 CASO 1:

Ana y el médico ginecólogo C adecuan su conducta al tipo penal del artículo 443 en
concordancia con el artículo 446 del ex código penal

Téngase en cuenta que el médico tiene 68 años de edad, no registra antecedentes penales y
una vez que practico el aborto logro demostrar que por sus convicciones de valor moral y
social considero que ese pequeño no podía nacer va que su madre es una persona que
padece un cáncer terminal. Por otro lado es menester decirse que el médico se presento
voluntariamente a la justicia, a pesar de que podía escapar a los Estados Unidos, al tener
también esa nacionalidad.

EX CÓDIGO PENAL:

Para decidir en este caso se procederá a analizar, el art 443 y 446 del ex código penal,
correspondientes a delitos contra la vida. Art. 443.- El que por alimentos, bebidas,
medicamentos o cualquier otro medio hubiere hecho abortar a una mujer que ha
consentido en ello, será reprimido con prisión de dos a cinco años, Art. 446.- En los casos
previstos por los Arts. 443 el culpado es médico, tocólogo, obstetriz, practicante o
farmacéutico, la pena de prisión será reemplazada con reclusión menor de tres a seis
años…

Para iniciar es necesario citar dos principios constitucionales que guían la labor del derecho
penal en el Ecuador; y por lo tanto, necesarios dentro del análisis de todas las causas que
son traídas a conocimiento del tribunal de garantías penales.

Son el principio de oportunidad y mínima intervención penal, consagrados en el art 195 de

la constitución del Ecuador que se refiere a la Fiscalía General del Estado, al referirnos a
estos recordamos que la fiscalía puede actuar de oficio o a petición de parte y empezará con
la labor pre procesal y procesal en los delitos de acción pública, velando por el interés
general y salvaguardando los derechos de las víctimas, en virtud de los mismos, solo se
podrá juzgar dentro del derecho penal las conductas que se encuentren debidamente
tipificadas en el código además de aquellas que han sido probadas.
Dentro de esta explicación delimitamos que la labor del derecho penal en el Ecuador es
excepcional y de última ratio, pues solo procede en aquellas conductas típicas antijurídicas
y culpables que entendemos como delitos.

Para comenzar con el presente caso es necesario identificar cada uno de los elementos
anteriormente citado, en el primer caso tenemos a la CONDUCTA: es la acción u omisión
causada por una persona natural o jurídica que cambia el mundo exterior, debe ser
intersubjetivamente peligroso, pues solo las conductas humanas que impliquen un riesgo
social se vuelven penalmente relevantes, además de no ser justificable y personalmente
prohibida, con lo que se refiere a que la persona actué de manera consciente y voluntaria.
Una vez que la conducta cumpla con los elementos anteriormente citados es necesario
analizar si no existen casos que puedan llegar a excusar dicha acción, en el presente caso,
hablamos de una acción, y como casos que quitan relevancia penal a la conducta tenemos:
el actuar obligado por una fuerza irresistible o por inconsciencia.

FUERZA IRRESISTIBLE: se refiere a que la persona no decide su acción por voluntad

propia y para que opere debe suprimir por completo la voluntariedad de la persona y que no
pueda prever el acontecimiento, situación que en el caso no ocurre pues la voluntariedad de
esta persona no se encuentra en lo absoluto privada. INCONSCIENCIA: actuar en estados
de sueño, hipnotismo o todo aquello que elimine el elemento cognitivo, que evidentemente
en este caso no ocurre.

Una vez precisado que la conducta y el actuar del médico se han producido de manera
voluntaria y consciente, es necesario ir a un análisis de tipicidad de la misma. En lo
referente al art 443, en lo que respecta a su análisis de tipicidad, el sujeto activo de este no
se encuentra determinado, sujeto pasivo se trata del feto que es contra quien se realiza la
acción, el verbo rector “hacer abortar” , como circunstancias complementarias tenemos que
haya sido por medio de bebidas, medicamentos o cualquier otro medio, además de que la
mujer debe haber consentido en practicarse el aborto, como bien jurídicamente protegido
tenemos la vida, objeto material, el cuerpo del feto que es sobre quien recae la acción
además de recordar que la conducta contiene como elemento subjetivo al dolo, que se
refiere a la intención positiva de causar daño al titular del bien jurídico protegido; pero al
enlazar al art 446 con el 443 se le agrega a este análisis un sujeto activo calificado que en el
caso analizado se refiere al médico , cumpliendo así con todos los elementos objetivos de la
tipicidad. En lo que se refiere al elemento subjetivo encontramos que se trata de dolo, que
se define como la intención positiva de causar daño, pues evidentemente el médico tenía
como fin interrumpir el embarazo.

