevocables a favor de terceros extraños. Debe tenerse presente que este
segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede sólo en
presencia de donaciones irrevocables, dado que el artículos 1186 habla de
donaciones entre vivos. Estas donaciones irrevocables deben haber sido
hechas a extraños, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que
procede es formar el primer acervo imaginario.
Se debe entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen carácter de
legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras, quienes no pueden ser extraños para
el causante. Con todo, como se dijo, es posible que el donante haya hecho la donación a
favor de un legitimario, pero con cargo a la de libre disposición; en este caso, la donación
no es imputable ni a su legítima ni a su mejora, de modo que la donación debe entenderse
hecha a un extraño.
No siempre que haya habido donaciones irrevocables a favor de terceros extraños

procederá la formación de este segundo acervo, ya que es necesario que estas donaciones
hayan sido excesivas en los términos planteados en el artículo 1186.365
El legislador dice que hay exceso cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se suman, entonces, el
acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro; si la cantidad
resultante, efectuada la división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que
éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario 366. Aquí pueden
pasar varias cosas:
o La primera posibilidad, es que las donaciones no sean excesivas en los

términos del artículo 1186, o sea, que calzan perfectamente en la cuarta
parte allí indicada. Por ejemplo, hay un acervo líquido o primer acervo
imaginario ascendiente a 150, y donaciones por un valor de 50; la suma
de la donación y el acervo da 200, y 200 dividido por 4 da 50 (esto para
calcular la cuarta parte). Por ende, aquí no hay donaciones excesivas, ya
éstas no exceden la cuarta parte de la suma que es 50 ¿Por qué el
365
Al igual que en primer acervo imaginario, y a pesar de que la ley no lo diga de modo explícito, el valor a
considerar para las donaciones que se acumulan, es el que tenían las cosas donadas al tiempo de la entrega,
debiendo cuidarse actualizar prudencialmente su valor a la fecha de la apertura de la sucesión.
366
¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo ¿De qué acervo se parte
para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá ya del acervo líquido o del primer
acervo imaginario; se tomará como base este último cuando haya procedido su formación en conformidad al
art. 1185, si no, se partirá del acervo líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones hechas por
el causante que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario.
696
Facultad de Derecho
legislador habla de cuarta parte? Esto está directamente vinculado con la

cuarta de libre disposición. Por lo tanto, en este primer caso no hay lugar
a la formación del segundo acervo imaginario.
o La segunda posibilidad, es que las donaciones sean excesivas, y que el

exceso alcance a la cuarta de libre disposición. En este supuesto, por
ejemplo, hay un acervo líquido, o primer acervo imaginario, ascendiente
a 100, y donaciones ascendientes a 60, y 160 dividido por 4, da 40; aquí
hay un exceso, y ese exceso asciende a 20 ¿A cuánto asciende el segundo
acervo imaginario? El segundo acervo imaginario asciende a 120. Luego,
120 dividido por 4 da 30, y 30 corresponde a la cuarta de libre
disposición. El efecto, por lo tanto, es que los 20 del exceso, se rebajan
de la cuarta de libre disposición que es 30.
o La tercera posibilidad es que las donaciones o el exceso de lo donado sea

de tal magnitud, que no solamente menoscabe a la cuarta de libre
disposición, sino que también la cuarta de mejoras e incluso a la mitad
legitimaria. Por ejemplo hay un primer acervo imaginario ascendiente a
100, y donaciones ascendientes a 200, y 300 dividido por 4 da 75, por lo
tanto, el exceso es de 125, y el segundo acervo imaginario es de 225. La
mitad legitimaria asciende a 112, 5 y la cuarta de mejoras a 56,25. En
este tercer supuesto nace la acción de inoficiosa donación (art. 1187).
4.2. LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN.
Sobre la base del artículo 1187, es posible definir la acción de inoficiosa donación,
como aquella que corresponde a los legitimarios en contra de los donatarios de
donaciones irrevocables, que hayan menoscabado las legítimas o mejoras, y cuyo objeto es
dejar sin efecto tales donaciones.
En cuanto a su naturaleza jurídica, para Somarriva se trata de una acción de nulidad,

