CNCom., sala E, 26/09/88, Welbers S.A., Enrique C. c.

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Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.
Dictamen del Fiscal de Cámara
Atendiendo al reclamo contenido en la derecha, al que debe estarse a efectos de
determinar competencia, resulta que la actora pretende se condene a la demandada a
dar cumplimiento a la cláusula 5ª del convenio suscripto entre las partes.
La misma, expresa que "cualquier disputa que no pudiera ser solucionada en forma
amigable será resuelta en forma definitiva por un tribunal de arbitraje formado y
actuando de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-
Alemana de Buenos Aires. Para formular su dictamen el tribunal de arbitraje aplicará la
legislación argentina.
Como bien señala el juez de la documentación agregada resulta que la demandada ha
reconocido la suscripción del referido contrato, renunciando en consecuencia las partes
intervinientes a la jurisdicción, sometiendo las cuestiones derivadas del contrato de
arbitraje.
De ello, resulta que el arbitraje debía realizarse en esta Capital, por lo que este
Ministerio público entiende que en la pretensión de dar cumplimiento a lo establecido en
la cláusula en cuestión, resulta competente el juez del fuero de esta jurisdicción.
En consecuencia, opino por la confirmatoria de la resolución de fs. 421 y vuelta.- Agosto
12 de 1985.- A. J. Di Torio.
2º instancia.- Buenos Aires, setiembre 26 de 1988.-
Considerando: 1. Apela la demandada al decisorio de fs. 421, que dispuso el rechazo de
la excepción de incompetencia oportunamente deducida a fs. 355.
Versan estos autos sobre la demanda de cumplimiento de la cláusula arbitral contenida
en el convenio celebrado entre los litigantes de fecha 30/6/80 en la ciudad de Hamburgo
(la traducción corre en copia a fs. 87/88) y que en la parte pertinente establece: "…
Cualquier disputa que no pudiera ser solucionada en forma amigable será resuelta en
forma definitiva por un tribunal de arbitraje formado y actuando de acuerdo con las
normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino Alemana de Buenos Aires.
Para formular su dictamen, el tribunal de arbitraje aplicará la legislación argentina".
El fundamento principal del planteo de la excepción consistió en la aplicación del art.
742 del Cód. Procesal. Esto dispone que a los fines de demandar la constitución del
tribunal arbitral, la acción debe iniciarse "ante el juez que hubiese sido competente para
conocer en la causa". Sostiene la recurrente que dicho juez es el dotado de jurisdicción
internacional para conocer el fondo del litigio, es decir, en la especie, tratándose de una
compraventa de mercaderías con entrega FOB puerto de Hamburgo, los tribunales
ordinarios de dicha ciudad extranjera.
El a quo, al resolver la excepción a fs. 421, hizo suyos los argumentos de la agente fiscal
(dictamen de fs. 420) y se consideró competente, atendiendo al objeto de la demanda
entablada y sin otra consideración al negocio fundamental que vinculó a las partes.
En su exposición de agravios de fs. 425/427v. dos son las criticas que presenta la
demandada, por las cuales impugna el decisorio por contradictorio y carente de base
legal.
2. Su primer agravio puede sintetizarse así: una cláusula arbitral incluido con un
contrato constituye una obligación accesoria respecto del objeto del contrato y
consecuentemente, la cláusula accesoria sigue la suerte del contrato principal, también
en lo que hace a la competencia de los jueces.

