IJOS Alimentos

para ser pensionista de éstos. Coincidiendo con esta idea, Messineo <463)
piensa que el acreedor no puede pretender los alimentos "sino en cuanto
demuestre que ha intentado, pero que le ha resultado inútil, proveer por sí
mismo, o sea con su trabajo al propio mantenimiento. Sin este límite, la
pretensión a los alimentos se resolvería en un medio de especulación para
los holgazanes". El mismo pensamiento, y aún más rigurosamente
expresado, se comprueba en la ley soviética (48,,>, cuando establece que el
primer requisito para que surja el derecho de alimentos es que quien lo ejerza
esté en absoluto incapacitado para el trabajo y se halle en verdadera
necesidad.
El mismo Josserand, antes citado, previene que también deben tomarse
en cuenta, para establecer el estado de necesidad, la salud y las cargas de
familia.
Cree, en cambio, que los errores que el acreedor hubiera tenido en el
pasado no se toman en consideración: a aquél no podría reprochársele,
según piensa, el haber llegado a la miseria por causa de su negligencia,
imprevisión, disipación o desenfreno.
Contrariamente, hay quienes sostienen que cuando la necesidad de los
alimentos dependa de la conducta viciosa o de la falta de aplicación . al
trabajo del alimentista, cesa la obligación de darle alimentos (artículo 320 del
Código de México para el Distrito y Territorios Federales).
El Código peruano, asumiendo una posición ecléctica, determina que el
mayor do 18 años sólo tiene derecho a lo estrictamente necesario para la
subsistencia cuando la causa de su miseria fuese su propia inmoralidad salvo
cuando se trate del ascendiente del obligado (artículo 473).
Ahora bien, en regla general, este primer requisito debe ser probado
por el alimentista; mas existen dos importantes excepciones, a saber, la de
los hijos menores que piden alimentos a sus padres, y, en alguna medida, la
de los hermanos menores.
B. En lo que concierne al segundo de los requisitos antes enunciados,
Josserand anota que, así cómo el acreedor debe hallarse en estado de
necesidad, el deudor debe tener lo superfluo, mas el juez habrá de
considerar, no sólo los ingresos del demandado y su situación de familia, sino
también sus posibilidades de ganar más de lo que actualmente gane.
Compartimos este criterio, pero con la reserva de que el vago concepto de lo
superfluo deberá ser precisado en el sentido de que no es tal rigurosamente
lo que sobre al demandado después de satisfacer todas

(403) Ob. Gil.

(464) CU. Fernández Clérigo, ob. cit. 579
 Héctor Cornejo. Chñvcz/ Derecho Fnmilinr Peruano

sus necesidades, y de que, igualmente,, se-mida con cautela las posibilidades

qüe el demandado pueda tener de mayores ingresos. A la postre, un margen
razonable concedido al arbitrio judicial será el que resuelva en cada caso
concreto los problemas que se presenten.
C. En fin, resulta obvio, tratándose de obligaciones civiles y no
simplemente naturales, el requisito dé que .exista una norma legal que
establezca la alimentaria. ... ..•

LXI. EL SUJETO DEL DERECHO ALIMENTARIO

El ámbito de las relaciones alimentarias es más amplio que el de las
conyugales y las paterno-íiliales, pues no sólo comprende al marido y la mujer
y a los padres y los hijos,-sino tambiéñ -con mayor o menor generalidad,
según los sectores de la doctrina y el Derecho Comparado- a los ex
cónyuges,, a los abuelos y demás ascendientes, a los nietos y descendientes
más remotos, a los hermanos y aun a otros colaterales' 4651 , a ciertos
afines* 486 ’, y aun a determinados elementos extraños al ámbito familiar pero
de algún modo aproximados'a-él (como quienes han mantenido una rejación
procreadora sin ser casados o los que viven bajo el mismo techo con el
núcleo doméstico) o que, por vía contractual (donación, adopción.menos
plena, renta vitalicia) o por acto unilateral (fundación familiar, legado,'herencia
voluntaria) adquieren un derecho al sustentó o a la educación. Con excepción
de los afines, el Código peruano considera a todas las personas indicadas
como sujetos activos del derecho alimentario; mas rio se Ocupa de todas éri
el Libro de Familia.
254. Él derecho alimentario del cónyuge.- La relación alimentaria entre
el marido y la mujer viene insumida én otra dé mayor amplitud, que es la que
dimana del deber de asistencia que el artículo 288 del Código consagra en
términos no por escuetos en su letra menos amplios en su contenido. '
• .
Y así es, eri efecto:- maridó y mujer contraen-al casarse, y por el hecho
rrÍ3mó de casarse, una alia.nza vigente para todos los efectos de la vida, los
venturosos y los adversos: Una alianza en cuya virtud, no sólo a cada cual
interesa y afecta genéricamente lo qué afecta e interesa al otro, sino que, más
concretamente,'cada uno ha de velar porque el otro atienda y satisfaQa sus
necesidades. Expresión de esta idea es el artículo 474, que al tratar
específicamente de los alimentos, preceptúa que se los deben
recíprocamente los cónyuges.-
• Síbien esta'fórmula répite la que contenía el articuló 441 del Código

(465) El C. de México, por ejemplo, extiendo el derecho y la qbligación alimentaria hasta el •t». cuarto grado
inclusive (articulo 305). ~
‘>80 (466) Es el caso, vg., de los Códigos trancés (articulo206) y argentino (artículos 368-402).
 Los Alimentos

de 1936, la relación alimentaria entré marido y mujer ha experimentado en el

nuevo modificaciones importantes a raíz del precepto constitucional que
consagra el principio de la igualdad dé los sexos ante la ley.
En virtud de este postulado, la situación del marido que anteriormente
estaba obligado, a proporcionar a la mujer lo necesario para el sustento
según sus posibilidades, ha quedado equiparada a la de la misma mujer en el
tratamiento-legal.
En efecto, además del aludidoartículo 288, .que impone por igual a
ambos cónyuges el deber de asistencia -del que, por cierto, forma parte el de
alimentos-, el artículo 30Ó preceptúa que cualquiera que sea el régimen
patrimonial en vigor—es decir, el de'comunidad de gananciales o el de
separación de patrimonios-ambos cónyuges están obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas;
precepto del cual fluye que, a nivel de la norma legal, tanto puede ser el
marido quien deba alimentar a la mujer como a la inversa, o contribuir uno y
otra por partes iguales o desiguales a la satisfacción de las necesidades del
otro:
A. Cuando la sociedad conyugal funciona normalmente, el deber de
asistencia y su contenida obligación alimentaria se'cumplen sin intervención
del poder público: haciendo uso de la facultad común de decidir sobre el tren
económico de vida del hogar (artículo 290) y ajustando esa decisión también
común -que anteriormente competía sólo al marido- a sus posibilidades,
ambos cónyuges proporcionan regular y periódicamente, en dinero o en
especies, los recursos necesarios para su alimentación, al mismo tiempo y en
la misma forma que proveen al sustento de sus hijos, esto es, dentro de la
comunidad del hogar.
B. Pueden presentarse, sin embargo, hechos y circunstancias que
introduzcan en este régimen normal modificaciones más o menos
importantes. Las principales de tales situaciones son las siguientes:
a) La de que, manteniéndose la vida'común, los cónyuges no se
pongan de acuerdo en cuanto a la contribución de cada uno, caso en el cual
el juez la regulará, según lo dispone el artículo 288 in fine.
b) La de que, en ei mismo supuesto básico de continuar la
convivencia, uno de los cónyuges no contribuya con los frutos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar—concepto dentro del cual está incluida la
carga alimentaria-; supuesto en el cual el otro puede pedir al juez que pasen
a su administración en todo o en parte dichos bienes y deberá constituir
garantía hipotecaria o de otra naturaleza si es posible para asegurar las
resultas de su gestión (artículo 305).
c) La de que manteniéndose también la'vida común, uno de los
cónyuges incumpla respecto del otro su obligación alimentaria, caso en
 Héctor Cornejo Chávcz / Derecho Familiar Peruano

ol quo a esto último lo está franqueada la acción de cobro respectiva y, dentro

do ella, la posibilidad de trabar embargo (incluso en la forma de ordenarse a
los deudores del obligado que hagan al demandante sus pagos).
d) La de que -y ello, a nivel de la vida real habrá de ser lo más
frecuente, al menos en los estratos medios de la población urbana- uno de los
cónyuges, especialmente la mujer, se dedique exclusivamente al trabajo del
hogar y al cuidado de los hijos; en cuya hipótesis la obligación alimentaria
recae sobre el otro (artículo 291).
e) EI rompimiento arbitrario o interrupción de facto de la comunidad de
vida por uno de los cónyuges, quien rehúsa volver al hogar; caso en el cual
cesa la obligación de alimentarlo y aun el juez puede ordenar, según las
circunstancias, el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio
del abandonado (artículo 291 in fine).
f) La separación de los cónyuges por acuerdo voluntario extrajudi- cial.
Independientemente de que en la práctica la mujer -o eventualmente el
marido- reciba entonces los alimentos en la forma prevista en el convenio,
éste carece de valor legal, pues la ley no deja a la decisión de los cónyuges
el cumplimiento o incumplimiento del deber de cohabitación. Por lo tanto, tal
convenio terminará cuando cualquiera de los cónyuges exija la reanudación
de la vida en común; y según que el otro se allane o no a tal requerimiento, se
estará en alguna de las hipótesis anteriormente mencionadas.
g) El incurrimiento por uno do los cónyuges en causal do indignidad
para suceder o de desheredación, supuesto en el que sólo podrá exigir lo
estrictamente necesario para subsistir (artículo 485).
Acerca de esta causal, es pertinente señalar que el nuevo Código ha
corregido el error en que incurría el anterior al referirse, no a la indignidad,
sino a la incapacidad para suceder.
En consecuencia, queda comprendido en la restricción arriba
mencionada el cónyuge que sea condenado como autor o como complico del
homicidio doloso en agravio de los ascendientes o descendientes del otro o
de tentativa de homicidio contra dichos parientes y además contra el propio
cónyuge, o por cualquier otro delito doloso cometido en agravio del otro
cónyuge o de sus parientes antes mencionados; o que denuncie al otro
calumniosamente por delito que la ley pene con privación de la libertad; o que
hubiera empleado dolo o violencia para que el otro haga testamento o
revoque o modifique el que haya otorgado; o que destruya, oculte, altere o
falsifique el testamento del otro (artículo 667).
Queda igualmente comprendido en la restricción alimentaria el cónyuge
que incurre en alguna de las causales de divorcio enumeradas
 UÍS Alimentos