El siguiente elemento del delito a tomar en consideración es la antijuridicidad del hecho, en

este caso encontramos dos causas de justificación: legítima defensa y estado de necesidad,
los mismos que no han sido alegados, por lo tanto es evidente que no existen pasando así el
filtro de la antijuridicidad. En este punto es necesario mencionar la imputabilidad que debe
ser necesaria para la imposición de una pena, en este punto se realizara una relación entre el
actuar con dolo del actor y verificar si la persona es capaz de responder penalmente, para lo
que debe haber tenido conocimiento y racionalidad de su actuar (elementos cognitivo y
volutivo), y tratándose de una persona mayor de edad, que no padece de una enfermedad
que le produzca una perturbación mental absoluta o relativa, es responsable penalmente por
sus actos.

Una vez terminado con el análisis de los elemento de la conducta, tipicidad y

antijuridicidad, además de verificar que el procesado es una persona imputable procedemos
a verificar su culpabilidad dentro del delito que se le atribuye, tipificado en el art 443 y 446
del código penal, pero para la imposición de la pena, procederemos al análisis de atenuantes
y agravantes que puedan presentarse en el caso. AGRAVANTES: son aquellas
circunstancias que no son ni constitutivas ni modificatorias del acto sino que aumentan la
malicia del acto y la alerta en la sociedad. ATENUANTES: son aquellas circunstancias que
producen que el hecho no genere tanta alarma en la sociedad. Por regla general al existir 2 o
más atenuantes y ninguna agravante la pena baja, de igual manera sucede cuando exista un
atenuante transcendental y ninguna agravante.

El Art 29 del código enumera cuales son los atenuantes generales aplicables a cualquier
tipo penal, en el presente caso se aplican las siguientes:

2o.- Ser el culpable mayor de sesenta años de edad;

5o.- Presentarse voluntariamente a la justicia, pudiendo haber eludido su acción con

la fuga o el ocultamiento;
 7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse de un
individuo peligroso;

9o.- Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social

Pues el médico tiene 68 años de edad, no registra antecedentes penales y una vez que
practico el aborto logro demostrar que por sus convicciones de valor moral y social
considero que ese pequeño no podía nacer va que su madre es una persona que padece un
cáncer terminal. El médico se presento voluntariamente a la justicia, a pesar de que podía
escapar a los Estados Unidos, al tener también esa nacionalidad.

Y según el art 30 de mismo cuerpo normativo que enumera por su parte a las agravantes, el
acusado no ha cometido ninguna de ellas, por lo que en aplicación de la regla general se
procede a realizar el siguiente estudio: según el art 443 la pena que se le impone será de:
prisión de dos a cinco años, situación que por el art 446 se agrava con reclusión menor de 3
a seis años, que por la existencia de 4 atenuantes, el tribunal decide bajar a prisión
correccional de 1 año.

El presente tribunal impone la pena de un año de prisión correccional al acusado, por lo

siguiente, en la constitución del Ecuador en su art 45 establece la protección de la vida de
los niños y niñas desde el momento de su concepción, que en el Ecuador según el art 20 del
Código de la niñez y adolescencia (CONA), se entenderá como concepción al momento de
la fecundación del ovulo con el espermatozoide pues evidentemente desde este instante se
prohíbe cualquier tipo de manipulación al feto, pero es necesario acotar que así como
nuestra constitución protege palpablemente la vida desde la concepción también protege la
libertad sexual de la mujer y del hombre de decidir cuántos y en qué momento tener hijos
además de ubicar a la mujer embarazada como parte del grupo de atención prioritaria (ART
35 y ART 66), dándole con esto garantías especificas por su situación, en este caso es
necesario acotar determinadas interrogantes que confluyen al momento de hacer un análisis
del aborto en cualquiera de sus modalidades, pues existen evidentes choques entre varios
cuerpos normativos para entender desde que momento entendemos que existe una persona,
y como tal cuando se transforma en sujeto de derechos, pues el Código civil en su art 60
mantiene la presunción de existencia ligada con el nacimiento con vida del nasciturus; sin
embargo en su art 61 también se encuentra especificado la protección del que esta por
nacer, asegurando así que el Estado se encuentra en la obligación de precautelar su
bienestar hasta el momento de su nacimiento.

