Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

355 • AÑO LVI • ED 276

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

dad, por el contrario, cuando se trata de un servicio público

JURISPRUDENCIA que el Estado presta a la comunidad, aquel responde directa-
Daños y Perjuicios: mente por la falta de una regular prestación y aunque la falta
sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación
Responsabilidad del Estado: atribución; requi- directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los
sitos; fundamentos; razonabilidad de la ac- órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
tuación que se pretende; deber de seguridad dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe
específico incumplido; Ley de Responsabili- responder de modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas.
dad del Estado; perjuicios ocasionados por
2 – La Corte Suprema ha dicho que la mera existencia de un
concesionarios o contratistas de los servicios poder de policía que corresponde al Estado Nacional no re-
públicos; alcance; muerte de una persona sulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento
asaltada en una estación de ferrocarril. Da-
en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parti-
cipación.
ño Moral: Rechazo: legitimación activa; 3 – A los fines de atribuir responsabilidad al Estado, es claro
reparación privativa de los herederos forzo- que –en cada supuesto sometido a análisis– debe observarse
la razonabilidad de la actuación que se pretende por parte
sos; criterios objetivos y razonables. del Estado y cuya inobservancia se imputa. Ante todo habrá
NF Con nota a fallo
que verificar si la actividad que se omitió desarrollar era
materialmente posible, pues, para que nazca el deber de res-
1 – La responsabilidad extracontractual del Estado por el he- ponder, es preciso que la administración haya podido evitar
cho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabili- la producción del daño. Es preciso, en suma, que surja la po-
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
comentarios y apostillas
sibilidad de prever y evitar el perjuicio que otro sujeto causa,
de lo contrario, se corre el peligro de extender sin límite el
deber de indemnizar a todo daño que el Estado no pueda
­evitar por la insuficiencia de medios, y ello podría generar
una suerte de responsabilidad irrestricta y absoluta del Es-
tado, transformándolo así en una especie de asegurador anó-
nimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado
por la conducta ilícita de terceros, por quienes no está obli-
gado a responder.
4 – El servicio de seguridad no está legalmente definido de mo-
do expreso y determinado, y mucho menos se identifica con
una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran per-
juicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar
una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha
tomado y que no registra antecedentes en el derecho compa-
rado. Ello así, sería irrazonable que el Estado sea obligado a

NF
La total desprotección de la persona humana. Ley de res-
ponsabilidad del Estado vs. Ley de Derechos del Consumidor
El artículo 51 del Código Civil y Comercial. Una gran decepción
Sumario: 1. Introducción. – 2. El devenir ausente
del Estado. – 3. ¿El Estado existe como garante de la
seguridad de los seres humanos? – 4. El cuerpo norma-
tivo. – 5. El Código Civil Comercial. – 6. Conclusión.
Nota de Redacción: Sobre el tema, ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La responsabilidad contractual del
Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Código Civil y Comercial,
por Héctor A. Mairal, ED, 260-641; La relevancia de la tutela del con-
sumidor, por Francisco Junyent Bas, ED, 266-866; El orden público en
las normas de protección al consumidor incorporadas al Código Civil y
Comercial, por Noemí Nicolau, ED, 269-699; Los derechos del consu-
midor a la luz de la unificación civil y comercial... ¿ficción, realidad o
repetición innecesaria de principios? Algunos apuntes de los derechos
de incidencia colectiva, por Néstor Parisi, ED, 263-745; La aplicación
del Código Civil y Comercial al derecho administrativo: en particular,
respecto a la responsabilidad del Estado, por Juan Carlos Cassagne,
por Carlos Ghersi
1
Introducción
Está claro que la construcción del Estado argentino(1)
siguió la línea de las revoluciones atlánticas (Estados Uni-
EDA, diario nº  14.134 del 3-3-17; El fundamento constitucional de la
responsabilidad del Estado. Reparación plena y reparación oportuna.
Reflexiones sobre el fallo “Ontiveros”, por Mauricio Goldfarb, ED, dia-
rio nº 14.294 del 25-10-17; La responsabilidad del Estado en función
de la legislación vigente (leyes 26.994 y 26.944). Análisis crítico, por
Juan Francisco González Freire, ED, diario nº  14.322 del 5-12-17;
Reflexiones sobre la responsabilidad contractual del Estado a la luz de
la nueva Ley de Responsabilidad del Estado, por Catalina Legarre, ED,
diario nº 14.328 del 14-12-17. Todos los artículos citados pueden con-
sultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) El desarrollo de la producción pecuaria se basó en el uso inten-
sivo de la tierra y la nacionalización de la explotación en las estancias,
dos, 4-7-1776, y Francia, 14-7-1789), por ende se trató
de una “élite” de caudillos (seudoseñores feudales, como
bien los titula el historiador Romero(2)) que con causas en
lo económico pretendían apoderarse de la propiedad de la
tierra que pertenecía al reinado de España y transformarla
en propiedad privada y del modo de producción, y sociales
(ya no se sentían colonos o españoles, menos para entregar
la renta de sus negocios a la Corona española), pues ya
eran “americanos”, por lo cual decidieron lisa y llanamen-
te crear un Estado donde sus negocios funcionaran mejor
y se quedaran con todo lo producido y simultáneamente
generar un Estado para organizar al resto de la sociedad, a
cuyas personas le entregaron su libertad, aunque otorgán-
dosela restringidamente (arts. 1º al 33 de la Constitución
de l853, derechos y garantías)(3).
que consintió principalmente en el disciplinamiento de la fuerza del
trabajo y el aprovechamiento integral del ganado.
Oszlak, Oscar, La formación del Estado argentino. Orden, progreso
y organización nacional, Buenos Aires, Planeta, 1997, pág. 49.
(2) Romero, José L., Crisis y orden en el mundo feudo burgués, Bue-
nos Aires, Siglo XXI, 2003, pág. 188 y sigs.; Sáenz Quesada, María,
Los estancieros, Buenos Aires, Sudamericana, 1998.
(3) El límite del derecho a la persona humana entendemos que fue
colocado en la Constitución Nacional (art. 19), más que como una
cuestión ideológica y social, como un simple cumplimiento con la re-

CONTENIDO
NOTA
La total desprotección de la persona humana. Ley de responsabilidad del Estado vs. Ley de Derechos del Consumidor. El artículo 51 del Código Civil y Comercial. Una gran
decepción, por Carlos Ghersi............................................................................................................................................................................................................. 1

JURISPRUDENCIA
Federal
Daños y Perjuicios: Responsabilidad del Estado: atribución; requisitos; fundamentos; razonabilidad de la actuación que se pretende; deber de seguridad específico incumplido;
Ley de Responsabilidad del Estado; perjuicios ocasionados por concesionarios o contratistas de los servicios públicos; alcance; muerte de una persona asaltada en una es-
CUENTA Nº 13.547

tación de ferrocarril. Daño Moral: Rechazo: legitimación activa; reparación privativa de los herederos forzosos; criterios objetivos y razonables (CNCont.-adm. Fed., sala IV,
diciembre 12-2017).......................................................................................................................................................................................................................... 1
Civil
Médico: Responsabilidad médica: relación de causalidad; prueba; dificultad. Daños y Perjuicios: Pérdida de chance: resarcimiento; improcedencia; falta de prueba. Intereses:
Tasa activa: aplicación (CNCiv., sala H, octubre 25-2017)..................................................................................................................................................................... 5
CASA
ARG OPINIONES Y DOCUMENTOS
Bolivia abroga Código Penal que legalizaba el aborto, por María Inés Franck............................................................................................................................................ 8
C
 2 Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello
requeriría una previsión extrema que sería no solo insopor-
tablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se
lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudada-
nos por proteger.
5 – Para endilgarle responsabilidad al Estado no puede afir-
marse la atribución de un deber de evitar todo daño, sino
en la medida de una protección compatible con la tutela de
las libertades y la disposición de medios razonables, pues no
es razonable asignar al deber genérico de defender, contra
las vías de hecho, la vida, la libertad y la propiedad de las
personas un alcance de tal amplitud en orden a la responsa-
bilidad del Estado por la prevención de los delitos, que lleve
a la absurda consecuencia de convertir al Estado Nacional
en responsable de las consecuencias dañosas de cualquier
delito, extraño a su intervención directa y competencia.
6 – Para justificar la atribución de un deber de seguridad al
Estado, es necesario que se identifique cuál es ese deber de
seguridad específico incumplido, señalando su objeto y fun-
damento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibi-
lidad, y explicando cómo se configuró su inobservancia.
7 – En materia de responsabilidad extracontractual del Estado
por falta de servicio, deben diferenciarse dos supuestos: 1)
aquellos en los que existe una omisión a un mandato expre-
so y determinado de una regla de derecho, de manera que
puede identificarse con claridad cuál ha sido la inconducta
que se reclama, y 2) aquellos casos en los que el Estado está
obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley
en modo general e indeterminado, como propósitos que lo-
grar de la mejor manera posible, y, en consecuencia, su exa-
men exige un juicio estricto y basado en la ponderación de
los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias de tomar
la decisión.
8 – La Ley de Responsabilidad Estatal establece que el Estado
no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los per-
juicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los que se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputa-
ble a la función encomendada (art. 6º, ley 26.944).
9 – No resulta admisible imputar responsabilidad al Estado por
omisión en el deber de seguridad genérico, como se pretende,
por los daños y perjuicios que tuvo que soportar una persona
como consecuencia del estado vegetativo persistente e irre-
Por otra parte, organizar los impuestos y contribuciones
para la administración y proyectar un país medianamente
próspero, y entre otros beneficios para los demás habitan-
tes –contribuyentes directos con sus impuestos o indirectos
con su trabajo– los derechos y garantías con gratuidad (no
pago directo) de la salud, educación, acceso a la jurisdic-
ción y seguridad. Que actualmente están todos privatizados,
en salud, la primera privatización fueron las obras sociales
para trabajadores y empleados en relación de dependencia
y luego las medicinas prepagas (medicina privada existió
desde el inicio del Estado, solo para una élite); el hospital
público quedó para la clase pobre con excepcionales médi-
cos pero ineficacia de insumos y capacidad edilicia; en edu-
cación, al menos los posgrados de las universidades están
privatizados; en cuanto a la escolaridad, salvo en la CABA,
en el resto del país se deterioró de tal manera que se seudo-
privatizó; el acceso a la jurisdicción está deteriorado y es
ineficaz, por ejemplo, no se pueden apelar las sentencias
menores de $90.000, por lo cual se derivan a arbitrajes o
mediaciones privadas, y por último, la seguridad, ineficaz y
privatizada, en parte, con empresas de seguridad.
En suma: de derechos universales y gratuitos se mutó a
privados y onerosos.
Con relación a la seguridad, el dictado de un Código
Penal (con más artículos relacionados con el daño al pa-
trimonio que a la persona humana) y el poder de policía
(policías de diversos distritos, Prefectura y Gendarmería)
incluso con la prohibición de hacer justicia por mano pro-
pia y la prohibición de portar armas.
ligión católica apostólica y romana que se encontraba en el territorio
nacional y sus monjes participaban en la construcción de la Argentina.