en los incisos 1 a 6 del artículo 333, a saber, adulterio, sevicia, atentado

contra la vida del cónyuge, injuria grave, abandono injustificado del hogar o
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (artículo 746).
h) El incurrimiento por uno de los cónyuges en conducta inmoral
constituye un caso dudoso de modificación del derecho alimentario. Por una
parte, se podría decir que el artículo 473 dispone que cuando el alimentista
ha caído en la miseria por obra de su propia inmoralidad sólo podrá exigir lo
estrictamente necesario para su subsistencia, y que repugna a un recto
sentido moral y a la justicia que el cónyuge entregado a la inmoralidad -que
salpica y acaso deshonra al otro- pretenda ser normal y plenamente
alimentado por éste. De otro lado, se podría argüir que el mencionado
artículo no se aplica al cónyuge, sino a otros alimentistas: su primer párrafo,
en efecto, se refiere al mayor de dieciocho años al preceptuar que sólo tiene
derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su
propia subsistencia y de él dice, en su segundo párrafo, que sólo tendrá
derecho a lo estrictamente necesario si la causa que lo ha reducido a la
miseria fuese su propia inmoralidad; y ordinariamente no se es cónyuge sino
a partir de los dieciocho años. Por lo tanto, tratándose de otros alimentistas,
la regla general es que su derecho a alimentos termina cuando cumple
dieciocho años y sólo por excepción lo mantiene o lo adquiere más allá de
esa edad cuando se halla en estado de necesidad (y entonces, únicamente
en lo estrictamente necesario si la causa de tal estado fuese su inmoralidad);
mientras que ni conyugo, quo normalmente sólo puede sorlo a partir do los
dieciocho años do edad, tiene derecho alimentario como regla general. Esta
es, como ponente del Libro de Familia del nuevo Código, nuestra
interpretación. Si uno de los cónyuges incurre en conducta inmoral, el camino
legal que se le franquea es la separación de cuerpos o el divorcio, conforme
a lo dispuesto en los artículos 333, inciso 6 9 y 349, a menos que invoque la
conducta deshonrosa como causal de desheredación, como se ha expresado
anteriormente.
i) En cuanto a la hipótesis de hallarse en trámite un juicio sobre
separación de cuerpos o divorcio -caso en el cual el artículo 282 del antiguo
código reconocía el derecho del cónyuge pobre a pedir una asignación
provisional de alimentos- el nuevo Código guarda silencio, mas de ello no
deberá seguirse la conclusión de que ese derecho ha sido suprimido, sino
que, por integrar el título referente a normas procesales, ha quedado remitido
a lo que sobre el particular preceptúe el texto adjetivo.
j) Finalmente, en el supuesto de haberse producido la separación de
cuerpos, sea por causales específicas o por mutuo disenso, los artículos 342
y 345, respectivamente, obligan al juez a señalar en la
 Héctor Cornejo Chávez / Derecho Familiar Peruano

sentencia la pensión alimenticia que uno de los cónyuges deba pasar al otro. .
i
C. La diferente forma como han sido regulados en el Perú, según la
época, los matrimonios religiosos y civiles, plantea diversos e importantes
problemas, acerca de cuya solución no existe todavía un criterio inva riable de
solución, no obstante el tiempo transcurrido desde la introducción del
matrimonio civil obligatorio (D. L. N 5 889, de 4 de octubre de 1930).
En lo que específicamente concierne al derecho alimentario entre
cónyuges, el problema más importante, entre los que se han presentado ante
los tribunales, es el referente a si un matrimonio religioso, celebrado antes de
1930 y no inscrito en el Registro del Estado Civil, confiere a uno de los
cónyuges y concretamente a la mujer, un derecho alimentario frente a su
marido.
La Ejecutoria Suprema de 11 de mayo de 1939 (467) estableció que el
matrimonio religioso, contraído conforme a las formalidades del Concilio de
Trento e inscrito en el registro parroquial, confiere tal derecho alimentario
aunque no se haya registrado en el Registro Civil, por lo dispuesto en el
artículo 1827, segunda parte, del Código Civil de 1936, con arreglo al cual las
partidas parroquiales relativas a hechos anteriores a la vigencia de dicho
Código, conservan el valor que les conferían las leyes anteriores, y en los
artículos 400, inciso 3 5 y 401 del Código de Procedimientos Civiles, de 1912,
en cuya virtud las partidas parroquiales son instrumentos públicos y producen
fe (468) .
Con el mismo criterio e invocando los mismos fundamentos legales, la
Ejecutoria Suprema de 4 de agosto de 1958 (48!,, hizo mérito de la partida
parroquial para semejantes efectos alimentarios, tratándose de un matrimonio
religioso contraído in extremis bajo la vigencia del Código de 1852.
Otras ejecutorias supremas, si bien tratando el tema relativo al derecho
hereditario del cónyuge en el mismo caso, han reproducido igual criterio. Así,
la de 3 de noviembre de 1953 <470), la de 10 de junio de 1954< 471 >, la cual, sin
embargo, se pronunció con el voto discordante del señor Valverde y la de 18
de setiembre de 1954 (472), reconocieron un

(467) Montenegro Baca, Ob. cit, tomo IV.

(468) Artículo 235 del Código Procesal Civil vigente.
(469) R. de J. P„ año 1958.
(470) R. de J. P. año 1954.
(471) Ibid. El señor Valverde sostuvo que la partida parroquial acredita piona monto la realización del
matrimonio religioso poro que la falta de inscripción en el R. del E. C. impide reclamar los derechos
civiles anexos a ese matrimonio.
(472) Ibid.. año 1955.
 Los Alimentos.

derecho sucesorio ala cónyuge cuyo matrimonio religioso ánterlor a 1930 no

fue inscrito en él Registro del Estado Civil, sino en el parroquial.
En forma análoga, la. de 25 de mayo de 1964 < 473) hi'zo.-lugár a una
demanda de'separación de cuerpos por mutuo disenso, tratándose de un
matrimonio religioso, contraído antes de 1930'y no inscrito en el Registro del
Estado Civil. En este cas.o concreto, la ,razón de que no se aplicara la
disposición de los artículos-441 y-443 del Código. Civil de 1852 -razón que
desarrolló en su dictamen el Fiscal señor Ponce Sobrevilla e hizo suya la Sala
respectiva de la Córte Suprema-* fue qüe dicho precepto "prácticamente no
llegó a funcionar por la imposibilidad materiál que hubo de darle cumplimiento
al. desaparecer los libros del Ftegistro Civil a raíz del conflicto’bélico con la
República de Chile y aun cuando, con posterioridad á dicho conflicto; se
ordenó su reorganización, no volvió a actualizarse la aplicación.de.los
referidos artículos 441 y 443- del Código abrogado. Precisamente, a fin de
remediar ia anómala situación Creada, se estableció el régimen transitorio
indicado en el Inciso 3 5 del artículo 400 del C. de P. C. que confiere a'las
partidas extendidas en los Registros Parroquiales la calidad de instrumentos
públicos,/égí'men que ■ concluyó con la expedición de los De'crétos Leyes
N9s. 6889 y 6890, disponiendo el matrimonio civil obligatorio ,471) ".
Por su parte, la Ejecutoria Suprema'dé 10 de diciembre de 1968 .otorgó
validez a'un matrimonio religioso no inscrito en el Registro Civil; para declarar
nulo un segundo matrimonio, éste civil, contraído por el marido muchos años
después do separado’ do.facto de In primera mujer.
No.obsfáhte, el problema dista de poder considerarse definitivamente
esclarecido. En. efecto, la fuerza de los argumentos legales-en-que las
referidas éjecutorias se sustentaron no disipa los qué podríán esgrimirse
en'abono de. la tesis contraria, a saber/que un-matrimonio .'religioso
.celebradobajo la vigencia del Código de 1852 tenía qué ser inscrito en el
Registro del Estado Civil, conforme a lo.dispuesto en el artículo 443, para que
se pudiera reclamar tos derechos civiles anexos a, él, tajante ■ texto éste.que
parece resolver el interrogante en sentido inobjetablemente.. negativo, ya que
el derecho alimentario entre cónyuges, es uno de los derechos civiles anexos
ál matrimonio; si ésíe no se hubiese contraído, el varón y la mujer serían
extraños y, por tánto, no'se suscitáría entre ambos relación alimentaria algüna.
Esta disposición concuerda con.la del artículo 441 del mismo Código Civil de
1852, que exigía mandatoriamente que los contrayentes inscribieran su
matrimonio en el Registro Civil dentro del píazo de ocho días (o-después, sólo
con mandato judicial, según las normas del Código adjetivo). •

(473) Ibid.. ,irto 1064.

(474) Ver nota 207. 58.5
 Héctor Cornejo Chávez/ Derecho Familiar Peruano

la teoría de la inscripción como requisito ad solemnitatem, el matrimonio no

existe si no hay registro de su celebración; y mientras para la teoría de la
inscripción como medio de prueba, el matrimonio existe sin ella y puede
producir efectos si se acredita de otro modo su celebración; para esta tercera
interpretación, el matrimonio existe aunque no sé haya registrado, pero no
produce efectos civiles mientras no se inscriba y no hay otro medio de qué los
surta. Como se ve, para los efectos prácticos, esta tercera interpretación
equivale a la primera. Tal parece ser la posición sostenida por el señor
Valverde.
• En todo, caso, dado el tiempo transcurrido desde que la ley civil
desconoció efectos al matrimonio religioso (4 de octubre de 1930), el asunto
ha perdido casi por entero la Importancia que tuvo anteriormente, pues han
de quedar pocos casos de matrimonios contraídos hace más de
cincuenticinco años y que, por no haberse inscrito en el Registro del Estado
Civil conforme al Código de 1852, puedan generar problemas legales.
255. Él derecho alimentario de los hijos y demás descendientes.-
Siendo el de los hijos, en cuanto a su fundamento, el más natural y obvio de
los derechos alimentarios, es preciso, sin embargo, distinguir la diversa
situación en que pueden estar colocados respecto de sus padres.
A partir del principio de que todos los hijos tienen iguales derechos
(artículos 6 de la Constitución y 235 C.C.), una primera diferencia radica,
desde luego, en el hecho de que, cuando se trata de hijos que se hallan bajo
l?> potestad de sus padres o de uno de ellos (cuyo es ol caso do los
matrimoniales respecto de ambos padres, si éstos hacen vida matrimo nial
normal; o de aquél de ellos a quien se ha confiado los hijos, en caso de
separación, divorcio o invalidez; así como el caso de los extramatrimoniales,
respecto del padre o madre que decida el juez), entonces el deber de
alimentarlos viene insertado en el más amplio deber de asistencia y formación
integral que la patria potestad impone; mientras que si se trata de hijos que
no se encuentran bajo dicha patria potestad el derecho alimentario se traduce
sólo en la percepción de una cantidad de dinero a título de pensión, salvo
que, mediando circunstancias especiales, permita el juez que se cumpla la
obligación de un modo diferente (artículo 484).
A. Por lo demás, el derecho alimentario de los hijos sólo existe, como
ocurre con los demás derechos alimentarios, en cuanto existe un estado de
necesidad, lo cual significa que sólo lo tienen en cuanto no puedan valerse
por sí mismos. Empero, a todos ellos, incluso' al simplemente alimentista, les
es común la presunción de que, hasta cierta edad, se encuentran en estado
de necesidad, de modo que no tienen obligación de acreditarlo. Más allá de
esa edad, todo hijo conserva derecho
 Los Alimentos

