Cosa 10

DE LAS INSTITUCIONES PENALES Y LOS JUICIOS CRIMINALES EN LA
COLONIA NEOGRANADINA
(1718-1810)
ANDRES MAURICIO VELA CORREA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA
SANTA FE DE BOGOTA D.C.
2000
i
DE LAS INSTITUCIONES PENALES Y LOS JUICIOS CRIMINALES EN LA
COLONIA NEOGRANADINA
(1718-1810)
ANDRES MAURICIO VELA CORREA
Monografía para optar el título de Abogado
Director
DR. ROBERTO VIDAL LÓPEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA
SANTA FE DE BOGOTA D.C.
2000
ii
Nota de aceptación
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
Presidente del Jurado
_______________________________
Jurado
_______________________________
Jurado
Santa Fe de Bogotá D.C., _______________
iii
A mis Padres y a mis hermanos
con todo el afecto.
iv
TABLA DE CONTENIDO
Páginas
INTRODUCCION 11
1. DE LA POBLACIÓN, SU ECONOMIA Y EL ORDENAMIENTO
TERRITORIAL 14
1.1 De la población 14
1.2 De la economía 14
1.3 Del ordenamiento territorial y la administración política 19
2. DEL PECADO Y EL DELITO 26
3. DE LA PENA 31
4. DE LAS LEYES PENALES CASTELLANAS E INDIANAS 35
4.1 Fuero Juzgo 36
4.2.1 Fuero Viejo de Castilla 41
4.2.2 Fueros Municipales 44
4.3 Fuero Real 48
4.4 Siete Partidas 51
4.5 Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas de Castilla 54
4.6 Leyes de Toro 54
v
4.7 Las Recopilaciones 55
4.7.1 Generalidades 55
4.7.2 Nueva Recopilación de Castilla 57
4.7.3 Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias 57
5. DE LOS DOCTRINANTES JURÍDICOS Y TEOLOGICOS 61
5.1 Época Visigótica 62
5.2 Época Moderna 63
5.3 Comentaristas y prácticos 65
5.4 Antropólogos, sociólogos, psicólogos y penitenciaristas 65
5.5 Penalistas del siglo XVIII 67
6. DE LA LITERATURA Y EL CRIMEN 69
7. DE LAS CRÓNICAS JUDICIALES 75
7.1. Causa de Juan Monroy, de profesión herrero (octubre de 1592) 77
7.2. Causa del Presidente Meneses (Septiembre 15 de 1715) 79
7.3. Ejecución de los Comuneros (Febrero 1 de 1782) 81
7.4. Causa del Abogado José Antonio Ricaurte (1795) 81
7.5. Suicidio (Noviembre de 1801) 82
7.6. Varios Crímenes (1805-1808) 83
8. DE LA REAL AUDIENCIA DE SANTA FE 84
8.1 Historia 84
vi
8.1.1 Administración Colegiada: los oidores 86
8.1.2 Administración Unipersonal Académica: los presidentes togados 88
8.1.3 Administración Unipersonal Militar: los presidentes de capa y espada 89
8.1.4 Administración Unipersonal Virreinal: los virreyes 90
8.2 Función Jurisdiccional 91
8.3 Votación 93
8.4 Acuerdos 93
8.5 Recusaciones e Impedimentos 94
8.6 Fuero de los oidores 94
8.7 Control de los funcionarios 94
8.8 Jueces comisionados 94
8.9 Visita de Cárceles 95
8.10 Cumplimiento de las Provisiones de la Audiencia 95
8.11 Distrito de la Audiencia 95
8.12 Funcionarios 96
8.13 Naturaleza Jurídica 96
9. DE LOS ABOGADOS 97
9.1 El Abogado en la Nueva Granada 98
10. DEL PROCESO PENAL CASTELLANO E INDIANO 106
10.1 Del proceso penal castellano 106
vii
10.1.1 Apertura del Proceso 109
10.1.2 Fases del Proceso Penal Inquisitivo 110
10.1.3 La Prueba 111
10.1.3.1 Clases 111
10.1.3.2 Carga 111
10.1.3.3 Términos 112
10.1.3.4 Medios de Prueba 112
10.1.3.4.1 Juramento 112
10.1.3.4.2 Juramento de calumnia o manquadra 113
10.1.3.4.3 Juramento decisorio 114
10.1.3.4.4 Juramento supletorio 114
10.1.3.4.5 La confesión 114
10.1.3.4.6 Testimonios 116
10.1.3.4.7 Instrumentos 118
10.1.3.4.7.1 Instrumentos públicos, auténticos y privados 119
10.1.3.4.8 Vista y evidencia del hecho 121
10.1.3.4.9 Presunciones 121
10.1.3.4.10 Peritos 122
10.1.3.4.11 La fama o “la prueba del gitano” 123
10.1.3.5 Publicidad de la Prueba 123
10.1.3.6 Valoración de la Prueba 124
10.1.4 Sentencia 127
viii
10.1.5 La Curia Philippica (Manual de Práctica Forense Penal Colonial) 128
10.1.5.1 Del Juicio Criminal 129
10.1.5.2 Pesquisa 129
10.1.5.3 Prisión 133
10.1.5.4 Inmunidad 134
10.1.5.5 Confesión 138
10.1.5.6 Prueba 139
10.1.5.7 Tormento 143
10.1.5.8 Sentencia 146
10.2 Del Proceso Penal Indiano 147
10.2.1 Principios 147
10.2.2 El Proceso 149
11. DE LOS DELITOS EN PARTICULAR 154
11.1 De la Sodomía Perfecta o el Pecado Nefando 154
11.2 De la Bestialidad 165
11.3 Del Adulterio 166
11.4 Del Incesto 169
11.5 Del Homicidio 170
11.6 Del Infanticidio 174
11.7 De las Injurias 175
ix
12. DE LAS CAUSAS CELEBRES 179
12.1 Proceso de Don Antonio Nariño 179
12.1.1 El denuncio 180
12.1.2 El Auto Cabeza de Proceso y La Sumaria 180
12.1.2.1 Varios testimonios y práctica del embargo y secuestro de bienes y papeles
12.1.2.2 La Confesión 183
12.1.2.3 Ampliación de la Confesión 184
12.1.3 Traslado de La Sumaria al Fiscal y Acusación Fiscal. 185
12.1.3.1 Acusación Fiscal 185
12.1.4 Traslado de la Acusación a la Parte Encartada y Defensa 188
12.1.4.1 Memoriales de Nariño 188
12.1.4.2 La Defensa 190
12.1.4 Traslado de la Contestación al Fiscal y se Recibe a Pruebas el Proceso 194
12.1.5 Publicación de Probanzas y Traslado a las Partes 194
12.1.6 Sentencia 194
BIBLIOGRAFÍA 196
x
INTRODUCCIÓN
El mayor tropiezo, lo más difícil, fue el comienzo. Acometer esta tarea cuando tienes
escasamente los rudimentos académicos de una formación histórica de la Colonia lograda
básicamente en el bachillerato, no es tan sencillo. Considero que he sido siempre, por
afición, un apasionado de la historia, sin duda; pero más que un entregado lector, sin dejar
de serlo, me reconozco como un nostálgico espectador de las voces del pasado. Así surgió
la idea y así la obra. Tuve la oportunidad de apreciar un expediente del siglo XVIII, cuando
cursaba segundo año de Derecho, y como lo mío es el penal, no pude menos que repasar
palmo a palmo cada uno de los folios de ese legajo en un éxtasis sobrecogedor, avasallador.
Eran los ancestros, nuestros ancestros, con sus cuitas, los que allí hablaban en su particular
lenguaje, los que del pasado revivían para exponer nuevamente sus rogativas, a un testigo
impróvido, inadvertidamente convertido ahora en árbitro. ¿Cómo desoír esos reclamos?
¿Cómo ignorar esos lamentos?
Pero un proceso, sin un contexto, no es suficiente. Era preciso saber para descifrar. Y así
fue. Convine en profundizar las normas vigentes y aplicables, las instituciones y las
crónicas, la economía, la población y su organización, su justicia y su moral, para retornar
de nuevo a los expedientes que me habían inspirado, armado ya de mejores y más valiosas
herramientas. Y los juicios criminales se dejaron comprender generosamente; abrieron sus
11
códigos y páginas a quien, años atrás, servido sólo del entusiasmo, creyó haber escuchado
algo, cuando sólo oyó su propia voz.
Debes saber que la Colonia me marcó, que ahora valoro con mayor reverencia la historia de
mi Patria y de mis antepasados; que cuando salgo por la Sabana de Bogotá fijo mis ojos,
antes desorbitados, en cada vestigio, en cada huella, en cada rastro, en cada impresión, y
escucho..., escucho al indio con sus quejidos apagados, sumiso y dócil; al esclavo,
resignado; al español, altivo; al mestizo, orgulloso, entregados unos a las faenas de la
hacienda; otros, a los oficios religiosos; algunos, a vagabundear; y no pocos a hurtar, matar,
tomar, jugar....
Quiero brindarte los instrumentos básicos, para que me acompañes en cada descubrimiento.
Si no te apetecen las leyes españolas, que yo he intentado extraer en su esencia (que si no
existe ese movimiento literario, lo doy por fundado en el acto, y lo bautizo como el
esencialismo), si no te apetecen, repito, puedes intentar, sin dejar la ambientación histórica
de lado y el derecho castellano, leer el proceso penal indiano. ¿Por qué? Porque estuve
metido en la Biblioteca Nacional, con guantes y lápiz en mano, desempolvando la vieja
biblioteca de don José Celestino Mutis, para ofrecerte las mejores notas de Manuel
Silvestre y Antonio de Elizondo. Pero también porque, sólo Dios lo sabe, estuve jornadas
enteras leyendo el catálogo de juicios criminales del Archivo General de la Nación, obtuve
copias de varios procesos (esto afectó mis finanzas, quién lo creyera) y confronté uno de los
12
expedientes, cuyas letras tienden a ser más arabescas y disformes cuanto más se retrocede
en el tiempo, para obsequiarte, lo más ajustado posible, mis modestas conclusiones.
Luego, si así lo consideras, puedes examinar las nociones del delito y de la pena, que no
son mías, ni muy originales, si no de una autoridad en el tema, tan grade y destacada, como
don Francisco Tomás y Valiente. Después te sugiero explorar la Real Audiencia de Santa
Fe, las crónicas, los abogados, sin desatender los pie de página y descansar un rato, para
luego suspirar, reflexionar, y acometer el estudio del Proceso de Nariño.
Creo que soy sincero cuando afirmo que aquí hay mucho de mi. Que quien me conoce
sabrá descubrir que este librejo, llamado monografía, buscaba también responder a cierto
interés particular, a ciertas inquietudes personales, que han definido mi vida, mi ser. Por
eso, cuando el director de mi tesis, Dr. Roberto Vidal, me cuestionaba sobre los intereses,
yo podría llegar a lugares comunes, defendiendo el apego a una “corriente filosófica” como
la del desinterés, aun a riesgo de no convencer (que si no existe esta escuela del
pensamiento, la proclamo y fundo en el acto). Sin embargo, sí hay un particular interés, lo
hubo y lo habrá , y muy poderoso, que no es necesario por lo pronto revelar.
EL AUTOR
13
DE LA POBLACION, SU ECONOMIA Y EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL
1.1 DE LA POBLACION
A partir de la segunda mitad del Siglo XVII y según el empadronamiento de 1778, la
población estaba representada por un grupo indígena sensiblemente disminuido, 144.245
almas (19,40%); un grupo blanco estabilizado, 195.315 habitantes (25,60%); un grupo
mestizo creciente, 357.353 personas (48,08%) y una población negra esclava reducida,
51.883 almas (6,8%).1
1.2 DE LA ECONOMIA
- El Virreinato de la Nueva Granada estaba inmerso en un modelo mercantilista y
monopolista, con trazos propios de una sociedad precapitalista en que no había lugar para
que actuaran con desenvoltura el mercado de capitales, el de bienes y servicios, e incluso, el
laboral; padecía igualmente de una fuerte concentración de la propiedad (representada en
latifundios); una dependencia exclusiva de la minería (oro y plata), una precaria utilización
de la tecnología para explotar los recursos agropecuarios y mineros, fuertes y numerosos
1
Jaime Jaramillo Uribe en Historia Económica de Colombia. La Economía del Virreinato. Germán
Colmenares y otros. Fedesarrollo. Edit. Tercer Mundo. Bogotá, 1994. Pág. 64
14
impuestos, una población esclava y otra sometida a servidumbre, vías de herradura o
trochas inaccesibles, una frondosa burocracia, una producción para el autoabastecimiento y
un feroz ejercicio del contrabando2 .
- La economía se sustentaba en la minería, específicamente en la explotación del oro, metal
que representó hasta 1780 el 100% de las exportaciones, para luego contraerse a un 90%,
dejando un margen reducido para los productos agrícolas y pecuarios como el algodón, el
cacao, el azúcar, el palo de tinte, la quina y los cueros. Los reservorios de oro estaban
ubicados en las cordilleras Central y Occidental, en la Región Oriental, y en los zócalos
areniscos de los ríos cuyos cauces se dirigían al Pacífico, el Cauca y el Magdalena. Existían
minas de filón o veta y de Aluvión. Las primeras, por estar ubicadas en terrenos rocosos,
exigían para su extracción el uso de tecnología, el diseño de galerías subterráneas y una
gran inversión; las segundas, llamadas “placeres”, eran explotadas rudimentariamente con
el lavado. Existía un tercera forma de explotación, denominada de “oros corridos”, que
practicaban pequeños mineros sobre los detritos que arrastraba la corriente fluvial3 .
Las arcas de la hacienda virreinal se vieron afectadas continuamente con las extracciones
ilegales y el contrabando del metal, en una conducta que pretendía evadir el cobro del
impuesto que soportaba este sector, denominado el quinto y cobo, y que representaba el
2
Ibidem. Págs. 49-85
3
Ibidem. Pág. 52
15
6.5% a mediados del S.XVIII y el 3% a finales de la misma centuria4 La Política
Económica de la Metrópoli buscaba especializar a cada colonia en la explotación de un solo
recurso natural, por lo que, para desgracia de estas tierras, y tal vez por el recuerdo aún
persistente de Eldorado, le fue asignada la empresa de buscar, extraer y exportar minerales.
Así, todo estaba orientado a fomentar5 este sector, a fortalecerlo, sin perjuicio de que se
adelantaran paralelamente diversas actividades agropecuarias con fines de consumo
doméstico, básicamente.
- Lentamente, pero sin tanta fortuna, a finales del Siglo XVIII se fue posicionando el sector
agropecuario por las magníficas condiciones geográficas y climáticas que permitían una
notable diversificación de productos. Tal vez fueron las únicas razones del repunte, si se
observa que por aquellos tiempos existían extensos globos de tierra sometidos al dominio
de un solo propietario –latifundios- desaprovechados por estar destinados al pastoreo de
animales de engorde o ser subexplotados por la carencia de los conocimientos y la
tecnología media que ya se había adoptado e impuesto en otras naciones (abonos, riego,
herramientas de labranza...). Con todo, las tierras eran prometedoras y los empresarios y
funcionarios, ciegos. Habían como hoy, zonas cálidas, templadas, frías y tierras de
vertiente, en la mitad de las cordilleras. En la costa atlántica, se explotaba el ganado, la
caña de azúcar, para la producción de aguardiente; el maíz, la yuca, el plátano, el sebo, el
4
Ibidem. Pág. 53
5
Para incentivarlo se crearon alivios fiscales como la rebaja del impuesto del quinto, se aprobó la libre
importación de esclavos y se trajo a un benemérito extranjero, el Sr. José D’Eluyar, experto en el tema.
Jaramillo Uribe. Ibidem. Págs. 56-57
16
cuero (exportado) y otros productos destinados al mercado local. La Zona Oriental (que
incluía a Guajira, Santa Marta, Riohacha y el Valle de Upar) producía ganado, algodón,
palo de tinte, mulas y caballos para la exportación a las antillas. La Provincia de Popayán
(que incluía al Valle del Cauca) giraba en torno al ganado y la producción agrícola para
abastecer el consumo de sus propias villas y ciudades. La Zona Andina dedicó sus
esfuerzos a la producción de ganado, papa, trigo y harina de trigo, para cubrir su mercado
local y el de Cartagena. Vélez y Socorro se concentraron en la explotación de la Caña, para
fabricar aguardiente; y panela y azúcar para el consumo local y la fabricación de conservas
de frutas6 .
Sobre los latifundios se quejó el Virrey Guirior en su relación de mando, cuando señaló que
eran: “...grandes propiedades que por mercedes antiguas o por otros títulos se concedieron a
dueños de inmensas tierras que no labran ni para ello tienen recursos, ni permiten a los
otros que las labren.” ¿Germen de una posible reforma agraria? Quizás. Fue característico
en la Nueva Granada, el mentado latifundio, y otras formas que congelaban la circulación
de la riqueza y su mejor y más óptimo aprovechamiento: las manos muertas (bienes
eclesiásticos que se mantenían fuera del comercio) y los censos y capellanías (gravámenes
reales o inmobiliarios para garantizar el pago de un crédito)7 .
6
Ibidem. Pág. 59
7
Ibidem. Pág. 61
17
- La población indígena, viéndose desplazada por una clase emergente, la mestiza, y
confinada a pueblos que les resultaban insoportables, empezó a incrementar el grupo de
peones, concertados, aparceros y arrendatarios que constituían la mano de obra de las
haciendas, al término del siglo XVIII, en lo que implicó el afianzamiento de nuevas
relaciones laborales y el desarrollo de las figuras contractuales ideadas en el Siglo.XVII.
Estas figuras, como antecedentes del derecho laboral, fueron el peonaje libre, el concierto
voluntario, el terraje o el alquiler en la Costa, la aparcería y el arrendamiento. Sin embargo
de ello, la situación de los trabajadores era de extrema miseria y los salarios, irrisorios y
estáticos. A pesar de lo necesario que resultaba trabajar para medio sobrevivir, es
interesante constatar cierta movilidad de los trabajadores, quienes, por descontento con las
condiciones y el sueldo, abandonaban las haciendas donde trabajaban8 .
- En 1778, con el Reglamento de Comercio Libre, se abrieron en algo las compuertas para
comerciar con once puertos peninsulares adicionales a los de Cádiz y Sevilla; se permitió
también el comercio entre territorios americanos y se habilitaron en la Nueva Granada dos
puertos menores al de Cartagena: Santa Marta y Rioacha. Se rebajaron los derechos de
importación de numerosos artículos, se autorizo el uso de navíos sueltos (embarcaciones
más ágiles que reemplazaron las flotas y los galeones) y se dio libertad para transportar
mercancías en barcos españoles y de propietarios americanos. No obstante las concesiones
8
18
otorgadas y las facilidades reconocidas por este Estatuto, La Corona seguía manteniendo el
monopolio9 .
- El sistema fiscal se distinguió por ser gravoso. Tal cualidad, y el contener rentas
provenientes de monopolios variados, como de multiformes impuestos indirectos, propició
los levantamientos comuneros y la independencia10 .
1.3 DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y LA ADMINISTRACIÓN
POLÍTICA
El territorio de la Nueva Granada -Distrito de la Audiencia de Santa Fe- durante los siglos
XVII y XVIII fue parcelado estratégicamente en diferentes unidades administrativas a fin
de lograr mayor control político y un mejor aprovechamiento de los recursos naturales. Tal
Organización partía del Virreinato, del cual dependían doce gobernaciones11 , un
corregimiento o partido (Tunja) y una provincia, la de Santa Fe, que a su vez estaba
compuesta por siete corregimientos o partidos. Las gobernaciones y los corregimientos se
dividían a su turno en Ciudades, Villas, Parroquias y Pueblos de Indios12 Las Ciudades
9
10
11
Las gobernaciones de Veraguas y Alange, Panamá, Portobelo, Darién, Chocó, Neiva, Santiago de las
Atalayas, San Juan Girón, Santa Marta, Cartagena, Antioquia, y Mariquita. Informe de Francisco Silvestre
en Relaciones e informes de los Gobernantes de La Nueva Granada. Germán Colmenares. Biblioteca Banco
Popular. Tomo II. Bogotá, 1989.
12
En la práctica los corregimientos que componían la Provincia estaban divididos en Pueblos de indios y una
que otra Parroquia (no incluían ciudades ni villas). Aunque en el interior de la Provincia se encontraba la
Ciudad Capital del Virreinato, esta, como unidad, era independiente.
19
como las Villas, con su fundación, estaban desde un principio destinadas a la población
blanca; las parroquias, siendo asentamientos mayormente de blancos, se derivaban de un
proceso de transformación llevado a cabo por razones demográficas sobre una Población de
Indios. Las Poblaciones de Indios eran sitios reservados para los indígenas, sus autoridades,
los vecinos y el cura doctrinero13 .
La Capital de Santafé de Bogotá, por su importancia, como sede del poder central y asiento
del Virrey, si bien físicamente hacía parte del corregimiento de Bogotá, con capital en
Funza, legalmente era una unidad perfectamente independiente y autónoma, que no
autosuficiente, pues era abastecida por los diferentes corregimientos que integraban la
Provincia de Santafé14 .
Ahora bien, la Provincia de Santafé era un extenso territorio que circuía a la capital del
virreynato, comprendiendo en sus extremos poblaciones como Simijaca, por el nororiente,
Pasca, por el suroccidente, Zipacón, por el oriente y Tibiritá, por el oriente. En su interior
se encontraban poblaciones de indios de importancia como las de Zipaquirá, Ubaté,
Guatavita, Pasca, Ubaque, Bosa y Funza, respectivamente capitales de los siete
corregimientos o partidos existentes para la época (Zipaquirá, Ubaté, Guatavita, Pasca,
Ubaque, Bosa y Bogotá). Los españoles, al montar esta organización, reprodujeron con
13
Poder local, Población y Ordenamiento Territorial en la Nueva Granada – Siglo XVIII- Martha Herrera
Angel. Archivo General de la Nación. Bogotá, 1996. Págs. 23 y ss.
14
Ibidem. Págs. 23 y ss
20
aproximada fidelidad el diseño adoptado por los indígenas muiscas prehispánicos, al
demarcar la totalidad de la provincia con los mojones que delimitaron el Zipazgo, y al
fundar, cada corregimiento, dentro de los viejos límites señalados por los cacicazgos15 . Esto
sólo sucedió en las postrimerías del siglo XVI, y con la creación de los corregimientos, por
que antes, al sucederse el empalme entre la organización muisca prehispánica y el orden
colonial, hubo una etapa de transición caracterizada por múltiples encomiendas (herederas
de los cacicazgos y justificadas con la conquista por su propósito militar) al frente de las
cuales había un encomendero cuyo poder, propio casi de un señor feudal, se había hecho
molesto, inconveniente e inmanejable para las autoridades españolas, por el peligroso y
desmedido monopolio que ejercían sobre los factores de producción.
Con el desplazamiento de las encomiendas surgen los Corregimientos o partidos como
unidades administrativas a cargo de un corregidor de indios o de naturales, que tenía por
funciones, en su zona, ejercer el poder de policía, controlar el comercio y la tributación,
administrar justicia (como Justicia Mayor) y velar por una adecuada instrucción religiosa de
sus pobladores (indígenas y vecinos, blancos o mestizos). A su vez el corregimiento estaba
dividido en pueblos indígenas, parroquias, villas y ciudades16 .
El pueblo indígena, como unidad administrativa primaria de todo el andamiaje
organizacional, se componía de tres espacios: 1. el asentamiento nucleado de los indios, es
15
16
21
decir, el poblado o casco urbano, que más inmediatamente rodeaba la iglesia y la plaza, en
cuyo marco se situaban los lugares de habitación de los principales y la cárcel, para dar
paso, en su zona contigua, a los barrios donde vivirían, con sus casas y solares, los
indígenas. El punto de referencia obligado para el ensanchamiento de la población y la
distribución de tierras y solares, fue la iglesia, su puerta incluso, su aldabón 2. El resguardo
principal y algunos globos de tierra para uso agropecuario, también de propiedad de los
indígenas. 3. Los terrenos ocupados por los vecinos blancos, quienes estaban distanciados
de los puntos de concentración indígena, al preferir las estancias rurales y haciendas
campestres para desarrollar sus vidas. Esta franja ocupada por ellos era más extensa, que la
estrecha zona reservada para los indígenas, compuesta por el cacerío o casco urbano y el
resguardo17 .
La idea de formar pueblos, y congregar indígenas, fue la feliz iniciativa del gobierno para
adoctrinarlos más efectivamente en la fe católica, logrando de paso ejercer un control más
eficiente sobre ellos y cambiar sus costumbres. El pueblo indio, aunque indígena en su
origen, empezó a recibir, hacia finales del siglo XVIII, la llegada de españoles pobres que
no podían darse el lujo de vivir en las afueras, o de los mismos vecinos blancos, que a pesar
de ser hacendados, gustaban de participar en los oficios religiosos programados por el cura
de la población, de la que ellos hacían parte indirectamente, siendo como eran, habitantes
de la periferia. Como resultado de ello se inició la adquisición y construcción de casas en el
17
22
marco de la plaza o sus alrededores, lo que rápidamente motivó la inmigración de más
blancos, y produjo el despoblamiento indígena, generando así, en casos muy puntuales, la
forzosa mutación del Pueblo indígena en Parroquia (pueblo de blancos)18 . Vemos, entonces,
en consecuencia, que sobre la base de los pueblos indígenas, surgieron las poblaciones de
blancos, hoy denominadas municipios.
La administración del pueblo reposaba en los curas, las autoridades indígenas y los alcaldes
pedáneos. Los indios estaban sujetos a sus caciques, gobernadores, capitanes, tenientes,
alcaldes y alguaciles indios; los blancos, a los alcaldes pedáneos (quienes tenían por
función administrar justicia sobre los delitos leves). Y ambos, en su conjunto, obedecían a
los curas doctrineros. La consigna era juntar indios, concentrarlos y organizarlos en puntos
específicos, a la manera de los pueblos españoles, para lograr el cultivo espiritual de ellos y
un certero dominio sobre sus hábitos. Sin embargo de tan encarecido propósito,
constantemente se denunció que la mayoría de los indios no residían en los pueblos, sino en
bohíos y casas pajizas que construían al lado de sus labranzas dentro de la zona de
resguardo. Dichas migraciones a las inmediaciones de la población, como vecinos (a lo que
estaban más inclinados los indios), impuso la fórmula en las Audiencias, validada por ellos
18
“Parroquia: Significaba en tiempo de la Colonia dos cosas distintas: primero, territorio servido
eclesiásticamente por un párroco (i este es el significado común de la palabra); segundo, curato de feligreses
blancos, en contraposición al curato de feligreses indios, que se llamaba pueblo. Así, un territorio después de
haber sido 200 o más años curato de indios o pueblo, solía pasar a ser curato de blancos o parroquia” Felipe
PEREZ, Geografía Física i Política. Imprenta de la Nación, 1863. Citado en Poder local, poblaciones y
Ordenamiento territorial.
23
mismos, de identificarse como “los indios o los vecinos-según el caso- del pueblo de
Soacha o de Gachetá....”19
Las Ciudades y las Villas, entre ellas Santafé de Bogotá, tenían un Cabildo compuesto por
un Alférez Real (figura ceremonial y protocolaria con mayor preeminencia, por portar
pendones e insignias reales); por regidores (miembros deliberantes con funciones
específicas para supervisar y visitar obras, construcciones etc...dentro de su jurisdicción);
dos alcaldes del crimen, de primero y segundo voto20 (Justicias Ordinarias que fallaban en
primera instancia causas civiles y criminales); un Alguacil Mayor (ejecutor de las
decisiones de la justicia o de los acuerdos del Cabildo con funciones policivas); un Fiel
Ejecutor (Inspector de pesas y medidas, y en general de la actividad comercial); un
Escribano (levantaba minutas de las reuniones, transcribía Cédulas Reales, tomaba
juramentos y certificaba); un Síndico Procurador (quien como abogado de la ciudad, la
representaba); Un mayordomo de propios (custodio de las propiedades del Cabildo) y una
serie de funcionarios adscritos al Cabildo, como el Portero, el Pregonero, el Verdugo....
Las villas y las ciudades, típicamente poblaciones destinadas para blancos, no hicieron
parte de la Provincia de Santafé, a excepción de la capital, cuyo cabildo junto con los
respectivos corregidores, proponían las ternas de alcaldes pedáneos para las poblaciones
19
A.G.N. Milicias y Marina. 116,f.526r.; Caciques e Indios, 56,f.80r. y Genealogías, 2, f.226r Citado en
Poder locas, población y Ordenamiento territorial.
20
Los alcaldes del crimen, siempre en dúo, eran elegidos por el Cabildo para periodos anuales, sin posibilidad
de reelección.
24
que pertenecían a su distrito21 . Una de las poblaciones más opcionadas para ser villa dentro
de la Provincia, fue Zipaquirá, considerado su notable desarrollo -jalonado en todo caso por
la explotación de la sal- y el asentamiento de numerosos blancos. Sin embargo, sólo logró
y mereció el tratamiento de parroquia o “población de españoles”, con agregación de
indios.
Los españoles de la provincia, que podríamos denominar “insulares”, es decir, aquellos que
vivían en la campiña, lejos de su ciudad, como vecinos de algún pueblo de indios, teniendo
como tenían por parroquia a Santafé de Bogotá, veían frustradas sus esperanzas para acudir
a los oficios religiosos, por lo que el Arzobispo Fernando de Ugarte dispuso, en 1622, que
en adelante los curas del pueblo de indios, serían coadjutores (ayudantes) de los curas de las
ciudades para la administración de la fe. Así, los españoles “insulares” se convirtieron en
agregados al pueblo en que residían, y vecinos de su ciudad (santafé)22 .
21
Poder local, población y ordenamiento. Op.Cit.
22
Los españoles empezaron a identificarse en los documentos como “...Francisco Xavier Rincón, vecino de
esta ciudad (Santafé) y vecino, residente o agregado del pueblo de choachí...” Op.Cit.
25
DEL PECADO Y EL DELITO
Dos entidades diferenciables actualmente, se confundieron por largo tiempo, en insuperable
mixtura. La comisión de un delito aparejaba necesariamente la infracción de la ley divina.
Hoy esa relación es de carácter contingente. Cierto es que estos ordenamientos
frecuentemente se entrecruzan, y una conducta reprochable penalmente suele serlo también
en el orden moral.
Al derecho se le reconocen atributos de heteronomía, finalidad temporal y coercibilidad, al
paso que la moral esta despojada de los mismos, y presenta cualidades de autonomía,
trascendentalidad e incoercibilidad. Precisemos: el criterio heterónomo es insuficiente para
demarcar las orbitas de uno y otro ordenamiento, toda vez que de atenderse exclusivamente
al campo de actuación, interno o externo, veremos invariablemente al derecho franquear
estas barreras, con instituciones como la culpabilidad, la intención del agente, la causa en
los actos jurídicos....El segundo criterio diferenciador, de carácter teleológico, propone
asumir la moral como destinada al perfeccionamiento humano, al tiempo que el derecho
tiene por objeto asegurar la convivencia humana en interferencia. El reparo que se puede
formular a esta tesis no es muy distinto del anterior. Al derecho no le es ajeno el desarrollo
interno del individuo, como ser perfectible, y su crecimiento como ser humano. El tercer
criterio, la sanción, afirma que las normas están acompañadas de una coacción externa, en
26
caso de inobservancia, y la moral, si bien coacciona la conciencia de los individuos, con la
violación de un precepto, no se impone como una fuerza física y material externa que
obligue a su acatamiento.
Aunque resulte clara la distinción hoy en día, hemos de recordar que no sucedió lo mismo
en el pasado, cuando el derecho secular estaba estrechamente conectado con los preceptos
religiosos y prestaba, por lo mismo, en una relación simbiótica, invaluable servicio a la
iglesia, siendo como era la ley, “moral cristiana dentada”, moral coercible. ¿Cómo se llegó
a tal punto de confusión? En el siglo XII con el surgimiento de una mentalidad jurídica en
el interior de la religión cristiana, derivada de las tradiciones y textos jurídicos de origen
romano, por un lado, y los textos y tradiciones eclesiásticas, por el otro. Tal herencia
cultural bipolar fue el fermento de una nueva concepción de las leyes como instrumento de
conducción del orden social determinado por Dios23 .
El control ejercido por la iglesia para proteger el establecimiento social resultaba ahora más
efectivo que el secular, al combinar formas de sanción24 , y procurar, incluso con el uso de
la confesión, la afirmación de su influjo y poder en la conciencia de los individuos25 .
Derecho y religión, pecado y delito, conceptos fundidos y expresados en unas mismas
leyes, quedarán monolíticamente integrados para esculpir el orden social futuro pretendido
23
Delito y pecado. Noción y escala de transgresiones. Bartolomé Clavero en Sexo barroco y otras
transgresiones premodernas. Autores varios. F. Tomas y Valiente, B. Clavero, J.L. Bermejo, E. Gacto, A.M.
Hespanha, C. Alvarez Alonso. Alianza Editorial S.A. Madrid, 1990. Págs. 58-60
24
Ibidem. Pág. 62
27
por el Gran Legislador. De este modo, la ley eterna, la ley divina, la ley natural, serán
inflexiones de una única y plenaria manifestación legal, expresada a través de la ley
humana positiva26 .
El Renacimiento con su ingrediente humanista cuestionó los dogmas católicos y los
artículos de fe que provocaron las escisiones internas de la Iglesia, pero no fue un periodo
definitivo, como podría pensarse, para delimitar los conceptos que nos ocupan. Sólo hubo,
a lo sumo, un desafío notable en las ideas aconfesionales de Maquiavelo, quien proponía
una suspensión de los órdenes jurídico y teológico cuando hubiera de por medio una razón
de estado que justificara la comisión de crímenes y delitos que aprovecharan a la mayoría.
A estas alturas, la religión, debilitada con los cismas, se presenta ahora como motivo de
discordia y factor de desorganización, inconveniente en todo caso al orden social que
interesa al Estado27 .
Expuesta la tesis con su antitesis, viene la síntesis: aparece un híbrido bien concebido que
asegura la autoridad eclesiástica, un esfuerzo de supervivencia, una respuesta a los embates
sufridos por la Iglesia con la reforma y el maquiavelismo: una razón cristiana de Estado,
por la que se aceptan los postulados de la iglesia, sin la reserva de la suspensión. La Iglesia,
tras el concilio de Trento, postridentina, oportunamente restablece, revive y reafirma los
25
Ibidem. Pág. 61
26
Ibidem. Pág. 60, 66
27
Ibidem. Pág. 70-71
28
vínculos entre la religión y el derecho, reforzando su posición y teorías, tras la experiencia
que había amenazado con desgajarla28 .
Ciertos brotes de rebeldía frente al manejo unívoco de estas nociones, pecado y delito,
germinaron a finales del siglo XVII, cuando escritores como Thomasius distinguirán las
dos instituciones, poniendo de presente la ausencia de lesividad social que interesa el
pecado29 .
Si bien no existen bienes jurídicos protegidos propiamente dichos en la legislación del
barroco, sí hallamos valores amparados. En los delitos de lesa majestad humana y divina se
preserva la imagen del soberano y de Dios, respectivamente, como entidades abstractas,
etéreas y simbólicas, que trascienden al individuo que las encarne o represente. En los
delitos contra natura, se protege la procreación. En la usura, se condena el enriquecimiento
conseguido por el sólo transcurso del tiempo, el cual es propio de Dios, y por tanto la
ofensa se reconduce en definitiva a El. En el homicidio se protege el alma, no el cuerpo ni
la vida, al punto que hay un desarrollo prolijo de causales de justificación. Por lo mismo,
puede concluirse que nunca hubo una posición crítica y desfavorable de la Iglesia contra la
pena de muerte. El suicidio se recrimina, en ese orden de ideas, no por suprimirse de la
28
Ibidem. Pág. 71
29
Ibidem. Pág. 67
29
sociedad un individuo de forma voluntaria, como por cometerse un pecado grave, que ha de
condenar el alma30 .
En la Nueva Granada los inquisidores como los oidores vivían preocupados por lo que
sucedía en las casas, en las alcobas, por las ofensas a Dios, por el escándalo. Nada distinto
justificaba las rondas nocturnas permanentes31 (como que la noche era cómplice de la
infracción) que practicaban los magistrados en compañía de una comitiva, a la caza de
pecadores o delincuentes. La inquisición con sus autos de fe procuraba lo mismo, pero
protestaba en especial de la hechicería, la brujería, las blasfemias, la herejía y todo aquello
que ofendiera de forma directa a Dios. De allí surgieron no pocos conflictos de
competencia. Acontecía que ciertos reos del Santo Oficio lo eran igualmente de la justicia
ordinaria. Procesados hubo en Castilla por pecados contra natura, en juicios seguidos y
ventilados ante el Santo Oficio, cuando la regla aconsejaba someterlos a la justicia
temporal.
30
Ibidem. Pág. 73 y ss
31
1668. Francisco Leiva y Jacinto Vargas Campuzano: oidores de la Real Audiencia, ordenan rondas
nocturnas a fin de sorprender pecadores, de los cuales fueron cogidos infraganti, varios casados. A.G.N.
Sección Colonia. Fondo Policía. Leg. 2 Fls. 1045
1609. Damián Márques: encausado por haberlo encontrado en la calle de la Carrera, portando daga y espada,
el oidor Juan de Villabona Cubiaurre y su comitiva, en ronda nocturna. A.G.N. Sección Colonia. Fondo
Policía. Leg. 8 Fls. 660-669
30
DE LA PENA
La proporcionalidad, la publicidad, la legalidad, la finalidad, la duración, la intensidad y la
clase de pena, carecían de la conceptualización y abstracción impresa en los actuales
códigos penales, no obstante ser aspectos intuitivamente desarrollados por tratadistas del
siglo XVIII, con anterioridad en todo caso al nacimiento del derecho penal contemporáneo.
La pena es, de acuerdo a las Partidas, la “enmienda de pecho o escarmiento que es dado
según ley a algunos por los yerros que fizieron”. No existe el principio de legalidad, se
busca un fin utilitario (trabajos forzados en obras de público interés), se propone, como fin
último, reprender al reo con el castigo (escarmentar) y dar ejemplo a los demás. En otras
palabras, vindicar e intimidar. Para lograr esto último se hace indispensable el pregón, a fin
de generar el miedo colectivo y de esta forma disuadir a potenciales contraventores32 .
El fin utilitario de la pena, en la práctica, se anticipó a las tesis de Bentham. Muchas obras
fueron construidas con el concurso de prisioneros, y la Real Hacienda como el transporte,
estuvieron jalonados por la obra de mano condenada. Las Galeras, por conmutación, se
aplicaron con frecuencia cuando se necesitaban hombres para el remo y las penas
32
El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta. Siglos XVI, XVII y XVIII. Francisco Tomás y Valiente. Edit.
Tecnos. Madrid, 1969
31
pecuniarias y las confiscaciones para incrementar los ingresos del fisco. La mutilación
terminó por desterrarse al patrocinar hombres imposibilitados para el trabajo y ya en el
siglo XVIII, se difunde y preconiza la humanización en el trato a los delincuentes33 .
Los fines de la pena eran el castigo, la intimidación y la utilidad. La corrección estaba al
margen.
Sobre la proporcionalidad se erigen dos tesis: La primera, de Alfonso de Castro, tasa la
pena de acuerdo a la gravedad del pecado que todo delito entraña; la otra, de Lardizábal, la
computa de conformidad al daño social ocasionado. La Monarquía , no obstante, atendía
criterios prácticos como cuando el delito se les figuraba plaga o el impacto social era
mayúsculo, es decir, en infracciones como el pecado nefando, el desafío, el duelo, los
hurtos y los delitos de lesa majestad humana etc... Con todo, la proporcionalidad estaba
totalmente desacreditada como principio, al castigarse indiscriminadamente y del mismo
modo conductas graves y leves. Situación que, tal vez con la idea inintencional de rescatar
en algo el mencionado principio, fue atemperada con la aplicación de la pena de muerte en
sus distintas modalidades (horca, fuego...) de acuerdo a la mayor o menor intensidad de la
contravención grave. Como consecuencia de todo ello, los delincuentes optaron por el
crimen grave antes que por el pequeño, porque en definitiva se exponían a lo mismo34 .
33
Ibidem. Págs. 353 - 405
32
La publicidad se promueve insistentemente con el uso de pregoneros y montajes teatrales
fabulosos para afirmar el temor necesario en el pueblo. La ejecución debía ser inmediata a
la comisión del delito para que no se perdiera la conexión. La ejecución de la mujer
embarazada tenía que ser suspendida y los malogrados intentos por ajusticiar a un reo
,como atribuidos a milagros, producían el feliz desenlace de librar a un condenado del
castigo impuesto.
Sobre la legalidad de la pena, Alfonso de Castro la reconocía, al tiempo que los jueces
hacían uso de un arbitrio judicial imponderable. Dicho arbitrio fue condenado por distintos
tratadistas y doctrinantes, para quienes el poder judicial, con ello, era cocreador del derecho
penal.
Sobre las clases de penas existen unas de aplicación infrecuente como el talión, la
mutilación y el destierro; otras de aplicación frecuente, como la muerte, los azotes, la
vergüenza, las galeras y la cárcel (presidios, arsenales, minas...), el destierro y las
pecuniarias accesorias. Sin embargo, a finales del siglo XVIII, las penas mas socorridas
fueron las de trabajos en obras públicas35 .
La pena capital era admitida por las Partidas si se aplicaba con el corte de la cabeza, por
espada o con cuchillo; con la horca, con el fuego y o echando el reo a las bestias. Se
34
35
33
prohibía la crucifixión, el despeñamiento y apedrear al condenado. Lo más común era
utilizar la horca.
Para el parricida estaba reservado el garrote y la saeta. El destierro a las leguas de distancia
que estimara el Juez. La pecuniaria dependía de la riqueza del reo; se aplicaba Corporis
aflictiva si no tenía bienes. La confiscación se practicaba por delitos graves y como
accesoria de la pena capital. Las penas infamantes tenían lugar por delitos de lesa majestad
divina o humana y afectaban a la descendencia (infamia)36 .
En la práctica, como ya se dijo, los jueces imponían penas que no recogían los textos
legales, la condena se aplicaba aun muerto el reo y a veces con la ayuda de una estatua que
simbólicamente padecía el rigor de la ejecución.
Tomás y Valiente trae el caso de una sentencia de muerte que se fingió, la cual no sería
ejecutada, pero con la que se buscaba hasta el último instante intimidar con mayor crueldad
a los partícipes37 .
El indulto real suele confundirse con la clemencia judicial y la conmutación de penas
impuestas en sentencia en firme. Muchos criticaron el abuso de la figura por favorecer la
impunidad. ¿cómo, cuando y por qué se aplicaba?
36
34
DE LAS LEYES PENALES CASTELLANAS E INDIANAS
Es inútil, o por lo menos poco provechoso, abordar el estudio de los crímenes coloniales y
del derecho indiano sin tener una comprensión previa del conjunto de disposiciones
castellanas en que se enmarcó el ejercicio de la administración de justicia.
Cinco fueron las expresiones que invariablemente se usaron para identificar los cuerpos
normativos en el derecho castellano: Fuero, Partidas, Recopilación, Ordenamiento,
Ordenanzas y Leyes. Tan vasto llegó a ser el panorama legal que fácilmente una
disposición atropellaba, sin proponérselo, la vigencia de otra, obviando los fenómenos de la
derogación, abrogación o subrogación, que hoy suelen acompañar a toda nueva ley
expedida. A fin de lograr la aproximación necesaria, sugiero atender el siguiente esquema
elemental, construido a partir de la posición cronológica que ocupaba cada cuerpo
normativo:
1. Fuero Juzgo (Lex Wisigothorum, Liber Judicarum, Liber Judicium, Forum Judicum)
2.1.. Fuero Viejo de Castilla (Nobiliario)
2.2.. Fueros Municipales
3. Fuero Real
37
35
4. Siete Partidas
5. Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas de Castilla
6. Leyes del Toro
7. Nueva Recopilación
8. Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias.
4.1. FUERO JUZGO ( ¿654? ):38
Promulgado por Recesvinto, rigió en todo el territorio español cuando estuvo bajo el
dominio de los visigodos. Aquí se funden principios de derecho germánico e hispano-
romano. Consta de un título preliminar y 12 libros subdivididos en 54 títulos y 578 leyes. El
libro 1ro. Trata de lo referente al legislador y a la ley; el 2do desarrolla lo relativo a la
administración de justicia, escrituras y testamentos; el 3ro a matrimonios y divorcios; el 4o.
A las sucesiones, herencias y tutelas; el 5to. A las donaciones, ventas y otros contratos; el
6º. 7º y 8º. Al Derecho penal; el 9º a materias tan diversas como milicia y asilo
eclesiástico; el 10º. Al derecho de propiedad y a la prescripción como uno de los modos de
extinguirle; el 11º. Se refiere a médicos, enfermos y mercaderes extranjeros y el 12º se
refiere a herejes y judíos. Al parecer con posterioridad se agrega un título que trata sobre
denuestos e injurias.
38
Tratado de Derecho Penal. Franz Von Liszt. Tomo I. Historia del Derecho Penal en España. Madrid.
Editorial Reus S.A. 1926.
36
La materia penal mereció cuatro libros y múltiples disposiciones distribuidas a lo largo del
Fuero: el 6to. que se ocupa De los malfechos e de las penas e de los tormentos, con cinco
títulos (I, De los que acusan los malfechores; II. De los malfechores e de los que conseyan,
e de los que dan hierbas; III. De los que tayen a las mujeres que hagan parto; IV. De las
layas de los omnes; V. De las muertes de los omnes); el 7º., De los furtos e de los
engaunos, con seis títulos (I. De los descubrimientos de los furtos; II. De los ladrones e de
furtos; III. De los que prenden los omnes por fuerza e que las venden en otra parte, IV, De
la guarda y el juicio de los justiciados; V, De los que falsan los escriptos; VI, De los que
falsan los metales); el 8º., De las fuerzas e de los damnos e de los quebrantos, con seis
títulos (I. De los cometidores e de los forzados; II, De las quemas y de los quemadores; III,
De los damnos de los arboles e de los huertos e de las mieses e de las otras cosas; IV, Del
damno que face el ganado e de las otras animalias; V, De los puercos que pascen e de las
animalias que andan erradas; VI, De las abejas y del damno que facen). El título
preliminar trata De la elección de los principes et del insinuamiento como deben judgar
derecho et de la pena que aquellos que judgan torto. En el libro 3ero., De los casamientos e
de las nascencias, y dentro de este, el título I , Del ordenamiento e las bodas; II, De las
bodas que non son fechas lealmientre; III, De las muieres libres que lievan por fuerza; IV,
De los adulterios e de los fornicios; V, De los adulterios contra natura, e de los religiosos,
e de los sodomitas; VI, De los departimientos de los casados e de los desposados. El libro
XII, De denedar los tuertos e derraygar las sectas e sus dichos.
37
Se destaca el carácter general de la obligatoriedad de la ley, cuando señala que “ la ley
govierna la cibdad, e govierna a omne en toda su vida, e así es dada a los barones, cuemo a
las mugieres, e a los grandes cuemo a los pequennos ....” y afirma la necesidad de preservar
la claridad del texto para proteger el recto entendimiento cuando indica “Cuomo debe
fablar el facedor de las leyes. El facedor de las leyes debe fablar poco e bien, e non debe
dar iuyzio dubdoso más lano e abierto que todo lo que saliese de la ley, que lo entiendan
luego todos los que lo oyeren, e que lo sepan sin toda dubda, e sin nenguna gravedumbre.”
Se dice que con este señalamiento se anticipó el legislador once siglos a Beccaria39 .
En torno al delito, aporta en forma incipiente el concepto de culpa, que denomina ocasión,
el cual, de verificarse, exime de responsabilidad en el mejor de los casos, o conduce, por
demostrada imprevisibilidad (en palabras de la ley: no guardarse), a penas pencuniarias o
físicas disminuidas. Para que opere la sanción, debe sobresalir, en consecuencia, la
intención dañosa, malitencionada y cruel del agente, en una palabra, el dolo. La
preterintención o ultraintención también fue objeto de examen al ser valorada como una
situación ajena al dolo y la culpa, no eximente de responsabilidad, y que apareja la
obligación de reparar con una libra de oro, como precio de la venganza40 .
La pena carece de una definición que la delimite en su naturaleza, pero admite como
finalidades primarias la prevención general y la intimidación. Se permiten penas privativas
39
Ibidem. Pág. 180
40
Ibidem. Pág. 180-186
38
de derechos. Se establece el principio de la proporcionalidad, no obstante la subsistencia
frecuente de penas graves, y hay lugar a la esclavitud por deudas. Se afirma que “el pecado
muere con el ladrón” y se asumen como atenuantes la miseria espiritual y material del reo41 .
La prescripción penal ascendía a treinta años pero no cubría los delitos de incesto y
matrimonio ilegal con quebrantamiento de votos. El rey, como máxima autoridad judicial,
goza de un arbitrio notable para impartir sus decisiones42 .
Se conserva, aunque algo disminuido, el derecho a la Faida. Hay quienes afirman que tal
figura fue suprimida, a pesar de lo cual no puede aceptarte dicha tesis por cuanto en los
delitos sexuales, como se afirma en el Tratado de Derecho Penal de Franz Von Liszt, el
Fuero Juzgo entrega al culpable a la potestad ilimitada o limitada del ofendido y su familia.
Por tanto, debe señalarse la existencia aún de vestigios que atestiguan la permanencia de la
institución43 .
De otro lado también se preserva el Talión en casos puntuales como el homicidio, con la
muerte del culpable; para el libertador de la prisión preventiva, la pena del libertado; al
auxiliador del ladrón para la fuga, la pena del fugado y la misma pena impuesta en la