Sin embargo, esa limitación del derecho es hoy una defensa sustancial
para el ser humano en su sometimiento al Estado para la organización
social, es el “espacio” de reserva que cada día se va ampliando ante
el fracaso del Estado moderno.
versible, y su posterior fallecimiento, a raíz de las heridas de
gravedad que sufrió por los disparos de arma de fuego, cuyos
proyectiles se alojaron en su cráneo, al ser asaltado con pro-
pósito de robo, en una estación de trenes cuya explotación
el Estado otorgó en concesión. Y a mayor abundamiento, en
punto a la responsabilidad que le cabría al Estado conce-
dente del servicio público, cabe señalar que el contrato de
concesión entre aquel (Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos) y la concesionaria establece en el punto
8.3 que, con relación a la seguridad pública, si bien el con-
cedente toma a su cargo las erogaciones que demanden los
servicio de policía adicional, ello no exime en modo algu-
no al transportista de sus responsabilidades frente a la ley,
correspondiéndole implementar acciones que permitan con-
tribuir eficazmente a la adecuada prevención de actividades
delictivas contra los bienes y personas transportados, brindar
eficaz información a las autoridades policiales competentes
y facilitar el accionar de estas, sin quedar eximido de las
responsabilidades que le corresponden en su condición de
transportista de acuerdo a la legislación vigente.
10 – Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la preten-
dida indemnización por daño moral solicitada por la coac-
cionante en su carácter de concubina de la persona fallecida,
a raíz de un asalto en una estación de ferrocarril, por apli-
cación del art. 1078 del antiguo cód. civil, por tratarse de
una reparación privativa de los herederos forzosos, pues debe
estarse a lo decidido por la Corte Suprema que, al revocar un
fallo que declaró inconstitucional la citada norma, validó la
limitación establecida por el legislador –acotar la legitima-
ción para pedir reparación– por cuanto obedece a criterios
“objetivos y razonables” y procura la realización de un fin le-
gítimo vinculado con la previsibilidad de los riesgos y cober-
tura de los daños de los hechos. En este contexto, consideró
que las diferentes reglas probatorias en los supuestos de da-
ños materiales e inmateriales en los casos de responsabilidad
extracontractual, que a su vez obedecen a las características
diversas de los bienes en cada caso tutelados, constituyen
una justificación objetiva y razonable del tratamiento diferen-
ciado que otorga el Código Civil a la legitimación activa en
cada supuesto. M.A.R.
59.726 – CNCont.-adm. Fed., sala IV, diciembre 12-2017. – I., H.
A. y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Planificación - Secreta-
ría de Transportes y otros s/daños y perjuicios e I., K. A. y otro c.
Trenes de Buenos Aires s/daños y perjuicios.
Es decir, el Estado asumió en la Constitución Nacional
el control y monopolio de la fuerza represiva y el castigo a
quienes agredieran los valores impuestos.
2 ¿El Estado existe como garante de la seguridad
El devenir ausente del Estado
Cuando fue transcurriendo el siglo XX y después de la
Segunda Guerra Mundial, el Estado por diversas razones
fue perdiendo respuesta ante la delincuencia, los desas-
tres de diversas índoles (ausencia de obras de infraestruc-
tura), los riesgos de la vida cotidiana, apareció la corrup-
ción, etc.(4), hasta que un día la CS dijo que “es imposible
la seguridad de los ciudadanos y habitantes del Estado”;
lisa y rotundamente fue el primer paso de la admisión
del fracaso del Estado moderno, encarnado en diversos
fallos(5) que contrarían su propio fallo de “Ledesma” en
subterráneos.
Al final del gobierno de la Sra. Fernández de Kirchner,
se producen dos nuevos hechos propios de los procesos
neoliberales (populistas): se dicta la Ley de Responsabili-
dad del Estado (o impunidad del Estado y los funcionarios
públicos), ley 26.944, y se dispone en el Código Civil y
Comercial que los daños producidos por el Estado y los
funcionarios públicos caerán bajo la órbita del derecho
administrativo, y ahora los jueces (del neoliberalismo con-
servador) nos anuncian la vigencia de la ley 26.944 en el
fuero federal cuando la ley es solo nacional y posee con-
tradicciones con la Constitución Nacional, los tratados,
(4) Ghersi, Carlos, Corrupción. Análisis económico, social y jurídi-
co, LL, 2010-E-667.
(5) Scavino, Dardo, La era de la desolación. Ética y moral en la
era argentina de fin de siglo, Buenos Aires, Manantial, 1999; Dejours,
Christophe, La banalización de la injusticia social, Buenos Aires, Topía,
Colección Psicoanálisis, Sociedad y Cultura, 2006.
En Buenos Aires, a 12 de diciembre de 2017, se reu-
nieron en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, con el fin de resolver los recursos
interpuestos en los autos 37386/2004 “I., H. A. y otros c/
EN - Mº Planificación - Secretaría de Transportes y otros
s/ daños y perjuicios”, y su acumulado 6289/2005 “I., K.
A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”,
contra la sentencia definitiva de primera instancia, el Tri-
bunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti dijo:
1º) Que, en la causa Nº  37.386/04, C. R. R. M. por
propio derecho –en su carácter de concubina–, y en repre-
sentación de H. A. I. –en calidad de curadora– y de la hija
de ambos P. D. I. (en ese entonces menor de edad) y N. M.
M. en representación de su hija –y del Sr. I.– F. I. (también
menor de edad en dicho momento), promovieron demanda
contra el Estado Nacional (Ministerio de Planificación e
Inversión Pública y Servicios - Secretaría de Transportes)
y contra Trenes de Buenos Aires S.A. (TBA), por los da-
ños y perjuicios derivados del siniestro que sufrió H. A. I.
en el andén de la estación ferroviaria de Ciudadela (Pro-
vincia de Buenos Aires).
En la causa Nº 6.289/05, K. A. I. demandó a Trenes de
Buenos Aires S.A. (TBA), por los daños y perjuicios que
tuvo que soportar como consecuencia del estado vegetati-
vo persistente e irreversible de su padre, H. A. I.
2º) Que, por sentencia única, la señora jueza de primera
instancia admitió parcialmente, en la causa Nº 37.386/04,
la demanda y condenó a TBA a pagar a P. D. y F. I. la su-
ma de $150.000, para cada una, en concepto de daño mo-
ral y la suma de $16.000, cada una, en concepto de daño
psíquico. Con costas.
En cambio, desestimó la responsabilidad del Estado y
la pretensión de reconocimiento de daño moral de C. R. R.
M., por aplicación del art. 1078 del antiguo Código Civil.
Con costas por su orden.
Por su parte, en la causa Nº 6.289/05, hizo lugar a la de-
manda en su totalidad y condenó a TBA a pagar a K. A. I. la
suma de $150.000 en concepto de daño moral. Con costas.
3º) Que, contra tal pronunciamiento, en el expte.
Nº  37.386/04 sólo las accionantes dedujeron recursos de
pactos y convenciones internacionales y una ley de orden
público(6).
3
de los seres humanos?(7)
Digámoslo con claridad y crudeza: NO.
Es decir, los habitantes del país están a la deriva, salvo
que puedan probar la relación de causalidad exclusiva y
directa de que el daño proviene del Estado, lo cual en su
mayoría, o casi exclusividad estadística (validación de la
normativa), es casi imposible.
Por otra parte, cuando el Estado delega en un concesio-
nario la prestación de un servicio que debería dar por su
esencia de existencia e ideología, pero que por razones de
negocios lo hace a través de otro, con todo descaro e im-
punidad se coloca en el art. 6º de la Ley de Responsabili-
dad; el Estado no responde(8), cuando no solo sigue siendo
el dueño –en representación de toda la sociedad–, sino,
además, recibe el dinero por vía de impuestos y debe con-
trolar el cumplimiento del servicio, legal y con eficiencia.
(6) Weingarten, Celia - Ghersi, Carlos A. (dirs.), Manual de derecho
de consumidores y usuarios. Código Civil y Comercial, Buenos Aires,
La Ley, 2017.
(7) Consultar Gelli, María A., Constitución Nacional. Comentada y
anotada, La Ley, 2015.
(8) Ley 26.944, art. 6º: “El Estado no debe responder, ni aun en
forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesiona-
rios o contratantes de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada”. Agregamos es un claro depen-
diente del Estado, en tal sentido el Estado es responsable: art. 1753,
cód. civil y comercial. Ver en Weingarten, Celia - Ghersi, Carlos A.
(dirs.), Tratado de daños reparables, el trabajo de María de los Ángeles
Muntaner sobre la responsabilidad de los dependientes, Buenos Aires,
La Ley, 2017.

apelación a fs. 596 y 597, que fueron concedidos libre-
mente a fs. 598.
Puestos los autos en la Oficina (fs. 600), expresaron sus
agravios en los términos del art. 259 del Código Procesal
Civil y Comercial (fs. 601/605 y 606/vta.), que no fueron
contestados por las contrarias.
En el expte Nº 6.289/05, apeló la actora a fs. 298, recur-
so que fue concedido libremente a fs. 299, y estando los
autos en la Oficina (fs. 301), expresó agravios a fs. 301/303
vta., frente a los cuales la demandada guardó silencio.
4º) Que, corresponde detallar los agravios formulados:
i. En el expte. Nº 37.386/04 la actora cuestiona:
a) El rechazo de la demanda contra el Estado Nacional
por cuanto conserva la titularidad de los bienes objeto de
la concesión por tratarse de un servicio público, lo que
conlleva su responsabilidad última en el doble carácter de
propietario de los bienes del dominio público y de titular
del ejercicio del poder de policía sobre la gestión del con-
cedente, la que resulta indelegable.
Sostiene que la responsabilidad del Estado es extracon-
tractual, lo que se desprende del 1112 del Código Civil,
por ende debe responder por el hecho de haber incurrido
con su omisión en la falta de servicio, que no es más que
el cumplir en forma irregular con la obligación que le es
inherente a su poder de policía de seguridad.
Señala que de la prueba arrimada a la causa surge con
claridad que al momento del infortunio no había personal
de prevención del delito, ni de la empresa concesionaria,
ni personal policial que pudiera evitar y disuadir el ataque
sufrido por el Sr. I.
Finalmente, resalta que en caso de confirmarse la sen-
tencia condenando sólo a la empresa concesionaria, su
actual situación concursal y la ausencia de actuación de-
fensiva en las actuaciones conducen a presumir que puede
fracasar el cumplimiento efectivo de la sentencia ante la
insolvencia de la única condenada.
b) En punto al rechazo de la indemnización del daño
moral respecto de la coactora C. R. R. M., en su carácter
En suma, asumir un servicio por un concesionario es
estar con el riesgo de que el concesionario sea insolvente,
no pague, etc., en cuyo caso el Estado es impune.
4 personas son inviolables (art. 51).
El cuerpo normativo
En 1994, con la reforma de la Constitución Nacional,
se incorpora el art. 42 que claramente señala: “Los consu-
midores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos, a una forma adecuada
y veraz a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno. Las autoridades proveerán la protec-
ción de esos derechos…”(9).