alimentario, pero entonces no lo favorece la presunción de estado de

necesidad y tiene que acreditarlo.
Formuladas las consideraciones precedentes, con las cuales hemos
hecho referencia a las distintas clases de hijos, conviene señalar ahora lo
que hay de característico en el régimen alimentario de cada una de ellas.
B. Desde luego, el derecho del hijo matrimonial es el que. cuenta con
más sólido respaldo legal, pues numerosas disposiciones del Código lo
consagran con una reiteración que hasta podría originar cierta confusión de
criterio en cuanto a determinar cuál es el origen inmediato del derecho. Así,
al ocuparse de los deberes y derechos que nacen del matrimonio, el artículo
287 preceptúa que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del
matrimonio a alimentar y educar a sus hijos; y, en armonía con esta norma,
las de los artículos 300, 291 y 311 preceptúan que esa obligación existe
cualquiera que sea el régimen patrimonial del matrimonió, que recae sobre
uno solo de los cónyuges si el otro está exclusivamente dedicado a la
atención del hogar y de los hijos, y que los alimentos de éstos constituyen
carga de la sociedad de gananciales; al regular la patria potestad, establece
el Código, como deberes de los padres, los.de'alimentar, educar y dirigir la
instrucción profesional de los hijos (artículo'423,1 9 y 2 5); y su incumplimiento
como cauáai de privación (artículo 463); af gobernar él usufrücto legal de los
padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su potestad, insiste en
mencionar, como carga del mismo, los gastos de subsistencia y educación de
los hijos y dicta en favor de éstos varias normas de garantía (artículos 437 y
439); y una Vez más, en fin, al.gobernar específicamente la figura de los
alimentos, preceptúa que tienen derecho a ellos los descendientes (artículo
474, 2»)•«»»>. ‘ . ‘
Está reiteración del derecho alimentario de los hijos, si bien le otorga
énfasis y solidez y revela ei justificado propósito del legislador de asegurar la
subsistencia y formación de_aquéllos, puede, en cambio, süscita.r alguna
co.ntrovérsía acerca de cuál es la fuente misma del derecho. Así, se podría
sostener que lo es iá legitimidad, es decir el vínculo matrimonial que une a
los padres entre sí; o .que se encuentra en el régimen patrimonial del
casamiento; o más bien en el de la patria potestad; o en el goce del usufructo
legal; o, en fin, en el hecho'mismo de la'consanguini.dad.
En' realidad, nos parece que es esta última la fuente del derecho.
Los.hjjos, en efecto, tienen derecho alimentarlo por el hecho de ser hijos,
esto es, por Una razón de consanguinidad. El matrimonio entre los

(477) Inciso 3. dol articulo 463c: Modificación genérica do la Segunda Disposición Final del
Deóvto Ley N° 26102 - Código de los Niños y Adolescentes. 589
 Héctor Cornejo Cháyez / Derecho Familiar Peruano

padres, éxistencia dé un régimen de gananciales o de separación de

patrimonios entre éstos, ejercicio de'la patria potestad, o goce del usufructo
(de los cuales sólo estos'dos últimos pueden darse en el caso del hijo
éxtramatrimonial)- no tienen otras repercusiones en la esfera alimentaria que
la de influir en la técnica de su regulación.
Sin embargo, es evidente que en la situación del hijo éxtramatrimonial
se pueden distinguir varios supuestos, a saber;
a) El del reconocido voluntariamente o declárado judicialmente por
ambos padres; • '
b) Él del reconocido voluntariamente por la madre, o cuya madre ha
sido declarada judicialmente, en tanto que el padre ni lo ha reconocido, ni ha
sido judicialmente declarado tal, pero Se le tiene como padre para los efectos
puramente alimentarios, conforme a lo dispuesto.en el. artículo 415;
c) El del reconocido por la madre (o judicialmente declarado respecto de
ella), pero cuyo padre no lo ha hecho, ni ha sido fijada judicialmente su
paternidad, ni ha sido'vencidó en la acción que franquea el aludido artículo
415; • .
d) El del reconocido o judicialmente declarado respecto del padre, .
mientras qué la madre no lo ha reconocido ni ha sido declaradá en juicio;
• e) El del hijo no reconocido ni declarado porninguno de sus padres.
Desde, luego, el problema relativo a quién soporta la carga do los
alimentos en favor del hijo no existe en los supuestos o), d) y e): en este'
último, por no existir padres (de modo que pedirá alimentos a otros obligados,
como'por ejemplo sus propios descendientes, si-no'tiene cónyuge); y en-los
Otros, porque existiendo légalmente sólo un padre es éste a quien incumbe la
obligación. •-
Problema si puede -plantearse en los dos primeros casós, pues
existiendo en ellos dos padres, se trataría de saber Si ambos están
igualmente obligados o si en la decisión han de influir otros factores, como el
de haber necesitado uno de los padres ser demandado de filiacióh, o ejercer
uno la patria potestad, o-usufructuar biones pertenecientes al propio hijo. . ’
En todos los mencionados casos la obligación pesa, 'en. principio, por
igual sobre ambos padres. Es vendad que suéle ser el varón quien se dedica
en nuestro medio a ún trabajo lucrativo. Pero ni ese hecho es „universal, sino
que la. mujer también suele dedicarse a trabajos remunerados, sobre todo en
las clases humildes y/o tener rentas propias; ni, en todo caso, esa
circunstancia puede influir en'otra cosa que no sea
 IMS Alimentos

la fijación de la pensión que a cada padre le incumba pagar o el paso de la

obligación al siguiente obligado por razón de pobreza.
Desde quo la ley permite distribuir la carga entre dos o más obligados y
dispone que el monto de la pensión alimenticia será regulado según, no sólo
las necesidades del que la pide, sino también las posibilidades de quien la
presta, resulta evidente que si uno de los obligados tiene recursos inferiores
a los del otro -por ejemplo, la madre que no gana con su trabajo tanto como
el padre, o eventualmente a la inversa-, el juez hará recaer la obligación
preeminentemente sobre el otro. Tal preeminencia, pues, no es una regla
general referida al padre, sino circunstancial y teóricamente al menos
susceptible de aplicarse al padre o a la madre.
En esta misma situación do mayor o menor posibilidad puede estar
colocado uno de los padres a raíz del goce o no goce del usufructo legal de
los bienes del mismo hijo. No es que quien tenga el usufructo esté
exclusivamente o sólo en la medida que lo tiene, obligado a alimentar al hijo
o que quien carece de usufructo se libere por ello de la obligación
alimentaria, ya que, como se ha dicho, esa obligación existe haya o no haya
bienes que usufructuar; pero es evidente que el usufructo mejora las
posibilidades económicas de aquél de los padres que lo tiene y que, por
disposición expresa de la ley, la alimentación del hijo es carga específica de
dicho usufructo. Ambas circunstancias serán tenidas en cuenta por el juez,
no para exonerar al otro padre de su obligación (salvo el caso do In pobreza),
sino para regular el monto do la pensión quo cada uno debe asumir.
Aparte de la repercusión que la patria potestad puede tener sobre esta
materia en virtud del usufructo que se acaba de mencionar, no tiene efecto
sobre la obligación alimentaria; como tampoco lo tiene el que la paternidad o
la maternidad hayan sido fijadas por reconocimiento Voluntario o por
declaración judicial. No influye la patria potestad, porque es un deber
elemental de los padres alimentar a sus hijos, y la pérdida, privación,
limitación o suspensión de la patria potestad no altera los deberes de los
padres para con los hijos (artículo 470). Y no influye en la obligación
alimentaria, ni para recargarla, ni para aliviarla, el hecho de haberse fijado la
relación paterno-filial por acto voluntario o por sentencia; diferencia ésta que
sólo repercute en el ejercicio de la potestad, como ya se ha visto (479) .
D. Varios de los supuestos anteriores aluden al caso del hijo

(479) V. Capitulo sobio Patria Potestad.

 Héctor Cornejo Chávez / Dcrcclw Familiar Peruano

simplemente alimentista, acerca del cual conviene, aunque sólo sea a título de
recuerdo {ino) precisar algunos conceptos.
Hijo alimentista no os, como su nombre pareciera sugerirlo, todo hijo
quo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo serían en tanto se
hallen en un estado de necesidad. Ni es, como también pudiera creerse a
estar a su sola denominación, el único hijo con derecho alimentario.
Alimentista es el hijo éxtramatrimonial no reconocido ni declarado por su
padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el
varón que hubiese mantenido relaciones sexuales con la madre en la época
de la concepción (artículo 415).
Como se sabe, el hijo éxtramatrimonial no tiene sino dos maneras de
emplazarse en su status: el reconocimiento voluntario y la declaración judicial
de la paternidad o la maternidad. Por tanto, el hijo que no ha sido reconocido
y que tampoco ha logrado ubicar a su padre o madre a través de una
investigación judicial, estrictamente no tiene (amilia, carece do padres; y,
también estrictamente, no debería tener derecho alguno frente a sus
desconocidos progenitores. Y así es, en tesis general: dicho hijo no se integra
en hogar alguno -salvo el que él mismo pudiera después formar-, ni está
amparado por la patria potestad, ni hereda. Pero hay un derecho que ni aun a
él ha querido negarle la ley: el derecho a subsistir, el derecho, por tanto, a ser
alimentado mientras no pueda valerse por sí mismo. Y por eso, antes de que
la beneficiencia privada o pública o el Estado a través de la asistencia social
asuma el problema de sustentar a tal hijo, la ley hace recaer la obligación en
quien, no pudiendo ser señalado ciertamente como padre, puede serlo
verosímilmente: aquél que, en la época de la concepción, mantuvo con la
madre relación sexual.
En este razonamiento radica el fundamento del artículo 415, según el
cual fuera de los casos expresados en el artículo 40'¿ (es decir, de los casos
en que procede la investigación judicial de la paternidad) el hijo sólo podrá
reclamar una pensión alimenticia, hasta la edad de dieciocho años, del que
hubiera tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción.
Como dijimos al tratar de la filiación éxtramatrimonial, lo primero que se
advierte en esta disposición es que acuerda al hijo un derecho alimentario
frente al presunto padre, mas no frente a la presunta madre; distingo que
reposa, una vez más, en el aforismo de que la madre es siempre cierta y no lo
es, en cambio, la paternidad, o en la suposición de que ordinariamente es el
padre quien soporta la carga alimentaria.
Como es notorio, se trata de una presunción de paternidad para el

(480) V. Capítulo sobro Filiación Extrama Irimoninl.