sentencia por el Juez Prevaricador, se le aplica a éste. Procede igualmente en lesiones,
injurias de hecho, sevicias, secuestros y detenciones ilegales. Se inaplica y prohibe en
41
Ibidem. Pág. 186-187
42
Ibidem. Pág. 185
39
ofensas leves como la palmada, la coz o la herida de cabeza, por representar, la venganza,
un mayor peligro o daño44 .
Por último, vemos del mismo modo la afirmación del derecho a la composición, acaso,
medida mayormente evolucionada y, desde luego, más civilizada, a través de la cual se
pretende resarcir pecuniariamente el daño inferido, como precio por la renuncia de la
venganza45 .
A nivel procedimental sólo se admiten las ordalías o juicios de Dios en un caso46 , se
impone la publicidad en la ejecución de las sentencias, se advierte la necesidad de que el
Juez examine los hechos y exija el juramento cuando hay testigos y escritos. La jurisdicción
es propia o delegada, según que la imparta el juez directamente o por encargo de otro. Se
establece la recusación. Los jueces manifiestamente injustos en sus sentencias son
sancionados drásticamente. El acceso a la justicia es relativamente barato (5 al 10% de la
suma implicada en el litigio), la rapidez de la misma se preserva y la igualdad se instituye
de tal manera, que el Rey o el Obispo deben acudir a un proceso representados por
procuradores, cuando su contraparte es pobre, para evitar el poder que supone su condición
en el destino de la causa. El proceso es oral. La prueba gira en torno al juramento
compurgatorio (denominado así por su componente reverencial) y el tormento. La
43
44
45
46
Ibidem. Pág. 193
40
acusación sólo se admite si el acusador se obligaba a probar los señalamientos que hace; si
le es imposible, se entiende calumniosa la denuncia y procede la aplicación del talión.
4.2.1 FUERO VIEJO DE CASTILLA (1212 47 ):
Como fuero nobiliario condensa una serie de privilegios orientados a favorecer a la nobleza
castellana, la cual, con su promulgación, se sustrae de la aplicación de normas más
rigurosas, escudándose en la benevolencia de los laxos preceptos por ella acordados. No fue
fácil, sin embargo, la confirmación real de este fuero; antes bien, el camino para obtenerla
estuvo signado de tropiezos originados en la renuencia del Rey Alfonso VIII para extender
tal aprobación. La actitud remisa del soberano se atribuye al malestar que le generaba el
exceso de prerrogativas que se concedían los aristócratas en perjuicio de las clases plebeyas
y a la ausencia de apoyo económico, cuando él lo solicitó de la nobleza, para adelantar la
reconquista de Cuenca48 .
En la práctica los nobles persistieron en la defensa de su fuero y privilegios, al tiempo que
la monarquía, no obstante haber negado la confirmación, fue tolerante con la actitud
asumida por ellos, para evitar enfrentamientos innecesarios y en todo caso perjudiciales a la
Corona. Sólo con el advenimiento de Alfonso X el sabio, y ante la expedición del Fuero
Real, impuesto con carácter general, la nobleza reacciona y conmina al Rey para que
47
Confirmado en el año 1272 por el Rey Alfonso X, El sabio.
48
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana. Espasa-Calpe. S.A. Madrid, 1981 Pág. 1519-1520
41
confirme oficialmente el cuaderno contentivo de sus franquicias. El Rey cede y el
ordenamiento de Alcalá refrenda el aval real, cuando reconoce la existencia y otorga
protección a la colección nobiliaria. Sin embargo, en el siglo XIV, Pedro I, con ocasión de
las disputas casadas por él con la nobleza, decide, como represalia, reformar el fuero en
términos desfavorables a los intereses de las clases nobles, dando a luz un cuerpo
normativo con disposiciones suprimidas, completadas y corregidas49 .
Se divide en cinco libros, 33 títulos y 242 leyes. El libro 1º se refiere al derecho público,
estableciendo los derechos y deberes de los fijosdalgo de Castilla, así el título 1º se refiere a
las cosas que pertenecen al señorío del Rey (justicia, moneda fonsadera e suos yantares) de
las que no puede desprenderse por ser naturales a ese señorío; el 2do. De la entrega de los
castillos del rey, y del respeto a los palacios reales, con penas para los que lo quebrantan; el
3ro. Del tiempo y modo como debe servir el fijodalgo que este a soldada de su señor,
estableciendo de la minción o luctuosa, y facultad de los ricos-omes de despedirse del rey y
dejar de ser sus vasallos (que se extendía a los hidalgos con respecto a su señor) y de la
manera de hacerlo por representante; el 4º. Del destierro de los nobles por el rey, y
derechos de los desterrados, incluso de guerrear con el rey cuando éste los agraviase, con
obligación de respetar la persona de aquél y no hacerle daño; el 5º de los desafíos y treguas
entre los fijosdalgo y entre los concejos y éstos y de la manera de dejar la hidalguía y
volverse villano y de recobrarla; el 6º. De los quebrantamientos de los palacios y
propiedades de los fijosdalgo y multas por ellos; el 7º. De los solariegos y su condición
49
Ibidem. Pág. 1520
42
(que se mejora equiparándose casi a la de los vasallos); el 8º. De las behetrías, y el 9º de las
pesquisas por razón de excesos, daños o agravios.
El libro 2º. Contiene el Derecho penal, definiendo y penando el homicidio, heridas,
denuestos (composición tarifada), forzamiento de mujeres (pena de muerte), de los hurtos,
de las pesquisas por razón de estos delitos, y de los daños.
El libro 3º. Comprende la organización y los procedimientos judiciales civiles,
estableciendo uno ejecutivo para el cobro de las deudas y regulándose el efecto los efectos
de los empeños y fianzas.
El libro 4º. Contiene Derecho civil, regulando la compraventa, evicción y saneamiento
(otores), arrendamiento de cosas y servicios, accesión, prescripción, posesión y algunos
otros extremos sobre estas materias.
El libro 5º. Trata también del derecho civil, regulando los contratos y donaciones entre
cónyuges, las herencias, mandas, particiones, división de bienes, servidumbre de paso,
guarda de los huérfanos y sus bienes, desheredación y de los derechos de los hijos habidos
en barragana.50
43
4.2.2 FUEROS MUNICIPALES ( Siglos XI - ):
Consistían en pactos celebrados entre el Rey y los pobladores de una municipalidad, con
base en los cuales el monarca otorgaba y cedía aldeas, castillos, tierras y montes y otro
género de privilegios a sus habitantes, imponiendo, a cambio, su ley (el Fuero), y exigiendo
fidelidad y obediencia a sus vasallos, como también la aceptación de ciertas cargas de
carácter impositivo51 . La observancia de estos cuerpos normativos coincidió con la vigencia
del Fuero Juzgo, el cual , por su carácter general, estaba llamado a regir como derecho
común y a ser aplicado en subsidio y ante los vacíos que éstos presentaran52 .
La fragmentación del derecho español en múltiples fueros, a partir del siglo XI, obedeció,
en principio y no exclusivamente, al proceso de reconquista cristiana, el cual se llevó a
cabo gradualmente en el territorio, y supuso para los pueblos recuperados la necesidad de
implantar nuevas leyes (los Fueros) Así, cada población recobrada se apresuró a diseñar su
particular acuerdo de normas sin consultar la experiencia legislativa de las otras
municipalidades, generando tanta diversidad de fueros como ayuntamientos existían para la
época. 53 .
50
Ibidem.
51
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana. Espasa-Calpe S.A. Madrid. 1981. Pág. 1507
52
Enciclopedia Universal Ilustrada. Págs. 1506 - 1518
53
Espéculo, ley 1ª. , Título V, libro V: “Fuero Despanna antiguamente, en tiempo de los godos, fue todo uno.
Mas quando moros ganaron la tierra, perdiéronse aquellos libros en que eran escritos los Fueros. E después
que los Christianos lo fueron cobrando, así como la yvan conquiriendo, tomaron de aquellos Fueros algunas
cosas segunt se acordavan los unos una guisa e los otros de otra...según su entendimiento e su voluntad”.
44
¿Qué otras causas contribuyeron a la atomización del derecho ibérico medieval? Culminada
la Reconquista se vio igualmente la necesidad de poblar ciertas zonas para asegurar la
protección de fronteras y lugares claves, razón por la cual se fundaron dichos sitios con
personas seducidas con la oferta de normas especiales que concedían privilegios (Fueros).
La redistribución de la tierra entre quienes colaboraban y colaboraron a la causa de la
Reconquista también motivo la expedición, por parte del Rey, de nuevos Fueros a favor de
los Señores, quienes a su vez otorgaron otros Fueros a los pueblos que estaban bajo su
dominio. Con todo, parece ser que los Señores no gozaban de potestad legislativa, y las
normas que dictaban, por tanto, estaban sujetas a confirmación real. La tesis de la
confirmación, por carecer los Señores de potestad legislativa, se encuentra respaldada en la
invocación invariable de la autorización o aprobación real que hacen los distintos fueros en
su encabezamiento y que sólo es suprimida en la medida en que el fuero sea copia del
original, que sí la comporta, porque en tal supuesto se entiende por extensión confirmado el
contenido de todos los fueros que sean trasunto de otro que ha recibido la venia real54 .
El Fuero Juzgo fue adoptado como municipal por varias poblaciones y, otras tantas, por
comodidad, se sometieron a fueros de otros pueblos, lo que en la práctica redujo el número
de cuadernos forales y propició cierta uniformidad.
54
Enciclopedia Universal. Op.Cit. Pág. 1508
45
Cuatro géneros de disposiciones legales contienen los fueros55 :
1. Leyes ordenadas a sostener la autoridad y los derechos del soberano y de las
municipalidades, asegurar las mutuas relaciones entre el rey y los comunes de los
pueblos, dar a los concejos cierta representación en el Estado, hacerlos respetables en el
orden público y proveer a su permanencia y perpetuidad, poniéndolos a salvo de las
violencias de los poderosos.
2. Leyes para restablecer el orden y tranquilidad de los pueblos, administrar la justicia
civil y criminal, dar a cada uno su derecho, procurar a todos la igualdad y libertad civil
y seguridad personal
3. Leyes relativas a la sociedad, a promover la población y multiplicar la especie humana.
4. Ordenanzas de policía y agricultura.
En materia penal resurgen formas antiguas de castigar como el despeñamiento y la
lapidación, y sus modalidades: el lanzamiento desde un puente, desde una torre o desde una
fortaleza. Se adopta la responsabilidad solidaria o colectiva, la cual se extiende a todas las
villas inmediatas al sitio donde se comete el delito. Se aplica el desentrañamiento y la
mutilación en concurrencia, a veces, con la faida o con una multa56 .
55
Martínez Marina citado en la Enciclopedia Universal Ilustrada. Europeo-Americana. Espasa-Calpe. S.A.
Madrid, 1981. Pág. 1507
56
Tratado de Derecho Penal. Franz Von Liszt. Op.Cit. Pág. 240 y ss
46
El procedimiento y la punibilidad se confunden con el reencauche de los juicios de Dios u
ordalías, figuras que en el pasado habían sido superadas con la adopción de las leyes
visigóticas y que ahora , en marcado retroceso, se imponen en las legislaciones de los
fueros locales. Esto en la práctica significa, como mucho tiempo después sucederá con la
tortura judicial, bajo las Partidas, que el proceso mismo, será la sanción.
Se adoptan las pruebas vulgares, los duelos judiciales, reaparece la esclavitud por deudas, la
responsabilidad objetiva (sin culpa), la composición, la venganza privada, el precio de la
sangre, el fredum, el asilo, la pérdida de la paz o proscripción, la inimitia o deber del
delincuente de huir para evitar el castigo, el paseo con la soga al cuello, la procesión
simbólica con los pies descalzos, algunas sanciones ultratemporales y en general muchas
disposiciones bárbaras que para entonces se creían superadas doctrinal y legalmente,
abolidas por el progreso del derecho penal, y sepultadas por su imponderada ineficacia y
manifiesta crueldad57 .
La legislación foral penal se nutrió también de instituciones hebreas como la muerte de la
desposada o casada que fornicara, a semejanza del Deuteronomio, y la responsabilidad de
las cosas y animales. Del derecho musulmán adoptó la pena de estaca, y del derecho
francés recogió otro tanto.
57
47
Los fueros son, ante todo, estatutos penales. Sus disposiciones, civiles o no, están
precedidas de una sanción que obliga al acatamiento inmediato. Esa envoltura asfixiante del
derecho penal, astringe o contrae el derecho civil, pero lo dota al tiempo de una envidiable
coercibilidad.
Todos los fueros son derivaciones más o menos idénticas de otros fueros precedentes que
sirvieron de modelo. En esa medida, la legislación foral abrevó su contenido en las leyes de
sus progenitores, los fueros de León, Sepúlveda, Logroño, Benavene, Cuenca, Jaca,
Zaragoza, Teruel, Tafalla, Viana, el Fuero Juzgo y el Fuero Real. De ahí que algunos
propongan la construcción de un mapa, a manera de plano cartesiano, que permita
establecer el común denominador, las semejanzas, las diferencias y los puntos de contacto
entre los múltiples ordenamientos municipales.
4.3 FUERO REAL: ( Alfonso X, 1254 )
Con la multiplicidad de fueros, productos todos ellos, como vimos, del proceso de
reconquista adelantado por la corona, de la política de poblamiento y de la protección de las
fronteras y puntos neurálgicos o estratégicos para la seguridad del territorio, aletea
vigorosamente en los gobernantes el deseo de uniformar y unificar, a efecto de finiquitar el
feudalismo legislativo que caracterizaba el derecho español en esta etapa. Era el propósito
del Rey Fernando III, que sólo pudo materializarse con el empeño de su hijo, el Rey
Alfonso X, el Sabio, quien promulgó este fuero general, el más importante de los generales,
48
en el año de 1255. Se compone de 4 libros, 72 títulos y 550 leyes58 . El primer libro se
refiere al derecho eclesiástico, político y civil de la materia de obligaciones. El libro
segundo se ocupa del derecho procesal; el tercero, del derecho civil en general; el cuarto,
del derecho penal, el mercantil y el civil referido a los prohijamientos. El derecho penal
esta consignado básicamente en el libro IV; libro I, tít. II, leyes 1ª y 2ª.; tít. IV, ley única, y
tít. V, leyes 7ª y 8ª59 .
Tuvo una marcada vocación de vigencia, que le permitió, por lo mismo, extenderse en el
tiempo más allá, incluso, de la promulgación de las Siete Partidas (1348). Ningún pleito,
ningún conflicto, podía ser resuelto al amparo de otras normas que no fueran las propias de
este legajo: “...mas todos los pleytos sean juzgados por las leyes deste libro, que nos damos
á nuestro pueblo, que mandamos guardar...”(ley 5ª. Tít. 6º. Lib.1º.). Todo indica que esta
obra fue anterior al Espéculo y sucedánea, en todo caso, de los fueros locales60 .
La ley se define como el “guiamiento general del pueblo y de su vida, guarda para el Rey y
para sus súbditos; debiendo ser manifiesta de modo que todos la puedan entender,
convenible a la tierra y al tiempo, honesta, igual y provechosa, necesaria para que la maldad
de los hombres sea refrenada, y la vida de los buenos sea segura”61 .
58
59
Tratado de Derecho Penal. Franz Von Liszt. Op.Cit. Pág. 270
60
Enciclopedia Universal. Op.Cit. Pág. 1521
61
Ibidem. Pág. 1522
49
Se prohíbe a los jueces fallar cuando no exista ley directamente aplicable a un caso
concreto, situación ante la cual es preciso esperar que el monarca la dicte. No puede
invocarse la costumbre ni les esta permitido a los jueces aplicar su leal saber y entender con
base en principios de derecho y no se puede alegar la ignorancia de la ley para sustraerse de
una sanción62 .
Asimismo, el derecho penal castiga con pena capital los delitos de lesa majestad y
abandono de la fe católica. El adulterio se castiga con la entrega de los adúlteros al marido
ofendido, quien si se decidía aplicar la pena capital sobre los acusados, debería hacerla
extensiva a ambos necesariamente. El infanticidio se castiga con la pena capital ,y hasta el
hurto, en determinadas circunstancias esta sujeto al mismo rigor. Hay quienes sostienen que
este fuero conservó la barbarie e incivilidad, propia de otras codificaciones que se creían ya
superadas, al conservar instituciones como la desigualdad penal, las mutilaciones y el duelo
judiciario63 .
A nivel procedimental intervienen en los procesos los jueces, alcaldes, escribanos,
abogados (voceros) y procuradores (personeros). Los jueces son designados por el Rey o
acordados por las partes (jueces de paz). Pueden ser recusados por parentesco, enemistad o
interés en el litigio. La prueba más importante es la confesión64 .
62
Ibidem. Pág. 1522
63
Ibidem. Pág. 1524
50
4.4 LAS SIETE PARTIDAS (Alfonso X, 1256 – 1265 134865 )
Siendo imponderable la importancia de este cuerpo normativo, es necesario, sin lugar a
dudas, auscultar, aunque no aquí, con especial empeño, atención y dedicación el contenido
del mismo. Ocurre que para la fecha de su promulgación aún estaba fragmentada la
legislación española, y eran vanos los intentos para conquistar la unidad anhelada.
Sin embargo de su espíritu unitario y excelente factura, la entrada en vigencia, su
promulgación, fue objeto de una prolongada dilación, que se interrumpió, felizmente, con el
Ordenamiento de Alcalá. Esta ley le dio fuerza legal en el año de 1348 pero como Derecho
Supletorio del contenido en el propio ordenamiento y en los fueros municipales, nobiliarios
y Real.
Calificado por algunos como el primer código penal66 , por su impronta científica, fue, de
hecho, con especial preponderancia, al lado de las recopilaciones castellana e indiana, el
conjunto de disposiciones vigentes en las Colonias de ultramar en el siglo XVIII (para
nuestro estudio es necesario desde ahora retener este dato). Se compone de un proemio o
prólogo y siete partes ( o partidas). Tiene un total de 182 títulos y 2.802 leyes. La primera
parte se contrae al desarrollo de la ley, la costumbre, los usos, fueros y derecho eclesiástico;
la segunda, al derecho político y administrativo ; la tercera, al derecho procesal general y
64
Ibidem. Pág. 1523
65
Elaboradas entre los años 1256 a 1265.
51
civil; la cuarta, al derecho civil y mercantil; la quinta, al derecho privado (contratos y
obligaciones); la sexta, al derecho sucesoral y de tutelas, y la séptima, al derecho penal
sustantivo y adjetivo.
El derecho penal en su parte medular esta contenido en la partida séptima, pero existen
disposiciones criminales en otros estancos: La partida I, título IX (excomunión), XI (asilo),
XVII (sacrilegio); la II, títulos XIII-XIX (protección al Rey, familia real y altos
funcionarios), XXVII (derecho penal militar); la III, título XI (perjuicio); XXVII (ejecución
de las penas), y la IV, título I (pena del prestatario insolvente)67 . Como delitos acepta los de
traición, injuria, falsedad y falsificación, homicidio, fuerza y rapto, robo, hurto, daños,
estafa (engaños), brujería y sortilegio (agoreros, sorteros y otros adivinos, hechiceros y
truhanes), apostasía, herejía, suicidio y blasfemia. Las penas las divide en mayores y
menores. Las primeras son de este orden: muerte, mutilación, trabajos forzados, relegación
o deportación con confiscación de bienes y prisión; las menores: destierro, infamia,
inhabilitación para cargos, azotes, emplumamiento y multas
Como fin de la pena se adopta el escarmiento, la ejemplaridad y el apercibimiento o
advertencia saludable, es decir, la intimidación. Se erigen los principios de la
individualidad de la pena, la interpretación más favorable al reo y la necesidad de la prueba
para la condena.
66
67
Ibidem. Pág. 273
52
En materia procesal el juicio comienza por la acusación (excepto en cinco casos en que
puede comenzarse de oficio)
En algunos delitos como la herejía, traición, deserción de caballero, prevaricación, tentativa
de homicidio de la mujer contra el marido, ...procede el castigo de los muertos (Leyes 7ª y
8ª. Tít. I). Se permite la composición. Las pruebas son las mismas del derecho civil. Se
admiten como pruebas ciertos vestigios de los juicios de Dios, las lides, desafíos y raptos
(tít 3º, 4º 11º y 12º.). Autoriza la aplicación del tormento, como medio de prueba, pero lo
prohibe cuando hay indicios suficientes de culpabilidad o pruebas distintas de la comisión
del delito (tit. 30)
Permite la prisión preventiva, así como los perdones e indultos, de los cuales expresa que
sólo conducen a la remisión de la pena pero en ningún momento cubre la responsabilidad
civil y los demás efectos que se deriven del hecho.
Se dan instrucciones para levantar estadísticas penitenciarias, a fin de evitar injustas
retenciones68 .
53
4.5 ORDENAMIENTO DE MONTALVO U ORDENANZAS DE CASTILLA (Don
Fernando y Doña Isabel, 1485)
Tiene las disposiciones penales distribuidas por todo el ordenamiento y específicamente
reunidas en el libro VIII, que se compone de diecinueve títulos, donde se repiten muchas
leyes del libro IV del Fuero Real. Se le critica la omisión de normas vigentes y la inclusión
de otras en desuso. Fue el primer intento recopilador.
4.6 LEYES DE TORO (Juana La Loca, 1505)
Fueron aprobadas, atendiendo la petición de las Cortes de Toledo y el clamor general, con
el propósito de fenecer las dificultades existentes por la multiplicidad y oscuridad de las
normas (fuero juzgo, real, siete partidas..), como por sus contradicciones y vacíos
evidentes.
Expresadas como están en 83 disposiciones sin divisiones en títulos ni libros, presentan
fundamentalmente un valor aclaratorio, interpretativo y orientador. En la primera,
suficientemente conocida, se señala la prelación de las fuentes legales, para lo que
reproduce el orden establecido en el Ordenamiento de Alcalá con la sola diferencia de
anteponer su vigencia y prioridad a todos los otros cuerpos normativos. El texto de las
68
54
normas que se prefieren, fue a su vez reproducido por la Nueva Recopilación y es del
siguiente tenor:” 1o. El ordenamiento de Alcalá; 2o. Los fueros municipales; 3o. El Fuero
real, si se probaba su uso y 4º. Las Partidas.”
En las leyes 77 a 83 se fija la materia penal, que por cierto es escasa, y esta referida,
básicamente, a sancionar el adulterio y el falso testimonio.
4.7 LAS RECOPILACIONES:
4.7.1 Generalidades:
Estos cuerpos, a diferencia de las codificaciones, representan una flexible y sistemática
expresión de normas que han desafiado el tiempo, para merecer, con su probada utilidad,
una figuración destacada con etiquetas afines a las materias que desarrollan. A las
codificaciones se les enrostra su origen espurio, rígido e inercial, que desatiende el espíritu
orgánico y vívido de toda sociedad. Las recopilaciones, en cambio, superan esas críticas por
ser un conjunto de normas curtidas en el mismo seno societario. Pero lo que motivó de
fondo este empeño recopilador fue el afán de la Monarquía Absoluta por controlar de
manera compresiva y monopolizadora el derecho, dentro del esquema de Estado
Centralizado que adoptó y ejerció.
55
En la tarea recopiladora, bien sea privada u oficial, se hace uso de profusa legislación
preexistente, a la cual se imprime un orden de carácter cronológico y sistemático, para
facilitar la consulta de cédulas, pragmáticas, ordenanzas y otras disposiciones.
Con la modernidad llegó el afán de compilar el apreciable material legal vigente. Así
surgió, por entonces, con cierta anticipación a la época referida, al hito temporal reseñado,
el Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas reales de Castilla (impresa en 1484), primer
esfuerzo recopilador, a cargo del jurista castellano Alonso Díaz de Montalvo, quien en ocho
libros reúne las leyes de Cortes, pragmáticas, ordenanzas de los reyes castellanos y algunas
disposiciones del Fuero Real. La labor no fue suficientemente apreciada, dadas las
deficiencias que evidenciaba, al dejar por fuera normas en uso e incluir otras en desuso.
Atendiendo la confusión manifiesta de normas que aún subsistía y la petición formulada al
rey en el sentido de adelantar una compilación “porque todos supiesen y entendiesen las
leyes de nuestros reinos, así los jueces que han de determinar los pleitos, como los
abogados que las han de defender, como las partes que litigan”, se procedió sin tardanza a
tamaña empresa.
Carlos I y luego Felipe II, promueven una nueva recopilación, que culmina el licenciado
Bartolomé de Atienza y se publica el 14 de marzo de 1567, bajo el título de Nueva
Recopilación (recordemos que la vieja, fue el Ordenamiento de Montalvo).
56
4.7.2 NUEVA RECOPILACIÓN DE CASTILLA (Felipe II, 1567):
Esta integrada por nueve libros y más de 4.000 disposiciones: leyes, pragmáticas,
ordenamientos, leyes del Fuero Juzgo, Fuero Real, Ordenamiento de Alcalá, Ordenamiento
de Montalvo y las 18 leyes de Toro.
Al derecho penal y procesal penal esta destinado el libro VIII que contiene 26 títulos:
Religión (título II al V), Usura (VI), Juegos (VII), Desafíos (VIII, IX), Injurias (X), Robos
(XI al XIII), Levantamientos (XV), Remisión de la Pena (XVI), Falsedad (XVII), Traición
(XVIII), Honestidad (XIX al XXI), Homicidio (XXII al XXIII), Sufrimiento y galeras
(XIV), Indulto (XXV) y Confiscación (XXVI)69 .
4.7.3 RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS (Carlos
II,1680)
Cierto es que existió una legislación especial para las colonias de las indias occidentales,
caracterizada por cedularios excesivos y pragmáticas no menos escasas; mandamientos
todos ellos dirigidos a resolver casuísticamente un sinnúmero de conflictos surgidos
básicamente de las tirantes relaciones entre españoles e indígenas. Con todo y con ello, no
puede inicialmente hablarse de un código o conjunto de normas perfectamente
69
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana. Espasa-Calpe S.A. Madrid. 1981. Pág. 1221-1222
57
sistematizado, por cuanto en el ánimo legislador del Rey, y en el de las autoridades por él
investidas de tal facultad, no existía propósito distinto al de finiquitar un pleito actual y
sentar un precedente eventual.
No podía legislarse con propiedad como quiera que las autoridades se enfrentaban a
costumbres desconocidas de gentes en tierras ignotas; impredeciblemente reaccionarios
ante las instituciones establecidas por la metrópoli. Eran en verdad tan singulares las
querellas surgidas, que la misma ley, sin esperar sentencia ni juez que sentenciara, se hacía
desde su origen suficientemente concreta. Por el casuismo extremo se llegó a una profusión
incontenible de normas que lejos de favorecer el correcto encauzamiento de las reyertas o
pendencias sociales, generó notables confusiones en el entendimiento adecuado de la ley.
Con la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 se logra ordenar el conjunto de normas
vigentes y se imprime consistencia y mediana claridad.
Se ha dicho por algunos que nunca rigió en los reinos de indias y que fue flaca su
influencia. Nada más desacertado. Puede afirmarse que tuvo la vigencia necesaria para
resolver conflictos locales -por su espíritu casuista- e imprimir un orden y giro especial a la
organización muy específica que demandaba el sistema tributario, poblacional, mercantil,
administrativo, territorial, funcional, organizacional etc, de las colonias, pero también,
desde luego, careció de la fuerza deseada, o la autoridad requerida, para conseguir la
observancia en aspectos siempre muy puntuales. Aún con la rebeldía de los funcionarios de
58
acatar, pero no cumplir, haciendo uso de su facultad para suspender la vigencia de una
norma tenida por inconveniente o que amenazara con producir un daño grave e irreversible,
puede constatarse cómo se reafirmaron muchas de las disposiciones e instituciones
administrativas contenidas en las Reales Cédulas, pragmáticas, instrucciones... y cómo el
control se aplicó a través de la sustentación de las razones de inaplicabilidad que deberían
enviarse sin tardanza al Monarca; y, finalmente, con los expedientes, no menos rigurosos,
del juicio de visita y residencia.
Los funcionarios difícilmente podían ser desobedientes, o si lo eran, difícilmente podrían
librarse de las consecuencias. En cambio, los ricos, los encomenderos sobre todo, o los
hacendados, sí atropellaban continuamente las disposiciones dirigidas a la protección de los
indios, transgredían impunemente los derechos territoriales de ellos, con el uso de fraudes,
engaños o violencia. Contra ellos hubo respuestas enérgicas y sanciones drásticas, como
también el cobijo de la impunidad, como es lógico en todo sistema que no puede
multiplicar su presencia.
En el derecho penal se adoptaron las normas sustanciales y procesales del derecho
Castellano para decidir las causas criminales, con muy específicas alteraciones, y todas
ellas mayormente de carácter adjetivo o destinadas a la protección de los indígenas. Y es
que es natural. Existía un derecho castellano evolucionado, depurado por autorizados
tratadistas, probadamente eficaz, como para pretender, de un tajo, suprimirlo en las
colonias.
59
En 1660, luego de múltiples tentativas, se conformó una junta que llevó a cabo la tarea
recopiladora, finalmente sancionada el 18 de mayo de 1680. Consta de nueve libros: el
primero trata de la fe católica, de las iglesias, monasterios, hospitales.....;el segundo, de las
leyes y de la organización de la justicia; el tercero, del dominio, la jurisdicción de indias, la
provisión de los oficios....; el cuarto, de los descubrimientos por mar y por tierra...; el
quinto, de la agregación y división del territorio...; el sexto, de los indios; el séptimo, de la
policía, del juego, de los vagos, gitanos, mulatos, negros, hijos de indios, terminando en
disposiciones penales y penitenciarias; el octavo, de la hacienda, y el noveno, de la Casa de
Contratación de Sevilla y su funcionamiento70 .
70
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana. Espasa-Calpe S.A. Madrid. 1981. Pág. 1223-1224
60
DE LOS DOCTRINANTES JURIDICOS Y TEOLOGICOS
Tan pronto se conoce un monumento legal, el jurista se apresura a indagar el juicio
autorizado de estudiosos autores para descifrar lo acontecido. Y es más certera y forzosa
esa consulta, cuando quien escribe, ha inspirado la obra legislativa ,o bien, ha participado
en su factura. Podríamos decir que existen dos tipos de autores: los que nos describen lo
sucedido y los que nos anticipan lo por venir. Estos últimos, como pioneros en la
formulación de ideas, dan consistencia al pensamiento con contribuciones de inestimable
valor. Los descriptivos, en cambio, que nunca lo son en sentido estricto, suelen radiografiar
el derecho compuesto, para hallar las conexiones y desentrañar las intenciones. Así,
podríamos señalar, como prototipo de los pioneros, a un Alfonso de Castro; y como
representante de los otros, a un Antonio Gómez y otros prácticos y comentaristas de su
talante.
Llama la atención, en pleno siglo XVI, la presencia en España de estudios serios que
abordan al delincuente desde perspectivas fisiológicas y psicológicas, como entes orgánicos
con temperamentos tipos que los hacen proclives a desarrollar determinados
comportamientos. Ancestros intelectuales, en definitiva, de un Lombroso.
61
De sumo interés resultan también las prácticas criminales que se editaron en aquella
centuria, por cuanto las mismas permiten una visión aproximada al derecho vivido, antes
que al escrito o legal, de escasa y mínima observancia, como ha sido continuamente
denunciado con respecto a las primeras manifestaciones legislativas..
5.1 Epoca Visigótica: Como quiera que este es un periodo de transición, en que los
visigodos -siendo un pueblo bárbaro germano, pero no tan bárbaro como sus vecinos
suevos, alanos y vándalos- decidieron conquistar y, con ello, ser conquistados por la
costumbres hispanoromanas, como la religión (cambio del arrianismo al catolicismo) y el
cruce de razas a través de las uniones matrimoniales, puede afirmarse que lo mismo sucedió
a nivel legal y doctrinal. Así, la literatura penal fue incipiente y de tipo descriptivo,
descollando, como doctrinante más emblemático de esta generación San Isidoro de
Sevilla, quien compuso una obra enciclopédica denominada Etimologías, constituida por
veinte libros dedicados a recoger los conocimientos médicos, históricos, políticos y
jurídicos.
El quinto, dedicado al derecho, presenta las diferencias filosóficas entre leyes divinas y
humanas, y entre derecho, civil, natural y de gentes. La justicia busca el bien común y se
concibe la equidad de forma Aristotélica. Juan del Rosal, citando a Torres López, nos dice
que para este autor, las Etimologías son “un verdadero tratado de jurisprudencia” 71 .
62
5.2 Época Moderna: Figura importante, al punto de asegurarse que se anticipó a
Beccaría, al proponer en sus textos un derecho penal científico, fue Alfonso de Castro.
Nacido en 1494, en Zamora, y fallecido en Bruselas, el 03 de febrero de 1558, escribió
varias obras, dentro de las que sobresalen, por su relevancia penal: De iusta haereticorum
punitione, de 1547, y De potestate legis poenalis, de 1550, la cual fue traducida al español.
Desarrolla en sus libros ideas como la proporción entre el delito y la pena, la gravedad del
delito por el daño producido, de la culpa, el fundamento de la pena, los fines, la ejecución,
de las clases de pena, de las circunstancias modificativas de la pena, de la prevención...y
formuló observaciones de carácter criminológico, cuando examinó la inclinación al delito,
la delincuencia de la muchedumbre, las influencias hereditarias en el delito. Sobre el
derecho penal objetivo, se cuestionó sobre la ley, la analogía, las fuentes y otros puntos
fundamentales, aún hoy en día.
De Francisco Vitoria, quien nació en 1480, en Vitoria, y falleció en 1546, en Salamanca,
se dice que integró la teología y la jurisprudencia en una simbiosis productiva para el
avance del derecho.
Diego de Covarrubias y Leiva, nació en Toledo en 1512, y murió, en Madrid, en 1577(?)
Como teólogo se destaca en el derecho canónico, no sin hacer aportes significativos al
derecho secular. Se ocupa de la extradición, de la diferencia entre intención directa e
71
Tratado de derecho penal español. (Parte General) Vol.I. Juan del Rosal. Madrid, 1976 Págs. 190-191
63
indirecta (dolo y culpa), de algunas eximentes de responsabilidad, como la locura; presenta
la embriaguez como un atenuante; y formula tesis sobre las causas subjetivas que anulan o
atenúan la responsabilidad, fundadas, en la intención o voluntad del agente72 .
Domingo de Soto se interesa por los problemas de la ley, de la justicia y del Derecho.
Promueve un Derecho laudativo, basado en que la ley también debe tener como atributos el
aconsejar y el premiar. Reconoce la necesidad de un sistema punitivo, observa con
beneplácito el sentido retributivo de la pena, del restablecimiento de la justicia quebrantada,
así como de los procedimientos conducentes a la imposición de la pena. Afirma como
atributo del Estado el imponer penas (ius puniendi) y examina la función del Juez Penal, la
ignorancia de hecho, la pobreza, los remedios relativos a la mendicidad, el problema de los
indultos y otros asuntos.
Francisco Suárez, nació en Granada el 05 de enero de 1548, y murió en Lisboa, el 26 de
septiembre de 1616. Su obra más preciada fue el tratado legibus et Deo legislatore. Trata
cuestiones relativas a la ley penal, su concepto, interpretación, de la interpretación
teleológica (por el fin se ha de juzgar la ley), de la obligatoriedad en conciencia de la ley
penal, de la misión del juez, de la ejecución de la pena, de la ignorancia, de los atributos de
la justicia, del arbitrio judicial y otros asuntos73 .
72
73
64
5.3 Comentaristas y prácticos: Santiago García de Villapaldo destinó un tratado al
estudio de las Partidas (1552) Antonio Gómez, llamado el “Príncipe de los Jurisconsultos”,
fue autor de obras de gran prestigio como el Compendio de los comentarios extendidos a
las ochenta y tres leyes de Toro y Gregorio López de Tovar con su obra Las Siete Partidas
del sabio rey Don Alfonso El Nono, nuevamente glosadas por el licenciado Gregorio
López, del consejo real de Indias de su majestad.
Dentro de las prácticas criminales redactadas están Gabriel de Monterroso, con su
Práctica civil y criminal (1563); Juan Gutiérrez, con Praxis criminalis, civilis et canonica
y Antonio de la Peña, con su obra Orden de los juicios y penas criminales, expone el
derecho penal y procesal castellano como era en el siglo XVI.
Finalmente tenemos a Alfonso de Azevedo con su obra Comentarios a la Nueva
Recopilación, de gran autoridad para el estudio del derecho español público y privado,
como también a Francisco de la Pradilla, autor de la Suma de todas las leyes penales,
canónicas, civiles y de los reynos, de mucha utilidad y provecho no sólo para los naturales
dellos, pero para todos en general, de 161374 .
5.4 Antropólogos, sociólogos, psicólogos y penitenciaristas: El Padre F. Eximenes en
el siglo XIV ofrece descripciones de lo que luego se conceptuó como el tipo criminal. Entre
los siglos XVI y XVII hallamos a Huarte de San Juan, con su obra Examen de ingenios
65
(1575), donde describe el tipo melancólico con tendencia al crimen, desarrolla las
implicaciones de la herencia y del clima en las cualidades humanas, para señalar en forma
concluyente que no “hay vicio ni virtud en el hombre que no tenga su temperamento en los
miembros del cuerpo...” Francisco Vallés, trata de las distintas clases del hombre, del
airado, del temeroso y del alegre. El doctor Mercado, del atavismo; Jerónimo Cortés y
Esteban Pujasol, aportan datos valiosos de antropología criminal. El primero escribió en
1599 la obra Phisonomía y varios secretos de naturaleza en que estudia el lado animal del
hombre, en su complexión, virtud y vicio. El segundo escribió en 1637 El sol sólo y para
todos sol de la filosofía sagaz y anatomía de ingenios, en que sin embargo de anticiparse a
Lombroso, señala que su teoría no se opone al libre albedrío. Allí se describe el cerebro y la
frente de los hombres de malos instintos.
A nivel sociológico encontramos a Vives, quien se concentra en la mendicidad como causa
del delito, a Juan de Medina (1545) que al reflexionar sobre el mismo punto, integra a su
estudio las costumbres criminales, y formula como remedio las casas de beneficencia.
Pérez de Herrera también se ocupa de la mendicidad y la vagancia.
Juan Bonifacio exige una buena instrucción de la juventud para evitar el delito, Huarte de
San Juan destaca la imaginación del malo, y la cortedad de la del bueno y Jerónimo
Merola promueve una interesante idea en su libro: República Original sacada del cuerpo
humano (1578).
74
Ibidem. Pág. 194
66
La ciencia penitenciaria tiene como representantes a Cristóbal de Chaves con su obra: La
relación de la cárcel de Sevilla (1588) en que retrata la vida penitenciaria de entonces y
manifiesta su rechazo a la tortura y las condiciones de los presos; Bernardino de
Sandoval, con su obra, El Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres
(1564) expone varias ideas penitenciarias y promueve fines morales y materiales para el
sistema penitenciario y, finalmente, Cerdán de Tallada, quien en su obra Visita de la
Cárcel y de los presos (1574) pide la separación de los sexos y de los delincuentes de
acuerdo a la gravedad del delito75 .
5.5 Penalistas del Siglo XVIII: Dos penalistas y dos corrientes. El primero, Manuel de
Lardizábal y Uribe, matriculado dentro del pensamiento revolucionario de Beccaria; el
segundo, Salas, inscrito en las ideas utilitarias de Bentham.
El primero, considerado como el “Beccaria español”, el “primer penalista de América
española” o, simplemente, como “un penalista ilustrado”, goza de prestigio inigualable con
sus obras Discurso sobre las penas, contraído a las leyes criminales de España para
facilitar su reforma (1782) y el Discurso preliminar que acompaña a manera de prólogo la
edición del Fuero Juzgo que patrocinó la Academia Española de Historia. Su penología,
75
67
desarrollada en el primer libro, interesa aspectos como la naturaleza de las penas, el objeto
y fines, su medida y cantidad como los delitos y otros asuntos relacionados con estos76 .
76
Ibidem.
68
DE LA LITERATURA Y EL CRIMEN
Buena parte de la literatura española del barroco giró en torno a la representación teatral de
querellas y pendencias, comúnmente originadas a partir de afrentas contra el honor, la
hacienda y la vida. Las obras, recreadas en el ambiente propio de la época, asumen la
justicia con cierto lirismo o poesía77 , al proponer figuras justicieras que reconducen,
felizmente, el desenlace de los hechos, dando a cada quien de acuerdo a sus merecimientos.
A pesar del triunfo final de la justicia, muchas veces obtenida por los reos, al margen del
proceso o con la infracción de procedimientos, el protagonista no deja de ser víctima de
recurrentes atropellos, malentendidos e intrigas que durante el desarrollo de la trama
aseguran su incriminación.
Los dramas y las comedias de Pedro Calderón y Lope de Vega aprovecharon el singular y
complejo contexto jurídico que presidía el desarrollo de los juicios, el cual se caracterizaba,
como lo señala José Luis Bermejo Cabrero, por un enmarañado entramado judicial, con
múltiples conflictos de competencia entre los tribunales; unas leyes difíciles de conocer, en
tantas ocasiones desfasadas y de una dureza excesiva; unos oficiales de administración de
77
Justicia Penal y Teatro Barroco. José Luis Bermejo Cabrero. Sexo barroco y otras
transgresiones premodernas. Autores varios. F. Tomas y Valiente, B. Clavero, J.L.
Bermejo, E. Gacto, A.M. Hespanha, C. Alvarez Alonso. Alianza Editorial S.A. Madrid,
1990. Pág. 92
69
justicia, con unos poderes excesivos (como se evidencia en la gran extensión del arbitrio
judicial); un orden en el procedimiento fácil de alterar; una fuerte inclinación hacia la
sumariedad en los procesos de delitos notorios y un abusivo uso de la avocación de un
tribunal a otro, o de una autoridad a un tribunal78 .
Nunca se desestimaba el proceso, antes bien, en El Duque de Viseo79 podemos detallar
cómo se hace énfasis constante en la necesidad de observar un proceso previo para
sentenciar la causa. En la obra El Alcalde de Zalamea, Don Lope de Figueroa, cazado como
tenía un pleito con el alcalde en razón de un conflicto de jurisdicción, por ser el procesado
un militar, le pregunta a Pedro Crespo, ahora alcalde, antes labriego, sobre la naturaleza de
un proceso.
“D.Lope- ¿qué es proceso?
Crespo.- Unos pliegos de papel que voy juntando, en razón de hacer la averiguación de la
causa.”
Era preciso investigar, sustanciar y sentenciar. Así lo entendían los encargados de la justicia
y lo exigían los pacientes de la indagación, quienes participaban directamente en la
ejecución de su defensa. En esa medida, no faltó el personaje que hizo notar su enojo ante
el torcido propósito de un testigo, y en un arranque de valor, con todo y saberse culpable de
78
Ibidem. Pág. 93
70
otras varias acciones, acudió al juez para remediar la mendaz afirmación que el sujeto
deponía en su contra. Esto acontece en Luis Pérez El Gallego80 , quien sin conocer los
cargos que se le atribuyen, asalta de improviso en su despacho al Juez pesquisidor para que
lo ilustre sobre el contenido del sumario. El Juez, pasmado como estaba ante la presencia
del reo, observa como éste, contra su voluntad, toma el proceso y lo ojea. En este punto,
Luis Pérez empieza la lectura de las piezas procesales:
“Luis.- Vuesarced se siente otra vez; que no quisiera decírselo tantas veces. La cabeza del
proceso es ésta....No pertenece a mi intención, pues ya sé, más o menos, qué contiene.
Vamos a la información.
(...)
(lee) Que se puso don Alonso en el caballo; y por verse Luis Pérez a pie, se opuso a la
justicia, a quien hiere y mata.(termina la lectura) Este es un judío. Dad licencia que me
lleve esta hoja; que yo mismo (la arranca) la volveré cuando fuere menester, porque he de
hacer a este perro que confiese la verdad; aunque no es mucho, en verdad, que no supiese
confesar este judío, porque ha poco que lo aprende. Y si es que atento a lo escrito deben
sentenciar los jueces, no han de ser falsos testigos; que también los jueces deben escuchar
en el descargo. (...)
79
Ibidem. Pág. 96
80
Ibidem. Pág. 98
71
La obra culmina con el rescate de Luis Pérez de la prisión con la ayuda de sus amigos y la
sugerencia de que se meta a fraile para ponerse a salvo de quienes le persiguen. El proceso
incluye dos testimonios adicionales que se corresponden con los hechos, así como la toma
del juramento de rigor que precedía el dicho de los testigos. En esta historia calderoniana,
podemos ver, de forma ajustada, algunas notas que distinguieron el discurrir de toda causa.
Los textos traen invariablemente como funcionarios encargados de la justicia a jueces
pesquisidores o alcaldes ordinarios, quienes ceñidos a un proceso ya establecido, deberán,
con apoyo en sus alguaciles mayores, dar captura a los responsables y, con soporte en las
pruebas, establecer la verdad, para luego, ejecutar lo sentenciado. De vez en cuando, como
en la obra, El mejor alcalde, el Rey, veremos la intervención directa del monarca en la
solución de los conflictos, situación que se repite en obras tales como Fuenteovejuna81 y El
caballero de Olmedo82 , por mencionar algunas. El Rey simboliza la justica perfecta e
infalible, y sus decisiones, obviamente inapelables, sólo son modificadas o atenuadas por la
piedad y misericordia impetrada83 .
La justicia poética consiste, conceptualmente, en dar a cada uno lo que se merece. Ella
puede ser el fruto de un fatal destino, buscado en todo caso por los errores y faltas
81
Ibidem. Pág. 105
82
Ibidem. Pág. 96
83
Justicia Penal y Teatro Barroco. Ibidem. Pág. 95
72
cometidas en el pasado, o la consecuencia directa de una decisión implacable proveniente
de una aciaga decisión judicial.
Iniciado el proceso (sabemos que por pesquisa, denuncia o de oficio) se hace necesario
recaudar pruebas. Esta fase, de singular importancia, como que decide el curso de todo, es
recordada por los autores dramáticos al señalar que no son suficientes los simples indicios
para condenar, aunque sea el Rey en persona. Se requieren pruebas convincentes y
oportunidades para tachar los testigos inhábiles, como sucede en La traición contra su
dueño, de Felipe Godínez84 , en que se insiste en la práctica de las pruebas y otras
advertencias para que el juez nutra mejor su criterio.
Sobre la sumariedad de los procesos, tenemos al Caballero de Olmedo, en que se pone en
evidencia la ligereza y celeridad en la conducción de una causa, al obviar los trámites
procesales, siendo como era el delito, notorio o manifiesto85 .
La sentencia hace a los escritores aún más escrupulosos en la reproducción fidedigna, con
todas las formalidades, del texto de la decisión, para transmitir más vivamente, a veces en
prosa, a veces en verso, la tragedia que se despliega. Esto sucede en el Duque de Verganza,
de Alvaro Cubillo. “Fallamos por la culpa que está averiguada contra el Duque de
Verganza, acusado in primo capite, que devemos de condenalle, y le condenamos a que en
84
Ibidem. Pág. 96
85
Ibidem. Pág. 96
73
público cadhalfo le sea cortada la cabeza y sus bienes, y estados, extinguidos, y confiscados
para el Real Fisco, y por esta nuestra sentencia: assí lo pronunciamos, y mandamos.”86
Con la sentencia llega la ejecución. Aquí los escritores recrean todo el montaje que
acompaña la aplicación de la condena. Muestran todo cuanto hay de macabro y lúgubre en
ello, como de atractivo y espectacular. La ceremonia, los desfiles, la tropa, el verdugo, el
cadalso y el sermón. Escena tirante que genera expectación por lo que puede suceder. Si el
reo aprecia la faz del Rey o se rompen las ataduras o cede la viga que sostiene la horca,
queda el infeliz relevado de soportar el suplicio87 .
En el Valiente Justiciero de Moreto, el Rey exclama: “...llévenle luego e execute la
sentencia; no entre aquí, y el privilegio de verme la cara alegue.”88
86
Ibidem. Pág. 97
87
Ibidem. Pág. 97
74
DE LAS CRÓNICAS JUDICIALES
“Cuantos crímenes han cometido los hombres

