Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
350 • AÑO LVI • ED 276
D i a r i o
La compensación económica en el divorcio
Sumario: I. Aproximaciones. – II. Los presupuestos. –
III. Comparación con figuras afines. – IV. Ámbito tem-
poral. – V. De la naturaleza jurídica. – VI. Conclusión.
Una de las novedades que trajo el Código Civil y Co­
mercial de la Nación, en materia de derecho de familia,
fue la “compensación económica” (en adelante CE), ins­
titución que hemos sabido importar del extranjero y que
genera algunas perplejidades a la hora de desentrañar su
naturaleza jurídica y determinar su procedencia en los ca­
sos concretos.
Desde ya adelanto que me cuesta decir que no estoy de
acuerdo con ella, pues no niego que, en algún caso, su apli­
cación puede resultar procedente, justa, equitativa o conve­
niente. Pero adelanto, también desde ya, que en términos
generales no resulta una figura simpática y es difícil sentir­
se cómodo con ella, ya que es francamente extraña a nues­
tras costumbres matrimoniales, aun las más novedosas.
I
Aproximaciones
Primera aproximación. Lo primero que salta a la vista
del observador es la incongruencia entre el instituto que
nos ocupa y la supresión de toda idea de culpa, con la
eliminación de las causales de divorcio, y de los deberes
jurídicos que un esposo tenía hacía el otro, cuyo incumpli­
miento daba lugar a un ilícito, y consecuentemente, dicho
ilícito generaba responsabilidad y habilitaba la acción por
divorcio y sus consecuencias para quien resultara culpable
del fracaso matrimonial.
En el régimen actual, no existe la culpa, solo hay algu­
nos deberes “morales” y es muy poco clara la consecuen­
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Alimentos sentenciados o convenidos
antes del divorcio: ¿caducidad o subsistencia?, por Esteban Mazzinghi
(h.), EDFA, 53/-9; Reforma del código civil: deberes matrimoniales y ré-
gimen de divorcio, por Agustina Cagnasso, EDFA, 55/-19; Los efectos
del divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por
Agustín Sojo, EDFA, 61/-10; Deber de asistencia posterior al divor-
cio. Coexistencia sucesiva: alimentos y compensación económica, por
Nahuel Bay, EDFA, 64/-20; El régimen patrimonial del matrimonio en
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Agustina Cagnas-
so, EDFA, 71/-8; Los daños y perjuicios producidos en el matrimonio
frente al sistema de divorcio incausado, por Josefina Bonifacio Costa,
EDFA, 73/-17; Divorcio en Argentina: desprotección del cónyuge víc-
tima de un daño extrapatrimonial, por José Luis Báez y Martín Andrés
Flores, EDFA, 78/-12. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
CONTENIDO
DOCTRINA
La compensación económica en el divorcio, por Alberto Jorge Gowland..................................................................................................................................................... 1
Robos y hurtos: ¿diccionario o legislación?, por Julio Chiappini................................................................................................................................................................. 3
JURISPRUDENCIA
Federal
CUENTA Nº 13.547
Daños y Perjuicios: Situación extracontractual: perito que sufre una caída en remolcadores propiedad de la demandada; responsabilidad; presupuestos; relación causal. Prue-
ba: Carga de la prueba: eximente de responsabilidad; culpa de la víctima o hecho de un tercero; características; art. 1113 del cód. civil; riesgo o vicio de la cosa; factor
objetivo de atribución; riesgo creado; escalerilla en la cubierta de un buque; principio de autorresponsabilidad; no configuración; indemnización; incapacidad sobrevinien-
te; determinación del monto. Daño Moral: Situaciones en las que se presume: reparación; determinación de su cuantía. Intereses: Daños y perjuicios: tasa; cómputo (CNCiv. y
Com. Fed., sala II, octubre 31-2017)................................................................................................................................................................................................... 4
CASA
ARG OPINIONES Y DOCUMENTOS
INCUCAI crea el Programa de Donación Renal Cruzada, por Laura Belén Yachelini..................................................................................................................................... 8
C
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Alberto Jorge Gowland
cia de su infracción, y consecuentemente, cualquiera pue­
de iniciar un divorcio de carácter unilateral o consensuado.
Pero quien inicia la demanda debe saber que si no ha ofre­
cido en el convenio regulador una compensación económi­
ca, muy probablemente, al producirse la contestación del
traslado de la demanda, se encuentre con que se la están
reclamando, y con más probabilidad aún, descubrirá que
puede ser considerado deudor de una suma significativa,
fijada conforme a criterios que no dejarán de sorprenderlo.
Volviendo a la apuntada incoherencia del sistema, se­
guramente producida por falta de claridad del instituto,
advertimos que muchos de los reclamos se basan –erró­
neamente– en la “inocencia” de la o el reclamante, y en la
“culpa” del también “inocente”, y eventual iniciador del
divorcio. El repudiado abandono voluntario y malicioso y
el denostado adulterio aparecen desde debajo de la mesa y
se instalan como supuestos fundamentos del instituto. Es
verdad que no son el verdadero argumento, ya que, frente
al texto del art. 441, será necesario acreditar como condi­
ción sine qua non el “desequilibrio económico”, pero, sea
como argumento de impacto, sea porque en el fondo se
cree que hay que castigar al incumplidor y resarcir alguna
culpa, por más derogado que se encuentre, lo cierto es que
el que se aparta ingenuamente pensando que su libertad
sexual o su derecho a reconstruir su vida son inocuos y
que recuperar su habilidad nupcial es gratuito debe tomar
cuidado y tener en cuenta que puede tener que “compen­
sar” a quien fuera su cara mitad, por el desequilibrio que
su grito de libertad haya generado. Y que el mentado dese­
quilibrio llegará sazonado de algunas imputaciones a su
conducta conyugal, entendida en términos hoy inexistentes
legalmente.
Lo cierto e importante, a fin de cerrar esta primera
aproximación, es que ni la doctrina ni la jurisprudencia
consideran que la CE debe guardar relación alguna con la
culpa, es pues –pese a las salvedades indicadas– indepen­
diente de toda idea de culpa.
Segunda aproximación. Antiguamente se decía “no hay
divorcio por mutuo consentimiento”, luego pasamos por
el art. 67 bis de la ley 2393, por el caso “Sejean”, por el
art. 336 del cód. civil, y llegamos al actual art. 437 del
cód. civil y comercial que dispone que el divorcio tiene
por causa la voluntad unilateral de uno de los esposos o la
decisión conjunta de ambos. El art. 436 refuerza la idea de
la nulidad de todo pacto, cláusula o condición que limite
el derecho a ejercer la voluntad de divorciarse.
Ahora bien, si el divorcio depende del consentimiento
o de la voluntad de solicitarlo, y la voluntad es común,
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
comentarios y apostillas
y ahora sí hablamos de “divorcio por mutuo consenti­
miento”, que antes algunos llamábamos “por presentación
conjunta”, y en esta presentación se incluye necesaria y
obligatoriamente la “propuesta reguladora” que prescri­
be imperativamente el art. 438, y en esta no se incluye
la CE o, más claro aún, se la excluye expresamente, lle­
gamos a la conclusión necesaria de que, salvo hipótesis
cuasi inexistente de un acuerdo con salvedades al respec­
to, la compensación económica no rige en el divorcio por
presentación conjunta con convenio regulador incluido y
consensuado. Tengamos en cuenta que el art. 439 dispone
que el convenio regulador debe contener la CE. Quedará al
intérprete decidir si la omisión de la propuesta importa el
acuerdo de las partes sobre la improcedencia de esta o si
quedará abierto el camino para un reclamo posterior.
Este modesto razonamiento, siempre a modo de aproxi­
mación, nos lleva a concluir que no se trata de un instituto
de orden público, ya que depende de la voluntad de las
partes acordarlo o no. El art. 442, cuando dispone que, a
falta de acuerdo sobre el tema, el juez deberá determinar
la procedencia y el monto de la compensación económica,
refuerza la idea.
Tercera aproximación. Coherentemente con lo expues­
to precedentemente, si el convenio no es consensuado y
alguno de los esposos lo pide, y el otro lo resiste, y hay
un juez que deba resolver el diferendo, es que hay un es­
poso “desequilibrador” y otro que fue “desequilibrado” o
perjudicado en el deseado equilibro. La noción de “causa
objetiva”, cuando hay una parte que tiene que compensar
y otra que es compensada por una conducta que generó
un “desequilibrio objetivo”, no termina de convencerme.
Esto me preocupa, pues se acerca a la idea de culpa que,
con mayor o menor fundamento, creíamos haber relegado
al olvido. Evidentemente, si la CE va a prosperar es por­
que uno de los esposos no fue suficientemente solidario,
atento o previsor, para evitar que los roles elegidos por su
matrimonio generaran una desigualdad de posibilidades
futuras en caso de divorcio. Este, el que prosperó, tendrá
que pagar por su falta de previsión que descolocó al otro al
momento del divorcio.
Ignoro si la idea es formular un nuevo “deber matrimo­
nial” de mantener el equilibrio de posibilidades para evitar
las consecuencia de una eventual ruptura. Es decir, me
pregunto, ¿el desequilibrio objetivo al momento de la cri­
sis matrimonial tuvo un responsable, o bien fue producto
 2 Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
de un acuerdo –expreso o tácito– o tuvo otra causa? Vol­
veremos sobre el rol del reclamante en torno a la situación
matrimonial desequilibrante. Tengamos en cuenta que la
CE debe estar causada, además del desequilibrio por el
empeoramiento de la situación, sobre todo por el vínculo
matrimonial y su ruptura.
Cuarta aproximación. Otra vez sobre el consentimiento
y la autonomía de voluntad: a) los futuros esposos pueden
elegir si van o no a efectuar convenciones matrimoniales, si
van a optar por el régimen de separación de patrimonios o el
de comunidad, con el sistema de comunidad como residual.
La pregunta es si al hacer la convención matrimonial
podrán o no pactar que no existirá CE. De hecho parecería
lógico que, si pueden pactar que los bienes que adquieran
durante el matrimonio serán propios de quien los adquirió,
todo hace pensar que pueden pactar que no existirá com­
pensación alguna en caso de divorcio.
b) También parecería claro que podrían pactar lo con­
trario, esto es, que la compensación en caso de divorcio,
para uno de ellos, será de determinado monto o con deter­
minado bien, y el argumento sería el del art. 442, pero en
ambos casos que planteamos habrá de tenerse en cuenta el
art. 447 que prohíbe otro pacto que no sea la elección del
régimen.
Pareciera una curiosa prohibición de “pacto sobre futu­
ro divorcio” que no puedo pactar en el origen al contraer
matrimonio, pero si puedo pactar al divorciarme. Esto es,
no podría pactar inicialmente en la convención matrimo­
nial cuál sería la CE en caso de divorcio. No estaría permi­
tido prever el “desequilibrio futuro” y cómo compensarlo.
No parece una interpretación razonable. La ley me faculta
a elegir el régimen de bienes al que me someteré, desde
el origen del matrimonio, pero no podría pactar las con­
secuencias de una eventual ruptura ni prever el eventual
desequilibrio. Como la convención matrimonial se puede
cambiar cuantas veces se desee, durante el matrimonio,
cabe preguntarse si se podrá acordar la CE, durante este o
al momento de la separación de hecho.
c) Siempre sobre el consentimiento, ¿tendrá valor el
consentimiento tácito, por ejemplo, el de la mujer cuando
renuncia a su desarrollo profesional y elige la vocación
hogareña, o tendrá que exigírsele que lo haga expresamen­
te?, y aun así, suponiendo un inusual pacto expreso, ¿po­
drá retractarse al momento del divorcio si advierte que hay
desequilibrio económico que la perjudica?
d) En la misma línea, todo hace pensar que puede ser
“ella” (por ejemplo) la que consintió expresa o tácitamen­
te, quien pida el divorcio unilateralmente con la CE invo­
cando el art. 441 y, en tal caso, ¿cómo juega la doctrina de
los propios actos? ¿o no juega en el caso? Quien consintió,
expresa o tácitamente, renunció a su profesión o empleo,
se dedicó a las tareas del hogar, y luego, además de su par­
te en los gananciales, reclama se le compense económica­
mente porque advierte que hay un desequilibrio entre las
situaciones o posibilidades económicas, que han mejorado
su situación, ¿tiene un reclamo justo?