 Los Alimentos

solo efecto alimentario (y para el de originar un impedimento matrimo nial,

según el artículo 242, 1 9 ); presunción que exige la prueba de la relación
sexual con la madre por lo menos durante los ciento veintiún primeros días de
los trescientos anteriores al nacimiento, y que sólo tiene el carácter de juris
tanlum desde que puede ser destruida por el demandado si es que prueba
que, en dicho lapso, la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo
comercio carnal con otro varón o que a él le fue manifiestamente imposible
tener acceso a la madre (artículo 416) (4n,).
E. En lo que concierne a la extensión del derecho alimentario de los
hijos, es preciso distinguir varios casos, a saber:
a) Ordinariamente, es decir, cuando se trata de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales reconocidos o declarados, menores de dieciocho años, el
derecho alimentario comprende, no sólo lo necesario para el sustento, el
vestido, la habitación y la asistencia médica, según su situación (alimentos
congruos), sino también lo preciso para su educación, instrucción profesional
y capacitación para el trabajo (artículo 472) (482).
b) La misma extensión reviste el derecho alimentario de los
mencionados hijos cuando, no obstante haber cumplido ya los dieciocho
años, están siguiendo con éxito una carrera u oficio (artículo 424) (4831 .
c) Si se trata de hijas solteras mayores de edad que no estén en
situación de ganarse la vida, su derecho comprendo lo necesario para el
sustento, vestido, habitación y asistoncia módica, también según su situación
(artículo 424).
d) Igual extensión tiene el derecho alimentario de tales hijos, cuando,
siendo ya mayores e incluso habiendo dejado de recibir alimentos al salir de
la minoridad, caen en estado de necesidad, mas no como consecuencia de
conducta inmoral, sino por otras causas. Así se infiere de dos circunstancias
legales igualmente significativas: la de que el artículo 474

(481) Con i o foronda ni hijo alimentista que reclama alimenlos del varón que tuvo relaciones sexuales con la
madre en la época de la concepción, podrá presentarse el caso de que un tercoro, quo no es el padre,
lo reconociera. ¿Impediría este acto de tercero que tal hijo exigiera alimentos al varón prímeramonto
mencionado? La Ejecutoria Suprema do 17 de noviombre do 1941 (R. do los T„ 1941) no hizo mérito de
semejante reconocimiento, que había sido practicado cuando el juicio de alimentos estaba ya en
trámite. Si lo hubiera sido antes, se debe suponer que la madre podrá impugnar tal reconocimiento,
conforme a lo dispuesto en el articulo 399; pero quo, on tanto esa impugnación no tenga éxito, el hijo no
podrá pedir alimentos al varón con quien su madre tuvo relaciones en la época mencionada.

(482) Articulo 472°: Modificación genérica de la segunda Disposición Final del Decreto Ley 26102 ■ Código
de los Niños y Adolescentes.
(483) Las Ejecutorias Supremas do 24 do mayo de 1944 y 21 de octubre de 1952 (Montenegro Daca, ob. cit.,
tomo IV) estatjfecieron que esta prolongación deI derecho sólo rige para los hijos quo están bajo patria
potostad.
 Héctor Cornejo Chávez / Derecho Familiar Peruana

progenitores, la existencia de un régimen de gananciales o de separación de

patrimonios, el ejercicio de la patria potestad, o el goce del usufructo legal
son sólo situaciones, circunstancias o facultados que afirman el derecho, pero
que no lo crean. La prueba de ello está en quo tienen derecho a alimentos, no
sólo los hijos matrimoniales, sino también los extramatrimoniales; no
solamente los hijos cuyos padres están sujetos al régimen de gananciales,
sino igualmente aquéllos cuyos padres están bajo un régimen de separación
de bienes; no sólo los hijos que se hallan bajo la pa\na potestad de uno de
sus padres o de los dos, sino también los que no lo están: no solamente los
hijos que son propietarios de bienes usufructuados por sus padres, sino
igualmente y aun con mayor razón los hijos que carecen de bienes o cuyos
bienes están excluidos de aquel usufructo. Esto significa, pues, que el
derecho alimentario de los hijos se origina en otro factor anterior, más
profundo e igual para todos ellos; y ese factor es la consanguinidad.
Tratándose de los hijos matrimoniales, bien podemos afirmar, así, que
ol origen de su derecho es el mismo que el de los demás hijos; pero que el
sello de su "legitimidad” reafirma ese derecho y lo rodea de mayor número de
garantías que si se tratara de otra clase de hijos.
En tesis general, ol hijo de padres que hacen vida conyugal normal
tiene un derecho alimentario respecto de ambos padres, y lo ejerce
recibiendo, en el hogar, más en especies que en dinero, lo necesario para la
vida.
Este derecho, sin embargo, experimenta modificaciones más o menos
importantes en los casos de separación o incumplimiento do hecho,
separación de cuerpos, divorcio absoluto o invalidez del casamiento.
Si los padres están separados de hecho o si, también do hecho, el
padre o la madre no cumple su obligación alimentaria, el hijo pedirá y
obtendrá del juez la fijación de una suma de dinero en concepto de pensión,
cuyo pago contará con las garantías procesales y penales que se exam\nará
en su oportunidad.
Con respecto a la posibilidad de una separación de hecho, es
interesante, aunque no frecuente sin duda, el caso de la mujer casada,
separada de tacto de su marido, que tiene hijos de tercero durante la
separación. La Ejecutoria Suprema de 22 de noviembre de 1956 (47n)
desestimó la demanda de alimentos incoada por tal mujer contra el verdadero
padre de aquellos hijos, considerando, por aplicación exacta del artículo 362 y
concordantes, que la presunción paler is... sigue

590 (47g> R dp J P
- H* 157
-
 Ix)s Alimentos

señalando como padre al marido, salvo que éste los hubiese impugnado, lo
que no hizo.
Si el vínculo decae por virtud de la separación de cuerpos, también se
modifica el régimen alimentario de los hijos, sea quo la separación se haya
producido por causales específicas, ora haya ocurrido por mutuo disenso.
Si lo primero, la obligación alimentaria recae sobre los dos padres y el
juez, al pronunciar sentencia, deberá regular su cumplimiento y asegurar el
pago de la pensión correspondiente según las circunstancias (artículo 342).
Debe entenderse, aunque el Código no lo preceptúe en forma específica, que
si el juez distribuye entre ambos padres la carga alimentaria, cada uno de
ellos tiene que afrontar la suya desde que la obligación es divisible y
mancomunada, salvo el caso -similar a todos los supuestos de concurrencia
de varios obligados- de que, por razones de urgencia, el hijo tenga que pedir
el íntegro de la prestación a uno de los padres, con cargo de repetición de
éste contra el otro (artículo 477).
Si la separación se ha producido por mutuo disenso, se mantiene la
necesidad de que el fallo se pronuncie sobre el régimen alimentario de los
hijos y que se asegure según las circunstancias el pago de la pensión
correspondiente, mas en cuanto a la forma en que uno de los padres o los
dos acudan al hijo, el juez respetará, en lo que sea posible, lo que ambos
padres hayan acordado (artículo 345).
Lo dicho acorna dn la separación rige también para ol supuesto do
divorcio absuelto.
Siempre será el juez quien aprecie las circunstancias y posibilidades do
ambos padres para fijar a cada cual, o sólo a uno, la obligación alimentaria
(artículo 355).
Finalmente, en lo que se refiere a la invalidez del matrimonio, dos
hipótesis son posibles: la de haberse declarado la nulidad o la anulabilidad
por culpa de ambos cónyuges, es decir, por haber ambos contraído de mala
fe el matrimonio; y la de haber habido buena fe de ambos o al menos de uno
de ellos. En el primer supuesto, los hijos no son matrimoniales; y, por tanto,
su régimen alimentario es el que corresponde a los extramatrimoniales. En el
segundo, o sea, en el caso del matrimonio putativo, la situación alimentaria
de los hijos es enteramente semejante a la de los padres divorciados. Serán,
pues, de aplicación las reglas antes indicadas.
C. Con referencia al hijo éxtramatrimonial reconocido o declarado, éste
tiene en principio un derecho a alimentos frente a sus padres, desde que,
como se ha visto, el derecho del hijo en general se origina en la
consanguinidad y todos los demás (actores jurídicos -matrimonio de los
 Hedor Cornejo Chávez/ Derecho Familiar Peruano

