DERECHO ADMINISTRATIVO I – PROFESOR MARTIN LOO G – ALUMNA: GABRIELA PONCE

BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Unidades:
1. Unidad 1: Administración y derecho administrativo.
2. Unidad 2: Fuentes del derecho administrativo.
3. Unidad 3: Organización de la administración del Estado.

UNIDAD 1: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El objeto del derecho administrativo es la administración pública. La
administración pública es un órgano del Estado con el cual nos relacionamos durante toda
nuestra vida, y esta organización solo es posible por el avance y evolución de lo que
entendemos por Estado.
El ejercicio del poder público cambió en la revolución francesa.

 La Revolución francesa y la transformación del poder

público
La revolución francesa da nacimiento a la Administración Pública, cambia la
percepción de lo que es el derecho público.
"La revolución francesa desencanta el poder, lo reduce a un mecanismo humano,
común, ordinario, racional, lo hace descender a la ciudad". E. García de Enterría, La Lengua
de los derechos, Madrid 1994.
Es necesario trazar la línea evolutiva, tomando como referencia hechos producidos en
torno a la Revolución francesa. Comprensión del poder público y valorar sus
características.
¿Qué es el Estado moderno? Se refiere a la época en que comienzan a formarse los
Estados nacionales, en que se produce una identificación con la nación. Max Weber
identifica esta época con la capacidad que monopoliza el uso legítimo de la fuerza. Según
él, un Estado nacional es aquella entidad territorial compuesta por ciudadanos nacionales
sobre los cuales es posible ejercer de forma legítima el uso de la fuerza de manera
exclusiva. En síntesis es una organización que busca gobernar bajo el imperio de la ley a
un conjunto de personas.
¿Qué es la soberanía? Soberano es quien puede decidir el estado de excepción, según Carl
Schmidt es la capacidad que tiene el sustrato humano, que da cuerpo al Estado de
autogobernarse, es decir, decidir cuál es el derecho que está vigente, y por lo tanto, es
quien determina el contenido material de la Constitución.
¿Cómo entendemos hoy en día el derecho? La comprensión moderna del Derecho lo
identifica con la ley, es decir, la capacidad de la Nación de establecer normas de conducta
en las que se regule a sí misma. Entonces, el Derecho que nos rige es antiguo, el ex
Derecho consuetudinario, de las tierras o gentes. El soberano debe ser capaz de ejercer la
fuerza militar suficiente para hacer valer el Derecho que estará vigente. Esto es fruto de
1
un proceso histórico que tiene su cénit en la Revolución Francesa. La identificación de la
Ley de derecho

2
es fruto del Estado moderno contemporáneo, donde el Estado es capaz de dictar normas
con fuerza obligatoria, haciendo uso de la coacción. En este Estado Moderno la
justificación del poder viene dada por el hecho de haber sido elegidos por el pueblo.
¿Cómo se justificaba antes el poder del monarca? Estaba justificado por la gracia de Dios
en la Tierra, en lo divino. El rey había sido encargado por Dios para cuidar de su rebaño,
por lo que su poder es absoluto. Tal poder se ejerce simplemente decidiendo lo que
quiere hacer (cuando todo es decisión de UNA persona no es necesario que haya
representantes).
¿Cómo se ejercía el poder del monarca? La monarquía se caracteriza por el poder
absoluto. Mediante la decisión.
¿Qué es la agencia o representación política? La noción de agencia o representación
política, a pesar de estar muy desatendida, es aquella a través de la cual la voluntad
política de la nación funciona. Estos agentes obtienen legitimación democrática (o no),
cuando se manifiesta la voluntad del soberano, que en este caso es la nación.
¿Que caracterizaba el poder en el antiguo régimen?
1. Justificación teológica: Era ungida por Dios, que delegaba el poder en el Monarca.
“Guía rebaño”. La importancia de esto era que las decisiones del Rey eran las de Dios,
y por lo tanto él no se equivocaba.
2. Inexistencia de límites jurídicos: Este poder público teológico carece de límites
jurídicos, en su contenido y en sus procedimientos, el rey hace lo que quiere, puede
decidir libremente. El monarca tenía la capacidad para determinar el derecho vigente,
no se sometía al derecho, sino que por el contrario, él determinaba las normas que se
aplicaban o las que dejaban de existir.
3. Unidad del cuerpo político: el rey y la nación son un único body politic, una entidad
política inseparable. El rey creía que lo que se hacía contra él, se hacía también contra
la nación, ya que él tenía la convicción de que él y el pueblo eran uno mismo.
4. Concentración del poder e indistinción de funciones: es la característica más
trascendental del antiguo régimen. El poder se concentra en las manos de un solo
sujeto (Rey), que gobierna con ayuda del consejo. Por lo mismo, se vuelve innecesario
distinguir entre un poder legislativo, ejecutivo, etcétera.
¿Cómo se transforma el derecho público luego de la revolución?
Cómo incide la revolución francesa en esta comprensión de poder público.
1. Cambia el titular de la soberanía: La revolución francesa rompe el paradigma de
comprensión del poder público, en el que se transfiere la soberanía del monarca al
pueblo, rompiendo así el principio monárquico e instala un principio de poder político
nacional (democrático). NACIÓN.
Esto se consagra en el primer acto político tras la revolución: la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Art 3º. Declaración de derechos del hombre y del ciudadano: El principio de toda
soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo, pueden
ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
 Esta soberanía es única e indivisible: se ejercita en modo unitario de manera que
nadie distinto a la nación puede ejercer parte alguna de la soberanía, porque ella no
puede desmembrarse.
Esto se manifiesta en el artículo 3 del Título III de la Constitución Francesa de
1791: "La soberanía es indivisible, inalienable, imprescriptible"
Se ejercita a través de la representación política, la cual permite que efectivamente
toda la nación ejerza la soberanía. Dicha representación queda en manos
del PARLAMENTO (no parlamentarios), que será el representante de la voluntad de la
nación y le dará voz. Este debe velar por el bien común y no por intereses particulares.
Además, a partir de la norma constitucional de 1791, citada anteriormente, queda de
manifiesto que esta representación no puede ser ejercida a título personal, y que
constituye una delegación parcial del poder (nunca total), la cual es necesaria para
ejercitar la soberanía de forma eficaz, pues el pueblo es muy numeroso.
La Administración del Estado no representa a la nación sino que será un
mero agente ejecutor de la ley (los funcionarios de la AP no tienen la capacidad de
representar la voluntad de la nación). La única representación admisible es
la representación Parlamentaria.
La Nación, a estos efectos, es un cuerpo ideal de ciudadanos que ejercitan el poder
político, es el conjunto ideal de personas. En el proceso para elegir el método de
ejercicio de la soberanía de la nación, se logra instaurar la idea de que la soberanía, al
pertenecer a un grupo ideal de personas, no puede ser ejercida directamente por las
mismas, surgiendo así el mecanismo de delegación de soberanía, conocido como la
representación política parlamentaria.
Sieyes fue uno de los intelectuales que propuso la representación política como
mecanismo de ejercicio de la soberanía, oponiéndose a lo democracia directa que
proponía Rousseau, pues consideraba que era un mecanismo ineficiente en
comunidades numerosas.

2. La ley como expresión del (auto) gobierno de la nación : La revolución francesa logra la
legalización del poder, es decir, logra someter a la ley el ejercicio del poder público.
Sobre esta noción básica se construye todo el derecho público europeo.
La ley sigue siendo la manifestación de voluntad del soberano, que ahora es la NACIÓN
y no el monarca. A partir de esto, se comienza a concebir a la ley como manifestación
del pueblo y no como la voluntad de una persona concreta y física.
La ley resulta ser el modo en que nos gobernamos nosotros mismos de manera que
es la propia nación la que decide el comportamiento debido de la nación, esto hace
necesario que la nación gobierne con disposiciones generales y comunes, supuestos
hipotéticos. De esto se desprenden dos componentes esenciales para la comprensión
del estado:

 Principio de libertad: los ciudadanos podemos hacer todo lo que la ley no nos
prohíba.
  Principio de legalidad: el poder público solo puede hacer lo que la ley le
encomiende (tiene competencias limitadas, la AP no nace de la RF, lo que
nacen son las reglas que lo rigen bajo este principio).

De lo anterior es posible desprender que el poder público es un conjunto de

competencias legales específicas asignadas a cada agente (menos poder público,
más libertad individual).

3. Ley como instrumento para la garantía de la libertad: imperio de una voluntad

colectiva. La ley al ser el producto de auto-determinación y limitación de la nación, es
un ejercicio de la propia libertad. Esto implica que, al limitar a los poderes públicos
garantiza la libertad y legitima el ejercicio de la autoridad pública. La ley solo puede
prohibir aquello que perjudique a la sociedad.
Rousseau: "la ley es la decisión del pueblo sobre el pueblo entero por medio de
normas generales y comunes. Nadie puede ser obligado a hacer algo que la ley no
ordene, ni puede hacer algo que la ley impida, así la ley se transforma en la garantía
de la libertad.

4. El reino de la ley: Al someter el ejercicio del poder público a la ley, la revolución

produce una completa legalización del poder público y deja de entender a la ley como
el resultado de una voluntad divina. De esta forma, se pasa de un gobierno de la
voluntad de una persona (monarca) al gobierno de un ente impersonal (la ley será un
instrumento del hombre para regular sus propias conductas). Los agentes públicos
están limitados a realizar lo que la ley les ha encomendado: ejecutarla.
Se trata de una nomocracia: la ley ocupará el lugar central de todo el sistema
político y legal. Así, la ley debe ser general, clara y estable en el tiempo. La generalidad
de esta hace necesaria su aplicación al caso concreto, es decir, la concreción de la
norma abstracta para el caso concreto, como el juez con su sentencia y la
administración con sus decisiones sirven a este fin.

5. Nacimiento del Derecho Administrativo: Se hace posible y necesaria la AP

La Administración Pública existía antes de la Revolución Francesa, lo que esta hace
es transformarla para que sea ejecutora de la ley al mismo tiempo que la somete a
ella, con esto refuerza la necesidad de una Administración Pública y surge el Derecho
Administrativo.
La administración post-revolucionaria no se parece a la administración del antiguo
régimen. Esto, por cuanto Napoleón reorganiza la estructura del Estado Francés,
transformándolo en una máquina administrativa centralizada y jerárquica, dividiendo
Francia en departamentos y municipios y sometiéndola a los principios revolucionarios
- legalidad de las competencias y la limitación del poder-.
En el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano se
consagra el principio de separación de poderes, el cual tendrá una aplicación
extremada que en 1790 se traducirá en la dictación de una ley que impedirá al juez
juzgar a la
 Administración (a la administración el juez no la toca, él no puede entrometerse y al
juzgar estaría "administrando"). Para la RF si no hay separación de poderes, no hay
constitución.

Problema: ¿Quién juzga a la Administración?

5.1 La gran cuestión de la justicia administrativa.

o El surgimiento de la justicia administrativa en la época napoleónica merece una

palabra aparte.
o Dogma de la separación de poderes y la ley 17-24 de agosto de 1790
o Art. 52 de la Constitución del año VIII (1799) creo el Conseil d’État encargado de
«résoudre les di cultés qui s’élèvent en matière administrative»
o Sobre esta base el Consejo comenzó a admitir reclamaciones de los ciudadanos
contra la administración, funcionando como justicia retenida
o Primero, recursos por incompetencia del órgano (exceso de poder) y, más tarde,
recursos por ejercicio de una competencia para un fin no previsto por la ley
(desviación de poder).
o En 1872 se reconoció el carácter jurisdiccional del Consejo y, desde entonces, se
estableció el sistema de la justicia delegada
o El derecho administrativo se desarrolla de la mano de la jurisprudencia del Consejo
de estado. Sus decisiones establecen los principios fundamentales del derecho
administrativo:
 La desigualdad de las relaciones entre administración y ciudadano a causa
del interés general que persigue la primera;
 actuación dentro de la legalidad;
 plena justiciabilidad de los actos de la administración;
 la noción de servicio público, etc.

Es importante mencionar que en Chile hubo consejo de Estado, bajo la Constitución de

1833. Hoy en día hay jurisdicciones contencioso – administrativa con competencias
específicas:

 Jurisdicción ambiental.
 Tribunal de contratación pública.
 Tribunales aduaneros tributarios.

Estos conocen de pequeñas parcelas del tráfico. Sin embargo, no hay tribunales
ordinarios administrativos, lo que se ha resuelto, en parte, con el establecimiento de una
sala especial en la Corte Suprema (3era Sala).
  Concepto de Administración Pública
¿Qué es la administración pública? (Bajo contexto del Estado Moderno)
En la definición hay que hacer una precisión metodológica; la perspectiva adoptada
para el estudio de la administración pública es del derecho (perspectiva jurídica), lo que
no quiere decir que otras perspectivas no sean relevantes. Por lo mismo, la administración
no es un fenómeno exclusivamente público, puesto que cada organización requiere ser
administrada y el tipo de organización que se administra es el que hace la distinción entre
público o privado. No solo incide en los métodos, sino que también en reglas y principios
jurídicos que se aplican en la administración pública.
Ej. Trabajadores – Funcionarios Públicos.

1. Definición sustancial o material: desde la perspectiva de la función que estaba

destinada a satisfacer. García de Enterría menciona que la búsqueda de una
definición de la función administrativa ha sido una tarea tan importante para la
dogmática administrativa como infructuosa.
o Ejecutar la ley en forma dependiente: adopción de decisiones en
conformidad a la ley, pero de acuerdo con la dirección política que el
gobierno le indique. Kelsen y Merkl
o Tarea de satisfacción de los fines del Estado (determinados a través de
decisiones politícas). Santi Romano
o Prestación del servicio público: relevante en Francia. Duguit y la “Escuela
de Burdeos”.
2. Definiciones negativas (son muy imprecisas):
o Otto Mayer y Jellinek: Toda función estatal que no consista en juzgar o
legislar es administración pública.
o Rivero: toda actividad del estado que exorbite del derecho común.

Para García de Enterría, definir la administración pública desde un punto de vista

funcional es insatisfactorio e impreciso (variará dependiendo de cada comunidad política).
a. Organización depende de la función: varía según las tareas que el ordenamiento le
asigne.
b. La función depende de la comunidad: los fines que cada comunidad considere
valioso alcanzar.
La única constante invariable en la administración pública para el derecho, es que
se trata de un sujeto de derecho, que puede ejecutar aquellos actos de relevancia jurídica,
propios de un sujeto.
Solamente considerando la AP como persona jurídica se entiende la necesidad de
un derecho especial (estatutario) que la regule. Ese derecho se denomina, precisamente,
derecho administrativo.
Por lo tanto, la AP es un complejo orgánico compuesto por una multitud de
personas jurídicas que actúan sometidas a un estatuto jurídico especial denominado
derecho administrativo.
La Administración Pública Chilena: Panorama
¿Qué significa en Chile que la administración pública sea un conjunto de órganos?
Art. 38 inciso 1º CPR
"Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes”.
En el artículo precedente se hace alusión a dos temas tratados en dos normas distintas:
- LOCBGAE Nº18.575 (DFL 1º/2001 Minsegpres)
- Estatuto administrativo 18.834 (Régimen de personal y carrera funcionaria de los
dependientes de la administración del Estado).
- Artículo 63º nº18 "Sólo son materias de ley: Las que fijen las bases de los
procedimientos que rigen los actos de la administración pública"
- Ley 19.880 (2003) Regula bases de los procedimientos administrativos.
¿Qué órganos componen la administración pública chilena?
Art 24º CPR: El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente
de la República, quien es el Jefe del Estado.
Para Max Webber la administración pública es el brazo armado de la política.
A partir de este artículo se distinguen claramente dos funciones:
- Gobierno: determinar fines que el Estado quiere alcanzar.
- Administración: es vista como un instrumento que ejecuta políticas que decide el
gobierno: en ese caso ejecuta la ley. A la cabeza de la AP está el Presidente.
AP es un órgano de ejecución de las políticas gubernativas autorizadas por
ley, es colaborador y un órgano técnico.
La noción se encuentra reiterada en el artículo 1º inciso 1º de la LOCBGAE:
"El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado
con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”.
Por ende, el PdR es el jerarca máximo de la administración pública y de él dependen
o con él se relacionan todos los entes que componen esta organización.

Art. 3º inciso 2º CPR: “La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”.
- Desconcentrado: delegan ciertas competencias bajo control jerárquico, se
produce por vía legal.
- Descentralizados: sometidos a un tipo de dirección más débil, que se
denomina supervigilancia.
- Parte de la doctrina agrega un tercer grupo: Autónomos. Ejemplo:
Municipalidades, Banco Central, Contraloría General de la
República.
Art. 1 inciso 2º LOCBGAE
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley."
Esta norma pretende ser omnicomprensiva de todos los órganos que componen la
administración del Estado, por ejemplo, no menciona al Ministerio Público, el que es
considerado por la mayoría de la doctrina como parte de la administración del Estado.

