El sentido del incentivo es premiar a quien se arriesga a asumir los costos de un

proceso que redundará en beneficios para toda la comunidad. Otorgar incentivo a los
coadyuvantes de la acción popular, no obedece el sentido de la institución, pues ellos no tienen el
carácter de demandantes y, por otro lado, no son ellos quienes tienen la iniciativa de iniciar un
proceso en defensa de un interés colectivo.

El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del
juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece este de manera discrecional y es
un "asunto negociable", aunque su existencia no depende de la voluntad de las partes. No existe
ningún impedimento para que las partes convengan como parte del pacto de cumplimiento que
no se pagará el incentivo económico al actor o que ese incentivo será inferior al fijado en la ley.
Pero en tal caso, debe quedar constancia de la renuncia expresa del actor. El actor tiene derecho
al incentivo, aunque para su tasación debe tenerse en cuenta si el proceso terminó
anticipadamente en razón del compromiso contraído por la parte demandante, con el
consentimiento del actor y la aprobación del Tribunal y que además, no se agotó el período
probatorio, pero debe advertirse que dicha situación no es imputable al actor sino al hecho de que
no fue necesario acreditar los hechos en los cuales se basó la acción, porque éstos fueron
aceptados por la entidad demandada. El reconocimiento al actor de un incentivo equivalente a 10
salarios mínimos legales mensuales vigentes, es equitativo en consideración a la gestión que el
actor adelantó para evitar los daños colectivos. Con el pago de incentivo no se vulnera el
patrimonio público, pues éste tiene como fin atender a las necesidades de la comunidad y en este
evento la misma comunidad será beneficiada con las medidas que adoptará la administración, en
relación con el espacio público. Por lo tanto, no puede considerarse dicho pago como un gasto
injustificado sino como la retribución de una gestión adelantada con el fin de mejorar la calidad de
vida de la población.

El incentivo pretende, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un
demandante en cualquier proceso, por otra, premiar a quien emprende una acción eficiente para
que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a hacer frente a una
contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa y dispondrá de todos
los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal. Por otra parte, es cierto que la
obligación de pagar el mencionado incentivo no constituye por sí misma una condena, pero en
todo caso, no consultaría la equidad obligar a alguien a la realización de esa erogación por el sólo
hecho de constituir la parte demandada en un proceso de acción popular. Por ello, el juez de la
acción popular debe hacer un análisis de las pruebas que obran en el expediente, de lo expresado
en la demanda y en su contestación, y de los términos del pacto de cumplimiento, para
determinar si el demandado fue agente generador del daño, pues si no es así debe salir libre de
cualquier tipo de carga derivada del proceso, diferente de las que el mismo acepte en virtud del
pacto de cumplimiento; de lo contrario, todo demandado en acción popular soportaría, por el
hecho de serlo y sin importar si participó o no en la causa del daño, el peso de pagar el incentivo
en caso de que la acción logre la protección del interés colectivo.
En materia de acción popular el incentivo es una recompensa o premio, constitutivo en el pago de
una suma de dinero que tiene por finalidad estimular la protección y defensa de los intereses
colectivos a través de esta acción constitucional.

La finalidad del incentivo económico no es la de resarcir perjuicios, sino operar como un estímulo a
los ciudadanos para que participen mediante la acción popular, en defensa de los derechos e
intereses colectivos, sin establecer la Ley 472 de 1.998 limitación alguna para su otorgamiento,
cuando el objetivo de la acción se logre mediante pacto de cumplimiento; para ello precisamente
el legislador estableció una graduación de su monto: entre 10 y 150 salarios mínimos, según la
actividad desplegada por parte del actor y que lleve efectivamente a la protección de un derecho o
interés colectivo; es decir, que esa actuación del accionante sea determinante y eficaz para el
reconocimiento o protección del derecho. Ahora bien, ese actuar debe ser motivado por el interés
colectivo y no simplemente individual de obtener dicho reconocimiento, con base en una sólida
conciencia cívica. Es el reconocimiento a una labor altruista de un ciudadano que obró en interés
de la colectividad, en ese sentido, su existencia mira únicamente el interés individual a manera de
estímulo a este tipo de acciones. Por tanto, aunque su existencia deriva de la ley y no de la
voluntad de la parte accionada o del juez, al ser un beneficio individual es susceptible de
disposición por parte de su beneficiario, siendo también posible su renuncia, pero para ello es
necesario que sea manifestada de manera clara, expresa y libre de vicios. Cuando así ha ocurrido y
la renuncia a la totalidad o parte del incentivo se ha presentado en pacto de cumplimiento, no es
viable que luego éste sea reconocido.