con el deseo de corregir las faltas de sus semejantes”89
Los relatos criminales resultan tan variados como atractivos. Graciosos los unos; tristes,
cuando no horrendos, los otros. Así era la colonia y su justicia. En no pocos casos,
impredecible en la instrucción de los procesos y la ejecución de sus sentencias; cruel y
despiadada, si se quiere, cuando se lo proponía; clemente y piadosa si le convenía.
La tranquilidad y candidez en que transcurría la vida de los colonos frecuentemente se vio
asaltada, perturbada y sacudida por hechos trágicos, recogidos por distintos cronistas, y que
hoy permiten, con su reconstrucción, recrear ciertos episodios que retratan el talante
criminal de nuestros antepasados, de nuestros ancestros.
La severidad proclamada de las penas difícilmente disuadía a los vasallos de la corona,
quienes, muy por el contrario, proclives a sus instintos, e inclinados a atender sus propias
razones y motivaciones antes que las del monarca, se entregaban a cometer todo tipo de
88
Ibidem. Pág. 98
89
Errores de la justicia. Víctimas humanas en Colombia. Medardo Rivas. Imprenta de Medardo Rivas. 1894.
75
excesos. Delitos como el abigeato, el adulterio, el amancebamiento, el hurto, el homicidio,
el incesto, la bestialidad, la sodomía, la injuria y otro tanto, permitieron una apertura
considerable de juicios criminales en los que, no pocas veces, se dio espacio y acogida a las
mayores iniquidades y atropellos.
La justicia no marchaba bien: La pena de muerte se aplicaba indiscriminadamente y con
una frecuencia pasmosa. Las cárceles, antihigiénicas e incomodas, no lograban aconductar
a sus huéspedes. Los jueces definían penas y leyes a su arbitrio. Las Penas eran excesivas y
desproporcionadas; las leyes, contradictorias, oscuras e inciertas. Ciertos delitos que a las
autoridades resultaban especialmente gravosos, como las insurrecciones, calificados como
crímenes de lesa majestad, recibían un tratamiento singular que se apartaba de las reglas
normalmente observables para asegurar una apropiada sentencia. Otras infracciones, como
la del monedero falso, por una ficción útil al interés del Estado y su Real Hacienda, se
subsumían dentro de las mismas previsiones procesales dispuestas para corregir los
agravios al rey, situación que en sus efectos, y no por su naturaleza, llegó también a
comprender los delitos contra natura, a fin de obtener expeditamente sentencias
condenatorias.
Las ejecuciones, por otro lado, con su propósito escarmentador e intimidativo, eran las más
dramáticas manifestaciones teatrales públicas, con recursos escénicos ricos en simbologías
y personajes ataviados con impecables trajes, listos para representar su mejor papel.
76
Más que una relación de hechos, la crónica aquí tiene el especial encargo de rescatar un
cúmulo de incidentes y escenas que permitan valorar en su extensión la práctica judicial y
el comportamiento y mentalidad humanos, de investigadores e investigados. Así, conviene
visualizar los errores judiciales en que se ambientó tristemente el ejercicio de la función
judicial para luego apoyar nuestro criterio en las imágenes recuperadas en la profundidad y
oscuridad de los tiempos. Obtenido este material en conjunto, podremos acometer el
análisis, muy personal o particular, de las fuerzas telúricas que moldearon, con encarecido
cincel, el espíritu de toda una generación.
7.1 Causa de Juan Monroy, de profesión herrero: (octubre de 1592)90
Era hijo natural del conquistador Cristóbal Arias de Monroy y de una india. Contrajo
matrimonio con una moza mestiza de trece años llamada Juana, hija del sastre Diego
Martín. Enceguecido por los celos, Monroy dio muerte alevosa a su mujer, con siete
puñaladas. Todo aconteció en el cauce del río San Agustín, y el reo se retrayó en el
convento del mismo nombre91 . Conoció de la causa el Licenciado Egas de Guzmán, Oidor
y Alcade de Corte, quien practicó el levantamiento del cadáver y tomó las declaraciones
necesarias, así como la recepción de la confesión que hizo el acusado el mismo día. Fue
fiscal en esta Causa Don Gaspar Fernández de Sierra y defensor Cristóbal Villegas.
90
Pedro M. Ibáñez. Crónicas de Bogotá. Tomo I. Págs. 90-91. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana.
Bogotá, 1951. El texto más completo fue publicado por E.Posada en el Boletín de Historia.
91
Ver en esta monografía el alcance de la inmunidad de que gozaba la Iglesia, en el capítulo del Derecho
Procesal Penal.
77
La sentencia dice: “En el pleito criminal que entre el Licenciado Gaspar Fernández de
Sierra, Fiscal de esta Real Audiencia de Su Majestad, de la una parte, y Juan de Monroy,
herrero, preso en la cárcel real de esta Corte y Cristóbal de Villegas, su procurador y
defensor, en su nombre, de la otra, sobre la muerte de Juana Martín, su mujer, que se le
impone y de que es acusado; hallamos atentos los autos y méritos de este proceso de pleito,
que por la culpa que de él resulta contra el dicho Juan de Monroy, preso, le debemos
condenar y condenamos a que de la cárcel y prisión en que está sea sacado y llevado por las
calles públicas de esta ciudad en la forma acostumbrada, con voz de pregonero que
manifieste su delito, y en una horca que será hecha en la plaza de esta ciudad sea ahorcado,
de manera que muera así naturalmente, y por esta nuestra sentencia definitiva, ansí lo
pronunciamos y mandamos con costas, lo cual se ejecute luego, sin embargo de
suplicación.”
De la ejecución, llevada a cabo el 19 de octubre, se dejó la siguiente constancia: “Fue
sacado el dicho Monroy caballero en una bestia de albarda, por Gaspar de Valencia,
pregonero y verdugo, fue traído el dicho delincuente por las calles públicas, con voz del
dicho pregonero que manifestaba su delito; fue traído a la plaza pública de esta ciudad,
donde estaban puestos tres palos, donde el dicho Monroy fue ahorcado por el dicho
verdugo, y murió naturalmente en ejecución de la dicha sentencia y mandamiento de que yo
el escribano de Cámara doy fe que murió en la dicha horca naturalmente, a la cual dicha
78
muerte se hallaron el Padre Victoria, Teatino, y el Padre Garzón, Cura de esta santa iglesia,
y dos frailes agustinos y otros sacerdotes que le ayudaron a bien morir.”
Aquí , como apunta Pedro M. Ibáñez, la justicia fue tan rápida que en cinco días se cometió
el delito, se perfeccionó el sumario, se arreglaron las diferencias entre los poderes civil y
eclesiástico, se dictó sentencia, se notificó legalmente, se levantó la horca y se ahorcó al
reo.
7.2 Causa del Presidente Meneses: (septiembre 15 de 1715)92
Por una conspiración de los oidores, el fiscal y el secretario de la Real Audiencia, urdida
cuando estaban asilados en el convento de San Agustín, y con el ánimo de hacerse al poder
desplazando al Presidente, quien había prohibido se abriese la sala de la Audiencia, excepto
para el Real Acuerdo; los dichos funcionarios levantaron cargos, y abrieron expediente en
contra de Meneses, por adorador de Baco, por adúltero y por ladrón; lo redujeron a Prisión
en la Cárcel de Corte, remataron sus bienes en almoneda (incluyendo hebillas y cajas de oro
de rapé del Presidente, sus joyas de familia, su servicio de mesa...) y lo desterraron.
Con ocasión de tal exceso y abuso, circuló un manuscrito llamado La Bruja, en que se
simulaba que una Bruja residente en Tolú le escribía a otra que estaba en Cajamarca (el
correo de las brujas). Era un alegato contestatario y cáustico en que se evidenciaban las
79
fricciones entre los Oidores y el Presidente. De los primeros decía La Bruja que abrían las
cartas que la Corona dirigía a los vasallos y las quejas que éstos remitían al Rey, dando
cuenta de los crímenes y desafueros que cometían los dichos oidores. Si una cédula real era
conveniente a sus intereses, expresaba La Bruja, la rotulaban con la fórmula “obedézcase,
ejecútese y publíquese”; si contraria, con la consigna ”tapetur, encubratur, sepultetur et in
saeculum saeculi”. Y a renglón seguido anota: “Una vez oí en Alcalá defender unas
conclusiones a un estudiante, y en cualquier réplica decía: del argumento que ha de poner
Vuesa Merced, señor doctor, concedo en todo lo que me favorece y niego todo lo que me
perjudique”.
La Bruja, ejerciendo como podía, y a su manera, el control judicial; impotente, de cualquier
forma, para modificar las malas prácticas enquistadas en la sociedad, juzgaba y sentenciaba
con su particular estilo. Así, absolvió al Presidente del cargo de borracho y adúltero, pero
no del de ladrón, el cual, en sus palabras “concedo y reconcedo”. Sobre el adulterio
señalaba, citando las palabras del evangelio: “qui sine peccato est vestrum primum lapidem
mittat”
Finalmente el Presidente Meneses fue desterrato a España el 10 de octubre de 1715,
montado sobre un asno, con los pies descalzos, por las calles de San Juan de Dios y de San
Victorino. En la Corte fue absuelto y se le restituyó su título y cargo, pero no lo pudo
ejercer porque le sobrevino la muerte en Cartagena.
92
Pedro M. Ibañez Op.Cit.
80
7.3 Ejecución de los comuneros: (febrero 1º de 1782)93
Arcabucearon a Galán y a sus tres compañeros, Molina, Alcantuz y Ortiz, y sacaron a la
vergüenza a 17 de los que le seguían, y después los pusieron en un tablado para que vieran
ejecutar la justicia. Pusieron cuatro banquillos frente a la cárcel grande, donde los
arcabucearon; después los colgaron en dos horcas que se habían puesto para este fin , pues
la causa de arcabucearlos no fue sino porque el verdugo no estaba diestro, que a la sazón
era un negro, pero la sentencia fue que fueran ahoracados. Después pasaron por debajo de
las horcas a los 17 que estaban en el tablado. A Galán le descuartizaron la cabeza, que fue a
Guaduas; un brazo al Socorro, el otro a San Gil, una pierna a Mogotes y la otra al Puente
Real. La cabeza de los otros: la una quedó aquí; la otra fue al Socorro y la otra a San Gil. A
los que sacaron a vergüenza después los echaron a los presidios de Africa.
7.4 Causa del Abogado José Antonio Ricaurte (1795):
Preso Antonio Nariño, nombró como apoderado a un pariente político, a fin de que
adelantara su defensa y alegara a su favor. Quien tuvo, para su desgracia, el encargo de tan
ingrata tarea, fue el Doctor don José Antonio Ricaurte, Fiscal de lo Civil de la Real
Audiencia. Lo cierto es que habiendo presentado el memorial, y contando apenas con una
copia incompleta y un borrador con correcciones en su casa, fue aprehendido como
81
criminal, trasladado en el acto fuera de Bogotá y señalado como mucho más delincuente
que Nariño, por ser el escrito de defensa una apología de la publicación que se tenía por
sediciosa94 .
Su proceso estuvo plagado de irregularidades. Nunca conoció los cargos, no tuvo
oportunidad alguna para controvertir, y se le juzgó, sentenció y condenó sin ser oído. Duró,
hasta su muerte, ocho años pagando prisión en Cartagena. Todos los abogados que nombró
Nariño sucesivamente, para un total de seis, se excusaron de asumir el proceso. En vista de
ello, la Audiencia nombró defensor de oficio al Dr. Ignacio de Sanmiguel (agosto, 1795) y
ordenó que no se le admitiera excusa. Con todo, y temiendo correr la misma suerte que el
Dr. Ricaurte, renunció a la designación sometiéndose a la multa de $4 que fue impuesta por
la Corporación.
7.5 Suicidio: (noviembre 5 de 1801)95
“A los tres cuartos para las dos se dio el Señor doctor Don Felipe Campos unas heridas
,encerrado en su cuarto, y fue menester desarrajar la puerta para entrar, y cuando se entró se
encontró casi muerto. Las heridas se las dio en los brazos y la garganta. Murió a los tres
cuartos para las cuatro. Hubo muchos altercado sobre si se enterraba en sagrado, pero se
93
José M. Caballero. Particularidades de Santa Fe. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana. Bogotá, 1946.
94
La Audiencia expresaba sobre el alegato de defensa de Ricaurte, que contenía “excecrables errores, impías
opiniones, perversas máximas, sistemas inicuos, atroces injurias a los delatores y testigos, y reprensibles
82
probó que hacía días que estaba alocado; fuera de eso le apretó la mano antes de morir a
uno de sus compañeros en señal de arrepentimiento. Sepultóse en la catedral.”
7.6 Varios Crímenes: (1805 – 1808)96
“1805. enero 19. Mataron a un barbero, en Belén. 1806. Agosto 4, por la noche, mató
Sotelo a José María Rojas en la Calle de San Juan de Dios. 1807. Abril 19, mataron al
mayordomo de El Novillero, en el mismo Novillero. Julio 10. Azotaron a un indio de
Bogotá por hurto, y este mismo día pasaron de la Cárcel Grande al Divorcio a una mujer
que hacía para el espacio de treinta años que vestía el traje de hombre. Agosto 21. A las
diez y cuarto ajusticiaron a José Manuel Pérez Sotelo, por la muerte que hizo en la persona
de José María Rojas, natural de Ventaquemada, el día 5 de agosto del año pasado.
Septiembre 16. Sacaron al vergüenza a Manuel González, vecino del Valle de Upar, por
robo, y a José Pames, por heridas, y ese mismo día metieron preso al solado que hizo la
muerte en Tocaima. 1808. Enero 3. , mató una mujer a un hombre, por Fucha; ella era
Isabel y el muerto Laureano. Enero 13. Mató a un Casimiro un zapatero, sepultado en el
cementario. El muerto fue José M. Rojas. Mayo 11. Arcabucearon a Juan Vásquez,
andaluz, vecino de Sevilla, por la muerte que hizo en Tocaima. Mayo 23. En la noche, se
desacatos a los Ministros, cuya doctrina de semejante escrito es aún más perjudicial que la del papel “los
derechos del hombre”
95
José M. Caballero. Ibid. Op. Cit.
96
Pedro M. Ibáñez citando a José M. Caballero en Crónicas de Bogotá. Tomo II. Pág. 281. Biblioteca Popular
de Cultura Colombiana. Bogotá, 1951.
83
degolló una criada en casa de Pantaleón Gutiérrez, llamada Inés. Julio 19. EN dicho
metieron unas mujeres y hombres que decían ser brujas y zánganos.”
DE LA REAL AUDIENCIA DE SANTA FE
8.1 HISTORIA
El Nuevo Reino de Granada en sus inicios había sido adscrito a la jurisdicción de la
Audiencia de Santo Domingo, la más antigua de cuantas existían97 , y la más próxima a este
territorio. Esa proximidad, como único criterio, se desestimó muy pronto con los nuevos
descubrimientos y los crecientes conflictos sociales surgidos básicamente de las maltrechas
relaciones entre los encomenderos y sus indios encomendados.
97
La Audiencia de Santafé en los siglos XVI y XVII. Fernando Mayorga García.1991. Este autor respalda su
tesis con lo señalado por “B. Moses,1965.161. Esta audiencia, la primera del Nuevo Mundo había sido creada
por Real Provisión de 5 de octubre 1511. J. Malagón Barcelo, 1977,25; Ballesteros, 1946, 76; E. Ruiz
Guiñazu, 1916, 56-57, y C.H. Cunningham, 1971, 16, señalan como fecha de creación de esta Audiencia el 14
de septiembre de 1526”. Al respecto el Profesor José María Ots Capdequí, en su obra España en América,
publicada por la Universidad Nacional de Colombia, institución de la cual fue catedrático, señala en la página
109: “Después de los fracasos políticos de Colón y el período de gobierno de Fray Nicolás de Ovando,
cuando ejercía el gobierno de la Española el hijo del descubridor, Don Diego Colón, para hacer frente a la
mayor complejidad de la vida pública en los territorios recientemente descubiertos, se creó en 1511 la primera
Audiencia de Santo Domingo. Los conflictos jurisdiccionales que desde el primer momento se suscitaron
entre la Audiencia y Don Diego Colón, motivaron la supresión de aquella y la restricción de las facultades
políticas que por herencia venía ejerciendo el hijo del primer Almirante de las Indias, confiándose el gobierno
de la Española, primero, a una comisión de frailes jerónimos (1516), y al Licenciado Rodrigo de Figueroa,
después (1518). En 1526 se restableció la Audiencia de Santo Domingo. Un año antes se había fundado la
primera Audiencia de Nueva España, pero los abusos de poder cometidos por sus oidores motivaron la
destitución de esta Audiencia. Se restableció en 1531, y ya desde entonces se generalizó esta institución en
84
La idea de la necesidad de una Audiencia exclusiva para la Nueva Granada era compartida
por sus habitantes (excepto por los encomenderos) quienes a través de las autoridades
locales manifestaron al rey los motivos de su conveniencia98 . Es así como por Real Cédula
del 17 de julio de 1549 expedida en Valladolid se instala la Real Audiencia de Santa Fe de
Bogotá, con cuya solemne apertura el 7 de abril de 1550 se da comienzo al período de la
colonización y se sientan las bases de la nacionalidad.
Las Audiencias inauguradas en las indias occidentales, en principio, eran similares a sus
prototipos peninsulares, las Reales Audiencias y Chancillerías de Valladolid y Granada,
pero pronto alcanzaron un grado de diferenciación, necesario en todo caso para atender los
desafíos específicos y novedosos que imponían las circunstancias. Asumieron, en
consecuencia, la administración de justicia, actividad tradicional y propia de este tipo de
corporaciones, al tiempo que, y en esto se distingue de su modelo, gobernaron a nombre del
Rey las provincias que les estaban sometidas (concentrando, en términos de hoy, los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial). La Recopilación de las Leyes de Indias del año
1680 reservó el título quince, denominado “De las Audiencias y Chancillerías Reales de las
Indias” a desarrollar aspectos puntuales que concernían al desempeño eficaz de las
funciones asignadas a estas corporaciones. Felipe IV dispone en la ley 1a que abre el
tierra continental, creándose nuevas Audiencias a medida que así lo requerían los avances de la Conquista.”
España en América, Las instituciones Coloniales. José María Ots Capdequí, segunda edición. U.N. 1952.
98
Sobre el particular anota Juan Rodriguez Freyle en el Carnero: “...y como era fuerza acudir las apelaciones
a los agravios a ella (la Audiencia de Santo Domingo); viendo la incomodidad que había por estar tan lejos de
este Reino, que hay mas de cuatrocientas leguas, y considerando la largura y espacio de tierra que tiene este
Reino, y que en él, en lo por conquistar y conquistado, se podían poblar y fundar muchas ciudades, acordaron
85
título:”Por quanto en lo que hasta ahora se ha descubierto de nuestros Reynos y Señoríos de
las Indias, están fundadas doce audiencias y Chancillerías Reales, con los límites que se
expresan en las leyes siguientes, para que nuestros vasallos tengan quien los rija y gobierne
en paz y en justicia...”99 En la ley viij del mismo título, se reseña la cédula fundacional de la
Audiencia de Santa Fe100 , con designación de límites, jurisdicción y funcionarios, en los
siguientes términos: “En santa Fe de Bogotá del Nuevo Reyno de Granada resida otra
nuestra Audiencia y Chancillería Real, con un presidente, Gobernador y Capitán General:
Cinco oidores, que también sean alcaldes del crimen: un Fiscal, un Alguacil mayor, un
Teniente de Gran Chanciller, y los demás Ministros y Oficiales necesarios, y tenga por
distrito las Provincias del Nuevo Reyno, y las de Santa Marta, Rio de San Juan, y la de
Popayan, excepto los lugares que de ella están señalados á la Real Audiencia de Quito, y de
la Guayana, ó Dorado, tenga lo que no fuere de la Audiencia de la Española, y toda la
provincia de Cartagena, partiendo términos: por el Medio dia con la dicha Audiencia de
Quito, y tierras no descubiertas: por el Poniente y por el Septentrion con el Mar del Norte, y
Provincias que pertenecen á la Real Audiencia de la Española; y por el Poniente con la de
Tierra firme...”
de pedir y suplicar a su Majestad el Emperador fuese servido de fundar en él otra Real Audiencia, para más
cómodamente acudir a sus negocios, y su Majestad lo tuvo por bien...” El carnero. Juan Rodriguez Freyle.
99
Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias. Consejo de la Hispanidad. Madrid. 1943.
86
8.1.1 ADMINISTRACION COLEGIADA: LOS OIDORES.
Conformada la Audiencia como queda dicho, correspondió a los primeros oidores, Señores
Licenciados Francisco Briceño, Beltrán de Góngora, Andrés López de Galarza, Gutiérrez
de Mercado y Pedro de Saavedra, cinco en total, presidir este cuerpo colegiado en
cumplimiento de lo prescrito por la Corona. En la práctica sólo los licenciados Briceño,
Góngora y Galarza, y especialmente estos dos últimos, asumieron sus tareas no sin generar
malestar con la censurable ejecución de sus tareas101 . Los desenfrenos invariablemente
verificados en el desempeño de los cargos públicos y las intrigas urdidas serán atributos
perdurables en las distintas administraciones, lo cual es posible colegir de los juicios de
visita y de residencia102 instruidos al término de cada gestión por los visitadores reales. Las
visitas103 practicadas a la Audiencia, expuestas por el Profesor Fernando Mayorga García
en su libro La Audiencia de Santafé en los siglos XVI y XVII, dan cuenta de innumerables
100
Hay quien afirma que no existe; luego, de ser ello cierto, aceptemos que esta es muy semejante y pidamos
disculpas por anticipado.
101
Juan Rodríguez Freyle en El Carnero trae la siguiente injusticia cometida por un oidor ”El caso fue que el
fraile y el uno de los oidores , que ambos eran mozos, se encontraron en casa de una mujer hermosa, que
hacía rostro a entrambos, donde tuvieron su enfado. ¡Oh hermosura, causadora de tantos males! ¡Oh mujeres!
(...) De este encuentro nació salir el fraile desterrado: sacáronle por las calles públicas de esta ciudad (que sólo
faltó el “dárselas”), el cual hizo su viaje a Castilla y apresuró la visita contra los dos oidores”
102
Luis Hernando Aristizabal, en su libro Anotaciones sobre Derecho Indiano, publicado por la Pontificia
Universidad Javeriana, sobre esta institución señala: ...”Era en principio un simple rendimiento de cuentas.
Pero con la corrupción creada entre otras cosas por la venta de cargos públicos, los juicios de residencia
llegaron a ser indefectibles e indefectiblemente se condenaba...El juez de residencia y el visitador hacían
pregones para los agraviados o “cualesquier otras personas que lo desearan” se presentasen a formular sus
quejas. Era cerrado y secreto y “sin que el visitador pronuncie sentencia sobre los cargos que de la visita
resulten, cerrada y sellada la envía al Supremo Consejo, para que se vea y determine, y con sola una
sentencia, queda fenecido sin remedio ni recurso de apelación o suplicación...” Esta última parte citada a su
vez de libro Política Indiana de Juan de Solorzano y Pereyra. Madrid. 1976.
103
“Los “visitadores regios” son aquellos mismos que la corona empezó a enviar desde 1530 a las colonias
para hacer cumplir las ordenanzas. La visita podía ser ordinaria o extraordinaria, y podía terminar fácilmente
en juicio de residencia aunque el visitador era sólo funcionario de instrucción.”
87
cargos e investigaciones seguidas en contra de los diferentes oidores que desfilaron por
dicho Tribunal, con ocasión de las acusaciones y denuncias que se formulaban por
atropellos a los indios, abuso de poder, enriquecimiento indebido, parcialidad, no efectuar
las visitas a qué estaban obligados o realizar comisiones innecesarias, fraude fiscal, proveer
indebidamente las plazas, doctrinas y encomiendas, dilatar las causas, extralimitarse en las
funciones, no conservar buenas relaciones, faltar contra la dignidad de la justicia, no
guardar el secreto de las causas, violar los procedimientos señalados para el destino de los
bienes de difuntos...104
8.1.2 ADMINISTRACION UNIPERSONAL ACADEMICA: LOS PRESIDENTES
TOGADOS.
En una primera etapa la Audiencia se gobernó de manera colegiada (1550-1564),
organización que, sin embargo, se advirtió prontamente como inconveniente para una
institución que por estar en la práctica “acéfala”, en principio, e integrada por hombres tan
poco dados al consenso y tan amigos de rivalizar e intrigar entre sí, se entregaba fácilmente
a los excesos105 . Razón por la cual en el año de 1564 y hasta el año de 1605 se instaura el
104
Estas contravenciones al orden jurídico, extractadas del libro citado del Profesor Mayorga, incluyen otras
de este género: Falta de defensa de la jurisdicción real, incumplimiento del horario, faltar a la ronda nocturna
y al castigo de pecados públicos, mala administración, practicar juegos prohibidos, fomentar disputas,
indebida custodia o guarda y conservación de cédulas, no tener libro de méritos, hacer labrar metales, casarse
sin licencia, incumplimiento de los deberes propios del cargo. La Audiencia de Santa Fe de Bogotá, Fernando
Mayorga García. 1991. Páginas 343-502.
105
Durante este lapso los oidores tuvieron que reprimir las sublevaciones lideradas por los españoles Alvaro
de Oyón, quien tras ser juzgado fue condenado en el año de 1553 y Lope de Aguirre, quien se sublevó en el
año de 1561.
88
período de los presidentes letrados, personas cualificadas por sus conocimientos y
preparación académica, a quienes corresponderá el ejercicio exclusivo y excluyente de las
tareas de gobierno y en concurrencia con los oidores, la administración de justicia. El
primer presidente togado fue el licenciado Andrés Díaz Venero de Leiva106 , célebre por ser
acertado en sus decisiones, recto en impartir justicia, noble en su trato y haber dirigido
personalmente el juicio en contra de Inés de Hinojosa. Su gobierno promovió los primeros
resguardos, estableció escuelas para la educación de los nativos, impulsó las misiones,
estimuló la explotación minera y desarrolló proyectos de infraestructura como puentes y
caminos.
8.1.3 ADMINISTRACION UNIPERSONAL MILITAR: LOS PRESIDENTES DE
CAPA Y ESPADA.
Ante la situación de orden público tan tirante, producto de la ferocidad indómita de los
indios paeces, pijaos, aporojes, coyaimas, natagaimas, yaregui y carare en el año de 1605 y
hasta el año de 1719 se aprueba la designación de presidentes de capa y espada,
nombramiento que recae para iniciar este período en el licenciado Juan de Borja a quien se
encomienda el sometimiento de los rebeldes, labor que culmina satisfactoriamente al vencer
106
Juan Rodriguez Freyle en El Carnero lo recuerda de este modo en el capítulo X: Gobernó el doctor Andrés
Diaz Venero de Leiva este Reino tiempo de diez años, con grande cristiandad. Doña María Dondegardo, su
legítima mujer, mujer valerosa, le ayudaba mucho a las obras de caridad, porque nadie salió de su presencia
desconsolado. El presidente mantenía a todos en paz y justicia; ponía gran calor en la conversión de los
naturales, mandándolos poblar juntos en sus pueblos, fomentando las iglesias de ellos. Envió un oidor de la
Real Audiencia a visitar la tierra y a dar calor a la población de los naturales, y a defenderlos y desagraviarlos.
Fue muy agradable el tiempo de su gobierno, y llamáronle el “siglo dorado”.”
89
la tribu de los pijaos con su cacique Calarcá a la cabeza. En su administración se funda la
Casa de la Moneda y desde 1627 se da inicio al acuñamiento. Estableció, así mismo, el
Tribunal de la Inquisición en Cartagena, impulsó la religión y educación, si se observa que
fue precisamente por esta época en que se fundaron el Seminario de San Bartolomé y el de
Tunja, el Colegio Máximo de Santa Fe y el centro de estudios superiores que hoy es la
Universidad Javeriana.
8.1.4 ADMINISTRACIÓN UNIPERSONAL VIRREINAL: LOS VIRREYES.
En el año de 1719 y hasta 1724 se intenta implantar el virreinato con la designación de Juan
de Villalonga, sin embargo de lo cual se retorna al esquema presidencial a partir de 1724 y
hasta el año de 1740, por razones económicas. A partir de esta fecha y ante el desacato tan
manifiesto de los colonos a cumplir las ordenanzas encaminadas a la protección de los
indios se inicia el virreinato como la fórmula adecuada para asegurar una mayor presencia
de la autoridad y poder del Rey a través de quienes serían desde ahora sus representantes
directos, con amplias facultades y notables pergaminos como los de Gobernador, Capitán
General, Presidente de la Audiencia de Santa Fe y Vicepatrono del Nuevo Reino. El
patronato regio, por tanto también el vicepatronato, suponía un poder especial sobre los
asuntos eclesiásticos con la posibilidad de designar o aprobar el nombramiento de prelados,
lo que a primera vista nos indica la influencia omnicomprensiva que ejercían estos nuevos
funcionarios para el mejor cumplimiento de su misión107 .
107
Luis Hernando Aristizábal en op.cit, al explicar la naturaleza del Patronato Real: “...La Iglesia por esos
tiempos era parte de la Administración Pública, en virtud del “Patronato Regio” o “Patronato Real”, similar a
90
8.2 FUNCION JURISDICCIONAL108
Con la consigna de su deber ya impuesta en el frontispicio de su sede y resumida en la
leyenda “Esta casa aborrece la maldad, ama la paz, castiga los delitos, conserva los
derechos, honra la virtud.”, podemos anticipar la actividad jurisdiccional que le estaba
encomendada.
Toda vez que la Audiencia era Tribunal de Apelación, a ella sólo le fue permitido conocer
de las decisiones de las justicias ordinarias109 de su distrito en esa medida, en grado de vista
y revista. Excepcionalmente las apelaciones por causas adelantadas en ciudades o villas
ubicadas fuera de doce leguas110 de la Sede de la Audiencia y siempre que no excedieran
ochenta pesos de oro de minas eran de conocimiento de los ayuntamientos de los sitios
donde se hubiera surtido la primera instancia.
los actuales concordatos. Era el Rey quien creaba obispados y llamaba a los purpurados a la corte si lo
deseaba, así como erigía templos y conventos...La justicia real prevalecía sobre la eclesiástica. (...)”
El profesor Ots Capdequí sobre este punto señala en su libro España en América, pág. 119: “Por bulas de los
Pontífices Alejandro VI y Julio II, ejercieron los monarcas españoles el Regio Patronato sobre todas las
iglesias de las Indias. (...) Por virtud del Regio Patronato, correspondió a la Corona la presentación de todas
las dignidades eclesiásticas de las Indias, cualquiera que fuere su jerarquía, y la percepción de los diezmos,
con la obligación, por parte de los monarcas, de atender cumplidamente a los gastos de la erección de iglesias
y a los de sus sotenimiento.”
108
La Audiencia de Santa Fe en los siglos XVI y XVII. Op.Cit.
109
Alcaldes Mayores, Alcaldes Ordinarios, Alcaldes Pedáneos, gobernadores, Tenientes y Corregidores.
110
La legua es una medida real de castilla que en el caso de la terrestre equivale a 5.572 m. Así, cinco leguas
son 27.860 m, es decir, 27Kilómetros 860 metros.
91
La Audiencia podía conocer en primera instancia en dos eventos: de los Casos de Corte,
para lo cual se sometía a votación cada tres meses, en el seno de la corporación, la
designación de uno de los oidores como Alcalde de Corte y de las causas promovidas en la
ciudad sede de la Audiencia y cinco leguas alrededor, para lo que debería constituirse por
turnos, cada tres meses (luego cuatro), un oidor en juez de provincia.
Expresamente le estaba vedado conocer las materias asignadas a las justicias ordinarias, las
causas en que estuviera involucrado un indio (con otro indio o con un español), de las
cuales debería conocer en primera instancia un alcalde ordinario de santafé; las materias en
que se involucrara la propiedad o posesión de encomiendas por ser propio del Consejo de
Indias, sólo le estaba permitido a la Audiencia hacer probanzas; en las causas de arribadas
de negros a las indias, debía remitir las diligencias al Consejo; las causas de los hidalgos,
debería remitirlas a la Península; los pleitos de oidor o presidente, de su mujer o de sus
hijos, eran de conocimiento de los alcaldes ordinarios. En caso de apelación, frente a esta
última hipótesis, debería remitirse el caso al Consejo de Indias si la causa superaba los mil
pesos.
Los jueces comprendidos en el distrito de la Audiencia debían conceder necesaria y
forzosamente la apelación contra sus decisiones para ante dicha Corporación, si la causa
admitía ese recurso y esa instancia ante tal institución (porque se exceptuaban los casos en
que conocía en apelación, por disposiciones espeicales, el Consejo de Indias o un
Gobernador).
92
Las causas civiles de conocimiento de los alcaldes ordinarios o de las justicias
comprendidas dentro de las cinco leguas de la sede de la Audiencia deberían fenecerse y
ejecutarse sin lugar a apelación cuando no superaran los doscientos pesos.
8.3 VOTACION
Por Ordenanza de 1563, recogida en la ley lxxxxvij del libro II, Título XV, de la
Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680, se señala el mecanismo
idóneo para aprobar el fallo adoptado en estos términos: “En la determinación de los
pleytos civiles, o criminales que se siguieren en las Audiencias, haga sentencia lo que a la
mayor parte de los Oidores pareciere, y estando iguales, nombren por tercero al Fiscal, que
fuere de la Audiencia, no siendo parte en los negocios y pleytos de discordia; y si no
hicieren sentencia, y todavía discordaren, elijan y nombren un abogado, dos, ó tres, sin
sospecha (...)”
Sesenta días después de la vista de la causa se producía el fallo, mismo que debería
ejecutarse en forma inmediata.
Al Presidente y los oidores les estaba impuesto asistir puntualmente todos los días a la
Audiencia, excepto los feriados, y oír las relaciones tres horas en los días de audiencia y
cuatro horas en los restantes.
93
8.4 ACUERDOS
Eran decisiones y provisiones tomadas en Real Acuerdo (reunión periódica del Presidente
de la Audiencia y los oidores), concernientes al buen gobierno del territorio. De esto
debería llevarse celosamente un libro de acuerdos, que estaría protegido en un arca triclave.
8.5 RECUSACIONES E IMPEDIMENTOS
Podían serlo por razón de enemistad, interés en la sentencia, haber fallado la primera
instancia antes de haber sido promovido a oidor....
8.6 FUERO DE LOS OIDORES
En materia criminal por los actos punibles imputables a los oidores conocían conjuntamente
el Presidente de la Audiencia y los alcaldes ordinarios. En apelación podía conocer el
Consejo de Indias.
8.7 CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS
Juicios de residencia a gobernadores, oficiales de la audiencia y demás justicias.
94
8.8 JUECES COMISIONADOS
Se designaban para conocer de delitos graves que se registraran por fuera de las cinco
leguas señaladas, pudiendo sólo instruir el sumario y prender a los inculpados111 . Con el
tiempo se restringieron estas comisiones por ser fuente de corrupción, con la aprobación
injustificada de ellas y la generación, por tanto, de sobrecostos en los desplazamientos.
8.9 VISITA DE CARCELES
Todos los sábados por la tarde deberían desplazarse dos oidores de la Audiencia a la cárcel,
en compañía de los alcaldes, alguaciles y escribanos de la cárcel, del fiscal y los alcaldes
ordinarios112 .
8.10 CUMPLIMIENTO DE LAS PROVISIONES DE LA AUDIENCIA
Enviaba ejecutores cuando alguna de las justicias de sustraía inmotivadamente de acatar
alguna carta o provisión enviada por ella.
111
1765-1767. Residencia tomada a los funcionarios judiciales de Santiago de las Atalayas por el Juez
Comisionado, José Argarate. A.G.N. Sección Colonia. Fondo Residencias-Boyacá. Leg. 3 Fls. 610-678
112
1750. Diligencias de visitas de cárcel practicadas por la Real Audiencia en procesos civiles y militares.
A.G.N. Sección Colonia. Fondo Archivos. Leg. 3 Fls. 191-198
95
8.11 DISTRITO DE LA AUDIENCIA
Hacia 1680 se fijó con mayor seguridad y claridad el territorio al que se extendería la
competencia de esta institución. Es así como en la Nueva Recopilación se anota: “Tenga
por distrito las provincias del Nuevo Reino, y las de Santa Marta, río de San Juan y la de
Popayán excepto los lugares que de ella están señalados a la Real Audiencia de Quito y la
de Guayana o Dorado, tenga lo que no fuese de la Audiencia de la Española y toda la
provincia de Cartagena, partiendo términos: por el Mediodía, con la dicha Audiencia de
Quito y tierras no descubiertas; por el Poniente y por el Septentrión con el Mar del Norte y
provincias que pertenecen a la Real Audiencia de la Española; y por el poniente con tierra
firme"
8.12 FUNCIONARIOS
El Presidente, los oidores (que también eran alcaldes del crimen y de corte), un Fiscal Civil
y otro del Crimen, un Alguacil Mayor, un relator, un escribano, un receptor y un portero.
1775-1782. Diligencias de visitas de cárcel practicadas por la Real Audiencia. Sección Colonia. Fondo
Archivos. Leg. 8 Fls. 7-381
96
8.13 NATURALEZA JURIDICA:
Suele distinguir la doctrina indiana, con base en el aporte del historiador Ruiz Guiñazú, tres
tipos de Audiencias: Audiencias virreinales, Audiencias pretoriales y Audiencias
subordinadas. Las primeras se caracterizaban básicamente por tener su sede en la capital del
virreinato y estar regentadas por el Virrey. Las Pretoriales, en cambio, estaban ubicadas en
la ciudad metropolitana de una Capitanía General y eran dirigidas por un presidente que
simultáneamente detenta las calidades de Gobernador y Capitán General. Las subordinadas,
finalmente, a manera de satélites de las primeras, serán todas las restantes que no aciertan a
ubicarse en los primeros tipos descritos113 .
DE LOS ABOGADOS
En punto al ejercicio de la profesión, así como al trato y la categoría social representada por
quienes se dedicaban al Derecho, es preciso señalar que en el Fuero Juzgo (Lex
Visighotorum), Título III, del libro II, se usó la expresión “Voceros” para identificar a
quienes intermediaban en la defensa de los acusados, al tiempo que se exigía la
representación de los príncipes y obispos para que no “desfalleciera la razón por miedo al
113
Ots Capdequí José María. Historia del Derecho Español en América y del Derecho Indiano. Ediciones Juan
Bravo. Madrid, 1969.
97
poderío”, erigiéndose del mismo modo la prohibición expresa a las mujeres de razonar por
otro y prescribiendo al litigante poderoso la imposibilidad de pagar un defensor excediendo
“la fortuna del contrario”.
El Fuero Viejo de Castilla, de extracción nobiliaria, destina el libro I del libro III a los
voceros; el espéculo, a su turno, consagró el título 9º del libro IV.
A pesar de ello no existía propiamente la caracterización del abogado y de la abogacía
como oficio público, misma que sólo obtuvo en tiempos de Alfonso X el Sabio a través de
sus dos monumentales obras: el Fuero Real y las Siete Partidas.
El primero de estos dos cuerpos legislativos, con su cariz general y sentido unificador,
rasgos que ya hemos desarrollado con mayor minucia en otro capítulo de esta monografía,
se ocupa de la organización de la abogacía en el libro I del título 9º, al fijar forzosamente la
intervención de los voceros, señalar sus deberes y la manera de tasar sus ingresos. Sin
embargo, no será sino hasta la expedición del segundo cuerpo, es decir, de las Siete
Partidas, cuando se logra, con inspiración en el modelo romano, una muy acabada
reglamentación del ejercicio de la profesión en el título VI de la Partida 3ª que lleva por
encabezado: De los abogados. Allí se consigna el concepto que se tiene de ellos, la
capacidad que deben reunir, los deberes y derechos, sus honorarios, la sanción por pactar
quota litis, la prohibición a las mujeres para abogar por otro, y las penas aplicadas al
litigante que transgrediera las disposiciones. Con todo y con ello, surge un hombre
98
ampliamente respetado por el delicado oficio que le esta atribuido y con una condición
social altamente estimada por ser considerados caballeros y gozar de prerrogativas,
reconocimientos y privilegios propios de los nobles, al punto que un matrimonio entre
quien detentara un título nobiliario y un abogado era no sólo permitido sino bien visto.
Las Ordenanzas Reales de Castilla (Ordenamiento de Montalvo) dedicaron el título XIX del
libro II a reglar de forma detallada el ejercicio de la profesión, labor que se culmina con las
Ordenanzas de Medina y especialmente con las Ordenanzas de los abogados en 1495.
9.1 EL ABOGADO EN LA NUEVA GRANADA:
El ingreso y establecimiento de letrados en las indias provocó malestar y recelo entre los
pobladores y las autoridades, siendo como era su presencia fuente permanente de conflictos
y fricciones, y su conducta proclive a la promoción de pendencias altamente inconvenientes
para la seguridad y paz de los territorios de ultramar. Aunque existe evidencia de ello, de la
incomodidad que sobrevino con la llegada de este gremio de profesionales, no debe
admitirse con toda simplicidad ni otorgarse absoluta veracidad a los cargos que se les
atribuyen, si se observa que aún hoy el reclamar justicia es una actividad desagradable para
quienes detentan posiciones de mando o poder, o actúan en contravía de la ley y la moral.
Dichos temores, sin embargo, fueron expresados por Vasco Nuñez de Balboa al Rey en el