1. Ministerio: órganos de administración central, de carácter político, de

colaboración directa e inmediata del Presidente de la República (Art. 33 CPR y Art.
23 LOCBGAE). Se encargan del diseño y desarrollo de políticas y las ejecutan a
través de los órganos que dependen del ministerio (los supervigilan). Son de
carácter nacional.
2. Intendencias: Órgano de gobierno a nivel regional. Su titular, el intendente, en
cuanto a órgano de gobierno, tiene carácter centralizado que depende del PdR.
Creada a nivel del territorio.
3. Gobernaciones: órganos de las provincias y que pertenecen, también, a la
administración. Su titular es el gobernador.
4. Órganos y servicios públicos creados para cumplimiento función
administrativa: Referencia genérica a entes descentralizados y centralizados que
componen la organización administrativa.
5. Contraloría General de la República: . Su naturaleza es de órgano de la
administración, pero tiene autonomía constitucional (art 98). No tiene ni
personalidad jurídica ni patrimonio propio, por lo que es un órgano centralizado,
aunque no esté bajo el poder de instrucción del presidente. La autonomía de la
Contraloría es fundamental para el desarrollo de sus funciones. Órgano
independiente.
6. Banco Central: Órgano autónomo con patrimonio propio, es un órgano
funcionalmente descentralizado, es decir, tiene personalidad y patrimonio propio.
Art. 108 CPR y LOCBCCh. Al ser un órgano macroeconómico no puede estar
sometido a las presiones políticas.
7. Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública: Órganos
centralizados, bajo jerarquía del Presidente de la República. Ejército, Carabineros y
FF.AA.
8. Gobierno Regional: órgano de administración de la región, descentralizados.
Compuesto por el consejo regional y el intendente, que actúa como órgano
ejecutivo del consejo regional. Dualidad gobierno – administración.
9. Municipalidad: Compuesto por el Alcalde y el Concejo Municipal. Es un órgano
descentralizado territorialmente, que está encargado de la administración
comunal. Art. 118 inc. 4 establece que son corporaciones autónomas de derecho
público que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio. No existe
función de gobierno en la comuna.
 10. Empresas públicas creadas por ley: Son aquellas empresas que han sido creadas
por una ley y se rigen por un estatuto de derecho público, como por ejemplo
CODELCO, EFE, ENAP, TVN, Correos Chile.

Cuando el Estado crea empresas pero no por ley estamos frente a sociedades en las
que el Estado tiene participación patrimonial.
Sociedad Anónima del Estado: creadas como toda sociedad anónima en una notaría. El
Estado las crea para "escapar" del estatuto jurídico administrativo. Se trata de un
fenómeno denominado "Huida del derecho administrativo" (escapan de la regulación
administrativa y se rigen por derecho privado que es más flexible).
Ej. METRO S.A./ MERVAL S.A./ Polla Chilena de Beneficencia S.A.

A todos los órganos que forman parte de la administración del Estado se les aplica el
derecho público salvo a las empresas publicas creadas por ley. A la organización interna de
la Empresa creada por ley se le aplica el derecho público y cuando desarrolla su actividad
se aplica el derecho común.
Órganos y Servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa
- Se categorizan de acuerdo al Art. 28 LOCBGAE otorga una definición sobre los servicios
públicos:
“Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios,
cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar”
Ejemplo: Servicio de vivienda y urbanización, servicio de registro civil e identificación,
servicio de impuestos internos, SERNAM, SENAME, INJUV, INE, etc.
- Tienen por finalidad satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.
Logran ese fin aplicando las políticas, planes y programas desarrollados por
los ministerios.
Los servicios públicos se relacionan con el Presidente, ya que este es el jerarca de toda
la Administración pública (art 1 CPR y art 1 LOCBGAE). Dos mecanismos:
1. Supervigilancia: relación más tenue o sutil. Existen mecanismos específicos que le
permiten al jefe de la administración controlar la situación de los órganos. Opera
respecto de órganos descentralizados. En nuestro ordenamiento los mecanismos
de supervigilancia han sido intensos, lo que les ha quitado autonomía, impidiendo
el actuar independiente de los órganos (decisión).
2. Dependencia: debe obedecer jerárquicamente a su superior. Consiste en una
relación de subordinación, que hace surgir en el dependiente el deber de
obediencia. Opera respecto de órganos centralizados.

Art. 29 LOCBGAE
“Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a
través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio
propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o
territorial.”

Un servicio público será centralizado o descentralizado dependiendo de si una ley o

CPR le atribuye personalidad jurídica y patrimonio propio.

Ministerios y sus Servicios Públicos

Art. 22º LOCBGAE
“Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la
República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los
cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas
funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes
correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las
actividades del respectivo sector.”
Así, por ejemplo, el Ministerio de Salud elabora los ‘planes y programas’ que son
ejecutados, llevados a la práctica, por el Servicio de Salud correspondiente

¿Qué es la Administración Pública en Chile?

La administración pública es un conjunto de órganos y personas jurídicas que
actúan bajo la dependencia (jerarquía) o tutela (supervigilancia) del Presidente de
la República.
- No dice nada acerca del contenido de la función administrativa, pues ella va
cambiando, por lo que solo se puede atender a su organización.
- Por lo mismo, desde el punto de vista organizativo todo gira sobre el Presidente. Es
el eje de la función administrativa.
- Crítica a este concepto: hay una distinción binaria. Faltan los órganos autónomos.
Componen la administración pública pero no están bajo la tutela del Presidente
porque la CPR o LOC los han dotado de autonomía. Son órganos autónomos: CGR,
MP, BC.
- Órgano centralizado, órgano descentralizado y órgano autónomo.

 ¿Qué es el Derecho Administrativo?

Como una aproximación, es posible definir el derecho administrativo como el derecho
de la administración pública. Esta definición requiere de una contextualización histórica y
dogmática.
 El derecho administrativo, como rama del derecho público, es relativamente joven
(alrededor de 200 años), por lo que, hasta el día de hoy, se trata de un derecho en
desarrollo que se ha ido perfilando gracias a la jurisprudencia (creación pretoria).
El origen del derecho administrativo como área específica dentro del derecho público
comienza con una decisión pronunciada en 1873, por un tribunal francés creado en 1872,
el tribunal de conflictos; que se trata de un órgano jurisdiccional, de integración mixta,
compuesto por jueces de la Corte de Casación y por jueces del Consejo de Estado. Su
competencia era técnica, por cuanto debía resolver las contiendas de competencia que se
suscitaban entre los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos.
La jurisdicción administrativa en Francia tiene como característica especial, que se trata de
un órgano administrativo y no de un órgano del poder judicial. Por lo tanto, la
administración pública al ser demandada, busca llevar el conflicto al tribunal
administrativo. El derecho administrativo en Francia se desarrolla a partir de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que es un órgano de la administración pública.
Dicho órgano está
presidido por el Ministro de Justicia.

Caso Arrêt Blanco

- Hechos: Agnés Blanco fue atropellada, en la ciudad de Burdeos, por un carro de la

Compañía Nacional Manufacturera de Tabaco- de propiedad estatal- causándole la
amputación de la pierna. Producto de lo anterior, Juan Blanco, el padre de la niña,
interpone una demanda de acción civil por daños y perjuicios contra los cuatro
empleados de la Tabaquera que se encontraban en el carro y, solidariamente, la
responsabilidad civil del Estado francés, en su calidad de responsable civil de la
imprudencia de sus dependientes.
- El perfecto, en su defensa del Estado, sostiene que el tribunal civil no era competente
para conocer de la causa. De esta manera se inicia una contienda de competencia, la
cual debe ser conocida por el Tribunal de Conflictos. Este falle que la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por daños causados a los particulares por hechos de
personas que él emplea en el servicio público, no puede regirse por los principios
establecidos en el Código Civil, para las relaciones de particular a particular, sino que
aplica un “derecho especial” distinto. Dicha responsabilidad no es ni general ni
absoluta, sino que tiene reglas especiales que varían según las necesidades del servicio
y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. Por
ende, corresponde a los jueces administrativos y no a los tribunales ordinarios
determinar tal responsabilidad.

A partir de este fallo, a los servicios públicos se les aplican reglas especiales y, por
ende, debe conocer el juez administrativo.
¿Qué se extrae de la sentencia del tribunal?
- El principio afirmado por la sentencia es que existe un derecho que regula las
relaciones entre los particulares y ‘otro derecho’ que regula las relaciones entre los
particulares y el estado, que tiene por objeto equilibrar los intereses del servicio
público y del privado.
 - Por lo tanto, a los servicios públicos se aplica un derecho distinto.
- Este derecho es, precisamente, el derecho administrativo.
- El juez competente para conocer de las controversias en materia de derecho
administrativo es el juez administrativo y no el juez ordinario.
- Por lo tanto, el Tribunal de Conflictos establece la existencia de un derecho
especial que regula las relaciones jurídicas cuando se encuentra involucrado el
estado.
- Reconoce, por tanto, la existencia del derecho administrativo
- Ese derecho se aplica cada vez que se encuentra involucrado un servicio público (es
decir, cada vez que hay ‘función administrativa’)
- Y, cada vez que hay que aplicar derecho administrativo, corresponde que conozca
la causa el juez administrativo
- Con esta sentencia se establecen dos cosas. Cada vez que hay un servicio público
involucrado:
• Se aplica el derecho administrativo
• Conoce el juez administrativo

Derecho Administrativo
La definición de derecho administrativo responde a dos realidades distintas:
 Una cuestión pragmático en cuanto la definición se refiere al ámbito de
competencia de los Tribunales Contenciosos Administrativos. Quién es
el juez competente.
 La idea de derecho administrativo sirve para la construcción de un área
dogmática clara que comienza después de la revolución francesa.

El derecho administrativo es también:

 Una rama del ordenamiento jurídico (sistema normativo sectorial)
 Disciplina científica objeto de estudio universitario.
El derecho administrativo en Chile es un derecho poco desarrollado, pues no existe
un tribunal con competencia específica en lo administrativo, además de que su desarrollo
jurisprudencial ha quedado en manos de jueces ordinarios (los cuales no son especialistas
en la materia).
Derecho Administrativo como sistema normativo
La existencia de un sistema normativo en el ordenamiento supone dos
afirmaciones que no son obvias. Reconocer el derecho administrativo supone:
1. La administración pública se encuentra sometida a un derecho.
Se produce una juridificación del ejercicio del poder, por lo que se rompe con la
tradición secular que suponía que el rey no estaba sometido a la ley (rey legibus solutus).
La existencia del derecho administrativo no quiere decir que haya surgido con él la
administración pública, mas si supone un avance al someter la administración pública a la
ley. Este logro se alcanza con la Revolución Francesa, en cuanto esta desmitifica el poder y
establece un mecanismo humano que puede ser sometido a reglas. De esta manera, la
idea de una administración pública sometida a derecho administrativo se difunde a toda
Europa tras la Revolución Francesa.
 2. El derecho al cual se encuentra sometida la AP es un derecho especial.
Existen tres modelos que han asumido la sumisión de la administración pública a
derecho:
A. Modelo Alemán de la Teoría del Fisco (Fiskustheorie)
B. Modelo Anglosajón de la Rule of Law (es distinto a Estado de Derecho)
C. Régime Administratif o Régimen de Derecho Administrativo (modelo europeo
continental)

1) LA TEORÍA DEL FISCO

Sistema histórico que surge en los estados alemanes entre los siglos XVI Y XVII,
durante el despotismo ilustrado. Sostiene la idea de un sometimiento parcial de derecho,
solo en la dimensión patrimonial.
En otras palabras, esta teoría establece que el príncipe (legibus solutus) no se
encuentra sometido a derecho, en su dimensión soberana, sino que solo las actuaciones
de orden patrimonial están sometidas al derecho civil, de manera que no existe un
derecho especial. División/Escisión de los planos de actuación del príncipe: Se produce un
desdoblamiento de la personalidad del príncipe (Rol patrimonial y Rol como soberano).
- Actos de autoridad: excluidos de sumisión al derecho. Actos soberanos.
- Actos de orden patrimonial: sometidos a un derecho común, el derecho privado o
civil. Ejemplo: Expropiación.
De esta manera, el conjunto de las actividades de la administración del estado, podían
ser llevadas ante el juez ordinario y por tanto ser enjuiciadas.
Esta teoría aún prevalece en Alemania, mas no se trata de un sistema de derecho
administrativo.

Teoría del Fisco en Chile

En nuestro país hubo manifestaciones hasta bien entrado el siglo XX, en el que
primaba la distinción de los actos del Estado; entre actos de autoridad (exentos de todo
control judicial, actos soberanos) y actos de gestión (enjuiciados: relacionados con
actividad patrimonial). Hasta el día de hoy se puede demandar al Fisco.
Esta idea se manifestó en la causa Aqueveque con Fisco de 1994 ante la Corte
Suprema, en la que se hace responsable al Estado por los daños ocasionados por una
camioneta de correos de Chile (empresa pública) a una persona, por actos de gestión.
Responsabilidad civil extracontractual.
Al Estado, como soberano, no se le lleva ante el tribunal (uso forense), sino que su
“dimensión patrimonial”.

2) MODELO DE LA RULE OF LAW (Contemporáneo)

Albert V. Dicey en su libro Introduction to the Study of the Law of The Constitution
(1885) sostiene que el Reino unido no conoce el derecho Administrativo, esto se debe a
que las tradiciones constitutivas de la Constitución inglesa impiden la existencia de un
derecho especial para la administración, por lo que esta se encontrará sometida al
derecho, pero el derecho común (misma ley que rige para los ciudadanos).
 Comparando con el Sistema Francés, en el derecho francés especial de la
administración pública se consagraban privilegios a favor de la administración, lo que para
Dicey es inconcebible con el derecho anglosajón, que surge por la tradición. Por lo mismo,
el derecho administrativo estará sometido a un derecho, el “Common law of the land”.
Este se caracteriza por una sumisión a usos y costumbres desarrollados en el tiempo.
Para Dicey, no hay nada que legitime las diferencias entre la comunidad (ciudadanos) y
el derecho que legitime al Government. Por lo mismo, las controversias que surjan entre la
administración pública y el ciudadanos serán resueltas por los jueces ordinarios, quienes
recogen y hacen exigibles a través de sus sentencias. No se trata de un sistema
institucionalizado. Son manifestación de la comunidad.
Este sistema, según Dicey, garantizaba de mejor manera la libertad de los ciudadanos
al no reconocerse prerrogativa alguna a favor del gobierno.

3) SISTEMA CONTINENTAL: RÉGIME ADMINISTRATIF (VIGENTE)

Surge en Francia y luego comienza a expandirse a otros países como Italia, España, Suiza y
Austria. Por regla general es el régimen del derecho europeo. Este régimen pasa a
Sudamérica a través de España.
Este modelo se caracteriza por la convivencia entre:
- Elementos Liberales (derivados de los principios de la Revolución Francesa)
- Elementos Autoritarios (antiguo régimen en la cabeza del sistema de gobierno
francés); produciéndose, en consecuencia, una tensión.
Por otro lado, la existencia de dos órdenes jurisdiccionales:
- Tribunales ordinarios representados por la justicia civil
- Tribunales especializados en materia administrativa (tribunales de lo contencioso
administrativo).

Derecho Administrativo en la actualidad

El derecho administrativo como derecho especial, no está sometido al derecho
común (common law), sino que está sometido a un derecho propio. Pero, ¿en qué
consiste la especialidad? En la convivencia (no siempre buena ni armoniosa) de dos
principios que se encuentran contrapuestos (articulados):
- Elementos liberales: libertad individual, legalidad, división de poderes, soberanía
nacional, DDFF negativos, control jurisdiccional.
- Autoritarismo del antiguo régimen.
En este contexto, se construye un sistema con ciertas características:
 Potestades y privilegios de la administración pública.
 Limitaciones de la administración pública.
 Fuente importancia del derecho jurisdiccional.
Potestades y privilegios de la Administración Pública
El derecho administrativo se construye sobre la base de ciertos poderes del estado
pero reinterpretados en clave liberal. Así, por ejemplo:
- Potestad normativa extendida a favor de la administración: denominada potestad
reglamentaria –prerrogativa que tienen ciertos órganos de la administración para
dictar reglamentos-. Representa una alteración limitada del principio de
separación
 de poderes, puesto que debería pertenecer al parlamento (deliberación),
sustrayendo la potestad de creación de normas del legislativo y otorgándosela al
ejecutivo.
- Privilegio de mayor intensidad (arranca instituciones fundamentales del derecho
administrativo): Autotutela declarativa y ejecutiva, que significa la tutela de un
propio derecho, lo que la diferencia de la heterotutela. Consiste en la autorización
unilateral que tiene la administración de adoptar decisiones que obligan a
terceros, quienes, de no allanarse, pueden ver las decisiones ejecutoriadas incluso
por medio de la coacción. Presunción de validez de la declaración de la
administración. El privilegio consiste en que afecta a terceros, no solo a la AP, y los
obliga.
 Autotutela declarativa: Actos de la administración. Es aquella en cuya virtud
la administración del estado está autorizada para que en medio de sus
decisiones se obligue a terceros.
 Autotutela ejecutiva: Evita que la administración acuda a tribunales para
ejecutar sus decisiones.
- Potestad sancionatoria: Retribución negativa por una conducta que ha sido
prohibida por el ordenamiento.
- Potestad expropiatoria: Facultad que tiene la administración de privar de dominio
de un bien a un propietario.
La justificación a estos privilegios y potestades recae en la supraordenación de la
administración respecto a los privados, para garantizar la satisfacción permanente y
continua de las necesidades de la comunidad.
La administración pública es puesta por sobre los particulares debido a que estos no
piensan en el beneficio de la comunidad, sino que solo en el propio.

