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especial. Beneficiarios
CONSEJO DE ESTADO
SECCION SEGUNDA
AUTORIDADES NACIONALES.-
- Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código
Contencioso Administrativo.
- Pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 177 del C.C.A.
Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
La Ley 33 de 1985.
De la Ley 100 de 1993, los artículos 21, 36 y 150.
Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27.
Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73.
El Decreto 1042 de 1978.
Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45.
El Decreto 1158 de 1994.
El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por
las siguientes razones:
Igualmente, la Ley 100 de 1993 establece que las pensiones de los beneficiarios
del régimen de transición se liquidan con base en todo lo devengado por el
trabajador. Además, el artículo 150 de dicha norma conduce a la misma
conclusión.
Entonces, para efectos de establecer la cuantía de la pensión debe tenerse en
cuenta que las disposiciones en comento no hacen referencia a los factores
salariales sobre los cuales se han efectuado descuentos, sino a todos los salarios
devengados.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 prevé que las reliquidaciones
pensionales se realizan con base en todos los factores salariales devengados. En
consecuencia, en este caso no pueden tenerse en cuenta las Leyes 33 y 62 de
1985 porque éstas únicamente se aplican al momento de liquidar las pensiones y
el presente proceso se refiere a una reliquidación pensional que se rige por una
norma especial, es decir, por el referido Decreto 1160 de 1989.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo ello así, no es posible incluir conceptos laborales distintos a los enlistados
por el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados
por el demandante; teniendo en cuenta, además, que los mismos no fueron objeto
de aportes para la seguridad social.
En este caso existe cosa juzgada objetiva, la cual está fijada por la identidad de
objeto y de causa petendi, aspectos que han sido analizados por la jurisprudencia
indicando que es necesario acudir a las normas generales para dirimir las
controversias en torno a los factores que componen el ingreso base de liquidación
de las pensiones.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 regula la reliquidación de las
pensiones de jubilación indicando que “Los empleados oficiales a quienes se les
hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado
del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomado
como base del promedio de los salarios devengados en el último año de
servicios.”.
Entre tanto, de conformidad con la anterior disposición, en concordancia con el
Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, la pensión del actor debe
liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de
servicio, pues la prevalencia del principio de favorabilidad impide aplicar en inciso
3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto conlleva a la disminución de la
mesada pensional.
CAJANAL podrá realizar los descuentos por aportes sobre los factores que no
hayan sido objeto de la deducción legal.
EL RECURSO DE APELACIÓN
En este caso existe cosa juzgada objetiva, la cual está fijada por la identidad de
objeto y de causa petendi, aspectos que han sido analizados por la jurisprudencia
indicando que es necesario acudir a las normas generales para dirimir las
controversias en torno a los factores que componen el ingreso base de liquidación
de las pensiones.
CONSIDERACIONES
i) Régimen de transición.
La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de
amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través
del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus
beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear
mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de
desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían
sometidos.
Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que
ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que
cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo
que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto
de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se
encontraban afiliados.
Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso
base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la
Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del
citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mient ras en algunas ocasiones se
consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los
factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo
podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y,
finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente
enlistados en la norma.
1
Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita
Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos
Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia.
derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere
lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto
de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo
3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el
inciso tercero de dicha norma, según el cual “En todo caso las pensiones de los
empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos
factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta tesis fue
expuesta en la sentencia de 29 de mayo de 20032, concluyendo que “en la
liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que
habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de
sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja
deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las
mesadas correspondientes”.
Bajo la segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que
hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. Entonces, en la
sentencia de 16 de febrero de 20063, se expresó:
2
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,
Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación
No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Anibal.
3
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006,
Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación
No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Paez Cristancho.
“En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de
las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los
consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de
que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de
los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán
sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular
los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las
normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los
mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse
bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer
los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente
señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique
abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse
como base para liquidar la pensión.
(…)
5
“Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para
efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren
derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en
cuenta los siguientes factores de salario:
“(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones
sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su
artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la
Registraduría Nacional del Estado Civil (…).
Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de
1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía
derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603
de 1977.
LIQUIDACIÓN PENSIONAL
A su turno, la pensión de jubilación constituye una prestación social que, por regla
general, se otorga al beneficiario como consecuencia lógica de haber
proporcionado en forma personal, subordinada y remunerada un servicio
determinado, producto de una relación laboral. Igualmente, en el transcurso de la
vinculación el empleado efectúa aportes a la seguridad social con el fin de proveer
por su salud, la de su familia y por supuesto precaver la ocurrencia de las
circunstancias de invalidez, vejez o muerte que le permitan a futuro procurar su
subsistencia y la de su núcleo familiar.
8
Sentencia No. C-546 de 1992, Magistrados Ponentes: Drs. Ciro Angarita Barón y Alejandro
Martínez Caballero.