año de 1513 cuando afirmaba: “Muy poderoso señor, una merced quiero suplicar a Vuestra
Alteza me haga, porque cumple mucho a su servicio, y es que Vuestra Alteza mande que
99
ningún bachiller en leyes ni otro ninguno, sino fuere de medicina, pase a estas partes de la
tierra firme so un gran pena que Vuestra Alteza para ello mande proveer, porque ningún
bachiller acá pasa que no sea diablo y tienen vida de diablos, y no solamente ellos son
malos, más aún hacen y tiene forma por donde haya mil pleitos y maldades; esto cumple
mucho al servicio de Vuestra Alteza porque la tierra es nueva.”114
El temor que manifestaba Balboa era en buena parte fundado en la infinidad de trapisondas
promovidas por inescrupulosos individuos, picapleitos y leguleyos115 , que prevaliéndose de
su profesión y título, adelantaban procesos malintencionados o defendían causas innobles.
La Corona, desde luego, no ignoraba esta situación. Al contrario, con anterioridad a la
petición formulada por el conquistador, anticipándose a la misma, en el año de 1509, se
ordena a la Casa de Contratación restringir el acceso de los letrados, al considerar con
preocupación la calidad y cantidad de los pleitos patrocinados imprudentemente y en
perjuicio del orden público, por ciertos abogados. Es así como a partir de esa fecha se exige
a estos profesionales licencia para ingresar a las indias occidentales: “porque yo he seydo
ynformado que a capsa de aver pasado ala dichas Yndias algunos letrados abogados han
subcedido en ellas muchos pleitos e diferencias yo vos mando que de aquí adelante no
dexeys ny consyntays pasar a las dichas Yndias ningund letrado abogado syn nuestra
114
Reportaje de la Historia de Colombia. Del Descubrimiento a la Era Republicana. Jorge Orlando Melo.
Pág. 61 Edit. Planeta. Bogotá 1989.
115
1765-1768. José de Burgos: leguleyo, cuya expulsión fue solicitada por el procurador de Cartagena.
A.G.N. Sección Colonia. Fondo Policía. Leg. 6 Fls. 501-676.
100
licencia e especial mandado que sy necesario es por esta presente cédula lo vedamos e
proyvimos”116
Tal drasticidad sin embargo fue moderada por la necesidad misma que se tenía de brindar a
las gentes humildes o poco versadas, al pueblo en general, la oportunidad de defender en
juicio sus derechos, a través de estos voceros, y con la presteza, locuacidad y erudición que
sólo daba el estudio y conocimiento profundo y directo que ellos tenían de la ley y la
doctrina. Por lo mismo, en 1528, a través de unas instrucciones, se explica la razón por la
cual se seguía autorizando el ingreso de letrados: “que de no los aver nacen otros
inconvenientes y es que muchos dexan perder sus causas por no saber pedir ni defender su
justicia”.117
Con la expedición de algunas Ordenanzas, se disciplina, para tranquilidad de muchos, el
ejercicio de la abogacía, y se logra, mal que bien, aconductar en algo a los futuros
litigantes, quienes para ser recibidos y ejercer ante los tribunales, tendrán que “acreditar la
limpieza de sangre”, demostrar dos años de pasantía o práctica en el despacho de algún
abogado (en 1771, se exigieron cuatro); ser previamente examinados por el presidente y los
oidores118 , inscritos en la matrícula y jurar que no ayudarán en causas injustas, ni acusarán
116
Introducción a la Historia del Derecho Indiano. Ricardo Levene. Edit. Librería Jurídica. Buenos Aires,
Argentina. 1924.
117
Ibid. Op. Cit.
118
1809. El Dr. Vicente Celedonio Gutiérrez de Piñeres, solicita se le admita a examen de abogado, para ser
recibido como tal en la Real Audiencia de Santafé. A.G.N. Sección Colonia. Fondo Miscelánea. Leg. 23. Fls.
116-127. No faltaron tampoco los impostores: 1622. Causa criminal seguida contra Miguel de Pernia, por
101
injustamente; y al tener conocimiento de que sus partes carecen de derecho, deberán
abandonar la causa. Quedan igualmente obligados a reparar los perjuicios irrogados a las
partes por su malicia, culpa, negligencia o impericia, deducible de los autos del proceso, y
no pueden concertarse con su cliente para participar de la cosa demandada. Si hubieran
representado a una parte en la primera instancia, no pueden representar a la contraria en la
segunda instancia, en contra de los intereses de la primera. Del mismo modo les queda
prohibido aconsejar a ambas partes intervinientes y descubrir el secreto de sus
prohijados.119
Prueba de la aceptación y del cumplimiento de las anteriores prescripciones son los
acuerdos sucesivos de la Real Audiencia de Santa Fe de Bogotá, en los que, tomando
juramento al licenciado admitido para el ejercicio del derecho, sin discriminación120 , se le
practica el examen de rigor, se le matricula y se le recuerdan sus deberes: “Acuerdo de 6 de
septiembre de 1561...pareció el Licenciado Lorenzo González Vivas para ser admitido y
recibido por abogado desta Real Audiencia, el cual después de haber mostrado sus títulos
de tal licenciado en leyes y de habelle dado por mandado de los dichos señores un proceso
para que lo estudiase y hiciere la diligencia que para ser recibido por tal abogado debía
hacer, el dicho licenciado puso el caso del dicho proceso ante los dichos señores y fundó el
haberse presentado como abogado, graduado en la universidad de Alcalá de Henares, siendo una impostura.
A.G.N. Sección Colonia. Fondo Miscelánea. Leg. 22 Fls. 994-1026
119
Ibid. Op. Cit.
120
Así se proveyó a favor de un abogado mulato: 1765...Concesión para que D. Cristóbal Polo del Aguila
pueda usar el título de abogado sin que el cabildo de Cartagena y los demás abogados le obstaculicen por su
condición de mulato. A.G.N. Sección Colonia. Fondo Miscelánea. Leg. 61 Fls. 659-664 Esta resulta ser una
curiosa excepción al principio de la limpieza de sangre, que bien pudiera justificar un atento estudio.
102
derecho de las partes; e visto por los dichos señores presidente e oidores las diligencias
hechas por el susodicho, dijeron que le debían admitir por tal abogado desta Real Audiencia
e matriculallo en ella, y mandaron que el susodicho, haga el juramento que debe y es
obligado; e luégo los dichos señores tomaron e recibieron juramento por Dios y por Santa
María y por las palabras de los Santos Evangelios e sobre una señal de cruz en forma de
derecho, so cargo del cual prometió que hará e usará el oficio de abogado desta
Chancillería, según y como debe y es obligado, guardando en todo las ordenanzas della y el
secreto en las cosas que lo requieren, y defenderá a sus partes en los casos que pudiere y
debiere y no defenderá causas injustas ni consentirá que sus escribientes lleven derechos
demasiados a las partes, y en todo hará lo que buen abogado debe y es obligado a hacer;
...”121
Obtenido el juramento y hechas las observaciones solemnes, el abogado quedaba facultado
para intervenir en los procesos que se surtan ante las autoridades judiciales, debiendo las
partes recurrir forzosamente a sus servicios para efecto de hacer valer memoriales y
alegatos en las audiencias. En este sentido el derecho de postulación, entendido desde
siempre como aquél que permite a un individuo gestionar ante los jueces procesos de
distinta naturaleza, elevar peticiones, solicitar la práctica de pruebas y alegar, dada la
formación técnica y los conocimientos especializados que detenta, era prerrogativa
121
Libro de Acuerdos de la Real Audiencia del Nuevo Reino de Granada, Enrique Ortega R.(Ed.) “Archivo
Nacional de Colombia”, Edit. Antena. 1947.
103
exclusiva de los abogados, como aún lo sigue siendo con las excepciones previstas en la
ley.
Con insistencia la Real Audiencia de Santa Fe reunida en real acuerdo, conminó a sus
secretarios para que se abstuvieran de recibir pliegos, peticiones o memoriales presentados
por personas carentes de la investidura de letrado en ejercicio. En efecto, esta situación
amenazaba la marcha de todo proceso, al provenir los escritos allegados a la Audiencia de
personas no aceptadas o recibidas como abogados, por tanto, no cualificadas por sus
condiciones intelectuales, o proceder de individuos que no se responsabilizaban, con su
firma, del contenido. Por Acuerdo del 18 de septiembre de 1561 se permite que las
peticiones sean presentadas por la persona directamente interesada, demostrando sólo para
ello que es parte. Si el pedimento era radicado a nombre de alguien, debería necesariamente
extenderse poder a un abogado inscrito en la Audiencia.
En el mismo acuerdo mandan las autoridades a los abogados asistir personalmente a las
audiencias y revisar directamente sus procesos, bajo riesgo de que no se provean de la
mejor forma sus negocios o vean frustradas sus pretensiones.122
Es preciso destacar que, aparte del ejercicio del derecho como abogados defensores, el
nombramiento y la provisión de ciertos cargos, como los que involucraron el ejercicio de la
122
Ibidem. Op. Cit.
104
123
judicatura (gobernadores, corregidores, alcaldes del crimen, oidores, fiscales...) ,
recayeron necesariamente en abogados, quienes, de hecho, ya contaban con la mayoría de
las plazas de la época, por estar éstas directa o indirectamente relacionadas con la
profesión.
Para Don Francisco Silvestre, en su obra Descripción del Reyno de Santa Fe de Bogotá,
escrita en el año de 1789,era preciso “...no permitir tanto número de abogados, y fijar aquel
según las poblaciones; y el pagar de las Rentas públicas los que debieran permitirse...”. Su
enojo se hace más notable con aquellos letrados que se entregan a interpretar las normas de
forma liberal y peregrina, sembrando la confusión y pervirtiendo el espíritu de las normas
con tesis equívocas y amañadas. Para solucionar tan calamitosa situación propone el
destierro de “todos los comentadores de las Leyes, y sus opiniones, ciñéndose al Código
legal en los casos claros, y segun su sentido literal, y en los dudosos, consultando al
Principe en los negocios graves, para que la natural y sencilla razon tuviese mas parte en la
defensa, y en los juicios, y estos fuesen mas prontos, y con menor dispendio de las partes,
sobre que podrían proponerse algunas reglas oportunas, seria la felicidad de los pueblos...”.
Sobre la multiplicidad de fueros privilegiados, también expresa su disgusto, al señalar que
los mismos “...solo sirven de multiplicar pleitos, y tribunales, y de dificultar la
Administración de Justicia, en perjuicio gral. De los Vasallos, y de la Jurisdicción Real...”
A renglón seguido apuntala, tal vez inspirado en las ideas de la ilustración que empezaban a
123
1793. Expediente sobre la insubsistencia del nombramiento de Felipe Benicio de Acosta, para Capitán
aguerra de Ayapel, por ser incompatible la judicatura con la profesión de juglar y cómico, que él tuviera.
105
bullir con bravura entre los hombres cultos de la época, que “...las Leyes son unas, y a
todos igualmente deben comprender, aunque modificadas en algunos casos y
circunstancias...”124 .
A.G.N. Sección Colonia. Fondo Juicios Criminales. Tomo 187. Fls. 1-229
106
DEL PROCESO PENAL CASTELLANO E INDIANO
10.1 DEL PROCESO PENAL CASTELLANO:
Los procedimientos, entendidos como las formas legales, lógicas y necesarias de conducir
los procesos a efecto de derivar la verdad material refundida en la oscuridad de los hechos,
fueron, a pesar de la finalidad pretendida, continente de iniquidades y desafueros, tanto por
lo inapropiado de la estructura, como por el abuso de la misma.
Jueces hubo que desatendieron las fórmulas, al extremo de negar apelaciones al Tribunal, y
ejercieron un arbitrio judicial desproporcionado e impredecible que mereció la condena de
destacados juristas de la época. Buena parte de la corrupción fue patrocinada por el mismo
sistema, que, al remunerar los servicios prestados por sus funcionarios, permitió que estos
dedujeran sus ingresos de las penas pecuniarias legalmente impuestas. Esta participación
dentro de las rentas obtenidas con la imposición de la pena y de los bienes confiscados, y en
algunos casos, dentro de las utilidades pertenecientes a la Cámara Real, como sucedía con
los oidores de las Chancillerías, hasta el siglo XVI, propició que se trocaran
injustificadamente los castigos legalmente aplicables por sanciones de carácter
patrimonial125 .
124
Descripción de Reyno de Santa Fe de Bogotá. Don Francisco Silvestre. Biblioteca Popular de Cultura
Colombiana. Ministerio de Educación Nacional. Pág. 137. Bogotá , 1950
125
El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta. Siglos XVI, XVII y XVIII. Francisco Tomás y Valiente.
Edit. Tecnos. Madrid, 1969. Pág. 163
107
La imparcialidad del Juez quedó comprometida entonces con su manifiesto interés en la
sentencia y con otro rasgo destacado por Tomás y Valiente: el carácter de parte procesal
que identificó al Juez bajo el sistema inquisitivo. Hoy sabemos que sólo son partes de un
proceso el denunciante, el denunciado, el Ministerio Público, la Fiscalía en la etapa del
juicio y la Parte Civil. Pero por aquel entonces quien estaba llamado a dispensar la justicia,
era también quien desde el principio, por medio de los autos, parecía querer imponer la
verdad subjetiva que tenía por cierta, haciendo uso de temibles instrumentos para forzar los
hechos, más que para reconstruirlos.
Todo el sistema parecía diseñado para conspirar en contra del sindicado. Se partía de la
presunción de culpabilidad y era poco menos que imposible persuadir a la justicia de lo
contrario. Un simple rumor o una denuncia falaz era suficiente para llevar al cadalso o al
patíbulo. Fue en realidad desgraciado el individuo contra quien se iniciaba una causa, por
más que protestara su inocencia e invirtiera tiempo y dinero en su defensa. El daño que
sufría al término de la jornada era irreparable aún con una declaratoria final de inocencia o
un indulto real, toda vez que padecía indefectiblemente la crueldad de la tortura y la
infamia del proceso.
La denuncia era normalmente la forma como personas inescrupulosas se deshacían
fácilmente de sus contradictores o malquerientes. Como quiera que los delatores eran
108
premiados con recompensas llamativas, la delación era un negocio formidable del cual
participaban incluso los mismos jueces. A pesar de que la denuncia-calumniosa estaba
penada (P.VII,1,5 y N.R.II, 13,5), podía más el interés malsano que la estimulaba y la
impunidad que la cobijaba. Así, los odios y envidias, junto con el beneficio económico,
lograron perder a más de un sujeto en las redes tenebrosas del sistema penal del barroco.
Ahora bien, el sistema procesal practicado fue el inquisitivo. Sus notas características las
ofrece Hernando Devis Hechandía126 : a) Este tipo de proceso surge para la rama penal; b) la
investigación de los delitos es obra del Estado y de interés general, por constituir una
ofensa social; c) El proceso penal se inicia de oficio o por denuncia de cualquier persona, y
el juez lo lleva oficiosamente hasta el final; d) Los jueces son funcionarios permanentes que
representan al Estado; e) El proceso es escrito y se despoja de solemnidades, tanto en lo
penal como en lo civil, pero se vuelve demasiado lento; f) El proceso penal es secreto
durante el período inicial o investigativo, a efecto de establecer al menos una prueba que de
verosimilitud a la acusación, lo cual constituye una garantía para la honra y la libertad del
acusado, pero por el mismo motivo éste no conoce inicialmente los cargos que se le
formulan y las pruebas que se practican, lo cual le es perjudicial; g) ...se crea un sistema
legal de pruebas que obliga al juez a su aceptación y su valoración, sin dejarle libertad
alguna al respecto; la ley predetermina cuáles son las pruebas y qué mérito de convicción
tienen; en lo penal se limitan aquéllas a la confesión y al testimonio de por lo menos dos
126
Teoría General del Proceso. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Hernando Devis Echandía. Edit.
ABC. 14º Edición. Bogotá, 1996.
109
personas, se desconocen los indicios, y la confesión es considerada la prueba fundamental,
de manera que el método inductivo queda eliminado...; h) el juez debe aportar
oficiosamente pruebas y busca la verdad sin contentarse con la apariencia, o , como suele
decirse, persigue la verdad material o real...;i) La carga de la prueba ya no pesa sobre el
acusado, sino sobre el juez penal...;j) ...la necesidad de la prueba contra el denunciado, la
exclusión de los indicios y el considerarse la confesión como fundamental, conducen a
generalizar el uso del tormento como medio para obtener esa confesión...
En el siglo XV estaba en Castilla plenamente vigente el procedimiento inquisitivo. En su
estructura, lo veremos, se verifican los principios sobresalientes citados en el párrafo
anterior:
10.1.1 APERTURA DEL PROCESO127
Se iniciaba por pesquisa, denunciación y acusación.
La pesquisa era una investigación que hacía de oficio el juez y que admitía dos
modalidades: a) la pesquisa general y secreta (prohibida por generar inconvenientes
prácticos) y b) la pesquisa particular y concreta.
110
10.1.2 FASES DEL PROCESO PENAL INQUISITIVO128 :
1. El Juez ordenaba al escribano que abriese cabeza de proceso por inquisición, dirigido a
aclarar cierto delito cometido, del cual se tenía noticia concreta y directa.
2. Se procedía a la “información sumaria”, que incluía las primeras indagaciones
efectuadas por el Juez. Si las mismas arrojaban un sospechoso ( y normalmente lo
había) , se le encarcelaba, y en muchos casos, se le embargaban los bienes. Hasta este
instante todo era secreto para el sospechoso de culpabilidad.
3. El Juez continuaba buscando otras pruebas contra el reo, y procuraba obtenerlas
preferentemente a través de interrogatorios de testigos y de la confesión del reo.
4. Luego del interrogatorio de los testigos, se ponía en conocimiento del reo el nombre de
aquellos a fin de que, si lo estimaba, interpusiera “repulsas” en contra de los mismos.
5. En la etapa final se publicaban los testimonios y demás pruebas, la acusación formal,
hecha por el Fiscal normalmente, y el escrito de defensa.
6. Se deba sentencia de tormento para intentar conseguir la confesión del reo sobre su
propia culpabilidad o sobre la de sus posibles cómplices, o se pronunciaba sentencia
definitiva, por lo general condenatoria129 .
127
El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta. Op.Cit. Págs. 158 - 159
128
Ibidem. Pág. 158
111
10.1.3 LA PRUEBA130
Definida por las partidas como la “averiguación que se hace en juicio en razón de alguna
cosa que es dudosa”(III,14,1) constituye, como alguien anotó, “el alma del proceso”. Y es
que resultaba fundamental, como aún hoy, obtenerla para sentenciar; incluso el juez
castellano, si concluido el proceso, carecía de la misma para formar su convicción, se veía
precisado a recibir a prueba la causa.
10.1.3.1 Clases: Los medios de prueba comúnmente aceptados por el derecho, destacados
por Hevia Bolaño, fueron el juramento, en sus modalidades de calumnia o manquadra,
supletorio y decisorio; la confesión; los testimonios; los intrumentos, públicos, auténticos y
privados; la vista y evidencia del hecho, las presunciones y los peritos. Sobre ellos
volveremos con más detenimiento131 .
10.1.3.2 Carga: En punto de la carga de la prueba, en el siglo XIII (en contra del derecho
germánico en el que el demandado demostraba su inocencia sometiéndose al Juicio de
Dios) se adopta el principio propuesto al parecer por Irnerio en virtud del cual “al que dice,
y no al que niega, incumbe la carga de la prueba.”132
129
Ibidem. Pág. 158
130
Historia de la Prueba en el proceso civil y argentino. (siglos XVI a XIX). Abelardo Levaggi. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1974.
131
Ibidem.
112
10.1.3.3 Términos: Corren con sus prórrogas de forma común para las partes y sólo se
admiten, para evitar dilaciones o interrupciones malsanas, pruebas que giren en torno a los
hechos conducentes.133
10.1.3.4 Medios de Prueba:
10.1.3.4.1 El juramento: “...averiguación que se hace, nombrando a Dios, o a alguna otra
cosa santa, sobre lo que alguno afirma, que es así, o lo niega.(...)” Partida III,11,1. Con un
fuerte ingrediente religioso, como que es contribución del derecho eclesiástico, este medio,
como ningún otro, consultaba la conciencia de los individuos, purgaba la mentira, y
aseguraba la obtención de la verdad con base el temor desmedido que representaba faltar a
Dios o a otra figura sacrosanta, con el perjuro. En sociedades parroquiales, como las de
aquellos tiempos, tan devotas y cristianas, tan temerosas de la condenación eterna y de
incumplir sus deberes trascendentales, cobró pleno significado este expediente. Podía más
una sanción espiritual que una condena terrenal. Esa moral vigente fue propicia al
establecimiento y arraigo de este mecanismo134 .
Se reconocen tres tipos de juramento con valor probatorio: El de calumnia o manquadra
(confundido por algunos con el de malicia), el decisorio y el supletorio.135
132
Ibidem. Págs. 5-8
133
Ibidem. Págs. 8-10
134
135
Ibidem. Pág. 15
113
10.1.3.4.2 Juramento de calumnia o manquadra: En materia criminal el actor declaraba
con el juramento que no intentaría acriminar falsamente, al paso que el reo afirmaba lo
mismo en torno al uso veraz de sus excepciones y defensas.
Hay quien sostiene que el nombre de manquadra proviene de la mano cuadrada o perfecta,
de cinco dedos, que apunta igual número de razones que sustentan el objeto propuesto por
el medio probatorio: 1. Creer tener justicia o buena causa; 2. Decir sencilla e ingenuamente
la verdad cuantas veces fueren preguntados los litigantes; 3. No usar de falsas pruebas ni
excepciones fraudulentas; 4. No pedir dilaciones maliciosas y 5. No dar ni prometer cosa
alguna por lograr el buen éxito en el negocio.
Podía ser solicitado por cualquiera de las Partes o el Juez, en cualquier estado del juicio, y
con el riesgo, para quien se abstuviera de prestarlo cuando fuera conminado a ello, de verse
expuesto a que se resolviera el proceso en su contra. (Part.III,11,23 y Rec.IV,7,2) Con todo,
el demandado disponía del “juramento de salvo”, con cuyo ejercicio, apoyado en
conjuradores o fiadores, desestimaba los cargos que se le atribuían.
El tiempo y las costumbres se encargaron de enervar la utilidad de este dispositivo.136
136
Ibidem. Pág. 15-18
114
10.1.3.4.3 Juramento decisorio: Uno de los litigantes dejaba en manos del otro la suerte
del proceso. Es decir, permitía que el otro decidiera el curso de la causa; de ahí su nombre.
Los efectos eran del siguiente orden: 1. Una obligación solemne entre partes, de tal forma
que el Juez dictaba sentencia de acuerdo al juramento hecho por las partes (Part.III, 11,12 y
14); 2. No se podía perjudicar a terceros con mejor derecho (Ley 13, ídem) y 3. Con él
quedaba concluido el pleito, como si fuese sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
(Ley 15, ibíd)137
10.1.3.4.4 Juramento supletorio: Fue concebido como el complemento necesario de las
pruebas incompletas, cuando estas presentaban vacíos o deficiencias en ciertos detalles. El
juramento estimatorio, por ejemplo, siendo una tasación aproximada de los perjuicios ante
la carencia de elementos que permitieran cuantificarlos con certeza, es ciertamente, una
modalidad del juramento supletorio.138
10.1.3.4.5 La confesión: (Partida III,13, 1 y 2; Recop. Castellana IV, 21, 5 y Fuero Real II,
7,1) Siendo el medio de mayor valor, fue aceptado como prueba reina y se tuvo como el
más aquilatado y singular instrumento para esclarecer los hechos y afirmar la verdad. Así,
todos los jueces procuraban obtener la declaración del reo, su absolución de posiciones139 ,
de forma voluntaria en principio, a través del interrogatorio, o forzando la misma con el uso
137
138
139
La posición es un término acuñado por los Romanos y adoptado por el derecho civil y eclesiástico. Así se
denominó “á los artículos, por los cuales el actor, ú el reo, refieren alguno, ó muchos hechos de los alegados
115
de la tortura judicial, la cual, desde luego, sólo se justificaba ante la contumacia del
sindicado, que de verificarse, permitía su aplicación en cualquier etapa del juicio, con
anterioridad a la sentencia, y siempre que surgiera el indicio o el testimonio cualificado que
la ley exigiera para su práctica.140
Para que la prueba produjera efectos, era preciso confirmar los siguientes requisitos, citados
y ordenados por Esteves Saguí:141 1. Espontaneidad y libertad en la confesión. 2. Ciencia
cierta y no error. 3) Que recayese sobre actos lícitos, posibles o verosímiles, y en contra –
no en pro- del confesante; 4) Que se hiciese a pedimento o con noticia del contendor; 5)
Que el confesante fuese persona hábil para comparecer en juicio; 6) Presencia del Juez
competente o de su comisionado; 7) Sobre hecho, obligación, cosa o cantidad líquidas y
determinadas, y 8) Que la misma parte la hiciese por sí o por apoderado con poder especial.
Los glosadores resumían las exigencias así: Mayor edad, espontánea, de ciencia cierta, en
contra suya, donde corresponda en derecho, y ante la parte contraria, sobre cosa cierta, en
juicio y que no sea contraria a la ley ni a la naturaleza.142
Como prueba subjetiva, por tanto equívoca, perdió gran parte de su importancia en el siglo
XIX.
en juicios pertinentes, y no capciosos, claros, específicos, y sin generalidad, ú obscuridad acerca de gestiones
propias...” Práctica Universal Forense. Francisco Elizondo.
140
Ibidem. Pág. 29
141
Ibidem. Pág. 30
116
10.1.3.4.6 Testimonios: “Testigos son hombres, o mujeres, que son tales, que no pueden
desechar de prueba que aducen las partes en juicio, para probar las cosas negadas o
dudosas. Y nace gran pro de ellos, porque saben la verdad por su testimonio, que en otra
manera sería escondida muchas veces. Y puédelos traer la parte en juicio, por quien se
comenzó el pleito, o su Personero, si entendiere que le son menester, y le ayudan a su
pleito. Que ninguno debe ser apremiado para aducir testigos en juicio contra sí...” (Partida
III, 16,1)143
Debía, para hacer fe, rendirse después de la contestación de la causa, sin perjuicio, para el
reo, de aportar testimonios en todo momento. Podían presentarse hasta treinta testigos. La
parte que aportara el testigo tenía que sufragar las expensas y costas del desplazamiento,
podía traerles a la memoria el hecho, para confrontarlos, y apremiarlos a declarar por
prisión y secuestro de bienes.
Para aceptar el dicho del testigo se hacía necesario obtener el juramento previo, símbolo de
veracidad, y trasladar el interrogatorio a la parte para adelantar un contrainterrogatorio144 .
Todo testigo145 debía ser examinado secreta y separadamente de los demás. Hecha la
pregunta, el examinador tenía que mirarlo a la cara, cerciorarse de que entendió, escuchar la
142
Ibidem . Pág. 30
143
Ibidem. Pág. 37
117
respuesta, repetírsela para que la confirmara, escribirla, volvérsela a leer y asentarla para la
firma del testigo. Debía ser interrogado sobre la razón por la cual sabe lo que dice, es decir,
por qué le consta y de que manera. El falsario era castigado con la pena que hubiera recaído
sobre la persona contra quien depuso146 .
Para evitar la tacha por inhabilidad, el testigo debía cumplir de forma positiva con la
condición, el sexo, la edad, la capacidad, la fama, la fortuna y la fe necesarias, como
también, de forma negativa, no ser de aquellos a quienes les estaba impedido deponer: el
loco, mentecato o fatuo, el amigo íntimo de quien le presentaba y el enemigo capital de
aquel contra quien era presentado, pero si era amigo o enemigo de ambos, podía testificar;
el familiar o criado del presentante, si no era en cosas domésticas; el interesado en la causa,
los ascendientes y descendientes, salvo sobre edad o parentesco suyo; el juez en su causa; el
abogado, procurador o curador a favor de su parte; el marido o la mujer, por sí ni contra sí;
los hermanos estando bajo la patria potestad; los socios en pleito de su sociedad; el judío,
moro o hereje contra cristiano; el no conocido del juez ni de la parte contra quien era
presentado, siendo muy pobre y vil; el religioso apóstata; el que a sabiendas se había casado
sin dispensa y los reos de delitos147 .
144
Ibidem. Pág. 38
145
Francisco Elizondo identifica tres tipos de testigos: a. Idóneos. b. De excepción general y mayor. C.
prohibidos.
146
Ibidem. Pág. 39
147
Ibidem. Pág. 49 Sobre las tachas dice Pacheco, citado en esta obra, que “Ellas consisten en crímenes , en
delitos, en defectos, que harán a los hombres odiosos y punibles, pero que no tienen por resultado el hacerlos
mendaces...”
118
Los esclavos sólo podían declarar en sus causas; los indios, como hombres libres, no tenían
restricción.
Siendo la prueba testimonial muy estimada, debía reunir, no obstante, ciertos requisitos que
nos recuerda y agrupa Esteves Saguí: 1. Presentación en tiempo; 2. Examen bajo las
debidas formalidades, específicamente bajo juramento; 3. Conformidad en las
declaraciones de por lo menos dos individuos mayores de toda excepción y 4.
Verosimilitud e importancia intrínseca de las deposiciones148 .
10.1.3.4.7 Instrumentos: Como el más fiel representante de las pruebas objetivas fue
acogido con beneplácito dentro del proceso, el documento o “carta”, del que decía
Montesquieu que era “un testigo a quien difícilmente se corrompía”149
Las Partidas enseñaban sobre este medio probatorio que “La antigüedad de los tiempo, es
cosa que hace a los hombres olvidar los hechos pasados. Y por ende fue menester, que
fuese hallada escritura, porque lo que antes fuere hecho, no se olvidase, y supiesen los
hombre por ella las cosas que eran establecidas, bien como si de nuevo fuesen hechas. Y
mayormente, porque los pleitos, y las posturas, y las otras cosas que hacen, y ponen los
hombre cada día entre sí, los unos con los otros, no pudiesen venir en duda, y fuesen
guardadas en la manera que fuesen puestas. Y pues que de las escrituras tanto bien viene,
148
Ibidem. Pág. 45
149
Ibidem. Pág. 50
119
que en todos los tiempos tienen pro, que hace recordar lo olvidado, y afirmar lo que es de
nuevo hecho, y muestra caminos por donde enderezarse, lo que han de ser; derecho es, que
se hagan lealmente y sin engaño, de manera que se puedan, y entiendan bien, y sean
cumplidas, y señaladamente aquello, de que podrían nacer contienda entre los hombres”
(III, 28, introd..)150
10.1.3.4.7.1 Instrumentos públicos, auténticos y privados: Público era el que se hacía
ante escribano público y testigos (Part. III, 18,1); auténtico, el que se extendía, firmaba y
sellaba por el rey, obispos, nobles o concejos, y privado, el hecho por particulares. De ellos
decía Hevia Bolaños que se “equipara a dos testigos, tan eficaz es la prueba de ellos como
la de él; de que se sigue que un instrumento se puede reprobar por dos testigos, auque no
sean de los instrumentos de él”151 .
En efecto, el instrumento tuvo tan significativa aceptación, que prontamente el adagio
comúnmente acogido de “testigos vencen escritos” fue trocado por el de “escritos vencen
testigos”, sirviendo los documentos públicos y auténticos, por la categoría de su autor, de
plena prueba de lo que en ellos estaba plasmado (Part. III, 18, leyes 1 y 114). A su turno,
los instrumentos privados para servir de prueba tenían que ser reconocidos por la misma
150
Ibidem. Pág. 53
151
120
parte o refrendados por dos testigos de vista, so pena de ser objetados (Part. V, 18, leyes 14
y 119)152
La protección del derecho penal, al castigar la falsedad documental, propulsó certeramente
el avance del instrumento, dotándolo de mayor confianza y seguridad. Así, el Fuero Real
sancionaba al Escribano público con pérdida de la mano, si el pleito era inferior a cien
maravedís, y con la muerte, si era superior. Quien no era escribano se veía expuesto a una
sanción no menos drástica si “hiciere falsa escritura, o la leyere, o la mostrare en juicio a
sabiendas por verdadera, o que hiciere sello falso o lo pusiere en documento (...) piérdalo
todo, y échenle de la tierra por falsario: y la mitad de aquello que tuviere, sea del rey, y la
otra mitad de aquel a quien hizo el daño, o lo quiso hacer; y si no tuviere la cuantía
sobredicha (cien maravedís), pierda aquello que tenga, y sea del rey, y el cuerpo a
servidumbre de aquel a quien hizo el daño” (Fuero Real IV, 12, leyes 1 y 4)153 .
Las Partidas sancionaba al fedatario falso, en la Partida III, 19,16, con la amputación de una
mano, la infamia y la inhabilitación como testigo154 .
En consecuencia, el instrumento se convirtió en un medio muy estimado, y de valor único
como prueba judicial.
152
Ibidem. Pág. 53
153
Ibidem. Pág. 59
121
10.1.3.4.8 Vista y evidencia del hecho: La inspección ocular o el reconocimiento judicial
que decretaba y practicaba personalmente el mismo funcionario judicial, se aceptó como un
medio de apreciado valor probatorio por los atributos incomparables de seguridad y
veracidad que ofrecía, estando, como estaba, menos expuesta a las alteraciones,
distorsiones y falsedades de todas las demás. Era forzoso que el Juez, antes de proveer en
algún sentido, conociera con la mayor proximidad los hechos a través de la “vista de ojos”
(como indicaban las partidas) sobre libros de comercio, servidumbres, retractos, edificios,
términos de pueblos y heredades, injurias graves y otras cosas y hechos semejantes (III, 14,
leyes 8 y 13)155 .
10.1.3.4.9 Presunciones: Se distinguían varios tipos: de derecho, a su vez clasificada
como sólo de derecho (de iure) y de derecho y por derecho (iuris et de iure), de hombre, y
de hecho.
La de iure, era aquella que implicaba una sospecha o conjetura razonable y fundada; la iuris
et de iure, en cambio, se tenía por cosa cierta y verdadera. La de hombre, era aquella que
podía concebir toda persona sensata atendidas las circunstancias, y la de hecho, era el juicio
formado por las ocurrencias pasadas o futuras, de lo que había sucedido o podía suceder.
154
Ibidem. Pág. 59
155
122
La de sólo derecho y la de hombre admitían prueba en contrario156 .
10.1.3.4.10 Peritos: Siendo para entonces el más novedoso medio probatorio, fue poco o
ninguno el desarrollo que le dispensaron los autores del derecho procesal. Ello como
consecuencia del embrionario estado de evolución de las técnicas periciales, que hacían
dudosos los dictámenes emitidos por los sabios o “inteligentes”, los cuales se aproximaban
más, por su cariz subjetivo, a los testigos, por lo que las reglas de éste medio disciplinaron
el del pericial157 .
Los peritos eran de dos especies: testigos y árbitros. Los primeros se pronuncian sobre
hechos que corresponden a su pericia o arte, quedando sometidos en todo a las
disposiciones que rigen el dichos de los testigos. Los segundos, a imitación de los asesores
que ilustran al Juez sobre materias que ignora, como terceros, estaban llamados, con su
declaración objetiva, a dirimir un conflicto trabado entre partes, con total imparcialidad158 .
Los peritos debían respaldar su dictamen con el juramento de decir verdad, son pena de
invalidez.
10.1.3.4.11 La fama o “la prueba del gitano”: Básicamente era un indicio “vehemente”
contra el acusado, quien quedaba en entredicho y decidía su suerte no sólo con la presunta
156
157
123
comisión del delito sino también con la vida y costumbres licenciosas y desarregladas que
pudiera haber llevado con anterioridad. Se trataba entonces de demostrar una vida ejemplar
(contrario al modelo gitano). Paradójicamente, muy útil resultó para los abogados
defensores este expediente, quienes para desestimar el dicho de los testigos y desmejorar la
intensidad y calidad de lo depuesto por ellos, sembraban el descrédito, al hacer valer en
juicio la trayectoria censurable del deponente159 .
10.1.3.5 Publicidad de la prueba: Se adoptó la reserva general en la producción de las
pruebas, mismas que sólo se hacían públicas al finalizar el término probatorio (etapa
denominada de recibo a prueba), siempre que una de las partes solicitara la publicación de
las probanzas (Rec.Cast. IV, 8,1)160 .
De la solicitud de publicación se corría traslado a la otra parte para que manifestara si se
había agotado el término probatorio, o faltaba examinar algún testigo, o existía algún
impedimento. Según Esteves Saguí la publicación tiene las siguientes finalidades: 1. para
que los litigantes se impusieran cada uno a su vez, si habían probado o no, según derecho
sus acciones o defensas, y entonces insistir o desistir del pleito. 2. Para que impuestos los
litigantes de las probanzas, como que habían sido producidas con reserva durante la
estación correspondiente, pudieran deducir las tachas que consideraran tener contra ellas. 3.
158
Ibidem. Pág. 66
159
Práctica Universal Forense de los Tribunales de España y de las Indias. Don Francisco Antonio De
Elizondo y Alvarez. Imprenta de la viuda de Don Pedro Marín Madrid. 1.791
160
Historia de la Prueba. Op.Cit. Pág. 71
124
Para que, consentida o mandada legalmente dicha publicación, no se admitiera de ahí
adelante más pruebas por testigos, so pena de la más absoluta nulidad. 4. Para que el
abogado que hubiera patrocinado al litigante pudiera dejarle de defender, si hubiese hallado
discrepantes las pruebas con la relación de hechos de su cliente.161
La reserva recaía estrictamente sobre las declaraciones de los testigos, admitiéndose la
presencia de la contraparte para confirmar el juramento del deponente, a efecto de
garantizar la verdad del dicho; la contrainterrogación del testigo, a su vez, siempre que se
hubieran presentado las preguntas con anticipación a la diligencia, es igualmente aceptada
como excepción al secreto que acompaña esta fase162 .
La confesión se sustraía de la reserva, al permitirse a la contraparte solicitar una nueva
absolución de posiciones, si así lo estimaba. Contrario a lo anterior, actualmente el
principio de publicidad ha sido adoptado como regla general por las codificaciones
contemporáneas, contraído desde luego a las partes involucradas dentro de la litis163 .
10.1.3.6 Valoración de la prueba: La ley indicaba cuáles medios probatorios eran
admisibles (prueba legal) y qué valor o mérito debería otorgársele a cada uno (tarifa legal),
imponiendo las reglas referentes al número y calidad de los testigos, los requisitos de los
documentos, los casos en los que procedía el juramento supletorio, el modo de valorar las
161
Ibidem. Págs. 73-74.
162
Ibidem. Pág. 74
125
pruebas concordantes y las contradictorias etc...164 . Con ello, el Juez no era libre en la
apreciación de las pruebas, estaba apegado al texto normativo, no podía hacer valer su
criterio personal, y su arbitrio, en este punto, estaba restringido. La tasación implicaba la
calificación legal del valor probatorio de cada medio, su posición jerárquica dentro del
sistema de apreciación , y la aptitud o efectividad estimada para dar por cierta la ocurrencia
de un hecho o, en su defecto, someter a tortura.
La teoría de la prueba era producto del derecho común y por tanto, aquí, el derecho penal se
limitó a recoger los principios ya decantados por la doctrina general. Los medios
probatorios, no obstante los que hemos venido señalando, básicamente, eran dos: a) el
testimonio y b) la confesión. El Juez en la valuación aplicaba un “criterio objetivo”, como
queda dicho, mismo que se pervertía por el celo desmedido, a veces mañoso, que
demostraba el funcionario en el ejercicio de su actividad.
¿Qué reglas componían el criterio objetivo reseñado? Se reconocían cuatro mecanismos
para encuadrar la prueba y justipreciar su utilidad:
Información: Eran simples dichos o afirmaciones pronunciadas ante el Juez por alguien, sin
que el sujeto prestara juramento.
Indicio o presunción: Era una razonable conjetura acerca de la participación del alguien en
un hecho delictivo.
163
Ibidem. Pág. 74
164
Martinez Guijón, citado en Historia de La Prueba. Pág 77
126
Semiplena probatio o prueba incompleta: Testimonio de un solo testigo fidedigno
Plena et legitima probatio: Prueba plena. Por excelencia, la confesión165 .
Todo estaba orientado a conseguir la prueba perfecta: la confesión del acusado. Si ella no se
producía espontáneamente, era forzada a través de la tortura, al final de la cual el reo tenía
que ratificar lo dicho en el tormento para admitirse como válida. Los solos indicios
conducían a la tortura judicial. El testimonio de una persona, por ejemplo, era indicio legal
y suficiente para dar tormento y los testimonios coincidentes de dos deponentes eran plena
prueba para condenar en cualquier delito, sin importar el grado de atrocidad.
Con todo, el denunciado o el juez, de oficio, podían tachar o recusar a los testigos inhábiles
(testes inhábiles), descalificando su dicho por los móviles en que se inspiraban o por la
enemistad manifiesta con el reo. Dicha recusación, de prosperar, entorpecía el curso del