II
Los presupuestos
Partimos de la base de que el matrimonio es un proyec­
to de vida en común, definición casi orteguiana, que supo­
ne cooperación, vida en común, respeto al deber moral de
fidelidad y asistencia recíproca (art. 431).
Dijimos que, si hay común acuerdo en la propuesta re­
guladora, que incluye la CE, debidamente consensuada, y
este acuerdo cae en el ámbito de la autonomía de la volun­
tad, debemos concluir que, en este caso particular, los pre­
supuestos del art. 441 podrán o no existir, todos o alguno
(art. 439), y que la CE corresponderá, pues así está pactada.
En cambio, si no hay acuerdo, exista o no propuesta
distinta entre actor y demandado (art. 438), ante un pedido
para que el juez se pronuncie, deberán concurrir las causa­
les del art. 441, a saber: a) “desequilibrio manifiesto”; b)
que este signifique un “empeoramiento de la situación”;
c) que este empeoramiento tenga “por causa adecuada el
vínculo matrimonial y su ruptura”.
a) “Desequilibrio manifiesto”: por cierto que serán los
jueces los encargados de desentrañar cuando el desequi­
librio ha sido “manifiesto”, pero en torno al tema se han
planteado algunos interrogantes y algunas precisiones.
Sin duda, se trata de una pauta abierta a la apreciación
judicial, pero adelantamos, desde ya, que supone haber
realizado la liquidación y partición de la comunidad de ga­
nanciales, y tener a la vista el patrimonio que les pertenece
a los cónyuges con carácter de bienes propios, pues pare­
ce difícil poder medir el carácter “manifiesto” del dese­
quilibrio, o aun determinar si este existe, sin conocer la
totalidad de la realidad de la conformación del patrimonio
de las partes. En mi opinión, la CE no es una forma de
compensar hijuelas desparejas en la liquidación de bienes
comunes, pero es imposible fijarla sin conocerlas.
b) “Empeoramiento de la situación”: es una calificación
de desequilibrio económico, pues la ley dice “desequili­
brio económico que signifique un empeoramiento de la
situación”, esto es, que no basta que exista el desequili­
brio, sino que este debe haber empeorado la situación del
reclamante. Por ejemplo, si la otra parte alcanza un desa­
rrollo económico extraordinario al tiempo del divorcio,
y el reclamante tenía una situación económica personal
razonable, la mera diferencia entre el crecimiento de la
otra parte con la situación del reclamante no bastaría para
otorgar la CE, pues su situación económica no empeoró,
sigue igual. La diferencia entre al desarrollo económico
entre uno y otro, por sí sola, no bastaría para reconocerle
el derecho a la accionante. Sin duda no sería automática,
requerirá pedido de parte y prueba.
Téngase en cuenta que se trata de un empeoramiento a
partir de la ruptura, lo cual exige una comparación entre
la situación previa y la resultante de la ruptura, pero, co­
mo hemos dicho, no bastaría la diferencia, aun manifiesta,
entre una y otra situación si no empeoró la situación del
reclamante.
También se ha dicho(1) con relación a este punto que el
instituto no persigue igualar patrimonios, de modo que no
es una compensación en el sentido de igualar patrimonios
hasta donde alcance el de menor cuantía, sino que es una
compensación de otra índole, y esto –precisamente– es lo
que estamos tratando de desentrañar.
Parece oportuno señalar que la CE no guarda relación
alguna con la situación anímica o moral de la parte recla­
mante, pues se trata de un planteo meramente económico.
Esto es así en teoría, pues, del mismo modo en que se
introduce la culpa en los planteos de reclamo, se advierte
que a menudo se incluye una descripción de la situación
anímica de la parte reclamante, real o supuestamente cau­
sada por la ruptura.
Lo dicho no deja de ser contradictorio con las pautas a
tener en cuenta por el juez (art. 442, inc. c]), en la medida
que la situación anímica derive en enfermedad y transite
el difuso camino y la borrosa frontera entre la tristeza, el
desánimo y la enfermedad psíquica. No va a ser fácil dis­
tinguir los presupuestos para la procedencia de la CE de
las pautas fijadas para determinar su monto. Sospecho que
van a tender a confundirse, y la jurisprudencia va a tener la
difícil tarea de enmarcarlas.
c) “Causa adecuada al vínculo matrimonial y su ruptu­
ra”: tampoco resulta sencillo analizar este requisito, apa­
rentemente, se ha querido decir que el desequilibrio se ha
debido producir por causa del matrimonio, y su ruptura
conduce a ponerlo de manifiesto. Algo así como imaginar
que la persona siguiera soltera, con su profesión, ingresos
y realización en el mundo, a todo lo cual renunciara al
casarse, y luego, al producirse la ruptura de la unión matri­
monial, aparece el desequilibrio, quedaría en una situación
de inferioridad por “causa del matrimonio”.
Sin tener la certeza de estar interpretando correctamen­
te, se vislumbra una concepción peyorativa de la institu­
ción y vocación matrimonial, que por cierto no se compar­
te. Tampoco está claro que la “causa” sea el matrimonio y
no la decisión voluntaria de la o el contrayente en cuanto
al rol que decide ocupar.
III
Comparación con figuras afines
a) Alimentos de extrema necesidad: se los ubica en el
art. 434 como los alimentos posteriores al divorcio, ya que
no hay alimentos posteriores al divorcio o la separación de
hecho como efecto propio de estos casos (art. 432).
Se trata entonces, como lo establecía el régimen ante­
rior, de los alimentos debidos por un principio de solidari­
dad matrimonial, aún entonces independientes de la culpa,
debidos a quien no tuviera recursos propios ni medios o
posibilidades para procurárselos.
(1) CApel.CC Mar del Plata, sala II, sentencias del 18-11-16 y del
1-12-16, en idéntico sentido.
Tienen un cierto parentesco con la CE, al punto de que
la ley expresa que no proceden en favor de quien recibió
la CE. La exclusión es razonable, pues técnicamente desa­
parecería la falta de medios o de recursos propios para la
subsistencia. La CE excede el alcance que podría otorgarse
a los alimentos de extrema necesidad, que se limitan a lo
necesario para la subsistencia. Por cierto, es claro que para
la procedencia de la CE no es necesario el estado de ne­
cesidad que requerían estos alimentos excepcionales. Sin
embargo, no debería descartarse la posibilidad de incluir
en esta categoría solidaria la CE, ampliado el supuesto de
la extrema necesidad cuando esta fuese consecuencia del
grave desequilibrio manifiesto.
b) Con los alimentos: ciertamente han desaparecido los
alimentos posteriores al divorcio por las numerosas razo­
nes que no repetiremos, sin embargo, y a pesar de que se ha
dicho que la CE es incompatible con la prestación alimen­
taria convencional entre excónyuges, llama poderosamente
la atención que las pautas que se establecen para la fijación
por el juez de la CE, en el art. 442, sean virtualmente las
mismas que se establecen para fijar los alimentos en el art.
433. No puede dejar de pensarse que, si son idénticas las
pautas para fijar una y otra pretensión, estas tendrán que ser
o idénticas o similares entre sí. La distribución de los roles
desempeñados durante el matrimonio, criterio que habría
sido ya desarrollado por la jurisprudencia alimentaria y es
contemplado hoy en los incisos a) y d) del art. 433, aparece
también reproducida en los incisos d) y e) del art. 442.
El tiempo dirá como se va configurando la CE y si los
planteos de reclamo se desprenden de la idea de culpa o
responsabilidad subyacente, que eran presupuestos de la
obligación alimentaria posterior al matrimonio en el régi­
men anterior.
c) Con el daño moral: recordemos que este fue recono­
cido en el divorcio por jurisprudencia plenaria(2) y luego
calificado más específicamente, concediendo una indemni­
zación a quien, como consecuencia de la gravedad excep­
cional de las causales de divorcio incurridas por el cónyu­
ge, había sufrido un desmedro en su dignidad o su psiquis­
mo, una afrenta moral de extrema gravedad; tales como la
falsa imputación de homosexualidad de una esposa que
obligó a medidas de prueba de descargo humillantes para
el esposo, entre otros muchos casos que, partiendo de la
condena por un ilícito matrimonial reconocido por la sen­
tencia, indemnizaban una afección moral adicional sufrida
por la parte inocente debido a la extraordinaria gravedad
de la conducta en que había incurrido el culpable.
En el divorcio actual no hay culpables, por ende, no
debería haberlos en la CE, y de hecho no los hay. Si no
hay culpables, la asimilación al daño moral es imposible.
El ejercicio legítimo de un derecho no puede dar lugar a
indemnización alguna. Salvo el abuso. Pero, en este deli­
cado tema de medir desigualdades económicas o desequi­
librios, se filtra una tendencia a convertir lo objetivo en
subjetivo y esto conlleva un alto riesgo de injusticia.
d) Con los daños y perjuicios: la asimilación a los ca­
sos de obligación de reparar el daño causado es imposi­
ble cuando no se ha realizado acto dañoso alguno, ni se
ha incumplido una obligación, ni incurrido en ilícito de
ninguna especie. Por otra parte, el consentimiento del pre­
sente damnificado libera de responsabilidad por los daños
(art. 1720), y queda descartada también la responsabilidad
objetiva (art. 1723), pues el “deudor” no debía obtener
ningún resultado terminado.
La CE no es, pues, asimilable a un reclamo de daños
y perjuicios, lo cual no implica que no pueda analizarse
algún tipo de responsabilidad civil por hechos ocurridos
durante el matrimonio o su ruptura, pero no será invocan­
da la CE del art. 441.
Por ello, la CE no puede ser fuente de resarcimiento, ni
pretender garantizar el nivel de vida que se tenía durante
el matrimonio, no puede ser abusiva ni prolongarse dema­
siado en el tiempo.
Augusto César Belluscio piensa que la indemniza­
ción de daños entrará por vía indirecta, atento a la ampli­
tud de pautas que deben tomarse en cuenta para fijación de
los montos(3). Habrá de tenerse muy en cuenta la predic­
ción ilustre civilista pero, a nuestro juicio, ello desborda
el marco del instituto que nos ocupa, cuyos límites, por
cuanto, y ya lo hemos dicho, son bastante difusos.
(2) CNCiv., en pleno, 20-9-94, ED, 160-162.
(3) Belluscio, Augusto C., El matrimonio en el Proyecto de Refor-
mas, RDPyC, Rubinzal-Culzoni, 2012-2, pág. 183.

IV
Ámbito temporal
No podría reclamarse durante el matrimonio, pues pre­
cisamente tiene por causa la ruptura de este y el divorcio.
Queda a salvo la posibilidad de que pudiera pactarse al
tiempo de modificar las convenciones matrimoniales du­
rante la vigencia de este.
Tiene un plazo de caducidad breve, seis meses a partir de
la sentencia de divorcio, lo que estimamos correcto, y algo
nos dice sobre la situación de necesidad, ya que se presumiría
que, si no se reclama dentro de los seis meses, esta no existi­
ría. Aquí vuelve a emparentar con los alimentos del art. 434.
V ciertos planteos judiciales recientes, de caer en el abuso de
De la naturaleza jurídica
Siempre intentando aproximarnos a desentrañar la na­
turaleza jurídica de este nuevo instituto, vemos que Gui­
llermo J. Borda sostiene: “La compensación económica
es un instituto totalmente nuevo en nuestro derecho, pero
de aplicación en numerosos países del continente europeo
(…) España, Francia, Italia, Suiza, Alemania…”. Y agre­
ga: “Este instituto tiene naturaleza exclusivamente asisten­
cial”. Más adelante, citando a Javier Santiso, expresa:
“Pareciera que con dicha compensación, de alguna manera
se pretende reparar el daño que se ha producido con el di­
vorcio, lo que lleva a pensar que la compensación importa
una suerte de indemnización”. De lo expuesto preceden­
temente se desprende que no compartimos esta última ca­
racterización de la CE, pero las diferencias en la doctrina
desnudan la falta de claridad del nuevo instituto(4).
(4) Ver Borda, Guillermo J., Código Civil y Comercial comentado,
2ª ed., J. M. Curá (dir.), La Ley, t. II, autos 401/445.
Robos y hurtos: ¿diccionario o legislación?
Sumario: 1. El Código Penal argentino. – 2. La tra-
dición italiana. – 3. Conclusiones.