dado que el artículo 1425, a propósito de la donación, se refiere explícitamente a la
rescisión (son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187), o sea, a la nulidad
relativa.
Para Domínguez Benavente y Domínguez Águila, se trataría de una acción de

resolución, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetáneo al acto
jurídico, en este caso, a la donación excesiva; es decir, para que exista un vicio de nulidad,
es fundamental que éste esté presente al momento de otorgamiento del acto, y la donación
es excesiva al momento en que se abre la sucesión.
Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de inoponibilidad. Lo cree así, porque el
acto jurídico (donación) es perfectamente válido y surte todos sus efectos, pero es
inoponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de libre
disposición del causante. De aquí que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o
resolver) la donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el
causante.
697
Facultad de Derecho
Las características de esta acción son:
o En cuanto a los titulares, si se está al texto del artículo 1187, sólo se

consideran como sujetos activos de esta acción a los legitimarios. Sin
embargo, la mayor parte de la doctrina concluye que los titulares podrían
ser no sólo los legitimarios, sino que también los mejoreros, recordando
que el causante puede hacer la distribución que quiera entre los
mejoreros, sean o no legitimarios, y si ocurre que un mejorero ve
menoscabada su asignación, tendría éste el derecho a ejercerla aunque no
sea legitimario.
o El sujeto pasivo de esta acción son los donatarios, siempre y cuando las
donaciones sean excesivas y menoscaben la mitad legitimaria o la cuarta
de mejoras. El legislador establece un orden de prelación en cuanto a los
donatarios, ya que establece que deberá principiarse por las donaciones
de fechas más recientes.
o Es una acción de carácter personal, puesto que sólo puede intentarse en

contra de los donatarios que hayan sido favorecidos con la donación que
causa el exceso de que trata el artículo 1187. Es, por lo mismo,
indiferente quien detenta la posesión de la cosa al momento de deducirse
la acción; puede ella estar en manos del donatario o de un tercero. En
consecuencia, no se traspasa la acción si el actual poseedor de la cosa es
persona distinta del donatario, ni puede éste exonerarse de
responsabilidad por el hecho de haber enajenado la cosa.
o Es de carácter patrimonial, puesto que persigue que se entere a los

sucesores una determinada suma de dinero, representativa del exceso
donado por el causante más allá de su parte de libre de disposición.
Consecuencia de esta característica, es que la acción de inoficiosa
donación sea:
 Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está

establecida en el sólo interés del legitimario o asignatario de
cuarta de mejoras (art. 12). Se ha sostenido que no puede
renunciarse anticipadamente a esta acción. En cuanto a qué se
entiende por “anticipadamente”, desde luego no puede concebirse
que se renuncie con antelación a la muerte del donante, puesto
que los herederos carecen de todo derecho a una sucesión futura
(y por lo demás, mientras no muera el causante, no tienen tal
calidad de herederos); de tal forma, que la renuncia sólo puede
ocurrir después de la apertura de la sucesión.
 Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al

cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque
éste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas personas,
y se transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos
de la acción.
698
Facultad de Derecho
 Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. El

plazo de prescripción dependerá de la naturaleza jurídica que se
le asigne a esta acción367.
4.3. FORMA COMO SE PAGAN LAS LEGÍTIMAS Y LA MEJORAS.
El pago de las legítimas o las mejoras es el acto por el cual se procede a enterarlas
con los bienes disponibles en la herencia. Como se dijo, las legítimas y las mejoras se
calculan, según los casos, sobre el acervo líquido, sobre el primer acervo imaginario o
sobre el segundo acervo imaginario; estos constituyen la base de cálculo de las estas
asignaciones forzosas, y una vez que esto ha acontecido, es necesario proceder a enterarlas.
El pago de estas asignaciones forzosas, ofrece particularidades y problemas

especiales. Para comprender el sistema seguido por el código, hay que referirse a las
preferencias, e imputaciones de que pueden ser objeto estas asignaciones.
a ) Preferencia.
Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, las legítimas gozan de
preferencia para su pago (art. 1189). Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del
acervo imaginario, debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante
ha hecho a título de legítimas.
b) Imputaciones a las legítimas y a las mejoras
La principal regla en materia de imputaciones, está contenida en el inciso 1° del