proceso y dilataba la decisión judicial. Para superar tal situación, y por la frecuencia de las
tachas propuestas, empezaron a recepcionarse testimonios inhábiles sólo para delitos
atroces y otorgándoseles la calidad de indicios o semiplena probatio a dichas deposiciones.
Con el tiempo, los delitos en que se admitían testimonios recusables fueron ampliados y los
indicios, para la aplicación de la tortura, aceptados casi incondicionalmente. El socius
criminis, o cómplice, con este relajamiento, podía testificar en delitos de lesa mejestad,
falsa moneda, sodomía y otros atroces. Finalmente, y con la misma laxitud, se aceptaron
165
El derecho penal de la monarquía absoluta. Op.Cit. Pág. 172
127
testimonios de inhábiles y pruebas semiplenas como indicios para torturar y condenar pero
a una pena menor a la ordinaria.
Con tal elasticidad y permisión, surgieron testigos falsos por doquier que testificaban por
dinero todo lo que se les pidiera. Como si ello fuera poco, los abusos de la Justicia se
reflejaban en la misma recepción de los testimonios- la cual efectuaban los escribanos- y en
los sujetos que aportaban los testigos, los alguaciles, quienes por su interés en la sentencia,
por derivar también de allí sus ingresos, no tenían el menor reparo en servirse de sus
criados o amigos para que testificaran. De allí que el testimonio, aún hoy, sea una prueba
deleznable.
10.1.4 LA SENTENCIA
Terminada la etapa probatoria, y publicadas las probanzas, si a ello había lugar, se
pronunciaba la sentencia. La misma era inmotivada y sin apoyo en la ley. No se citaban
leyes reales, partidas o recopilaciones, es decir, no había fundamentación legal ni doctrinal,
y se incurría en una indeterminación que ponía de presente el arbitrio judicial, característico
en todo caso de la época.166
128
10.1.5 LA CURIA PHILIPPICA:
Si bien hemos consignado las notas más características del proceso penal castellano, cuya
práctica y vigencia se extendió a las colonias, no podemos, so pena de quedar trunco el
tema, obviar el estudio de la formas como debieron operar cada una de estas instituciones; o
por mejor decir, como debían desarrollarse y de qué manera ajustarse a unos nimios y
mínimos procedimientos de estricta y mecánica observancia. En efecto, sucede que en
aquellos tiempos, y hablamos del año de 1767, fue publicado un manual de práctica forense
(uno de cuyos ejemplares impresos se encuentra en la sección de libros valiosos de la
Biblioteca General de la Universidad Javeriana: Curia Philipica Tomos I y II. Juan de
Hevia Bolaños. Edit. Real Compañía de Impresos y libreros del Reino. Madrid, 1767),
destinado o útil, como allí se indica, a los profesores de ambos derechos (civil y criminal) y
,desde luego, a los jueces, abogados, escribanos, procuradores y otras personas. Su autor, el
Señor Juan de Hevia Bolaños, natural de Oviedo. No fue, ni mucho menos, el único
manual; habían otros igualmente autorizados, como el de Manuel Silvestre Martínez, que
escribió Librería de jueces, utilísima y universal para abogados, alcaldes mayores y
ordinarios, Madrid, 1763, y Francisco Antonio de Elizondo, autor de Práctica Universal
Forense de los tribunales de España y de las Indias, Madrid, 1783, ambos consultados para
esta monografía en la Biblioteca Nacional.
166
El derecho penal de la monarquía absoluta. Op.Cit. Pág. 181-182
129
En verdad resulta práctico y didáctico este libro, al resumir los procedimientos aplicables
durante el decurso del proceso, de acuerdo y con apoyo en las disposiciones del derecho
(Siete Partidas y Nueva Recopilación) y el concepto emitido por autoridades académicas en
estas materias: Señores Antonio Gómez, Gregorio López, Covarrubias, Julio Claro, Paz,
Castillo Dueñas, Azevedo....de quienes recoge sus más destacados pronunciamientos y los
usa como soporte para fundamentar la interpretación legal del ejercicio judicial.
Veamos entonces el desarrollo de la obra y juzguemos la actualidad de la misma en el
lenguaje e instituciones, que aún hoy, para el jurista, resultan familiares:
10.1.5.1 DEL JUICIO CRIMINAL:
10.1.5.2 Pesquisa: En la tercera parte de la obra nos ilustra el Señor Hevia sobre el juicio
criminal. Para ello parte de la distinción entres pesquisa general y especial. Sobre la
primera nos enseña que es aquella en que se inquiere de todos los delitos sin particularizar
ninguno y requiere del mandato del príncipe, salvo en los casos de blasfemos,
amancebados, usureros, adivinos, agoreros, forteros y otros pecados públicos; sobre la
particular, nos indica, que es aquella en que se inquiere del delito y del delincuente en
particular167 .
167
Curia Philipica. I y II tomo. Juan de Hevia Bolaños. Edit. Real Compañía de Impresores y Libreros del
Reino. Madrid, 1767.
130
En general la averiguación se inicia por declaración de algún testigo, denunciación o
acusación. Los jueces pueden proceder de oficio en cualquier delito para que no queden sin
castigo los culpables, excepto en el adulterio y las injurias livianas168 .
Luego de la noticia, ya proceda de oficio, o a pedimento de parte, lo primero que ha de
hacer el pesquisidor será establecer que en efecto se haya cometido el delito yendo
personalmente a ello; estando ocupado, podrá enviar a un oficial suyo con el escribano que
de fe del muerto o herido de las heridas o del delito que se cometió, asentándolo por escrito.
Esta diligencia y lo que resulte de ella se convertirá en el principal fundamento en el
juicio169 .
Luego que conste el delito y averiguado que sea, el juez debe proceder a la averiguación del
delincuente que lo cometió por información sumaria de testigos, tomando primero
declaración al herido, u ofendido, para instruirse mejor el caso y después a los que saben de
él como testigos. A ellos deberá preguntar: Cómo y de qué manera y por qué causa pasó el
hecho, quién fue el agresor y provocado. Qué palabras tuvieron . En qué lugar fue cometido
el delito. Qué día y a qué hora, y las personas que se hallaban presentes. Deberá averiguarlo
con mucha distinción, claridad y explicación de las circunstancias que pasaron,
168
Ibidem.
169
Ibidem.
131
escribiéndolos con las mismas palabras elegantes, o torpes, que los testigos dijeren, para
que mejor se pueda saber la verdad170 .
Cuando se examine un testigo, citado por otro, se le leerá el dicho del que le cita,
asentándolo así para que no pueda encubrir la verdad de lo que sabe171 .
En las causas criminales el juez ha de examinar los testigos por su persona, sin cometerlo al
escribano ni a otra alguna. Si estuviera en territorio ajeno, sólo en casos leves podrá ser
examinado por otro, excepto cuando se aplica pena de muerte, mutilación de miembro o
destierro. La razón del examen directo es que mejor se informa del hecho y sus
movimientos y ninguno sabrá mejor que el juez sobre el crédito que se ha de dar al
testigo172 .
Recibida la información sumaria, resultando culpa contra alguien por presunción, o prueba,
aunque sea por un testigo menos idóneo, el juez procederá a prisión suya y secuestro de sus
bienes, en caso de que en el delito pueda haber confiscación de ellos, o pena pecuniaria, sin
ser necesario citarlo, por el riesgo de la fuga. No es suficiente para prender, la declaración
de la parte agraviada, sino solamente al tiempo de la muerte. El preso puede siempre apelar
por ser la prisión un gravamen continuo173 .
170
Ibidem.
171
Ibidem.
172
Ibidem.
173
Ibidem.
132
Ninguna autoridad puede prender al delincuente sin mandato del Juez, sino es al falseador
de moneda, desertor de milicia, ladrón, o robador público, incendiario, o disipador de
heredades, doloso, o raptor de vírgenes, o religiosas, a los cuales cualquier persona puede
prender sin mandato de Juez, presentándolos ante él dentro de veinte horas174 .
El alguacil no puede prender al delincuente sin mandamiento del Juez sino es hallándole in
fraganti delito, y en este caso, presentándole luego ante él, antes de meterle en la cárcel,
sino es que sea de noche, que entonces bien le puede meter en ella hasta el otro día
siguiente, cuando deberá dar noticia al juez175 .
Asimismo puede el Juez inferior in fraganti delito prender al delincuente, sobre el cual no
tiene jurisdicción, y remitirle a su Juez. Lo mismo puede hacer el Juez de comisión y otro
cualquiera aunque no tenga jurisdicción para conocer de la causa176 .
Puede también in fraganti delito (no habiendo juez allí) el injuriado prender a quien le
injurió y otro cualquiera a cualquier delincuente, sin mandamiento de la justicia, porque la
ley autoriza, que lo presente ante ella dentro de veinte horas177 .
174
Ibidem.
175
Ibidem.
176
Ibidem.
177
Ibidem.
133
El Juez y sus oficiales, no pueden prender al delincuente que esta en ajeno territorio, sino
enviando requisitoria al Juez de él; y si contra esto le prendieren, ha de ser ante omnia (ante
todo) suelto. Lo cual procede, aunque del propio territorio lo vayan siguiendo178 .
La requisitoria que el Juez diere para prender al delincuente, que esta en ajeno territorio, se
ha de cumplir por el Juez de él, si hay culpa, porque de otro modo no esta obligado a
ello179 .
Todas las armas ofensivas y defensivas con que el delincuente se halla al tiempo que
comete el delito son y se han de aplicar para la justicia o alguacil que le prendiere180 .
10.1.5.3 Prisión: La cárcel se ha de dar al preso según su calidad. Diferente al noble y
honrado que al vil. Diferente y apartada para hombres y mujeres. Siendo honestas las
mujeres, si no es por ofensa grave, no han de ser presas en la cárcel pública. Debe optarse
por una fianza, o reclusión en Monasterio. El enfermo o herido gravemente, no ha de ser
traído a la cárcel, sino debe tenérsele en otra prisión con seguridad181 .
178
Ibidem.
179
Ibidem.
180
Ibidem.
181
Ibidem.
134
Por la prisión en las causas criminales en que pueden conocer dos o más jueces, el que
primero proviene en ella, y prende al delincuente, es Juez de la causa, y los demás quedan
inhibidos de ella, aunque primero hayan empezado a conocer182 .
El preso que huye de la prisión además de ser tenido por confeso en el delito, ha de ser
castigado por la “efractura” (sic), con pena arbitraria, según la calidad de ella. Si el preso se
presenta, voluntariamente, luego de fugado, a la cárcel, se purga la culpa y pena de la
fuga183 .
El que saca al preso de la cárcel, estando por delito, incurre en la pena de él, y si lo estaba
por deuda, debe pagarla y ser castigado arbitrariamente por la “efractura” (sic) Debe en este
punto aminorarse la pena cuando la mujer suelta al marido, el hijo al padre y el siervo al
señor, por el amor y obediencia que hay entre ellos184 .
En los delitos que admiten pena pecuniaria debe el Juez conceder fianza al preso, aunque
sea durante la litis de la causa. En los que se aplica pena corporal, no185 .
10.1.5.4 Inmunidad: Gozan de inmunidad y pueden acogerse a ella los presos en las
siguientes instituciones: La Iglesia, los hospitales, los monasterios y por extensión sus
182
Ibidem.
183
Ibidem.
184
Ibidem.
185
Ibidem.
135
claustros, dormitorios, refectorios, huertas....Ermitas y oratorios públicos y comunes para
todos. El Cementerio, el palacio del obispo, el que se acoge a la persona del Rey o a su
estatua. Aún el condenado a muerte que ve la faz del Rey, aunque este para ajusticiar,
queda libre de la pena. Igualmente queda protegido, el que se acoge al palacio del Rey, las
casas de los embajadores, de los Reyes y Reynos extraños, pero no, las casas de los nobles
y señores, a menos que haya particular privilegio o costumbre de ello, como lo hay en el
Reyno de Navarra, con los palacios de los infazones186 .
Goza de inmunidad el que se acoge a los cardenales y sus casas (En Roma se eliminó este
privilegio, toda vez que se amparaban en las casas muchos malhechores)187 .
Los estudiantes no pueden ser sacados de sus escuelas, ni los doctores de las catedrales, ni
los abogados de los estrados de la audiencia, ni los soldados del estandarte real,
acogiéndose a él188 .
Queda inmute el que se acoge y va al Santísimo Sacramento, cuando se lleva a los
enfermos o en la procesión por las calles, porque es tanto como acogerse al Príncipe
Divino. Quien se acoja al Santísimo Sacramento debe estar libre y suelto. No preso. No
186
Ibidem.
187
Ibidem.
188
Ibidem.
136
puede un reo acogerse cuando es llevado el Santísimo a la prisión o se le da la comunión al
preso, porque no hay libertad189 .
Si a un preso se le da licencia para ir a misa, bajo juramento de volver a la cárcel, no goza
de la inmunidad de la Iglesia. Igual si los ministros llevan al preso por lugar sagrado o
iglesia para ajusticiarlo, no puede acogerse, por no gozar de libertad190 .
Si el preso escapa puede retraerse en cualquiera de los lugares descritos, porque ha
recuperado la libertad. Si la Iglesia esta cerrada goza de inmunidad el retraído en las
puertas, cerrojos o paredes, arrimándose a ellas. Lo mismo estando dentro de la Iglesia,
aunque fuera de ella estén sus vestiduras de que le asa la justicia191 .
Es entonces regla general, que todos los delincuentes que se retraen en la Iglesia por
cualquier delito, por graves y atroces que sean, gocen de inmunidad. No pueden ser
sacados, ni despojados de ella, salvo ciertas excepciones192 :
Clérigos, religiosos y personas eclesiásticas (pueden ser sacados por un Juez Eclesiástico).
189
Ibidem.
190
Ibidem.
191
Ibidem.
192
Ibidem.
137
El que quema o derriba la Iglesia o sus puertas o la despoja o comete sacrilegio en lugar
sagrado, excepto si el sacrilegio tiene lugar fuera de la Iglesia o mata al clérigo fuera de la
Iglesia (goza de inmunidad)193 .
No gozan los que sacan las monjas de los monasterios, los cuales no están revestidos de
inmunidad194 .
Tampoco gozan los que en la Iglesia cometen adulterio, o roban, o fuerzan en ella las
vírgenes. El que mata o hiere en la Iglesia o cementerio o en ellos comete otros delitos
semejantes o más graves. Los que delinquen cerca de la Iglesia con la esperanza de
retraerse en ella. El que sale de la Iglesia, comete el delito, y vuelve a ella. El que desde la
Iglesia mata o hiere al que esta afuera. El que saca de la ropa a otro de la Iglesia y lo hiere o
mata. No goza el hereje, blasfemo, apóstata. El que cometió delito de lesa majestad humana
y traición contra el Rey. El que comete el pecado nefando o sodomía. El que mata a otro
segura y alevosamente. El parricida. El que mata por dinero o precio. El que mata con
veneno. El que diere bofetón o palos a noble195 .
Retraído legítimamente el delincuente, se le ha de proveer lo necesario para su
subsistencia196 .
193
Ibidem.
194
Ibidem.
195
Ibidem.
196
Ibidem.
138
10.1.5.5 Confesión: Preso el delincuente, el Juez por sí mismo y ante escribano, toma el
juramento de la confesión. Al delincuente menor se le nombra curador para tomarle la
confesión y el juramento. La confesión desde luego es del menor y no del curador. Debe
hacerse en secreto197 .
El reo preguntado jurídicamente de un delito, no lo puede ser de otros, que se le imputen
haberlos cometido, sino se le preguntan en su oportunidad jurídicamente; no se le puede
preguntar por los cómplices en el delito, sino es que jurídicamente también sea preguntado
contra ellos198 .
Si no responde, se tiene por confeso, y se presume en el fuero exterior haber cometido el
delito199 .
Vale y perjudica la confesión judicial hecha ante el Juez competente por el reo, aunque sea
hecha en libelos, peticiones o fin de juramento. La confesión que el reo hace de haber
cometido el delito en defensa, se pude aceptar, y repudiar en parte. Aunque confiese el
delito se le da término para probar sus excepciones. Por la sola confesión no puede haber
condena excepto si concurre otra prueba200 .
197
Ibidem.
198
Ibidem.
199
Ibidem.
200
Ibidem.
139
La confesión hecha por el reo injustamente preso en la cárcel es nula, por presumir haber
sido hecha por temor201 .
10.1.5.6 Prueba: En las causas criminales se puede proceder, aunque sea en días feriados,
porque la causa del preso es pía202 .
Recibida la causa a prueba, ambas partes hacen sus probanzas, y el acusador o juez,
procediendo de oficio ha de ratificar los testigos de la sumaria, citada la parte; porque si no
se ratifican así, no hacen fe, por haber sido recibidos en ausencia de la parte. Es tan
necesario ratificar los testigos y dejar pasar el término probatorio en las causas criminales,
que en las que puede haber pena corporal, que se entiende la muerte natural, o infamia que
se le equipara, o mutilación de miembro, o azotes, o galeras, no lo puede renunciar el
reo203 .
En los casos en que se puede renunciar el término probatorio y la ratificación de testigos, el
reo lo hace, de lo que se le da traslado al actor, y él renuncia, y el juez manda hacer
publicación, y concluye definitivamente, y el juez tiene la causa por conclusa, y manda
citar las partes para sentencia, y se citan, y queda concluida la causa204 .
201
Ibidem.
202
Ibidem.
203
Ibidem.
204
Ibidem.
140
Para ratificarse el testigo se le ha de leer y mostrar el dicho que dijo en la sumaria, y lo
puede pedir, y el juez lo ha de mandar y hacer así; auque en el Santo Oficio de la
Inquisición no se lee, ni muestra al testigo el dicho que dijo en la sumaria, sino que vuelve a
decir de nuevo para mejor saber la verdad. Esta práctica le parece dura a Paz, por la
fragilidad de la memoria del hombre; y en caso que se use, siempre el testigo proteste, que
el primer dicho, y el segundo sea todo uno205 .
El que en el artículo de la muerte dice, que el dicho que dijo como testigo, con juramento es
falso, no ha de ser creído, por no poder perjudicar al tercero, antes se ha de estar al dicho
primero. El testigo que dice que fue corrompido por la parte para decir falso testimonio, es
creído contra el corrompiente, aunque no hace pleno dicho, sino indicio, en cuanto al
castigo. Cuando el testigo dice que no dijo lo que esta escrito por el escribano, en las causas
criminales se ha de creer antes al testigo que al escribano, sino es que el testigo firme su
dicho, cuya firma reconoce, o declaró ante otros testigos, o ante el juez, que dicen que así lo
declaró, que entonces al escribano se le ha de creer, y no al testigo. Y también el testigo
vario en lo principal (el que cambia su testimonio) puede ser punido de falso, sino es que
diga que aquel dicho y el primero sea todo uno206 .
205
Ibidem.
206
Ibidem.
141
El menor acusador no puede ser restituido contra el lapso que es concedido para acusar; y
lo mismo ocurre en el lapso dado por la ley o juez, para hacer probanza contra el reo
acusado207 .
Aunque en las causas criminales después de pasado el término probatorio, no se pueden
admitir testigos, ni prueba a instancia de la parte, sin embargo después de pasado el término
de la prueba, publicación y conclusión y hasta la sentencia definitiva, puede el juez de
oficio, recibir testigos y prueba contra el reo, porque no quede sin castigo. Después de la
sentencia y hasta la real ejecución de ella se han de admitir testigos y prueba de defensa del
reo, y su inocencia208 .
Dos testigos mayores de toda excepción, deponiendo de cierta ciencia, hacen plena
probanza, bastante para condenar. Semiplena o media probanza es uno de estos testigos e
indicio y presunción es una razonable y verosímil conjetura del hecho, siendo menos que
semiplena probanza. No sólo los testigos han de dar razón y ser preguntados de la causa de
la ciencia, sino también de las circunstancias de él, como si el hecho se hizo de noche, si
había luz o la llevaba o tenía o si dice que vio dar, o decir con qué instrumento, si hacía
solo o nublado para cogerlos en palabras. Asimismo para hacer fe y prueba, los testigos han
207
Ibidem.
208
Ibidem.
142
de concordar en el acto, delito, tiempo, lugar y persona que le cometió, porque si no
coinciden sólo hacen semiplena probanza209 .
El cómplice del delito no es suficiente testigo contra el compañero salvo en el delito de lesa
majestad divina o humana, falsa moneda, pecado nefando, hurto famoso, y en todos
aquellos delitos que no se pueden cometer sin cómplices y partícipes. Los testigos inhábiles
hacen probanza en delitos de lesa majestad divina y humana, pecado nefando y los delitos
clandestinos y secretos que no pueden probarse por otros medios210 .
Aunque haya un testigo de vista con semiplena probanza o dos semiplenas probanzas no es
bastante para condenar a la pena ordinaria. Lo mismo se entiende de otros indicios o
presunciones, verificados los cuales, si es procedente el tormento, debe darse; si no lo es,
debe aplicarse pena inferior a la ordinaria211 .
La prueba que el reo hace de ser buen cristiano, vale contra presunciones leves inidóneas
para dar tormento. Lo mismo si es hombre honrado o noble o de buena fama212 .
Cuando el reo alegue una coartada, que al tiempo que cometió el delito estaba en otro lugar
diferente, debe probar, si el sitio donde estuvo es próximo a la escena, que permaneció allí
continuamente; si es distante, queda relevado, y sólo debe demostrar que estuvo allí213 .
209
Ibidem.
210
Ibidem.
211
Ibidem.
212
Ibidem.
143
10.1.5.7 Tormento: Después de hecha la publicación, el acusador alega de bien probado,
y si lo esta en efecto, pide se condene al reo definitivamente. Si no lo esta, pide se le de
tormento214 .
El tormento se da para averiguación y prueba, no habiendo plena probanza, porque
habiéndola, no se puede dar215 .
El tormento sólo se puede dar al delincuente en los delitos en que se puede imponer pena
corporal. No hay lugar al tormento en los siguientes casos: Cuando se trata de menor de
catorce años, viejo decrépito, mujer preñada o parida en el interin que convalece del parto,
que es por espacio de cuarenta días después de él y aún después de ellos por el tiempo
necesario para criar con sus pechos a la criatura, no habiendo otra mujer que lo pueda
hacer, y no de otra manera216 .
No pueden ser torturados, el clérigo de orden sacra, el milite o caballero, el noble o
hijodalgo, el doctor o maestro de ciencia, el consejero del Rey o puesto en grande dignidad,
el consejero o regidor de alguna ciudad o villa217 .
213
Ibidem.
214
Ibidem.
215
Ibidem.
216
Ibidem.
144
Si hay testigo de cierta ciencia que asegura la comisión del delito por parte del acusado o
éste es delincuente vil o de mala fama, procede el tormento218 .
La confesión judicial hecha en la causa criminal ante un Juez incompetente, o la confesión
extrajudicial o cuando la cosa hurtada se halla en poder de alguno, siendo persona vil o de
mala fe, son , cada uno de ellos, indicios suficientes para proceder a dar tormento219 .
El tormento al delincuente se puede hacer extensible a los cómplices. Al tormento sólo
deberán concurrir el Juez, el escribano, el verdugo y el atormentado, en lugar apartado, para
que nadie más pueda oír. El Juez debe preguntar al atormentado qué sabe del delito, quién
lo cometió, sin particularizar nombres220 .
Si se atormentan varios, debe empezarse por el más débil de complexión y naturaleza, de
suerte que no muera en el tormento, y si no, por el más indiciado, para que más presto se
sepa la verdad. De todo debe dejarse constancia por escrito, dando cuenta de la manera
como se ejecutó, su forma y cantidad. Si no dice la verdad, y muere o queda lisiado en el
tormento, no será con cargo al Juez221 .
217
Ibidem.
218
Ibidem.
219
Ibidem.
220
Ibidem.
221
Ibidem.
145
Si en el tormento el delincuente confiesa el delito, esta confesión no vale, si no se ratifica
voluntaria y espontáneamente de lo confesado en el tormento después de pasado un día
natural de 24 horas. La ratificación debe hacerse, ante el Juez, y en un lugar donde no
hayan instrumentos que recuerden el tormento. Debe el Juez preguntar al reo, ante el
escribano, sobre lo que dijo en el tormento y que ahora diga la verdad. Todo debe quedar
consignado por escrito222 .
Si en el tormento confiesa y en la ratificación niega, en los delitos de traición, falsa
moneda, hurto, robo, puede ser atormentado otras dos veces, en dos días diferentes; en los
demás delitos, sólo una vez. Si nuevamente niega no se le ha de dar más tormento. Pero si
en el segundo tormento confesare y en la ratificación negare, se le puede dar otro tormento.
Si en el tercer tormento confesare y en la ratificación negare, no se le puede dar más
tormento223 .
Si el reo fuere legítimamente atormentado y negare el delito, no puede ser más
atormentado, salvo si los indicios son gravísimos. En tal caso lo puede ser otra vez224 .
La confesión injustamente provocada en tormento, aunque haya ratificación espontánea, es
nula. Será injusta, cuando el caso no requiere tormento, ni concurren requisitos o indicios
que permitan someter al reo225 .
222
Ibidem.
223
Ibidem.
146
10.1.5.8 Sentencia: Como el reo ausente no puede ser preso, se le han de secuestrar sus
bienes. Se ha de emplazar al reo por tres plazos, de nueve días cada uno, pregonando
públicamente y notificándolo en su casa, si la tuviere, y fijando edicto en lugar público226 .
Si al primer plazo no se presenta, debe ser condenado a la pena del desprez; si al segundo,
debe pagar el desprez, costas y ser oído; si al tercero, desprez, homecillo, costas y ser
oído227 .
Pasado el tiempo probatorio, se presenta la probanza en el proceso, y se hace pública la
causa, con término de tres días, para echar, y decir de bien probado; y esto así hecho, se
tiene el pleito por concluso228 .
Si las pruebas son suficientes se condena e impone pena. Si pasa un año y el reo ausente no
se presenta la sentencia se ejecuta luego. Si secuestrados los bienes, el reo no se hace
presente, el Juez remata en pública almoneda229 .
224
Ibidem.
225
Ibidem.
226
Ibidem.
227
Ibidem.
147
10.2 DEL PROCESO PENAL INDIANO230 :
No hay ruptura apreciable con el derecho castellano en esta materia. Las disposiciones
indianas, en lo civil como en lo criminal, son recipientarias del esquema procesal elaborado
en la península. En esa medida, todo lo que caracteriza el proceso penal ya descrito en el
apartado anterior, es de recibo aquí.
10.2.1 Principios: Como atributos no conceptuados del proceso, destaco: el impulso
procesal (a cargo del Juez) y de las pruebas (a cargo de las partes y del juez); el cuerpo del
delito (como requisito de procedibilidad); la escritura, la eventualidad y la preclusión
(división en etapas muy bien definidas que se van superando y agotando), la doble instancia
(vista, revista y suplicación), la imparcialidad (impedimentos y recusaciones), la
competencia (fijada por el foro en que se cometió el delito, por la investidura del
procesado, la jurisdicción especial o la clase de reo: indio o no indio); la autonomía del
juez231 , la presunción de culpa, el in dubio contra reo (posibilidad de aplicar la tortura para
respaldar y fortalecer la dudosa probanza arrojada por la sumaria), la legalidad relativa de
los delitos y la arbitrariedad de las penas; la mediatividad, por cuanto los testimonios eran
recepcionados por los escribanos; la gratuidad formal y la onerosidad material (cobro del
228
Ibidem.
229
Ibidem.
230
Historia del Derecho Indiano. Ismael Sánchez Bella, Alberto de la Hera y Carlos Díaz Rementaría.
Editorial Mapfre, S.A. Págs. 395-400. Madrid, 1992.
231
“A los corregidores, alcaldes mayores y Audiencias se les ordenó que respetasen la jurisdicción de los
alcaldes ordinarios, previniéndose a las Audiencias que no revocasen sentencias que de palabra diesen los
alcaldes ordinarios, sin oír a éstos previamente.” Ost Capdequí. Derecho Español en America. Pág. 147
148
papel sellado, costas imputables al vencido, y sueldo para el protector de naturales, a cargo
de los indios), el debido proceso (acatamiento de las formas y etapas), la prisión preventiva
(para no permitir que el reo se libre del castigo), la garantía del derecho relativo de defensa
(a partir de la vista fiscal, es decir, con posterioridad al término de la sumaria y al traslado
de la acusación fiscal), el amparo de pobreza, la igualdad de los vasallos (mismas
oportunidades y cargas procesales e idénticas garantías), la equidad (frente a la ignorancia
supuesta en los indígenas, y su consideración de minoridad), la dirección del proceso por
parte del Juez, la determinación inmodificable de los cargos derivados de la Sumaria; la
reserva de los cargos y la sumaria, frente al reo, hasta momentos posteriores a la acusación;
la reserva impuesta, frente a las partes, con ocasión de la proposición y práctica de pruebas
en el término probatorio; la tarifa legal, la verdad procesal (con fundamento en las pruebas
recaudadas), el texto inmotivado de las sentencias, la cosa juzgada, la sumariedad (para
causas indígenas) y la celeridad (60 días para las causas no indígenas) y el sentido paternal
y protector de los jueces al proferir decisiones contra indígenas.
El juez iniciaba la averiguación de los delitos, excepto los de interés privado; detenía a
quienes se tenían por acusados, obtenía las pruebas y sentenciaba.
Para conocer de una causa y evitar la colisión de competencias con otros jueces, se ideó la
jurisdicción privativa y la acumulativa. Por la primera, el funcionario que conocía
desplazaba a los demás; por la segunda, conocía aquél ante quien se iniciaba la actuación.
Sin embargo, en punto a las jurisdicciones debe acotarse, que hubo tantas como fueros
149
privilegiados se aceptaron en aquellos tiempos: la eclesiástica, la del Tribunal de la Santa
Inquisición, la militar y la mercantil.
Con todo y la atomización de la justicia, subsiste desde luego la Jurisdicción Real
Ordinaria, compuesta por el Consejo y Casa de Contratación, la Audiencia de Santa Fe, los
gobernadores (en las gobernaciones), los corregidores (en los corregimientos), los alcaldes
mayores (en las alcaldías mayores), los alcaldes ordinarios (en las ciudades y villas), los
alcaldes comisionados (para la práctica de pruebas), los alcaldes pedáneos (en los pueblos
indígenas), en algunos lugares, los alcaldes de la hermandad232 y los alcaldes, gobernadores
o capitanes indios, para sus propias causas, y siempre que fueran delitos leves.
10.2.2 El proceso: Con la iniciación de la causa, por acusación particular, por pesquisa
derivada de denuncia o de oficio, el Juez, tras escuchar ciertas deposiciones o sin
escucharlas, procedía a dictar el Auto Cabeza de Proceso233 en el que se relaciona el
delito, se nombra al delincuente y los lugares donde lo cometió; se decreta la práctica de
testimonios, la aprehensión del acusado234 y el embargo y secuestro de bienes. La sumaria,
232
Justificados en España por el fenómeno creciente de bandolerismo y pillaje, les estaba permitido conocer
de “..la violencia o heridas en despoblado con fuga del autor del delito, quebrantamiento de morada,
violación, resistencia a la justicia...” Ots capdequí. Derecho Español en America. Pág. 156
233
En caso de que el proceso se inicie y adelante a instancia de parte todo debe estar conforme con lo
contenido en el escrito del quejoso, a quien se da la oportunidad, incluso, de ser la parte acusadora, sin
perjuicio de que, si desiste, sea el Fiscal el encargado de asumir dicha tarea.
Para la actuación de oficio, en punto a la notitia criminis, se prescribe que: “...Se ha de tener presente, que
para proceder de oficio no necesita el juez más que tener noticia en cualquier manera del delito, o pecado
público, que en su jurisdicción se ha cometido; y en virtud de ella forma auto por cabeza de proceso....”
Librería de Jueces. Manuel Silvestre Martínez.1.771
234
El mandamiento de aprehensión y el embargo y secuestro de bienes era librado tras probar el delito.
150
como segunda fase, consiste en la ejecución de lo dispuesto en el Auto Cabeza de Proceso,
es decir, la práctica efectiva de los testimonios, la prisión del Reo por el Alguacil Mayor, si
antes no se llevó a cabo, y la confesión235 obtenida voluntariamente o la provocada con el
uso del tormento, en la que se le deben exponer al acusado los cargos probados, ni más ni
menos. Luego de obtenida aquella, se opera el traslado de las diligencias surtidas hasta
aquél instante al Fiscal del Crimen para que libre la acusación.236 De la vista Fiscal, es
decir, de la acusación, se hace237 traslado al reo, para que presente la defensa o contestación
propiamente dicha a través de apoderado: Abogado defensor238 o Procurador de la Real
Audiencia y de Pobres239 (cuando el reo contaba con el beneficio del amparo de pobreza).
Surtido lo anterior se procede a efectuar el traslado de la contestación al Fiscal, con cuya
notificación en estrados, se recibe a pruebas el proceso con todos los cargos de
publicación, conclusión y citación, por nueve (9) días, o menos, término que sin embargo
235
“Si el reo es indio, para tomarle confesión ha de estar presente su coadjutor, y, no habiéndolo en el partido
(lugar,localidad) se nombra uno que acepte y jure cumplir con la obligación del oficio, y si fuere menor de
veinticinco años, aunque no sea indio, se le nombra curador que ha de aceptar y jurar, y se le ha de discernir el
cargo, y uno y otro asisten no más que a ver hacer el juramento y a firmar la confesión, pero mientras se toma
ésta no están presentes” dr.José Perfecto Salas. Instrucción para la substanciación de causas criminales. En
Derecho Procesal Penal. Enrique Paillas Peña. Santiago de Chile. Edit. Jurídica de Chile. 1984.
236
En caso de querella el traslado se hace al querellante, para que acuse civil y criminalmente. Si éste no
acusa al reo dentro de los tres días siguientes, se procede de oficio.
237
El Fiscal, de acuerdo con Silvestre Martínez, debe hacer la acusación: “...pidiendo determinadamente se les
imponga la pena de tal delito en que han incurrido, calificando su escrito con el hecho de la culpa que resulta
de la sumaria, y con la disposición del Real Derecho, y su pena expresa; y de esta acusación se da traslado a
los Reos....” Librería de Jueces. Manuel Silvestre Martínez. 1.771
238
“Suele en campaña, donde no hay abogado ni procurador de pobres y en que los reos comúnmente son
rústicos y gente inculta, nombrarles defensor, y es buena práctica para que los procesos no se sustancien sin
alguna defensa. Y éste da un escrito satisfaciendo los cargos y cuida de presentar los testigos que ofrece el reo
para que se examinen.” Dr. José Perfecto Salas. Ibid. Op. cit.
239
“Puesta la acusación al reo, como se ha significado ya, promueve este sus derechos, valiéndose de
Procurador conocido (P.Vela disert.39 no. 34), a cuyo fin, y para la defensa de los pobres debe haber una
tabla en la sala, donde se sienten todo aquellos subalternos, y el turno, que consuman a efecto de distribuirles
los cargados, según su antigüedad, no repartiéndose a cada uno de los Abogados, y Procuradores titulares de
pobres más que cuatro causas, y a los demás una....” Práctica Universal Forense. Francisco Elizondo. Op.Cit.
151
puede ser ampliado a petición de las partes y que en todo caso corre auque sean días de
fiesta o feriados, por ser comunes. Durante esta etapa se ratifican los testimonios de la
sumaria240 , se puede contrainterrogar a los testigos, probar en todas sus formas241 , y,
finalmente, cuando concluya el término probatorio, se publican las probanzas242
recepcionadas243 . De todo ello se surte el traslado244 a las partes, para obtener, tras alegar de
bien probado, la sentencia.
Las audiencias conocían en apelación, en grado de vista y revista245 , de las resoluciones
proferidas por Alcaldes Ordinarios, corregidores, gobernadores y otras justicias. Sólo
podían conocer en primera instancia dichas corporaciones de los Casos de Corte o de
240
“...se ratifiquen bajo de juramento en forma de Derecho los testigos de la sumaria; y en el caso de haberle
muerto algunos, o no saberse donde paran, abono de sus personas, que es justificar por otras, que aquellos
testigos eran tenidos por hombres de bien, y que dirían verdad en sus declaraciones, cuyo abono es bastante
con dos testigos...” Librería de Jueces. Op. Cit.
241
“...Los Reos cada uno hace la que le conviene para eximirse de la pena, y aminorar su delito, según la
industria de su Abogado, haciendo a lo menos la del Gitano, de haber sido hombre quieto hasta el lance en
que fue cogido, y este por acaso, o la coartada, con prueba de no haberse hallado el Reo donde se hizo el
delito a la hora en que fue cometido, la cual no es difícil en Aragón con toda solemnidad, aunque sea falsa,
porque allí no hay cosa que se articule, que no se pruebe del modo que se quiere....” Librería de Jueces.
Op.Cit.
242
“...Consiste en manifestarse respectivamente las pruebas unos a otros litigantes....” Librería de Jueces.
Op.Cit.
243
Se sugería aplicar tormento cuando de las pruebas no resultara una incriminación necesaria para aplicar la
pena capital. Si se verifica el tormento y el Reo se mantiene en su negativa, purga sus indicios y debe ser
absuelto de la pena corporal pero no de la arbitraria. Argumento que fue rechazado por Elizondo, para quien
esto equivale “...a lo mismo, que decir, cometió el reo el delito, y no le cometió....en estas circunstancias lo
que exige, e inspira la humanidad es, se suelte libremente de la prisión al titulado criminal, y no se le aflija
con una pena, que las más de las veces le deja para siempre lisiado, o impedido de hacerse útil a la sociedad.”
Práctica Universal Forense. Francisco Elizondo. Op.Cit.
244
Las notificaciones de las actuaciones que se trasladaban, se hacían de forma directa y personal, por
Estrados.
245
Como recursos se solían distinguir en el derecho castellano el de apelación o alzada, que se surtía ante el
ad quem con la vista del proceso y las partes; la suplicación, que implicaba la revista del proceso y las partes
por la tercera instancia, y la segunda suplicación, que se efectuaba ante el Monarca, en grado también de
revista.
152
delitos cometidos en la ciudad sede de la Audiencia y sus alrededores, hasta cinco
leguas246 . Para ello, debería constituirse un oidor en Juez de Provincia.
Para distinguir si una causa era criminal o civil, a efecto de resolver lo que hoy propiamente
se denomina conflicto de jurisdicción, se sugirió atender la naturaleza de la pena. Si era
pecuniaria y en beneficio de una parte, no había duda de su carácter civil. Si era pecuniaria
pero aplicada al fisco, era criminal. Si corporal, necesariamente era criminal. En los
conflictos verticales o de competencia, trabados entre alcaldes ordinarios y justicias
inferiores, correspondía resolverlo al Virrey o Presidente con participación de los oidores y
en Real Acuerdo.
Solórzano y Pereyra, en su libro capital, la Política Indiana, aporta una serie de
observaciones para la correcta administración de justicia: A los jueces les dice que es vicio
en ellos hablar a favor de una parte o callar totalmente, lo primero porque se exponen a ser
recusados, y lo segundo, porque pasan por desentendidos de la causa. Anota que al bien
juzgar se opone la ira y la aceleración, el afecto, el odio y la amistad. Sobre la confesión
nos enseña que los Romanos la rechazaron, deseando antes que el homicida negase, para
averiguar enjundiosamente por aspectos tales como “la calidad del hecho, el número, el
lugar ,el modo, el tiempo, los compañeros y los sabidores (sic)”.
246
Política Indiana. Juan de Solórzano y Pereyra . Tomos III y IV. Biblioteca de autores españoles. Edic.
Atlas. Madrid, 1972. Libro V, Capítulo V. Págs. 78-99
153
Sugiere a los jueces documentarse suficientemente para fallar al estilo de los antiguos
Romanos, quienes, luego de una larga deliberación, “no se avergonzaban de decir que no
les constaba de la causa bastantemente” y pedían más tiempo para considerarla. Propone
estudiar largo para votar poco y decir con brevedad la sentencia. Finalmente sobre la
votación del cuerpo colegiado indica que de conformidad con la Nueva Recopilación es
necesario que “al tiempo de votar, cada uno diga su voto libremente, sin decir palabras, ni
mostrar voluntad de persuadir á otros que le sigan y que tengan silencio y no atraviesen, ni
atajen al que votare”(L.45.tit.5 lib. 2 Rec.Cast.) Lo resuelto por la mayoría se debe
asumirse como posición de todos los integrantes de la institución, y en esa medida la
decisión debe ir refrendada aun por quienes votaron en sentido contrario, sin perjuicio de
dejar constancia (salvamente de voto) de las discrepancias que tuviera el respectivo
ministro con el contenido de la sentencia avalada247 .
247
Política Indiana. Op.Cit. Libro V, Capítulo VIII. Págs. 118-135
154
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
11.1 DE LA SODOMIA PERFECTA O EL PECADO NEFANDO
“Los que quisieren satisfacer el amor físico contra la naturaleza,