consagra, en general, el derecho de los descendientes, sin límite de edad y

sólo a base del estado de necesidad; y la de que el artículo 415 al referirse al
hijo puramente alimentista, prolonga su derecho más allá de los 18 años y sin
límite, cuando no se encuentra en posibilidad física o mental de ganarse la
vida, de modo que si se.recuerda que el hijo matri monial y el éxtramatrimonial
reconocido o declarado gozan, en nuestra ley, de un status superior al del
meramente alimentista, es racional presumir que no sólo tienen el mismo
derecho a una prolongación de los alimentos, sino aun un derecho más
amplio, es decir, operante cada vez que el hijo se halle en estado de
necesidad, aunque no sea por incapacidad física o mental, sino por obra de
factores diferentes, como la falta de trabajo o la insuficiencia de
remuneración 1484 *.
Al lado de los casos anteriores, en que el derecho del hijo conserva y
aun amplía su contenido normal -rque comprende sólo el sustento, vestido,
habitación y asistencia médica-, hay otros en que, por el contrario, se recorta
la amplitud de tal derecho: Esos casos son los siguientes:
e) El incurrimiento por el alimentista en una causal de indignidad
para suceder o de desheredación (artículo 485). Acerca de este caso, algún
problema de interpretación'se suscitaba en torno al precepto contenido en el
artículo 452 del Código derogado ("No podrá exigir sino lo estrictamente
necesario para su subsistencia, el alimentista que sea incapaz de suceder o
que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos"). Si bien la norma
legal se refería a¡ alimentista que es incapaz de suceder, sostuvimos que no
se refiere a todas las incapacidades para suceder -gobernadas en el Título II
de la Sección Primera del Libro de Sucesiones-, sino solamente a las que'se
deben a indignidad, por las razones ya enunciadas al.tratar el derecho
alimentario del cónyuge. El Nuevo, al corregir el error, ha disipado toda duda
al respecto.
f) También procede la reducción de los alimentos al mínimo
estrictamente necesario para subsistir -alimentos necesarios y no congruos,
como en el caso anterior-, cuando la causa que ha reducido a la miseria al
hijo mayor de dieciocho añós haya sido propia inmoralidad (artículo 473).
1
Todo lo dicho hace referencia a lá extensión y duración del derecho
alimentario del hijo matrimonial y éxtramatrimonial reconocido o declarado.
Distinto es, en cambio, el caso del hijo meramente alimentista, es decir, de
aquél que no habiendo sido reconocido voluntariamente por su padre, ni
pudiendo pedir la investigación judicial de la paternidad por no hallarse

(484) Articulo 474": Modificación genérica de la Segunda Disposición Final dei Decreto Ley N" «¡96
26102■Código do los Niños y Adolescentes.
 Los Alimentos

comprendido en ninguno de los casos del artículo 402, ha logrado, sin

embargo, una pensión alimenticia del varón que mantuvo relaciones sexuales
con la madre en la época de la concepción.
Bien es cierto que, en lo que se refiere a la extensión del derecho, tiene
vigor la norma del artículo 472 ¡n fine, según la cual los alimentos
comprenden, no sólo lo necesario para el sustento, el vestido, la habitación y
la asistencia médica del alimentista, sino lo preciso para su educación,
instrucción y capacitación laboral, cuando se trata de un menor de edad; pero
la ley no ha hecho para este hijo la salvedad, que sí se hace para los demás,
de que los alimentos continúan si el alimentista está siguiendo con éxito una
carrera u oficio.
En lo que hace a su duración, este derecho rige hasta que el
beneficiario cumpla dieciocho años. El artículo 415, sin embargo, establece
una posibilidad de prolongación, cuando obliga al padre a mantener la
pensión indefinidamente si el hijo, llegado a los dieciocho años, no se hallase
en condiciones de proveer a su subsistencia, por causa de incapacidad física
o mental.
F. Cuanto hasta aquí se ha dicho en orden a este grupo de alimentistas
concierne a los hijos. Mas en el mismo orden se encuentran los demás
descendientes, según el artículo 477, 2®. En efecto, los nietos tienen también
un derecho alimentario respecto de sus abuelos (y los bisnietos acerca de sus
bisabuelos, y así sucesivamente). Varios casos pueden presentarse según el
vínculo que una al alimentista con su padre y a éste con el suyo.
Asf, puede darse el supuesto de que el hijo matrimonial o
éxtramatrimonial reconocido o declarado que no puede obtener alimentos de
su padre los pida de sus abuelos, sean éstos, a su vez, padres matrimoniales
o extramatrimoniales reconocientes o declarados del padre primeramente
obligado.
En todos estos supuestos, el descendiente tiene, en efecto, el derecho
alimentario que reclama; y los ascendientes vienen obligados en el orden y
proporción que se verá más adelante.
En cambio, si el padre primeramente obligado no es sino hijo
alimentista de un presunto padre, entonces los hijos de aquel padre
primeramente obligado no tienen derecho alimentario de dicho presunto padre
del padre porque al establecer la ley que "la obligación de alimentarse que
tienen un padre y su hijo éxtramatrimonial no reconocido ni declarado no se
extiende a los ascendientes ni descendientes de la línea paterna" (artículo
480), ha querido circunscribir exclusivamente al alimentista y a su presunto
padre la relación alimentaria; disposición ésta que responde al principio de
que el hijo alimentista, a quien se ha acordado
 II

_____________Hedor Cornejo Chávez / Derecho Familiar Pe nimio________________

el derecho elementalísimo a la subsistencia por el simple hecho de ser una

persona humana, a pesar de no haberse emplazado respecto do su padre,
carece logalmente de familia y no tiene, por tanto, abuelos a quienes pedir
alimentos.
Con el mismo criterio, el hijo puramente alimentista que no consigue
alimentos de su presunto padre, no puede reclamarlos del padre de éste, que
legalmente no es su abuelo. A este caso alude expresamente el mismo
artículo 480 antes mencionado cuando proceptúa que la obligación de
prestarse alimentos que tienen un padre y su hijo alimentista no se extiende a
los ascendientes de la línea paterna.
Semejantes reglas se aplican a otros descendientes (bisnietos,
tataranietos, choznos, etc.) con respecto a sus ascendientes respectivos
(bisabuelos, tatarabuelos, etc.). Damos aquí por reproducido, en cuanto se
refiere a la extensión y duración del derecho alimentario de los
descendientes, cuanto tenemos dicho al tratar de los hijos.
G. Extinción de la obligación.- En tesis general, se puede decir que el
derecho alimentario de los hijos y descendientes termina por dos causas que
a todos les son comunes: la muerte del alimentista y la cesación de su estado
de incapacidad presunto o efectivo.
En cuanto a la primera causal de extinción, es obvio quo si la per sona
termina con la muerte (artículo 61) y si cesan las necesidades del alimentista
cuando éste muere, su derecho también ha terminado. Aunque con expresión
equívoca, el artículo 453 del antiguo Código establecía una secuela del
derecho del alimentista fallecido: la obligación del alimentante de pagar los
gastos de funeral "si no se pudiera obtener el pago de los herederos”. La
ponencia del nuevo Código mantenía esa secuela, aunque eliminando la
equivocidad, al establecer que los gastos de funeral son de cargo de los
herederos del alimentista, pero quo si éstos no están en condiciones de
sufragarlos, debe cancelarlos el alimentante. La Comisión Revisora eliminó
esta norma, lo que, en los hechos, puede acarrear problemas de ardua
solución.
En cambio, el nuevo Código, recogiendo la posición de la ponencia, ha
eliminado la confusa y aun contradictoria norma contenida en el artículo 381
derogado, que luego de preceptuar que la acción alimentaria que corresponde
al hijo alimentista es personal, concedía, como excepción, que sus herederos
pudieran continuarla, si él la dejó iniciada.
"La dificultad en la interpretación de esta norma -decíamos entonces-
reside, no sólo en conciliaria con la que preceptúa quo el derecho alimentario
termina con la muerte del alimentista (artículo 453), sino en determinar con
qué objeto habrán de continuar la acción los herederos del alimentista si éste,
precisamente por haber fallecido, ya no necesita alimentos".

598
 Los Alimentos

"Aparentemente, ia disposición del artículo 381 sólo podría entenderse

como:
a) Que se refiero a alimentos devengados, desde la interposición de la
demanda si la sentencia la declarase fundada; caso en el cual, más que de
un cobro de alimentos, se trataría de un reembolso a tercero de sumas
empleadas en alimentar al hijo presunto; o
b) Que crea un derecho alimentario en favor de los herederos del
alimentista y a cargo del padre presunto; supuesto en el cual, además de
establecerse una situación sui generís no expresamente legislada y
verdaderamente insólita, hubiera sido preciso que la ley señalara quiénes son
tales herederos, hasta qué edad tienen tal derecho, etc.".
"Acaso la mejor explicación real, aunque de poco sustento jurídico, de
la existencia de la norma del artículo 381 sería la de estimar que su inclusión
constituyó llanamente un lapsus del legislador".
En lo que concierne a la segunda, ya sabemos que si se trata del hijo
matrimonial o éxtramatrimonial reconocido o declarado la presunción de que
se halla en necesidad dura hasta los 18 años; que esta edad puede
prolongarse, si el hijo está siguiendo con éxito una carrera o profesión o si la
hija soltera no está en condiciones de ganarse la vida; y que pasada dicha
edad sólo surge o resurge un derecho alimentario cuando se acredita un
estado de necesidad sobreviniente. En todo caso, al concluir el estado de
necesidad -presunto tratándose de hijos menores y sujeto a prueba, si son
mayores- se extingue el derecho alimentario.
Si so trata del hijo alimentista, la presunción de su estado de necesidad
dura también hasta los dieciocho años -salvo que, cumplidos éstos, siga
incapacitado física o mentalmente para proveer a su sustento- y no puede
resurgir más tarde por sobrevenir un nuevo estado de necesidad, aunque
pudiere acreditarlo. El derecho alimentario, pues, se extingue
automáticamente al llegar el alimentista a los dieciocho años,sin más
excepción que la que se acaba de recordar.
So puede también mencionar la muerte del alimentante como una
causa general de extinción de la obligación, mas sin que ello impida al
beneficiario actualizar o adquirir entonces un derecho alimentario semejante
contra un nuevo obligado. Así, muerto el padre, cualquier hijo -salvo el
alimentista- puede dirigirse contra el abuelo, y en defecto de éste, contra el
bisabuelo, y, agotados los ascendientes, contra los hermanos. El hijo
puramente alimentista, no puede, una vez muerto su presunto padre, exigir
alimentos a los parientes de éste, porque no son sus parientes (artículos 415
y 480), pero sí podrá exigirlos de su madre o los ascendientes maternos,
salvo que pueda obtener de la herencia de su presunto padre el beneficio
excepcional que consagran los artículos
 Héctor Cornejo Chávez/ Derecho Familiar /'crimno