artículo 1198.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no

hay nada que imputarle a su legítima, y recibirá entonces ésta en forma íntegra y en
efectivo; en cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, procede imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o legados.
Lo anterior, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que el legado o la donación se hizo a título de mejora, dejando indemne
por tanto, para dicho asignatario beneficiario de la donación, su parte en la mitad
legitimaria, o sea, su legítima rigorosa.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se
desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida; se entiende
que son un anticipo de la legítima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta
imputación no proceda, por lo general, se requiere de la expresión clara de la voluntad del
causante.
Las cosas que corresponde imputar para el pago de las legítimas, son:
367
Al respecto, Rodríguez Grez afirma que se está ante una acción ordinaria que prescribirá en el plazo de
cinco años (art. 2515), y por lo tanto, se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509
números 1 y 2 (art. 2520).
699
Facultad de Derecho
i) En primer lugar, corresponde imputar todas las donaciones revocables o

irrevocables hechas a un legitimario que entonces tenía la calidad de tal (art.
1198), a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de
mejora.
Esto se relaciona con que la cuarta de mejoras no se presume y requiere una

manifestación expresa de voluntad ¿Podría establecer el causante que una determinada
donación revocable o irrevocable, o incluso un legado, se impute a la cuarta de libre
disposición? Como una manifestación expresa de voluntad sí sería posible ¿En esta
hipótesis habría lugar a la formación del primer o del segundo acervo imaginario? Como se
dijo el primer acervo imaginario se refiere a asignaciones hechas con cargo a la legítima o a
la cuarta de mejoras, por lo tanto, se formaría el segundo acervo imaginario.
ii) Los legados que el testador haya podido efectuar al legitimario. Si en un

testamento se incluye un legado, lo normal sería considerar que además de
dejarle su parte legitimaria, le asigna un legado, pero el legislador establece
que es imputable, o sea, no es además de su legítima, sin perjuicio de que
pudiera hacerse de esa manera.
iii) Los desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas de un

legitimario (art. 1203). Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre
que hayan sido útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente
que el pago ha sido útil cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la
extinguió.
Cosas que no se imputan a las legítimas y a las mejoras.
i) Tanto los legados como las donaciones revocables o irrevocables, cuando el

testador manifieste expresamente su intención de que se imputen a la cuarta
de mejoras.
ii) Las donaciones o legados que el causante ha hecho con cargo a la parte de
libre disposición. Esto es lógico, porque siempre prevalece la voluntad del
difunto claramente expresada; pero debe recordarse que estas asignaciones se
pagarán después de las asignaciones forzosas.
iii) Los gastos hechos para pagar la educación de un descendiente (art. 1198 inc.
2°). Más aún, el precepto dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta
ni para la computación de las legítimas, ni de las mejoras, ni de la parte de
libre disposición, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad
de imputables; todo ello se traduce en decir que estos gastos de educación no
se toman en cuenta para nada en la herencia.
iv) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni

otros regalos de costumbre.
v) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos para el pago

de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos
700
Facultad de Derecho
no han sido útiles para el pago de dichas deudas. En otras palabras, no se

imputará al legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de
haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni
totalmente.
vi) No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o

irrevocablemente a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante,
cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han entregado, los
frutos pertenecen a la sucesión, a menos que se haya donado irrevocablemente
no sólo la propiedad sino el usufructo de las mismas cosas (art. 1205).
vii) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario, salvo el

caso el caso del legitimario que fue representado por otra persona (por
indignidad, incapacidad, desheredamiento, etc.), evento en el cual, las
donaciones o asignaciones testamentarias con las que se benefició a ese
legitimario excluido, se imputarán a las legítimas de quienes lo representen en
la sucesión (art. 1202).
Situaciones que pueden presentarse en el pago.
- Que las imputaciones que corresponda efectuar calcen perfectamente dentro de

lo que le corresponda al asignatario por concepto de legítima. Por ejemplo, le
corresponde por legítimas 100, y tiene imputaciones por 50; aquí se le entregará
la diferencia. No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que
el legitimario tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde
por tal concepto.
- Que con las imputaciones se exceda de la mitad legitimaria, y se invada la cuarta