Luego se dicta la ley 24.240 (26.361) de Orden Público
que claramente en su art. 65 establece que la ley es de
orden público, y establece la obligación de seguridad en
el art. 5º (seguridad en los productos y servicios), incorpo-
rando en los arts. 1º y 2º al Estado prestador de servicios
por sí o por concesionario.
Con posterioridad se dicta el Código Civil y Comer-
cial que en su art. 51 dice: “Inviolabilidad de la persona
humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad”.
Del que se dice es el nuevo “paradigma del derecho ar-
gentino” (no solo del Código, salvo que no sea cierto), yo
profundamente lo creo, que sí es un nuevo y trascendente
paradigma, pero me descreen estos fallos(10).
La ley 26.994 no es de orden público, además, no es
federal es solo nacional (en mi humilde opinión, solo apli-
cable en los fueros nacionales Civil y Comercial), incluso
lo prueba su último artículo que “solicita” se adhieran las
provincias y la CABA, hasta mi conocimiento solo se ad-
hirieron Santa Cruz y Santiago del Estero.
(9) El Pacto de San José de Costa Rica establece que es obligación
del Estado asegurar la progresividad de los derechos y no la regresivi-
dad. La ley 26.944 es regresiva de la Constitución Nacional.
(10) Ghersi, Carlos A., Cuál es el alcance de la obligación de segu-
ridad y prevención en el Código Civil y Comercial. ¿Hay un verdadero
cambio de paradigma?, ED, 271-606.
Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
de concubina, por tratarse de una reparación privativa de
los herederos forzosos (art. 1078 del antiguo Código Ci-
vil), sostiene que no se ponderó que el reclamo en origen
se formuló en vida del Sr. I. y ante la privación de la ayuda
sustancial que sus ingresos proporcionaban a la pareja e
hija de ambos (P. D.) y por los cuidados y atención que
exigió su situación de inconsciencia y postración desde el
momento del ataque que le produjo gravísimas lesiones y
no como reparación por la posterior muerte.
c) La negativa al reconocimiento de la indemnización
por daño psíquico de C. R. R. M., en razón que oportu-
namente se impugnó la pericia por utilizar procedimien-
tos ineficaces para determinar la vigencia del daño. Indica
que la conclusión del experto –y tenida en cuenta por el a
quo al decidir– en cuanto a que no presenta una patología
psíquica aguda, no resulta suficiente para descartar una
afección, menos grave o con menor alcance, pero existente
para disponer su reparación.
Las coactoras F. I. M. y P. I. M. adhieren al agravio
indicado como punto a) de la expresión de agravios de la
Sra. M. (fs. 606).
ii. Por su parte, en el memorial de apelación corres-
pondiente al expte Nº 6289/05, la actora critica el monto
indemnizatorio fijado en la sentencia. Sostiene que no se
ha tenido en cuenta el golpe espiritual que implica la desa­
parición del progenitor en plenitud, ni la soledad en que
cayó, por lo que sostiene que la suma establecida no se
condice con el dolor a mitigar.
5º) Que, reseñada como ha quedado la cuestión, cabe
efectuar una breve síntesis de los hechos relevantes de la
causa:
1. El 10 de mayo de 2002, H. A. I. se encontraba en
horas de la mañana, en la estación de trenes de Ciudadela,
cuya concesión y explotación estaba a cargo de TBA y
encontrándose en el corredor de ingreso al andén fue in-
terceptado por personas armadas quienes lo asaltaron con
propósito de robo, hiriéndolo de gravedad con armas de
fuego, e inmediatamente se dieron a la fuga.
En suma, en una primera línea de pensamiento siste-
mático: tenemos tres ordenamientos que establecen la se-
guridad de las personas humanas –Constitución Nacional,
convenciones, pactos, tratados y la ley 26.361 de orden
público– y un Código Civil y Comercial que reza que las
Por otro lado, la seguridad es la “función esencial de la
construcción de los Estados”, de allí que espero que algún
magistrado con valentía establezca la inconvencionalidad
e inconstitucionalidad de esta ley 26.944.
5 jetivo de responsabilidad o qué es el daño moral o en qué
El Código Civil Comercial
Conforme se establece en sus arts. 1764: “Inaplicabi-
lidad de normas, las disposiciones del Capítulo 1 de este
Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria”; 1765: “Responsabilidad
del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional
o local según corresponda”; 1766: “Responsabilidad del
funcionario y del empleado público. Los hechos y las omi-
siones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas se rigen por
las normas y principios del derecho administrativo nacio-
nal o local, según corresponda” (introducidas por el Poder
Ejecutivo de la Sra. Cristina Fernández de Kirchner).
Un verdadero despropósito ideológico, jurídico y siste-
mático.
La responsabilidad del Estado y los funcionarios públi-
cos se va a regular por el derecho administrativo, lo cual
es una incongruencia y un desconocimiento del derecho
como “unicidad sistémica”.
Como enseñaba el maestro don Luis María Boffi
Boggero, nuestro Código Civil (ahora en el Código Civil
y Comercial) contiene dos regulaciones:
a. La propia del derecho privado (capacidad, obligacio-
nes, contratos, etc.).
b. Una de “principios generales del derecho”.
De estos “principios generales del derecho” se derivan
los “principios generales de la responsabilidad, hoy del
3
NOVEDADES 2017
Walter F. Krieger
Sergio S. Barocelli
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Derecho del consumidor
Segunda edición
corregida y aumentada
SEGUNDA EDICIÓN
ISBN 978-987-3790-61-4
141 páginas
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2. El Sr. I. recibió disparos de arma cuyos proyectiles
se alojaron en el cráneo, colocándolo en estado vegetativo
del que nunca se recuperó.
3. Luego del infortunio, efectivos de la Policía Federal
Argentina se hicieron presentes en el lugar y requirieron
una ambulancia que se encargó del traslado del herido pa-
ra su asistencia médica.
4. El Sr. I. estuvo en coma vigil hasta el 21 de enero de
2005 cuando falleció.
6º) Que, corresponde ahora examinar el cuestionamien-
to de las apelantes en torno a la pertinencia de imputar
responsabilidad al Estado Nacional por el daño cuya repa-
ración demandan.
En primer término, conviene señalar que se ha deman-
dado al Estado Nacional imputándole responsabilidad ex-
tracontractual por haber omitido actuar para impedir el
hecho dañoso. Se afirmó que deberá responder por el he-
derecho de daños” (no son los únicos), que en esencia
son la determinación del incumplimiento de la obligación
legal o convencional, la aplicación de un factor de respon-
sabilidad; la relación de causalidad (adecuada y comple-
ja) y el daño reparable, y cómo se efectúa la cuantifica-
ción (en este último caso se excluye por ser específica la
expropiación).
Es decir, estos elementos no están en ninguna otra par-
te del derecho, entonces, es absurdo establecer que no se
va a recurrir al Código Civil Comercial, por ejemplo, para
saber cuál es y cómo se estructura el factor subjetivo y ob-
parte del derecho administrativo está. Está en el Código
Civil y Comercial, al cual deberá recurrirse.
6
Conclusión
Asumir que el Estado no va a responder genéricamente
por la obligación de seguridad de los seres humanos resi-
dentes en el país es admitir lisa y llanamente que se ha fra-
casado en la construcción de un Estado solidario y eficaz
(insolidario e ineficaz siglo XXI).
Es admitir que la seguridad solo está para unos pocos
que pueden tener su propia seguridad, viajan en jet priva-
dos y no en los medios masivos de transporte de los seres
humanos de carne y hueso que trabajan digna y diariamen-
te por este país; es necesario que los magistrados asuman
la defensa de los seres humanos, ante un Estado inerte e
ineficiente, de oficio no solo como jueces, sino como fun-
cionarios públicos, cumpliendo así con el Preámbulo de la
Constitución Nacional: “afianzar la justicia” y hacer de
este un país solidario donde las personas humanas se sien-
tan seguras y dignas (art. 52, cód. civil y comercial).
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ESTADO NACIO-
NAL - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - DAÑOS
Y PERJUICIOS - JURISPRUDENCIA - CÓDIGO CI-
VIL Y COMERCIAL - PERSONA - CONSTITUCIÓN
NACIONAL - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTI-
TUCIONALES - DERECHOS DEL CONSUMIDOR -
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
 4 Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
cho de “… haber incurrido con su omisión en la falta de
servicio, que no es más que el cumplir en forma irregular
con la obligación que le es inherente a su Poder de Policía
de seguridad” (ver esp. fs. 79, segundo y tercer párrafos).
La responsabilidad extracontractual del Estado por el
hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpa-
bilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio pú-
blico que el Estado presta a la comunidad, aquél responde
directamente por la falta de una regular prestación. Y es
que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes,
existe una imputación directa al titular del servicio. Es de-
cir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del
Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de éste, el que debe responder de modo principal y
directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321:1124).
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha dicho que la mera existencia de un poder de policía
que corresponde al Estado Nacional no resulta suficien-
te para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual
ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación
(Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325:1265 y 3023;
326:608, 1530 y 2706, entre muchos otros).
Tal es el supuesto de autos, porque la parte actora ha
resaltado que al momento del siniestro sufrido por el Sr. I.
no se encontraban presentes, ya sea en el andén o en el pa-
sillo de acceso, ningún agente perteneciente a una fuerza
de seguridad estatal. De manera que puede afirmarse sin
lugar a hesitación, ni se encuentra controvertido en autos,
que no hubo intervención en los hechos de autos de un
agente estatal.
Sentado lo anterior, cabe precisar que en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado por falta de
servicio deben diferenciarse dos supuestos. Aquéllos en
los que existe una omisión a un mandato expreso y de-
terminado de una regla de derecho, de manera que puede
identificarse con claridad cuál ha sido la inconducta que se
reclama, y aquellos casos en los que el Estado está obli-
gado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley en
modo general e indeterminado, como propósitos a lograr
de la mejor manera posible.
El caso de autos se encuentra subsumido en la segun-
da de las hipótesis señaladas, en consecuencia su examen
exige un juicio estricto y basado en la ponderación de los
bienes jurídicos protegidos y las consecuencias de tomar
la decisión.
Por lo tanto, es claro que –en cada supuesto sometido a
análisis– debe observarse la razonabilidad de la actuación
que se prentende por parte del Estado y cuya inobservan-
cia se imputa. Ante todo habrá que verificar si la actividad
que se omitió desarrollar era materialmente posible, pues,
para que nazca el deber de responder, es preciso que la
administración haya podido evitar la producción del daño.
Es preciso, en suma, que surja la posibilidad de prever y
evitar el perjuicio que otro sujeto causa, de lo contrario,
se corre el peligro de extender sin límite el deber de in-
demnizar a todo daño que el Estado no pueda evitar por
la insuficiencia de medios. Ello podría generar una suerte
de responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado trans-
formándolo así en una especie de asegurador anónimo de
indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la
conducta ilícita de terceros, por quienes no está obligado a
responder (Fallos: 329:2088).