Limitaciones de la Administración.
La AP posee cargas que los ciudadanos no tienen, los ciudadanos pueden hacer
todo lo que no está prohibido.
- Principio de Legalidad: La administración no tiene más competencias, privilegios o
fines que los que establecidos por la ley.
- Principio de Legalidad Presupuestaria: La administración no puede hacer más que
aquello que le ha sido encomendado y aquello que se le ha dado solo puede ser
gastado en lo que se ha establecido.
- Procedimiento Administrativo: Limitación a la forma de decidir de la
administración. Esto quiere decir que no puede tomar decisiones de manera
impulsiva, estas deben ser tomadas previas a un procedimiento administrativo. El
procedimiento administrativo se encuentra regulado en la ley de procedimientos
administrativos.
AP tiene privilegios y limitaciones muy fuertes, que siempre están en conflicto:
interpretar de forma más amplia alguna de las dos para beneficiar o al interés general o al
particular. Rivero: DA es un derecho de privilegios en más y en menos.

Fuerte Importancia del Derecho Jurisprudencial.

 Conseil D'Etat: Consejo de Estado
 Órgano de aconsejamiento dependiente del soberano, inicialmente de jurisdicción
retenida, posteriormente de jurisdicción. Surge como respuesta a la necesidad de someter
a control los actos de la administración y de impedir que dicho control fuera realizado por
jueces ordinarios.
 Tribunal de Conflictos.
Dio forma a un sistema jurisdiccional que ha establecido muchas de las figuras
fundamentales del derecho administrativo: servicio público, régimen de
responsabilidad, control de la discrecionalidad, etc.

Concepto de Derecho Administrativo.

El derecho administrativo es el “conjunto de normas y principios que regulan la
actividad y la organización de los órganos y personas que integran la administración
pública o la administración del Estado”.

Características:
- Derecho Público
- Derecho Especial, Estatutario. Lo que significa que, para que sea aplicable el
Derecho Administrativo, es necesaria la presencia de un sujeto específico, esto
quiere decir que se crea en atención al sujeto y su calidad.
- Se aplica solo cuando la Administración Pública es parte de una relación jurídica.
- Se aplica solo cuando la Administración Pública actúa dentro de su "giro ordinario".
- No se aplica cuando la Administración Pública actúa como sujeto meramente
patrimonial.

El Derecho Administrativo como Sistema de Compromisos.

El Dº administrativo es un sistema de compromisos, intenta resolver tensiones
entre principios liberales de la revolución francesa y las tradiciones absolutistas del
antiguo régimen, estos compromisos se manifiestan siempre en que la administración
cuenta con potestades y estas están sometidas a la ley. Es un derecho de privilegios, pero
tiene limitaciones (control).
Compromisos:
- potestad normativa: puede dictar normas (reglamentos), pero se subordina dicha
norma a la ley.
- poderes autoritarios: la AP puede alterar la situación de un sujeto en modo
unilateral, pero hacerlo conforme a la ley.
La AP cuenta con muchas facultades, pero todas ellas están condicionadas a la
posibilidad del ciudadano de activar el control jurisdiccional.
Autotutela: los poderes de la administración pueden llevarse a la práctica sin
necesidad de intervención de un tribunal; pero el tribunal, reclamada su intervención,
puede suspender dicha ejecución.
  Bases constitucionales del derecho administrativo
Se refiere a los principios que estructuran el ordenamiento administrativo de rango
constitucional (cláusula del Estado de Derecho, cláusula del Estado Democrático y la
cláusula del Estado Social).
¿Por qué estudiamos la CPR?
Porque en virtud del principio de legalidad, la administración pública puede
desarrollarse, más el principio de supremacía y aplicación directa de la CPR. La
constitución es, en gran parte, derecho administrativo. Por esta razón, es el parámetro
esencial, fundamental y básico del derecho administrativo; es el punto de referencia de
todas las construcciones dogmáticas que rigen a la administración. Es el orden
fundamental para la administración pública.
Por lo mismo, el Art. 24 CPR asigna al PdR el gobierno y la administración del
Estado, por lo tanto, este capítulo está destinado a extraer aquellos principios más
relevantes que se establecen en la CPR y que condicionan el actuar de la administración
pública.
 Cláusula del Estado de Derecho
 Cláusula del Estado Democrático
 Cláusula del Estado Social

CLÁUSULA DEL ESTADO DE DERECHO

En nuestro país no existe una consagración del Estado de Derecho, como si ocurre
en el art. 20.3 GG de la Ley Fundamental de Bonn y en el artículo 1.1 de la Constitución
Española “España se constituye en un estado social y democrático de derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político”. Corresponden a una definición extremadamente eficaz
de la vinculación jurídica de los poderes públicos.
Vinculación jurídica de los poderes públicos
- Legislador: No puede estar vinculado a la ley, puesto que es él, el que la hace y
modifica, por lo mismo, la única vinculación que reconoce es a la Constitución.
- En cuanto a los órganos de ejecución de las normas, como la administración y el poder
judicial, están sujetos a la ley y al derecho, lo que tiene una importante relevancia en
la transformación que tiene el principio de legalidad, en el siglo XX, en el que pasa a
ser principio de juridicidad.

A la luz de las disposiciones de derecho comparado mencionadas, es posible constatar

el déficit de nuestra Constitución, en términos de claridad en la formulación de estos
contenidos, por lo que se hace necesario estudiar dos aspectos:
- qué significa que la administración se encuentre vinculada por el derecho
- Como consagra nuestra Constitución este principio.

Esto nos lleva a hacer una pequeña referencia al significado y origen de la expresión
“Estado de Derecho”.
 Desde un punto de vista histórico, esta expresión se remonta al siglo XIX, en el que
Robert Von Mohl la habría acuñado en el año 1829, queriendo sintetizar una tensión
extremadamente fuerte que se presenta en el derecho administrativo, entre los principios
liberales (que se consolidan luego de la Rev. Francesa) y los principios absolutistas.
Desde el punto de vista de los principios liberales el Estado de Derecho, consiste en un
Estado que se limita a realizar aquello que la ley le permite y además, que respeta aquello
que los principios liberales consideraban más sagrados: la libertad individual y la
propiedad privada.
Entonces el Estado de Derecho, es una elaboración decimonónica, para resumir los
valores de un estado LIBERAL CLÁSICO: (1) limitación del poder del estado (2) respeto de
la propiedad privada y la libertad individual. En 1830, un estado de estas características,
era un estado sometido a derecho, o sea, un estado de derecho.
¿Qué no hubo en Alemania que sí hubo en Francia? Una revolución, por lo que el
proceso evolutivo del estado alemán, fue mucho más largo.
Característica de la noción de Estado de Derecho, en los años 1800, tiene como
principal característica el ser un CONCEPTO FORMAL, en el sentido que se sostenía que
bastaba que el estado respetara la ley, para estar frente a un estado de derecho, ¿qué
contenido tenía la ley? No importaba, bastaba que fuera ley, porque el contenido de la
ley, estaba más allá del interés de los juristas.
El positivismo de H. Kelsen terminaría el proceso de formalización del concepto,
sosteniendo que el Estado es Derecho y, por ende, todo estado era un estado de derecho,
ya que todo estado, para ser tal, debe construir un orden jurídico.
Al pasar 1930 y luego la IIGM. Los estado europeos se dan cuenta que el estado no es
solo una organización jurídica, sino que también es de tipo social, y desde ese punto de
vista se ADMITEN ciertos principios que tendieron a darle un carácter substantivo a la
misión del estado, la que no es solamente respetar la ley, las libertades de los individuos y
la propiedad privada, sino que también el estado debe respetar la DIGNIDAD HUMANA,
pasando a transformarse el estado en uno SOCIAL DE DERECHO.

Contenidos de la Cláusula de Estado de Derecho

Tradicionalmente se sostiene que la cláusula del estado de derecho prevé que el estado
deba respetar los siguientes principios:
- Derecho Constitucional
a. Principio de la separación de los poderes
b. Principio de respeto de los derechos fundamentales
c. Principio de la soberanía (nacional o popular)
- Derecho Administrativo
d. Principio de legalidad
e. Principio de tutela judicial efectiva
f. Principio de responsabilidad del Estado o intangibilidad patrimonial del
particular.
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EL IMPERIO DE LA LEY
Es el principio fundamental del derecho administrativo y muchas veces se
confunde con el Estado de Derecho. Consiste en que el Estado está sometido al
ordenamiento jurídico, es decir, la administración está sometida a la ley. En consecuencia,
el Estado actúa basándose en reglas, las que deben haber sido creadas democráticamente.
Se discute el significado del término Ley; ¿qué significa esto para el principio de
legalidad? Ley como acto del parlamento, única y exclusivamente (y por lo tanto, el
principio de legalidad, le impone a la administración pública, respetar la ley). O, según
Hariu, ley como ordenamiento jurídico (lo que transformaría el principio de legalidad al
principio de juridicidad).
Hay dos formas de entender al principio de legalidad:
1. Administración debe obedecer a la ley. No debe infringir las disposiciones
legales (vinculación negativa).
2. Administración pública debe encontrarse habilitada por la ley para actuar
(vinculación positiva), no tiene más competencias que aquellas que le son
asignadas por ley. Usualmente nos referimos a esta.
Esta es la manifestación política más evidente de un ordenamiento jurídico liberal.
La limitación de los poderes del estado se relaciona con el liberalismo. En la medida que el
Estado esté limitado, interviene menos y al intervenir menos, el individuo tiene más
espacio de acción, en la medida que el Estado está restringido, limitado y circunscrito en
unas competencias determinadas, el individuo tiene posibilidades de expresar su accionar.
Aquí la ley se presenta como el fundamento y el límite de la actuación estatal,
donde encuentra sus competencias y los límites para ejercerlas. Esto se encuentra
recogido en nuestra constitución en el art. 6º inc. 1º y en el art. 7º inc. 2º: principio de
juridicidad.
Sin embargo, estos artículos no dejan todo claro, por lo que es necesario acudir al
art. 2º de la LOCBGAE, que muestra las dos dimensiones del principio de legalidad, el cual
prescribe que:
¨Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución
y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las
que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes¨.
Sin habilitación legal plena: "todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes".
La finalidad última de este principio es evitar abusos, limitar el poder de la
administración del estado. Y por esto, el principio de legalidad es un principio liberal, y
dado que el principio es el fundamento del derecho administrativo, es DA es un derecho
cuya madre es el liberalismo político. Pretensión de libertad.

PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL

Toda la actividad administrativa se encuentra sujeta al control jurisdiccional por
parte de un tribunal independiente. Esta actividad jurisdiccional es plena y tiene como
objetivo el respeto de la vigencia del principio de legalidad y el estado de derecho.
Dos perspectivas de la justiciabilidad:
- Objetivo: protección de la legalidad. “Acción popular”. Toda actuación
administrativa está sujeta a control.
- Subjetiva: protección del ciudadano. Tiene un derecho a ocurrir ante la jurisdicción
en búsqueda de tutela judicial. Para hacerla efectiva el ciudadano debe invocar un
interés legítimo lesionado.
En Chile no se adopta ninguno, porque no hay jurisdicción contencioso – administrativa.

En este ámbito entran en juego diversas potestades y privilegios de la administración,

pues ellas alteran su relación o posición ante el juez, en comparación a la relación que
existen entre un ciudadano y el juez.

Potestades y privilegios de la Administración Pública

Benefician posición de administración pública respecto del juez. Consiste en el
conjunto de “beneficios y cargas” de los cuales los ciudadanos carecen.
El derecho administrativo tiene carácter estatutario. Para su aplicación demanda la
existencia de la administración pública. Es especial y presenta anormalidades o
irregularidades respecto del derecho común, se denominan exorbitancias, puesto que
exorbita el derecho común.
- Establece beneficios: Privilegios, que fundamentalmente alteran el modo de
relacionarse la administración con los jueces.
- Cargas

Privilegios que evitan la administración pública concurrir ante tribunales:

- Poder de Autotutela: las decisiones de la administración pública gozan de
características que no gozan nuestras declaraciones (autotutela), por ejemplo, no
tienen efectos respecto de terceros y carecen de imperio. Por su parte, las
declaraciones formuladas por un órgano de la administración del Estado obligan a
terceros, gozan de imperio y exigibilidad. La legalidad de la declaración de la
pretensión de la administración pública se presume: Presunción de legalidad; deja
de necesitar un título ejecutivo, actos administrativos lo constituyen. No solo
imponer la obligación, sino que puede ejecutarla a través de la coacción en sus
decisiones.
- Autotutela declarativa o decisoria: Ejecutividad del auto acordado. Consiste en la
capacidad de la administración pública de emitir declaraciones o decisiones
capaces por si misma de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el
concurso de los órganos judiciales y con independencia de la colaboración o
consentimiento del sujeto destinatario de ellas. Ej. Expropiación.
- Autotutela ejecutiva: ejecutoriedad del auto acordado. Consiste en la potestad de
la administración pública de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones,
incluso con empleo de la coacción, sin necesidad de intervención de los tribunales.
Ambas se entienden como privilegios de manera que eviten que la
administración deba acudir a un juez.
Privilegios procesales de la administración pública:
En su conjunto dicen relación con el modo en que se posiciona la administración
respecto del juez.
- Carácter revisor del contencioso: procesalmente se parte del supuesto de que el
acto está correcto. Carácter ex post. Recurso, es decir, impugna una decisión
administrativa ya adoptada.
- Carácter no suspensivo –no suspende efectos- del recurso judicial o administración.
Requerirá de mención expresa.
- Derecho comparado: deber o carga procesal de la administración de agotar
recursos administrativos antes de recurrir en los recursos jurisdiccionales.
- Solve et repete: en algunas hipótesis de multas se tiene derecho a reclamar, pero
se debe pagar una multa. Deber de consignación para reclamar. Condicionan a
derecho de impugnación al pago. El año 2005 el TC lo declara inconstitucional
porque limitaba el poder de recurrir a la jurisdicción (STC 1345-2009:
inconstitucionalidad del artículo 171º del código sanitario).

Ejemplos en la LBPA
Artículo 3º inciso final: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad,
de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional." Referida a efectos
fundamentales del acto administrativo. A su fundamento: principio de legalidad.
Artículo 57º inciso 1º: “Suspensión del acto. La interposición de los recursos
administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado”.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO O INTANGIBILIDAD

PATRIMONIAL DEL PARTICULAR
Si de la actuación antijurídica causa un perjuicio, debe resarcirlo y/o indemnizarlo.
Busca resguardar la integridad del patrimonio de los particulares, protege la intangibilidad
de la propiedad privada (Estado Liberal). Artículo 38º inciso 2º CPR relativo a la
responsabilidad civil extracontractual del Estado – administración; en relación con el
artículo 4º y 42º de la LOCBGAE, que establece un criterio de atribución de la
responsabilidad por daño a la administración, por “falta de servicio”.
El daño puede provenir de: 2 dimensiones del daño.
- Daño ilícito: por ejemplo, acción u omisión de la administración.
- Daño lícito: por ejemplo, expropiación, desigual repartición de las cargas públicas.
Expropiación: Artículo 19 nº 24º inciso 3º a 5º de la Constitución:
"Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a
 indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de
la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por
peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensión de la toma de posesión."

Artículo 38º inciso 2º CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Artículo 4º LOCBGAE.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de
la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Artículo 42 LOCBGAE.- “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.

Falta de Servicio:
- Criterio que vincula el daño con el sujeto que lo causa, del mismo modo en que el
dolo y culpa vinculan el daño con el sujeto que lo causa de los particulares.
- No es responsabilidad objetiva, es de carácter subjetiva.

