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El traslado del menor de edad de su residencia habitual para fijar nueva residencia
en otro lugar, de considerable distancia geográfica respecto del anterior, trae aparejados
inconvenientes para la prosecución del contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo,
siendo un tema que se verifica con bastante frecuencia en nuestra jurisprudencia.
Ante tal situación cabe analizar si el progenitor que tiene fijado el régimen de
comunicación, en su beneficio, se puede oponer al traslado del niño, niña o adolescente.
Partimos de la base que todo traslado del menor, por un lapso prolongado y a un
punto geográfico distante del anterior, no favorecerá el contacto paterno o materno filial.
1
Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL). Especialista en Derecho de Familia,
título de postgrado emitido por la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Socio Honorario del
Círculo de Abogados, Funcionarios, e Investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de
Rosario. Autor de más de treinta libros y de diversas obras en coautoría. Autor de numerosos
artículos de doctrina para revistas de la especialidad. Disertante en diversas conferencias y cursos,
brindadas/os en la Ciudad de Buenos Aires y en varias provincias de nuestro país. Docente de
posgrado en la Actualización en Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente de posgrado en la Especialización en Derecho de
Familia, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA). Docente de
posgrado en la Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica Argentina, sede Rosario. Docente de posgrado en la Actualización en Derecho
de Familia, Niñez y Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Morón (UM). Docente
de posgrado en la Actualización del Código Civil y Comercial en Derecho de Familia, Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Docente de posgrado invitado en la
Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario
(UNR). Docente de posgrado invitado en el Curso de Actualización en Derecho de Familia, Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, sede Rosario. Docente de posgrado
invitado en el Curso de Actualización en Derecho de Familia e Infancia, Facultad de Derecho de la
de la Universidad Católica Argentina, Sede Paraná. Docente de posgrado invitado en la Escuela de
Capacitación del Poder Judicial de Entre Ríos. Ex docente de posgrado en la Maestría en Derecho de
Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Ex docente de posgrado en la Actualización de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia,
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Ex docente de posgrado en la
Escuela de Postgrado del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF). Ex docente
de grado de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (UBA).
Sin embargo, se deberán tomar en cuenta las circunstancias que rodean el traslado
del menor.
En ese sentido, habrá que diferenciar si el traslado es al interior del país o al exterior.
Por otra parte, no cabe equiparar el traslado del menor cuando se deba a un tema
laboral del progenitor conviviente (posibilidad de conseguir trabajo en otra zona geográfica del
país, o traslado por parte de la empresa en que trabaja a un lugar distante de donde laboraba
originalmente) o por motivos de salud de ese progenitor o del hijo (por recomendación médica 2
o para someterse a un tratamiento que no se efectúa en su lugar de residencia habitual), de un
mero capricho o cuando tal traslado obedece a la aviesa intención de perjudicar la
comunicación entre el otro progenitor y su hijo.
De entre ellas, a nuestro criterio, será de suma importancia evaluar si ese traslado es
justificado o no, la edad del menor, la distancia que separará al hijo del progenitor no
conviviente, el tiempo que durará ese traslado (si sólo es por un lapso o es definitivo), las
posibilidades económicas que tiene el padre no conviviente para viajar y contactarse con el hijo
en su nuevo lugar de residencia, y la posibilidad de que el menor retorne cada tanto al lugar de
su anterior residencia.
Algún fallo de vieja data3 autorizó el traslado del menor —no obstante el régimen de
comunicación judicialmente establecido— a un clima de sierra por algunos meses, a tenor de
que los informes médicos producidos señalaban que así lo exigía la salud del hijo.
Sin embargo, otro fallo4 —que, también, cuenta con varias décadas— decidió que
“habida cuenta que las relaciones paterno-filiales deben ser objeto de especial consideración…
no puede accederse a la petición formulada por la madre del menor —que tiene la tenencia—
de llevarlo consigo a España por un lapso de seis a nueve meses…”
2
CNCiv., Trib. de Feria, 19/1/54, LL, 74-101, y Rep. LL, 1954-650, sum. 8.
3
CNCiv., Tribunal de Feria, 19/1/54, LL, 74-101, y Rep. LL, 1954-650, sum. 8.
4
CNCiv., Sala A, 14/11/68, LL, 134-958.
5
CNCiv., Sala K, 6/12/99, LL, 2000-E-877 (42.987-S), y Rep. LL, 2000-1809, sum. 38.