El argumento es erróneo. En el arbitraje internacional –y de eso se trata en el

"subjudice" la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos
del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada
separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula
incorporada al mismo contrato. La forma en que se instrumenta -que puede ser de
importancia a efectos de apreciar el consentimiento a la cláusula, ya sea incorporada a
contratos negociados, como a fs. 8, o incluida en condiciones generales predispuestas
por una de las partes, aquí, por el vendedor, como a fs. 371, punto 13.1- no altera su
naturaleza de convención autónoma, que puede ser contemporánea o no al contrato
principal, pero que no depende de éste último en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni
al juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual controversia.
La República Argentina posee normas sobre arbitraje internacional en el derecho
convencional, los Tratados de Derecho Procesal internacional de Montevideo de 1889 y
1940, pero exclusivamente sobre temas puntuales. El Código Procesal trata
excepcionalmente el arbitraje internacional (art. 519 bis) y el resto de la normativa (lib.
VI, tít. I) es relativamente inadaptada al arbitraje comercial internacional.
En este ámbito, el principio referido de la autonomía de la cláusula compromisoria es
internacionalmente admitido y como tal incorporado a la ley modelo sobre arbitraje
comercial internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre el
derecho mercantil internacional el 21 de junio de 1985 (Boggiano A., "Derecho
internacional privado", t. III, cap. XXVI, p. 303). El art. 16.1 de dicha ley modelo,
establece: a) la facultad del tribunal arbitral al resolver sobre su propia competencia; b)
la naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria, que es una cláusula distinta de las
restantes cláusulas del contrato. Esta ley no ha sido adoptada en la República Argentina,
pero habida cuenta que refleja los principios generalmente admitidos en la materia,
puede ser tenida en cuenta a efectos de integrar la carencia de una norma nacional
específica.
Por otra parte, adviértase que esta solución no puede ser ignorada por la firma
demandada, puesto que sus condiciones generales predispuestas contienen una cláusula
de sumisión a arbitraje según el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, el cual contiene en su art. 8º, apart. e) la aplicación de dicho
principio de la autonomía de la cláusula compromisoria (entre otros laudos CCI que
afirman este punto: asunto núm. 2697 fallado en 1977 y publicado en "Jurisprudencia
arbitral de la Cámara de Comercio Internacional", Ives Derains, p. 205).
Consecuentemente, es errado el argumento fundado en la accesoriedad que hace
depender el juez competente para decidir el cumplimiento de la cláusula compromisoria
del juez dotado de jurisdicción para entender el litigio de fondo.
3. Es otro el fundamento por el cual corresponde confirmar el decisorio de fs. 421.
El derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de
jurisdicción en árbitros que actúen en el extranjero, en cuestiones patrimoniales de
naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la ley (art. 1º, Cód. Procesal,
ley 22.434). Y si la norma menciona la prórroga en favor de jueces extranjeros o árbitros
que actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la
voluntad para la designación de jueces y árbitros que actúen en la República Argentina
(cfr. mensaje de elevación de la ley 21.305, ED t. 66, p. 892).
Ciertamente, tratándose de arbitraje internacional, no puede sostenerse una
dependencia necesaria del árbitro respecto de los órganos jurisdiccionales estatales, los
que fundamentalmente interviniente en la etapa de anulación, reconocimiento o
ejecución de la sentencia arbitral.
No obstante, y sobre todo en derechos que como el nuestro reconocen naturaleza
jurisdiccional al arbitraje (art. 5º, Tratados de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo), existe una indudable retención de "imperium" del órgano judicial estatal
sobre el órgano arbitral dotado de facultades jurisdiccionales por voluntad de las partes
y actuante en el territorio de la República (Cfr. tesis de la localización geográfica: Mann,
F. A., "Lex facit arbitrum", ps. 158, 183, International Arbitration, Liber Amicorum for
Martin Domke, Ed. P. Sanders, La Haya, 1967. Adviértase que éste es el fundamento del
art. 753 del Cód. Procesal, que impone a los árbitros requerir el auxilio de los jueces de
su jurisdicción para las medidas compulsorias o de ejecución.

Por tanto, y sin necesidad de recurrir a la norma de jurisdicción internacional general en

materia de contratos –art. 1215 del Cód. Civil, que invoca la actora, cuya aplicación
conduce por otra parte al mismo resultado- resulta que el a quo es competente para
expedirse sobre el cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con
asiento en su jurisdicción. Y ello, sin perjuicio de mantener la facultad de árbitro de
resolver sobre su propia competencia, sujeto al control jurisdiccional final del laudo.
4. El segundo agravio traído ante este tribunal reclama la aplicación del art. 742 del
Cód. Procesal. La doctrina procesal entiende que se trata del juez estatal que hubiese
sido competente para conocer sobre el litigio de fondo, de no mediar convención arbitral
(Falcón, "Código Procesal comentado, t. III, p. 628, núm. 742.9.1.).
Adviértase que la norma no es específica del arbitraje comercial internacional; por el
contrario reitera el texto del art. 769 de la ley 17.454 (Adla, XXVII-C, 2721), vigente en
épocas en que aún no se admitía la prórroga en jueces extranjeros o árbitros que
actuasen fuera de la República. Por tanto, la referencia al juez de la causa es una
referencia al juez que recibe su potestad de la soberanía argentina y no del juez
extranjero que resultare competente según las normas de jurisdicción internacional, tal
como pretende la recurrente. Es que en caso de arbitraje interno el juez de la causa al
que hace referencia el art. 769 –hoy art. 742 de la ley 22.434- coincide siempre con un
juez perteneciente a la organización judicial de la República. Esto dicho para evidenciar
la inadecuación del art. 742 del Cód. Procesal al arbitraje comercial internacional.
Sin embargo, sin perjuicio de lo que se ha sostenido en el párr. 2º, y al sólo efecto de
reafirmar la competencia del señor a quo para conocer del presente litigio, corresponde
señalar que las jurisdicciones internacionales en materia contractual no son exclusivas
sino concurrentes. Y junto a la competencia del juez del lugar de cumplimiento del
contrato (esta sala en autos "Espósito e hijos S.R.L., Antonio c. Jocqueviel et Vieu",
10/10/85 -LL 1986-D, 49- y del domicilio del deudor, se abre la competencia concurrente
del juez argentino para entender en el litigio de fondo, en base al paralelismo entre
competencia legislativa y competencia jurisdiccional ("forum causae"), habida cuenta
que por elección de las partes la ley aplicable al fondo del litigio es la ley argentina (cfr.
Goldschmidt, "Derecho internacional privado", p. 461, núm. 354; Boggiano, A., "Derecho
internacional privado", t. 1, p. 207).
Por lo expuesto, no siendo fundados lo agravios de la recurrente, recházase el recurso de
fs. 423 y confirmase el decisorio de fs. 421. Con costas a la demandada vencida (art. 68,
Cód. Procesal).- J. M. Garzón Vieyra. R. A. Ramírez. H. A. Guerrero.