Ricardo M.

Rojas Osvaldo Schenone Eduardo Stordeur (h)

Nociones de Análisis Económico

del Derecho Privado
 Prólogo

La preparación de este libro fue pensada durante el dictado de los cursos

de Introducción al Análisis Económico del Derecho para jueces, que tuvieron
lugar entre 2007 y 2009 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, con el auspicio de la Maestría en Derecho y Economía de dicha Facultad
y el Law and Economic Center de George Mason University.

En esa ocasión advertimos la conveniencia de que existiese un texto

escrito en castellano, orientado a quien quiere iniciarse en el conocimiento de
esta disciplina, de fácil comprensión, quizá preparatorio para lecturas más
profundas.

Advertimos que los dos manuales más populares, el de Posner y el de

Cooter y Ulen, tenían algunas desventajas: son libros bastante extensos y
abarcadores, y además están orientados al público norteamericano, y por lo
tanto la mayoría de sus ejemplos se refieren al derecho anglosajón. Son
e[FHOHQWHV³VHJXQGRVOLEURV´SDUDOHHUFRPRFRPSOHPHQWRGHDOJRPiVVHQFLOOR

También revisamos otras obras introductorias más modernas, algunas de

las cuáles fueron escritas originalmente en castellano, pero por distintos motivos
llegamos a la conclusión de que sería conveniente hacer el esfuerzo de elaborar
un texto nuevo, enfocado exclusivamente en el análisis económico del derecho
privado, que contuviese nociones elementales, pero al mismo tiempo que
reconociera cierta profundidad en las citas. Del mismo modo, nos pareció
importante que el libro fuese escrito fundamentalmente en prosa, es decir, sin
apelar a formulaciones matemáticas que, si bien son cada vez más frecuentes y
útiles en el estudio del análisis económico del derecho, pueden presentar
dificultades al lector que procede del mundo jurídico. Así nació este trabajo.

2
 Por ese motivo, pensamos que la mayor virtud de este libro debería ser su
claridad y no su originalidad. Presentamos al lector las nociones fundamentales
de la materia, de acuerdo con los cánones tradicionales que se han venido
desarrollando en los últimos cincuenta años.

Sin embargo, no podemos dejar de hacer una referencia final a una

tradición del pensamiento económico que ha marcado sus diferencias con el
enfoque neoclásico que nutre al análisis económico del derecho, y que ha tenido
fuerte influencia en algunos de nosotros: la llamada Escuela Austríaca de
Economía. Por ello, en el capítulo final mostraremos algunas alternativas
conceptuales ofrecidas por dicha Escuela, que tienen gran importancia al
momento de enfrentar la visión clásica del law and economics.

Finalmente, queremos agradecer el aporte recibido en los primeros

tramos de la preparación de este libro, por parte de María Sofía Sagüés y Pablo
Iannello, quienes se desempeñaron, respectivamente, como becaria e
investigador de la Fundación Friedrich A. von Hayek.

Los autores, febrero de 2010

3
 INDICE

CAPITULO I. Los conceptos básicos del análisis económico aplicable al

derecho.

1.1. El antecedente: la economía en contextos extra-mercantiles.

1.2 Elementos básicos de la economía aplicada.
1.2.1. El comportamiento maximizador
1.2.2. La estabilidad en las preferencias.
1.2.3. Los precios y el equilibrio de mercado
1.3. La aplicación del enfoque económico al derecho
1.4. El análisis económico del derecho, positivo y normativo.
1.4.1. El AED positivo.
1.4.2. El AED normativo.
1.5. Conclusiones

CAPITULO II: Eficiencia, fallas de mercado y derecho.

2.1. Introducción
2.2. Eficiencia económica
2.2.1. El criterio de eficiencia de Pareto
2.2.2. El criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks.
2.3. Equilibrio de mercado y eficiencia de Pareto.
2.4. Imperfecciones de mercado e ineficiencia económica.
2.4.1. Algunas imperfecciones inducidas por el Estado.
2.4.2. Monopolios
2.4.3. Monopolio natural.
2.4.4. Bienes públicos y free riders.
2.5. Externalidades
2.6. Los costos de transacción.
2.7. El Teorema de Coase.
2.7.1. Una curiosa aplicación del Teorema de Coase.

CAPITULO III: Enfoque económico de los derechos de propiedad.