de mejoras; por ejemplo, calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le
correspondían por legítima 100 y recibió donaciones por 120. En esta situación
los artículos 1189 y 1193 disponen que este exceso se imputará al resto de la
herencia.
Estos preceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el exceso se saca con
preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia), señalan que si existen
descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca
de la cuarta de mejoras. El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la
cuarta de mejoras, ésta se dividirá en partes iguales entre los legitimarios; Lo anterior será
así, naturalmente, si el testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.
Respecto a la frase final del artículo 1193 inciso 1°, cabe preguntarse ¿Cuándo se
efectúa la distribución de la cuarta de mejoras (esto en la hipótesis de que el legitimario no
haya dispuesto de la cuarta de mejoras)? ¿Antes o después de efectuar esta deducción?
Pareciera ser que lo más lógico es que sea antes.
- Que las imputaciones que corresponda efectuar superen a la legítima y a la

mejora, y afecte a la cuarta de libre disposición. En conformidad con el artículo
1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte de libre disposición, con
preferencia a toda otra inversión.
701
Facultad de Derecho
- Que las imputaciones superen la legítima, la mejora y la parte de libre

disposición. Es decir, la donación o asignación con la que se favoreció al
legitimario es tan grande, que su pagó supera lo que a él le toca en la mitad
legitimaria, pero además, la cuarta de mejoras y la de libre disposición. Resulta
aplicable en este caso el artículo 1206 inciso 2°, que señala que cuando la
imputación supera el valor de lo que le corresponde al donatario, en principio el
asignatario está obligado a restituir.
También establece el legislador que en caso de que le correspondiere al donatario de

especies una cantidad no inferior al valor de las especies donadas, tendrá derecho a
conservarlas y exigir el saldo, es decir, tiene derecho a que se le entere la diferencia, pero
no puede devolver el bien y pedir que se le entere íntegramente su cuota.
- Una última posibilidad, es que no exista forma de completar las legítimas y las
mejoras. Este es el caso en que no hay posibilidad de ejercer acciones de
inoficiosa donación, ni es posible que los legitimarios puedan devolver el exceso
(por ejemplo, por ser insolventes, ni conservar las donaciones que se hicieron).
En este supuesto, el legislador en el artículo 1196 dice que se rebajaran unas y
otras (las legítimas y las mejoras) a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario
es de 100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación
por 90; no hay cómo entonces pagar la legítima del otro, que es de 25 (la mitad
de la mitad legitimaria); el legitimario que recibió donaciones debe restituir el
exceso, en el ejemplo los 15 que faltan para pagar al otro legitimario; por tanto,
el resto de su donación se le imputa a su legítima, mejoras y a la parte de libre
disposición, en conformidad a lo estudiado precedentemente.
5. SÍNTESIS DE LAS REGLAS Y PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN LAS SUCESIONES MIXTAS
El artículo 996 prescribe que “cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por

testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales” (inciso primero). Pero
los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra (inciso segundo). Prevalecerá sobre todo ello
la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda (inciso tercero). En
todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia (inciso cuarto).” ¿Cuál es el
alcance de esta disposición?
De la disposición transcrita se infieren las siguientes reglas
i) Regla de la preferencia o del remanente. Esta regla se traduce en que se deben

cumplir, primero que todo, las disposiciones testamentarias y el remanente se
someterá a las reglas de la sucesión intestada. En este caso, deberán cumplirse las
legítimas y las mejoras y sólo ahí corresponde aplicar las reglas de la sucesión
intestada (inciso cuarto)
702
Facultad de Derecho
ii) Regla del llamamiento por testamento y la ley. En este caso se debe distinguir.
Si lo que se le asigna por testamento al asignatario es inferior a lo que le
corresponde según las reglas de la sucesión intestada, se imputa a la asignación
abintestato la porción que lleva por testamento (subregla de la imputación).
Ahora, si lo que se le asigna por testamento es superior a lo que le corresponde de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, el asignatario tiene derecho a retener
el exceso (subregla del exceso). Finalmente, estas dos subreglas deben entenderse
sin perjuicio de lo que disponga la voluntad del testador, en lo que a derecho
corresponda (subregla de la voluntad del testador). Quiere decir que si el testador
asigna una determinada cuota de sus bienes y expresa que el heredero llevará esa
cuota sin perjuicio de lo que le corresponda en su sucesión intestada, se observará
la voluntad del testador.
Los principios que rigen las sucesiones mixtas son:
i) Si sólo concurren herederos abintestato que no son legitimarios, se aplican