En el caso analizado, si bien ya se ha establecido anteriormente que la vida del naciturus se

encuentra protegida por el ordenamiento jurídico, entra en colisión un derecho sumamente
importante también reconocido por nuestra constitución en su ART 32, siendo una
obligación del Estado garantizar y fomentar el libre acceso a la misma.

Según los antecedentes expuestos la madre padecía de un cáncer en etapa terminal que no
solo ponía en riesgo la vida del que esta por nacer sino también de ella, para lo cual nos
remitiremos a la SENTENCIA C-355/06 de la Sala Plena de la Corte Constitucional de
Bogotá, 10 de mayo del 2006.

En la sentencia se hace un examen de proporcionalidad cuyo principal objetivo es enunciar

cuales son los principales argumentos para la despenalización del aborto , entre los cuales
tenemos como causa que la madre se encuentre afrontando una enfermedad terminal, para
lo cual la corte identifica colisión entre el derecho a la salud, la integridad, libertad, vida y
vida digna.

En esta sentencia al analizar el caso de que el embarazo este amenazando la vida de la

madre y del feto, lleva como principal punto a no instrumentalizar a la mujer, en el hecho
de que solamente nos encontramos pensando en el producto de su vientre sin recordar que
la madre en si misma constituye ya un sujeto de derechos, a diferencia del feto que es un
expectante de derechos hasta el momento de su nacimiento, además analiza que si no se
protege la vida de la madre corre el riesgo de que el niño nazca y quede en la orfandad así
dejándolo sin la posibilidad de que tenga una vida digna, y se encuentre a su vez en un
estado de doble vulnerabilidad pues al faltarle su madre el niño no tendrá quien realice los
cuidados necesarios que le permitirán desarrollarse.

En el papel del médico que se encuentra en esta postura de temor por salvaguardar la vida
de una persona y de un ser que esta por nacer, el hecho de castigar la práctica que en caso
de salvaguardar la vida de la mujer genera en el profesional la imposibilidad de poder
inclusive informar a la familia de los peligros que el embarazo está trayendo a la vida de la
familia como tal, por lo tanto, el médico no podrá brindar opciones a los afectados sino que
simplemente deberá optar por mantener las afectaciones que el embarazo le producen a la
mujer y recordando que en estos casos existe una gran posibilidad de que el embarazo no
culmine con el nacimiento sino mas bien con la muerte de dos personas.

Evidentemente esta discusión nos lleva a examinar concepciones y argumentos no solo de

tipo jurídico, sino éticos, morales, religiosos y científicos; que se han mantenido a lo largo
de la historia de la sociedad, pero en el caso que nos compete juzgar en este momento y
llevándonos por la concepción del estado Ecuatoriano de salvaguardar la vida desde el
momento de la concepción y aceptando que el médico no analizo otras opciones menos
gravosas que esta, además de recordar que en el caso de la aplicación de atenuantes, y en
aplicación del art 32 que se refiere a los grupos vulnerables, de los cuales las personas de
tercera edad también forman parte, y su conducta excepcional anterior al delito, demostrada
por su falta de antecedentes y posterior decisión de permanecer en el país, consideramos la
pena antes mencionada como aplicable

CÓDIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL:

Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional
de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge,
pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en
posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos: 1. Si se ha practicado para
evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios. 2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer
que padezca de discapacidad mental.