3.1. Introducción.
3.2. Concepto de derecho de propiedad: enfoque jurídico tradicional y
económico.
3.3. El derecho de propiedad como requisito de la eficiencia económica.
3.4. Apropiación original.
3.5. Tipos de propiedad.
3.6. La tragedia de los comunes

4
 3.7. La tragedia de los anticomunes
3.8. Titularidad estatal y privada: incentivos y eficiencia.
3.9. Funciones económicas de los derechos de propiedad.
3.10. La búsqueda de la renta y la corrupción como fenómenos
emergentes de la intervención estatal en los derechos de propiedad.
3.11. Conclusiones.

CAPITULO IV: Teoría económica de los contratos

4.1. Introducción.
4.2. La importancia económica del cumplimiento de los contratos.
4.2.1. Narciso y su retratista.
4.3. Elementos generales del derecho de los contratos.
a. Obligatoriedad de la promesa.
b. La sanción por incumplimiento y los sistemas legales.
4.4. El problema de la agencia y el cumplimiento de los contratos.
4.5. La sanción por incumplimiento contractual.
4.6. El nivel óptimo de cumplimiento contractual.
4.7. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de transacción.
4.7.1. Eficiencia y asignación de riesgos.
/DUHFRQVWUXFFLyQGHO³FRQWUDWRSHUIHFWR´
4.9. La regulación de los contratos.
4.10. El caso de la necesidad extrema.
4.11. La información de las partes al contratar.
4.12. Conclusiones.

CAPITULO V: La economía del derecho de daños.

5.1. Introducción.
5.2. La noción económica de daño.
5.3. Función y fundamento económico del derecho de daños.
5.4. Elementos centrales del derecho de daños y reglas principales de
responsabilidad.
5.5. Una versión simplificada del modelo básico.
5.6. Las reglas de responsabilidad y el cuidado unilateral.
5.7. Las reglas de responsabilidad y la precaución bilateral.
5.8. El nivel de actividad y los incentivos.
5.9. Los sistemas de responsabilidad y el costo de administración. Una
breve consideración.
/D³FRPSHQVDFLyQSHUIHFWD´\HOHUURUMXGLFLDO
5.11. La situación de los hechos dolosos.
5.12. Algunas consideraciones respecto del seguro y los accidentes.
5.13. Conclusiones.

5
CAPITULO VI: Análisis económico de los procedimientos judiciales.

6.1. Introducción.
6.2. Eficiencia y poder judicial.
6.3. La administración de justicia como bien público.
6.4. La independencia e imparcialidad de los jueces.
6.5. Eficiencia y proceso judicial.
6.6. Negociación, arreglo y pleito.
6.7. La calidad del orden jurídico y la propensión a litigar.
6.8. Información y sistema de pruebas.
6.9. Medidas precautorias.
6.10. Los costos de litigar y la cantidad de demandas judiciales.
6.11. Análisis económico de las decisiones judiciales y de la
jurisprudencia.
6.12. La apelación: breves consideraciones económicas.

CAPÏTULO VII: La relación entre el derecho y la economía en la visión de la

Escuela Austríaca.

7.1. El surgimiento de la Escuela Austríaca de Economía y sus postulados

centrales.
7.2. Principales diferencias metodológicas en el enfoque austríaco.
7.3. El orden jurídico como espontáneo y evolutivo en la visión de la
Escuela Austríaca.
7.4. Hayek: razón y racionalismo.
7.5. El orden social espontáneo, la planificación económica y el derecho.
7.6. Derecho legislativo, derecho judicial y certidumbre sobre el orden
jurídico.
7.7. Conclusiones.

6
 CAPITULO I

Los conceptos básicos del análisis económico aplicable al

derecho

1. El antecedente: la economía en contextos extra-mercantiles.

Los economistas clásicos tenían bien presente la estrecha y fundamental

relación entre instituciones y desempeño económico. Pero con el transcurso del
tiempo el legado clásico fue prácticamente olvidado, tal vez como consecuencia
del desarrollo y creciente aceptación del modelo de competencia perfecta entre
los economistas del siglo XX y la mayor especialización en la profesión
académica1. Fue así como hasta finales de la década de 1950, la teoría
económica convencional se ocupo fundamentalmente de las reglas aplicables a
procesos de distribución y producción de bienes y servicios escasos en
mercados explícitos.