tienen sin duda como principio de su pasión una inclinación natural”
Plotino (Enneadas 11,5 )
“La idea de un “vicio”, si no hay nada que me incline a su práctica,

me dejará frío o me hará sonreír...”Claude Elsen. (Homo Eróticus)
Una conducta que mereció el reproche moral, así como la sanción punitiva, al ser calificada
como vicio contrario a la naturaleza y, como tal, reprobable y repugnante por no asegurar la
procreación, fin último de la unión de dos seres, fue el acto homosexual. Entonces, la
Iglesia, con apoyo en las escrituras (Gen.,XIX, 4-11) y fundando su autoridad en el
pensador más recurrido para la época, Santo Tomás de Aquino, declaraba con él, en punto
al origen de la censura impuesta a la sodomía, que dicha práctica “...no sólo repugna a la
recta razón, sino también al orden natural del acto venéreo cual conviene a la especie
humana. Pero en el hombre, que no es un animal como los demás, sino un animal dotado de
razón, este acto debe ejercitarse de un modo conveniente a la naturaleza racional del
hombre. Este orden es el prescripto por el matrimonio. El vicio nefando no va sólo contra
155
este orden racional, como la fornicación, sino contra la misma naturaleza animal, y por eso
se dice vicio contra naturaleza, y después de la bestialidad el más grave y el más feo y el
más perseguido por las leyes dondequiera que no estuviera pervertido el sentido de la
moralidad “(Santo Tomás, Suma Teológica, II.II., q. 154, a.11 y 12)248 .
Toda vez que el acto no procuraba la inseminación, ni contribuía a la multiplicación o
procreación, se apartaba por ello decididamente del criterio funcional y útil que debería
observar el ser humano en su contacto coital. Por lo mismo, por no garantizar la
concepción, por el cariz estéril, infecundo o improductivo, se sometieron a idéntico
tratamiento judicial prácticas como la masturbación y el coito extravaginal, situación esta
última en que no se hacía uso de la cavidad naturalmente dispuesta para engendrar. La
mujer lesbiana, muy por el contrario, se libró de la tacha o censura, como quiera que no era
evidente la emisión de semen en sus tratos sodómicos249 . Sólo, entonces, la
homosexualidad masculina (sodomía perfecta), el onanismo, la bestialidad y las relaciones
heterosexuales mal dispuestas o en contravía de las posturas normales (sodomía
imperfecta), fueron fenómenos recriminados moral y jurídicamente
La tradición judeocristiana condenó la sodomía al inspirarse en los pasajes bíblicos que la
consideraban como un crimen merecedor de la muerte (Lev. 18,22;20,13) un pecado contra
natura (Rom. 1,26-27) que excluye al culpable del Reino de Dios. (1 cor 6,10). Esta, como
248
156
muchas otras prácticas, fueron vedadas en el mundo hebreo por ser consideradas propias de
los pueblos paganos y extranjeros.250
En Grecia antigua la homosexualidad estaba institucionalizada y la pederastia era un medio
de educación, a través del cual, el erómenos (alumno) se sometía al erastes (maestro) en
una relación estrecha de aprendizaje.
En la Roma pagana la homosexualidad fue tolerada bajo ciertas condiciones. Sólo se
aceptaba una relación activa con jóvenes esclavos dentro de un esquema bisexual y la
práctica era considerada normal si reunía estas exigencias:
1.Que el placer de la relación no acaparara al ciudadano hasta el punto de hacerle descuidar
sus deberes hacia el Estado. 2. Que el ciudadano romano solamente utilice como objetos
sexuales a personas de condición inferior, preferentemente esclavos. 3. Que en la relación
homosexual el ciudadano tenga siempre el papel activo.
La consigna era: “Mientras te abstengas de casada, viuda, virgen, de jóvenes y muchachos
de buena casa, enamórate de quien quieras” Plauto. En consecuencia, era delito seducir a
249
La duda que favorecía a la mujer se apoyaba en el desconocimiento de los sabios de si con la excitación
sexual emitían su propio semen indispensable para la generación.
250
Parte histórica: Homosexualidad Hoy. Antoni Mirabet i Mullol. Edit. Herder. Barcelona. 1985. – Sodoma.
Ensayo sobre la homosexualidad. Marcel Eck. Edit. Herder.1969. – Una Historia Natural de la
homosexualidad. Francis Mark Mondimore.Edit. Paidós Ibérica S.A. Barcelona, 1996.
157
una muchacha libre y honorable, o a una ciudadana casada o a un joven hijo de un
ciudadano.
Todo ciudadano que tuviera un contacto sexual pasivo, igualmente, era excluido del
ejercicio de sus deberes para con el ejército y la ciudad. Era, en todo caso, bien vista y
aceptada la bisexualidad activa. Estas prohibiciones desde luego no se extendían a los
libertos, esclavos y los no ciudadanos romanos.
La ley scantinia del año 226 A.C. que prohibía la homosexualidad, fue letra muerta y todo
indica que se aplicó exclusivamente en caso de violación de menores de edad. Durante el
Imperio la ley cayó pero la opinión siguió siendo hostil a esta conducta, con excepción de
las relaciones con los jóvenes esclavos.
En el 249 D.C. una ley del emperador Filipo prohibe la prostitución masculina, realizada
por los llamados exoleti (libertinos, degenerados)
Para los estoicos la sexualidad en general era generadora de pasiones esclavas. La
homosexualidad, con todo y ser para ellos un fenómeno natural (porque la naturaleza es lo
que existe y las relaciones con jóvenes estaban extendidas), subyugaba al ser humano.
Sugerían como la relación ideal la conyugal por su componente de fidelidad. A su turno, los
neoplatónicos, más radicales aún, proponían la abstinencia total, para redimir el espíritu.
158
Los trovadores, platónicos en su esencia con su amor cortés e ideal, eran estimados como
sujetos tan desviados como refinados, por promover el amor por el amor, el amor puro, “el
amor a la pura nada”, lo que se entendía como una etapa que podría concluir y derivar
fácilmente en la inversión.
Jesús nunca condenó la homosexualidad; San Pablo, sí (Rom 1,26-27). La Iglesia, con el
apóstol, hace suyo, adopta, incorpora y redimensiona el discurso estoico, que luego, Santo
Tomás, con su prestigio, convertirá en dogma.
En el siglo XVI, y ante las presiones de la Iglesia, Europa hace de la sodomía un delito
cuya sanción, frecuentemente, consistía en la pena capital. Contrario a lo que hoy se puede
entender por sodomita, por aquella época el concepto no identificaba un grupo de
individuos con una orientación sexual afín, lo cual excedía la comprensión del momento,
sino que reseñaba el acto con cuya ejecución una persona se hacía merecedora de tal
apelativo. Así, se tildaba de sodomita, sin serlo realmente, a quien ocasionalmente fuera
descubierto en tal actividad.
Dentro de los pecados de la lujuria, éste, el denominado pecado contra natura, pecado
nefando o simplemente pecado, fue calificado, al lado de la bestialidad, pero por debajo de
este último, como el de mayor gravedad, por encima incluso de la fornicación simple, el
estupro, el adulterio, el incesto y el sacrilegio, toda vez que estas últimas faltas, con todo y
159
ser antipáticas a la moral, procuraban la propagación o el acto perpetuador de la especie, a
diferencia de la primera.251
El derecho romano, como queda dicho, fue indulgente con este tipo de prácticas por carecer
de la perspectiva religiosa en la valoración de los hechos. Sin embargo, la Lex Julia de
adulteriis252 sirvió de apoyo a la elaboración del discurso teológico-legal adoptado por los
legisladores altomedievales en su condena implacable de esta práctica.
En definitiva este comportamiento, para los teólogos, era un atentado incomparable al
orden natural, una atroz renuncia a participar en la actividad creadora y un rechazo a la
imagen de Dios253 . Tal estigmatización sólo fue posible en una atmósfera como la
medieval, imbuida o cargada de inflamados preceptos religiosos, mismos que contribuyeron
con el discurso, el contenido y los fundamentos que motivaron la expedición de las leyes
represoras.
Al abordar el estudio de las normas, es preciso pensar, de la mano de Medardo Rivas, que
es "inútil y absurdo castigar a la naturaleza”254 . Sólo en las sociedades primitivas, y en el
251
Sexo barroco y otras transgresiones premodernas. El crimen y pecado contra natura. Francisco Tomás y
Valiente. Autores varios. Alianza editorial S.A. Madrid, 1990. Pág. 117
252
Ibidem. Pág. 39
253
Sexo barroco y otras transgresiones premodernas. El crimen y pecado contra natura. Francisco Tomás y
Valiente. Autores varios. Alianza editorial S.A. Madrid, 1990. Pág. 117
254
Errores de la Justicia. Víctimas humanas en Colombia. Medardo Rivas. Imprenta de Medardo Rivas.
Bogotá, 1894
160
derecho Germano, encontramos desafueros de este corte, superados en teoría por
disposiciones bajomedievales.
Pues bien, el Fuero Juzgo en la Ley 3ª. Título 5º Capítulo IV señalaba :”Onde agora
entendemos en desfazer aquel pecado descomulgado, que fazen los barones que yazen unos
con otros, e de tanto deben seer mas tormentados los que se ensuzian en tal manera, quanto
ellos pecan mas contra Dios e contra castidad. E magüer este pecado sea defendido por
santa escriptura e por las leyes terrenales, todavia mester es que sea defendudo por la nueva
ley, que si el pecado non fuese vengado, que non cayan en peor yerro. E por ende
establescemos en esta ley que qual que quier omne lego, o de orden, o de linaie grande, o
de pequenno, que fuer provado que fiziere este pecado, mantiniente el principe, o el juez lo
mande castrar luego, e aun sobre esto aya aquella pena, la cual dieron los sacerdotes en so
decreto, el tercer anno de nuestro regno, por tal pecado”
A su turno, los fueros municipales reprendían con la muerte en la hoguera. En el fuero de
Béjar es posible leer:”De varón que fornica con otro. Qui fuer preso en sodomítico pecado,
quemarlo” En el fuero de Baeza: “quien en pecado contra natura fuere preso sea quemado”
Fuera de Ubeda:”De pecado sodomítico. Todo aquel que en pecado contra natura fuere
preso, sea quemado”255
255
Ibidem. Pág. 39
161
El Fuero Real era especialmente drástico en castigar a los sujetos que incurriesen en este
comportamiento al establecer como pena la castración pública acompañada de la muerte
final, como resultado de ser suspendidos los reos por las piernas hasta por tres días.
En las Partidas tenemos el Proemio del título XXI de la Partida séptima, que señala: “De
los que facen pecado de luxuria contra natura. Sodomítico dicen al pecado en que caen los
homes yaciendo unos con otros contra natura o costumbre natural. E porque de tal pecado
nacen muchos males en la tierra do se facen es cosa que pesa mucho a Dios con el e salen
ende mala fama, non tan solamente a los facedores más aun a la tierra do es consentido, por
ende pues que los otros títulos antes de este hablamos de los otros yerros de luxuria
queremos decir aquí apartadamente de este e demostraremos donde tomó este nome e quien
lo puede acusar e ante quien, e que pena merecen los facedores e los consentidores.”256
La ley 1 del mismo título y partida, prescribe:”Onde tomo este nome el pecado que dicen
sodomítico e quantos males vienen del. Sodoma y Gomorra fueron dos ciudades antiguas
pobladas de muy mala gente. E tanta fue la maldad de los homes que vivian en ellas que
porque usaban aquél pecado que es contra natura los aborreció nuestro Señor Dios, de guisa
que sumio ambas las ciudades con toda la gente que hi moraba e non escapo ende
solamente sinon Lot e su compaña que non habian en sí esta maldad. E de aquella ciudad
Sodoma, onde Dios fizo esta maravilla tomo este nome este pecado a que llaman
sodomítico. E debese guardar todo ome deste yerro porque nacen del muchos males e
162
denuesta e desfama asimismo el que lo face, ca por tales yerros envia nuestro Señor Dios
por la tierra donde lo facen fambre e pestilencia e tormentos e otros males muchos que non
podria contar.” La Ley que le sigue, indica: ”Quien pude acusar a los que facen el pecado
sodomítico e ante quien e que pena merecen haber los facedores del e los consentidores.
Cada uno del pueblo puede acusar a los homes que ficiesen pecado contra natura. E este
acusamiento puede ser fecho delante del juzgador do ficiesen tal yerro. E si le fuere
probado debe morir por ende tambien el que lo face como el que lo consiente, fueras ende
si alguno dellos lo oviere a facer por fuerza o fuere menor de catorce años, ca entonce non
debe recibir pena, porque los que son forzados non son en culpa. Otrossi los menores non
entienden que es tan gran yerro como es aquel que facen. Esa misma pena deve haber todo
home e toda mujer que yoguiere con bestia. E deben demas matar la bestia para amortiguar
la remembranza del fecho.”257
Por pragmática del 22 de agosto de 1497, expedida en Medina del Campo, los Reyes
Católicos, aún alarmados por la subsistencia de tal pecado, mandan que :”Cualquier
persona, de cualquier estado, condición, preeminencia o dignidad que sea, que cometiere el
delito nefando contra naturam seyendo en él convencido por aquella manera de prueba, que
según derecho es bastante para probar el delito de heregia o crimen laesae Mejestatis, que
sean quemados vivos en llamas de fuego en el lugar, y por la justicia a quien perteneciere el
conocimiento y punicion de tal delito y que asimismo haya perdido por ese mismo hecho y
256
Ibidem. Pág. 40
257
Ibidem. Pág. 40
163
derecho, y sin otra declaracion alguna, todos sus bienes asi muebles como raices los quales
desde agora confiscamos, y habemos por confiscados y aplicados a nuestra camara y fisco.
Y por mas evitar el dicho crimen mandamos, que si acaesciere que no se pudiere probar el
dicho delito en acto perfecto y acabado, y se probaren y averiguaren actos muy propinquos
y cercanos a la conclusion dél, en tal manera que no quedase por el tal delinquente de
acabar este dañado yerro, sea habido por verdadero hechor del dicho delito, y que sea
juzgado y sentenciado, y padezca aquella misma pena, como y en aquella manera que
padeciera el que fuese convencido en toda perfeccion del dicho delito, como de suso se
contiene; y que se pueda proceder en el dicho crimen a petición de parte o de cualquier del
pueblo, o por via de pesquisa o de oficio de Juez; y que en el dicho delito, y proceder contra
el que lo cometiere, y en la manera de la probanza, asi para interlocutoria como para
definitiva, y para proceder a tormento y en todo lo otro, mandamos se guarde la forma y
orden que se guarda y de Derecho se debe guardar en los dichos crimenes y delitos de
heregia y laesae Mejestatis; pero que de los testigos que fueren tomados en el proceso deste
dicho crimen se pueda dar y dé copia y traslado de los nombres dellos, y de sus dichos y
deposiciones al acusado, para que diga de su derecho”
En la disposición anterior se diseña un expedito sistema para incriminar y condenar, con
sencillas formas y muy generosos mecanismos de acusación y prueba, a semejanza de los
delitos de lesa majestad. Cualquiera puede denunciar; incluso aquellos a los que por regla
general les estaba prohibido. Se agrava la pena de muerte al establecerse la del fuego y se
aplica, como si todo lo anterior fuera poco, la confiscación de los bienes. Procede el
164
tormento para obtener la confesión, la tentativa se asume como delito consumado. y un solo
testigo, en contravía del principio “testes unus, testes nullus”, es válido para iniciar el
proceso. No obstante la drasticidad mencionada, existió un atisbo de conmiseración, al no
aplicarse la pena de infamia, la cual tenía por fin deshonrar a la descendencia258 .
Con todo, los castigos más drásticos no intimidaron a un buen número de personas que
insistentemente se negaban a abandonar este tipo de relaciones, atendiendo, obviamente, la
inclinación y el impulso natural que su condición les imponía259 .
258
Como notas adicionales del desarrollo del proceso se pueden señalar: “Podían acusar incluso los infames,
los excomulgados o los esclavos que ordinariamente no tienen acceso al Juez. Se aceptan los meros indicios.
Vale la confesión sacramental. Cabe la suspensión de fueros y otros privilegios procesales de los que gozan
las clases privilegiadas.” Bartolomé Clavero. Delito y pecado. Pág . 77 Sexo Barroco y otras transgresiones
premodernas.
259
1676. José de Contreras, clérigo de menores órdenes de la arquidiócesis de santafé, procesado por haber
cometido pecado nefando con un monaguillo. Indagatorias tomadas al respecto. A.G.N. Sección Colonia.
Fondo. Historia Eclesiástica. Leg. 19. Folios 104-162.
1606. Real provisión, sobre nombramiento de Martín González de Vargas, como juez en comisión, para la
aprehensión y juzgamiento de Francisco de Castro y Bartolomé Sánchez, sindicados de pecado nefando, y
vista fiscal del licenciado Cuadrado Solanilla, de acusación contra Diego Hernández, procurador de
Pamplona, por no haber apelado de la sentencia dada por el alcalde del lugar, en la causa de los susodichos
sindicados. Pamplona. A.G.N. Sección Colonia. Fondo Juicios Criminales. Tomo LI Fls. 549-718.
1783. Mateo Martín y Alonso Piña, soldados de la guarnición de Cartagena: su condenación por la comisión
de pecado nefando. A.G.N. Sección Colonia. Fondo. Milicias y Marina. Leg. 88 Folios 717-718
1786. Francisco Amparán, capitán de la guarnición de Guayaquil, causa que se le siguió por pecado nefando.
A.G.N. Sección Colonia. Fondo. Milicias y Marina. Leg. 25. Folios 1-51
1800. Fray Pedro Pardo, cura de Puente Real, informa sobre los denuncios de Juana María Pinzón, mujer de
Alejo Franki; y de Ana María Joaquina Rivera, esposa de Carlos Pinzón; sobre los casos de sodomía, de éste
con Salvador Camelo, Casiano Dineros y Pedro Briceño, de aquél, con Miguel Vargas. A.G.N. Sección
Colonia. Fondo Juicios Criminales. Tomo LXV Fls. 842-884
165
Las leyes estaban destinadas al hombre, al varón; de su acatamiento se relevaba a la mujer,
excepto en el pecado-delito de bestialidad. El hombre era quien desperdiciaba la semilla,
quien con su conducta, se negaba a engendrar; la mujer, nada derramaba, nada impedía.
11.2 DE LA BESTIALIDAD
El trato sexual con animales, modernamente conocido como zoofilia, constituía una
práctica especialmente detestable, sancionada con rigor, y tachada como una grave falta
contra la naturaleza. Las Sagradas Escrituras inspiraron la actitud asumida por los teólogos
moralistas medievales, si se observa que bajo la ley de moisés al delincuente-pecador lo
sentenciaban con la pena de muerte, misma que se hacía extensible a la bestia accedida. El
libro del éxodo señala en torno a este punto que “Quienquiera entrare en coito con un
jumento o bestia, sea muerto; mátese también a la bestia” (éxodo XXII, 19 y Levítico, XX).
Sucesivamente las Partidas (Ley 2, Tít.22 Part.7ª), los fueros y las recopilaciones
recogieron y aplicaron, a la letra, tan severa reprensión, agregando la particularidad que
tanto la bestia como el condenado deberían ser reducidos a cenizas para no dejar nada que
recordase tan execrable conducta.
La acción para perseguir al delincuente era pública. La tentativa se castigaba como delito
consumado y era preciso, para condenar, la prueba de tres testigos idóneos, o de cuatro,
siempre que no tuvieran enemistad con el procesado.
166
La lectura teológica tomista aportó en este caso como en tantos otros los fundamentos y las
ideas vitales que excitaron la calificación ilícita de la relación entre especies tan distintas.
Como en el acto sodómico perfecto, aquí igualmente la conducta sexual no está ordenada a
procurar la reproducción de la especie y, en consecuencia, el acto resulta condenable.
Los teólogos distinguían entre pecados según la naturaleza y pecados contra la naturaleza.
Dentro del primer orden se inscribían la fornicación, el adulterio, el estupro, el incesto, el
sacrilegio y el rapto, es decir, aquellas conductas lujuriosas que sin dejar de ser faltas
graves contra la moral cristiana y el orden jurídico, eran mayormente aceptadas por
promover el acto generativo. A su turno, en el segundo orden se ubicaron los pecados
lujuriosos contra naturam, o sea, todos aquellos que impedían el acto procreativo. Aquí la
repulsa se hacía especialmente severa, la gravedad manifiesta y la sanción bastante drástica.
Con todo y con ello, el discurso de los censores se apoyaba también en la posición
privilegiada del hombre, quien por haber sido creado a imagen y semejanza de Dios, no
puede, ni le esta permitido, ni debe, degradar la condición que representa y la categoría de
que goza, al nivel de las bestias.
11.3 DEL ADULTERIO
Este tipo de ayuntamiento carnal, con todo y ser una práctica muy corriente a través de los
tiempos, no dejaba de escandalizar a los gendarmes de la moral y a la población en general.
Las historias que se entretejían alrededor de un acontecimiento de esta naturaleza
167
amenazaban severamente la moral social, siendo más certero el daño cuando en los hechos
estaban implicados individuos de alta estofa. EL ESCANDALO fue, con su resonancia,
preciso es señalarlo desde ahora, el baremo que permitió anticipar la inminencia del castigo
así como la graduación del mismo.
El ruido excesivo que se desprendía con ocasión del descubrimiento de la relación
prohibida, forzaba prontamente la intervención de la justicia penal, misma que con un rigor
templado aleccionaba y disuadía a eventuales contraventores, al restablecer, con ejemplar
celo, la moral quebrantada. El escándalo, por su fácil difusión, atemorizaba especialmente a
las autoridades eclesiásticas y civiles, las cuales se sentían mayormente comprometidas en
atajar la virulencia de las habladurías y así complacer el enfermizo deseo del pueblo de ver
ajusticiados a quienes se atrevían a desafiar los cánones impuestos. La gente de ayer, no
muy distinta a la de hoy, se solazaba en el escándalo con innegable morbosidad, recreando
y matizando paso a paso, los episodios de desvergüeza que supieron llevar a escena seres
que se dejaban arrastrar por sus incontrolables apetitos naturales.
Las Partidas señalaban que por el adulterio, el cómplice debería ser ejecutado y la mujer
adultera azotada públicamente, recluida en un monasterio y sus bienes confiscados. Con
todo, el marido podía, dentro de los dos años subsiguientes, perdonar a la mujer, con lo cual
ella recobraba sus pertenencias.260 El Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá y la Ley 81
del Toro, permitían al marido burlado matar a los culpables cuando los sorprendiera en el
acto, con la condición de que matase a los dos o perdonase a ambos. El uso de este
168
expediente extrajudicial bárbaro fue condenado por el Papa Alejandro VII; la norma, sin
embargo, permaneció intacta261 .
La ejecución de la pena, entonces, correspondía a los particulares, era potestativa de ellos, y
respondía al principio de “a secreto agravio, secreta venganza”, manejándose la sanción con
total discreción a objeto de salvaguardar la ya desgastada reputación de los partícipes y
afectados. En consecuencia, acudir a la justicia a fin de defender el honor marital era
innecesario toda vez que el varón deshonrado podía aplicar el rigor de las facultades que la
ley le otorgaba.
Si el marido consentía la relación (alcahuete) o cometía lenocinio con su mujer se le
aplicaba la pena de los adúlteros: “Lo que hoy en nuestro reino se platica (sic) es que sacan
al marido y a la mujer caballeros en sendos asnos, él desnudo delante y ella vestida detrás,
con una ristra de ajos en la mano, y cuando dice el verdugo: Quien tal hace que tal pague,
ella le da con la ristra”262
De otro lado, El Fuero Juzgo y el Fuero Real sometían al marido adultero que tuviera hijos
legítimos y patrimonio, y que hubiera mantenido relaciones con mujer casada, a una
sanción que se concretaba en la pérdida de los bienes en beneficio de los hijos y de su
260
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana. Espasa-Calpe S.A. Madrid. 1981.Pág. 1046
261
Ibidem. Pág. 1047
169
libertad y suerte en favor de su mujer. De no tener ni lo uno ni lo otro, era puesto a
disposición del marido defraudado. Sin embargo, el adulterio siguió siendo penalizado
preferentemente en cabeza de la mujer hasta bien entrado el siglo XX, por lo que las
normas anteriores representan una excepción dentro del esquema misógino que gobernaba
la mentalidad de entonces.
Fue una práctica endémica en la sociedad colonial este tipo de uniones prohibidas, al lado,
quizás, del incesto, pero definitivamente por encima de él.
11.4 DEL INCESTO
La relación sexual entre parientes dentro de los grados en que esta prohibido el matrimonio,
fue decididamente reprobada y no pudo admitirse desde un principio por la cercanía del
vínculo parental. Estas uniones carnales agraviaban a Dios con mayor intensidad en cuanto
más próximo fuera el grado de parentesco; y representaban, en sí mismas, un impedimento
impediente si se pretendía celebrar unión matrimonial.
El Fuero Juzgo se ocupó del incesto en el Título 5º. De su libro 3º. , el Fuero Real , en la
Ley 3ª. Título 8º. Libro 4º. Las Partidas en la 7ª. Título 18, Ley 1ª donde indicaba que “es
pecado fecho contra castidad, e cae en este pecado el que yace a sabiendas con su pariente
262
Antonio de la Peña refirió esta descripción en 1570, misma que se recoge y cita en el libro El Derecho
Penal de la Monarquía Absoluta. Siglos XVI, XVII y XVIII. Tomás y Valiente, Francisco. Editorial Tecnos.
170
fasta el cuarto grado o con cuñada que fiese mujer de su pariente, fasta en esse mesmo
grado”263
En la Colonia fueron reportados, con mucha regularidad, casos de incesto y de concubinato
incestuoso.
11.5 DEL HOMICIDIO
La supresión de la vida de un hombre a manos de otro hombre sobrepasa en buena parte la
pesantez de otras conductas, acaso por conducir esta acción al exterminio de la misma
especie, amenazar la existencia de la sociedad, privar a un individuo de su hacienda y
afectos, y constituir, desde la óptica cristiana, una afrenta al creador, a quien le esta
exclusivamente permitido disponer de la vida humana que El insufló en la tierra.
El Fuero Juzgo señaló en la Ley 11, Título 5º. Libro 6º. que se hace acreedor al castigo
quien mata de forma no casual, sino por su grado; sin embargo, mantuvo la faida y la
composición voluntaria, con un nuevo tratamiento, al dar paso a la persecución del
homicida por denuncia o de oficio, para ser encausado y sancionado. (Ley 11, Título 5º.
Libro 6º.) En caso de ingresar a una Templo, el reo gozaba de la protección del mismo al
sustraerse de la pena de muerte aplicada eventualmente por los parientes próximos pero
Madrid, 1969.
263 263
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana. Op.Cit. Pág. 1181
171
quedando sujeto a cualquier otra sanción que ellos quisieran infligirle. (Ley 16, Título 5º.
Libro 6º.)
Los fueros municipales contemplaban tanta variedad de sanciones como códigos forales
existían por la época. El de Toledo aplicaba la lapidación, Cáceres la horca, Castroverde y
Escalona la pena de muerte bajo otra modalidad, León, Logroño, Miranda, Arganzón y
Santander pena pecuniaria de 500 sueldos, Sahagún de 200 sueldos, Palenzuela y
Villavicencio la mitad del haber; Salamanca y Alcalá declaran la impunidad por la fuga.
Invariablemente los fueros condenan al destierro a quien paga el monto de la sanción o se
fuga, y someten a pena de muerte al insolvente.
El Fuero Real impuso pena de muerte al homicidio voluntario pero reconociendo como
excepción los casos de legítima defensa (Ley 1ª. Título 17 Libro 4º.)
Las Siete Partidas diferenciaron entre caballero o hidalgo y el pueblo en general, al señalar
como pena a los primeros el destierro a una isla con confiscación de los bienes, y a los
segundos imponer la pena de muerte, la cual desconocía clases u origen, cuando el
homicidio se derivaba de una traición. La clase del muerto, su linaje, estirpe o condición,
no cualificaron el delito, haciéndolo más gravoso, al valorarse las consecuencias que
gravitaban sobre hidalgos o plebeyos homicidas. (Leyes 1ª. Y 15 , Título 3º. Partida 7ª.)
172
Tan creciente número de homicidios, estadísticamente superior a cualquier otro delito,
motivó la pragmática de 1663, recogida a su vez en la Ley 13 tít. 6 lib. 6 de la Nueva
Recopilación, por la cual se prohibía el porte de armas. Decía así: “Baxo la prohibición
general de armas cortas, se comprendieron anteriormente los estoques, y vaynas abiertas, la
espada desnuda de noche, todas las angostas, la daga, los cuchillos guadixeños, y puñales
buidos, el de un filo, y el de punta chico, ó grande, aunque se de cocina, de moda, ó
faltriquera, y las navajas grandes de golpe firme, no pudiendo los pastores, y ganaderos
traer escopetas, y qualesquiera otra arma de fuego”
La pregunta forzosa es: ¿Qué valor se protege con la penalización de esta conducta? Bien
podría parecer a primera vista que el “bien jurídico” preservado, en términos de hoy, es la
vida. No fue así. Existían tantas formas y maneras de extinguir lícitamente la existencia de
un ser humano, bajo el amparo de las normas y con el patrocinio de ellas, que la vida, en tal
esquema, se figuraba como algo superfluo o de escasa importancia. Piénsese si no en la
pena de muerte, en las defensas del honor, la honra y el uxoricidio.
Entonces, ¿qué se protege?:....el alma. En las diferentes etapas que dan origen a un ser
humano se presentan periodos más o menos próximos a la obtención de una figura corpórea
semejante a la imagen de Dios; en aquél preciso y precioso instante, era cuando podía
hablarse propiamente de la existencia de un ser animado. A partir de este instante, cualquier
acción encaminada a extirpar esa creación, era calificada como homicidio; antes de ese
hito, se estaba sólo en presencia de un pecado contra natura, al impedirse o interrumpirse la
173
germinación por métodos abortivos o de contracepción. Homicidio sólo hay, entonces,
cuando existe el ánima264 , y ánima sólo cuando el feto ha adquirido presencia de ser.
El homicidio atenta, en consecuencia, y siguiendo esta lógica, contra el alma, que como
creación divina fue insuflada a la materia por Dios, y será separada de ella, sólo por El, y en
su postrer momento. El lema adoptado era “anima est plus quam corpus”, es decir, más que
la materia; luego la muerte, entendida como la separación de alma y carne, no debía asustar
a los cristianos, quienes, ayer como hoy, estaban llamados a participar de la eternidad,
verdadera y única vida, que era necesario salvaguardar con la custodia sin mancha del
Aliento Divino. La Iglesia nunca se pronunció contra la pena de muerte; al contrario, la
concebía como un tránsito forzoso, del cual sólo podía derivarse una preocupación:
disponer los medios necesarios para promover la salvación del alma. Era por tanto común
ver, camino al patíbulo, un sacerdote acompañando al reo, confesándolo, aplicándole los
últimos oleos y rezando por su vida eterna. ¿y dónde encaja el suicidio? Siendo una
unilateral disposición del alma por parte de un individuo, inconcusamente habría de recibir
la condena impuesta por arrogarse el privilegio divino. Y no sólo quedaba sometido a una
pena trascendental; también quedaba sujeto a la privación de la sepultura en lugar sagrado y
a la denegación de sufragios por su salvación. La tentativa de suicidio permitía incluso la
iniciación de una causa criminal en contra del pecador, al final de la cual le era impuesta
una grave pena, que obviamente no era la capital.
264
Delito y pecado. Bartolomé Clavero. Op.Cit. Págs. 82-84
174
No podía ofenderse la fe aunque la vida peligrara, ni apelarse a medios como el perjurio, la
fornicación y la blasfemia, para salvarla. La bestialidad, la sodomía y la masturbación eran
faltas más graves que el homicidio, delitos contra natura, se decía; a diferencia del último,
que no soportaba tan drástico reproche. El homicidio en aquellos tiempos, como concepto
protector de la vida, no existía. Sólo adquiría entidad de forma indirecta y por las
consecuencias, religiosas, que ya hemos analizado; y familiares, como en el parricidio, en
que se valoraba el parentesco, en forma accidental y como calificación, pero nunca la vida.
11.6 DEL INFANTICIDIO
El temor razonable a la infamia por llevar en las entrañas un hijo ilegítimo o inesperado,
solía conducir a ciertas madres desesperadas a tomar la decisión fatal de ponerle término a
la vida del recién nacido tan pronto como era separado de su ser.
La presión social , en general, y el escándalo (ya comentado) al que se verían expuestos los
seres queridos, en particular, precipitaban la trágica medida aplicada sobre un ser
indefenso y ajeno a todos los prejuicios urdidos por el entramado social.
A efecto de atemperar y contener el creciente número de muertes infantiles, se promovió y
facilitó la exposición de los menores en templos, parroquias y casas, como mecanismo más
civilizado para deshacerse de los menores sin arriesgar sus vidas. Los alojamientos,
175
reservorios de futuras adopciones265 , eran patrocinados y subvencionados por las
autoridades con dinero que se giraba directamente a las amas de cría.
Fue constante en la Nueva Granada esta práctica delictiva, como recurrente el argumento
dado por la madre sorprendida, de haber parido accidentalmente al hijo muerto.
11.7 DE LAS INJURIAS
Desconocer el uso de tratamientos respetuosos, la precedencia obligada en las ceremonias
públicas, los pergaminos, o las atenciones, reconocimientos y distinciones que impone una
condición social elevada, por servicios prestados, linaje o estirpe, blancura, títulos o
riqueza, eran motivo permanente de disputas y duelos. El humor colonial era propicio a
ello. La desmedida protección de ciertos valores y la necesidad de impedir la confusión de
clases, hizo de las formas una cuestión de fondo.
Las clases, ahora convertidas en castas, protestaban de cualquier contacto con individuos
sin abolengo, y mantenían la distancia necesaria para evitar un cruce inconveniente que
desmejorara la posición conquistada. El uso de la partícula “don”, por ejemplo, derivada de
la expresión : de origen noble, sin duda, contribuyó a debilitar la comunicación entre los
estratos, diluyó el carácter abierto que había distinguido en algo la mentalidad colonial y
265
1744. Doña María Nicolasa de Tobar y Buendía, solicita a la casa de expósitos de santafé un niño para
adoptarlo. A.G.N. Sección Colonia. Fondo Miscelánea. Leg. 90 Folios 950-953
176
dio paso a un esquema refractario al trato indiscriminado. La apetencia del apelativo
provenía, en parte y principalmente, del status artificial y formal que con él se conseguía,
como también de las consideraciones de blanco y limpio de sangre que caracterizaban a
quienes eran merecedores o portadores de él.
Sucede, sin embargo, que las clases populares en su afán de pretender un título que les era
negado, empezaron impunemente a otorgarse mutuamente el de Don, ridiculizando de
paso su insoportable utilización. Este fenómeno prontamente desgastó el empleo de la
expresión, a pesar de ciertos esfuerzos de carácter legal orientados a desestimular el uso
indiferenciable del vocablo.
La expresión, acogida con celo por las clases selectas de la España medieval, fue importada
y apropiada por los conquistadores, como don Gonzalo Jiménez de Quesada, en su afán de
enaltecer su posición frente a los pueblos indígenas y los subalternos. Práctica idéntica
siguieron otros españoles de extracción humilde u oficios innobles (zapateros, sastres,
marineros, cirujanos...) que con su traslado a las Indias en busca de un mejor nivel
económico y una posición social negada en la península, adoptaron el distintivo, con ánimo
incluso de embaucar incautos. Empezó, entonces, a abusarse del calificativo, hasta el punto
de ser empleado en las relaciones con los caciques y los indios y ser reconocido en los
procesos a los testigos, sólo con la idea de aquilatar el testimonio266 .
266
En un pleito por cuestiones de honor: “parezco y digo : que habiendo mi parte en el pasado año de 1773,
seguido pleito con Don Vicente Jaramillo, sobre una mina llamada Nusito, presentó como testigos a Miguel
177
Los juicios seguidos en torno al desconocimiento de la impronta fueron bastante frecuentes,
siendo del mismo modo la búsqueda de certificados de pureza de sangre o blancura,
preocupación de muchos y tesoro de pocos. Para ingresar a los colegios o aplicar a una
beca, o ejercer la profesión de abogado, era necesario demostrar la esa limpieza267 . Igual
sucedía con los cargos públicos y las dignidades eclesiásticas, de ahí su interés.
José Miguel Olarte Salazar se querelló con Fray Pedro Pardo, por haberle desconocido, el
prelado, en una convocatoria de vecinos, el calificativo de don; su procurador ante la Real
Audiencia razonaba así: “Que mi constituyente como una de las personas más visibles de
aquella parroquia ha estado siempre en la tranquila posesión de que se le distinga con el
tratamiento de don, siendo por el mismo respecto electo por dos veces alcalde de ella,
después de la superior providencia de este tribunal en que se previno al cabildo de Vélez
que en las elecciones de estos empleos sólo se tuvieran presentes a los vecinos distinguidos
y de clase”. El Párroco replicaba en su decargo:”Dijeron que percibían el título de Don de
quien se los daba, pero que nunca se ofendían de que se les negase; afirmando que no
aspiraban a ser reputados por nobles, sino solamente a ser mantenidos en la clase en que
nacieron. Allí se ve que en el título que se les libró a padre e hijo de alcaldes del Valle de
Valencia y Nicolás Valencia, más viendo mi parte que para caracterizar su posición se les daba el tratamiento
de don, opuso que no lo tenían y que además eran gente plebeya...” Jaime Jaramillo Uribe. Ensayos sobre
historia social colombiana. Págs. 201-202.
267
1761. Isidoro Francisco Pujol y Fajardo, poseedor de hopa y beca en el Colegio Mayor del Rosario,
pedimento que hiciera de información de su limpieza de sangre, para continuar y terminar sus estudios.
A.G.N. Sección Colonia. Fondo Colegios. Leg. 2 Fls. 405.414
178
Jesús María, no se les puso el distintivo de don, lo que no se admitió por otra cosa sino
porque jamás fueron reputados dignos de él, pues de otro modo se les hubiera dado, como
se da pródigamente en estos reinos a las personas que tienes el color blanco”268
También las uniones matrimoniales evidenciaron las diferencias sociales, al ser arreglados
por los jefes de familia con el propósito de evitar el ascenso de plebeyos (criollos,
indígenas, mestizos...), consintiendo las leyes en este punto, al sancionar el matrimonio
prohibido, o en contra de la voluntad de los progenitores, con el desheredamiento. Se
extendió prohibición similar, pero más drástica, a los matrimonios de ciertos funcionarios
públicos, para quienes se hacía preciso solicitar algún tipo de dispensa para celebrar el
sacramento con nativas.
Las seducciones y las promesas de matrimonio, ocuparon también la atención de la justicia,
cuando eran incumplidas injustificadamente por el pretendiente. Se aceptó, por los jueces,
como defensa, alegar la falta de honestidad, virginidad o buena fama de la prometida.
Las injurias propiamente tales, de hecho y de derecho, alimentaron venganzas de todo
orden, como que “por encima de la vida, estaba el honor”.Así, desfilaron por los estrados,
procesos en protección del honor, como en reprensión del homicidio y el duelo promovidos
en defensa de ese valor.
1785-1787. Cartagena. Marcos Quesada: información sobre su limpieza de sangre. Solicita una beca para su
hijo en el Colegio del Rosario. A.G.N. Sección Colonia. Fondo Genealogías. Leg. 5 Fls. 692-710
179
DE LAS CAUSAS CELEBRES
12.1 PROCESO DE DON ANTONIO NARIÑO269 :
“Propter enormitem delicti licitum est leges transgredi”270