En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha dicho que “El servicio de seguridad no
está legalmente definido de modo expreso y determinado,
y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de
que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado
de la acción de terceros. Consagrar una regla de este ti-
po es una decisión que el legislador no ha tomado, y que
no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo
demás sería irrazonable que el Estado sea obligado a que
ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello
requeriría una previsión extrema que sería no solo inso-
portablemente costosa para la comunidad sino que haría
que se lesionaran severamente las libertades de los mis-
mos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede
afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber
de evitar todo daño, sino en la medida de una protección
compatible con la tutela de las libertades y la disposición
de medios razonables” (Fallos: 330:563).
Por lo demás, no es razonable asignar al deber genérico
de defender contra las vías de hecho la vida, la libertad y
la propiedad de las personas, un alcance de tal amplitud en
orden a la responsabilidad del Estado por la prevención de
los delitos, que lleve a la absurda consecuencia de conver-
tir al Estado Nacional en responsable de las consecuencias
dañosas de cualquier delito, extraño a su intervención di-
recta y competencia (Fallos: 330:4113).
De ahí que para justificar la atribución de un deber de
seguridad como se pretende en autos es necesario que se
identifique cuál es ese deber de seguridad específico in-
cumplido, señalando su objeto y fundamento normativo,
definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explican-
do cómo se configuró su inobservancia (Fallos: 329:4944).
Por lo tanto, no resulta admisible imputar responsabili-
dad al Estado por omisión en el deber de seguridad genéri-
co como se pretende.
A mayor abundamiento, en punto a la responsabilidad
que le cabría al Estado concedente del servicio público,
lo que fue meramente mencionado en la expresión de
agravios, cabe señalar que el contrato de concesión entre
aquél (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Pú-
blicos) y TBA establece en el punto 8.3 que “en relación
a la seguridad pública, que si bien el concedente toma
a su cargo las erogaciones que demanden los servicios
de policía adicional…” ello no exime en modo alguno al
transportista de sus responsabilidades frente a la ley por
cuanto “…  el concesionario deberá implementar accio-
nes que permitan contribuir eficazmente a la adecuada
prevención de actividades delictivas contra los bienes y
personas transportados, brindar eficaz información a las
autoridades policiales competentes y facilitar el accionar
de las mismas, sin quedar eximido de las responsabilida-
des que le corresponden en su condición de transportista
de acuerdo a la legislación vigente” (v. copia del “Contra-
to de Concesión Grupos de Servicios 1 y 2 Líneas Mitre
y Sarmiento”, obrante en un sobre con documentación in-
corporado a las presentes actuaciones).
De manera que tampoco del contrato referido surge
que exista un deber de seguridad a cargo del Estado Na-
cional específico o particular inherente a su calidad de
concedente.
Por último, en un todo coincidente con lo establecido
en el contrato, la Ley de Responsabilidad Estatal establece
que el Estado no debe responder, ni aun en forma subsi-
diaria, por los perjuicios ocasionados por los concesio-
narios o contratistas de los servicios públicos a los que se
les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la
acción u omisión sea imputable a la función encomendada
(art. 6º de la ley 26.944).
7º) Que, despejados estos temas, ahora corresponde tra-
tar el agravio de la Sra. M. en punto al rechazo de daño
psíquico.
Para ello, debe recordarse que “para que proceda la in-
demnización autónoma del daño psíquico respecto del da-
ño moral, la incapacidad de resarcir debe ser permanente
y no transitoria” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792
y 326:1673). Asimismo, “debe producir una alteración
del nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con
el hecho dañoso” (Fallos: 327:2722) y para ello se debe
tener en consideración “su incidencia en el campo laboral
y sus proyecciones en el ámbito doméstico, social, cultural
y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo
pleno de la vida” (Fallos: 322:2658 y 2002; 329:2688;
334:1821, entre otros).
Además, se puede hablar de daño psíquico en una
persona cuando ésta presenta un deterioro, disfunción o
trastorno en el desarrollo psicoorgánico que afectando
sus esferas volitiva o intelectual, limita su capacidad de
goce individual, familiar, laboral o social. A tal fin, es
indispensable acreditar de modo indiscutible y científi-
co, la existencia de tal patología, dependiendo el monto
de la suma indemnizatoria de las conclusiones del ex-
perto en lo que refiere a su duración y costo del trata-
miento terapéutico (conf. esta sala causa Nº 3240/2007
“Ricciardi Yakin, Magalí y Otro c/ EN - Ministerio del
Interior - Policía Federal Argentina y Otros s/ daños y
perjuicios” y causa Nº 17.460/2007 “Desch Patricia Li-
liana c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”,
ambas sentencias del 11/07/17 y sus citas).
En el caso, la perito psicóloga informó que la Sra. M.
“no presenta indicadores de patología psíquica aguda en
curso reactiva al evento de autos” (confr. fs. 517) y si bien
la accionante impugnó la pericia, lo cierto es que –la mera
desacreditación de aquélla– no resulta suficiente para ha-
cer lugar al reclamo por cuanto se requiere la comproba-
ción de la afección psicológica que dice padecer.
8º) Que, con relación al daño moral debe analizarse,
primeramente, el rechazo de la indemnización solicitada
por la Sra. M. efectuado por la jueza de primera instancia
por tratarse de una reparación privativa de los herederos
forzosos (art. 1078 del ex Código Civil). Cabe precisar
que, al iniciar la demanda, la mencionada actora invocó
su carácter de concubina, empero en el capítulo VIII.4.1.
fundó su legitimación para reclamar el daño moral en los
arts. 1078 y 1079 del ex Código Civil, vigente al momento
de los hechos de autos (ver fs. 86 vta./87 vta.).
En punto a ello, es preciso advertir que, sin bien por la
aplicación del principio general del citado artículo 1079,
todo perjudicado por la muerte de una persona tiene de-
recho a obtener la reparación del daño sufrido, es nece-
sario que el reclamante acredite su procedencia (Fallos:
318:2002; 338:352; entre otros).
Por consiguiente, debe estarse a los elementos que
surgen de autos para determinar cuál fue el perjuicio pa-
trimonial que justifique la reparación requerida (Fallos:
338:352).
Sentado ello, corresponde destacar que de la expresión
de agravios no surge que en la sentencia cuestionada se
haya omitido considerar pruebas o que se encuentre acre-
ditado el perjuicio económico que requiere la norma para
su aplicación (art. 377 del CPCCN).
En cuanto a lo dispuesto en el art. 1078 del antiguo
Código Civil, si bien la cuestión es controvertida, debe
estarse a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a su respecto que, al revocar en fecha reciente
un fallo que declaró inconstitucional la citada norma, va-
lidó la limitación establecida por el legislador –acotar la
legitimación para pedir reparación– por cuanto obedece a
criterios “objetivos y razonables” y procura la realización
de un fin legítimo vinculado con la previsibilidad de los
riesgos y cobertura de los daños de los hechos. En este
contexto, consideró que las diferentes reglas probatorias
en los supuestos de daños materiales e inmateriales en los
casos de responsabilidad extracontractual, que a su vez
obedecen a las características diversas de los bienes en
cada caso tutelados, constituyen una justificación objetiva
y razonable del tratamiento diferenciado que otorga el Có-
digo Civil a la legitimación activa en cada supuesto (causa
L.132.L.RHE, “Lima, Maira Joana y otros c/ Agon, Alfre-
do; Sastre María Patricia y otros s/ daños y perjuicios”,
sent. del 5/09/17).
En esta misma línea, declaró inadmisible, en los tér-
minos del art. 280 del CPCCN, el recurso extraordinario
interpuesto por la Defensora Pública Oficial contra la sen-
tencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil y Comercial Federal que había declarado
la validez del art. 1078 del C.C. (causa G.112.L.REX.,
“González Marisa Graciela y otros c/Estado Nacional Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos Gendarmería
Nacional s/ daños y perjuicios”, sent. del 5/09/17).
Por consiguiente, y en atención a la doctrina que emana
de estos precedentes, corresponde confirmar lo resuelto en
este aspecto por la jueza de grado.
9º) Que, en lo concerniente al agravio relativo al quan-
tum del daño moral que se fijó en la sentencia en favor de
K. A. I., cabe recordar que “el dolor humano es apreciable
y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se
trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino
de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfac-
ciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el di-
nero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral, suscepti-
bles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio mo-
ral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata pues
de compensar, en la medida posible, un daño consumado.
El dinero en el caso es un medio de obtener satisfacción,
goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los
bienes extrapatrimoniales.
De este modo, la evaluación del perjuicio moral es ta-
rea delicada pues no se puede pretender dar un equiva-
lente y reponer las cosas a su estado anterior, como –en
principio– debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del
Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa
exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo

cual no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular
los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y gra-
do, por lo que no cabe sostener que no es posible justipre-
ciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de
lo humanamente posible, las angustias, miedos, padeci-
mientos y tristeza propios de la situación vivida” (Fallos:
334:376, entre otros. Asimismo, Orgaz, Alfredo, “El daño
resarcible”, Marcos Lerner Editores, Córdoba, 1992, p.
199 y ss.).
Ello así, a la luz de la doctrina jurisprudencial citada,
resulta prudente el monto fijado por el a quo en el pronun-
ciamiento recurrido.
Por las consideraciones expuestas, voto por: rechazar
los recursos interpuestos y confirmar la sentencia en lo
que fue materia de agravio; sin especial imposición de
costas en esta instancia por no existir actividad de las
­contrapartes.
Los señores jueces de Cámara Jorge Eduardo Morán y
Marcelo Daniel Duffy adhirieron al voto precedente.
En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal resuel-
ve: rechazar los recursos interpuestos y confirmar la sen-
tencia en lo que fue materia de agravio; sin especial impo-
sición de costas en esta instancia por no existir actividad
de las contrapartes.
Regístrese, agréguese copia certificada de la presente
en el expte. Nº 6289/2005, notifíquese y devuélvase. – Ro-
gelio W. Vincenti. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy.
Médico:
Responsabilidad médica: relación de causa-
lidad; prueba; dificultad. Daños y Per-
juicios: Pérdida de chance: resarcimiento;
improcedencia; falta de prueba. Intereses:
Tasa activa: aplicación.
1 – Las dificultades para probar la relación de causalidad en
los casos de responsabilidad médica hallan su razón de ser
en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger
múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad
al médico, en la medida en que este no los haya aportado,
pues, en primer lugar, hay que considerar que el paciente,
antes de tomar contacto con el profesional, se encuentra –en
la mayoría de los casos– afectado por un mal o enfermedad;
en segundo lugar, hay que tener en cuenta que el tratamiento
aplicado para combatir esa afección (v. gr.: rayos, medica-
ciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) puede repercutir de
diferentes maneras sobre el estado de salud del enfermo; y
finalmente que, aun debidamente diagnosticada y tratada por
el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede conti-
nuar su evolución.
2 – La prueba de la existencia del nexo de causalidad en los ca-
sos de responsabilidad médica es dificultosa, pues en el daño
final que sufre un paciente suelen converger múltiples facto-
res que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en
la medida en que este no los haya aportado, llegando incluso
a discutirse si las predisposiciones de la víctima, es decir, su
particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidas
en consideración por el juzgador y de qué manera. Máxime
que, por un lado, un principio fundamental en el derecho de
la reparación impone que esta sea integral, pero, por otro,
una regla no menos constante limita los daños y perjuicios
únicamente a los causados por el agente agresor.