CLÁUSULA DEL ESTADO SOCIAL

Fenómeno europeo. Evolución del sentido social demócrata del Estado Liberal, que
propugna proteger la libertad individual y propiedad privada, lo que implica que el Estado
se abstiene, con pocas competencias, no realiza tareas ni presta servicios. Tiene un
carácter vigilante del ejercicio de las libertades individuales. Se traduce en la búsqueda de
la igualdad de tipo jurídica.
La primera constitución que consagra derechos de índole social fue en el año 1919
con la Constitución de Weimar (posterior a la primera guerra mundial).
- Función social de la propiedad.
- Derecho al trabajo o a la asistencia social a falta de él.
- Personas con condiciones de vida acordes a la dignidad humana.
Después de la IIGM, la cláusula de estado social está expresamente consagrada:
- Artículo 20.1 GG: Estado federal, democrático y social (Alemania).
- Artículo 1.1 CE: Estado social y democrático de Derecho (España).
Existe un mandato expreso de configuración de la sociedad en orden a hacer
realidad la igualdad y la libertad individual. Chile carece de un mandato como este (se
produce una tensión entre principio de libertad individual v/s estado subsidiario).
¿Qué significan los derechos fundamentales que derivan de la cláusula del estado social?
- Exigibilidad: Obligación de adoptar medidas positivas que satisfagan el Derecho social.
Ejemplo. Establecer Hospitales.
- No vulneración: no infracción de aquel deber que se ha establecido como derecho
social.
- Función interpretativa: ayudan a interpretar/establecer el alcance de otros derechos
fundamentales. Ejemplo. La propiedad la podemos interpretar en sentido liberal
estricto o bien con una función social.

CLÁUSULA DEL ESTADO DEMOCRÁTICO

Artículo 4º CPR: “Chile es una república democrática”
 El problema fundamental que se presenta en este caso es definir la “democracia”. De
un modo sencillo, sería entenderla como un sistema político en que la soberanía reside
en el pueblo y en el cual las autoridades son elegidas por medio de elecciones libres y
periódicas.
 Las personas que pertenecen a la comunidad son susceptibles de ser representadas.
 Autoridades temporales. Debe existir la posibilidad de elección de dichas autoridades,
por quienes tienen derecho a elegir.

¿Cómo se traduce esto en la Administración Pública? El impacto del estado democrático

se manifiesta en dos perspectivas:
- Desde un punto de vista organizativo: modo de designación de autoridades. El jefe
de la administración es elegido democráticamente, el resto de la administración
está vinculado al PdR, a través de la jerarquía (obligada a obedecerlo), lo que se
traduce en el Estado democrático, que están sometidos al pueblo, existiendo una
cadena de órdenes, democráticamente legitimada (de modo indirecto).
En virtud del principio de legalidad, la ley es la expresión de la soberanía y
parámetro de conducta de la administración. Es la decisión del pueblo. Carece de
fines propios, es de carácter instrumental a la satisfacción de fines que establece la
ley y son de interés general.
La organización de la administración descentralizada, permite la presencia
de organismos democráticamente establecidos, generados en proximidad a las
comunidades que los eligen (GORE y municipalidades).
- Desde el punto de vista actuativo: la administración pública cumple con los fines
que le ha fijado la ley, por ende, su actuación está sometida a la decisión
democrática del parlamento (principio de legalidad). Incide en las actividades de la
administración, que se encuentren sometidas al escrutinio, por parte de la
comunidad, a través de estos mecanismos de publicidad, transparencia y probidad
de la actividad administrativa.
 Bases legales del derecho administrativo
Principalmente regulada en la LOCBGAE Nº18.575 en los artículos 1º a 12º.

 Principio de Unidad: Art 1º LOCBGAE. El gobierno y la AP recaen en un solo órgano

(PdR). Toda la A.P está bajo la dirección de un jerarca, que dirige la administración
pública y es el PdR, en virtud del artículo 24º CPR. Cuenta con un aparato de
colaboración para el cumplimiento de aparatos, planes y programas, que se
denominan Administración Pública. El Presidente y la Administración Pública, se
relacionan por regla general, a través de los Ministros de Estado (jerarcas de los
ministerios), mediante la relación de supervigilancia.
o A este esquema básico existen dos excepciones:
- Órganos descentralizados que se relacionan directamente con el
Presidente. Ej. Consejo de Defensa del Estado.
- Órganos que no se relacionan con el PdR: gozan de autonomía
constitucional. Ej. Banco Central, Contraloría, municipalidades.
 Principio de legalidad: Art 2º LOCBGAE confirma el artículo 6º inciso Iº y 7º inciso
IIº CPR. Es el principio fundamental del D°A, que consiste en dos dimensiones:
o Vinculación negativa: observar y respetar la ley.
o Administración del Estado no tiene más facultades que las que le confiere el
ordenamiento ( vinculación positiva).
Ley como límite y fundamento del actuar de la Administración.
 Principio de servicialidad de la administración: Art 3º LOCBGAE. La AP está al
servicio de persona humana, para satisfacer necesidades colectivas de forma
continua y permanente. Es entonces una organización instrumental. Esto tiene una
trascendencia ideológica; la AP no existe para fines del estado, NO tiene fines
propios, el único fin es servir a la comunidad que la ha creado, existe
exclusivamente para satisfacer las necesidades del pueblo.
Artículo 3º inciso IIº LOCBGAE establece una serie de principios que rigen la
actuación de la administración pública (en su mayor parte están desarrollados en
los artículos siguientes).
 Principio de Responsabilidad: Art 4º LOCBGAE. Es uno de los tres artículos que
describe en términos generales el el sistema de responsabilidad de la AP. Es la
especificación del artículo 38º inciso 2º de la Constitución. culmina su consagración
en el artículo 42º LOCBGAE, mecanismo a través del cual la responsabilidad de la
administración se hace efectiva (a través de la falta de servicio). La responsabilidad
de la administración es de carácter orgánica, no es de la persona natural que cause
daño, sino el órgano al que pertenece.
 Principio de eficiencia, eficacia, coordinación y unidad de la acción de la AP: Art
5º LOCBGAE. El principio de coordinación es importante en una organización
compleja, donde se presenta superposición de competencais. Busca que no haya
“repúblicas independientes”, una dirección unívoca. Además, busca alcanzar los
fines (eficacia) utilizando racionalmente los medios disponibles (eficiencia)
 Principio de Subsidiariedad (Estado Empresario): Artículo 6º LOCBGAE. Con la
constitución de 1980 se entiende consagrado en los artículos 1º inciso 1º y 19º nº
21. Busca restringir la actividad económica reiterada por parte del Estado. En el
caso que el estado intervenga en las funciones de la sociedad, a través de la
administración, debe cumplir con el requisito de ley de quórum calificado.
 Principio de jerarquía: Artículo 7º LOCBGAE. Funcionarios de la administración del
estado están sometidos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Obligación de
obedecer instrucciones que impartan sus superiores. A partir de ello surge la
interrogante, ¿siempre se debe obedecer? En Chile existe la facultad de
representar la orden, es decir, manifestar por escrito que se considera que la
orden que ha recibido es ilegal. El superior la retira o insiste en ella. Si insiste, la
responsabilidad que surja sufre una tralslación al superior. Esto recibe el nombre
de régimen de obediencia relfexiva, regulado en el Estatuto Administrativo Nº
18.834 en su artículo 62º.
 Principio de Oficialidad o de Impulso de oficio: Artículo 8º LOCBGAE. Por regla
general, la administración pública actúa de oficio, a menos que se requiera
expresamente la iniciativa del particular. Ej. Casos en que la ley lo exija
expresamente.
 Principio de publicidad o de libre concurrencia a la adjudicación de los contratos
públicos: Artículo 9º LOCBGAE. Se refiere a la libertad de concurrencia e igualdad
ante las bases. Es la única norma legal que rige para todos los contratos
administrativos (de común aplicación), luego hay regulaciones sectoriales.
Establece dos órdenes de principios:
- De orden procedimental: elegir a su contratista previa propuesta pública
(licitación), puede ser por licitación privada cuando la ley lo establece.
Cuando eso no funciona es posible hacerlo de manera directa.
- De orden sustantivo: libertad de los interesados para participar en las
licitaciones públicas (libre concurrencia), deben ser tratados de modo
igualitario (los oferentes).
- No expreso: deber de ceñirse estrictamente a las condiciones que haya
establecido en las bases de la licitación.
 Principio de impugnabilidad: Artículo 10º LOCBGAE. Fundamental para el Estado
de Derecho. Todas las decisiones de la AP pueden ser objeto de recurso, al menos
de una: recurso de reposición (recurso de apelación distinto a los jurisdiccionales).
Es fundamental en un Estado de Derecho.
 Principio de control interno o control administrativo: Artículo 11º LOCBGAE.
Doble control: recae sobre la legalidad y oportunidad o conveniencia de los actos.
Control juridico de actuaciones de subalternos y político. Abarca eficiencia y
eficacia de la actuación, así como la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
 Principio de probidad: Artículo 12º LOCBGAE. El personal de la Administración del
Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se
regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la
cesación de funciones.
  Principio de transparencia y publicidad: Artículo 13º LOCBGAE. “Para ingresar a la
Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que
determine el respectivo estatuto y con los que establece el Título III de esta ley,
además de los exigidos para el cargo que se provea.
Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el
derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administración
del Estado, previo concurso”.

UNIDAD 2: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Contenido de la unidad:
1. Ordenamiento jurídico administrativo
- Noción de fuentes
- Coherencia del ordenamiento
- Integridad del ordenamiento
2. Clasificación de las Fuentes
- Fuentes formales: constitución, legislación, tratados internacionales,
reglamentos, decretos, ordenanzas, instrucciones y circulares.
- Fuentes informales: jurisprudencia judicial y administrativa, costumbre y
principios generales del derecho.
3. Principio de legalidad y potestades públicas.

¿Qué es una fuente del derecho?

Es una expresión polisémica
- "Donde se encuentra el derecho"; de donde surge, emana o el origen del derecho
(poco concreto/real).
- "Fuerzas sociales que producen los distintos tipos de normas". Ejemplo: las marchas
estudiantiles del 2011 (fuentes materiales).
- "Hechos actos de los cuales el ordenamiento hace depender la producción de normas
jurídicas"
- "Modo a través del cual conocemos el contenido de una norma"
- "Ideas de la realidad que ejercen influencia en la decisión de un juez" (derecho
anglosajón)

Para Santa María Pastor, esta expresión es demasiado confusa e imprecisa, por lo que
propone utilizar la palabra más propia de los fenómenos jurídicos: Norma. Por lo mismo.
cuando estudiamos las fuentes del derecho, estudiamos el fenómeno normativo. La
creación de reglas (fenómeno genético de las normas) es un fenómeno jurídico, es decir,
el derecho regula como se crea el derecho.
De todas formas noción convencional de "fuente" es "todo hecho o acto por el cual el
propio ordenamiento jurídico le concede la virtualidad de crear normas jurídicas”. Por lo
tanto, la condición de fuente del derecho emana de una norma jurídica que atribuye tal
calidad a un acto o hecho.
El ordenamiento jurídico administrativo
Surge la necesidad, de las ciencias jurídicas, de “ordenar” el “desorden normativo”.
Por lo mismo, el orden jurídico debe cumplir con ciertas características, principalmente
busca ser coherente e íntegro, es decir, no presentar contradicciones ni vacíos
respectivamente, que reciben el nombre de antinomias.
¿Cómo se logra esto? ¿Cómo hacemos que estas normas dejen de ser contradictorias?
Existen mecanismos teóricos que permiten coordinar e integrar la realidad
normativa: COHERENCIA
o Jerarquía: permite ordenar las diferentes normas. En caso de contradicción, debe
primar la disposición de mayor rango en una escala jerárquica (criterio formal).
Esto funciona en nuestro sistema (derecho continental europeo), pero no así en el
derecho medieval, romano o inglés.
o Temporalidad de las normas: entre normas de igual jerarquía, que regulan la
misma materia, debe primar la norma temporalmente más reciente. En Chile es
así, no como en el derecho inglés consuetudinario, donde rige la norma más
antigua, pues se entiende que está más asentada.
o Especialidad: en casos de igual jerarquía rige la norma especial por sobre la general.

Estos criterios permiten resolver problemas de aplicación, pero no solucionan todos

los problemas, por eso se crean dos criterios más (criterios ulteriores):
o Competencia: Cuando dos autoridades tienen competencias concurrentes para
producir normas de igual jerarquía, debe primar la norma de aquella autoridad con
competencia más específica, es decir, es producida por el órgano más específico.
Por ejemplo, en el caso de una ordenanza municipal, que emana de un organismo
autónomo, prima sobre la potestad reglamentaria presidencial.
Este criterio, en opinión del profesor, prima por sobre el de especialidad.
o Procedimiento: se explica en nuestro ordenamiento. En caso de conflicto entre
leyes del mismo rango, debe primar la norma en cuya creación se ha utilizado el
mismo procedimiento que la norma con la cual entre en conflicto. En el caso de un
conflicto entre ley orgánica constitucional y ordinaria, que tienen el mismo rango
de ley, no puede haber una contradicción entre ellas. No se trata de un problema
de jerarquía, puesto que la ley ordinaria no puede contradecir la ley orgánica
constitucional y si lo hace, es porque tiene un vicio de procedimiento, puesto que
invade el ámbito reservado a la LOC.
LA CREACIÓN DE DERECHO ES UN FENÓMENO NORMATIVO JURÍDICO.
Tal como fue mencionado, la segunda pretensión del ordenamiento jurídico es ser
ÍNTEGRO, es decir, ser capaz de regular todas las situaciones de hecho que se presenten.
Sin embargo, esto no es posible, por lo que pueden existir lagunas o vacíos, puesto que no
es factible regular todas las situaciones de hecho que se presenten. Por lo mismo, se han
desarrollado criterios que permiten integrar el ordenamiento jurídico; se integran a partir
de los principios generales del derecho.
Clasificación de las fuentes
1. FUENTES POSITIVAS: son aquellas que se encuentran en un texto, emanadas de la
autoridad correspondiente y mediante un proceso.
a) Constitución (como dispositivo político y como norma jurídica).
b) Normas de rango legal: leyes, DFL (norma de producción administrativa), DL.
c) Tratados Internacionales
d) Normas producidas por la administración pública: reglamentos y
circulaciones e instrucciones.
2. FUENTES RACIONALES: aquellas no recogidas por una norma, muchas veces
aprobado por la autoridad correspondiente:
a) Jurisprudencia judicial y administrativa.
b) Principios generales (en particular el principio de Legalidad)
c) Doctrina científica
d) Costumbre: en el derecho administrativo rige el principio de legalidad por
lo que no debiesen encontrarse soluciones aquí, sería contradictorio.

FUENTES POSITIVAS O FORMALES

La Constitución
Se distinguen dos conceptos distintos:
- Como dispositivo político: pacto de la comunidad, por medio del cual se distribuye
y limita el poder público entre distintos titulares y se regulan las modalidades de su
ejercicio.
- Concepto jurídico: norma suprema o fundamental de un ordenamiento. Por ello,
normalmente se trata de una norma escrita que, en muchos casos, presenta
procedimientos agravados de modificación .

La constitución es, fundamentalmente, un dispositivo de regulación política. Puede ser

vista como un pacto (acuerdo) del poder constituyente, orientado a regular y dar forma al
poder político, como una convicción del modo que debemos dar a nuestro convivir
político.
Carl Schmidt identifica cuatro conceptos de constitución:
- Concepto Relativo: Constitución como pluralidad de leyes particulares (concepto
jurídico).
- Concepto Positivo: Constitución como decisión de conjunto sobre el modo y forma
de la unidad política.
- Concepto Absoluto
- Concepto Real
Establece que la constitución es distinta a la ley constitucional. Nuestro entendimiento
liberal de la constitución es limitado, se condice con el concepto jurídico de la misma
únicamente. Derecho público como regulación del fenómeno político, “es ciego” a esa
dimensión política del objeto de regulación. Pero esto es incompleto, la constitución es
una decisión de la comunidad sobre su forma de ser. Las normas inferiores deben
ajustarse a ella, al ser una decisión de la comunidad, lo que le da legitimidad.
Por lo mismo, la legitimidad de la Constitución chilena de 1980 se pone en duda,
puesto que no nace por una decisión de la comunidad.
Importancia de la Constitución en el Derecho Público
La constitución cuenta con dos dimensiones; una jurídica y otra política.
El derecho administrativo está contenido en las normas constitucionales, muchas
de ellas se refieren a la administración pública y esta último concentra una gran parte del
poder del Estado. La constitución, sirve además como dispositivo político, al limitar el
poder que afecta a la administración pública.
Esta distinción entre concepto jurídico y político se manifiesta a lo largo de la
historia del constitucionalismo político –post revolucionario-.
- El concepto político tuvo mucha relevancia durante los albores del fenómeno del
constitucionalismo. El artículo 16º de la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano fue usado como preámbulo de la Constitución de 1789.
Artículo 16º.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los
derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
- La dimensión política de la constitución primó en Europa hasta 1920 (Siglo XX)
- ¿Cómo pasa de ser un dispositivo político a una norma jurídica? Transformado con la
creación de mecanismos de defensa formal de la supremacía constitucional,
instituciones de los tribunales constitucionales. Constitución Federal Austríaca que en
el año 1920 crea el Tribunal Constitucional.
- Hasta ese momento era un ideario político, con normas programáticas, es decir,
normas de organización del funcionamiento del Estado, que no podían invocarse. Se
trataba entonces de "normas sin juez", que en realidad no son más que meras
declaraciones políticas.
- Esta es la dimensión europea influida, que se extiende hasta después de la primera
guerra mundial, porque luego de la revolución las monarquías se mantuvieron
vigentes, donde la constitución era un pacto entre el monarca y su pueblo.
- En cuanto a Estados Unidos, la dimensión política se abandona alrededor de 120 años
antes y se considera a la constitución como una norma y parámetro para enjuiciar
normas legales. Esto fue así desde el fallo Madbury vs Madison en 1803, donde la
Corte Suprema afirmó la sumisión del derecho a la constitución.
- En Chile: El proceso de juridificación se inicia con la Constitución de 1925,
estableciendo en el artículo 80º un dispositivo jurisdiccional de control, la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Esta , posteriormente es entregada a la Corte
Suprema. Se consolida en el año 1970 con la creación del Tribunal Constitucional. Se
trata de un sistema poli jurídico. Es importante mencionar, que el sistema de control
de constitucionalidad fue modificado de modo relevante en el año 2005.