Bartolo y Baldo.
Con la impresión y distribución clandestina en el Nuevo Reino de Granada de la
Declaración de los Derechos del Hombre y Del Ciudadano, el precursor de la
independencia conoció y padeció de cerca las asperezas del sistema penal colonial vigente
en las indias, al someterse a las amargas faenas que representaban los interrogatorios
sucesivos, la reclusión preventiva, la confiscación de bienes y la inspección de documentos
personales. Suerte trágica e idéntica se extendió a su abogado, don José Antonio Ricaurte,
Fiscal Civil de la Real Audiencia, quien por la defensa271 adelantada y los argumentos
expuestos, se vio sujeto a su propia causa criminal, aún más drástica y desafortunada, por
cuanto todo su “proceso” fue un atropello constante a las garantías mínimas legal y
judicialmente reconocidas a cualquier reo.
268
Jaime Jaramillo Uribe. Op.cit. pág. 200
269
Proceso de Nariño. Guillermo Hernández de Alba. Colección Presidencia de la República. Bogotá, 1980.
270
En la persecución de los delitos tenidos por atroces ni el derecho establecido ata.
271
El libelo de defensa fue calificado por la Real Audiencia como “(...) peor, más mala y perjudicial que el
referido papel.(...)”
180
12.1.1 El denuncio: Fue presentado el 23 de agosto de 1794 ante el Virrey Ezpeleta, por
José Arellano272 , soldado distinguido de milicias, quien se enteró a su vez de la conjura a
través del doctor don Luis Gómez.
El Virrey, apercibido de estos hechos con anterioridad a la denuncia, como lo demuestra el
envió de varios documentos a la Real Audiencia el 25 de agosto de 1794273 , designó, por
funcionario instructor, para iniciar la averiguación, al oidor don Juán Hernández de Alba; y
a fin de contrarrestar los efectos generados por el pasquín, instó al Presidente del Hospicio
de Capuchinos para que llevara a cabo misiones circulares con el propósito de predicar de
la mejor forma la obediencia a su majestad, el respeto a las leyes y las verdades de la
sagrada religión, al tiempo que prevenía a los gobernadores y corregidores de las distintas
provincias, para que dentro de sus territorios recogieran los carteles y evitaran la
propagación del mensaje subversivo.
12.1.2 El Auto Cabeza de Proceso y La sumaria: La Real Audiencia a su turno, el 27 de
agosto, confió la instrucción del proceso al Oidor Don Joaquín de Mosquera y Figueroa,
quien como Juez Comisionado, con facultades para someter a prisión, embargar, confiscar
y dictar todo tipo de providencias oportunas, siempre asistido de testigos de actuación, se
apresuró a recepcionar los testimonios, mismos que integró con la confesión de Nariño en
272
La Primera denuncia se atribuye a Don Francisco Carrasco.
273
Entre ellos una sumaria actuada por él en febrero del mismo año, como consecuencia del denuncio hecho por don Pablo
Ignacio Rangel contra don Luis D’Rieux; dos cartas del doctor don Joaquín de Umaña de 17 y 25 de Julio último; dos
oficios del señor Regente de la Real Audiencia, de 20 y 21 de agosto con dos anexos confidenciaales y algunos pasquines.
181
la Pieza No.1 del expediente, al paso que reservó la pieza No. 2 al conjunto de cartas,
papeles y libros hallados en el estudio de la Casa del Precursor.
12.1.2.1 Varios Testimonios y práctica del embargo y secuestro de bienes y papeles:
Habiendo recogido buen número de delaciones, procedió el Oidor, en compañía del
Alguacil Mayor y los testigos de actuación, el día 29 de agosto, a adelantar la diligencia de
aseguramiento de papeles y prisión de Nariño, la cual se surtió con apreciable
confidencialidad y efectividad. Con premura, luego de apresar al Prócer, el Juez
Comisionado, dejando bajo custodia al sindicado, se dirigió a la Imprenta donde capturó a
Diego Espinosa y otros funcionarios de la misma, a fin de obtener con posterioridad, como
en efecto lo hizo, sus deposiciones. Todas las actuaciones se surtieron en un mismo día y
con la mayor eficiencia, cerrando la jornada el traslado del Precursor al Cuartel de
Caballería.
Entre apresamientos, declaraciones sucesivas, confrontación de las mismas, interrogatorios
y reconocimiento de papeles incautados a Nariño, transcurrió la primera fase del proceso.
La segunda, identificada por el Juez Comisionado como la pieza No. 2, contiene toda la
correspondencia privada hallada en el despacho del Precursor, dirigida a él por amigos
íntimos, como Francisco Antonio Zea274 , Luis de Rieux, Ignacio Calviño Bermúdez de
274
La relación tan estrecha con Zea parece que no se contrajo a los negocios que tenían en común. De la
correspondencia que obra en el expediente se desprende un vínculo más singular, profundo y directo que deja
entrever cierto apasionado romance, más que una exagerada amistad. Cito ciertos párrafos para que el lector
juzgue: “ Fusagasugá. 23 de junio de 1794: ...A toda prisa procuro desembarazarme para volver al seno de mi
182
Castro etc..., unas poesías en francés, instrucciones, relación de los negocios, un diagrama
manuscrito en que se citan entre otros autores a Plinio y Buffon, Socrates y Rosseau, El
divino Platón, Xenofonte y Washington...y en la parte central se destacan expresiones como
la libertad, la filosofía, minerva y la razón. Igualmente se encontró la declaración de los
derechos del hombre en francés dentro del tomo tercero de la Historia de la Revolución de
mil setecientos ochenta y nueve, de donde Nariñó extrajo la copia que reprodujo.
El 29 de agosto de 1794, el Oidor, por carecer del tiempo necesario para presidir la
diligencia, encomendó al Alguacil Mayor la práctica del embargo, entre otros, de los
siguientes bienes: La casa alta de su habitación, situada en la plazuela de San Francisco de
esta Corte con todos sus enseres; lista bastante extensa y que incluye mesas, cortinas,
cornucopios, lozas, dinero, una mulata esclava y una extensa librería con obras de todo
género: de teología, de arte, de ciencia. Se destacan, dentro de tan amplia constelación
bibliográfica, las obras de carácter jurídico, como la Política Indiana y De Jure Indiarum de
Solórzano; las Proemiales de la jurisprudencia, su origen y progresos, por José María
Ribes; Política Real y Sagrada, por el licenciado D. Juan Vela; Cuerpo de Derecho Civil de
Nariño, adonde no me acuerdo de mis desgracias. Bien presto se acabará para mi toda sombra de felicidad.
Los días que estaré contigo serán pocos....Sólo el gusto de ver y servir a mi madre puede calmar el dolor de
apartarme de ti. Yo no sé porque sucede mi sensible Nariño, que cuando estoy en la ciudad, aunque conozco
que te amo infinitamente, pero no siento físicamente esta impresión tan fuerte que me ocupa en el campo....;
en Fusagasugá cada momento te presentas a mis ojos, todo el día suspiro por ti, hago actos fervorosos de
amor, actos de terneza, si alguna cosa me gusta siento no estar contigo para que gustes de ella, en fin, yo no
puedo ser feliz en un lugar donde tú no estás. Estoy convencido de que es preciso que vivamos juntos...(...)
Mil besos a mi idolatrado Antonio, a quien pienso y deseo mucho. Expresiones muy finas a mi comadre, los
muchachos, doña Inés, etc.- Soy tu más apasionado y constante amigo, Zea.” “Fusagasugá. 25 de agosto de
noventa y cuatro. ...la grandeza y fuerza de mi amor sofoca todas mis ideas. Yo pensaba que ya no podía
amarte más; que ya había apurado toda mi sensibilidad; que en vano buscaría en ti nuevas prendas para
183
Ricardo Balsalobre; Elementos de Derecho Público de D. José de Olmeda; Compendio de
Derecho Público y Común de España por Don Vicente Vizcaíno Pérez; Discurso sobre las
penas, por Lardizábal, y El Derecho Público de la Europa por el Abate Mabli. El embargo
se extendió al convento de los capuchinos, lugar en el cual había depositado Nariño, en
manos de Fray Andrés Xixona, dos petacas con libros de prohibida lectura. El Fraile, al ser
requerido, los entregó a la Real Audiencia, excusándose de su tenencia por ignorar el
contenido del encargo al no saber Francés, ni aún latín.
12.1.2.2 La confesión: En septiembre de 1794, Nariño, enfermo como estaba, o
aparentando tal estado, responde al interrogatorio del Señor Oidor Mosquera. Sus
afirmaciones, de las que luego se arrepentirá en parte, comprometen su propia
responsabilidad y la de ciertas personas próximas y conocidas. Aseguró no saber con
exactitud cuáles era los cargos que se le atribuían; afirmó, luego de ser reconvenido, que en
efecto imprimió el texto, porque le gustó; que lo obtuvo de la Historia De la Revolución de
Francia que le prestó el Capitán de caballería don Cayetano Ramírez; que lo tradujo; que
todos los ejemplares los quemó -excepto dos- por percatarse de la inconveniencia de llevar
a cabo dicha publicación; que el papel del impreso no era del común por cuanto pretendía
mejorar la calidad del mismo para vender la publicación con mayor provecho275 ; que los
quemó porque se le figuraron los impresos perjudiciales por naturaleza; qué solo buscaba
quererte más, ni en mi corazón un vacío que llenar...” Proceso de Nariño. Guillermo Hernández de Alba.
Presidencia de la República. Págs. 131 – 139.
275
Así busca desvirtuar que la calidad del material del impreso fuera una estrategia para disfrazar el origen del
mismo..
184
tener una ganancia con la venta del escrito; que no contaba con licencia del superior
gobierno276 y, finalmente, que la expresión que acompaña un cuadro de Franklin hallado en
su estudio: “Quitó al cielo el rayo de las manos, y el cetro a los tiranos”, esta allí,
únicamente, por el valor científico que le atrajo la expresión de la primera cláusula.
El 19 de septiembre de 1794 Francisco Carrasco manifestó haber sido el primero en
denunciar la sedición, por lo que solicitaba se diera noticia al monarca de la conducta que
observó como fiel vasallo de su majestad, para ganar, de paso, el reconocimiento y la gloria
que el Rey dispensara.277 El mismo día se practicó el secuestro y remate de la casa de
habitación del Prócer situada en la Plazuela de San Francisco y otros bienes.
El 19 de octubre de 1794 Francisco Carrasco solicita el otorgamiento, como recompensa
por su delación, de una plaza o empleo que le permita subsistir con decoro.
12.1.2.3 Ampliación de la Confesión: El 04 de febrero de 1795 se ordena la ampliación
de la confesión del reo, contraída a los documentos y libros de proscrita lectura, hallados en
el Convento de los Capuchinos.
276
Luego pondrá de presente que en realidad no necesitaba licencia, como en efecto nunca nadie se la había
exigido, por gozar de la complacencia del gobierno en estas tareas.
277
Los delatores, siempre que hayan tenido participación en los hechos, aún como confidentes, son, al estilo
de los traidores, un mal lamentable, pero necesario en todo caso a la administración de justicia.
185
12.1.3 Traslado de la sumaria al fiscal y Acusación Fiscal
12.1.3.1 Acusación Fiscal: El 03 de julio de 1795 los fiscales acusan formalmente a Don
Antonio Nariño y, su asistente, Don Diego Espinosa: “M.P.S. Los fiscales de Su Majestad
dicen que en la causa que de oficio se sigue contra don Antonio Nariño preso en el cuartel
de Caballería sobre la clandestina impresión en castellano del papel intitulado Los
Derechos del Hombre, su original francés, lo acusan grave y criminalmente poniéndole por
culpa y cargos los que del sumario y su confesión resultan, a que no ha satisfecho como
correspondía ni en las respuestas y excepciones que en ella dio, ni en el escrito que presentó
exonerándose sus culpas y pidiendo relajación de carcelería. Del mismo modo acusan a
Don Diego Espinosa cómplice con Nariño en haber impreso aquel inicuo papel, haciendo el
más delincuente abuso de la imprenta; y Vuestra Alteza en mérito de justicia se ha de servir
imponer a uno y otro las graves y correspondientes penas en que por las leyes y reales
disposiciones han incurrido.(...) Su cuerpo que es el citado papel278 no corre agregado a
estos autos, pero de él y su contenido nos da bastante idea en su declaración don Francisco
Carrasco que lo leyó y tuvo en su poder279 (...) Dios, el Soberano, el orden público, la fe
pública, el derecho de gentes, el buen orden de las familias, la vida, la dignidad, el honor y
la prosperidad privada de los ciudadanos son los diez santos objetos que forman todas las
278
La ausencia del cuerpo del delito, en efecto, como Nariño lo venía sosteniendo, es un atropello al
procedimiento. Sobre el particular decía Elizondo: “...sin aquel previo requisito de substancia en todo proceso,
será este radicalmente nulo, no obstante hallarse después el reo plenamente convicto por testigos, quedando
todo magistrado impedido á proceder sin cuerpo de delito inquisición especial, captura, tormento, o
condenación, aun en los juicios militares.” Práctica Universal Forense. Francisco Elizondo.1.791.
279
Nariño había alegado la ausencia del cuerpo del delito, por no obrar copia del papel (pasquín) dentro del
expediente.
186
obligaciones sociales de un ciudadano y por consiguiente, todos los pactos que debe
religiosamente guardar y los que si quebranta de cualesquier modo que esto sea, se
constituye reo de abominable crimen. (...) Tal es el papel, que traducido de su original al
castellano por don Antonio Nariño, imprimieron éste y don Diego Espinosa
clandestinamente en su imprenta, tales los absurdos errores que envuelven sus execrables
máximas y tales los pactos sociales y santos que con ellas se quebrantan. (...) El sumo
secreto pactado tan firmemente desde el principio entre ambos sobre este asunto tantas
veces confirmado y renovado en las diferentes ocasiones que resultan al proceso, es
también fundamento no menos cierto del claro conocimiento que uno y otro tuvieron a la
depravada obra que ejecutaran280 .(...) esta prudente condescendencia (no exigir licencia de
impresión)281 que confiesa mereció al gobierno no le puede rebajar en nada el
conocimiento que tuvo de lo perjudicial y malo que era el papel para imprimirlo (...)
Respecto de ciertos delitos, tienen también muy presentes las leyes sus particulares
circunstancias, y por tales entienden aquí los fiscales con los buenos criminalistas, no
aquellos que mudan la cualidad y especie de los delitos, sino aquellos que sin alterar sus
cualidades lo hacen más o menos graves, más o menos punibles bajo este concepto,
consideran notable en el caso presente la del tiempo en que se imprimió este papel; tiempo
en que amenazada la Europa entera con seducciones, calamidades, escenas de sangre y
280
Sobre el propósito que motivó la impresión, Nariño descarta el carácter seductor del panfleto, por cuanto el
lenguaje era bastante inapropiado, por su refinamiento, para ser entendido por personas de escasa formación
(Público, desde luego, al cual hay que captar primero, para llevar a cabo cualquier revolución).
281
Nariño alegaba a su favor el aval permanentemente recibido por las autoridades reales para imprimir todo
tipo de textos, para lo cual nunca le fue necesario gestionar algún tipo de licencia, misma que para él no
existía.: “¿pues en qué esta mi delito por la impresión de este papel? ¿en haberlo impreso sin licencia? ¡Cómo
187
carnicería, parece el más propio para asaltar los incautos y su poca ilustración (...)
Considerando las leyes los irreparables daños y fatales consecuencias que puede producir
un reprobado abuso de la imprenta, han señalado reglas y circunstancias precisas, ya para
su establecimiento, ya para la impresión en papeles o libros que en ella se compongan. Por
circular de dieciséis de mayo de mil setecientos sesenta y siete se prescribe cómo deban
establecerse y cómo arreglarse las establecidas; pero con respecto al punto y caso que
tratamos, hablan particularmente las leyes 24 y 33 (cerca de setenta años posterior esta
última) del Título 7º, Libro 1º. De las del artículo confirmándose y mandando se guarden
los capítulos 2º y 4º. Que cita la de 24 la Real Cédula de veinte de abril de mil setecientos
setenta y tres, expedida a solicitud fiscal con ocasión del caso que refiere y que la
motivó.(...) Contra sus contraventores determina también las mismas diversas penas y
castigos, y el caso presente exige sin duda alguna una demostración crasa (...) dé V.E.
cuenta a Su Majestad para que se sirva resolver lo que fuese de su soberano agrado.-Santafé
y julio tres de mil setecientos noventa y cinco-Berrío-Blaya.”
Con ocasión de la acusación, Nariño nombra por abogado al Dr. Antonio Ricaurte y por
procurador a Manuel Guarín, quienes oportunamente fueron notificados del traslado del
libelo de cargos, y solicita la ampliación del término para presentar el memorial de defensa.
Fueron otorgados seis días adicionales.
si es lo mismo que he hecho en el curso de más de dos años públicamente sin que por eso siquiera se me
reprendiera!” Memorial de mayo 6 de 1795.
188
12.1.4 Traslado de la acusación a la parte encartada y defensa:
12.1.4.1 Memoriales de Nariño: Desde abril 23 de 1795 Nariño dirige al Rey y al Virrey
varios memoriales en que controvierte los cargos, acusa a sus jueces, solicita el traslado de
su causa a España, hace su defensa y desafía el dicho de sus delatores. Tales escritos tienen
tanto de descargo, como de protesta, súplica y exclamación. En uno de ellos, dirigido a la
Audiencia, considerado como el más dramático de los documentos que el prócer suscribe
desde la prisión, alega Nariño de esta manera:” (...) Más como después de 10 meses hayan
resuelto el seguimiento de mi causa por cuyo motivo puesta la acusación formal se me ha
corrido traslado entregándoseme los autos, en cuya vista he observado las nulidades de
hecho y de derecho que contienen. Entre ellos la falta de jurisdicción en el conocimiento
por ser éste privativo a las justicias ordinarias, conforme a lo dispuesto por la Real
Pragmática del Señor don Carlos 3º. La actuación con testigos habiendo en esta ciudad
sobre catorce escribanos reales, con otras varias como las tergiversaciones en las respuestas
dadas por mí en la declaración y confesión que se me tomaron, como de los defectos que
éstas contienen, principalmente la que se me tomó estando cuasi moribundo. Conociendo la
violencia con que se me ha tratado, y con la que se pretende quitarme todo recurso de
defensa que me es permitida por derecho natural, divino y humano y que, antes bien, por
ellos debían franqueárseme para ella todos los auxilios; haciéndome cargo ya del contenido
del papel sin que este aparezca en los autos como cuerpo del delito y cuya falta infiere
nulidad, y del mismo por otros varios cargos que se dice resultarme de la actuación general
hecha por el señor oidor don Juan Hernández de Alba, sin que se me entreguen estos
189
autos;(...) debía objetar por mi parte otros varios defectos de la actuación, tratar y proponer
varios hechos, principalmente cómo el Excelentísimo señor Virrey introdujo la Historia de
la Revolución Francesa, y lo mismo de los procederes de cada uno de los Ministros de la
Audiencia y sus fiscales, lo que no puedo ejecutar sin exponerme a alguna mayor violencia
y tropelía por estar aquél con el mando y estos con el conocimiento de la causa y sin
proceder con arreglo a derecho y sin querer cumplir aun las reales órdenes que sobre estas
mismas causas se les han comunicado, ... yo para cuya defensa he sufrido igualmente la
violencia de que se me hiciese elegir abogado y procurador recibiéndoles juramento de no
comunicar los asuntos de mi causa y defensa sino es conmigo, para quitar con ello el
recurso de no poder consultar con nadie, punto tan preciso permitido por todo derecho
como el que mi abogado y procurador se recelaran igualmente de sufrir las mismas
violencias siempre que en mi defensa se pusiere alguna cosa que fuese contra ellos o no les
acomodase para sus fines, cuyo miedo y recelo lo tienen igualmente los escribanos por lo
que se excusan a hacer cualesquiera diligencia de su oficio...exclamo de las violencias que
sufro y van referidas, como por lo que tengo y me recelo para no poder usar e las
excepciones de nulidad y demás que en uso de mis defensas podía proponer, razones y
pruebas que debía dar, protestando que el omitirlas es por recelarme justamente de mayor
violencia y no porque consienta de ninguna en el contrario, pues las propondré y usaré de
ellas siempre que el conocimiento de mi causa se siga ante nuestro soberano u otro juez
imparcial y que por tanto no me corra término en la propuesta de las excepciones ni me
perjudiquen de ningún modo las pruebas y razones de hecho y derecho que omitiere durante
el conocimiento de mi causa en esta Real Audiencia en el actual Virrey.
190
Santafé y julio 15 de 1795.
Antonio Nariño”
12.1.4.2 La defensa: La defensa de Don Antonio Nariño, rubricada por su abogado
defensor, Don José Antonio Ricaurte y Rigueyro, se tuvo por la Real Audiencia como un
documento aún más detestable, peligroso y dañino, que la propia declaración de los
derechos del hombre, toda vez que en sus líneas se justifica con mayor amplitud cada uno
de los artículos plasmados en el impreso revolucionario. En términos generales el espíritu
de esta pieza jurídica se puede extractar en ciertas máximas y postulados fina e
intensamente elaborados, con lo cual aspiro a retratar la contestación oficial a la acusación
formulada por los Fiscales. Dice el defensor por boca de Nariño, o éste por boca de aquél: “
Vuestros fiscales, en vista de todo lo que se ha actuado contra mí, por comisión de V.A., de
la impresión, sin licencia, del papel intitulado Los Derechos del Hombre, su original
francés, me acusan grave y criminalmente, poniéndome por culpa y cargos lo que del
sumario y mi confesión resulta, ya que dicen no se ha satisfecho ni en las respuestas o
excepciones que en ella di, ni en el escrito que presenté exonerándome de los cargos. El
Ministerio fiscal no determina cuáles son estos cargos y culpas que del sumario me
resultan.(...) ellos mismos confiesan que este papel es el cuerpo del delito, pero no corre en
los autos.. Ignoran su verdadero contenido, pero piden se me impongan las graves y
191
correspondientes penas (...) sirva considerar el tiempo y circunstancias en que se me tomó
la parte de confesión sobre que se me hace la acusación principal. Es de notar que comenzó
y concluyó estando en cama gravemente oprimido de una enfermedad (...)¿Se podría haber
escogido un tiempo menos a propósito para tomarme confesión y una confesión de tal
naturaleza?(...) He alegado la doctrina de grandes médicos y un célebre físico, para hacer
ver que la confesión se me tomó en un tiempo en que tenía turbada la razón. (...) creo que
por ahora me basta suplicar a V.A. se digne tener presente estas consideraciones, en todo el
curso de mi defensa, para poder hacer uso cuándo y donde me convenga, en cuanto me lo
permite vuestra ley de Partida por estas palabras: pero si el abogado o el defensor del pleito
dirige un juicio alguna cosa por yerro que sea a daño de aquel por quien razona, bien la
puede enmendar en cualquier lugar que cite el pleito, antes que sea dada la sentencia
definitiva, probando primeramente el yerro (...) Carrasco , un mozo libertino, un jugador de
profesión, este infame adorador de Baco, este corsario de las mujeres prostituidas,
¿merecerá más fe que Flórez, a quien conocen todo por el menos a propósito para ser
comparado con Carrasco? (...) antes, con estarme ardiendo el corazón todavía, examinaré
tranquilamente la declaración de Florez. Dice:”que aunque el papel se hallaba reducido
como a tres fojas en cuarto, poco más o menos, contenía cuanto se podía decir sobre la
libertado del hombre en su origen, en un estilo tan conciso, y con una propiedad de palabras
tan rigurosa, que no es posible recomendar a la memoria sus particulares cláusulas, pues
aun al tiempo de leerlo era menester mucha atención para penetrar su espíritu”...¿y
Carrasco, al cabo de meses, lo expone como si acabara de leerlo?...¿este Carrasco tendrá
mejor penetración que un abogado del crédito de Flórez? (...) Para tratar el asunto con la
192
debida claridad, lo dividiré en todos los puntos sobre que debo discurrir con arreglo a las
luces que V.A. me ha permitido tomar del papel para mi defensa. (...) Primera: El papel está
escrito en forma de preceptos282 (...) Segundo: Estando publicados los mismos principios de
este papel en los libros de la Nación, no se le puede juzgar como pernicioso283 (...) Tercero:
comparado con los papeles públicos de la nación y con los libros permitidos, no debe ser su
publicación un delito284 (...) Cuarto: El papel sólo se puede mirar como perjudicial, en
cuanto no se le dé un sano sentido; pero examinado a la luz de la sana razón, no merece los
epítetos que le da el Ministerio fiscal285 . (...) Yo tenía una imprenta y mantenía a sueldo un
impresor, Vino a mis manos un libro y vino de las manos menos sospechosas que se puede
imaginar. Fuera de eso se medio sin reserva...Esto es hecho: tomo la pluma, traduzco los
Derechos del Hombre, voíme a la imprenta, y usando de la confianza que para imprimir sin
licencia he merecido al gobierno, entrego delante de todos el manuscrito al impresor que lo
compuso aquel mismo día, y yo mandé por el papel a un muchacho de la misma imprenta.
En estos intermedios me ocurrió el pensamiento de que habiendo muchos literatos en esta
282
Aquí se deshace en una serie de consideraciones tendientes a demostrar que las proposiciones destacadas
por la Asamblea Nacional de Francia y vertidas en la declaración condenada, no son de recibo en otras
naciones, ni les perjudica, como no puede derivarse daño alguno de las sentencias y tesis tenidas por erróneas,
desproporcionadas y absurdas.
283
Interesante argumento este. Se pretende, con todo tipo de citas bibliográficas, y empezando por el Espíritu
de los Mejores Diarios, evidenciar que la doctrina propuesta en el panfleto no es, ni mucho menos, original.
Antes bien, todo lo que se encuentra allí consignado ha sido desarrollado en múltiples obras oficialmente
autorizadas por la Corona. Para el principio de la igualdad cita la Enciclopedia metódica, la Nueva
Recopilación, Heinnecio, las Partidas...Para cuestionar la autoridad suprema ejercida sobre los individuos y la
libertad de los hombre, cita nuevamente la Enciclopedia metódica juris y finaliza con Santo Tomás.
284
Rescata aquí un rosario de frases, pensamientos y críticas que se han publicado en el Espíritu de los
Mejores Diarios, obra que goza de licencia y prestigio en la propia España, demostrando así, nuevamente,
que nada novedoso puede haber en el cartel impreso.
285
En el último apartado rechaza la interpretación acomodada que se le ha dado al texto y exclama que el
papel contempla el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sin otra restricción que los límites
impuestos por las leyes.
193
capital que compran a cualquier precio un buen papel, como que he visto dar una onza de
oro por el prospecto de la Enciclopedia, sacaría más ganancia del impreso suponiéndolo
venido de fuera y muy raro. Vuelvo a la imprenta con esta misma idea, y encerrado con el
impresor, tiro los ejemplares que me parecieron vendibles, ciento poco más o menos,
encargo al impresor el secreto que era regular para dar el papel por venido de España, salgo
con unos ejemplares de la imprenta y encuentro al paso comprador para un ejemplar, doy
otro a un sujeto, y aquí paro la negociación, porque un amigo me advirtió, que atendidas las
delicadas circunstancias del tiempo, este papel podía ser perjudicial. Inmediatamente, sin
exigirle los fundamentos de su corrección, no obstante de estar yo satisfecho de que todo lo
que el papel contenía se había impreso ya en Madrid y corre libremente por toda la nación,
traté de recoger los dos únicos ejemplares que andaban fuera de mi casa y los otros los
quemé al momento.(...)”
De resultas de la anterior defensa fue apresado y conducido el abogado Ricaurte a uno de
los Castillos de Cartagena, lugar en que le sorprendió la muerte ocho años después, en
profunda miseria, y sin que hubieran prosperado las súplicas y recursos impetrados.
Con posterioridad a la acusación fiscal y a la captura del defensor, Don José Antonio
Ricaurte, el Prócer, justificado en el amparo de pobreza concedido por la Audiencia,
reclama la presencia de otro letrado que atienda la defensa de su causa. Los ministros
acogen los términos de la petición, y proveen satisfactoriamente, al prescribir que el
profesional designado por la parte encartada, no podrá excusarse. Sin embargo de tan
194
categórico mandato, quienes son distinguidos con el nombramiento por el propio reo,
declinan al instante del ofrecimiento, aun teniendo presente la contumacia en que incurren
con su conducta renuente. Así, Camilo Torres286 , a la sazón abogado de la Real Audiencia,
protesta como disculpa “ El crecido número de causas de pobres, las más de ellas
criminales, de que me hallo encargado, la cortedad de mis luces y conocimientos, inferiores
a la arduidad de la de usted, la estrechez de un término de veinte días, por los cuales, según
he oído, se ha recibido a prueba con calidad de todos cargos, y la delicadeza y gravedad de
una materia que pide un hombre de toda instrucción y experiencia que sólo puede dar un
largo manejo de negocios y que yo como abogado nuevo no puedo tener, no me permiten
hacerme cargo de la defensa de usted...” Otros letrados igualmente requeridos para tan
grávido negocio, con razonable temor, viendo en la suerte del defensor Ricaurte su propia
fatalidad, se sustrajeron de asumir la defensa, alegando a su favor múltiples compromisos,
enfermedades, incompatibilidades o exceso de trabajo.
12.1.4 Traslado de la confesión al fiscal y se recibe a pruebas el proceso
12.1.5 Publicación de Probanzas y traslado a las partes
12.1.6 Sentencia Y lo que era tan predecible como inevitable llega: La sentencia. “En la
Ciudad de Santafé a veintiocho días del mes de noviembre de mil setecientos noventa y
cinco, los señores Virrey, Presidente, Regente y oidores de esta Real Audiencia, habiendo
286
Al igual que Nariño, José Camilo de Torres contaba con 29 años al tiempo de la excusa propuesta.
195
visto los autos criminales seguidos contra Don Antonio Nariño y Diego Espinosa para la
traducción e impresión clandestina del papel Los Derechos del Hombre, alegado y probado
por escrito y en estrados por parte de los reos y por la de los señores fiscales, dijeron que
aunque por el sumo rigor de las leyes podría imponerse la pena ordinaria de último suplicio
al reo principal don Antonio Nariño; pero habida consideración a las actuales circunstancias
que dan más arbitrio a la piedad de Su Majestad siempre inclinado a la equidad....pesado
todo con la debida madurez y detenido examen, debían condenar y condenaron al citado
Nariño a la pena extraordinaria de diez años de presido en uno de los de Africa que Su
Majestad eligiere; al extrañamiento para siempre de sus dominios de América y
confiscación de todos sus bienes y utensilios de su imprenta para la Real Cámara; y a que
el libro origina de donde se sacó y tradujo su impreso, igualmente que el alegato de
contestación a la acusación fiscal con todas las demás copias comenzadas que se recogieron
a mano real sean quemadas en la plaza mayor de esta ciudad por mano del verdugo. Y
asimismo a Diego Espinosa que le ayudó a la impresión de tan detestable obra negándolo
en su primera declaración, lo condenaban y condenaron a las fábricas de Cartagena por
espacio de tres años y a destierro perpetuo de esta ciudad e inhabilitación para el ejercicio
de imrpresor...Así lo proveyeron, mandaron y rubricaron. Hay cuatro rúbricas-Ante mi
Esmeragdo Tavera.
196
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35. Recopilación de Leyes de los Reynos de Las Indias. Tomos I, II y III. Consejo de la
Hispanidad. Edit. Gráficas Ultra S.A., Madrid, 1943.
36. Relaciones e informes de los gobernantes de la Nueva Granada. Tomo II. Germán
Colmenares. Biblioteca Banco Popular. Bogotá, 1989
201
37. Reportaje de la Historia de Colombia. Del descubrimiento a la era republicana. Jorge
Orlando Melo. Edit. Planeta. Bogotá 1989.
38. Sexo barroco y otras transgresiones premodernas. Autores varios. F. Tomas y Valiente,
B. Clavero, J.L. Bermejo, E. Gacto, A.M. Hespanha, C. Alvarez Alonso. Alianza
Editorial S.A. Madrid, 1990.
39. Teoría General del Proceso. Compendio de derecho procesal. Tomo I Hernando Devis
Echandía. Editorial ABC Bogotá, 1996.
40. Tratado de Derecho Penal. Historia del Derecho Penal en España. Tomo I. Franz Von
Liszt. Editorial Reus S.A. Madrid, 1926.
41. Tratado de Derecho Penal. Luis Jiménez De Asúa. Tomo I. Concepto del derecho penal
y de la criminología, historia y legislación penal comparada. 3era. Edición. Edit. Losada
S.A. Buenos Aires, 1964.
42. Tratado de Derecho Penal Español. (Parte General) Vol. I. Juan Del Rosal. 2da. Edición
revisada y corregida por Manuel Cobo. Madrid, 1976.
202