El caso anteriormente analizado en el ex código penal se entendía como aborto punible,

pero en el COIP según el art 150 que habla del aborto no punible, no constituiría
evidentemente causa para imponer una pena a quien lo practica si es que cumple con los
requisitos que enuncia el artículo:

1. Que el aborto sea practicado por un medico capacitado, situación que en el caso se
aprecia pues es un médico ginecólogo que se encuentra siguiendo el embarazo.
 2. Contar con el consentimiento de la mujer, que en este caso se encuentra presente,
es dado evidente por ella y no fue necesario que ninguno de los otros miembros
familiares intervengan.
3. Que se practique para salvaguardar la vida o salud de la mujer embarazada, caso
que está presente pues hablamos de un embarazo que se está desarrollando dentro
del vientre de una mujer que se encuentra en etapa terminal del cáncer que padece,
y si se toma la decisión de continuar con el embarazo su vida evidentemente
peligra.

Por lo tanto considerar que el médico actuó con una actitud dolosa o con el afán de lesionar
la vida del naciturus no es posible, pues se tomo en cuenta que si la vida de la madre peligra
y se han examinado todos los medios necesarios para intentar que el embarazo continúe con
su curso normal y en virtud de los derechos constitucionales del derecho a la vida, salud,
integridad, libertad y vida digna, no solo de la madre sino del que esta por nacer y
considerando como lo hacia la sentencia citada en el anterior análisis no es factible
instrumentalizar a la mujer y además poner en riesgo el desarrollo futuro del niño pues el
corre el riesgo de ser huérfano, lesionando su derecho a tener una familia y una vida digna
que se compone por varios factores que por la condición de salud de su madre se verían
afectados. Por lo tanto no es necesario entrar en análisis de los atenuante, agravantes,
multas o suspensión de la pena pues no se aplica ninguna pena en el actual COIP.

 CASO 2:

D adecúa su conducta al tipo penal del artículo 560 del Ex Código Penal.

Téngase en cuenta que desde que fue denunciado, compareció ante la fiscalía y realizó
confesiones verdaderas, intentando además reparar todo el daño causado a la víctima, al
punto que ha querido pagarle el dinero por él disipado. Ha logrado demostrar que obró
además por un miedo superable, ya que su jefe fue quien le presionó a que no administre
de manera correcta el dinero a él entregado.

Art. 560.- El que fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio de otro,

efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie, que
contengan obligación o descargo, y que le hubieren sido entregados con la condición de
restituirlos, o hacer de ellos un uso o empleo determinado, será reprimido con prisión de
uno a cinco años y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte
América.

Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causas impulsivas
de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta
con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la
alarma ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del
autor, como en los casos siguientes:

1o.- Preceder de parte del acometido provocaciones, amenazas o injurias, no siendo

éstas de las calificadas como circunstancias de excusa;

2o.- Ser el culpable mayor de sesenta años de edad;

3o.- Haber el delincuente procurado reparar el mal que causó, o impedir las
consecuencias perniciosas del acontecimiento, con espontaneidad y celo;

4o.- Haber delinquido por temor o bajo violencia superables;

5o.- Presentarse voluntariamente a la justicia, pudiendo haber eludido su acción con la

fuga o el ocultamiento;

6o.- Ejemplar conducta observada por el culpado con posterioridad a la infracción;

7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse de un

individuo peligroso;

8o.- Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente que cometió el
acto punible por ignorancia;

9o.- Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social;

10o.- La confesión espontánea, cuando es verdadera;

 11o.- En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, la numerosa familia, o
la falta de trabajo han colocado al delincuente en una situación excepcional; o cuando una
calamidad pública le hizo muy difícil conseguir honradamente los medios de subsistencia,
en la época en que cometió la infracción; y,

12o.- En los delitos contra la propiedad, el pequeño valor del daño causado,
relativamente a las posibilidades del ofendido.

EX CÓDIGO PENAL:

El acusado cumple con las siguientes atenuantes, contenidas en el Artículo 29 del Ex

Código Penal Ecuatoriano: 10° La confesión espontánea, cuando es verdadera, 3°
Haber el delincuente procurado reparar el mal que causó, o impedir las consecuencias
perniciosas del acontecimiento, con espontaneidad y celo, y 4° Haber delinquido por
temor o bajo violencia superables.