417 y 728, según los cuales "la acción que corresponde al hijo (alimentista) es
personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el
presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al
hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado"; y "si el testador estuviese obligado al pago de una
pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará
gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla".
Ahora bien, el texto de estos artículos podría conducir a la siguiente
interpretación:
a) Si el hijo estaba disfrutando de la pensión en vida de su presunto
padre y éste muere haciendo testamento en el cual haya usado su facultad de
libre disposición, ésta quedará gravada en la medida necesaria para que el
hijo siga recibiendo su pensión hasta que cumpla dieciocho años. Quedaría
entendido que la suma total de las pensiones que deba recibir hasta dicha
edad no puede sobrepasar de la cuota de libre disposición (tercio, mitad o
todo, según los casos y conforme a lo dispuesto en los artículos 725 a 727).
b) Si el hijo venía disfrutando de la pensión y su presunto padre fallece
testado pero sin haber usado su facultad de libre disposición o intestado, los
herederos, con cargo a la herencia, seguirán pasándole la pensión, hasta que
cumpla dieciocho años o hasta que reciba en total una cantidad equivalente a
la que hubiera recibido como heredero de haber sido reconocido o declarado.
Lo mismo ocurrirá si el hijo no estaba disfrutando de la pensión en vida de su
presunto padre y plantea su demanda a la muerte de éste contra sus
herederos 1 *851 .
Según esta interpretación, podría ocurrir -caso a)- que el hijo puramente
alimentista resulte, a la postre, recibiendo, con el nombre de pensiones
alimenticias, más de lo que los otros hijos reciban con el nombre de herencia.
Así sucedería si el causante ha dejado, v.g. diez hijos matrimoniales y uno
alimentista: éste podría recibir hasta el tercio de la herencia, mientras que
cada uno de aquéllos recibiría un décimo de los dos tercios restantes.
No ha sido ésta la mente del legislador, sino, por una parte, la de que el
hijo puramente alimentista que no va a recibir por eso mismo herencia alguna,
pueda, sin embargo, asegurar su pensión, cobrándola a la masa hereditaria
(no a los herederos como personas y con cargo a

(485) LaH.S.de 10 de abril do W53(n.J.P, 1353) estableció quo la acción contra los heredaros sólo procede
si la obligación quedó judicialmente declarado en vida del padre. Cfta rs. a nuestro juicio, una
equivocada interpretación do los artículos 386 y 4J3 dnt Código Civil de 1936.
600
 Ix>s Alimentos

su propio peculio, desde que la obligación alimentaria no sé transmite y el

artículo 480 determina qué, en el caso del alimentista, no se extiende a los
descendientes dél presunto padre); pero, por otra parte, que el alimentista no
resulte, a la postre, en méjor situación que los hijos verdaderamento'tales
(matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos o declarados). En
consecuencia, haya muerto el presunto padre con tes tamento o sin él, haya
hecho o no -en el primer caso- uso de.la facultad de libre disposición,-se
haya planteado contra el o se plantee contra sus herederos la acción que
franquea el artículo 415, en todo caso,'repetimos, el alimentista no podrá
recibir, en total, a título de pensiones una suma que exceda dé cualquiera dé
los siguientes límites: el señalado por la edad hasta la cual dura su, derecho
(ordinariamente, dieciocho años); el haber hereditario que le hubiera
correspondido de haber sido reconocido o declarado; y el monto de la cuota-
de libre disposición. Alcanzado cualquiera de. esos topes, Su tlerecho
cesa ( ■'S6,.
' También se puede considerar como causal de extinción o,'a! menos de
suspensión, de la obligación alimentaria, la'pobreza del obligado’ sin qúe ello
impida -sino más bien induzca y faculte-al alimentista a ejercer su derecho
contra el siguiente obligado. - '
256. El derecho alimentario de los padres y otros ascendí entes.- Si
los hijos y descendientes tienen, frente a sus padres y ascendientes, un
derecho alimentario, éstos lo tienen, a su vez, respectó de aquéllos (artículo
474, inciso 2 5). Esto significa que, variadas las circunstancias, es decir,
devenir incapaz de subvenir a sus propias necesidades quien en otra época
alimentó a su hijo y promovido éste a suficientos niveles de posibilidad
económica, el alimentante de ayer pasa a ser el alimentista de hoy, y
viceversa..
Paralelamente a lo que dijimos al tratar del derecho alimentario de los
hijos, afirmamos ahora que la fúente.del derecho alimentario de los padres se
encuentra en . la consanguinidad. De aquí que, en-principio, tengan tal
derecho, los padres matrimoniales -y, por ficción "legal, los adoptantes-, lo
mismo que los extramatrimoniales reconocientes o declarados y aun el padre
presunto del hijo no reconocido ni declarado. Distinto como.es el status que a
cada cual de ellos corresponde, todos tienen un común.denominador, que es
la consanguinidad: cierta, ficta o presunta, la consanguinidad es la fuente del
derecho.
Consideramos, sin embargo, que no basta la consanguinidad para que
el derecho pueda ser ejercido, sino que, para actualizarlo y para movilizar
cventualmente la acción, deben ordinariamente.darse dos

(•106) Asi lo hn üstnljlt'ddo In F..S. do 9 de julio de 1059 (R J. P.. 1960). 601

 Héctor Cornejo C-hávrz/ Derecho l-dmilinr Peruano

circunstancias concurrentes: el estado de necesidad, y el haber el padre

prestado antes alimentos al hijo a quien hoy los pide.
En cuanto a lo primero, es do Derecho universal y corresponde a la
naturaleza y finalidad mismas de la figura: quien puede proveer por sí a sus
necesidades, no puede pretender pensionarse a expensas de otro; la figura
jurídica de los alimentos mira exclusivamente al amparo vital de quien no
puede valerse por sí. Entre nosotros, el artículo 473 del Código es explícito a
este respecto y. aunque no se refiere solamente a los pa dres, su generalidad
lo hace aplicable a todos los alimentistas, con las excepciones antes
sugeridas: el mayor de 18 años -cuyo será obviamente el caso de los padres
que piden alimentos a sus hijos- sólo tiene derecho a pedir alimentos cuando
no puede atender a su propia subsistencia' 4" 71 .
En este caso, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, no
existe presunción alguna de necesidad. Por tanto, el padre que reclame
alimentos, tendrá que acreditar que se halla en estado de necesidad, por no
poder conseguir él mismo los medios necesarios para su sustento.
En cambio, ni la doctrina, ni la ley nacional exigen expresamente la
segunda condición, a saber, que el padre que pide hoy alimentos a su hijo, lo
haya antes alimentado; y sólo en forma indirecta parece referirse a ella el
artículo 398, para el caso concreto del padre éxtramatrimonial que reconoció
al hijo mayor de edad.
Ello no obstante, pensamos que es de justicia y aun exigencia moral la
condición que señalamos; y que si el Código no la sanciona de manera
general y explícita, ello se debe a que en la mayoría de los casos se cumple
por la naturaleza misma de las cosas. Así, lo general es que los padres
matrimoniales hayan alimentado a sus hijos mientras éstos lo requirieron,
máxime si, como es lo ordinario, vivieron todos juntos al calor del mismo
hogar. En lo que toca al padre adoptante, os evidente que, por la naturaleza
de la figura y por las providencias adoptadas por la ley para garantizar al hijo
contra el riesgo de una adopción interesada, alimentó normalmente al hijo
antes de hallarse él mismo en la necesidad de pedir al hijo que lo alimente |4B!
1)
.
En estos casos, pues, la reciprocidad no es sólo una característica
teórica del derecho alimentario, sino ordinariamente un presupuesto de
hecho.
No ocurre exactamente lo mismo cuando se trata del padre
éxtramatrimonial, salvo cuando éste reconoce voluntariamente al hijo

(487) El articulo 440 del C.C. derogado usaba una fórmula ("cuando no puedo adquiridor, con su trabajo") quo
el autor de esta obra criticó por insuficiente.
(488) La excepción, que confirma la regla, estaría dada por la adopción do un mayor de edad.
 lx>s Alimentos

respecto que "cuando sean dos o más los obligados a dar tos alimentos, se
divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus
respectivas posibilidades" y añade que "sin embargo, el juez puede obligar a
uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás
la parte que les corresponda".
262. Concurrencia de alimentistas y prorrateo de la pensión.-
Si la concurrencia de varios obligados frente a un solo titular del derecho
origina una distribución de cuotas entre aquéllos, semejante fenómeno puede
presentarse cuando, frente a un solo obligado, accionan varios titulares del
derecho alimentario. Esto ocurre, por ejemplo, si una misma persona es
demandada de alimentos por su cónyuge, sus hijos y/u otros alimentistas.
En este caso, procede el prorrateo, es decir, la distribución entre los
varios alimentistas de la parte de renta del obligado que deba o pueda por
razones de embargabilidad, destinarse al cumplimiento del conjunto de esas
obligaciones.
Sobre este particular, cabe señalar las siguientes circunstancias:
a) Que como sería injusto e inequitativo, y hasta impráctico, que se
comprometiera el íntegro de las rentas del obligado para alimentar a otras
personas, de tal modo que él mismo se viera en estado de inopia, las leyes
procesales suelen señalar la parte o porción de esa renta que puede ser
compulsivamente dedicada al cumplimiento de la obligación alimentaria, si
bien las leyes sustantivas prefieren dejar la fijación al criterio del juez. En la
vigente ley nacional, en efecto, queda librado al prudente arbitrio del juzgador
señalar el monto de la pensión, sin atender a otros criterios que las
necesidades del o los alimentistas y las posibilidades del obligado; pero la ley
procesal, cuando se trata de rentas provenientes del trabajo, fija la porción
embargable en un 50% (4!)7) para ciertos aumentistas, y en un tercio para otros.
b) Esa limitación no rige cuando se trata de otras rentas -de
inmuebles, acciones, etc., por ejemplo- ni de bienes de capital.
c) Por tanto, puede ocurrir que el juez señale una penéión que excéda
de la mitad o el tercio de la renta del obligado. En tal caso, podrá hacerse
efectiva una parte mediante el embargo hasta el máximo legal de las rentas
del trabajo, sueldos, salarios, honorarios del obligado; y el resto, mediante el
embargo de otras rentas o de bienes de capital. Se entiende,

(437) El articulo 7’ do la Ley 13906 ha sido objeto de dispar interpretación. Varias ejecutorias han establecido
quo el 50% embargable sólo rige tratándose de pensiones devengadas (R.J.P., 1963), pero otras la
estiman aplicable también para pensiones futuras (R.J.P. 1962).
 Hedor Cornejo Chávcz / Derecho Familiar Peruano

no obstante, que esto último sólo ocurrirá si, por incumplimiento del obligado,
se acumulan pensiones devengadas, pues ordinariamente no se señalará una
pensión cuyo pago demande del obligado la realización de sus bienes
capitales, sino sólo la utilización de una parte de sus rentas.
d) Cuando el obligado no tiene otras rentas que las de su trabajo y la
parte embargable de éstas no alcanza para pagar íntegramente las pensiones
ordenadas en favor de varios alimentistas' 4 ™’, es preciso seguir un juicio de
prorrateo' 4991 , dentro del cual dispondrá el juez la proporción en que deberá
hacerse el reparto.
e) No existen, sin embargo, normas que especifiquen cuál será el
criterio con que el juez deberá distribuir la renta disponible.