1 2
El Código Penal argentino
En los arts. 162-163 bis establece los hurtos y los hurtos
calificados. En todos los casos, el delincuente se abstiene
de ejercer violencia en las personas o en las cosas. En el
robo, en cambio, arts. 164-167 bis, debe haber “fuerza en
las cosas o violencia física en las personas”. Bien que,
en rigor, debió escribirse al revés: primero las personas
y luego las cosas. La ley ha de lucir un concierto lógico
en las enunciaciones. Además, mejor suprimir el adjetivo
“física”.
La terminología que emplea nuestro ordenamiento, re­
tomamos, condice con la semántica “oficial”. Pues hurtar
significa “tomar o retener bienes ajenos contra la voluntad
de su dueño, sin intimidación en las personas ni fuerza
en las cosas”(1). El legislador penal, salvo una poderosa
razón a la vista, es mejor que respete las nociones castizas.
Incluso en el derecho comparado, en general, impera la
distinción entre el hurto y el robo, en cuanto el robo es con
violencia sobre las personas o las cosas, no así el hurto. El
diccionario también observa esa diferencia: “Robar. Quitar
o tomar para sí con violencia o con fuerza lo ajeno”(2).
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: El apoderamiento de una señal de
cable puede ser hurto o robo, por Julio E. Chiappini, ED, 243-906; El
hurto calificado por escalamiento, por Julio E. Chiappini, ED, 262-832;
El hurto de un vehículo náutico dejado en aguas públicas es calificado,
por Julio E. Chiappini, ED, 266-665; Un caso (tal vez) de lesiones graves
y hurto calamitoso, por Julio E. Chiappini, ED, 269-30; Un caso de robo
consumado con cuchillo (arts. 166, inc. 2º, y 44 del cód. penal), por
Julio E. Chiappini, ED, 264-51; El hurto de energías y servicios, por Julio
E. Chiappini, ED, diario n° 14.332 del 20-12-17; El recurso del fiscal en
perjuicio del imputado es constitucional. El concepto de banda a los
fines de la calificación del robo, por Julio E. Chiappini, EDPE, 09/2017-
5. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.
com.ar.
(1) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española,
Madrid, 2014, t. h/z, pág. 1207.
(2) Ibídem, pág. 1929.
Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
Ugarte sostiene que tiene carácter indemnizatorio, de
fuente legal, por daño objetivo(5). Solari dice que es una
institución sui generis, destinada a proteger al integrante
más débil(6).
También se ha dicho que intenta facilitar el comienzo
de una nueva etapa, aspiración loable, pero de muy difícil
determinación, y que no termina de definir la naturaleza
del instituto.
De ningún modo creemos que se pueda hablar de enri­
quecimiento sin causa por parte del aportante del sustento
del hogar frente a quien se dedicó a las tareas propias de
este, renunciando tal vez a un desarrollo profesional indi­
vidual.
Y, por último, habrá de cuidarse mucho, sobre todo en
derecho, siempre partiendo de la premisa básica de que el
ejercicio legítimo de un derecho no puede constituir en ilí­
cito ningún acto, y que parece muy difícil, sin alterar la
concepción clásica del matrimonio, que se pueda considerar
abusiva la conducta de quien ha sido un consorte diligente,
económicamente exitoso, que ha sostenido el hogar familiar
y, eventualmente, formado una sociedad conyugal, si se me
permite la antigua expresión, patrimonio este que se dividi­
rá por mitades. Ello por más que la posición económica de
uno al momento de la ruptura sea superior a la del otro.
VI
Conclusión
A lo largo de estas “aproximaciones” hemos tratado de
acercarnos a la naturaleza jurídica de un instituto impreci­
(5) Ugarte, Luis A., La Ley, 8-6-15.
(6) Solari, Néstor E., Derechos de las familias, LL, 2015, pág. 95.
por Julio Chiappini
“Robar” viene del latín rapere, metátesis de arpere, arre­
batar. Palabra que, a su vez, proviene del sánscrito har,
“coger”. En griego, harpatol, “yo agarro”.
La tradición italiana
Desconoce el robo y emplaza lo que nuestro derecho
estatuye como tal en una sola figura: hurtos calificados.
Esto así tanto en el código de 1889, en el que colaboró
Carrara aunque ya anciano y ciego, como en el de 1930.
Algunas legislaciones acogieron esa terminología. El
art. 240, inc. 1º, del cód. penal colombiano establece:
“Hurto calificado. La pena será de seis (6) a catorce (14)
años si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las
cosas”.
Es cierto que en el código de 1936 la figura se emplazó,
autónoma, como robo. Pero en el ordenamiento actual,
sancionado en 1980, el tipo se ubicó entre los hurtos agra­
vados. Explican Arboleda Vallejo y Ruiz Salazar:
“Recoge con ello el legislador la crítica doctrinaria que
no encontró mayores razones para convertir en figura au­
tónoma, el hurto agravado por la violencia. Y también la
crítica jurisprudencial, por la seria incidencia procesal, de
esta separación, que acarreó frecuentes nulidades en razón
de la errónea calificación jurídica de la infracción, por los
diversos criterios interpretativos que suelen presentarse en
las instancias”(3).
En cuanto a la técnica legislativa, en el listado de hurtos
agravados resultaba preferible un concierto lógico. Desde
ya, y como sugerimos recién, deparar preeminencia a las
personas sobre las cosas. Y personas víctimas se advierten,
por ejemplo, en los incs. 2º y 4º del art. 240. Ese tipo de
casos debió encabezar la disposición.
Respecto del monto de las penas, bastaba con escribir
“seis” y “catorce”. Reiterar entre paréntesis y con núme­
ros la cantidad parece una actividad innecesaria. La ley
también debe aplicar la navaja de Occam. Que ya desde
hace un tiempo (en el siglo XV) rasura todo lo superfluo.
(3) Arboleda Vallejo, Mario - Ruiz Salazar, José A., Código Penal
comentado, Bogotá, Leyer, 2017, pág. 1082.
3
FONDO EDITORIAL
María Elisa Petrelli
(coordinadora)
Manual de derecho
de familia
ISBN 978-987-3790-51-5
456 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
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so, mal delineado, y con dudoso basamento jurídico. He­
mos señalado lo que no es y lo que debe ser, y prevenido
sobre su indebida utilización.
Nos preocupa que introduzca la conflictividad en un
terreno donde precisamente se ha procurado evitarla.
A nuestro juicio, es una institución de carácter total­
mente excepcional, de interpretación sumamente restrin­
gida y ciertamente extraordinaria, fundada exclusivamente
en la equidad.
VOCES: DERECHO CIVIL - FAMILIA - MATRIMONIO - SO-
CIEDAD CONYUGAL - DIVORCIO - ALIMENTOS -
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
No obstante, se ha opinado que “las cantidades en la ley
deben escribirse en el texto en letras y luego en núme­
ros ubicados entre paréntesis”(4). Versión que sigue, urge
apuntar, el art. 5º, inc. b), de la ley 24.967 (digesto jurídico
argentino). Que elucida: “En caso de error, se tendrá por
válido lo expresado en letras”. Un dislate. Los errores son
inconcebibles en las leyes. La norma, tomada de los pa­
peles de comercio, quiso decir “en caso de contradicción
entre letras y números”, cosa distinta.
Nuestros códigos y leyes, en general, se contentan con
expresar las cantidades con palabras. De todos modos con­
vengamos, aunque desde luego no hay ninguna obliga­
ción, en que lo más didáctico y facilitador de la lectura son
los números arábigos(5).
La reseñada tradición italiana deriva del derecho roma­
no imperial que estatuyó hurtos y hurtos agravados(6).
3
Conclusiones
En los códigos de habla hispana, lo correcto consiste en
diferenciar los delitos de hurto y robo so pena de incurrir
en un defecto semántico. Ya que no hay razones para dejar
de lado el diccionario.
Lo ideal consiste en que las palabras sean a la ley cual
el número respecto al matemático. Claro que, como todo
ideal, es un imposible por definición.
Este principio se excepciona cuando la propia ley de­
fine un instituto. Verbigracia, los arts. 77 y 78 de nuestro
código.
Mientras, el legislador penal es el más aristocrático (del
griego aristós, “los mejores”) de todos. Ya que escoge los
bienes que halla más excelsos para la sociedad y les con­
fiere la máxima protección posible. Que es la penal.
VOCES: DERECHO PENAL - DERECHO PENAL ESPECIAL
- DELITO - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
- HURTO - ROBO - CÓDIGOS - DERECHO PENAL
COMPARADO
(4) Leiva Fernández, Luis F. P., Fundamentos de técnica legislativa,
Buenos Aires, La Ley, 1999, notable monografía, pág. 288.
(5) Generalidades en Chiappini, Julio E., La reiteración de cifras: una
deficiente redacción del Código Penal, EDLA, 2016-A-689.
(6) Mommsen, Teodoro, Derecho penal romano, Bogotá, Temis,
1976, pág. 477. Los romanos llamaban furtum a casi todos los delitos
contra la propiedad, bien que elucidando en cada caso. Marciano, por
ejemplo, denominó a la estafa furtum invito domino: Chiappini, Julio E.,
El delito de hurto de uso, Bogotá, Leyer, 2017, pág. 87.
 4 Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
JURISPRUDENCIA
Daños y Perjuicios:
Situación extracontractual: perito que sufre
una caída en remolcadores propiedad de la
demandada; responsabilidad; presupuestos;
relación causal. Prueba: Carga de la prue-
ba: eximente de responsabilidad; culpa de
la víctima o hecho de un tercero; característi-
cas; art. 1113 del cód. civil; riesgo o vicio de
la cosa; factor objetivo de atribución; riesgo
creado; escalerilla en la cubierta de un buque;
principio de autorresponsabilidad; no confi-
guración; indemnización; incapacidad sobre-
viniente; determinación del monto. Daño
Moral: Situaciones en las que se presume:
reparación; determinación de su cuantía. In-
tereses: Daños y perjuicios: tasa; cómputo.
1 – La situación que involucra al accionante con la demanda-
da, derivada de la caída sufrida por aquel en remolcadores
de propiedad de esta última, mientras realizaba tareas en ca-
lidad de perito que le fueran encomendadas en un expedien-
te, debe ser analizada en el campo extracontractual. En esta
órbita, cabe recordar que la responsabilidad del sujeto queda
comprometida cuando se configuran los siguientes presupues-
tos: el incumplimiento del deber general de no dañar a otro
(arts. 19, CN y 1109, cód. civil), la imputación jurídica de
este en razón de su culpa o dolo, o de alguno de los factores
objetivos que prevé el ordenamiento legal, el daño sufrido por
el acreedor y la relación causal entre ese incumplimiento y el
daño antes referido. Basta que uno de esos recaudos fracase
para que el demandado quede exento de responsabilidad civil
por las consecuencias de su actividad.
2 – No alcanza con comprobar que un hecho ha sido antecedente
de otro para considerarlo su causa eficiente. Para ese fin, es
menester que tenga, por sí mismo la virtualidad de producir
semejante resultado; es decir, que el hecho haya provocado el
desenlace dañoso por virtud de su propia potencia generadora.
3 – Incumbe a quien pretende ser resarcido –como imperativo
de su propio interés– la carga de comprobar tanto la existen-
cia del perjuicio cuanto su vínculo causal con la conducta
de la persona a la que se atribuye su producción; sin em-
bargo, en algunas oportunidades, la ley únicamente admite
que el demandado se libere demostrando la intervención de
una causa ajena. Tal es el supuesto de la responsabilidad por
daños derivados del riesgo o vicio de la cosa que dispone el
art. 1113 del cód. civil, en virtud del cual se presume, iuris
tantum, la relación de causalidad; por lo tanto, salvo prueba
en contrario de la eximente a cargo del demandado, su res-
ponsabilidad queda configurada.
4 – A pesar de la divergencia planteada por los contendien-
tes en cuanto al modo en que se suscitó el desafortunado
accidente y a que la dinámica de este tampoco ha quedada
establecida, en la medida en que las apreciaciones formula-
das por los testigos presenciales del hecho no resultan coin-
cidentes entre sí, lo cierto es que, ya sea que el actor cayera
al subir el segundo escalón, el último peldaño o al intentar
saltar de un buque a otro –ambos de propiedad de la deman-
dada–, corresponde concluir que existen pruebas suficientes
para dar por acreditado el nexo causal entre el accidente
sufrido por el accionante, mientras realizaba tareas en cali-
dad de perito que le fueren encomendadas en un expediente
–reconocido por ambas partes–, y los perjuicios derivados de
esa caída. Ello es así, pues tanto el perito psicólogo como la
perito médico atribuyeron, respectivamente, al referido acci-
dente secuelas incapacitantes psicológicas y médicas, por lo
que, aun considerando que el fallecimiento del actor impidió
concluir la totalidad de los estudios para la realización de la
pericia, existen suficientes elementos en la causa para tener
por demostrado que, a raíz del accidente, este padeció los
perjuicios que motivaron el inicio de esta demanda.