Al verificarse estas tres atenuantes y ninguna agravante y teniendo en cuenta que la pena
establecida por el Artículo 560 es de prisión de uno a cinco años y multa de ocho a
dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América, esta procede a disminuir a
prisión correccional de 8 días y 6 dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículo 187.- Abuso de confianza.- La persona que disponga, para sí o una tercera, de
dinero, bienes o activos patrimoniales entregados con la condición de restituirlos o usarlos
de un modo determinado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

La misma pena se impone a la persona que, abusando de la firma de otra, en documento en

blanco, extienda con ella algún documento en perjuicio de la firmante o de una tercera.

Artículo 46.- Atenuante trascendental.- A la persona procesada que suministre datos o

informaciones precisas, verdaderas, comprobables y relevantes para la investigación, se le
impondrá un tercio de la pena que le corresponda, siempre que no existan agravantes no
constitutivas o modificatorias de la infracción.

COIP:
Al verificar que en el presente caso, el acusado cumplió con la Atenuante Trascendental
contenida el Artículo 46 del Código Orgánico Integral Penal, no se encontró agravante
alguna en el caso, y tomando en cuenta que según el Artículo 187 la pena es de privación
de la libertad de uno a tres años, al aplicarse la atenuante trascendental esta disminuye un
tercio de la pena mínima, lo que quiere decir que la pena disminuida es de 8 meses de
prisión y de 3 a 4 salarios básicos unificados.

 CASO 3:

G adecua su conducta al tipo penal del artículo 449 del ex Código Penal.

Téngase en cuenta que huyó del país, cometió el delito por la noche y está siendo buscado
por la interpol, y que además constan en el proceso, por gestión de su abogado defensor
sendos certificados de honorabilidad.

EX CÓDIGO PENAL

Art. 449.- El homicidio cometido con intención de dar la muerte, pero sin ninguna de las
circunstancias detalladas en el artículo siguiente, es homicidio simple y será reprimido con
reclusión mayor de ocho a doce años.

Art. 450.- Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a
veinticinco años, el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes:
7a.- Buscando de propósito la noche o el despoblado para cometer el homicidio;

Nota: Se configura delito de asesinato por la causal séptima.

Atenuantes Art: 29
7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse de un individuo
peligroso;

Agravantes Art: 30
4o.- Ejecutar el hecho punible buscando de propósito el despoblado o la noche; o en
pandilla; o abusando de la amistad o de la confianza que se dispense al autor; o con
escalamiento o fractura; con ganzúas o llaves falsas y maestras; o con violencia.

Decisión

La Pena aplicable al caso es con reclusión mayor especial sin atenuación de la pena, esto
luego de constatarse que existe un agravante y un atenuante.

Debido a que la persona ha huido del país y además es buscado por la interpol,
consideramos que se debe aplicar al caso una pena de veinticinco años de privación de
libertad por el delito de asesinato.

CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Art. 140.- Asesinato.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de
libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
4. Buscar con dicho propósito, la noche o el despoblado.

Art. 45.- Circunstancias atenuantes de la infracción

No hay atenuantes para el caso en concreto.

Art. 47.- Circunstancias agravantes de la infracción

No hay agravantes para el caso en concreto.

Art. 630.- Suspensión condicional de la pena.- La ejecución de la pena privativa de libertad

impuesta en sentencia de primera instancia, se podrá suspender a petición de parte en la
misma audiencia de juicio o dentro de las veinticuatro horas posteriores, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena privativa de libertad prevista para la conducta no exceda de cinco años.
No es posible suspender la pena

Art. 70.- Aplicación de multas.- En las infracciones previstas en este Código se aplicará
además la pena de multa conforme con las siguientes disposiciones:
14. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis
años se aplicará la multa de ochocientos a mil salarios básicos unificados del trabajador
en general. (300000 a 375000)

Decisión

En el caso no se puede atenuar y agravar la pena dado que la persona no concurrió en

ningún atenuante ni agravante de la pena.
Tampoco es posible suspender la pena ya que se sanciona con pena privativa de libertad de
veintidós a veintiséis años.

Debido a que la persona ha huido del país y además es buscado por la interpol,
consideramos que se debe aplicar la pena de 26 años de privación de libertad por el delito
de asesinato.