Del lado del derecho, por otra parte, durante el primera mitad del siglo XX
la situación no era más promisoria. Las relaciones entre derecho y economía se
limitaron a algunas pocas áreas del derecho donde la ley tenia claras
implicancias económicas, como el derecho de las patentes, impuestos, o
PRQRSROLRV(UDHO³YLHMRDQiOLVLVHFRQyPLFRGHOGHUHFKR´DOTXHUHILHUH3RVQHU
XQ FDPSR GH HVWXGLR EDVWDQWH VLPLODU DO ³GHUHFKR HFRQyPLFR´ HQ OD WUDGLFLRQDO

1
Véase, en este sentido, José Ayala Espino, Instituciones y Economía, Una
introducción al neoinstitucionalismo económico, Fondo de Cultura Económica, México,
1999, en especial, pp. 29-45.

7
continental2.

Sobre finales de la década de 1950 y principios de la siguiente, sin

embargo, muchos economistas comenzaron a aplicar la teoría de precios a
fenómenos extra mercantiles. Este proceso de extensión de la economía a
ciencias sociales contiguas fue además acompañado por un creciente interés de
los economistas por las instituciones, fenómeno que tuvo fundamental expresión
en el enorme desarrollo de corrientes de investigación centrales en el
pensamiento social contemporáneo, tales como la economía institucional, la
economía de la organización, la elección pública, la economía de los derechos
de propiedad y, desde luego, el análisis económico del derecho. De este modo
la economía, progresivamente, se constituyó en un muy extendido método
general de investigación en ciencias sociales.

(Q HIHFWR VREUH FRPLHQ]RV GH ORV DxRV µ YDULRV HFRQRPLVWDV
comenzaron a emplear sistemáticamente teoría económica para evaluar
decisiones no mercantiles, es decir, a elecciones que no tenían por objeto
producir bienes y servicios típicos que se intercambian en los mercados. Este
modo de emplear la economía tendría enorme impacto en las ciencias sociales
en general, en el sentido de que tanto los principios como el método de la
economía, se extenderían a conductas ajenas a la producción y distribución de
bienes y servicios. En efecto, se comenzaron a aplicar al estudio de cualquier
tipo de conducta humana. De ese modo, la economía comenzaría a emplearse
en ámbitos antes reservados a otras disciplinas sociales como la historia,
sociología, ciencias políticas y derecho3.

El enfoque económico para el estudio de conductas no esencialmente

mercantiles había sido utilizado ya con anterioridad, en particular por autores tan

2
Para un breve historia del enfoque económico del derecho, Richard Posner, Análisis
Económico del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 27-28. Para
una explicación de la recepción por parte de los juristas de las ideas económicas,
véase, Juan Torres López, Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal,
Tecnos, Madrid, 1987, pp. 9-26.
3
Véase, Nicholas Mercuro & Steven Medema, Economics and the Law, From Posner to
Post-Modernism, Princeton University Press, Princeton, New Yersey, 1997, pp. 55-57.

8
disímiles como Adam Smith en sus Lecciones de Jurisprudencia, por Carl Marx y
F. Engels, quien explicaban los cambios institucionales e ideológicos
fundamentales a partir de modificaciones en la forma de producción 4, o por Carl
Menger y Friedrich A. von Hayek, quienes habían explicado diversos fenómenos
sociales como resultado de la acción humana colectiva no planificada5. Pero fue
a partir del trabajo pionero de estos nuevos autores, que el enfoque económico
generalizado a otras áreas de la conducta humana fue sistematizado y utilizado
con mayor rigor, para ser aplicado a una extensa cantidad de materias.

Es tan amplio el espectro de asuntos en los cuales se ha empleado el

enfoque económico, que la economía puede ser vista, además de como una
disciplina particular, como un método general de estudio de las ciencias
sociales. De este modo, su elemento distintivo no es tanto su particular objeto
de estudio, sino su particular ³mirada´ sobre la conducta humana6. Allí donde hay
posibilidad de elección y decisión humana, hay materia de análisis para el
economista, sin importar si ésta tiene por finalidad la compra o venta de bienes
en el mercado o cualquier otra actividad7.