5 – El art. 1113 –párr. 2º, parte 2ª– del cód. civil contempla el
supuesto de perjuicios generados por el riesgo o vicio de la co-
sa. En este caso, la cosa dañosa actúa sin autoría del hombre.
6 – El fundamento del riesgo creado como factor de atribución
supone la introducción en la comunidad de alguna situación
(uso de cosas) que potencia o multiplica la posibilidad de que
resulten perjuicios, es decir, agrava el peligro de dañar y con-
vierte la posibilidad en una seria probabilidad; por lo tanto,
si se produce un hecho lesivo, es justo que asuma responsa-
bilidad quien ha generado ese riesgo especialmente intenso.
Este aumento de potencialidad dañosa disminuye la seguri-
dad de la que podían gozar los demás y esta incertidumbre
no debe ser padecida sin remedios jurídicos: la situación pe-
ligrosa debe asumirse a riesgo propio de quien la introdujo y
no a riesgo ajeno.
7 – Una escalerilla colocada en la cubierta de un buque, sin
ningún tipo de sostén a los costados (barandas, pasamanos,
etc.) para reducir la posibilidad de caída de quien la fuera
a utilizar, resulta determinante para que esa cosa pierda su
condición de inercia y se transforme en riesgosa, en los tér-
minos del art. 1113 del cód. civil. Súmese a ello que no puede
prescindirse, en el análisis de la cuestión, de que semejante
objeto se encontraba colocado en la cubierta de un buque,
cuya superficie acuática le quita de por sí la estabilidad que
podría encontrarse si se tratara de una base firme.
8 – Para responsabilizar por las cosas, no es requisito su mo-
vimiento. Las cosas inertes pueden perjudicar cuando, me-
cánicamente pasivas, han sido causalmente activas. Esto se
verifica toda vez que su anormal situación circunstancial crea
la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contin-
gencia nociva. En el caso de autos, al tratarse de una esca-
lerilla colocada en la cubierta de un buque sin ningún tipo
de sostén a los costados para reducir la posibilidad de caída
de quien la fuera a utilizar y la necesidad de asistir con la
mano a quien pretendiera traspasar de un buque a otro,  se
colige que si para cumplir con su finalidad o dar seguridad
se requería de la cortesía de otra persona a fin de obtener
estabilidad en el pasaje de remolcadores, no quedan dudas
de que la escalerilla, por sí misma, resultaba riesgosa, lo que
lleva a considerarla impropia para su destino.
9 – La culpa de la víctima (o la invocación del hecho del terce-
ro) con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad
entre el hecho y el perjuicio al que alude el art. 1113 del cód.
civil debe aparecer como única causa del daño, aparte de re-
vestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad
propias del caso fortuito o fuerza mayor.
10 – El art. 1111 del cód. civil regula el “principio de auto-
rresponsabilidad”, el cual implica que el damnificado debe
asumir las consecuencias de su obrar negligente o impru-
dente. De esta forma, el codificador dispuso que el hecho de
desplegar conductas imputables a la propia incuria de quien
reclama opera como eximente de la responsabilidad acha-
cada al demandado, es decir que, cuando se presenta este
supuesto, se confunde a la persona del agente dañador con la
del damnificado dañado; sin embargo, para que la conducta
de la víctima desligue al dueño o guardián de la cosa del de-
ber de responder, es necesario que el “perjuicio” sufrido por
ella reconozca su causa-fuente en la acción u omisión que se
le imputa.
11 – No se advierte el grado de incidencia causal que pudo haber
tenido el calzado atribuido a la víctima, cuando la demandada
reconoce que el elemento desde el cual cayó el actor contaba
con medidas para evitar un posible deslizamiento al ser utili-
zado. En tal escenario, como los hechos que se atribuyen a la
víctima no aparecen con entidad suficiente como para incidir
causalmente en la generación del evento dañoso, no queda
más que desechar el planteo formulado por la accionada en
cuanto a la corroboración de la eximente de responsabilidad
invocada con fundamento en el art. 1111 del cód. civil.
12 – Corresponde revocar lo resuelto en la anterior instancia en
cuanto desestimó la responsabilidad de la demandada en el
accidente padecido por el actor, pues resulta errado el tem-
peramento asumido por el juez a quo, en la medida en que
atribuyó a la víctima la carga de la prueba y rechazó la de-
manda con fundamento en la ausencia de producción de la
pericia naval, sin advertir que uno de los encuadres jurídicos
propuestos en la demanda (factor objetivo de atribución) im-
ponía en la emplazada la obligación de acreditar alguno de
los supuestos liberadores que el propio art. 1113 del cód. ci-
vil contempla. Sobre este punto, el dispositivo recurrido tam-
poco indica los motivos por los cuales la cuestión no debería
ser resuelta desde el enfoque al que específicamente se hizo
referencia en el escrito de inicio y que se corresponde con el
carácter riesgoso de “la cosa”.
13 – Si bien el caso de autos debe resolverse a la luz de lo dis-
puesto por el art. 1113 del cód. civil, lo cierto es que también
corresponde hacer lugar a la pretensión si se analiza la con-
ducta de la demandada desde su actuación negligente. Ello
es así por cuanto la caída sufrida por el actor al intentar
traspasar de un buque a otro mientras realizaba una peri-
cia lleva a ponderar no solo el déficit de seguridad con que
contaba la escalera del remolcador, sino además la eviden-
te displicencia del encargado del buque al permitir que una
persona de avanzada edad como era el accionante –setenta y
seis años– emprendiera tal conducta, con irrelevancia de que
contara con conocimientos navales específicos, pues ellos re-
sultan ajenos a las limitaciones propias de la edad, que fácil-
mente pudieron ser advertidas por quien era el responsable
de la empresa demandada y permitió ese traspaso. Súmese
a lo antedicho que, si –a estar a los dichos de la demanda-
da– ni siquiera era necesario el traslado del perito hacia el
segundo remolcador, resulta incomprensible que se generara
una situación riesgosa para la seguridad de los sujetos que
no se justificaba con la labor que los expertos iban a realizar,
sin que resulte óbice a ello el “Certificado Nacional de Segu-
ridad de la Navegación” acompañado en autos para avalar
las condiciones de seguridad del buque, pues en la medida
en que este instrumento solo da cuenta del “estado satisfac-
torio” en que se encontraba el buque motor, la colocación
de elementos ajenos, como podría ser la escalera para tras-
ladarse a un remolcador amarrado, excede los términos de
certificación expuestos en ese documento.
14 – Con relación a la incapacidad sobreviniente (daño físico y
psíquico), esta debe ser apreciada computando la situación
actual de la minusvalía económica en que la víctima quedó
frente a la vida. Su resarcimiento ha de ser determinado si-
guiendo un criterio flexible que pondere el conjunto de todos
los elementos demostrativos de la concreta influencia negati-
va de la minoración física de la víctima en el campo laboral
y en las actividades de esta con contenido económico, sin que
sea necesario aferrarse a cálculos matemáticos respecto de
los eventuales ingresos del reclamante durante su probable
vida laboral útil. Para tal fin, deben valorarse su edad, condi-
ción social, económica, familiar, actividad y capacitación la-
boral, estado civil, etc.; así como también el efecto producido
sobre el damnificado en sus distintos aspectos vitales.
15 – En episodios como el de autos, en el que el actor, a raíz de
un evento imputable a la demandada, sufre daños y secuelas
incapacitantes, el daño moral surge in re ipsa; es decir, que
surge inmediatamente de los hechos mismos. Establecer su
monto es una de las tareas más arduas del sentenciante y, si
bien no hay parámetros estrictos para ese fin, tampoco puede
pregonarse que se cuenta con una absoluta discrecionalidad
para hacerlo.
16 – Al monto de condena establecido en concepto de incapaci-
dad sobreviniente y daño moral, la condena deberá adicio-
narle intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta
días, plazo vencido. Esos intereses deben comenzar a correr
desde el día del accidente, toda vez que en ese preciso instan-
te quedaron configurados como daños definitivos; por ello,
el cálculo debe arrancar desde la fecha del evento dañoso
productor del perjuicio y hasta su efectivo pago. M.M.F.L.
59.720 – CNCiv. y Com. Fed., sala II, octubre 31-2017. – F., V. S. O.
c. Trans Ona SAMCIF s/daños y perjuicios.
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de
2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala
II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del
epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el
doctor Alfredo Silverio Gusman dice:
I. A fs. 682/684 obra la sentencia del Juez de la anterior
instancia, en la que se rechazó la demanda por daños y
perjuicios promovida por S. O. F. contra Trans Ona Sam­
cif. El actor imputó a la demandada responsabilidad en
los términos del artículo 174 de la Ley Nº 20.094, por las
lesiones que dice haber padecido con motivo del acciden­
te sufrido el día 12 de febrero de 2007, mientras intentó
pasar de la borda del remolcador “Ona Titan” hacia otro
denominado “Ona Don Vicente”.
Para resolver de tal modo, el a quo consideró, en pri­
mer término, que se encontraba acreditado que el Sr. F.
se hallaba a bordo del remolcador de la demandada pa­
ra realizar una pericia conforme el nombramiento como
perito naval en el arbitraje suscitado en el expediente
nº 1.190.822/06 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Se­

guridad. Asimismo, también tuvo por reconocido que en
dicha oportunidad el accionante sufrió el referido acciden­
te mientras pretendía pasar de un remolcador a otro. Sin
embargo, advirtió que a lo largo de la causa, no se probó
el hecho generador del daño como así tampoco la relación
de causalidad entre las condiciones de los remolcadores y
los daños sufridos por el actor. En ese sentido, destacó que
tales extremos debieron ser corroborados mediante prueba
específica y que la parte interesada desistió de la pericia
naval oportunamente ofrecida. Por último, impuso las cos­
tas al demandante en su calidad de vencido.
II. La sentencia fue apelada por los herederos del Sr. F.,
quienes expresaron agravios a fs. 691/695, los que fueron
respondidos por la demandada a fs. 697/700.
Las quejas que los apelantes traen a conocimiento y
decisión de la Alzada, en esencia fincan en: a) El senten­
ciante omitió considerar que existen suficientes elementos
de prueba convincentes para tener por acreditada la res­
ponsabilidad imputada. En tal sentido, no resulta correcta
la apreciación del a quo en cuanto a que aquel extremo
sólo podía ser demostrado mediante la pericia naval; b)
La sentencia recurrida incurre en una grave contradicción
en la medida que, en principio, reconoce expresamente
la existencia del accidente que motivó el litigio y luego
advierte que no se encontró acreditado el hecho generador
del daño; c) La relación de causalidad entre el daño y las
condiciones de los remolcadores se desprende de los di­
chos del testigo S. Dicha prueba resulta de incuestionable
valor respecto de las dificultades y el riesgo que implicó
pasar de un buque a otro; d) El Magistrado de la ante­
rior instancia no ha meritado que la Ordenanza Nº 7 de la
Autoridad Marítima que reglamenta el art. 302.0307 del
Régimen de la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre
–en adelante, REGINAVE– refiere expresamente a la ne­
cesidad de colocar planchadas o escalas con pasamanos
o barandillas de ambos lados contando con cierta altura,
ante la existencia de una inclinación determinada en caso
de que haya diferencia de niveles; e) Tanto de la pericia
médica legista, como así también de la pericia psicológica
surgen las secuelas incapacitantes padecidas por el actor
que guardan relación causal con el accidente en cuestión.
III. En primer lugar, considero que el sentenciador –co­
mo correctamente apuntan los apelantes– se equivoca al
sostener que no se encuentra acreditado el hecho genera­
dor del daño. Antes bien, pareciera que no se trata de un
extremo debatido que el Sr. F. –de, por entonces, 76 años
de edad–, el día 12 de febrero de 2007 sufrió una caída
en los remolcadores propiedad de la demandada, mientras
realizaba las tareas en calidad de perito que le fueran en­
comendadas en el marco del expediente nº 1.109.822/06
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. In­
cluso, dicha consideración efectuada por el a quo a fs. 684
–segundo párrafo– para justificar el rechazo de la acción,
resulta contradictoria con lo expuesto por el propio senten­
ciante al inicio del Considerando II del veredicto recurrido.