Constitución como Norma Jurídica

La consideración de la CPR como norma jurídica tiene una serie de efectos en el
ordenamiento, ya que ella se convierte en la norma superior a la cual todas las demás
deben ajustarse.
Especial posición de la constitución tiene diversas consecuencias jurídicas:
A. Eficacia Directa (artículo 6º CPR): Constitución como norma que obliga a todos los
órganos del estado, que deben someter su acción a la constitución, y a toda
persona, institución o grupo. Esto se traduce en:
  Efecto de irradiación: todas las normas subconstitucionales deben
adecuarse a la constitución.
 Deber de interpretación conforme: obliga al operador jurídico a que si
existen dos interpretaciones posibles de una norma debe elegir la que se
ajuste a la constitución (limitación a la interpretación).
B. Esto se relaciona con la "declaración de inconstitucionalidad" de una norma debe
ser considerada la última ratio (cuando ya no hay alternativa de interpretación
conforme).
C. Supremacía constitucional, importa que normas contrarias a la Constitución deben
ser expulsadas del ordenamiento, a través de la declaración de
inconstitucionalidad, realizada por el tribunal constitucional.
- Es importante distinguir entre la derogación de una norma legal y la
inconstitucionalidad sobrevenida –se basa en la jerarquía de una norma-. Esta
distinción fue realizada por el TC en la sentencia 2341-2012 (considerando 7º),
en la que se establece que; si una norma entra en contradicción con otra de
igual rango se verifica la derogación, en cambio, si una modificación
constitucional hace que una norma legal entre en contradicción con la
Constitución no se verifica una derogación, sino que una inconstitucionalidad
sobrevenida.
- Es importante mencionar, además, que la derogación tácita puede ser aplicada
por cualquier juez. Mientras que, la inconstitucionalidad sobrevenida debe ser
dictada por el Tribunal Constitucional.
D. Constitucionalización del derecho: el derecho constitucional penetra en todas las
ramas del derecho. La constitución es un dispositivo jurídico o parámetro a tener
en cuenta.

La Legislación
Es el “segundo” nivel en la jerarquía normativa de fuentes formales, se encuentra
constituido por la “ley”. El contenido de este apartado es variado.
Novedades introducidas por la CPR de 1980:

- Distintos tipos de leyes: por primera vez en el ordenamiento jurídico chileno, se

estableció distintas tipologías de rango legal. Estos distintos tipos de normas
legales se distinguen entre sí, en razón del procedimiento previsto para su
aprobación, modificación o derogación. ¿Cuáles son?
o Ley de Reforma Constitucional: dado que se incorpora a la CPR no está
regulada junto con las demás tipologías de leyes del artículo 66º CPR. Se
regulan en el artículo 127º CPR; más que una norma legal, es una norma
modificatoria de la constitución. Requieren de las 3/5 partes de los
senadores y diputados en ejercicio o 2/3 de los senadores y diputados en
ejercicio, si la reforma recae en los capítulos 1º, 3º, 8º, 11º, 12º o 15º.
o Ley orgánica constitucional: En general son leyes relativas a órganos
constitucionales; hay algunas que versan sobre procedimientos, para
reforzar ciertas materias (ejemplo: LOC Concesiones Mineras). Requieren
de
 la aprobación de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio. El
TC las definió como un “texto único, sistemático y unitario).
o Ley de Quórum Calificado: son normas que regulan materias que el
constituyente consideró particularmente relevantes. Por ejemplo, artículo
8º inciso 2º de la CPR (los actos de los órganos del estado son públicos,
pero existe la posibilidad de que algunos sean secretos, lo cual solo puede
ser autorizado mediante una de estas leyes, para así preservar el principio
de publicidad), artículo 9º, 19º número 12º, 18º, 21º, 23º y 63º Nº7. Buscan
salvaguardar materias y principios que se consideran importantes,
mediando un requisito procedimental agravado, requieren para ser
aprobadas de la mayoría absoluta de diputados y senadores presentes en
ejercicio.
o Ley Ordinaria: Esto es, aquellas que se refieren a todas las materias que no
son de LOC o LQC. Requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los
diputados y senadores presentes en la sesión.
La finalidad del quórum elevado es dificultar ciertas modificaciones. Es una
exigencia anti-democrática así que de acuerdo a algunos se lesiona principio
democrático del sistema mayoritario.

¿Son posibles las leyes “ilegales”?

Uno de los problemas que plantea la existencia de los distintos tipos de leyes es la
solución de antinomias. En un momento de la evolución institucional chilena, se
sostuvo que existe una jerarquía entre los distintos tipos de leyes, lo que llevaría
afirmar la existencia de leyes ilegales, lo cual carece de sentido. La solución que
propone Cordero, siguiendo a Santa María Pastor, para resolver las antinomias es de
carácter procedimental, o sea, solo relativo al quórum, por lo tanto, el problema se
podría resolver así: si una ley ordinaria, regula una materia de LOC, existiría
inconstitucionalidad de forma; si una LOC regula una materia de LQC o LO, no se
produciría algún vicio ya que la exigencia de quórum de la LQC y de la LO se
encontraría satisfecha por el mayor quórum de aprobación de la LOC.
Hay sin embargo, un caso de superlegalidad: LOCBGAE la cual limita al legislador
ordinario en la organización de los servicios públicos. En este caso, se hace referencia
al legislador, como si el legislador ordinario fuera una persona distinta del legislador
orgánico constitucional. Desde ese punto de vista la LOC asume una posición de
superioridad, porque ordena al legislador ciertas cosas.

- Dominio máximo legal –aparente-. Significó o pretendía significar una limitación

de la potestad reglamentaria, por el establecimiento de un listado taxativo de
materias de ley, lo que convertiría a la potestad reglamentaria como la potestad
normativa general, puesto que las materias que no se encontraban comprendidas
en este listado no podrían ser reguladas por la ley. Ahora bien, es aparente, puesto
que en el artículo 63º (número 20º), el constituyente establece una norma que
admite que cualquier materia pueda considerarse comprendida dentro de ella y
por lo tanto este “dominio máximo legal” se cae y/o desarma.
- Reconocimiento y regulación del DFL: Son normas de rango legal dictadas por el
Presidente de la República, previa delegación del Congreso Nacional, delegación
que recae sobre materias específicas, que se encuentran contenidas en un acto
administrativo aprobador con forma de decreto. Es una delegación de facultades
legislativas.
Los DFL fueron una práctica constitucional desarrollada bajo la vigencia de
la Constitución de 1925 y recogida y regulada en la Constitución de 1980.
Requisitos:
 Delegación de facultades legislativas desde el parlamento hacia el
presidente, en virtud de una ley delegatoria, que indicará las materias
específicas sobre las cuales se puede ejercer esta facultad.
 El ejercicio de la delegación se limita en el tiempo, no puede extenderse
por más de un año.
 Delegación prohibida respecto de ciertas materias (artículo 64º CPR): no
cabe sobre el TC o la Contraloría General, porque en general su función es
controlar al presidente.
Algunos DFL dictados previos a la Constitución regulan materias muy
importantes (por ejemplo el código de aguas), sin embargo, hoy en día han perdido
importancia y se ocupan principalmente para sistematizar normas legales
reformadas (por ejemplo. Código Civil). El art. 64º inciso 5º CPR consagra una
delegación permanente a este respecto, autorizando al Presidente a fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su
mejor ejecución. De acuerdo al artículo 54º número 1º inciso final, es posible
también delegar por medio del acuerdo probatorio de un tratado.
Control del DFL
 Se encuentra sometido a un sistema de control de legalidad y
constitucionalidad, que responde a su doble naturaleza de acto
administrativo (“decreto”) y acto legislativo (“con fuerza de ley”): Artículo
64º inciso 6º CPR.
 Está sometido al control obligatorio de la Contraloría General de la
República, que debe verificar, a través del procedimiento de toma de razón,
si el DFL se ajusta a la juridicidad y a las materias que establece la ley
delegatoria. Si este no cumple con lo establecido o es inconstitucional, el
Contralor puede representar el DFL, el cual no podrá ser insistido (artículo
99º inciso 3º CPR).
 A pesar de lo anterior, el PdR puede recurrir al Tribunal Constitucional
(artículo 93º número 4º y 7º CPR), dentro de un plazo de 10 días desde que
fue comunicada la representación, para que se pronuncie sobre la legalidad
o constitucionalidad del DFL.

- Decretos Leyes: Es el medio a través del cual los gobiernos de facto ejercen la
función legislativa. Suponen la asunción, por parte del ejecutivo, de la potestad de
dictación de leyes sin previa delegación por parte del parlamento. En los sistemas
parlamentarios el DL es una herramienta normal a disposición del gobierno, con la
 cual puede emanar normas con fuerza de ley en casos de extraordinaria necesidad
y urgencia, sometidas a la homologación parlamentaria dentro de un plazo
determinado.
Ejemplos: DL 3500 que regula el sistema previsional y el DL 211 que regula
la libre competencia.
Hay decretos leyes cuya vigencia se mantiene porque las materias que
contienen no pueden no quedar reguladas y han sido legitimados por las
modificaciones que han recibido estando en democracia.

Tratados Internacionales
Tradicionalmente, los tratados internacionales, una vez incorporados en el
ordenamiento jurídico interno, fueron considerados una ley. Por tanto, derogaban las
disposiciones anteriores. El problema surgía cuando leyes posteriores colisionaban con las
normas de los tratados, alterando las reglas de derecho internacional sobre denuncia de
los tratados.
La reforma de 1989 introduce la norma del art. 5º inciso 2º, según la cual los
tratados internacionales ratificados por Chile que reconocen derechos «esenciales que
emanan de la naturaleza humana» limitan la soberanía: la pregunta que la doctrina realizó
fue ¿son normas de rango supralegal?
La reforma de 2005 introdujo importantes reformas al procedimiento
parlamentario de incorporación de los TT.II. al ordenamiento jurídico nacional:
 Es una facultad del Congreso nacional aprobar o desechar los tratados
internacionales que el PdR presente antes de su ratificación.
 Se siguen los trámites de una ley, en lo que corresponda. Se deben alcanzar los
quórum correspondientes a la materia sobre la que verse el tratado.
 Si por la materia del tratado no correspondería dictar una ley, él puede ser
aprobado por el PdR en ejercicio de la potestad reglamentaria.
 La modificación, derogación o suspensión de las normas del tratado se realiza de
acuerdo con las reglas del mismo o las reglas del derecho internacional.
 El Congreso puede delegar al PdR facultades para dictar DFL necesarios para el
cabal cumplimiento del tratado.

Reglamentos: La norma producida por la administración.

Corresponden al tercer orden de la jerarquía normativa.
En el derecho administrativo se estudian como fuentes más importantes las
normas de producción administrativa; una norma de rango legal producida por la
administración (DFL) y una que es de rango infralegal (el reglamento).
Acto administrativo: decisión de la administración que busca aplicar derecho a un
caso concreto. Ejemplo: permiso de obra nueva que entrega la Municipalidad.
Los reglamentos son normas jurídicas generales, abstractas y con vocación de
permanencia, de rango infralegal y dictadas por órganos del poder ejecutivo que
detentan la potestad reglamentaria.
Características:
A. Son normas
B. Producto de la administración pública
C. Son dictadas por órganos titulares de potestad reglamentaria
D. Carácter subordinado a la ley (infralegal).

¿Qué tiene en común el acto administrativo y el reglamento?

Ambos son dictados por un órgano de la administración pública con potestad
reglamentaria (no todas las autoridades administrativas tienen potestad reglamentaria,
todas tienen potestad de mando).
De esto se sigue una serie de consecuencias:
- La potestad reglamentaria es una potestad normativa, esto es, una potestad de
creación de normas jurídicas. Es por tal motivo que el ejercicio de la potestad
produce una “norma” y no una “decisión de contenido particular” (acto
administrativo).
- El reglamento se incorpora en el ordenamiento jurídico como norma,
modificándolo. Integra el principio de juridicidad, que incorpora también la CPR y
el reglamento.
- El acto administrativo es concreción del ordenamiento: “aplica el derecho”.
Consiste en una decisión concreta o aplica el ordenamiento a una determinada
situación de hecho.

Autoridades con Potestad Reglamentaria

La potestad reglamentaria corresponde a aquellas autoridades a las cuales la
constitución o la ley concede expresamente. ¿Cuáles son? Tiene como titular
paradigmático el Presidente de la República en todo el territorio de la Nación, en virtud
del artículo 32º número 6º CPR. También son titulares los los concejos municipales, que
producen ordenanzas municipales (artículo 119º inciso 2º CPR) y los gobiernos regionales
(artículo 113º CPR) en los territorios de su competencia.
No hay discusión de que el reglamento, contando con una legitimación
democrática menos intenso, siempre ha tenido una consideración menos relevante que la
ley. El punto es determinar aquellos ámbitos que corresponden a la potestad legislativa
(parlamento) y aquellos otros que le pertenecen a la potestad reglamentaria (autoridad
administrativa). Ambos espacios unidos conforman la potestad normativa del Estado. Esta
discusión es lo que trata de resolver el dominio legal.

Reglamentos y Circulares
Los reglamentos y las circulares no son lo mismo. Ambas son producidas por la
administración. Diferencias:
a) La circular tiene efectos internos, vincula a todos los funcionarios como
empleados, pero no vincula a los particulares (eficacia ad-intra). En cambio, el
reglamento tiene eficacia ad-extra, vincula a todos los sujetos del ordenamiento.
b) Circular emana de la potestad de mando o jerárquica, mientras que el reglamento
emana de la potestad reglamentaria.
 c) La circular, a diferencia del reglamento, no se publica en el diario oficial.

Lo raro respecto a las circulares, es que pese a vincular solo a funcionarios, los efectos
de su aplicación pueden recaer en particulares. Ej: Una circular que indica a funcionarios
como interpretar una norma impacta a particular, pues él se encuentra sujeto a dicha
norma.

Eficacia Normativa del Reglamento

 ¿A quién obliga el reglamento? A los particulares sin duda.
 Y ¿a los poderes del estado?: Respecto a este tema existen aún dudas.
 Y ¿a la administración que lo ha dictado?: la respuesta a esta última interrogante
viene dada por el principio de la inderogabilidad singular (o particular) del
reglamento. Este principio es una construcción, que busca responder la siguiente
pregunta ¿si la administración es autora de los reglamentos y de los actos
administrativos, que le impide a ella dictar actos administrativos que los
contravengan? Dicho principio, prescribe que si bien la administración como
autora del reglamento, puede derogarlo, no puede, sin embargo, dictar actos de
contenido particular que contravengan las disposiciones del reglamento.
En derecho comparado (Otto Mayer en Alemania y Zanobini en Italia)
destacan esta situación como opuesta a la facultad del legislativo, de dictar leyes
particulares que crean excepciones al cumplimiento de otras disposiciones legales,
sin derogarlas. La administración no puede tomar decisiones específicas que
contravengan sus reglamentos.
Fundamentos posibles:
1. Algunos han dicho que puede explicarse a través de la doctrina de los derechos
adquiridos (no se puede privar por vía singular aquello que ha sido ganado para
todos de manera general), pero este argumento no nos sirve pues ocurre lo
mismo con las leyes especiales.
2. Otro argumento señala que los actos administrativos (actuación singular) y el
reglamentos (actuación general) son cualitativamente distintos (de naturaleza
distinta), a diferencia del caso de las leyes generales y las especiales, donde
seguimos frente a actos de la misma naturaleza (ambas son leyes). Este
argumento ha sido criticado, debido a que, en gran parte del mundo, el
reglamento es considerado un acto administrativo, por lo que no estaríamos
frente a actuaciones de naturaleza distinta.
3. Explicación de García de Enterría, es el principio de legalidad, la administración
cuando dicta un reglamento, crea una norma que pasa a incorporarse al
ordenamiento normativo (jurídico) que vincula a la administración. Este
ordenamiento jurídico es el que le atribuye potestades a la administración, sin
esa habilitación la administración no puede actuar (vinculación positiva), lo que
significa que la administración puede actuar solo cuando la ley le ha conferido
facultades. Por lo tanto el principio de inderogabilidad singular del reglamento
se explica por el principio de legalidad.
 Reglamento es norma
  Administración no tiene facultades para no aplicarlos en un caso
concreto. Existe una falta de habilitación de la Administración Pública
para crear excepciones.
Dictamen 60691/2014 (Contraloría General de la República)
establece esto mismo: "Decretos de tipo reglamentario no pueden ser
dejados sin efecto para casos particulares"

La articulación ley y reglamento: El Dominio Legal

 Artículo 32º número 6º CPR: Atribución a PdR de dictar reglamentos y otras
disposiciones importantes. Todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal.
 Artículo 63º CPR: “Sólo son materias de ley”. A partir de las mencionadas en dicho
artículo no hay otras materias de ley.
Repartición de competencias normativas entre el parlamento (legislador) y ejecutivo,
por parte de la constitución.
La Constitución de 1980 establece el Dominio Máximo Legal
Se ha restringido la potestad legislativa, dejando campo libre a la potestad
reglamentaria, de carácter residual.
- Potestad reglamentaria autónoma: interviene en un ámbito normativo propio.
- Potestad reglamentaria de ejecución: artículo 32º número 6º CPR. “Sin perjuicio de
la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes”.