3 – Dado que quien invoca un perjuicio debe probarlo en forma
efectiva, en concreto, no siendo suficiente el daño abstracto
o su simple posibilidad, cabe concluir que la queja del actor,
referida a que en la sentencia de grado no se le haya recono-
cido un resarcimiento en concepto de pérdida de chance por-
que, a su entender, el hecho que motiva la litis le ha quitado
chances de progresar, es inatendible, pues lo que plantea el
apelante ha sido reconocido al otorgarse una indemnización
por incapacidad física y psíquica, que justamente compensa
las eventuales dificultades laborales y de relación que puedan
presentarse en la vida del accionante. Máxime cuando, en el
caso, este conserva su empleo, por lo que no se ha demostra-
do el perjuicio que alega.
4 – De acuerdo con la pauta establecida en el art. 768, inc. c),
del cód. civil y comercial, aplicable en virtud de lo dispuesto
Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
en el art. 7º del mismo cuerpo legal por ser una consecuencia
de una relación jurídica existente, cabe continuar desde el
1-8-15 y hasta el efectivo pago con la aplicación de la tasa
activa dispuesta en el plenario “Samudio”, aun cuando ya no
sea aplicable por falta de subsistencia de las normas legales
en las que se fundaba. R.C.
59.727 – CNCiv., sala H, octubre 25-2017. – T., R. c. Clínica La Es-
peranza y otros s/daños y perjuicios.
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre de
2017, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes
de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar senten-
cia en los autos: “T., R. c/ Clínica La Esperanza y otros
s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la
deliberación y voto el orden de sorteo de estudio.
El Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs.
444/73), que hizo lugar a la demanda por la cual el ac-
tor reclamó los daños y perjuicios que dijo haber sufrido
a consecuencia de una intervención quirúrgica, expresan
agravios TPC Cía. de Seguros SA –aseguradora de la Obra
Social de los Trabajadores de las Empresas de Electrici-
dad OSTEE– (fs. 559/76), el actor (fs. 577/80), Paraná
SA de Seguros y la Clínica la Esperanza –Celso SRL– (fs.
582/5), A. M. (fs. 586/99), J. de L. R. (fs. 602/3) y Segu-
ros Médicos SA (fs. 604). La primera de las menciona-
das contestó el traslado a fs. 606/7, el actor lo hizo a fs.
609/11, y los médicos demandados junto a su aseguradora
lo hicieron a fs. 613/21.
TPC Cía. de Seguros cuestiona la responsabilidad atri-
buida a la Clínica demandada. Afirma que del peritaje rea-
lizado en autos por el médico D. l. P. no surge que los da-
ños que padece el actor tengan relación de causalidad con
lo actuado por los médicos que lo trataron. Por un lado,
destaca que ciertos daños son consecuencia de un ACV
sufrido por el actor, ajeno a la cirugía que motiva esta litis.
Lo mismo cabe decir de la neuralgia del V par craneal, que
afecta el nervio trigémino. Agregan que luego de la cirugía
fue tratado adecuadamente y que no hubo proceso infec-
cioso. También que el electromiograma no es un estudio
imprescindible, y que estas cirugías pueden traer compli-
caciones, como lo destaca el perito, entre ellas el desgarro
de la duramadre, que bien tratado [sic]. También afirmó el
perito que las intervenciones se realizaron de acuerdo a lo
que indica la técnica, y que las constancias médicas jus-
tificaban la intervención, como surge de los antecedentes
obrantes a fs. 286/90. Concluye en que el actor mejoró su
condición gracias a la cirugía y que, en definitiva, la lesión
que padece, lumbalgia, incapacita entre un 8 y un 15 %,
en lugar del 35 % afirmado por el experto. En subsidio,
impugna los montos fijados para resarcir la incapacidad
física y el daño moral.
Por su parte, el actor cuestiona, por insuficientes, los
montos fijados en concepto de incapacidad física, daño psí-
quico, daño moral, y que se hayan desestimado los recla-
mos por pérdida de chance y gastos de tratamiento futuro.
La clínica demandada y su aseguradora también cues-
tionan, pero por estimarlos elevados, los montos fijados
para resarcir la incapacidad física, el daño moral y los gas-
tos de farmacia, atención médica y traslados. A su vez,
cuestiona que se haya aplicado la tasa activa y pide una
tasa del 6 % anual.
El médico demandado, A. M., cuestiona que se le haya
atribuido la responsabilidad por haber practicado la cirugía
al actor. Impugna la forma en la que valorada la prueba
[sic], especialmente el peritaje practicado en autos. Se ex-
playa sobre la carga de la prueba, y entiende que el actor
no ha demostrado su negligencia. Cita en su apoyo párra-
fos de dicha pericia, de los que surgiría que actuó de ma-
nera correcta, y que el actor mejoró su condición. También
destaca que el actor sufrió un ACV, y que ello es ajeno a su
intervención. Señala que el paciente fue debidamente in-
formado en su oportunidad y que prestó su consentimien-
to. Por último, afirma que la ausencia de historia clínica no
puede importar una presunción en su contra. En subsidio,
se agravia de los montos fijados en concepto de incapaci-
dad física, tratamiento psicológico, daño moral y gastos de
farmacia, médicos, traslados y tratamiento futuro.
El otro médico demandado, J. D. L. R., adhiere a la
presentación del anterior, al igual que la citada en garantía
que cubre a ambos.
5
NOVEDADES 2017
Alberto Silvio Pestalardo
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Prescripción liberatoria
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230 páginas
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Comenzaré por hacer un breve relato de los hechos re-
levantes de la causa.
No se controvierte en esta instancia que el actor, en
el año 2012, en momentos en que se encontraba cavando
una zanja con una maza en la calle, trabajando para una
empresa de electricidad, sintió un fuerte tirón en la zona
lumbar por el que fue auxiliado por unos compañeros y,
por intermedio de su obra social OSTEE, fue atendido en
principio por el médico general y luego derivado al trau-
matólogo y al neurocirujano. Por los dolores padecidos
debió ingerir corticosteroides y otros antiinflamatorios. En
uno de los controles médicos se le indicó una cirugía de
columna, que fue programada para ser realizada el 25 de
marzo de 2013 por el neurocirujano Dr. A. M. O. M. Se
internó por la guardia de traumatología en la Clínica La
Esperanza (Celso SRL) con diagnóstico de hernia de disco
y, efectuados los análisis de laboratorio y prequirúrgico,
fue intervenido por el médico mencionado junto con el
Dr. D. L. R. La evolución fue favorable y se le dio el alta
médica el 27 de marzo de 2013 con seguimiento por con-
sultorios externos de neurocirugía. Una vez en su domici-
lio, y dado que la herida le supuraba, se comunicó con el
neurocirujano quien le indicó que concurriera al Hospital
de Oftalmología Santa Lucía, donde trabajaba el Dr. D. L.
R., para que lo examinara, quien, al constatar la pérdida
de líquido cefalorraquídeo, le suturó la duramadre en el
consultorio. Luego de siete días, comenzó a tener cefaleas
y continuaba con pérdida de líquido por la herida, por lo
que nuevamente el Dr. D. L. R. le suturó la herida, ello en
el Hospital Santa Lucía. Continuó con cefaleas intensas y
posteriormente comenzó a tener fiebre. Ante ello, el Dr.
M. lo citó en la Clínica La Esperanza, con diagnóstico de
síndrome febril con infección de sitio quirúrgico. El 21 de
abril se le efectuó una punción lumbar que se remitió al
laboratorio y se programó una cirugía exploratoria para el
día 23 de abril. En esa ocasión se abrió la herida lumbar
y se localizó la brecha dural de 3 mm que se suturó y la
médica anestesióloga dejó establecido que el accionante
presentaba una fístula de LCR con presunta meningitis en
estudio y que presentaba un riesgo quirúrgico aumentado.
En los días siguientes el actor continuó con antibióticos y
analgésicos y tuvo una buena evolución. En la evolución
del 26 de abril el Dr. D. L. R. dejó constancia que se había
cerrado quirúrgicamente una fístula dural y que el paciente
continuaba con antibióticos; la Dra. V. S. asentó que el
cultivo del LCR indica “germen coagulasa negativo”, gér-
menes –dijo– que migran a la válvula y al LCR a partir de
la herida quirúrgica durante el período postoperatorio. Los
días subsiguientes, el accionante tuvo una buena evolución
continuando con los antibióticos.
Lo cierto es que el actor, luego de los referidos proce-
dimientos, continuó con un fuerte dolor lumbar, cefaleas,
y otras dificultades señaladas por el perito. La cuestión
es determinar si hubo mala praxis en su atención y, en tal
caso, si los daños que padece guardan relación causal con
lo actuado por los profesionales demandados.
Antes de pronunciarme quiero señalar que el a quo fijó
el marco legal aplicable y citó abundante doctrina, ya co-
nocida. Por ende, advierto que no está en discusión todo
ello. Esto es, sobre los presupuestos de la responsabilidad
civil, que se trata de obligaciones de medio, que es nece-
sario acreditar la culpa del galeno, que ello repercute en el
sanatorio y en la obra social, cuestiones sobre carga proba-
 6 Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
toria, la importancia del peritaje aun cuando no sea vincu-
lante, etc. No creo necesario repetir las citas doctrinarias,
que nadie discute.
En el caso, tiene un alto valor el peritaje médico del
neurocirujano designado de oficio. El juez y las partes le
han asignado un alto valor. El a quo basó su fallo en di-
cha pericia, y en los agravios las partes discrepan sobre el
alcance que cabe asignarle. Por lo tanto, examinaré dicho
informe para tratar de establecer si hay responsabilidad
total o parcial de los demandados.
Antes de ello quiero destacar que de la historia clíni-
ca enviada por la demandada surge que el actor, el 24 de
enero de 2012, fue atendido en forma ambulatoria por el
Dr. H., con motivo de su dolor lumbar. Se le indicaron
estudios y medicación, lo que se reiteró el 14 de febrero
de 2012. Casi un año después, fue atendido nuevamente
por el Dr. K., traumatólogo, quien detectó hernia de disco.
Posteriormente, fue derivado al Dr. M., neurocirujano aquí
demandado (ver fs. 286/9).
Surge del informe del experto, obrante a fs. 393/404,
que, tal como se desprende de la información incorporada
al proceso por vía de la copia de historia clínica traída en
las diligencias preliminares, el actor tuvo dos internacio-
nes en la Clínica La Esperanza, la primera de ellas el 25
de marzo del 2013, oportunidad en la que se lo intervi-
no quirúrgicamente con un diagnóstico preoperatorio de
“lumbociatalgia hernia de disco L5 S1”; se le practicó una
microdiscectomia lumbar L5-S1 y se registró que “se abre
duramadre 2mm realizándose plástica de duramadre con
injerto” y se realizó “foraminotomía amplia”; el paciente
evolucionó normalmente, con controles a cargo del Dr.