íntegramente las reglas de la sucesión intestada
ii) Si sólo concurren los legitimarios, prevalece la norma del artículo 1191 sobre la
del artículo 996. La legítima rigorosa pasa a ser legítima efectiva.
Si concurren legitimarios con herederos abintestato que no son legitimarios. Rige la

comentada regla del inciso final del artículo 1191 del código civil. Se mantiene la pregunta
del apartado anterior.
703

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Materiales de Derecho Civil

Programa Especial de Graduación

6. Generalidades sobre las Modalidades .......................................................................... 79

Los Derechos Reales ............................................................................................................ 86

4.1.f. Derechos de los comuneros ............................................................................... 110

6.9. La posesión del derecho real de herencia ............................................................ 145

Paralelo entre la interrupción y la suspensión ............................................................ 183

Derecho de las Obligaciones .............................................................................................. 188

3.2.k. Modalidades del Pago ....................................................................................... 216

El Incumplimiento de las obligaciones y la protección del acreedor ................................. 239

4) Los Daños o Perjuicios ..................................................................................... 266

La Responsabilidad Civil Extracontractual ........................................................................ 282

6.1. Extensión de la reparación ................................................................................... 316

Los Contratos: Parte General .............................................................................................. 325

5.1.b. Efectos de la Excepción .................................................................................... 383

Los Contratos en Particular ................................................................................................ 392

2.6.a. El Precio ............................................................................................................ 400

3.10.a. Efectos entre las Partes: .................................................................................. 442

C. Derecho de pago preferente ................................................................................... 478

Derecho de Familia ............................................................................................................. 490

1.5.c. La Compensación Económica .......................................................................... 533

Fijación definitiva del Activo y del Pasivo ................................................................ 588

2.7.d. Efectos de la declaración de Bien Familiar ...................................................... 618

Derecho Sucesorio .............................................................................................................. 642

3. Las Asignaciones Forzosas y su Protección ............................................................... 672

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

En ese sentido, esta manifestación o declaración de voluntad es realizada con la

2. CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS1

1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales

Ya se ha mencionado esta clasificación al inicio de este estudio. Corresponde sin

a) Acto jurídico unilateral: Aquel en que para su perfeccionamiento basta con la

2. Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte

Se trata de una clasificación que tiene como criterio de distinción el presupuesto de

a) Acto jurídico entre vivos: Aquel cuyos efectos no dependen de la muerte de

3. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidad.

4. Actos jurídicos patrimoniales y de familia

Se trata de una clasificación que tiene como criterio de distinción el contenido u

a) Acto jurídico patrimonial: Aquel destinado a regular relaciones de

La importancia o interés que presenta esta clasificación radica en el alcance del

3. ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Si bien el acto jurídico tiene como elemento esencial la voluntad, se requiere la

a) Elementos de la Esencia: Aquellos elementos sin los cuales el acto no produce

4. REQUISITOS GENERALES DEL ACTO JURÍDICO

a) Requisitos de existencia: Aquellos necesarios para que el acto jurídico nazca a

Por otro lado, la importancia de esta distinción radica en la sanción de ineficacia

Doctrinalmente, “voluntad” no es lo mismo que “consentimiento”, pues la expresión

4.1.a. Requisitos de la voluntad como requisito de existencia:

i) Debe ser seria.

realizan a modo de broma o en forma referencial en una conferencia o en un espectáculo.

ii) Debe ser sincera.

La simulación, entonces, es una divergencia consciente y deliberada entre la

iii) Debe ser manifestada.

La voluntad debe ser exteriorizada, porque la voluntad que permanece en el fuero

La manifestación de la voluntad puede ser expresa, tácita o presunta:

o Manifestación expresa: Aquella que se formula en términos formales, explícitos y

Así, por ejemplo, de conformidad al artículo 1241del CC, la aceptación de una

El Código Civil no define ni destina un apartado especial a la representación, siendo

Ante esta falta de conceptualización, la doctrina la define como aquella institución

Naturaleza jurídica de la representación

Actos que no admiten representación

La regla general es que todo acto es susceptible de representación. Sin embargo,

o El testamento, ya que de acuerdo al artículo 1004 del CC, la facultad de testar es