El Artículo 63º número 20º CPR: “Toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, amplia lo que el
encabezado restringe. Al determinar que “sólo son materias de ley”, este numeral está
estableciendo características de la norma, por lo que, en la medida que la actividad del
legislador cumpla con esas características, podrá regular cualquier materia.
Se trataría entonces de un dominio legal aparente, es decir, no real, ya que los
artículos 63º número 20º y 3º establecen sólo formas. Lo que trae como consecuencia, en
la práctica, la inexistencia de los reglamentos autónomos.
Esta fijación de materias de ley “en apariencia”, cambia las normas de la Constitución
de 1925, que establecía un sistema de dominio mínimo legal.

Reserva de Ley
Consiste en una obligación histórica. La idea de que hay ciertas materias que por su
importancia deben ser reguladas por ley, tiene su origen en los principios del
constitucionalismo, en la carta magna (primera carta constitucional inglesa).
El rey no establecía impuestos o encarcelaría a alguien, sin consentimiento de los
varones: previa aprobación de una asamblea deliberativa (parlamento).
A la revolución francesa, se generalizó el alcance de la protección y se transformó
en la idea de que las disposiciones sobre propiedad y libertad deben ser aprobados por
ley, es decir, acto deliberativo del parlamento. Y por lo tanto, el monarca no puede dictar
normas que menoscaben dichos derechos. La moderna formulación agregó el
sometimiento de la actividad normativa del ejecutivo a la ley, en específico, al principio de
legalidad, por lo que junto con el impedimento para normar estas materias, se sumó la
exigencia de legalidad de la norma reglamentaria.
Es por eso, que por ejemplo, el artículo 19º número 24º: “sólo la ley puede regular
el derecho de propiedad”. Artículo 19º número 7º: “libertad”. Protegidas por disposiciones
de rango legal.

Control de la potestad reglamentaria

Se debe velar que no invada el ámbito legal.
El reglamento, se encuentra sujeto al control por parte de la Contraloría General
de la República, al ser un decreto firmado por el PdR. Y por parte del parlamento, en la
acusación constitucional contra ministros, por haber dejado sin ejecución las leyes
(artículo 54º número 2º letra B).
Además, los tribunales ordinarios pueden realizar un control por dos vías:
- Acción anulatoria directa: que consiste en la anulación del acto
parlamentario por parte del tribunal.
- Excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento: invocada o
demandada en un juicio, donde se sostiene que el reglamento es ilegal.
Esto obligará al juez a analizar la legalidad o inconstitucionalidad del
reglamento, en el caso particular.
Control ejercitado por parte del TC, que junto con analizar el reglamento desde el
punto de vista formal, su jurisprudencia es importante en la determinación del ámbito de
la ley. Los parlamentarios recurren a él en casos que estimen que el PdR ha dictado un
reglamento en virtud de su potestad reglamentaria autónoma, que invade el ámbito de la
ley (artículo 93º número 16º CPR). Es un instrumento de lucha política, cuando no están
de acuerdo con alguna ley aprobada por la contraparte política. Ejemplo: Píldora del día
después STC 591-2006

La Jurisprudencia del TC en materia de control de reglamentos: ¿Qué ha controlado el TC?

Ha enfrentado problemas relacionados con:
 Legitimidad: ¿Es posible regular actividades económicas por medio de reglamento?
A este respecto surgen dos tesis.
1. En esta materia la reserva legal es absoluta. El reglamento no tiene cabida en la
regulación de los derechos, ni aun para ejecutar la ley. Cuando la constitución
entrega al legislador abordar una materia se excluye por ello la potestad
reglamentaria. Ejemplo: Publicidad Caminera  Decreto Inconstitucional.
Trataba de un reglamento que establecía que no se podía colocar propaganda a
menos de 300 metros de la carretera. El TC falla que el reglamento limita el
derecho a propiedad de los dueños, y en virtud de la Constitución solo el
legislador puede limitar el ejercicio de este derecho.
2. Reserva legal Relativa: invoca que dado que el reglamento debe colaborar con
la ley en la regulación, siempre es posible cuando se trate de detalles y
elementos secundarios. Se admite así la colaboración reglamentaria.
  Intensidad de la Reserva Legal: Se reconoce que puede haber regulación de
derechos por parte de la administración ¿Con cuanto grado de detalle?
A. Tesis finalista: Todas las normas necesarias para complementar la ley. TC se
inclina por esta tesis.
B. Parámetro estricto: no puede desarrollar la ley. Solo detallar aquellas materias
objeto de la legislación.
El verdadero problema de la potestad reglamentaria es cuando puede. Hay ciertos
casos en que el constituyente establece el nivel de detalle mayor o menos al
legislador.
 Modo de Control del Reglamento: ¿Qué tipo de potestad pueden ejercitar los
tribunales al controlar un reglamento?

Esto se resumen en la siguiente conclusión:

El verdadero problema de la potestad reglamentaria no es la repartición de
competencia, sino cuanto puede (su intensidad). Cuando el constituyente exige al
legislador ser más detallado, restringe la potestad reglamentaria. Cuando el constituyente
permite más laxidad al legislador, aumenta la potestad reglamentaria.
Por lo tanto hay que mirar las exigencias de intensidad que el constituyente hace al
legislador: más detalle al legislador, menos potestad reglamentaria; menos detalles al
legislador, más potestad reglamentaria.

Actos de la administración que pueden llegar a tener el carácter de fuente normativa:

- Decreto: consisten en órdenes emanadas de una autoridad. Pueden ser emitidos no
sólo por autoridades administrativas, si no que también, por ejemplo, pueden ser
emitidos por los jueces dentro del proceso (siendo en este caso la resolución más
sencilla que pueden emitir).
En materia administrativa se entiende que un decreto es una orden emanada de
una autoridad con potestad de mando o decisión. A partir de ello se pueden identificar
dos tipos:
 Emanados del Presidente de la República: denominado DECRETO SUPREMO; que
recibe su nombre por su carácter orgánico-formal, no tienen un contenido
sustancial o específico. Es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o
un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de
su competencia.
 Resoluciones, que consisten en actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

En la STC 591-2006 el Tribunal Constitucional califica como decreto una resolución por
su contenido, en el fallo relativo a la píldora del día después. El Ministro de Salud emana
una resolución que autorizaba su circulación sin mayores restricciones, lo cual es
impugnado, por la oposición política, ante el TC, alegando que esta debería haber sido
dictada mediante reglamento, señalando que “la resolución exenta impugnada reúne
elementos configurativos de un decreto supremo reglamentario” y por lo tanto es
inconstitucional. Interpreta su contenido.
 El problema al cual se vio enfrentado el TC, es que este no tiene la facultad para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una resolución. TC estudia la resolución y
concluye que esta reúne los elementos configurativos de un decreto supremo, pero sin
cumplir con las exigencias que la Constitución ha previsto para ser tal. En consecuencia la
resolución es inconstitucional, pues en realidad es un decreto supremo, pero no cumplió
con las formalidades necesarias de este (como por ejemplo pasar por el trámite de toma
de razón). A partir de esto vemos como el TC, en la práctica, ha controlado los decretos
supremos a partir de su contenido. No toma en consideración la autoridad de la que
emana, sino que vincula un cierto contenido de un acto a la dictación de un tipo de acto,
califica una resolución tomando en consideración su contenido.

Clasificación de los Decretos Supremos

- Decreto supremo reglamentario: Corresponde al reglamento. Este, desde el punto de
vista de su forma (contenido), corresponde a un decreto supremo. Se adopta con su
dictación.
- Decreto supremo simple: Todos aquellos decretos supremos que no sean un
reglamento.

Regulación y procedimiento: ¿Cómo se forma el decreto supremo?

El decreto supremo es un acto administrativo, y como tal, está sometido a una
formulación realizada mediante un procedimiento administrativo. Dicha formulación se
regula en la ley de bases de procedimientos administrativos (nº 19880).
En nuestra Constitución además se regula en los artículos 35,98 y 99.
- El artículo 35 CPR establece lo siguiente:
“Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial
requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley”.
A partir de la lectura de este artículo, se entiende que respecto de los decretos
supremos reglamentarios se exige, como requisito esencial, que sean siempre firmados
por el Presidente y por el Ministro respectivo (inciso I). En cambio, respecto de los
decretos simples y de las instrucciones, se establece la posibilidad de que estos pueden
ser firmados solo por el Ministro, si así lo ordena el Presidente (inciso II). Con todo, esta
posibilidad es solo para efectos de ser expedidos (no dictados).
- La redacción del decreto se realiza en el ministerio correspondiente.
- El documento firmado por el Ministro, es enviado al Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, cuya división jurídica hará un control jurídico y político del acto,
que verifica su legalidad y política.
- Una vez que la división jurídica haya aprobado el acto, éste será llevado para la
firma del Presidente.
- Registro (se enumera).
- Se somete al control de legalidad de la Contraloría General de la República, a
través del acto de toma de razón.
 - Refrendación: Si el decreto supremo importa gasto fiscal va refrendación, por el
Ministro de Hacienda (Artículo 100º CPR)
- Transcripción: si se trata de un decreto que tiene un contenido particular y
concreto, se comunica a los interesados.
- Comunicación: Notificación o publicación.

Decreto supremo de insistencia

Figura que se inserta en la dinámica del Control de Legalidad que realiza la
Contraloría General de la República a través del procedimiento de Toma de Razón. En
algunos supuestos, el acto puede infringir la legalidad, por lo que le Contralor se abstendrá
de tomar razón, representándolo, lo que impide el nacimiento o surgimiento de los
efectos de acto. Este es devuelto al PdR, que puede adoptar tres posturas:
Ante a esta situación el Presidente tiene 3 posibilidades:
1. Conformarse
2. Recurrir de reposición o requerir la reconsideración del Contralor.
3. Dictar un decreto de insistencia: El decreto de insistencia es un decreto supremo
dictado por el Presidente de la República, que contiene la firma de todos los
Ministros de Estado, cuyo contenido sustantivo es una orden a Contraloría de
tomar razón de un DS representado.
Frente a un decreto de insistencia, la Contraloría debe tomar razón del acto
y remitirá los antecedentes respectivos a la Cámara de Diputados, que es la
encargada de efectuar el control político del Ejecutivo.
En la práctica son muy pocos los decretos de insistencia pues tienen un
costo político muy alto e implica la creación de acto ilegal.
Hay ciertos supuestos respecto de los cuales no cabe insistencia. Artículo
99º inciso 3º CPR
- Representación de un decreto con fuerza de ley.
- Decreto promulgatorio por apartarse del texto aprobado.
- Decreto o resolución por ser contrario a la constitución.
- Decreto supremo que excede el gasto previsto en la ley.

Decreto constitucional de emergencia

Aquél que el Presidente puede dictar sin estar autorizado por ley para atender
necesidades transitorias e impostergables. Es aquel que se dicta para atender ciertos
eventos extraordinarios que suponen un gasto público no autorizados por la ley, infringen
la legalidad presupuestaria.
Supuestos:
 Calamidad pública
 Agresión exterior
 Conmoción interna
 Grave daño o peligro para la seguridad nacional
 Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que o puedan
paralizarse sin serio perjuicio para el país.
 Fue utilizado en el caso Transantiago.
Requisitos:
1. Debe ser firmado por todos los ministros.
2. Monto máximo 2% de los gastos que establece la ley de presupuestos.
3. Responsabilidad solidaria y personal de los Ministros ante la malversación de
caudales públicos. Corresponde a una medida simbólica, puesto que ningún
ministro podría responder con su patrimonio a esa cantidad de gasto implicado)

Ordenanza
Conjunto heterogéneo de fuentes de distinto rango. Estas distintas fuentes
comparten sólo su nombre, no indica nada en el plano sustantivo. Por lo tanto, hay
ordenanzas que desde el punto jurídico, pueden tener rango legal ("Ordenanza de
aduanas") o reglamentos (como la ordenanza general de urbanismo y construcciones) y
ordenanzas municipales.
Antiguamente habían ordenanzas que fueron reemplazadas por leyes (como la
ordenanza de tránsito).

Instrucciones
Atribución de los jefes superiores de un servicio para dar órdenes a sus
dependientes. Va dirigida a un sujeto en específico.
Se diferencia de la circular que recae sobre el conjunto de funcionarios.

FUENTES NO POSITIVAS
- Doctrina científica: Conjunto de opiniones de los académicos del derecho
administrativo.
- Jurisprudencia. Se distinguen dos tipos
1. Jurisprudencia Judicial: Es la madre del Derecho Administrativo (recordar Fallo
Blanco). Hoy en Chile está compuesta principalmente por la jurisprudencia de la
tercera sala de la Corte Suprema (sala constitucional). En términos formales no es
obligatoria.
2. Jurisprudencia administrativa: Es de origen administrativo, consiste en el conjunto
de la doctrina que se ha ido desarrollando a través de los dictámenes de la
Contraloría. Tiene una importancia de orden incluso legal. Se distingue de
Jurisprudencia Judicial, en que es de observancia obligatoria para los funcionarios
públicos (artículo 6º inciso final, artículo 9º inciso final de LOCCGR) (obligatoria en
términos legales).
3. Costumbre: se posiciona como una fuente de comportamiento de la
administración (fuente de hacer las cosas)
4. Principios generales del Derecho: Normas de conducta que imponen una cierta
pretensión de relevancia para lograr determinados fines. El más importante es el
principio de legalidad.

Principio de legalidad y las Potestades Públicas

Es uno de los principios más importantes del derecho público.
 Este principio significa que la administración del estado se encuentra condicionada
por la ley, debe ajustar su conducta a la ley.
Esto repercute en dos dimensiones:
1. Existencia de los órganos públicos: solo pueden existir si han sido creados por ley.
2. Actividad de los órganos públicos: actúan solo si la ley les confiere atribuciones, no
tienen más atribuciones que aquellas establecidas por la ley.
Estas dos premisas son el fundamento del derecho público, sin esta comprensión él no
existiría, y es lo que lo diferencia radicalmente del derecho privado.
¿Qué significa el principio de legalidad? AP sometida a la ley, esa sumisión puede
adquirir 2 formas (“se puede observar de dos formas la ley”):
1. Compatibilidad con la ley: Conducta que no la infrinja. El ordenamiento jurídico
actúa como límite a la conducta. Lo que no esté prohibido se entiende permitido.
Vinculación negativa. Principio de libertad.
2. Conformidad con la ley: AP y el Estado deben actuar conforme al ordenamiento, es
decir, solo si él se lo permite. Recibe el nombre de vinculación positiva del poder
público a la ley. La ley es el fundamento de actuación de los órganos públicos. En
caso de no existir ley, la conducta se considera prohibida pues falta la habilitación
legal.

En síntesis, para la AP:

- La ley es el fundamento de toda su actuación.
- La ley determina la posibilidad, el contenido y los fines de la actuación pública.

Consagración positiva
- Artículo 6º y 7º CPR
- Artículo 2º LOCBGAE: “Los órganos de la administración del estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y
no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará
lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Claramente expresado para la
administración del Estado la función del principio de legalidad.

A partir del artículo 2º de la Ley de Bases Generales sobre la Administración del

Estado, es posible extraer atribuciones y potestades, que son el resultado del
apoderamiento que la ley realiza a los órganos públicos.