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
artículo 9° dispuso:
b) Principio de progresividad
9
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Ya anteriormente se había delineado esta doctrina en las
sentencias C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
10
Este Tratado contiene el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos
humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
2.5.8.2. Más adelante, en la Sentencia T-1318 de 2005 11 -antes
citada y referente concretamente al derecho a la vivienda digna-, la
Corte se refirió a las fuentes normativas relativas al principio de
progresividad de los derechos sociales y la garantía de no
regresividad de los mismos, y al respecto señaló que de conformidad
con los mandatos constitucionales y con los compromisos
internacionales del Estado colombiano, éste tenía la obligación
efectiva de adoptar medidas para satisfacer los derechos de esta
naturaleza. Al respecto recordó que de conformidad con la
Observación General No. 3 del Comité del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, las obligaciones contraídas por
los Estados partes del PIDESC se dividen en obligaciones de
comportamiento y en obligaciones de resultado, y que dentro de estas
últimas se incluye la obligación de adoptar medidas para la progresiva
satisfacción de los derechos contemplados en el Pacto, es decir, el
mandato de progresividad y la prohibición de medidas regresivas en
la materia. (…).”.
De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo
año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa
los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la
pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos
Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso
del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios
alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las
pensiones.
11
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que
en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la
protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que
le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades
vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por
lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento
de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.
La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las
pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de
aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de
las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el
sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta
para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el
trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe
ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente
que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado
deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de
reconocer el beneficio pensional.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada
por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida
los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas
normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base
de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron
devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que
dejaron de efectuarse.
12
Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
“Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...)
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos,
de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.”.
13
Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Sin embargo, las finanzas públicas no pueden convertirse en el fundamento único
y determinante para limitar el acceso a las prestaciones sociales o disminuir sus
garantías, pues el legislador ha previsto medidas tendientes a procurar la
autosostenibilidad del sistema.
14
Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por
sus servicios.”
(…)
15
Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho
a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los
factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad
accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación.
16
El Decreto 451 de 1984 creó la bonificación especial de recreación. Por su parte, el Gobierno
Nacional cada año expide un Decreto con el fin de fijar las escalas salariales de los servidores
públicos y entre su articulado incluye este concepto. En el Sub júdice se tienen en cuenta los
“CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto fija las escalas de
remuneración de los empleos, que sean desempeñados por
empleados públicos correspondientes a los Ministerios,
Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades
Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones
Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas
Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas
empresas, del orden nacional y de las Direcciones Generales de
Bienestar Social y de Sanidad de la Policía Nacional.”.
Por su parte, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, reguló la bonificación por
recreación en los siguientes términos17:
Decretos expedidos para los años 2001 y 2002 puesto que el año anterior al retiro definitivo del
servicio está comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, y es
precisamente este período el pertinente para efectos de determinar los factores salariales
devengados por el demandante y que, a su vez, constituirán la base de liquidación de la pensión
de jubilación previamente reconocida.
17
El artículo 14 del Decreto 660 de 2002, desarrolla la bonificación por recreación en similares
términos.
De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento
de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y
sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido
sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las
consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por
parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para
efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad
cuando se haga el reconocimiento prestacional.
Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda,
será revocado parcialmente en cuanto ordenó la inclusión de la bonificación por
recreación como factor base de liquidación de la pensión que devenga el actor y
será confirmado en lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva
de esta sentencia.
DECISIÓN
FALLA
En su lugar,
Si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los
señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes,
como quedó establecido, ningún factor diferente puede válidamente incluirse en la
liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro
alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los
respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la
posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente dispuso la norma
porque, de lo contrario, sería quitarle el efecto útil al listado que dedicadamente
estableció el legislador para la liquidación de pensiones de los entonces
empleados oficiales.
“Para la Sala es claro que si los factores que han de ser considerados para
efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo
el descuento por aportes, como quedó establecido NINGUN FACTOR
DIFERENTE PUEDE SER VALIDAMENTE INCLUIDO, aun cuando el mismo
haya sido objeto de idéntica gabela, pues esta circunstancia no es presupuesto
alguno de legalidad.
En este orden de ideas, concluye la Sala que tuvo razón la entidad demandada
al NEGAR LA INCLUSIÓN DE VIATICOS como factor para el cómputo de la
pensión de jubilación” (el resaltado y las mayúsculas son propias del texto).
18
Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad. No. 5244. C.P.: Dolly Pedraza de Arenas.
19
Sent. del 14 de agosto de 2003. Rad. No.: 1782-00.
en vigencia de la Ley 33/85, “el régimen aplicable al actor para efectos de la
edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación
es la Ley 33 de 1985. Así pues, en lo que respecta al tema objeto de debate,
es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de
liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3
previó como factores la asignación básica, gastos de representación, prima
técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios
prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días
de descanso obligatorio. A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a
dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. De
la normativa transcrita, la Sala encuentra que las primas de navidad y
exclusividad reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado
taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para
liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, dichas primas no
podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron
los actos acusados” (se destaca).
20
Sentencias del 4 de septiembre de 2003 y 15 y 22 de febrero de 2007 bajo los Radicados Nos. 3636-02,
4193-04 y 3110-05, respectivamente.
21
Consejo de Estado. Rad. No. 3534-00. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.
36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de transición implica la
observancia del régimen anterior aun para los factores de liquidación
pensional, por ser ésta su naturaleza.
Por ello, sobre la base del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no puede
concluirse que los factores enlistados en una norma son meramente enunciativos
ya que aunque éste incluye un mayor número de conceptos salariales a tener en
cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de la redacción del mismo
tampoco se deduce que se deba incluir todo lo devengado por el trabajador.