En cambio, lo que sí discuten las partes es la mecánica
del accidente y la configuración del factor de imputación
material y jurídico por el cual la accionada debiera res­
ponder.
En efecto, en el escrito inaugural el demandante ma­
nifiesta que “Al momento de pasar de la borda del ‘Ona
Titan’ hacia el ‘Ona Don Vicente’, a raíz del movimiento
originado por la ondulación normal del agua, se produce el
levantamiento de éste y caigo hacia atrás sobre la cubierta
del ‘Ona Titan’” (sic v. fs. 75 vta. pto. 3], tercer párrafo).
Sobre este punto, la accionada difiere en lo que respecta al
modo en que aconteció la caída advirtiendo que “... el actor
quería alcanzar el segundo escalón de la escalerilla, colo­
cada en la cubierta y apoyada sobre la borda de este remol­
cador y cae sobre la cubierta” (v. fs. 105 vta. punto “a”).
Por otra parte, el Sr. F. justifica la responsabilidad que
le atribuye a Trans Ona Samcif en virtud de lo dispuesto
en la Ley de la Navegación, ante el incumplimiento de
las normas reglamentarias de seguridad de las personas a
bordo. También funda su petición en el artículo 1113 del
Código Civil, en la medida que considera que una escala
sin candeleros y la ausencia de planchada para el pase de
un buque a otro constituyó una cosa riesgosa o defectuosa
de la que derivó el daño (v. fs. 76/77). En este sentido, la
emplazada expone que en lugar de las normas citadas por
el actor, el presente caso debería dilucidarse a la luz de
las disposiciones del Código Civil que regulan la respon­
sabilidad. Sintetizando su postura, dicha parte rechaza el
Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
carácter riesgoso de la escalera como también enfatiza la
existencia de culpa de la víctima proyectándose como una
causal de eximición del deber de reparar.
Se advierte entonces que no es un extremo puesto en
tela de juicio la existencia del hecho generador del daño,
quedando en evidencia que el Sr. Magistrado ha prescin­
dido de los términos en que ha quedado trabada la litis,
ingresando en aspectos que las partes no han sometido a
su análisis.
Debe revocarse entonces lo resuelto en cuanto a que
no se encuentra probado el hecho generador del daño al
que específicamente alude el a quo en la sentencia obran­
te a fs. 682/684, pues respecto de esa circunstancia no
hay divergencia entre los contradictores. En consecuencia,
corresponde que esta Alzada ingrese en el conocimiento
y decisión de las cuestiones que sí han sido polemizadas
durante el pleito. No está de más aclarar que la ausencia
de un encuadre jurídico por parte del sentenciante y los
agravios propuestos en esta instancia, permiten al Tribunal
revisar lo resuelto de acuerdo al modo en que fue plantea­
da la cuestión en la anterior instancia, que se corresponde
con la configuración de factores de atribución de respon­
sabilidad tanto objetivos (riesgo o vicio de la cosa) como
subjetivos (negligencia en las medidas de seguridad).
IV. Como punto de partida, es conveniente puntualizar
que la situación que involucra al accionante con la deman­
dada debe ser analizada en el campo extracontractual. En
esta órbita, cabe recordar que la responsabilidad del sujeto
queda comprometida cuando se configuran los siguientes
presupuestos: el incumplimiento del deber general de no
dañar a otro (arts. 19 de la Constitución Nacional y 1109
del Código Civil), la imputación jurídica de éste en razón
de su culpa o dolo o de alguno de los factores objetivos
que prevé el ordenamiento legal, el daño sufrido por el
acreedor y la relación causal entre dicho incumplimiento
y el daño antes referido. Basta que uno de esos recaudos
fracase para que el demandado quede exento de responsa­
bilidad civil por las consecuencias de su actividad.
Cuando se imputa responsabilidad a un sujeto, resul­
ta indispensable establecer el nexo de causalidad entre el
efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en
cuestión (Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil, Obli­
gaciones”, 2ª ed., t. I, nº 281; Bustamante Alsina, J., “Teo­
ría general de la responsabilidad civil”, 5ª ed., nº 580; Bor­
da, G., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, 4ª ed., t.
II, nº 1313; conf. esta Sala, causa 7113 del 27.3.90). Por lo
tanto, no alcanza con comprobar que un hecho ha sido an­
tecedente de otro para considerarlo su causa eficiente. A ese
fin es menester que tenga, por sí, la virtualidad de producir
semejante resultado. Es decir que el hecho haya provocado
el desenlace dañoso por virtud de su propia potencia gene­
radora (conf. esta Sala, causas 6924 del 14.11.89; 5076/98
del 16.10.2001; etc.; Llambías, J. J., ob. cit., nº 289).
Sobre este aspecto, en principio, incumbe a quien pre­
tende ser resarcido –como imperativo de su propio inte­
rés– la carga de comprobar tanto la existencia del perjui­
cio cuanto su vínculo causal con la conducta de la per­
sona a la que se atribuye su producción (arg. art. 377 del
C.P.C.C.N., conf. esta Sala, causas: 9255/92 del 24.9.93;
8302/99 del 21.12.99; 26.073/94 del 13.7.2000; 16.211/95
del 8.11.2001; 7072/96 del 30.4.2002, entre muchas otras).
Sin embargo, en algunas oportunidades la ley única­
mente admite que el demandado se libere demostrando la
intervención de una causa ajena. Tal es el supuesto de la
responsabilidad por daños derivados del riesgo o vicio de
la cosa que dispone el artículo 1113 del Código Civil. Ello
implica presumir iuris tantum la relación de causalidad,
por lo tanto, salvo prueba en contrario de la eximente a car­
go del demandado, su responsabilidad queda configurada.
Sentadas así las pautas a emplear, parece prioritario
centrar el análisis en este presupuesto de la responsabili­
dad. Ello, en la medida que el sentenciante ha considerado
que el nexo no se encuentra demostrado, motivando esto la
crítica concreta de los apelantes. También, porque el exa­
men causal es previo a la indagación de factores objetivos
o subjetivos de atribución: únicamente ante la producción
de un daño se averigua si concurre algún motivo para que
alguien deba responder por él (conf. Zavala de González,
Matilde “Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar.
Sancionar”, 1era. ed., Hammurabi, 2004, p. 140).
En este apartado, lo que, en definitiva, se confrontará es
el hecho accidental junto con las consecuencias dañosas,
con el objeto de esclarecer si aquel ha sido idóneo para
5
NOVEDADES 2017
Alberto Silvio Pestalardo
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Prescripción liberatoria
y caducidad
de los derechos
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producirlas. En otras palabras, indagaré si los perjuicios
alegados por el Sr. F. guardan relación de causalidad ade­
cuada –según el curso natural y ordinario de las cosas–
con la conducta que le imputa a la accionada o con el
hecho de personas o de cosas bajo su autoridad o control,
sin que aparezca algún factor eventual que incida a tales
efectos (conf. arg. arts. 901, 903 y 904 del Código Civil).
Sobre este punto, adelanto que no comparto la solución
a la que arribó mi colega de la anterior instancia en cuanto
a la falta de acreditación de la relación de causalidad.
De los hechos relatados en el escrito inicial, el reco­
nocimiento formulado expresamente por la accionada a
fs. 113 vta. (punto III, c) y las experticias obrantes a fs.
228/236 y fs. 402/405, surge el vínculo causal entre el
accidente sufrido por F. en el remolcador propiedad de
Trans Ona Samcif y las secuelas por él padecidas. En es­
te aspecto, el perito psicólogo expuso que “con motivo
del accidente de autos, el actor presenta actualmente un
cuadro reactivo de estrés adaptativo, de carácter modera­
do, con síntomas emocionales de ansiedad y depresión.
Presenta además secuelas de estrés postraumático que se
manifiesta en el temor fóbico a sufrir una nueva caída”
(conf. fs. 234, punto b). En igual sentido, la experta Ga­
ribotti es concluyente al sostener que el accionante “…
la única secuela (…) relacionable en forma directa con el
hecho de autos corresponde a la fractura del cuerpo de la
vértebra lumbar IV y la secuela funcional ocurrida a nivel
de la columna lumbar” (fs. 253 vta.). No desconozco las
impugnaciones formuladas por la accionada a fs. 409 en
lo relativo a que “... no existe nexo causal entre la supuesta
incapacidad del actor y el accidente sufrido el 12/2/2007”.
Sin embargo, más allá de que respecto de esa observación
no se confirió traslado alguno a la perito (v. fs. 410), lo
cierto es que de la historia clínica del Sr. F., remitida por el
Hospital Naval Buenos Aires a fs. 477/637; se desprende
que el 19 de febrero de ese año el actor tuvo que ser aten­
dido en el citado nosocomio debido a un “traumatismo co­
lumna lumbar” (fs. 598). Por otra parte, también es válido
resaltar que la perito al momento de presentar su informe
basa sus conclusiones en los datos obrantes en la historia
clínica y refiere al informe de la R.M.N. (resonancia mag­
nética nuclear) del 14 de abril de 2007 que “… destaca
el aplastamiento con fractura de cuerpo vertebral lumbar
IV con hernias intraesponjosas en ambas placas termina­
les” (fs. 402 vta.). Por lo expuesto y aun considerando lo
apuntado por la accionada a fs. 409 vta. respecto a que
el fallecimiento del actor impidió concluir la totalidad de
los estudios para la realización de la pericia, entiendo que
existen suficientes elementos en la causa para tener por
demostrado que, a raíz del accidente del Sr. F., éste pade­
ció los perjuicios que motivaron el inicio de esta demanda.
Por otra parte, debo resaltar que más allá de la diver­
gencia planteada por los contendientes en cuanto al modo
en que se suscitó el desafortunado accidente –esto es, si
se produjo mientras se encontraba traspasando al buque
“Ona Don Vicente” o al intentar subir al segundo escalón
en la cubierta del “Ona Titan”–, lo cierto es que no existen
dudas que, con motivo de aquel episodio, se corroboraron
en el Sr. F. secuelas incapacitantes.
Sólo a mayor abundamiento, aclaro que la dinámica del
accidente tampoco ha quedado establecida en la medida
que las apreciaciones formuladas por los testigos presen­
ciales del hecho no resultan coincidentes entre sí. Sobre
este punto, interrogado el Sr. S. con relación a si recuerda
 6 Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
desde dónde cayó el actor, contestó que “... lo hizo desde
el punto más alto de la borda” (v. respuesta séptima de fs.
186 vta.). Sin embargo, el testigo R. al describir el modo
en que aconteció el infortunio sostuvo que “... la caída se
produjo desde el segundo escalón” (v. respuesta segunda
de fs. 218 vta.). Pese a ello, reitero que tal extremo no mo­
difica en nada la conclusión a la que arribo en cuanto a que
debe tenerse por demostrada la presencia del nexo causal.
En efecto, en ejercicio de las potestades que me atribuyen
los arts. 386 y 456 del Código Procesal, tengo para mí que
las divergencias advertidas entre las exposiciones de las
partes no resultan de significativa importancia como para
repercutir en el sentido de modificar un cambio en la con­
figuración de la causalidad.
Por todo lo expuesto, sea que el actor cayó subiendo el
segundo escalón, el último peldaño o al intentar saltar al
otro buque, considero que existen pruebas suficientes para
dar por acreditado el nexo causal entre el accidente sufrido
por el actor –reitero, reconocido por ambas partes– y los
perjuicios derivados de su caída. De este modo, no com­
parto lo sostenido por el a quo pues la ausencia de prueba
pericial naval no resulta óbice alguno para tener por confi­
gurado este presupuesto de la responsabilidad civil.
V. Antes de comenzar a analizar lo relativo a la exis­
tencia de un factor de imputación jurídica adelanto que, a
mi juicio, el presente caso debe ser resuelto a la luz de lo
normado por el artículo 1113 –segundo párrafo, segunda
parte– del Código Civil. Dicho encuadre jurídico se co­
rresponde, incluso, con lo requerido por el peticionante a
fs. 77, punto 2) y la defensa ensayada por la demandada a
fs. 106/107 vta. No está de más recordar que la propia ac­
cionada manifestó a fs. 106 vta. de su escrito de responde
de la acción, que la cuestión planteada debe ser decidida
de acuerdo a las disposiciones que regulan la responsabili­
dad en el Código Civil aunque, como se verá, la aplicación
de esa normativa no favorece su postura.