LXII. NORMAS VARIAS

263. Monto de la pensión.- Si bien en los casós normales, en que el
alimentante y los alimentistas hacen vida común en el seno del hogar, no
existe problema sobre el monto de los alimentos, desde que la situación
económica de la familia determina el tren de vida de sus miembros, en
cambio, cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega
periódica de una pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente
relativas al monto de aquélla, a su aumento, reducción o exoneración.
Acerca del monto, el artículo 481 establece una regla general: la cuantía
de los alimentos se fija por el juez teniendo en cuenta la necesidad del que
los pide y la posibilidad de quien los presta, sin que sea necesaria una
investigación rigurosa de los medios económicos del deudor. Al iniciar este
capítulo se mencionó ya los elementos de juicio que el juzgador debería
sopesar con tal propósito; y también se mencionó el distinto alcance de la
prestación alimentaria según que se trate de alimentista menor o mayor de
edad.
1
En todo caso, los alimentos que se deben por regla general son los
congruos, es decir, los que sean compatibles con la condición de las partes.
Sin embargo, como también ya ha sido dicho, hay casos en que el
monto de la prestación experimenta variaciones, unos en el sentido de
ampliarse y otros, en el de restringirse. Entre estos últimos, se hizo mención
específica de los casos de inmoralidad del alimentista o de haber incurrido
éste en causal de indignidad sucesoria o de desheredación.

(498) La E.S. do 9 do noviembre de 1961 (R.J.P.. 1961) estableció que no está expedita la acción de prorrateo
si previamente no se ha acreditado que el doudorno puedo satisfacer simultáneamente las varias
obligaciones alimentarias a su cargo. Asi lo proceptuó también el D.L. 20177, que es do locha posterior,
el cual ha sido reemplazado por el D.L. 18.
(499) El trámite es del juicio sumario a que se refiere el D.L. 20177, sustituido por el D.L. 128
 Los Alimentos

Una vez fijada en su monto, la pensión debe comenzar a regir. Si ha

habido juicio de alimentos, la fecha en que comienza la vigencia de la
prestación es la de la citación con la demanda.
A. A partir de entonces, la pensión puede permanecer inmodificada
durante tiempo indeterminado o ser objeto de variaciones. Dígase, como
principio universalmente aceptado, que en esta materia no hay cosa juzgada;
y que por tanto, el que una sentencia haya fijado el monto de la prestación no
impide que otra sentencia lo modifique. Ello ocurrirá cuando hayan variado la
necesidad del alimentista y/o la posibilidad del alimentante; la modificación
puede dirigirse hacia un aumento de la pensión o, por el contrario, orientarse
a su reducción.
Aunque en un número de casos, el aumento o la reducción de la
pensión deberá ser materia de un nuevo juicio, el artículo 482 del nuevo
Código trae una importante innovación cuyo objeto es evitar en lo posible, por
economía procesal y sobre todo atendiendo al legítimo interés de los
particulares, la necesidad de aquel nuevo proceso cuando el monto de la
pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del
obligado, supuesto en el cual no se necesita nuevo litigio y el reajuste opera
automáticamente.
Sobre esté particular, uno de los problemas más importantes consistió
durante mucho tiempo en determinar la fecha desde la cual ha de regir el
nuevo monto de la pensión.
a) En qusoncia de norma expresa de la ley civil o procesal, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo había tenido múltiples oportunidades de
fijar un criterio uniforme acerca de la fecha del aumento: éste debía regir
desde que la sentencia que lo ordenó quedase firme. El problema, sin
embargo, fue resuelto de modo inequívoco y en sentido contrario al que había
establecido la Corte Suprema: el D.L. 17248, expedido con .fecha 29 de
noviembre de 1968, preceptuó que la nueva pensión debe regir desde la
fecha de citación con la demanda. El D.L. 20177 y el D.L. 128 ratificaron el
mismo criterio.
Encontramos fundada esta solución, no sólo por analogía con lo
establecido para la vigencia de la pensión original, sino por lógica y aun por
la necesidad moral de frenar una eventual conducta maliciosa del obligado.
Lo primero, porque el aumento -que se ordena en función del acontecimiento
o circunstancia que determina o aconseja la variación del monto original-
resulta necesario desde que tal evento o circunstancia se produce. Y lo
segundo, porque el criterio establecido por la Suprema Corte entrañaba, sin
desearlo ni buscarlo, una incitación al obligado malicioso para dilatar al
máximo el séquito del juicio de aumento.
b) En cuanto a la fecha a partir de la cual debe regir la reducción, el
 ¡Iccloi Carm'jo C'hiivcz / Derecho h'amiliiir l’i ruano

mismo D.L. 20177 preceptuó que también es la de la notificación de la

demanda, criterio que ha mantenido el D.L. 128.
264. En lo que hace a la exoneración, la regla general, contenida en el
artículo 1038 del C. de P.C., consiste en que, una vez fijada la pensión, sólo
por sentencia, recaída en juicio especial seguido por los mismos trámites que
el de alimentos, puede declararse su extinción.
Esta regla planteaba, sin embargo, dos reflexiones, a saber:
a) ¿Por Qué ha de seguirse juicio sobre exoneración en aquellos casos
en que salvo prueba en contrario por parte del alimentista la obligación
alimentaria tiene un término prefijado?
Si, por ejemplo, los hijos tienen derecho a alimentos sólo hasta los
dieciocho años: excepto en los casos señalados en la ley: excepciones que
corresponde invocar y probar al alimentista si son pertinentes ¿qué
justificación tiene obligar al alimentante a que instaure, prosiga y gano un
juicio de exoneración, con los agravantes de tener que seguir sirviendo la
pensión durante el séquito del juicio y pese a haber sobrepasado ya el
alimentista la edad hasta la cual tenía derecho a alimentos, o de no poder
lograr el reembolso del exceso pagado o de tener que incoar otra acción para
lograrlo, o de estimular así al alimentista malicioso a dilatar el pleito al
máximo posible? El D.L. 20177 estableció que cuando la petición se
acompaña con las partidas correspondientes, se resuelve de inmediato dentro
del mismo expediente en que se fijó la obligación alimentaria. Este criterio ha
sido repetido por el D.L. 128 para dichos casos, lo mismo que cuando el
alimentista ha muerto.
Atendiendo a estas consideraciones, el artículo 483 del nuevo texto
sustantivo resuelve el problema diferenciando los siguientes supuestos:
1. El del alimentante que, por haber disminuido sus ingresos (o
resultar éstos insuficientes, obviamente), no está en condiciones de seguir
sirviendo la pensión sin poner en peligro su propia subsistencia; caso en el
cual procede la exoneración, ya que a nadie puede exigírsele que dejo de
alimentarse a sí mismo por alimentar a otro; pero ha de seguir al efecto el
juicio correspondiente;
2. El del alimentista cuyo estado de necesidad ha desaparecido
(ordinariamente por disponer ya de medios propios de subsistencia),
supuesto en el cual procede también la exoneración (pues ha desaparecido el
estado de necesidad, que es uno de los presupuestos indispensables para el
surgimiento o mantenimiento de la relación alimentaria); mas también ha de
seguirse el juicio respectivo;
3. El del alimentista que lo era en su condición de hijo menor del
alimentante y que llega a la mayoridad; caso en el cual no so necesita
 Iy(>.s Alimentos

juicio especial, sino que opera automáticamente el cese de la obligación; y

4. El del alimentista, hijo del alimentante, que, no obstante haber

alcanzado la mayoridad, continúa en estado de necesidad o está siguiendo
con éxito una profesión u oficio; caso en el que deberá pedir judicialmente
que se declare que continúa en vigencia la relación alimentaria.

b) ¿Desde qué focha rige la exoneración?

En ausencia de disposición legal, la jurisprudencia suprema había
producido algunas resoluciones en que el criterio, acerca de la fecha en que
comienza la exoneración, no era uniforme. Así, la Ejecutoria de 13 de julio de
1962, invocando el artículo 1038 del C. de P.C., estableció como fecha de
exoneración la del fallo que puso fin al juicio respectivo; pero la de 5 de
diciembre del mismo año determinó que la exoneración debía regir desde que
se produjo el hecho que la originó (en ese caso, el nuevo matrimonio de la ex
cónyuge) y no desde que quedó ejecutoriado el fallo exoneratorio (500).

El D.L. 20177 estableció como fecha la de notificación de la demanda o,

en los casos a que se refiere el párrafo anterior, la de ocurrencia de la causa
de exoneración.

265. Forma de prestación de los alimentos.- La forma en que se

presta la obligación alimentaria depende, fundamentalmente, de la situación
de hecho en que se encuentran los sujetos de la relación: si viven juntos, en
un hogar común como es el caso, normalmente, del marido y la mujer, los
padres y sus hijos matrimoniales, y, a veces, los extramatrimoniales, los
hermanos, etc., el obligado cumple su deber proporcionando, más en
especies que en dinero, todo lo necesario para el sustento de los
alimentistas. Pero en los otros casos, esto es, cuando el juez ha tenido que
declarar la obligación alimentaria y señalar su monto, el modo de cumplir
aquélla es la entrega de una suma de dinero, por períodos casi siempre
mensuales, en forma adelantada y en el lugar del domicilio del deudor.

Acerca de la oportunidad del cobro, Josserand <50,) hace notar que el

acreedor debe guardarse cuidadosamente de una negligencia prolongada,
porque una jurisprudencia constante de los tribunales franceses, aunque sin
fundarse en ningún texto, le prohíbe pedir después el pago de los atrasos:
"Los alimentos no se rechazan: es una regla del Derecho consuetudinario, a
base de la presunción de que el rechazo es prueba de que el acreedor no se
encontraba en estado de necesidad...".