J. d. l. R.; se encuentra asentado un pedido de protocolo
de anatomía patológica, formulado por el Dr. A. M., pero
no se halla el resultado en la Historia Clínica. La segun-
da internación, realizada en la misma clínica, corresponde
a un ingreso por guardia, del 21/04/2013, con egreso el
06/05/2013, por diagnóstico de síndrome febril por infec-
ción del sitio quirúrgico, con antecedentes de drenaje de
material de sutura en dos ocasiones; los signos vitales y
su evolución fueron normales y el paciente, si bien acusó
al ingreso sufrir cefaleas y náuseas, no presentó déficit
motor o sensitivo; su herida se encontraba seca, con escasa
flogosis en los bordes y dolor a la palpación; se dispusie-
ron cultivos y se asentó que el líquido cefalorraquídeo se
presentaba turbio; se le inició tratamiento antibiótico, es-
perando resultados, según registros firmados por el Dr. M.,
quien propuso realizar una cirugía exploratoria. El 29 de
abril de 2013 se asentó que el paciente presentaba franca
mejoría y herida con secreción externa; se asentó: “Hoy
se realizará exploración quirúrgica de la herida operatoria.
G. B. 9800 (glóbulos blancos); HTO (hematocrito) 36 %
y otro análisis de líquido cefalorraquídeo de color sangui-
nolento, aspecto turbio y se observa tapón hemático) y con
328 células, predominio mononucleares. Cultivo de hueso:
negativo, de LCR no se observa desarrollo bacteriano…”,
encontrándose entonces la muestra pendiente del resultado
del cultivo.
Tras examinar al actor, el perito detectó fuertes dolores
lumbares. Diagnosticó “lo que el actor padece en la ac-
tualidad son secuelas de una patología concreta, espondi-
lodiscartrosis, que fue intervenida quirúrgicamente y que
presenta secuelas que fueron desarrolladas a lo largo de la
pericia y que pueden englobarse como un cuadro de dolor
lumbar crónico por un síndrome de cirugía fallida de co-
lumna lumbar” (fs. 400 vta.).
A su vez, puso en duda la necesidad de la cirugía prac-
ticada. En efecto, señaló con relación a los estudios pre-
vios que “Concretamente: espondiloartrosis y fenómenos
discartrósicos observables en estudio de imágenes (Rx,
RM y TC) no tienen significado alguno si no se los inter-
preta a través de un cuidadoso examen clínico neurológi-
co, de la evolución clínica, de los fenómenos posturales,
del estado de los tejidos blandos de la región lumbar:
­músculos, fascias, inserciones tendinosas, tejido subcu-
táneo, de las articulaciones de la cadera y de las sacroi-
leítis, etc. La ayuda de la electromiografía cuando está
puntualmente pedida, refiriéndole al médico especialis-
ta en ella los diagnósticos presuntivos en que se piensa,
bien realizada por profesionales adecuados y en el tiempo
oportuno en que una lesión nerviosa da señales de com-
promiso, es un estudio básico en la definición objetiva de
daño neurológico. Cuando en la resonancia se observa la
protrusión discal sobre el agujero de conjugación (lugar
por donde emerge el nervio raquídeo) y el electromio-
grama indica lesión radicular importante concordante,
es un excelente índice del sufrimiento real originado en
la compresión discal sobre la raíz o nervio raquídeo. Es
decir, se aúna la demostración anatómica precisa con la
demostración funcional de la lesión neurológica pura y
de la extensión e intensidad que alcanza. Conjuntamente
con el examen clínico neurológico preciso puede llegarse
a un diagnóstico casi de certeza de hernia discal. De ahí
en más el criterio de si tal herniación concreta es quirúr-
gica o no, dependerá de otra serie básica de supuestos que
deberán contemplarse: a) edad, b) riesgo quirúrgico en
base a la biología del individuo, c) actividades del mis-
mo, d) estado funcional de la raíz o raíces afectadas, e)
adecuado tratamiento médico realizado por un lapso con-
creto, f) otras patologías del complejo vertebromedular
coexistentes que pueden dar similar sintomatología, g)
personalidad del individuo en cuanto a respuestas con-
ductuales psicológicas frente a la limitación que conlleva
toda intervención quirúrgica, etc. Y vale recalcar que no
hay ningún estudio complementario que permita asegurar
que una anomalía anatómica (que es una imagen), sea la
causante de un cuadro doloroso determinado. El diagnós-
tico –presuntivo siempre– lo pone un cuidadoso examen
clínico” (fs. 397).
Agregó que “se consideran presuntamente quirúrgi-
cos todos aquellos cuadros de lumbociatalgia o ciatalgias
puras (habiendo cumplido con el descarte de patologías
graves) en que ante la poca respuesta al tratamiento mé-
dico y/o agravamiento de la sintomatología neurológica,
las que deben acreditarse y describirse como necesarios
para plantear la intervención. Una salvedad: siempre la
decisión final debe ser fruto del cuidadoso balance de to-
dos ellos por el cirujano que va a actuar y el consenso del
paciente al que se le deben plantear todas las alternativas
viables y posibles” (fs. 397 vta.).
Y que “en parte alguna de la historia clínica figura un
examen clínico con signos y síntomas de la patología res-
pecto a la causa que lo lleva a la internación y operación,
ni tampoco tengo constancias de documentación fehacien-
te acerca del examen médico por parte del profesional que
lo interviene. Esto dicho en relación a preguntas que las
partes me hacen respecto al cuadro clínico del actor. Lo
único que figura es que se interna para cirugía de hernia de
disco, tanto en la planilla ‘Diagnósticos al Ingreso’ como
en ‘Planilla Ingreso por Guardia’. Existe sí, un superficial
examen clínico de rutina respecto a sistema cardiorrespira-
torio, abdomen y análisis de rutina hecho, se supone, que
por la médica de guardia” (fs. 398).
Más adelante explica que “no se extrajo el disco del
­lado izquierdo, o sólo se extrajo una muy pequeña por-
ción del disco a ser removido. Ello dio origen, entre otras
causas a una entidad reconocida hace tiempo y referida a
casos específicos de dolor lumbar crónico sin alivio por
la cirugía, denominado ‘síndrome de cirugía fallida de
columna lumbar’ , del inglés ‘failed back surgery syndro-
me –FBSS–’. Se lo define por la reaparición de ciatalgia
o lumbalgia después de la operación. Puede considerarse
inmediato o tardío. Causas inmediatas son descompre-
sión insuficiente, error de nivel y trauma radicular… La
causa más frecuente de un pobre resultado es el diagnós-
tico equivocado o incompleto, o remoción de un disco
equivocado o no remover la hernia, que explicarían un
pequeño porcentaje de fracasos (‘Neurocirugía’ Aspec-
tos Clínicos y Quirúrgicos, Dr. A. B. y col. Ed. Corpus,
2010, Capítulo 81, ‘Hernia Discal Blanda’ y Cap. 82
‘Discopatía lumbar degenerativa’, del mismo autor)” (fs.
399 vta.).
Como surge de lo expuesto, y de otros párrafos de la
extensa pericia que omito transcribir, el perito consideró
que las dos intervenciones fueron practicadas de acuerdo
a la técnica. Además, las complicaciones derivadas de la
primera, fueron adecuadamente solucionadas (ver fs. 403).
Lo que puso en duda fue el diagnóstico, esto es, si era co-
rrecto practicar la cirugía. Esto se reitera en la respuesta a
las impugnaciones donde insiste en que no se han hecho
pruebas suficientes (fs. 410).
En cuanto a la situación del actor, estimó que “en la
resonancia magnética que le fue solicitada por mí, reali-
zada el 3 de diciembre del 2015, se muestra que el disco
del Vº espacio entre L5-S1 que en teoría fue operado, se
halla en su interior y mostrando un pequeño fragmento
que asciende por el canal raquídeo anterior pero también
el disco L4-L5 (que ya también se visualizaba en la reso-
nancia preoperatoria del 5 de enero del 2013. El cuadro
clínico de dolores se mantiene, pero la duda actual, a pe-
sar de la grosera protrusión discal a izquierda, si eso es el
origen del dolor lumbar del actor. Todo ese conjunto sig-
no sintomatológico asume una entidad que se llama ‘sín-
drome de cirugía fallida de columna lumbar’. El resulta-
do actual implica una incapacidad parcial y permanente
de un 35 % de la total vida, valorando el impacto de las
diversas alternativas por las que pasó y sus repercusiones
sociales, familiares y laborales” (fs. 403). Se trata de una
lumbalgia crónica (fs. 411). Agregó que la cirugía practi-
cada no solo no solucionó el problema sino que lo agravó
(fs. 411 vta.).
En tales condiciones, a pesar de los esfuerzos que ha-
cen los recurrentes, entiendo que sus opiniones parciales
no pueden prevalecer por sobre la del experto designado
de oficio.
Propongo, pues, que se confirme la sentencia apelada
en lo que respecta a la responsabilidad de los demandados,
la que se hace extensiva a las aseguradoras respectivas.
A continuación examinaré los agravios vertidos en tor-
no a los montos indemnizatorios.
I. Incapacidad física
Como señalé, el perito estableció una “incapacidad par-
cial y permanente de un 35 % de la total vida, valorando el
impacto de las diversas alternativas por las que pasó y sus
repercusiones sociales, familiares y laborales” (fs. 403 y
411 vta.).
El a quo fijó una indemnización por este concepto de
$500.000, no obstante considerar que “la intervención de
los demandados se realizó sobre una patología preexisten-
te, no atribuible a ellos” (fs. 469/469 vta.).
TPS Cía. de Seguros considera excesivo al referido
monto. Dice que el juez no ha fundado esta valoración,
que la neuralgia del nervio trigémino es motivada en otra
causa, así como el ACV sufrido por el actor, y que no se
probaron sus ingresos, sino solamente que es albañil. Tam-
bién la clínica demandada y su aseguradora, así como los
médicos demandados, cuestionan este monto.
Por su parte, el actor considera exiguo a dicho monto,
pero hace referencia a los padecimientos sufridos (ver fs.
577/8).
Considero que la cifra mencionada debe ser reducida.
Las razones son varias. Por un lado, como reconoce el a
quo, el actor portaba una patología preexistente, que fue
tratada antes de forma conservadora, sin obtener resulta-
dos satisfactorios.
Por otro lado, el perito, como expliqué anteriormente,
puso en duda la elección de la cirugía, porque a su enten-
der no se habían hecho los estudios previos necesarios.
No obstante, tampoco descartó su viabilidad, pues explicó
que algunas cuestiones no le constaban. Así, por ejemplo,
se lee a fs. 410 vta. que “no puedo descartar que el profe-
sional tratante los haya realizado”. Agrega que el cuadro
“ameritaría en principio tratamiento médico conservador,
salvo que el avance de signos de daños neurológicos jus-
tificase la intervención. Nada de eso hallé registrado en la
historia. (…) Al no hallarlo escrito, mantengo la duda” (fs.
411). Además, indicó el experto que estas cirugías tienen
un índice de fracaso ajeno a la mala praxis.