De este modo, habiendo quedado demostrada la presen­
cia del nexo causal, es insoslayable contrastar la existen­
cia de un factor de atribución contra el responsable, como
motivo que explica su responsabilidad. Ello, pues a partir
de un daño injusto se averigua y selecciona un criterio que
demuestre si corresponde que alguien responda por sus
consecuencias.
Sobre este punto, cabe señalar que el artículo 1113 –se­
gundo párrafo, segunda parte– del Código Civil contempla
el supuesto de perjuicios generados por el riesgo o vicio
de la cosa. En este caso, la cosa dañosa actúa sin autoría
del hombre.
El fundamento del riesgo creado como factor de atri­
bución supone la introducción en la comunidad de alguna
situación (uso de cosas) que potencia o multiplica la posi­
bilidad de que resulten perjuicios. Sin eufemismos: agrava
el peligro de dañar y convierte la posibilidad en una seria
probabilidad. Por lo tanto, si se produce un hecho lesivo,
es justo que asuma responsabilidad quien ha generado ese
riesgo especialmente intenso. Dicho aumento de poten­
cialidad dañosa disminuye la seguridad que podían gozar
los demás. Esta incertidumbre no debe ser padecida sin
remedios jurídicos: la situación peligrosa debe asumirse
a riesgo propio de quien la introdujo y no a riesgo ajeno
(conf. Zavala de González, Matilde, ob. cit., p. 230).
En el sub lite, el Sr. F. se precipitó al piso de la cubierta
del buque “Ona Titan” luego de intentar traspasar al re­
molcador donde iba a realizar su tarea pericial, mediante
la utilización de la escalera cuyas características da cuenta
la fotografía acompañada por la demandada a fs. 97. En
esa imagen puede observarse, a simple vista, que las con­
diciones en las que se encontraba colocada convertían a
dicho elemento –en principio, inerte– en una cosa peligrosa
y riesgosa para cumplir con su finalidad. De este modo, una
escalerilla colocada en la cubierta de un buque, sin ningún
tipo de sostén a los costados (barandas, pasamanos, etc.)
para reducir la posibilidad de caída de quien la fuera a utili­
zar, resulta determinante para que esa cosa pierda su condi­
ción de inercia y se transforme en riesgosa en los términos
del artículo 1113 del Código Civil. A ello agrego que, más
allá de lo sostenido por el testigo presencial R. con relación
a que a su juicio “... no existía movimiento alguno. Estaba
totalmente calmo el recinto de la dársena” (v. fs. 219, cuarta
respuesta), no puedo escindir de mi análisis que semejante
objeto se encontraba colocado en la cubierta de un buque,
cuya superficie acuática le quita de por sí la estabilidad que
podría encontrarse si se tratara de una base firme.
Desde este enfoque de la cuestión, señalo que para res­
ponsabilizar por las cosas no es requisito su movimien­
to. Las cosas inertes pueden perjudicar cuando, mecáni­
camente pasivas, han sido causalmente activas. Esto se
verifica toda vez que su anormal situación circunstancial
crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una
contingencia nociva (conf. Zavala de González, Matilde,
ob. cit., p. 342).
Tampoco puedo dejar de ponderar las manifestaciones
vertidas por los testigos, que coinciden con lo expuesto
en la contestación de demanda a fs. 104 vta. –segundo
párrafo–, en cuanto a la necesidad de asistir con la mano
a quien pretendiera traspasar de un buque a otro. En ese
sentido, el deponente S. al ser indagado respecto de cómo
fue el paso de un remolcador al que seguía en orden de
proximidad contestó que “... lo hicieron usando unos es­
calones para sortear la altura de la borda y llegar al otro,
que en ese caso alguno fue ayudado por quien ya estaba
en el segundo de los remolcadores” (v. respuesta cuarta a
fs. 186 vta.). Concordantemente con ello, el Sr. R. en su
declaración testimonial expuso que “... recuerda haberle
ofrecido la mano como ayuda pero el actor no la tomo”
(sic v. respuesta segunda a fs. 218 vta.). De lo dicho se
colige que si para cumplir con su finalidad o dar seguridad
se requería de la cortesía de otra persona para obtener es­
tabilidad en el pasaje de remolcadores, no quedan dudas
que la escalerilla por sí misma resultaba riesgosa, lo que
me lleva a considerarla impropia para su destino.
Por ello, y aun ante los esfuerzos argumentativos de la
demandada por descartar el carácter de “cosa riesgosa”
que corresponde atribuirle a la escala colocada en la cu­
bierta del remolcador “Ona Titan” para ser utilizada en el
pasaje a otro buque amarrado; considero suficientemente
demostrada la potencialidad de generar consecuencias da­
ñosas que tiene la colocación de una escalera sin ninguna
medida de seguridad que pudiera disminuir la probabili­
dad de la caída de una persona.
VI. Volveré entonces sobre la corroboración del factor
de atribución que ya comencé a describir en el anterior
Considerando. Para ello, debe recordarse que en los daños
por el riesgo o vicio de la cosa la responsabilidad se sus­
tenta en un factor objetivo de atribución.
En estos casos, el dueño o guardián se exoneran de res­
ponsabilidad acreditando una causa ajena al ilícito como
interruptiva total o parcialmente del ligamen causal: culpa
o hecho de la víctima, culpa o hecho de un tercero por
quien no debe responder y/o el caso fortuito externo (conf.
Cifuentes, Santos, “Código Civil. Comentado y anotado”,
La Ley, T. II p. 662).
Asimismo y tal como lo señalicé en el Considerando
IV, es el demandado quien para liberarse del deber de res­
ponder deberá demostrar en el proceso los extremos que a
tal fin prevé el art. 1113 del Código Civil. De este modo,
incumbe al legitimado pasivo –dueño o guardián demanda­
do– acreditar la concurrencia de eximentes de responsabi­
lidad, lo que debe probar de modo fehaciente e indubitable,
dada la finalidad tuitiva de la norma. Se fortifica, entonces,
la necesaria asunción de un rol procesal dinámico por parte
del sindicado como responsable para exonerarse total o
parcialmente (conf. Galdós, Jorge Mario “El riesgo creado,
la culpa y cuestiones conexas”, L.L. 23/11/2006, p. 1).
Por lo demás, la culpa de la víctima (o la invocación
del hecho del tercero) con aptitud para cortar totalmente el
nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio a que alu­
de el art. 1113 debe aparecer como única causa del daño,
aparte de revestir las características de imprevisibilidad
e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor
(Fallos 321:1462; 327:5224).
En lo que a este aspecto de la cuestión se refiere, la
accionada aduce la “culpa de la víctima” en la producción
del daño para liberarse de su deber de responder. Advierte
que el Sr. F. “... no llevaba calzado de seguridad, ni siquie­
ra con suela de goma; motivo por el cual resbaló al pre­
tender pisar el segundo escalón de la escalerilla del ‘Ona
Titan’ y cayó hacia atrás, produciendo su propio acciden­
te” (v. fs. 107, punto b.1). Agregó que el mencionado era
Maquinista Naval, Perito Naval e Inspector de Buques de
la Prefectura Naval Argentina, por lo que su experiencia
implicó un conocimiento pleno y una previsibilidad supe­
rior de las circunstancias fácticas que rodearon al hecho
(v. fs. 107 vta.). Por ello, desde este enfoque del conflicto
plantea su eximición de responsabilidad en virtud de lo
normado en los arts. 1111 y 1113 del Código Civil.
Con relación al actuar del Sr. V. adelanto que no consi­
dero que su conducta deba ser encuadrada en lo normado
por el art. 1111 del Código Civil. La referida norma, regula
el “principio de autorresponsabilidad” el cual implica que
el damnificado debe asumir las consecuencias de su obrar
negligente o imprudente. De esta forma, el codificador dis­
puso que el hecho de desplegar conductas imputables a la
propia incuria de quien reclama, opera como eximente de la
responsabilidad achacada al demandado. En otras palabras,
cuando se presenta este supuesto se confunde a la misma
persona del agente dañador con la del damnificado dañado
(según expone Cifuentes, Santos, ob. cit., p. 600). Sin em­
bargo, reitero, para que la conducta de la víctima desligue
al dueño o guardián de la cosa del deber de responder, es
necesario que el “perjuicio” sufrido por ella reconozca su
causa-fuente en la acción u omisión que se le imputa.
Sobre la base de lo expuesto y en la forma en que acon­
teció el suceso que provocó las secuelas incapacitantes del
Sr. F., no se vislumbra que la omisión que se le atribuye
(v. gr. ausencia de calzado de seguridad o suela de goma)
haya contribuido causalmente en la producción del da­
ño. Para aseverar dicho extremo, tengo especialmente en
cuenta las manifestaciones de la propia accionada quien,
en oportunidad de describir el estado de las escalerillas
utilizadas para trasladarse de un remolcador a otro cuen­
tan con “escalones anchos de hierro rugoso o con dibujo
antideslizante, los cuales para mayor seguridad estaban y
están protegidos con pintura antideslizante” (v. fs. 104, el
subrayado me pertenece). De este modo, no se advierte el
grado de incidencia causal que pudo haber tenido el calza­
do atribuido a la víctima, cuando Trans Ona reconoce que
el elemento desde el cual cayó el actor contaba con medi­
das para evitar un posible deslizamiento al ser utilizado.
En tal escenario, como los hechos que se atribuyen a
la víctima no aparecen con entidad suficiente como para
incidir causalmente en la generación del evento dañoso, no
queda más que desechar el planteo formulado por la accio­
nada en cuanto a la corroboración del eximente en cuestión.
Por todo lo dicho, corresponde revocar lo resuelto en la
anterior instancia en cuanto desestimó la responsabilidad
de Trans Ona Samcif en el accidente padecido por el Sr. F.
Ello así, pues considero que resulta errado el temperamen­
to asumido por mi colega de la anterior instancia, en la
medida que atribuyó al propio actor la carga de la prueba
y rechazó la demanda con fundamento en la ausencia de
producción de la pericia naval, sin advertir que uno de
los encuadres jurídicos propuesto en la demanda (factor
objetivo de atribución) imponía en la emplazada la obliga­
ción de acreditar alguno de los supuestos liberadores que
el propio artículo 1113 del Código Civil contempla. So­
bre este punto, el dispositivo recurrido tampoco indica los
motivos por los cuales la cuestión no debería ser resuelta
desde el enfoque al que específicamente se hizo referencia
en el escrito de inicio y que se corresponde con el carácter
riesgoso de la “cosa”.
VII. Sin perjuicio de que lo hasta aquí dicho resulta
suficiente para responsabilizar a la emplazada, considero
necesario formular alguna precisión más en orden a la atri­
bución “objetiva-subjetiva” planteada al proponer la de­
manda. Desde ya adelanto, que también corresponde hacer
lugar a la pretensión si se analiza la conducta de Trans
Ona Samcif desde su actuación negligente.
En primer término, aclaro que la situación ya descripta
en la que se vio inmerso el demandante me lleva de inme­
diato a ponderar no sólo el déficit de seguridad con el que
contaba la escalera del remolcador “Ona Titan” para poder
acceder al “Ona Don Vicente”. No puedo dejar de ponde­
rar la evidente displicencia del encargado del buque al per­
mitir que una persona de setenta y seis años emprendiera
tal conducta. Lo dicho, no se desvirtúa por la circunstan­
cia de que el Sr. F. contaba con conocimientos navales
específicos, pues ellos resultan ajenos a las limitaciones
propias de la edad que fácilmente pudieron ser advertidas
por quien era el responsable de la empresa demandada y
permitió ese traspaso.
En igual sentido, tampoco favorece la postura de la de­
mandada sus argumentaciones vertidas a fs. 105, punto
d.3) en cuanto a que “por la índole del cometido pericial,
no era necesario ir a bordo del remolcador ‘Ona Don Vi­
cente’, bastaba con entrevistar al Patrón y Jefe de Máqui­
na del remolcador ‘Ona Titan’, al cual –por estar junto al
primero de ellos– se podían trasladar el ‘Libro de Rol’, el
‘Libro de Navegación’ y demás documentación”. Por mi

parte estoy persuadido de que tal extremo en lugar de men­
guarla todavía agrava la conducta adoptada por la empresa
accionada. Si siquiera era necesario el traslado de los pe­
ritos hacia el segundo remolcador, ¿por qué se generó una
situación riesgosa para la seguridad de los sujetos que no
se justificaba con la labor que los expertos iban a realizar?