¡500) R.J.P. 1962 y 1963

(501) L. Josserand, ol). cit
623
 Hedor Cornejo Chávez / Derecho Familiar Peruano

! Excepcionalmente, es decir, cuando haya motivos especiales que lo

justifiquen, el deudor puede pedir al juez que se le permita dar los alimentos
en forma diferente del pago de una pensión (artículo 484).
Cuando tal ocurre, lo ordinario será que el alimentante lleve al
alimentista a su propio hogar o eventualmente que lo interne en un
establecimiento especial (casi siempre de instrucción).
A este respecto, sin embargo, los tribunales se han mostrado
constantemente alertas ante el riesgo de que, so pretexto de prestar los
alimentos en la primera de las formas enunciadas, esto es, llevando al
alimentista consigo, lo que el obligado pretenda realmente sea presionar a
quien lo demanda de alimentos para que abandone la acción; riesgo que se
presenta con frecuencia cuando se trata del hijo éxtramatrimonial para quien
su madre reclama alimentos del padre.
Asi, una Ejecutoria Suprema de 22 de julio de 1947 (K>2) declaró que el
padre demandado no podía recoger al hijo ilegítimo si no lo reconoció
voluntariamente y si quien ejerce la patria potestad es la madre. La de 3 de
agosto de 1954 (503) proclamó que si el padre tuvo que ser demandado para
proporcionar alimentos, no puede pretender la entrega del hijo aunque
demuestre que la madre tiene otros hijos ¡legítimos. Otra Ejecutoria, de 9 de
abril de 1953 (504) estableció que si la madre ha tenido que dedicarse a una
labor de obrera para poder sostener a su hijo, el padre demandado no puede
pedir la entrega de aquél para alimentarlo. La de 21 de marzo de 1953 ( 'i05)
declaró que no procedo tal entrega si el padre necesitó sor demandado para
establecer la patornidad ilegítima respecto de ese hijo, mientras que la madre
observa buena conducta. La de 7 de octubre de 1946 (506) desechó la
pretensión de entrega si el padre reconoció voluntariamente al alimentista,
pero después de que había sido planteado por la madre el juicio de alimentos.
La de 9 de mayo do 1 9 5 1 (5°7) rechazó igual pretensión cuando se adujo, sin
probarlo, que el hijo estaba abandonado. La de 30 de abril de 1960 ,5fl8)
estableció que la demanda de entrega planteada a poco de haberse fallado el
juicio de alimentos importaba una pretensión inadmisible de variar la forma de
prestación sin que hubiesen variado las circunstancias.
266. Garantías del cumplimiento de la obligación alimentaria.- Como
se ha visto, el legislador acuerda al derecho alimentario una

(502) Holgado Valor, ob. cit. 1949. Apéndice.

(503) R.deJ.P.. 1955.
(504) R.deJ.P. 1953.
(505) R.doJ.P. 195?.
(506) Montenegro Daca, ob. cit., tomo IV
(507) R.deJ.P., 1951.
624 (508) R.deJ.P., 1960.
 IJOS Alimentos

cuidadosa atención, teniendo en cuenta el carácter vital que la prestación

reviste para el necesitado.
De aquí que se haya creído aconsejable rodear el cumplimiento de la
obligación de las debidas garantías, a fin de evitar en lo posible que la burla
del derecho exponga a grave riesgo la vida, la salud y la educación, en su
caso, de una persona desvalida.
Dichas garantías pueden ser agrupadas en civiles, procesales y
penales.
A. En cuanto a las primeras, se debe mencionar las que contienen los
artículos 744 y 746 del Código sustantivo, que permiten desheredar a quien
-ciertamente cuando las circunstancias de fortuna eran distintas— negó al
causante, sin motivo justificado, los alimentos.
B. En lo tocante a las garantías procesales, figuran entre ellas, desde
luego, el beneficio de pobreza (Ley 10402 - D.L. 128), la facultad de plantear
contra el obligado renuente un juicio de alimentos o de aumento de su monto
(D.L. 128); la de poder embargarse rentas y bienes del deudor, para asegurar
el cumplimiento de la obligación (artículos 1047 y 223
C. P.C. Ley 13906 artículo 7®, D.L. 128); la de pedir uno de los dos
cónyuges que pasen a su administración bienes propios del otro si éste no
contribuye con los frutos al sostenimiento del hogar común (artículo 305); la
de pedir la constitución de garantía hipotecaria o de otro tipo mientras está
vigente la sentencia de alimentos (D.L. 128); la obligación del juez de
asegurar el pago de los alimentos en favor de la cónyuge y do los hijos ni
pronunciar sontoncia do separación (artículo 342); la preferencia de las
pensiones sobre los créditos quirografarios en cuanto a su pago (509); la
facultad de demandar al obligado, sea en el domicilio de éste o en el del
demandante 15 '0 ’, amén de las garantías que significa el procedimiento de
ejecución de sentencia, común a todo fallo; y la garantía que debe constituir
el demandado para ausentarse del país (D.L. 20177 reproducido par el D.
Leg. 128).
C. En fin, en lo que concierne a las garantías penales, el Código
respectivo no incluía otras disposiciones pertinentes que las contenidas, de
modo general y hasta vago, en el Título referente a los delitos de abandonar
en peligro o exponer a peligro a personas desvalidas; pero la Ley 13906,
promulgada el 24 de enero de 1962, ha subsanado la grave omisión,
estableciendo que es pasible de sanción penal quien incumple
intencionalmente, y la intencionalidad se presume juris tantum, la obligación
de prestar alimentos a un menor de dieciocho años de edad o a un mayor
incapaz que estuviera bajo su patria potestad, tutela u otra

(509) E.S. de 18 do noviembre de 1940. Montenegro Daca. ob. cit., tomo IV, Ley 13906, articulo 8o.
(510) Ley 12061 - D.L. 20177, repetido por el D.Leg. 128.
 Héctor Cornejo Chávcz / Derecho Familiar ¡'emano

forma de dependencia o a un ascendiente inválido o necesitado -vocablo éste

inútil o equívoco- o al cónyuge indigente -voz también equívoca o excesiva-
no separado legalmente por su culpa. Preceptúa, también, que incurre en
delito quien abandono en situación crítica á la mujer a quien ha embarazado
fuera do matrimonio. Y establece, en fin, que comete acto delictuoso quien,
con el ánimo de sustraerse do su obligación alimentaria, abandonare a un
menor en una casa de expósitos o en otro establecimiento similar o le
entregare a otra persona para su explotación.
Aunque imperfectas, estas disposiciones cuyo análisis en los aspectos
procesales y penales no es materia de esta obra, han venido a llenar un
grave vacío de nuestro ordenamiento legal, que en otros había sido salvado
desde tiempo atrás.
El Código de Menores promulgado el 2 de mayo de 1962. aunque
regula básicamente sobre la guarda y protección de los menores
abandonados o en estado semejante de riesgo, contenía alguna disposición-
de orden alimentario, como la del artículo 76, que configura un delito con el
descuido injustificado de la educación del hijo menor.
267. Los Alimentos en el Código de los Niños y Adolescentes.
El Código de los Niños y Adolescentes dedica el Capítulo IV del Título I
- De la Familia Natural, y de los Adultos Responsables de los Niños del Libro
Tercero - De las Instituciones Familiares, a la institución de los alimentos,
figura dirigida al amparo familiar del incapaz.
Definición de Alimentos
En su artículo 101 el Código define a los alimentos como "lo necesario
para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación
para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o adolescente"
agregando que "también se considera alimentos los gastos del embarazo de
la madre desde la concepción hasta la etapa del posparto".
Comparando esta norma con la contenida en el artículo 472 se tiene
que el Código del Niño y del Adolescente ha incluido entre los "elementos”
conformantes de los alimentos la recreación del niño o adolescente, y los
gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del
posparto, aspectos no considerados en la norma del texto civil.
En cuanto sé refiere a la educación, instrucción y capacitación para el
trabajo, no ha sido necesario efectuar en el artículo 101 comentado la
salvedad que el segundo párrafo del artículo 472 del Código Civil hace
cuando se refiere a estos elementos ("Cuando el alimentista es menor de
edad”) toda vez que -como su nombre lo demuestra- el Código circunscribe
su ámbito al Niño y al Adolescente, esto es, a menores de edad.
 Los Alimentos

Personas obligadas a prestar alimentos

(a) Los primeros y principales obligados a prestar alimentos son los
padres respecto de sus hijos. Por ausencia de los padres, los prestarán: 1.
Los hermanos mayores de edad; 2. Los abuelos; 3. Los parientes colaterales
hasta el tercer grado; y, 4. Otros responsables del niño o adolescente, en el
orden indicado (Artículo 102).

(b) Dado su carácter de deber esencial, no solamente jurídico sino

principalmente natural y moral, los padres tienen siempre la obligación
alimentaria respecto de sus hijos, aun cuando se les haya suspendido en el
ejercicio de la patria potestad (Artículo 103).

Conciliación y prorrateo
Cuando los obligados a que se refiere el artículo 102 se hallan, a
criterio del juez, materialmente impedidos de cumplir la obligación alimentaria
en forma singular, ella puede ser prorrateada entre los obligados, caso en el
cual los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación
convocada por el responsable, conciliación que será puesta en conocimiento
del juez para su aprobación (Artículo 104).

Competencia para conocer del proceso de alimentos

(a) El juez especializado es competente para conocer del proceso de
alimentos de los niños y adolescentes, así como del cónyuge del obligado y
do los hermanos mayores cuando lo soliciten conjuntamente con éstos.

(b) Esto juez conocerá de este proceso hasta que el último de los
alimentistas haya cumplido la mayoría de edad; excepcionalmente, conocerá
de la acción cuando el adolescente hubiere llegado a la mayoría do edad,
estando en trámite el juicio de alimentos (Artículo 105).

(c) El proceso de alimentos se tramitará conforme a las disposiciones

contenidas en el proceso único de este Código (Artículo 106) (5,1).

Impedimento
Según el Artículo 107, el que hubiere sido demandado por alimentos no
podrá iniciar un proceso posterior de tenencia, salvo causa justificada.

(511) Articulo 104.- Procasos.- Corresponde al Juez especializado el conocimiento de los siguientes
procesos: a) Do la Suspensión. Extinción o Restitución de la Patria Potestad: b) De la Tenencia: c) Del
Régimen de Vista, d) De la Tutela: o) De los Alimentos: I) De la Protección do los intereses difusos e
individuales que le atañen.
Articulo 105.- Proceso único.- Para resolver, el Juez tomará en cuenta las disposiciones del Proceso
Unico establecido en el Capitulo II del Titulo II del Libro Cuarto del presente Código y en forma
supletoria las normas del Código Procesal Civil.