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DE LAS INSTITUCIONES PENALES Y LOS JUICIOS CRIMINALES EN LA

ANDRES MAURICIO VELA CORREA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

SANTA FE DE BOGOTA D.C.

ANDRES MAURICIO VELA CORREA

Monografía para optar el título de Abogado

DR. ROBERTO VIDAL LÓPEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

SANTA FE DE BOGOTA D.C.

Presidente del Jurado

Santa Fe de Bogotá D.C., _______________

con todo el afecto.

1. DE LA POBLACIÓN, SU ECONOMIA Y EL ORDENAMIENTO

1.3 Del ordenamiento territorial y la administración política 19

2. DEL PECADO Y EL DELITO 26

4. DE LAS LEYES PENALES CASTELLANAS E INDIANAS 35

4.1 Fuero Juzgo 36

4.2.1 Fuero Viejo de Castilla 41

4.2.2 Fueros Municipales 44

4.3 Fuero Real 48

4.4 Siete Partidas 51

4.5 Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas de Castilla 54

4.6 Leyes de Toro 54

4.7.2 Nueva Recopilación de Castilla 57

4.7.3 Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias 57

5. DE LOS DOCTRINANTES JURÍDICOS Y TEOLOGICOS 61

5.1 Época Visigótica 62

5.2 Época Moderna 63

5.3 Comentaristas y prácticos 65

5.4 Antropólogos, sociólogos, psicólogos y penitenciaristas 65

5.5 Penalistas del siglo XVIII 67

7. DE LAS CRÓNICAS JUDICIALES 75

7.1. Causa de Juan Monroy, de profesión herrero (octubre de 1592) 77

7.2. Causa del Presidente Meneses (Septiembre 15 de 1715) 79

7.3. Ejecución de los Comuneros (Febrero 1 de 1782) 81

7.4. Causa del Abogado José Antonio Ricaurte (1795) 81

7.5. Suicidio (Noviembre de 1801) 82

7.6. Varios Crímenes (1805-1808) 83

8. DE LA REAL AUDIENCIA DE SANTA FE 84

8.1.2 Administración Unipersonal Académica: los presidentes togados 88

8.1.3 Administración Unipersonal Militar: los presidentes de capa y espada 89

8.1.4 Administración Unipersonal Virreinal: los virreyes 90

8.2 Función Jurisdiccional 91

8.5 Recusaciones e Impedimentos 94

8.6 Fuero de los oidores 94

8.7 Control de los funcionarios 94

8.8 Jueces comisionados 94

8.9 Visita de Cárceles 95

8.10 Cumplimiento de las Provisiones de la Audiencia 95

8.11 Distrito de la Audiencia 95

8.13 Naturaleza Jurídica 96

9.1 El Abogado en la Nueva Granada 98

10. DEL PROCESO PENAL CASTELLANO E INDIANO 106

10.1 Del proceso penal castellano 106

10.1.2 Fases del Proceso Penal Inquisitivo 110

10.1.3 La Prueba 111

10.1.3.1 Clases 111

10.1.3.2 Carga 111

10.1.3.3 Términos 112

10.1.3.4 Medios de Prueba 112

10.1.3.4.1 Juramento 112