6
CNCiv., Sala H, 31/5/10, elDial.Express, del 27/08/10.
Asimismo, y a raíz de la opinión de los menores, en otro caso se accedió 7 a que la
madre se radicara en España junto a ellos, debiéndose establecer —como contrapartida—un
adecuado régimen de comunicación que contemple el derecho paterno de no perder el
contacto con sus hijos.
Con similar criterio, se autorizó8 el traslado de los hijos menores al exterior para su
radicación, junto a la progenitora que tenía asignada la guarda de aquellos, con basamento en
que “la custodia sobre los hijos que ejerce un progenitor, no puede limitar absolutamente su
decisión de radicarse en otro país, ni su derecho a buscar mejores horizontes profesionales o
económicos, siempre que, en contrapartida, se establezca a favor del otro padre un adecuado
régimen, que contemple su derecho a no perder el contacto con ellos”.
En este fallo, se dijo10: “Más allá del buen desempeño paterno y claros esfuerzos
realizados por el progenitor en el cuidado del niño, si el menor es ya un preadolescente que
últimamente vivió con su madre durante períodos relativamente extensos —experiencia que
desea profundizar, intención que coincide con el nutrido consejo profesional allegado a la causa
—, debe extenderse la autorización requerida —en el caso, para que el menor salga del
territorio del país con destino a España, para radicarse allí junto a su progenitora—, sin
perjuicio de que, al propio tiempo, se busquen mecanismos para asegurarla regularidad del
contacto con el padre y de la escolaridad”.
Por el contrario, hace poco tiempo atrás, en un caso en que el motivo principal del
pedido de autorización judicial de cambio de domicilio de la hija a España, se basaba en que el
actual cónyuge de la solicitante decidió radicarse en ese país donde desarrollaba su carrera
profesional (como psicólogo), se denegó 11 tal petición por la necesidad de respetar “el centro de
vida” de la menor.
En tal caso, la resolución judicial 12 agregó: “Si bien la residencia habitual de los
menores no constituye una noción pétrea o inmodificable, ella no puede ser establecida ni
modificada por uno de los padres en fraude a los derechos del otro, o por vías de hecho, aun si
fuera el único titular del derecho de tenencia”.
7
CNCiv., Sala H, 17/12/09, elDial.Express, del 3/3/10.
8
CNCiv., Sala H, 17/12/09, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 8, p. 121.
9
CS, 14/9/10, elDial.com-AA658F.
10
CS, 14/9/10, JA, 2011-I-707.
11
CNCiv., Sala G, 10/3/10, elDial.Express, del 29/04/10.
12
CNCiv., Sala G, 10/3/10, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 6, p. 99.
13
CApel. Trelew, Sala A, 8/7/11, Revista de Derecho de Familia y de las Personas ,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, año 3, nº 10, pp. 54-55.
14
CApel. Trelew, Sala A (del voto del Dr. Ferrari), 8/7/11, Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, año 3, nº 10, p. 54.
Asimismo, se adujo15 que “el pedido de la progenitora de una menor, tendiente a
obtener su custodia a fin de trasladarse con ella a una provincia diferente a aquella en la que
reside, es improcedente en tanto, una solución contraria, implicaría obligar a la niña a un
desarraigo que no le causará más que inquietud y dolor, máxime si se acreditó que goza de un
desarrollo feliz en su entorno habitual”.
Dicha resolución17, se fundamentó en que “el centro de vida de la menor está en esta
ciudad, donde vive una vida que ella siente como feliz y plena; y cambiar a un menor de su
centro de vida es una decisión que sólo se debe tomar en circunstancias extremas, que no
aprecio que puedan ser las de esta causa, al ser tal modificación vital última ratio de la
dinámica familiar”.
Cabe acotar que cuando el cambio de residencia del niño/a ha sido efectuado “de
hecho” por el progenitor conviviente, sin autorización del juzgado y al exterior del país, son de
aplicación tanto el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño como el Convenio
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980 (al cual
nuestro país adhirió mediante la sanción de la ley 23.857).
Asimismo, dicha conducta puede dar lugar a la tipificación del delito contemplado en
el art. 2º de la ley 24.270 (aunque el traslado haya sido al interior del país y no al exterior).