Téngase presente que no se trataba de una inspección res­
pecto de las instalaciones del remolcador “Ona Don Vicen­
te”, sino tan sólo de una compulsa de los libros ya detalla­
dos, que bien pudieron ser retirados y exhibidos en tierra.
Por último, el “Certificado Nacional de Seguridad de la
Navegación” adjuntado a fs. 99 por la accionada para avalar
las condiciones de seguridad del buque, tampoco resulta de­
terminante para elucidar la cuestión. Ello así, en la medida
que dicho instrumento sólo da cuenta del “estado satisfacto­
rio” en el que se encontraba el buque motor. En ese sentido,
la colocación de elementos ajenos como podría ser la esca­
lera para trasladarse a un remolcador amarrado, excede los
términos de certificación expuestos en ese documento.
Frente a tal realidad, la responsabilidad subjetiva de la
demandada también resulta evidente y se sustenta en lo
dispuesto en los arts. 512 y 1109 del Código Civil. A esa
conclusión se arriba sin dificultad, a poco que se repare en
que se encuentra acreditado el hecho y la omisión de cui­
dado que se verifica en la inobservancia de la obligación
de no dañar a otro.
Todo lo hasta aquí dicho, torna innecesario adentrarme
en el debate planteado por las partes en orden a la aplica­
ción del art. 302.0307 del REGINAVE en cuanto regula las
normas de seguridad para el traslado de pasajeros. Más allá
de la controversia de los contrincantes sobre este punto (v.
manifestaciones de fs. 692 y contestación de agravios a fs.
698), lo cierto es que el encuadre del caso en las previsio­
nes que regulan la responsabilidad civil resulta suficiente
para imputarle a la demandada la obligación de responder
por los daños causados. Incluso, reitero, la aplicación de
las normas en base a las que aquí se resuelven se corres­
ponde con lo solicitado por la accionada en su contestación
de demanda (v. en especial, fs. 106 vta. - segundo párrafo).
Si bien la actora no ha fundado su petición expresamen­
te en lo normado en los artículos 512 y 1109 del Código
Civil, recuerdo que aunque las partes no hayan invocado
la norma o lo hayan hecho incorrectamente (iura curia
novit), el juez al momento de sentenciar debe atribuir el
adecuado encuadramiento jurídico de la situación bajo
examen. Es su cometido determinar la norma jurídica den­
tro de la que se encuentra subsumida la situación fáctica,
en pos de acordar, a partir del mismo, una solución a las
cuestiones planteadas en el proceso.
Por todo ello, entiendo que el veredicto recurrido debe
ser revocado, debiendo Trans Ona Samcif responder por
los perjuicios generados al Sr. V. F.
VIII. Admitida la responsabilidad de la demandada co­
rresponde fijarse los alcances de la indemnización destina­
da a la reparación de los perjuicios efectivamente sufridos
por el accionante:
8.1. Con relación a la incapacidad sobreviniente (daño
físico y psíquico), recuerdo que en casos como el de autos
debe ser apreciada computando la situación actual de la
minusvalía económica en que la víctima quedó frente a la
vida. Su resarcimiento ha de ser determinado siguiendo
un criterio flexible que pondere el conjunto de todos los
elementos demostrativos de la concreta influencia negativa
de la minoración física de la víctima en el campo laboral
y en las actividades de ésta con contenido económico, sin
que sea necesario aferrarse a cálculos matemáticos res­
pecto de los eventuales ingresos del reclamante durante
su probable vida laboral útil. A tal fin, deben valorarse su
edad, condición social, económica, familiar, actividad y
capacitación laboral, estado civil, etc.; como así también
el efecto producido sobre el damnificado en sus distintos
aspectos vitales (conf. esta Sala, causas nº 2850/98 del
20.9.96; nº 21.830/94 del 26.12.06; entre otras).
Ahora bien, de acuerdo a las pruebas que en este pun­
to han sido aportadas en autos, resulta que el actor tenía
setenta y seis años de edad al tiempo en que se sucedió el
accidente (ver fs. 228). Se desempeñó como perito naval,
encontrándose acreditado que gozaba de beneficio previ­
sional jubilatorio (fs. 1 del beneficio de litigar sin gastos).
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
Presidió la Asociación de Peritos Navales, según da cuenta
la testimonial obrante a fs. 191 (v. en ese sentido, respues­
ta tercera). También se encuentra corroborado que con fe­
cha 14 de junio de 2012 se produjo el lamentable deceso
del Sr. F. (v. declaratoria de herederos obrante a fs. 145).
En lo que aquí interesa, el perito psicólogo en su dicta­
men arriba a la conclusión de que el demandante presenta
un “… DESARROLLO REACTIVO (Código 2.6.5), en
grado moderado, y que determina una incapacidad parcial
y permanente del 25 % (veinticinco por ciento)” (fs. 236).
Asimismo, la experta Garibotti determinó que “… a la
luz de las constancias obrantes en la causa y el examen
pericial del actor la única secuela relacionable en forma
directa con el hecho de autos corresponde a la fractura
del cuerpo de la vértebra lumbar IV y la secuela funcional
ocurrida a nivel de la columna lumbar. La incapacidad del
actor por tales secuelas se estima como parcial, permanen­
te y del 27 %” (fs. 404 vta.). En autos, se presenta la par­
ticularidad de que el accionante falleció antes de realizar­
se los estudios médicos solicitados por la perito médica,
circunstancia expresamente apuntada por la demandada
al impugnar ese dictamen (v. punto “h”] de fs. 409 vta.).
Sin embargo, la mencionada profesional pudo arribar a
las conclusiones médicas de las que da cuenta su pare­
cer, teniendo en cuenta los estudios que ya se encontraban
agregados en la causa, como así también compulsando la
historia clínica reservada en autos. En razón de ello, la sa­
na crítica me lleva a atenerme a las consideraciones médi­
co-legales y a evaluar prudencialmente las consecuencias
informadas por la experta que generaron la incapacidad
laboral del pretensor (arg. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.).
De todos modos, teniendo en cuenta las manifestacio­
nes vertidas por Trans Ona al punto g) de fs. 409 vta., creo
apropiado puntualizar que los porcentuales de incapacidad
estimados por el galeno, observados o no por las partes, no
son por su naturaleza datos de matemática exactitud, sino
valiosas pautas de orientación prudencial (conf. esta Sala,
causa “Rivero, Vicente c/ Estado Nacional Estado Mayor
Gral. de la Armada”, expte. Nº 1361/92, del 8.10.97 y sus
citas). Es por ello que dicha estimación debe, a su vez,
conjugarse con las restantes circunstancias de la causa.
Evaluando ese cúmulo de factores y las condiciones
personales del actor arriba indicadas, lo dictaminado en
los informes médicos obrantes en autos a fs. 228/236 y
402/405, el cálculo de la vida laboral útil hasta que se pro­
dujo su fallecimiento, propongo fijar en la suma de $50.000
(cincuenta mil) la reparación correspondiente a este rubro,
suma a la que arribo, además, haciendo ejercicio de la fa­
cultad de apreciación prudencial que autoriza el art. 165,
última parte del Código Procesal. También tengo en cuenta
para ello la edad avanzada del accionante al momento de
consolidarse su incapacidad (76 años) que, como ya señala­
ra, si bien no es óbice para el reconocimiento del rubro, de­
be ser tenida en cuenta al momento de estimar su cuantía.
8.2. En lo concerniente a la reparación del agravio mo­
ral, en primer término recuerdo que, en episodios como
el de autos, se trata de un daño in re ipsa; es decir que
surge inmediatamente de los hechos mismos. Por cierto,
establecer su monto es una de las tareas más arduas del
sentenciante. Si bien no hay parámetros estrictos a ese fin,
tampoco puede pregonarse que se cuenta con una absoluta
discrecionalidad para hacerlo.
Ahora bien, para que proceda su reparación debe haber­
se producido una modificación disvaliosa del espíritu, en
el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimo­
nial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente
de aquel al que se hallaba antes del hecho, como conse­
cuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. Pizarro,
Daniel, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición.
El daño moral en las diversas ramas del derecho”, pág.
36, cita extraída del fallo de la Sala III de este tribunal
“in re” 17/6/08, “González y otros c/ Corporación Asis­
tencial S.A.”). Se trata de una lesión en los sentimientos
que determina dolor o sufrimientos, inquietud espiritual, o
agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase
de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria
(Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Respon­
sabilidad Civil”, pág. 208).
7
Asimismo, es importante destacar que, a juicio de esta
Sala, la indemnización del daño moral cumple un papel
resarcitorio (confr. causa 4412 del 1.4.77 y muchas poste­
riores). Busca enjugar esa afección espiritual, a través del
único sucedáneo con que puede hacerlo una sentencia en
un proceso patrimonial: una suma de dinero para procurar
compensar los sentimientos padecidos.
En ese sentido, el dictamen efectuado por el perito psi­
cólogo designado en autos es categórico con relación al es­
tado anímico del accionante como consecuencia del evento
dañoso. Entre otras cuestiones el experto puntualiza que el
Sr. F. presenta “impotencia y sentimiento de inutilidad”,
“incertidumbre frente al futuro”, “miedo a la invalidez”,
“vergüenza e inhibición”, “sensación de deterioro”, “ex­
periencia de desamparo”, “sentimiento de frustración” y
“sentimiento de inseguridad”. Es preciso agregar que de
aquel informe se desprende la existencia del desarrollo de
ansiedad depresiva (fs. 233/234). En alguno de sus pasajes,
el citado parecer da cuenta que, al momento de su realiza­
ción, el actor manifestaba “… ansiedad frente a su futuro
laboral, social y de integración familiar dado las restriccio­
nes de movilidad y desplazamiento que limitan sus chances
profesionales, sociales y de contacto familiar” (fs. 233).
Por otra parte, también se encuentra acreditado el im­
pacto que ese accidente originó en las actividades coti­
dianas del demandante. En ese sentido, el testigo A., al
momento de ser interrogado respecto de la repercusión
que tuvo el infortunio en la actividad de Don V. como
Presidente de la Asociación de Peritos Navales, contestó
que “… tuvo que asistir menos por problema de salud.
Ha tenido que venir fajado en actos en representación de
la Asociación ante otras entidades. La faja se debía a sus
dolores” (sic fs. 191 vta., respuesta octava).
Sobre este punto, para justipreciar este rubro no puedo
pasar por alto el espíritu activo que se manifestaba en el Sr.
F., que se vio negativamente afectado con el acaecimiento
del accidente que motivó la demanda. No me parece un
dato menor la circunstancia de que se recibió de abogado
unos meses antes del accidente –a sus 75 años de edad– (v.
fs. 596/597, asiento del día 2.01.07) y que, con posterio­
ridad a dicho suceso, debió jubilarse. También se le difi­
cultó el ejercicio del cargo en la asociación que presidía
e incluso se vio imposibilitado de continuar sus estudios
de posgrado ante la dificultad de su traslado (fs. 228/229),
puesto que con motivo del accidente vio reducido su an­
dar y debió comenzar a trasladarse con bastón (v. fs. 191,
séptima respuesta). Dada la edad de Don V. al momento
del accidente, más allá de la repercusión patrimonial de
aquellos extremos –relativa, por cierto– resultan nítidas las
implicancias emocionales derivadas de aquel cambio en
su proyecto de vida. La circunstancia de que el actor, aun
a su edad avanzada, contaba con las ocupaciones referidas
y mantenía su interés en la especialización de su carrera,
debe ser considerado, incluso, para determinar las impli­
cancias que en su esfera anímica el accidente produjo.
Por lo tanto, obran en autos suficientes elementos de con­
vicción para detectar en el Sr. F. el padecimiento de aflic­
ciones que puedan ser subsumidas en el rubro daño moral.
EDICTOS
CIUDADANÍA de la ciudadanía argentina. Cual-
quier persona que tuviere conocimien-
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe- to de algún acontecimiento que pu-
deral N° 8, Secretaría N° 16, sito diere obstar a dicha concesión, debe-
en Libertad 731, 7° piso de Capital rá hacer saber su oposición fundada
Federal, hace saber que MANCERO al Juzgado. El presente se publica a
MOSQUERA XAVIER MARCELO na- los efectos del Art. 11 de la ley 346.
cido en Milagro, Guayas, Ecuador, Publíquese por dos días dentro de un
plazo de quince días. Buenos Aires,
el 07 de octubre de 1981, con DNI:
9 de febrero de 2018. Carlos G. Ma-
94.737.376 ha peticionado la con-
cesión de la ciudadanía argentina, a llo, sec. fed.
fin de que los interesados hagan sa- I. 19-2-18. V. 20-2-18 6369
ber a este Juzgado las circunstancias
que pudiesen obstar a dicho pedido. El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ.