 Atribuciones o Potestades
¿Qué es una potestad?
Consiste en una situación jurídica de poder que faculta a los órganos de la
Administración para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas respecto de terceros
aun contra su voluntad y para ejecutar de oficio sus propias decisiones, alterando la
condición jurídica y/o material de las situaciones existentes.
Por ejemplo:
  Potestad sancionatoria: Sancionar a ciudadano por la infracción de una
norma del ordenamiento.
 Potestad expropiatoria: comprime o hace desaparecer un derecho privado.
Es la capacidad de la administración de alterar la situación de los derechos de
terceros. Es un poder, porque es una facultad unilateral y es de carácter público, por eso
puede intervenir en la situación jurídica de otros (por eso es potestad y no derecho).

Diferencias entre potestades y derechos

1. Fuente (origen): la potestad emana solo de la ley. En cambio, el derecho puede ser
atribuido por un contrato, ley o acto administrativo.
2. Interés: potestad es de carácter fiduciario, se confieren para que su ejercicio se
haga en el interés de otro. Busca satisfacer el interés general en beneficio de la
comunidad. Por su parte, el derecho se ejercita en interés propio.
3. Objeto: la potestad tiene un objeto de tipo genérico y un sujeto pasivo
indeterminado (potestad expropiatoria recae sobre todos los bienes de propiedad
privada, solo cuando se ejercite la potestad sabremos sobre cuál bien especifico
recaerá, antes no). El derecho subjetivo tiene determinado su objeto (crédito) y su
sujeto pasivo (deudor).
4. Negociabilidad: la potestad es irrenunciable; la administración no puede
desprenderse del mismo modo con la misma, es intransmisible (no puede
transferirse por herencia), imprescriptible; junto con no extinguirse por su
ejercicio, cuando se ejerce no se extingue, es más confirma su existencia. El
derecho subjetivo tiene las características contrarias (prescribe, se extingue por su
cumplimiento).

Tipos de potestades públicas

Pueden ser regladas y discrecionales.
1. Potestad Reglada: es aquella respecto de la cual la ley ha determinado todos y cada
uno de sus elementos. La ley establece el supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica del mismo. Se produce la subsunción, es decir, se subsume al colocarse en la
hipótesis normativa. Actividad intelectual. Ejecución de la ley.
Ejemplo: AP puede reprobar a un alumno por faltar a una prueba sin justificación.
Esta potestad es hipotética, pero en el caso de que esto ocurra en la realidad, AP
podrá reprobar al alumno. Esto es subsumir: alguien se coloca en la hipótesis, y AP
aplica la consecuencia de derecho.
2. Potestad Discrecional: es aquella en la cual la ley entrega a la administración
facultades de apreciación respecto de uno o más elementos. En este caso, la
administración pública debe valorar, apreciar, estimar el mérito, oportunidad o
conveniencia de su actuación.
Entonces, la discrecionalidad consiste en que “la ley establece que la
administración puede optar por una o más soluciones jurídicamente admisibles o
justas”. Es una opción que se aplica a la elección de las consecuencias jurídicas, parte
final en la tarea de subsunción, de una supuesto de hecho (que ya ocurrió). No resulta
posible a la previsión legislativa ser exhaustiva para todos los casos, por lo que el
legislador delega a la administración la decisión más justa para un caso concreto.
 ¿Cuál es el problema de esto? Se ha considerado a la potestad discrecional como la
potestad libre de la administración. Es poco fiscalizable (aparente). Esta limitación en
el control no se extiende a la cuestión completa administrativa, la limitación está
restringida en la opción. Es importante mencionar que una mayor libertad no significa
completa libertad, puesto que la decisión debe estar motivada.
Art. 21 Letra B LOCCGR
La importancia de la discrecionalidad radica en que ha sido una forma en que la
libertad del poder absoluto se mantiene en el Estado de Derecho (“es el caballo de
Troya del absolutismo dentro del Estado de Derecho”). Se está yendo en contra de la
limitación a la AP que se busca imponer, debilita el principio de legalidad.
Solución: admitir esta potestad, pero mantener el principio de legalidad.

Conceptos jurídicos indeterminados

Opera en la definición de supuestos de hecho (situados en la definición del
supuesto). Son conceptos o nociones jurídicas, que definen un preciso supuesto legal que,
a causa de su abstracción y falta de concreción, da lugar a una específica dificultad
aplicativa y, por tanto, a un cierto espacio de interpretación. La administración tiene que
apreciar. La administración tiene dificultad de elegir el supuesto. Ejemplos: buena fe,
urgencia, interés social, necesidades del servicio. Expropiación: por causa de utilidad
pública o interés nacional.

Control de la discrecionalidad del juez

- Elementos reglados del acto: Aquellos que por sí deben estar fijados por la ley de
modo taxativo. Ejemplo: Competencia, Procedimiento. Se analizan con
prescindencia del análisis de discrecionalidad.
- Control de los hechos determinados: Control de la jurisdicción sobre la existencia
de los hechos mismos del supuesto normativo. Administración no tiene
discrecionalidad para establecer si los hechos que determinan su competencia se
verifican o no. Por ello, el juez puede controlar ya no el ejercicio de la potestad
discrecional, sino que la existencia del supuesto de dicha potestad.
- Control a través de los principios generales del derecho: único modo en que se
controla la discrecionalidad. La elección. Son de orden sustantivo.
Ejemplo la proporcionalidad de la decisión (expulsar al alumno por falta a la
prueba, era una opción pero era desproporcionada).
Verificar que la medida ha sido proporcionada y razonable.
Discrecionalidad no significa exención de control, y estos elementos son los
que pueden controlarla.
Por lo demás, también se debe distinguir la potestad discrecional de los actos
políticos de gobierno.
Actos Políticos
“Aquellos motivados únicamente por razones de orden político”.
 UNIDAD 3: ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO CHILENA.
Estudiamos a la Administración pública chilena.
Contenidos
1. Las figuras subjetivas en el derecho administrativo.
a) Marco general
b) La persona jurídica pública
c) La teoría del Órgano
d) El súbdito, administrado, particular o ciudadano.
2. Principios jurídicos de la organización
a) Legalidad
b) Competencia
c) Unidad
3. Sistemas de organización administrativo
a) Centralización administrativa
b) Descentralización administrativa
c) Desconcentración
d) Otros fenómenos: delegación, avocación
e) La administración "invisible"

Las figuras subjetivas en el derecho administrativo

Ya sabemos que la administración es una persona jurídica, pero es necesario
precisarla: Está compuesta por una multiplicidad de órganos y personas jurídicas. La
administración actúa a través de una pluralidad de personas jurídicas: donde una de las
más importantes es el Estado, pero ya sabemos que junto a esta, existen otras
administraciones que no comparten la misma personalidad jurídica, esas otras
administraciones son los órganos descentralizados, como las municipalidades,
administraciones regionales y locales. Por ello en España se habla de administraciones
públicas, en plural, para indicar que el régimen administrativo se aplica a un conjunto de
personas.
*Anteriormente la palabra autónomo se utiliza como sinónimo de descentralizado, pero
existen órganos autónomos que son centralizados, como es el caso de la CGR.
Estas personas jurídicas actúan a través de órganos (órganos públicos), los cuales
se relacionan con otros sujetos: los súbditos, administrados, particulares o ciudadanos.
- Súbdito: connotación de una fuerte relación de subyugación. Fue la primera noción
que se adoptó en el antiguo régimen.
- Administrados: sujetos pasibles de administración. Ya no hay una relación tan
fuerte de sumisión, la persona es vista como el objeto a regular. Nomenclatura que
se utilizó hasta bien entrado el siglo XX.
- Particulares: noción que pone énfasis en la individualidad. Una persona que no
pertenece más que a sí mismo, relación con importancia en el individuo más que la
administración. Es la noción más aceptada hoy en día. En otros países se ocupa el
termino "privado" como equivalente.
- Ciudadano: La noción que más le agrada al profe, ya que deja entender que hay
una opción política detrás, un sentido de comunidad política.
La persona jurídica pública
- La personificación de la administración pública es un fenómeno relevante porque
permite separar a la persona del monarca/jefe de estado, del aparato que
administra. Son entidades separadas.
- El hecho que admitamos que la administración pública es una persona jurídica nos
permite atribuirle la capacidad de entablar relaciones jurídicas. Especialmente nos
permite atribuirle la titularidad de un patrimonio con el cual se hace efectiva la
responsabilidad (hacer efectivas esas relaciones jurídicas).
- El hecho de admitir que la administraciones públicas son personas jurídicas, nos
permite sostener que existen distintas personas jurídicas al interior del Estado, y
no una única.
Personas jurídicas de derecho público v/s de derecho privado
Hay 4 criterios que nos permite distinguirlas:
- Fines: satisfacción del interés general vs interés individual o propio. La
administración pública realiza actuaciones fiduciarias, actúa por el interés de otro,
no por el propio. Esto es importante en materia de decisiones administrativas y, en
particular, en los procedimientos administrativos (aquellos que sustancia la
administración del Estado para una decisión del mismo). El acto administrativo
nunca podrá ser una decisión imparcial, siempre tendrá interés en la decisión, ya
que es la encargada de velar por el interés público. Las decisiones pueden ser
objetivas, pero no imparciales.
- Forma de actuación: principio de legalidad vs principio de libertad
- Nacimiento u origen: por ley vs acto o contrato. Los órganos de la administración
pública son creados únicamente por ley, por esos se llaman “empresas públicas
creadas por ley”. Antiguamente, las S.A también nacían por ley.
- Patrimonio: publica vs privado
La teoría del órgano
- Teoría del órgano busca explicar cómo es posible que lo que realice una persona
natural pueda ser imputado o atribuido a un sujeto público, es decir, cómo se
relacionan los agentes o funcionarios públicos con la persona jurídico pública.
- Esta relación no se explica a través de la representación, sino que a través de la
pertenencia del titular de un órgano a la organización administrativa. Por ejemplo:
Tenemos al registro civil como persona jurídica, cuyo órgano, la dirección nacional,
tiene la representación legal, y esa dirección está a cargo de un titular, el director
 nacional del servicio. ¿Qué es lo que el ordenamiento considera para que aquello
que hace el director nacional pueda ser atribuido a la institución u órgano (registro
civil)? Elemento clave es la investidura.
- La administración se compone de una serie de personas jurídicas; ellas, a su vez,
están compuestas de órganos que están servidos por personas quienes son sus
titulares.
- La teoría del órgano busca conectar jurídicamente la conducta del titular y
atribuirla al órgano al cual pertenece.
a) Titular: es investido. El titular del órgano, es una persona física o conjunto de
personas físicas, que deben servir un cargo, son titulares de un órgano, y ese
servicio supone como condición que haya/n sido investido/s de dicho cargo.
La investidura es el nombramiento legalmente tramitado y aceptado por el
nombrado. Por lo tanto. es una actuación de derecho público, como está
regida por el derecho público la segunda dimensión de la teoría del órgano es
la competencia.
Art 7º inciso 1º CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley”.
Entonces, cuando estamos frente a un órgano del Estado y su actuación, lo
que demandamos es que la persona natural haya sido investida legalmente en
el cargo y que esa persona ejercite una competencia que le haya sido atribuida.
b) Competencia

 Imputación
El órgano siempre actúa a través de personas naturales. En virtud de la imputación, las
actuaciones realizadas por estar persona natural se entienden realizadas por la persona
jurídica. Para que suceda lo anterior es necesario que se cumplan los tres requisitos del
artículo 7º, es decir que el órgano:
- actúe dentro de su competencia.
- actúe de acuerdo al procedimiento determinado por la ley.
- que la persona actúe previa investidura en su cargo.
Satisfechos los requisitos, la actuación de la persona natural se imputará al órgano.

 Vicios
- Incompetencia: actuación fuera de las atribuciones legales.
- Investidura irregular ¿Cómo se produce esto? Se puede producir a través de un
nombramiento irregular, faltar de cumplimiento de requisitos legales, por vía
de anticipación en el ejercicio de funciones o la prolongación de sus funciones.
**El funcionario público podrá asumir su cargo cuando el decreto de nombramiento esté
completamente tramitado. Sin embargo, podría ser que antes de verificada la situación
anterior, la persona cumpla las tareas encomendadas por la administración sin que se
configure vicio alguno. Esto se debe a que en la práctica muchas veces ese tipo de
decretos
incluyen una cláusula de asunción inmediata de funciones (por razones de buen servicio,
la autoridad que nombra al funcionario dispone de modo inmediato, sin esperar la
tramitación del nombramiento). Se da sobre todo respecto de autoridades o funcionarios
que desarrollen tareas cuya interrupción podría generar problemas.
"Por razones impostergables de buen servicio, asumirá sus funciones en la fecha
señalada, sin esperar la total tramitación del presente Decreto".
Si la Contraloría llega a representar dicho nombramiento, las actuaciones habrían
sido realizadas por un funcionario de hecho.
El administrado, ciudadano, particular
Carácter ambiguo del concepto. Tradicionalmente se ha usado la expresión
administrado, para referirse a la persona que entra en relación con la administración. Es la
persona que puede ser objeto de la acción administrativa. Ha comenzado a ser
remplazada por otras nociones más democráticas como “ciudadano”.
Lo importante del ciudadano, es que la administración goza al respecto de ellos
una relación de supremacía, una posición de superioridad, lo que se manifiesta en una
serie de potestades y privilegios.
Administrado puede encontrarse en dos situaciones: Relación de sujeción especial y
general. Es una distinción clásica que atiende a la intensidad del sometimiento de un
ciudadano respecto de la administración.

 administrado simple: se encuentra en una situación de sujeción general, puede ser

objeto de cualquier evento bajo los supuestos legales de la acción de los órganos.
Por ejemplo, la potestad expropiatoria; todos estamos sometidos a ella y respecto
de todos nosotros la administración tiene la facultad de eventualmente
expropiarnos.
 administrado calificado: se encuentra en una situación de sujeción especial, ya
que está en una relación más estrecha con la administración. Respecto de estos
sujetos la administración tiene una relación de sujeción especial, supremacía más
fuerte, gozando de potestades especiales. Por ejemplo, el estudiante de un
establecimiento público, el militar en servicio militar, el funcionario público, el
condenado en la cárcel.

Todos los ciudadanos nos encontramos en una situación de vinculación o sujeción con
respecto a la administración, la administración tiene una superioridad que le permite
ejercer sus privilegios sobre los ciudadanos en situaciones indistintas.
¿Se puede dar una mayor intensidad en la sujeción?
Por ejemplo respecto de las personas sujetas al servicio militar, estas tienen una
relación especial con la administración pública militar. Lo mismo ocurre con los
funcionarios públicos, en donde la intensidad de la sujeción se justifica en una relación
funcionaria presente y actual con la administración pública. Respecto de estos sujetos
tendrá más
potestades. También podemos nombrar el caso de los reclusos, ellos tienen una especial
relación con gendarmería.
La relevancia de la distinción se relaciona con la intensidad de la protección de la
ley que se reserva a estas dos “clases” de administrados. Respecto de este tipo de sujetos,
el principio de reserva legal para afectar los derechos de los ciudadanos es más débil, de
modo tal que aquellas personas que se encuentran en situación de administración
especial podrán ver su esfera de derechos restringida por normas de carácter infralegal.
Ejemplos: En el caso de los reclusos los reglamento carcelarios, en el caso de los
funcionarios públicos las circulares.
Principios jurídicos de la organización administrativa
- Principio de legalidad: sumisión, creación órganos.
- Principio de competencia.
- Principio de unidad: organización administrativa dirigida por un solo sujeto, el PdR.
Autoevidentes en su significado.
I. Principio de legalidad: Supone la sumisión de la administración a la ley, siendo esto
el contenido esencial del principio.
Significa, en términos funcionales, que los órganos administrativos solo
pueden ejecutar aquello que se encuentre expresamente previsto por la ley; no
tienen más atribuciones que las que le confiere expresamente el ordenamiento
jurídico. En términos prácticos, esto significa que los órganos de la administración
del Estado solo existen, única y exclusivamente, si han sido creados por ley. Esto no
quiere decir que efectivamente todos los órganos del Estado sean creados por ley,
puesto que las sociedades del estado, son creadas por la voluntad mercantil del
Estado, como por ejemplo MERVAL S.A.
Existen normas constitucionales que consagran esta dimensión del principio
de legalidad:
a) Art. 3º CPR: encomienda a la ley las tareas de descentralización y/o
desconcentración territorial o funcional, es decir, mandata al legislador para
proceder a desconcentración y descentralización.
b) Art. 65º inciso 4º: Establece que es materia de ley de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República la creación de servicios públicos, fiscales, semi-
fiscales, autónomos o empresas del Estado.
c) En general todas las normas de constitucionales que crean o regulan órganos
de la administración (Municipalidades, Gobiernos Regionales, demás órganos
constitucionales, etcétera.)