En ese sentido, cierta jurisprudencia penal 21 dijo que “se encuentra configurado el
delito tipificado en el art. 2º de la ley 24.270, si la imputada se trasladó a otra provincia sin que
fuera obligatoriamente impuesto por sus superiores sino voluntariamente requerido por ella, y
15
CApel. Trelew, Sala A (del voto del Dr. López Mesa), 8/7/11, Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, año 3, nº 10, p. 55.
16
CApel. Trelew (Chubut), 8/7/11, elDial.com-AA6DFC.
17
CApel. Trelew (Chubut), 8/7/11, elDial.com-AA6DFC.
18
CNCiv., Sala K, 30/3/10, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 8, p. 133.
19
Juzg. Civ. y Com. Venado Tuerto (Santa Fe), 15/12/10, elDial.com-AA69EC.
20
CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 9/6/05, LL Buenos Aires, 2006-1021.
mudó al menor sin la debida autorización legal pese a tener suficiente tiempo para solicitarla al
juez civil interviniente en las actuaciones relativas al régimen de visitas de sus hijos”.
Aunque otro fallo22 (por mayoría), entendió —por el contrario— que “resulta
improcedente decretar el procesamiento de la imputada por la comisión del delito de
impedimento de contacto de su hijo con su padre no conviviente, toda vez que estando
anoticiado éste del domicilio donde se encuentra el menor —en el caso, había sido trasladado
por su madre a otra provincia— debido a su denuncia, aunque tardía, no le fue vedado ni
negado el contacto”.
En el caso de que el menor haya sido trasladado al exterior por un lapso prolongado,
se entendió23 que quedaba configurado ese delito, al determinarse que para la configuración
del delito previsto en la ley 24.270 es necesario que el impedimento de contacto del menor con
el progenitor no conviviente sea consecuencia de una acción ilegal, y tal ilegalidad no requiere
un convenio o resolución previa respecto del régimen de comunicación, sino, lisa y llanamente,
la existencia fáctica de la no convivencia y la de un obrar formal y sustancialmente arbitrario,
abusivo y sin derecho, por no estar jurídicamente autorizado a realizar el hecho (en el caso, se
condenó al imputado como autor de los delitos previstos en los arts. 1º y 2º de aquella
normativa penal, al haberse llevado a su hija de ocho meses, poco tiempo después de la
separación de hecho de su cónyuge, a vivir con él a otro país sin que la madre lo supiera
durante dos años, siendo aquella hallada con posterioridad a ese lapso).
Por otra parte, curiosamente, algunos fallos dan cuenta de la solicitud de cambio de
residencia del menor, pero por parte del progenitor que tiene establecido el régimen de
comunicación en su beneficio.
Así, se solicitó por parte de ese progenitor (en el caso, el padre) que su ex cónyuge y
su hijo trasladaran su domicilio a una ciudad del interior del país, a fin de facilitarle el régimen
de comunicación establecido.
En otro caso similar, se solicitó el cambio de radicación de los menores para facilitar
el ejercicio del derecho de comunicación del progenitor no conviviente y evitar las erogaciones
que implicaba viajar periódicamente para contactarse con aquellos, lo cual fue rechazado 25 toda
vez que ello implicaría un cambio traumático para todo el grupo familiar, pues conllevaría un
nuevo desarraigo, la necesidad de la madre de buscar un nuevo trabajo en esta jurisdicción con
riesgo para la manutención de los menores que el padre reconoció no poder solucionar.
Entendemos que este enfoque es el correcto, pues en cada caso el juzgador tendrá
que apreciar las causas a que obedece el traslado del hijo menor de edad.
21
CNCrim. y Correc., Sala VII, 6/5/98, LL, 1999-D-339, y Rep. LL, 1999-1824, sum.
59.
22
CNCrim. y Correc., Sala V, 12/3/04, DJ, 2004-2-1143, y Rep. LL, 2004-1661, sums.
15 y 16.
23
TOral Crim. nº 10, 3/4/03, LL, 2004-C-735, y Rep. LL, 2004-1662, sum. 21.
24
CNCiv., Sala A, 17/5/85, LL, 1985-D-224, y Rep. LL, 1985-1335, sum. 30.
25
CNCiv., Sala A, 24/5/93, JA, 1994-I-643, Rep. JA,1994-919, sum. 23, y Rep. LL,
1994-1504, sum. 19.
En consecuencia, se deberá de analizar en cada situación si dicho traslado se origina
en un tema laboral del progenitor conviviente (sobre todo, si el no conviviente que tiene a su
cargo la cuota alimentaria no cumple con tal obligación), en un tema de salud (del menor o del
progenitor que convive con él), si obedece a un mero capricho de aquel progenitor, o si
directamente es una forma de impedir el contacto paterno filial.