Ley 1425 de 2010 Nivel Nacional:

Deroga artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 relacionadas con el incentivo de las acciones
populares.

Según este precedente jurisprudencial, que la sala comparte y aplica, la expectativa de obtener un
incentivo económico por la prosperidad de la acción estaba contenida en normas de carácter
sustantivo que no están vigentes, razón por la cual no hay lugar a su reconocimiento. Tras la
entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 no solo fueron derogados los parámetros de cuantía
que consagraban los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, sino también el incentivo dentro de
las acciones populares
Pese a la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto, una ley sustancial nueva,
como resultó ser la 1425 de diciembre 29 del 2010, a menos que expresamente en ella se hubiera
dispuesto lo contrario, no genera efectos respecto a asuntos que estuvieren en trámite judicial
antes de su promulgación, como fue reconocido ya por la Sección Primera del Consejo de Estado
(Exp. 25000232500020050035701, ene. 20/11) y de tiempo atrás venía siendo reconocido incluso
por la propia Sección Tercera, no porque se trate de un derecho adquirido, sino porque es el
derecho sustantivo vigente para cuando se presentó ante los estrados la demanda
correspondiente.

Desconocer la aplicación de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 para los procesos de acción
popular que estaban en curso cuando fue promulgada la Ley 1425 del 2010 atenta contra
principios tales como el de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima y derecho al debido
proceso, en tanto sin justificación se estaría pasando por alto además el pilar fundamental que
constituye el principio de irretroactividad de la ley sustancial.

La irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, garantiza la efectividad de

principios que son el pilar fundamental del Estado social de derecho, como son la seguridad
jurídica y la garantía de ser juzgado con la normativa preexistente al hecho que se imputa, de
acuerdo con lo preceptuado en el entonces artículo 26 de la Constitución Política de 1886, y ahora
en el 29 de la Constitución Política de 1991.

La derogatoria contenida en la Ley 1425 del 2010 cobija a aquellos asuntos litigiosos que aun
siendo anteriores a tal ley todavía no estaban en trámite judicial, pero de modo alguno puede
hacerse extensiva a los procesos que ya estaban en curso, sin menoscabar derechos
fundamentales de las partes y principios esenciales para el ordenamiento, el Estado y la sociedad.
En relación con la vigencia de la ley en el tiempo, es clara la irretroactividad de la ley sustancial,
pues en nuestro ordenamiento jurídico impera la regla según la cual la ley produce efectos hacia el
futuro, sin perjuicio de que su aplicación sea retroactiva solo en aquellos eventos previstos
“expresamente” por el legislador, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la
Ley 153 de 1887 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Si
se trata de leyes sustanciales, ellas no afectan los asuntos que ya estén en trámite jurisdiccional. El
artículo 2º de la propia Ley 153 de 1887 así lo enseña: “La ley posterior prevalece sobre la ley
anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al
hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. Contrario sensu, si la ley nueva no es preexistente
al hecho que se juzga, se aplicará la ley anterior.

Tampoco puede perderse de vista que dentro de la Ley 472 de 1998, vista como un sistema
normativo inter-referente, el tema del incentivo está previsto no solo en los artículos 39 y 40, sino
que es un elemento necesario en la sentencia condenatoria visto el artículo 34 al final del primer
inciso (declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sent. C-511, mayo 25/04, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) y del incentivo además dependen recursos económicos con los que
debe nutrirse el Fondo para la Protección de los Derechos Colectivos (L. 472/98, art. 70).
 Con todo, si fuera admisible jurídicamente la aplicación retroactiva de la Ley 1425 del 2010, ¿qué
pasa con las expectativas que legítimamente tenían los actores populares respecto al incentivo en
los casos previos a la ley y que resulten fallados luego acogiendo las pretensiones de protección a
los derechos colectivos? Surgen al menos dos hipótesis: a) si en el proceso se cumplieron los
términos previstos en la Ley 472 de 1998, ¿podríamos estar en presencia de una responsabilidad
del Estado por su actividad legislativa? b) Si en el proceso no se cumplieron los términos previstos
en la Ley 472 de 1998 (ej. Arts. 34 y 37 en concordancia con el art. 5º), podríamos estar en
presencia de una responsabilidad del Estado por falla en el servicio jurisdiccional, en tanto la mora
judicial les impidió a los actores populares diligentes la concreción de su expectativa patrimonial
legítimamente creada por la ley para incentivar el ejercicio de las acciones populares?