Buenos Aires, 21 de diciembre de y Com. Fed. Nro. 4, Sec. Nro. 8,
2017. Sebastián Andrés Ferrero, sec.
informa que VALERIY NOSKOV, de
nacionalidad ucraniana, imprentero,
I. 16-2-18. V. 19-2-18 6368 D.N.I. Nro. 93.871.896, ha inicia-
El Juzgado Nacional de Primera do los trámites para obtener Ia Ciu-
dadanía Argentina. Cualquier perso-
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
na que conozca algún impedimento
deral N° 7, a cargo del Dr. Javier
Pico Terrero, Secretaría n° 14, a al respecto deberá hacer saber su
oposición fundada al Juzgado. Publí-
mi cargo, sito en Libertad 731, 6°
quese por dos veces en un lapso de
piso de la CABA, comunica que el 15 días. Buenos Aires, 7 de febrero
Sr. RAMIRO BARRETO MANCERA, de 2018. Fdo. Dra. Mariana Roger,
con DNI N° 94.174.415, nacido el sec.
24/11/1976 en Inquisivi, La Paz,
Bolivia, ha solicitado la declaración I. 19-2-18. V. 20-2-18 6371

D i a r i o d e D o c t r i n a
Con motivo de lo expuesto, propongo al Acuerdo reconocer
por este concepto la suma de $90.000 (noventa mil pesos).
IX. Finalmente, la condena deberá llevar intereses a la
tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina
en sus operaciones de descuento a treinta días, plazo ven­
cido. En lo atinente al punto de partida de los intereses,
este Tribunal ha señalado en numerosas oportunidades que
tales accesorios deben comenzar a correr desde el día del
accidente, toda vez que en ese preciso instante quedaron
configurados como daños definitivos. Por ello, el cálcu­
lo debe arrancar de la fecha del evento dañoso productor
del perjuicio, es decir, desde el 12 de febrero de 2007 y
hasta su efectivo pago (conf. esta Sala causa nº 8368/01
“D’Amelio Domingo Ángel c/ Edenor S.A. s/ daños y per­
juicios” del 20/12/13; Sala III, causa nº 937/92 “Dos San­
tos Walter c/ Sanatorio Colegiales S.A. y otro s/ daños y
perjuicios” del 25/02/10, Sala I, causa nº 5842/94 “Araujo,
Silvia Ema y otros c/ Ávila Mario Guillermo y otros s/ da­
ños y perjuicios” del 28/11/10, entre otras).
X. En mérito a lo expuesto, voto por revocar la sen­
tencia apelada en cuanto rechazó la acción entablada por
el Sr. V. S. O. F. En consecuencia, propicio hacer lugar
a la demanda y condenar a Trans Ona Samcif al pago de
la suma de $140.000 (ciento cuarenta mil pesos) en con­
cepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, los que
devengarán los intereses indicados en el anterior conside­
rando. Las costas de ambas instancias a la demandada en
su condición de vencida, pues no encuentro motivo alguno
para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68,
primer párrafo, Código Procesal).
Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Eduardo Da-
niel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el
doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a su voto.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que an­
tecede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia ape­
lada en cuanto rechazó la acción entablada por el Sr. V. S.
O. F.; 2) Hacer lugar a la demanda y condenar a Trans Ona
Samcif al pago de la suma de $140.000 (ciento cuaren­
ta mil) en concepto de incapacidad sobreviniente y daño
moral, los que devengarán los intereses indicados en el
Considerado IX del primer voto. 3) Imponer las costas de
ambas instancias a la demandada en su condición de ven­
cida (art. 68, primer párrafo, Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Alfredo S. Gus-
man. – Ricardo V. Guarinoni. – Eduardo D. Gottardi.
OPINIONES Y DOCUMENTOS
INCUCAI crea el Programa de Donación Renal
Cruzada
El Instituto Nacional Central Único Coordinador de Abla-
ción e Implante (INCUCAI) a partir de la resolución 435-
2017(1) creó el Programa de Donación Renal Cruzada para
aquellos casos en que el receptor no posea donantes relacio-
nados biológicamente compatibles con el fin de detectar un re-
ceptor compatible correspondiente a otra pareja con el mismo
inconveniente entre sí y poder realizar un trasplante cruzado.
La resolución describe que ante una insuficiencia renal cró-
nica, la opción del trasplante resulta más beneficiosa frente a
la diálisis en cuanto a supervivencia, calidad de vida y rela-
ción costo-beneficio.
Para llevarla a cabo, el art. 15 de la Ley 24.193 de Tras-
plantes de Órganos y Materiales Anatómicos establece como
requisito esencial la relación de parentesco entre el receptor y
el donante. Cuando un receptor no posee donantes relaciona-
dos biológicamente compatibles, el trasplante con donante vivo
no puede realizarse.
Registro de Donación Renal Cruzada
El registro incorporado al programa recopila la información
necesaria para la valoración clínica e inmunológica de los
(1) Ver http://www.incucai.gov.ar/files/docs-incucai/Legislacion/
Reso_INCUCAI_435-17.pdf.
Buenos Aires, lunes 19 de febrero de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
donantes y receptores, incluyendo datos personales, grupo san-
guíneo, inmunológicos, clínicos, así como, también, criterios de
inclusión en el programa y fechas de inicio de diálisis.
Si el donante y receptor aceptan entrar al programa, se
realizará la inscripción en el registro y se ingresarán sus datos
manteniendo en todo momento la confidencialidad de estos,
conforme a la protección según normativa de la Ley de Pro-
tección de Datos Personales 25.326 y la Ley de Trasplante de
Órganos y Tejidos 24.193.
El programa buscará entre todas las parejas incluidas en el
registro las que sean probablemente compatibles. Este entrecru-
zamiento de parejas será realizado cuatro veces al año.
Los implicados pueden permanecer en el registro hasta que
se encuentre una pareja con la que realizar el intercambio o,
por el contrario, salir del registro en el momento que lo desee,
mediante revocación.
Criterios de inclusión
Para ingresar en el programa, el donante y receptor debe-
rán reunir al menos uno de ciertos requisitos, a saber: incom-
patibilidad del grupo sanguíneo; Cross match positivo donante
y receptor (el paciente posee anticuerpos contra los antígenos
de histocompatibilidad del donante y contraindica la realiza-
ción del trasplante)(2); presencia de antígeno no deseado en
el donante, Mismatch HLA donante y receptor (no coinciden
los números en el antígeno leucocitario humano)(3); diferencia
de edad donante y receptor mayor de 20 años; diferencia de
peso donante y receptor mayor o menor del 30 %.
Criterios de exclusión
A su vez, no podrán incorporarse al programa cuando se
presente alguna de las siguientes situaciones: donante vivo no
relacionado; inobservancia de las disposiciones contenidas
en el art. 15 de la ley 24.193; contraindicaciones para el
trasplante del receptor; contraindicaciones para la donación
de el/los donante/s; ausencia del apto para el trasplante por
parte del equipo de trasplante; ausencia de consentimiento in-
formado por escrito, del donante o receptor para el ingreso al
Programa de Donación Renal Cruzada.
Criterios de selección
A tal fin se contemplan parámetros que ayudarán a definir
qué par de receptor/donador será seleccionado para realizar
el procedimiento.
Las parejas se cruzarán según el grupo sanguíneo compa-
tible, la ausencia de antígenos no deseados en el donante, y
en el caso de receptores pediátricos, con donantes menores de
50 años.
En la situación en que se presente más de una pareja com-
patible, se establece una prioridad conforme a una fórmula que
evalúa un “puntaje” obtenido por cada pareja, compuesto por
la sumatoria de ambos puntajes especiales de cada receptor.
Según el resultado obtenido, se utilizará electrónicamente un
algoritmo que representará el proceso de toma de decisiones.
El Puntaje Especial del Receptor se encuentra definido en
una tabla que establece la cantidad de puntos que recibe el
receptor según la presencia de las distintas variables, a saber:
grupo 0: 5 puntos; PRA menor o igual que el 80%: 3 puntos;
PRA mayor o igual que el 80% o menos del 50%: 2 puntos; pa-
ciente pediátrico: puntos según resolución 062/17, tiempo de
diálisis: 0,5 por año; Mismatch HLA-A-8-OR Donante Receptor
cruzado: puntos según resolución 062/17.
A su vez, el programa establece un sistema de desempate,
el cual se solucionará según la coincidencia de parejas de
equipos de trasplante de la misma provincia y la suma de tiem-
po en diálisis de ambos receptores.
Consentimiento informado
La resolución contempla un anexo en el cual tanto el donan-
te como el receptor deberán consignar su consentimiento infor-
mado. En este, el Instituto incluye un prólogo explicativo del
proceso, así como también la información acerca del derecho
a revocar la adhesión al programa, la descripción del procedi-
(2) Ver http://www.incucai.gov.ar/index.php/component/glos-
sary/Glosario-1/C/Cross-match-43/.
(3) Ver https://medical-dictionary.thefreedictionary.com/HLA+mismatch.
Nº 14.350 AÑO LVI
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miento y los criterios que se utilizarán para la priorización en
la elección de parejas.
Procedimiento luego de la combinación de parejas
Luego de la combinación de las dos parejas se notificará a
los centros de trasplantes implicados para proceder al Cross
match entre pares constituidos, el cual deberá dar negativo.
Cuando el donante y el receptor hayan sido evaluados y se
encuentren aptos para realizar el trasplante, deberán solicitar
la autorización judicial para llevarlo a cabo, en el marco del
“Procedimiento Judicial Especial”.
Una vez que el juez autorice la donación se fijará la fecha
del trasplante: los procedimientos quirúrgicos se realizarán en
forma simultánea aunque se efectúen en instituciones diferentes
para garantizar que ambos procedimientos se realicen en el
mismo momento y darle la oportunidad a las parejas de poder
expresar su arrepentimiento hasta el momento mismo del inicio
de la cirugía. La reversibilidad de los procedimientos quirúrgi-
cos tiene como límite el clampeo vascular(4).
Algunas reflexiones
La exigencia de que el dador sea un familiar tiene por fi-
nalidad prevenir y evitar el comercio de órganos. En este or-
den de ideas, es dable recordar que dicha intención ha sido
contemplada en el ordenamiento jurídico argentino desde sus
orígenes en el año 1977 con el dictado de la ley 21.541, que
contenía ya varias de las líneas directrices que habrían de ca-
racterizar a la legislación argentina en la materia(5).
Así las cosas, la exigencia que contiene el programa, como
también las precisiones con las que se describen los procedi-
mientos, otorgando la información necesaria tanto al donante
como al receptor y haciendo hincapié en que la participación
en este no otorga más que la gratificación de haber ayudado a
un familiar y a otra persona a recibir un trasplante, dan cuenta
de que la autorización de este tipo de prácticas no implica
abandonar el objetivo principal: resguardar el derecho a la
salud de las personas evitando que los órganos se conviertan
en objetos de comercialización y asegurarse de que quien to-
me una decisión de dicha magnitud, tal como desprenderse de
una parte de su cuerpo, tenga plena conciencia de las conse-
cuencias que ese acto puede acarrear. Igualmente, al recurrirse
a un procedimiento judicial especial, se brinda una garantía
adicional en línea con las directivas de la ley vigente.
Laura Belén Yachelini
www.centrodebioetica.org
15 de enero de 2018
VOCES: PERSONA - PROFESIONES LIBERALES - DERE-
CHOS HUMANOS - SALUD PÚBLICA - BIOÉTICA
- MEDICAMENTOS - TECNOLOGÍA - MÉDICO -
FAMILIA - ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS - TRAS-
PLANTE DE ÓRGANOS
(4) Ver https://www.incucai.gov.ar/index.php/institucional/glosa-
rio/Glosario-1/C/Clampeo-25/.
(5) Felizia, Agustina - Díaz Cafferata, Santiago, La donación de
órganos entre vivos y el derecho del hombre a disponer de su cuerpo.
Cita Online: AR/DOC/1919/2015.
NOVEDADES 2017
S. J. Danessa - L. B. Scotti -
F. Zubarán
Guía de Derecho
Internacional Privado
EDUCA
2017
ISBN 978-987-620-349-4
515 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
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