Un importante fallo provincial27, que ha tenido gran difusión, bajo la vigencia del
Código Civil anterior determinó:
“Lo expuesto, no significa desconocer que tanto los padres como sus hijos de carne y
hueso necesitan ‘tiempo real’, encuentro directo que se dificulta notablemente entre un niño de
nueve años y su padre alejado desde hace cuatro años, en otro continente”.
26
CNCiv., Sala H, 31/5/10, elDial.Express, del 27/08/10.
27
TColeg. Familia nº 5, Rosario, 30/12/08, LL Litoral, 2009-276, y ED, 232-114.
jueves y domingos de cada semana, …bajo apercibimiento de ordenarse la retención de sus
ingresos a tal fin”.
No obstante, otro fallo28 ha dicho que más allá de las comunicaciones que pudiera
tener gracias a los actuales dispositivos tecnológicos, el traslado de la menor a otro país estaría
afectando el derecho a una relación personal plena y el contacto directo de modo regular entre
padre e hija.
Agregándose29 que “no resulta difícil comprender que los medios tecnológicos
aludidos constituyen un paliativo frente a la falta de contacto directo, pero no pueden
equipararse al trato personal en la relación paterno filial”.
En ese sentido, ese fallo32 enfatiza que, salvo parte de la familia materna, todos los
familiares y amigos del niño se hallaban en Buenos Aires, por lo cual trasladarlo a la provincia
de Córdoba significaba desplazarlo de su centro de vida que se ubicaba en Buenos Aires.
“Con acierto se ha puntualizado que la responsabilidad parental (antes llamada patria potestad)
se organiza en garantizar el derecho humano del niño a una plena vida familiar en la que la
participación de ambos progenitores resulta indispensable. Ello teniendo en cuenta la escasa
participación del padre no conviviente en el cuidado de sus hijos y su delegación en terceros
(otros familiares, allegado o instituciones) en los horarios laborales del progenitor conviviente,
pone en evidencia el desaprovechamiento de la potencialidad del padre no conviviente,
reducido a un papel “periférico”. La responsabilidad de los padres debe ser ejercida desde la
participación activa y complementaria, desde el acuerdo (cfr. Ballarín, Silvana, “La eficacia de la
sentencia ern el sistema de comunicación entre padres e hijos”, La Plata, Librería Editora
Platense, 2013, pág. 59).”
28
CNCiv., Sala G, 10/3/10, Rep. LL, 2010-957, sum 29, y elDial.Express, del
29/04/10.
29
CNCiv., Sala G, 10/3/10, elDial.Express, del 29/04/10.
30
CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires,
2013, n° 36, p. 24.
31
CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires,
2013, n° 36, p. 24.
32
CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires,
2013, n° 36, p. 24.
33
Juzg. 1ª Inst. Civil, Personas y Familia n° 6 Salta, 24/4/15, elDial.com - AA8E9E .
34
Juzg. 1ª Inst. Civil, Personas y Familia n° 6 Salta, 24/4/15, elDial.com - AA8E9E .
“Para que exista un trato fluido, permanente y adecuado entre el padre no conviviente y su hijo,
se requiere que la presencia del progenitor sea igualmente permanente y constante. Pretender,
como lo entiende el accionante, que una vez al mes o cada tres meses o cuando su profesión
se lo permita, va a tener mágicamente una relación entrañable con su hijo, es partir de un
razonamiento equivocado. Las relaciones humanas se construyen sobre la base del contacto
diario o por lo menos constante y nada de eso sucede con el Sr. R.R.R.”
“El, como padre, se halla involucrado -tal como se puntualizó más arriba-, en hacer efectivos
los derechos de su hijo y ello implica también la asunción de sacrificios propios y si no puede
mantener un contacto físico de la manera que él desearía, puede hacer uso de las nuevas
tecnologías (como el chat, con o sin cámara web, como por ejemplo, whatsapp, video
conferencia, o programas similares, etc.), o de cualquier otro medio audiovisual que aunque no
permita un intercambio activo, permiten acceder a un grado menor de comunicación (cfr.
Ballarín, Silvana, op. cit., pág. 129), y de esa manera tenerlo de manera virtual, mitigando la
distancia física, sea donde fuera el lugar en que se encuentre trabajando.”