Las dificultades para probar la relación de causalidad
en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón
de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen
converger múltiples factores que no deben ser imputados
en su totalidad al médico, en la medida en que éste no
los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos
encontramos con el estado de salud del enfermo (previo a
tomar contacto con el profesional), quien se encuentra –en
la mayoría de los casos– afectado por un mal o enferme-
dad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento
determinado para combatir esa afección (v. gr.: rayos, me-
dicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden
repercutir de diferentes maneras sobre su estado de sa-
lud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado
por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede
continuar su evolución…” (ver Calvo Costa, Carlos, “Res-
ponsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una
sentencia justa”, LL 2006-D-69).
Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víc-
tima, es decir, su particular estado de propensión fisioló-
gica, deben ser tenidas en consideración por el juzgador

y de qué manera. Por una parte, un principio fundamen-
tal en el derecho de la reparación impone que ésta sea
­integral, pero por otra, una regla no menos constante li-
mita los daños y perjuicios únicamente a los causados
por el agente agresor (conf. Prevot, Juan, “El nexo de
causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL
2005-D-892).
En cuanto a las condiciones personales del actor, del
beneficio de litigar sin gastos que corre agregado surge
que el actor trabaja en Edenor con un sueldo básico, que
su vida es modesta, que tiene una familia numerosa, vive
en una casa modesta que pertenece a su pareja, tiene un
auto antiguo y una moto. Del recibo de sueldo obrante a
fs. 40 surge que percibe un adicional por enfermedad.
Al ser así, y dado que el daño resarcible debe guardar
relación causal con el hecho imputable a los demandados,
propongo reducir la indemnización por incapacidad a la
suma de $280.000.
II. Daño moral
Las partes también cuestionan la indemnización del da-
ño moral, uno por considerarla elevada, otro por reducida.
En mi opinión, la suma fijada en primera instancia
($150.000) es razonable y adecuada a las circunstancias
del caso, sin que se hayan expuesto argumentos de peso
que justifiquen su modificación.
Propongo que se la confirme.
III. Daño estético
Cuestiona el actor que se haya denegado el resarcimien-
to de este rubro. Sostiene que lleva en su espalda cicatrices
“vergonzantes”.
Lo cierto es que el a quo no denegó la indemnización
de esta subespecie de daño, sino que la consideró incluida
y la evaluó al fijar los montos del daño patrimonial y del
daño moral. Lo importante es si hubo o no resarcimiento,
fuera del nombre o etiqueta que se le asigne.
Por otra parte, como reseñé anteriormente, la cirugía
pudo haber sido necesaria (el perito manifestó dudas so-
bre el punto) y, en tal caso, la cicatriz no sería un daño
resarcible.
A todo esto se suma que no considero que sea ver-
gonzante la cicatriz que deja una cirugía, y menos en un
varón, que tampoco se dedica a modelar o a exhibir su
­cuerpo.
En definitiva, por diversos motivos, no encuentro moti-
vos para apartarme de lo resuelto.
IV. Daño psicológico
Se agravia el actor de que el a quo sólo haya reconoci-
do una indemnización que cubra el costo del tratamiento
psicológico, sin fijar otro importe para resarcir su incapa-
cidad psíquica.
A su vez, los médicos demandados cuestionan que se
haya admitido el resarcimiento de este rubro. Afirman que
debe tenerse en cuenta la personalidad de base del actor.
Esto último es desechable, pues la perito tuvo en cuenta
los antecedentes (ver fs. 323).
El a quo, siguiendo al dictamen de la experta, consideró
que el tratamiento terapéutico podría revertir la “neurosis
fóbica de grado leve” detectada (ver fs. 323 y 470).
En este punto le asiste razón al actor. No surge del dic-
tamen que el tratamiento pueda desterrar total o parcial-
mente esta incapacidad. Por el contrario, sostiene la psi-
cóloga que no puede “predecir la evolución que tendrá el
sujeto a lo largo del tratamiento establecido, dado que es
algo absolutamente particular y diferente en cada sujeto”
(fs. 326). Luego afirmó que “la incapacidad que presenta
es de carácter permanente, por haber transcurrido más de
dos años desde la ocurrencia del hecho” (fs. 328).
Teniendo en cuenta las distintas circunstancias expli-
cadas y valoradas anteriormente, sugiero compensar este
daño en la suma de $60.000.
V. Gastos de atención médica, farmacia, trasla-
dos
Para compensar estos gastos el juez estimó, prudente-
mente, la suma de $10.000. Este monto es impugnado por
la clínica demandada junto a su aseguradora, quienes afir-
man que el actor pudo haber efectuado solamente “gastos
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Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
de bolsillo”, pero que no ha probado una suma tan grande
(fs. 588 vta.). Algo similar expresan los médicos deman-
dados y su citada en garantía, aludiendo a la falta de com-
probantes (fs. 598 vta.).
Lo cierto es que en forma unánime la jurisprudencia
ha consagrado que este tipo de gastos no requieren de una
prueba específica, ya que son presumibles. En el caso, te-
niendo en cuenta que el actor fue sometido a dos interven-
ciones, y que soportó la pérdida de líquido cefaleorraquí-
deo, así como otros trastornos, es muy razonable el monto
cuestionado y entiendo que debe ser confirmado.
Tampoco es obstáculo a su procedencia que la víctima
haya contado con la asistencia de una entidad de medicina
prepaga, ya que no todos los gastos suelen ser cubiertos.
VI. Pérdida de chance
Se queja el actor de que no se haya reconocido un re-
sarcimiento por este concepto. Señala que el hecho que
motiva esta litis le ha quitado chances de progresar.
El agravio es inatendible, pues lo que plantea el apelan-
te ha sido reconocido al otorgarse una indemnización por
incapacidad física y psíquica, que justamente compensa
las eventuales dificultades laborales y de relación que pue-
dan presentarse en la vida del actor.
Se suma a lo expuesto que, como ya advertí, el actor
conserva su empleo, por lo que no se ha demostrado el
perjuicio que alega.
Quien invoca un perjuicio debe probarlo en forma
efectiva, en concreto, no siendo suficiente el daño abs-
tracto o su simple posibilidad. Así, el daño futuro sólo
es indemnizable cuando es dudoso que se producirá, pe-
ro no cuando resulta más o menos hipotético, pues se-
ría incierto. Para ser indemnizable, tanto el daño actual
como el futuro, requiere que sea cierto. En el daño ac-
tual son r­esarcibles las consecuencias ya sucedidas; en
el daño futuro solamente cabe reparación cuando media
una conducta antijurídica cometida y con respecto a la
cual se prevén repercusiones aún no acontecidas, pero
que se sabe con objetiva seguridad que ocurrirán dentro
del curso normal y natural de las cosas. No es resarcible,
por el contrario, el perjuicio incierto, o sea, el que no
ofrece seguridad objetiva de que acontecerá. Los límites
de admisibilidad de la certeza del perjuicio han abando-
nado hace tiempo la significación literal y abarcan ahora
la probabilidad apreciada objetivamente de un beneficio o
de la evitación de una pérdida, cortada en su proceso de
obtención por el proceder del agente. Esa probabilidad es
lo resarcible, en la medida que su no alteración hubiera
conducido al efecto de acrecentamiento o mantenimiento
patrimonial.
VII. Gastos de tratamiento futuro
Afirma el actor que el a quo dedicó solo tres renglones
para desestimar este reclamo (ver fs. 579 vta.).
El recurso, en este aspecto, carece de la debida fun-
damentación, pues debió demostrar la necesidad de estos
gastos, pero no hace alusión alguna a las pruebas rendidas
en el expediente. Por otra parte, no surge indicación al res-
pecto del informe del perito médico.
VIII. Intereses
Finalmente, la clínica demandada y su citada en garan-
tía cuestionan que el a quo haya fijado la tasa activa de
interés. Pretenden una tasa del 6 % anual.
La tercera cuestión planteada en el plenario de esta
Cámara “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes
Doscientos Setenta S.A.” del 20/04/2009, fue formulada
del modo siguiente: como se había dejado sin efecto la
doctrina plenaria de “Vázquez” y “Alaniz”, cuál era la tasa
de interés moratorio que correspondía aplicar y si corres-
pondía aplicar la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Na-
ción Argentina. La postura mayoritaria se decidió por la
tasa activa de interés.
En primer término diré que ese criterio tuvo en cuenta
que la tasa a aplicar que se considerara adecuada, lo sería
aun en el supuesto de capital ya repotenciado. Reitero:
capital ya repotenciado.
La fijación de la tasa activa fue propiciada porque an-
te la indisponibilidad del capital, el acreedor –en caso de
7
necesitarlo– debía recurrir a la plaza financiera en procura
de crédito y pagar por su obtención los intereses al tipo
activo. El perjuicio para él radicaba en que debía pagar el
interés de plaza, de manera tal que, a los efectos de deter-
minarlo, no era relevante si era negativa o positiva porque
siempre debía pagar la activa.
Otro argumento que persuadió para votar afirmativa-
mente por la tasa activa fue que con la aplicación de la
tasa pasiva como interés moratorio era el acreedor quien
en definitiva financiaba la ganancia de su deudor con su
propia postergación. El que debía pagar no tendría ningún
incentivo en hacerlo a tiempo ni mucho menos acortar la
duración de los juicios, lapso durante el cual hacía un me-
jor negocio con su morosidad. Esa situación se reflejaba
en el aumento del índice de litigiosidad, desalentaba la
conciliación prejudicial y provocaba la saturación de los
recursos de la justicia.
A la vez, el acreedor o damnificado –con una legítima
expectativa a cobrar lo que se le debía– se veía paradigmá-
ticamente enfrentado no solo al desgaste y demora que le
ocasionaba un pleito, sino a recibir el capital –indebida-
mente retenido por el deudor– con un interés inferior al
del mercado.
Las consecuencias desfavorables que se ocasionaban a
quien reclamaba por un daño injusto se expandían así a la
comunidad en general, proyectándose negativamente en la
vida económica del país. Al estimular los incumplimien-
tos se encarecía el crédito. La prolongación voluntaria de
pleitos revelaba un comportamiento social disvalioso que
conspiraba contra la eficiencia de la justicia.
Lo reseñado hasta aquí no es más que la muestra de por
qué el hecho de que se trate de valores actuales no obsta a
la aplicación de la tasa activa.
Por supuesto que estas consideraciones son útiles luego
de la entrada en vigencia del nuevo Código, ya que por el
tiempo transcurrido con anterioridad a esa fecha y como
ya ha dicho esta Sala, la aplicación de la tasa activa lo era
en virtud de la obligatoriedad de los plenarios.
Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial esta Sala venía aplicando el plenario “Samudio
de Martínez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA
s/daños y perjuicios” (20-4-2009), que establecía que, pa-
ra el caso de intereses moratorios, correspondía aplicar la
tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual ven-
cida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí
fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada
(cfr. art. 303 del Cód. Procesal).
Su aplicación se debía a que, si bien no se desconocía
que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art.
12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma nor-
mativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de
la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los
tribunales que allí se creaban, razón por la cual la doctrina
plenaria continuaría vigente hasta ese momento.
Sin embargo, si bien el artículo mencionado estable-
cía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponía
–claro está– la subsistencia de las normas legales en que
aquellos se fundaban (Colombo-Kiper, Código Procesal y
Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley,
Buenos Aires, 2011, pág. 267).
Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el
Código Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pau-
EDICTOS
CIUDADANÍA VARIOS
El Juzgado Nacional de 1ª Instan- MAXIMILIANO JOSE GOMEZ D.
cia Civil y Comercial Federal N° 9, HUICQUE DNI 24445033 en su
Secretaría N° 17, sito en Libertad carácter de presidente de SOL VAL
731 piso 6°, Capital Federal, en los MAX S.A. domiciliado en JOSE G.
autos: “BEDOYA LOPEZ YEISON ARTIGAS 5473, CABA avisa que
S/ CARTA DE CIUDADANIA”, de vende y transfiere a MARIA GABRIE-
nacionalidad COLOMBIANO, naci- LA PAIS domiciliada en JOSÉ DE
do el 24/01/88, en PENSILVANIA, LA QUINTANA 4485 PB 1, CABA
CALDAS, COLOMBIA, con DNI el fondo de comercio rubro instituto
94.678.783. Se publica para que de enseñanza, academia de arte y
cualquier persona –a través del Minis- baile denominado KAIZEN sito en
terio Público– formule objeciones que ARTIGAS 4720 CABA. Libre de to-
pudiesen obstar al otorgamiento del da deuda y gravamen. Domicilio de
beneficio. Buenos Aires, 4 de octubre reclamos de oposición en ARTIGAS
de 2017. Miguel A. Álvarez, sec. 4720 CABA.
I. 26-2-18. V. 27-2-18 6380 I. 22-2-18. V. 28-2-18 6377

D i a r i o d e D o c t r i n a
tas de derecho transitorio. Como los intereses son conse-
cuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse
la nueva ley.
En ese entendimiento y de acuerdo con la pauta esta-
blecida en el artículo 768, inc. c), y por lo expuesto más
arriba, propiciaré continuar desde el 01/08/2015 y hasta el
efectivo pago con la aplicación de la tasa activa (aun cuan-
do por los motivos enunciados ya no sea de aplicación el
plenario).
Por ende, debe confirmarse la sentencia en este punto.
Por todo lo expuesto, voto para que se modifique la
sentencia apelada y que: a) se reduzca la indemnización
por incapacidad física a la suma de $280.000; b) se fije la
indemnización del daño psíquico en la de $60.000, y que
se la confirme en todo lo demás que decide; con costas
de esta instancia en un 80 % a cargo de los demandados
vencidos.
La Dra. Abreut de Begher dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Ki-
per en su voto, proponiendo la solución allí indicada.
El Dr. José Benito Fajre dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Ki-
per en su voto, proponiendo la solución allí indicada.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el
acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el
Tribunal decide:
I. Modificar la sentencia apelada, disponiéndose que se
reduzca la indemnización por incapacidad física a la suma
de $280.000 y se fije la indemnización del daño psíquico
en la de $60.000; debiendo confirmarse el fallo apelado en
todas las demás cuestiones que decide. Con costas de la
presente instancia en un 80 % a cargo de los demandados
vencidos.
II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del
Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regula-
ciones establecidas en la instancia de grado y fijar los ho-
norarios de los profesionales intervinientes adecuándolos
a este nuevo pronunciamiento.
A tales efectos se tendrá en cuenta el objeto de las pre-
sentes actuaciones y el interés económicamente compro-
metido resultante del capital de condena con más sus in-
tereses (cfr. esta Sala en autos “Prevención Aseguradora
de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/
cobro de sumas de dinero” del 27/09/11), naturaleza del
proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el
mérito de la labor profesional apreciada por su calidad,
eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto
por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs. de la ley
21.839 –t.o. ley 24.432–.
Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios:
a) de los letrados patrocinante de la parte actora, por las
tres etapas del proceso, en la suma total de ... pesos ($ ...),
de los cuales corresponden al Dr. Carlos Marcelo Moguil-
ner la suma de ... pesos ($ ...) y a la Dra. Jesica Deborah
Moguilner la de ... ($ ...).
b) de la Dra. Ana C. Ramayo, apoderada de OSTEE,
por las dos primeras etapas, en la suma de ... pesos ($ ...).
c) del Dr. Julio R. Albamonte, patrocinante del code-
mandado M., por la primera etapa, en la suma de ... pesos
($ ...).
d) los de la Dra. Vanina L. Duffy, letrada patrocinante
de M. (en la segunda etapa), del codemandado D. l. R.
(primera y segunda etapa) y de la citada en garantía Segu-
ros Médico (primero patrocinante y luego apoderada) en
la suma de ... pesos ($ ...).
e) del Dr. Marco Aurelio Real, patrocinante del code-
mandado D. l. R. y apoderado de la citada en garantía
Seguros Médicos, en la primera etapa, en la suma de ...
pesos ($ ...).
f) de los letrados apoderados de la citada en garantía
TPC, en la suma de ... pesos ($ ...) para el Dr. Hernán J.
Ekmekdjian, por el cumplimiento de las dos primeras eta-
Buenos Aires, lunes 26 de febrero de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
pas y en la de ... pesos ($ ...) para el Dr. Juan P. Amoruso
Arosa por su intervención en la audiencia prevista por el
art. 360 del CPCCN.
g) del Dr. Federico C. Tallone, letrado apoderado de
Celso SA y de Paraná SA en la suma de ... pesos ($ ...) por
las dos primeras etapas.
III. Por las actuaciones cumplidas ante esta alzada que
culminaran con el dictado del presente pronunciamiento,
se establecen los honorarios del Dr. Carlos Marcelo Mo-
guilner en la suma de ... pesos ($ ...), de la Dra. Jesica
Deborah Moguilner en la suma de ... pesos ($ …), los de
la Dra. Vanina L. Duffy en la suma de ... pesos ($ ...), los
del Dr. Marco Aurelio Real en la de ... pesos ($ ...), los del
Dr. Hernán J. Ekmekdjian en la de ... pesos ($ ...) y los del
Dr. Federico C. Tallone en la de ... pesos ($ ...) (art. 14 del
Arancel).
IV. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá
en consideración el monto del proceso conforme lo deci-
dido precedentemente, la entidad de las cuestiones some-
tidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de la
tarea, incidencia en la decisión final del litigio y propor-
cionalidad que deben guardar con los estipendios regula-
dos a favor de los profesionales que actuaron durante toda
la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).
Bajo tales pautas se fijan los emolumentos del perito
médico Jaime A. de la Parra en la suma de ... pesos ($ ...),
los de la psicóloga Emilce E. Perassi en la de ... pesos ($
...) y los del contador Enrique Canellas en la de ... pesos
($ ...).
Asimismo se establece la retribución de la consultora
técnica Laura L. López en la suma de ... pesos ($ ...).
V. Respecto de la mediadora, Dra. Margarita Julia,
el Tribunal entiende que corresponde aplicar la escala
­vigente al momento en que se efectúa la regulación de
los honorarios conforme lo resuelto por esta Sala en au-
tos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte
S.A. s/ds. y ps.” (del 25/10/2013 exp. 6618/2007) y en
autos “Olivera Sabrina Victoria c/Suárez Matías Daniel
y otros s/daños y perjuicios” (del 01/03/2016, expte.
9288/2015).
En razón de ello, escala prevista por el dec. 2536/15, va-
lor de la Unidad Retributiva (SINEP) desde el 01/08/2017,
se fija su honorario en la suma de ... pesos ($ ...).
VI. Dichos honorarios no contienen la alícuota corres-
pondiente al IVA, por lo que, en caso de acreditar los pro-
fesionales su condición de inscriptos ante dicho tributo,
deberá adicionarse el 21 % correspondiente.
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunica-
ción Pública dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13),
notifíquese y oportunamente, devuélvase. – Claudio M.
Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre.
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Bolivia abroga Código Penal que legalizaba
el aborto
El 24 de enero de 2018, la Asamblea Plurinacional de
Bolivia abrogó el Código del Sistema Penal, el cual había sido
aprobado en diciembre de 2017.
Ante las serias objeciones que el nuevo Código generó en
la sociedad boliviana, el domingo 21 de enero el presidente
envió un proyecto de ley a la Asamblea que proponía su dero-
gación total. El proyecto tramitó velozmente en ambas Cáma-
ras: el miércoles 24 fue tratado por los diputados y el mismo
día más tarde por el Senado. Consecuentemente, la ley corta
que abroga el Código del Sistema Penal boliviano fue apro-
bada de inmediato y remitida al Órgano Ejecutivo para su
promulgación.
Esta medida pone fin a una reforma que había suscitado
serios reparos en varios ámbitos por distintas razones.
El aborto en el Código abrogado
En lo que hace a la protección de la vida humana, el art.
157 despenalizaba el aborto en circunstancias muy amplias:
Nº 14.355 AÑO LVI
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cuando hubiera sido solicitado por la mujer durante las pri-
meras ocho semanas de gestación si ella hubiera tenido a su
cargo personas adultas mayores, con discapacidad u otros me-
nores consanguíneos o no. También si la mujer era estudiante;
o cuando el aborto se hubiera realizado con el fin de prevenir
un riesgo presente o futuro para la vida o la salud integral de
la mujer embarazada, se hubieran detectado malformaciones
fetales incompatibles con la vida, o el embarazo hubiera sido
consecuencia de una reproducción asistida no consentida o
de violación o incesto; o cuando la embarazada fuera niña o
adolescente.
Se estipulaba también que el sistema nacional de salud, de
manera gratuita, debía proteger la libre decisión, la salud y
la vida de la niña, adolescente o mujer; no podía negarse la
interrupción del embarazo ni su atención integral en los casos
previstos alegando objeción de conciencia y los profesionales
estaban obligados a mantener el secreto profesional en todos
los casos.
Se establecía que el rechazo o negativa a practicar el abor-
to era siempre una decisión individual del personal médico o
sanitario directamente implicado en la realización del aborto,
la cual debía manifestarse anticipadamente por escrito, sin que
pudiera esgrimirse en los casos graves o urgentes.
Cada servicio de salud público debía garantizar que la
atención fuera efectivamente brindada por otro profesional de
la salud no objetor. El único requisito para el aborto en los
casos señalados era el llenado de un formulario de constancia
del consentimiento informado de la mujer y el señalamiento
de la causal y circunstancias de su decisión, sin necesidad
de otro trámite, requisito o procedimiento previo de ninguna
naturaleza.
El Código abrogado y la libertad religiosa
El Código aprobado en 2017, además, estipulaba una san-
ción penal de prisión y reparación económica para la persona
que por sí o por tercero acogiera o recibiera personas con
el fin de reclutarlas para su participación en organizaciones
religiosas o de culto (art. 88, inc. 11). Si bien esta disposición
está prevista en el marco de la trata de personas, su redacción
no dejaba de ser al menos ambigua y criticable desde el dere-
cho a la libertad religiosa. 
Con la abrogación del Código del Sistema Penal, se pone
fin a una medida que hubiera significado un serio retroceso
para Bolivia en el ámbito de los derechos humanos.
María Inés Franck
www.observatoriointernacional.com
Enero de 2018
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HUMANOS - LEY - PERSONA - PODER LEGISLATI-
VO - SALUD PÚBLICA - ABORTO - IGLESIA CATÓ-
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