II. Principio de competencia: Una vez que el órgano es creado, necesita de

competencias. Estas consisten en el conjunto de potestades que el ordenamiento
jurídico le concede a un organismo.
 Las competencias de un órgano están determinadas por las potestades que
la ley entrega a dicho órgano. La doctrina califica dichas potestades de distintos
modos: normativa, sancionatoria, etc.
Estas potestades se determinan/distribuyen de acuerdo tres
criterios/factores: territorio, materia y grado
a) Materia: corresponde al contenido sustancial de la competencia, el objeto
sobre que recae dicha competencia y que el órgano deberá realizar. ¿Qué es lo
que hace el órgano? Esto es lo que está sometido a legalidad. Las competencias
de acuerdo a una materia siempre son establecidas por ley, solo a través de ella
pueden otorgarse. Ejemplos de órganos con competencia de acuerdo a una
materia: SII (fiscalizar y liquidar el pago de impuestos), Aduana (impuestos
externos), Tesorería General de la República (recaudación impuestos).
b) Territorio: se refiere al espacio o ámbito territorial en donde el órgano ejerce la
competencia material asignada por ley. Ejemplos: órganos descentralizado
territorialmente, como en el caso de las municipalidades, gobernador
provincial, intendente.
c) Grado: la organización administrativa se encuentra organizada en
términos jerárquicos. El conjunto de órganos que debe obedecer al superior
jerárquico, por lo mismo, el asunto o decisión administrativa puede ser
adoptada en distintos niveles de la administración y cada grado puede
corresponder a una decisión que puede ser revisada por su superior. El grado,
es la posición que ocupa cada órgano en la estructura en la cual se enmarca.
Como consecuencia de esta estructura, los funcionarios de la administración
deben obediencia a su superior. El mayor superior jerárquico de la
administración es el Presidente de la República, en virtud del artículo 24.

Artículo 7º inciso 1º: “órgano debe actuar dentro de su competencia”

Si un agente público legalmente investido hace actuar al órgano en el cual presta

funciones fuera de la competencia del mismo, la actuación adolecerá de un vicio de la
competencia. Dicho vicio se denomina exceso de poder y se genera cuando un órgano
invade la esfera de otro órgano. La consecuencia de este tipo de actuaciones es la nulidad
del acto, sin embargo, no todo vicio tiene como consecuencia la nulidad del acto, puede
tratarse de una simple anulabilidad.
III. Principio de Unidad: multiplicidad de los órganos de la administración hace
necesario que exista coordinación entre los mismos. Ello implica que los órganos
administrativos se encuentran sometidos a un centro de impulsión jerárquica
política único. Debe existir un sujeto encargado de adoptar las medidas, para que
exista unidad funcional dentro de la heterogeneidad orgánica. En Chile, este centro
de impulsión es el Presidente de la República: el artículo 24º de la constitución le
otorga la condición de “jerarca máximo de la administración y todos los órganos de
la administración deben, de uno u otro modo, encontrarse bajo su dirección.
 Este principio se concreta mediante dos modos, dependiendo de la naturaleza
del órgano:

- Dependencia o jerarquía: con la finalidad de permitir la unidad de la actuación

de la administración, al interior de cada órgano y entre (algunos de) los órganos
que la integran se presentan relaciones de jerarquía o de mando. Es decir,
entre órganos subordinados hay potestad de mando (por parte del superior) y
deber de obediencia (por parte del inferior). Obligación de observancia de
decisiones de jefatura.
En funcionarios públicos este deber de obediencia es un deber legal, no
opcional y su infracción da origen a sanción. Esto es una manifestación de una
forma de sujeción especial a la administración, se trata de administrados
calificados, pues respecto de funcionarios públicos existe una relación
especialmente estrecha con la administración (están sometidos a la estructura
administrativa).Esta idea se manifiesta tanto respecto de los órganos y como
respecto de las personas ( funcionarios).
Esto se manifiesta en dos niveles:
(1) Respecto de los órganos: deber entre órganos. No siempre existe.
(2) Respecto de personas: dentro de los órganos. Siempre existe.
La jerarquía es un principio propio de órganos centralizados. Estos
dependen del presidente de la república (directa o indirectamente).
 Modo indirecto: hay ministros de por medio. Por ejemplo, dirección de
vialidad del ministerio de obras públicas, que dependen del ministro
(desconcentrado). Lo normal es que la relación de jerarquía orgánica se
presente en modo indirecto: la sección respecto del departamento, el
departamento respecto de la división, la división respecto del jefe de
servicio, este respecto de la subsecretaría y, finalmente, la subsecretaría
respecto del ministro.
 Modo directo con el presidente. Son descentralizados funcionalmente.
Por ejemplo, consejo de defensa del Estado: representación.
Al interior de los órganos, cualquiera sea la relación con los superiores,
siempre habrá jerarquía <funcionarios públicos dependientes de órganos
descentralizados>.Es indiferente si el funcionario pertenece a un órgano
descentralizado o no ya que la autonomía que esto otorga se da respecto del
órgano y en su relación con otros, al interior de este el funcionario debe
obediencia. La jerarquía importa que el jerarca (jefe) cuente con una serie de
atribuciones o potestades que le vienen atribuidas por el hecho de ser tal. La
potestad de mando, es decir, la capacidad de impartir órdenes que son
jurídicamente obligatorias para sus subalternos.
Además todos los funcionarios tienen el deber de obediencia reflexiva
(artículo 62º Ley 18.834). Bajo un régimen de obediencia reflexiva los
funcionarios deben obediencia pero tienen derecho de representar la ilegalidad
 de una orden de un superior, con el objeto de excusarse de cumplirla. Si el
superior insiste en la decisión el inferior jerárquico debe cumplir, pero la
responsabilidad y consecuencias por el acto recaerán sobre el superior
jerárquico que emitió la orden. Es decir que los efectos de la insistencia se
manifiestan no en el cumplimiento de la orden sino que en quién recae la
responsabilidad (existe traslación a superior).
Los superiores jerárquicos tienen una serie de facultades:
(1) Potestad sancionadora: potestad para sancionar por faltas disciplinarias
a sus subalternos, previa instrucción de un sumario administrativo.
Fundamento: sujeción especial del órgano ante el cual depende
(administrado común y calificado).
(2) Potestad normativa interna: capacidad de dictar circulares e
instrucciones obligatorias a todos sus subalternos.
(3) Facultad de revisión y capacidad para invalidad decisiones, esto
corresponde la potestad de revocar, invalidar, modificar o sustituir los
actos administrativos dictados para sus subordinados.
(4) Facultad de resolver conflictos de competencia entre subalternos.

- Supervigilancia o tutela: Aquella que se produce entre el presidente de la

república y los órganos descentralizados, es decir, aquellos que tienen
personalidad jurídica y patrimonio propio. Constituye un poder de mando
atenuado que se ha atribuido al PdR. Este poder puede analizarse respecto de
dos perspectivas:
(1) Respecto de los actos: El medio más frecuente para ejercitar la
supervigilancia. Autonomía para decidir. Son las autorizaciones que los
órganos de la administración central deben dar respecto de algunos
actos de órganos descentralizados. Ejemplo: Autorización del SERVIU,
para expropiar, por parte del MINVU.
(2) Respecto del jerarca del órgano descentralizado: Se manifiesta en los
nombramientos. Este es el punto más débil de nuestro ordenamiento ya
que quita autonomía decisional al órgano. Los nombramientos son
efectuados por el Presidente (el decide) ¿Cuánta autonomía puede
tener un órgano descentralizado cuyo superior jerárquico fue nombrado
directamente por el Presidente? Un ejemplo de este problema es la
situación actual del SII: En el ejercicio de la acción penal por delitos
tributarios ha llevado política de no querellarse contra políticos de
determinado sector (el que actualmente está en el gobierno). Entonces
en la práctica cumple órdenes como si fuera un órgano centralizado.
Sistemas de organización administrativa

Son mecanismos a través de los cuales se organiza nuestra administración pública.

Tienen por objeto establecer las modalidades de relación entre el jefe o jerarca de la
administración y los órganos que componen la administración pública.

Estas formas pueden asumir fundamentalmente dos modalidades que estudiaremos a

continuación:

1. Centralización Administrativa.
2. Descentralización administrativa.
3. Parte de la doctrina considera que la desconcentración constituye una tercera
modalidad. Sin embargo, es una manera de morigerar los efectos de la
centralización, por lo que quedaría dentro de ella.

Centralización Administrativa
 Constituye el “gran logro” de la organización administrativa francesa. Fue
instaurada por la administración-post revolucionaria, para lograr la unificación de
la organización administrativa territorial en Francia. Esto ocurre mediante la
concentración de poderes en un centro común, en autoridades unipersonales, que
se distribuyen de manera uniforme en el territorio.
 Instaura un cuerpo único para la administración del estado, con un jerarca común,
en una estructura piramidal que ordena sectorialmente la administración y se
relaciona con el presidente por medio de relaciones de jerarquía y obediencia.
 Constituye un modo "autoritario" de gobernar
Este modo de administrar fue reproducido en Chile a partir de 1833. En la práctica se
traduce en que existe un jerarca común, que goza de todas las potestades. En nuestro país
es el Presidente de la República y respecto de él existen relaciones de mando en las cuales
sus subalternos tienen la obligación jurídica de obedecer. El Presidente está a la cabeza de
la estructura piramidal como autoridad común, a medida que se desciende en la jerarquía,
hay funcionarios con potestad de mando, de carácter sectorial.
Esta estructura se organiza:
- Respecto de las materias: A la cabeza de la pirámide se encuentra el
Presidente, luego los ministerios y finalmente los servicios públicos.
- Respecto del territorio: A la cabeza de la pirámide se encuentra el Presidente,
luego los intendentes (delegados presidenciales regionales) y luego los
gobernadores (delegados presidenciales provinciales). La administración local
deja de existir a nivel jerárquico. Se excluyen a las municipalidades, pues al ser
corporaciones autónomas de derecho público no son parte de la
administración central, careciendo de vínculo jerárquico con el Presidente.
¿Qué características tienen los órganos de la Administración Central?
 España: “las administraciones públicas".
 Aquella que propiamente se llama administración pública o central del
Estado.
 Es un solo órgano. Un solo sujeto. Cada uno de los órganos en los que se
descompone, carecen de personalidad jurídica propia.
 Como consecuencia, carecen también de patrimonio propio. Están sujetos a
la “administración fiscal”, es decir, la actuación de estos órganos
compromete o involucra el patrimonio del fisco.
 Ejemplo: MINISTERIO.
Ventajas:

- Fácil dirección: Organización jerárquica permite la fácil transmisión de órdenes.

Emitir órdenes en cascada.
- Control jerárquico más directo (permite exigir el cumplimiento de sus órdenes, por
parte de los jefes del servicio)

Desventajas:

- Lentitud en la toma de decisiones: resoluciones pueden ser revisadas desde el

órgano más pequeño hasta el Presidente.
- Administración menos eficiente: dado que las decisiones se adoptan a nivel
central, pueden ser inadecuadas para todos los puntos del país, producto de un
desconocimiento de las realidades locales.

Descentralización Administrativa

- En virtud de ella se crean personas jurídicas de derecho público, que consisten en

personas jurídicas que han sido creadas por ley.
- Se presenta por medio de la atribución de competencias a entidades dotadas de
personalidad jurídica y de patrimonio distinto del Estado.
- Dejan de depender de la administración central. Se colocan en líneas organizativas
paralelas, por lo que no son parte de la cadena de mando.
- En teoría, al no ser parte de esta cadena de mando, pueden adoptar las decisiones que
le parezcan más convenientes para satisfacer el interés general, de forma autónoma.
- La administración descentralizada se relaciona con la administración central a través
de mecanismos debilitados de control: "supervigilancia" o "tutela". El control es
atribuido por la ley y recae sobre el ejercicio de ciertas competencias específicas, este
poder se atribuye al órgano central con el cual el órgano descentralizado se relaciona.
- ¿Por qué se crean órganos descentralizados? Para satisfacer el cumplimiento de
labores altamente específicas que requieren una dedicación técnica más marcada. Por
lo que se busca romper el vínculo jerárquico con la administración de las comunidades.
- Existen dos criterios para la creación de órganos descentralizados:
 Criterio funcional: creados por la especificidad de la tarea que va a cumplir el
órgano. Por ejemplo, SII, EFE, CODELCO, SVS.
 Criterio territorial: Razón de creación del órgano es dotarlo de autonomía para
adoptar decisiones en un territorio determinado. Manifestado
fundamentalmente en municipalidades y gobiernos regionales.
Es importante mencionar que al interior de los órganos siempre hay relaciones de
jerarquía.
Mecanismos de Transferencia de Competencias
- Desconcentración
- Delegación
Estos mecanismos se presentan tanto en la administración central como en la
descentralizada.
I. Desconcentración.

o Ha existido discusión respecto de la naturaleza jurídica de la desconcentración. Parte

de la doctrina plantea que es un tercer mecanismo de organización.
o Consiste en una transferencia de competencias, realizada por la ley, desde un órgano
superior a uno inferior. Se produce tanto en órganos centralizados como
descentralizados.
o Efecto: Ciertas competencias del órgano desconcentrado son sustraídas de la
jerarquía/control jerárquico del órgano superior “cuasidescentralización”.
o Se le quitan al jerarca atribuciones. No puede realizar ninguna actividad en la
competencia desconcentrada, por lo que no procede el recurso jerárquico. No pueden
ser objeto de supervisión jerárquica.
o La responsabilidad por el ejercicio de la competencia desconcentrada radica en el
órgano desconcentrado.
o Ejemplo: dirección de obras municipales encargada de ejecutar el plan urbano de la
comuna a través del otorgamiento de permisos de construcción. El jefe depende del
alcalde. Respecto del permiso de obra nueva, la ley sustrae del alcalde el control
jerárquico. D.O.M es un órgano desconcentrado territorialmente.
o Al igual que en la descentralización, la desconcentración obedece a dos criterios: (1)
territorial (Ejemplo. Ministerios-Seremis; Intendentes-Gob. Provinciales) y (2)
funcional (Ejemplo. DOM respecto de municipalidades).

II. Delegación de funciones

o Un órgano encomienda a un órgano subalterno el ejercicio de una competencia que le

es propia. La titularidad de la competencia no se ve alterada, su ejercicio sí. Procede
tanto en el sistema centralizado como en el descentralizado.
o Consecuencias en la responsabilidad: La responsabilidad por los actos recae en el
órgano delegado, sin perjuicio de la responsabilidad que tenga el órgano superior que
delega, por falta de fiscalización, no por el acto en sí mismo.
o El artículo 41º de LOCBGAE establece requisitos de la delegación:
- Debe ser parcial y recaer sobre materias específicas.
- Los delegados deben ser jerárquicamente inferiores y dependientes del delegante.
- El acto de delegación debe ser notificado o publicado.
- La responsabilidad recae en el delegado.
- El delegante puede incurrir en responsabilidad por falta de fiscalización respecto
del delegado.
- La delegación es esencialmente revocable.

Delegación de firma

La autoridad delegante puede delegar solo la facultad de firmar actos que emanen de
ella. Con esto no se altera la responsabilidad del órgano delegante por el acto, se
mantiene en él. Con todo, el delegado puede incurrir en responsabilidad por abuso de su
facultad de firmar. Por ejemplo: DS firmados solo por los ministros con la fórmula “por
orden del PdR”.

EN RESUMEN:
 Chile es un Estado unitario (artículo 3º de la Constitución): Único centro de
impulsión política, un solo ordenamiento jurídico.
 Políticamente se reconocen dos niveles:
o Nacional
o Regional
 Administrativamente se reconocen tres niveles:
o Nacional
o Regional
o Comunal: NO hay división política en este nivel.
 La administración estatal es desconcentrada o descentralizada, territorial o
funcionalmente.
 Convivencia de la unidad política con la descentralización o desconcentración
administrativas.
La “Administración Invisible”
Surge en Francia. Hace referencia a una serie de órganos, en donde participa el
Estado, que no forman parte de la administración, pero que han sido creados para el
cumplimiento de la función administrativa.
Respecto de su forma de organización:
 Pueden no tener fines de lucro: Corporaciones, Fundaciones. Por ejemplo:
CONAF.
  Pueden tener fines de lucro: Sociedades del Estado o Sociedades de
empresas del estado. Por ejemplo: Metro S.A., Polla Chilena, etc. En el caso
de MERVAL S.A., se trata de una sociedad anónima cuyo propietario es EFE,
es decir, un órgano de la administración del Estado, sin embargo, se rige
por las normas de las sociedades anónimas.
Fenómeno se produce a través de la creación de sociedades, para que estas sean
reguladas por el derecho privado y no por la regulación administrativa, que es menos
flexible. La administración busca mecanismos menos rígidos de actuación. Esta situación
se denomina "huida del derecho administrativo", en el que el Estado busca escapar de las
rigideces propias del derecho administrativo.

– FIN DEL CURSO –