/DLGHDHVHQFLDOHVTXHODHFRQRPtDQRHVODFLHQFLD³GHOGLQHUR´RGHODV
³FRVDV R ELHQHV´ VLQR OD ³FLHQFLD GH OD HOHFFLyQ´ -conforme la clásica definición
de Lionel Robbins-, razón por la cual sería aplicable a todas las áreas de la

4
Para un examen de la relación entre el enfoque económico aplicado al derecho y el
enfoque marxista de las instituciones, véase, por ejemplo, Svetozar Pejovich,
Fundamentos de Economía, Un enfoque basado en los derechos de propiedad, Fondo
de Cultura Económica, México, 1985, en particular el apéndice II - , ³2SLQLyQ GH 0DU[
VREUHOD/H\\OD(FRQRPtD´SS- 37.
5
Véase la clásica explicación de Menger sobre el origen evolutivo no planificado del
GLQHUR HQ &DUO 0HQJHU ³2Q WKH 2ULJLQ RI 0RQH\´  Economic Journal vol. 2, 1982, pp.
239-255 y el capitulo 8 de sus Principios, en Carl Menger, Principles of Economics,
New York University Press, New York, 1981 (1870). Respecto de Hayek, véase,
Derecho Legislación y Libertad, Unión Editorial, Madrid, 1979.
6
Gary s Becker, The Economic Approach to Human Behavior, The University of
Chicago Press, Chicago, 1976, p. 9.
7
<D HQ :LFNVWHHG DILUPDED ³6H VLJXH TXH ORV SULQFLSLRV JHQHUDOHV TXH UHJXODQ
nuestra conducta en los negocios son idénticos que aquellos que regulan nuestras
deliberaciones sobre la selección de alternativas y nuestras decisiones en todas las
ramas de ODYLGD´ (citado por Juan Torres López, p. cit., p. 20, nota 2).

9
conducta humana8. En otras palabras, allí donde hay acto humano deliberado
hay elección, y en consecuencia son aplicables las categorías de análisis de la
economía, sin importar la motivación o las preferencias específicas del actor. La
LGHDFHQWUDOHVTXHORVLQGLYLGXRVVRQRDFW~DQ³FRPRVL´IXHVHQPD[LPL]DGRUHV
racionales de su propia utilidad y bienestar, tanto cuando compran bienes en el
supermercado como cuando votan, deciden contraer matrimonio, tener hijos u
operar instituciones legales.

Esta noción, aun cuando sólo fue empleada con alto grado de
sistematización y generalidad durante el último medio siglo, no es ciertamente
nueva. Uno de los pioneros en destacar la naturaleza del problema económico
en cuanto a su naturaleza y alcance fue el economista austriaco Ludwig Von
Mises, al señalar que el ámbito de la ciencia económica es el de la acción
humana deliberada. Actuar significa, para Mises, pasar a una situación que el
agente, ex ante, estima superior en términos a su escala valorativa
abandonando aquella que se estima inferior9.

Ello supone un intercambio de valores que esté presente en la propia

acción; intercambio o elección de valores que se desarrolla más allá de que
dicho acto opere en el mercado, bajo condiciones de intercambio con otra
persona, o bien que se trate de una acción meramente personal e individual:
toda acción tiene un costo (aquello que hubiese realizado en segundo término
en caso de no haber emprendido la acción), un ingreso (el valor, bien o posición
que percibo), un precio (la relación entre el costo y el ingreso), etc. En suma
toda elección es por definición económica, en tanto persigue alcanzar objetivos,

8
Richard Posner lo explica de la siguiente manera: ³muchos abogados creen que la
economía es el estudio de la inflación, el desempleo, los ciclos económicos y otros
fenómenos macroeconómicos misteriosos, alejados de los intereses cotidianos del
sistema legal. En realidad, el campo de la economía es mucho más amplio. Tal como se
entiende en este libro, la economía es la ciencia de la elección racional en un mundo
(nuestro mundo) donde los recursos son limitados en relación con las necesidades
humanas, Así definida la economía, su tarea consiste en explorar las consecuencias del
supuesto de que el hombre es un maximizador racional de sus fines en la vida (...)´.
Richard Posner, Análisis Económico del Derecho, Fondo de Cultura Económica,
México, op.cit., p. 21.
9
Mises, Ludwig, La Acción Humana. Tratado de Economía, Unión Editorial, Madrid,

10
cualesquiera sean, de la manera más conveniente para el actor.

En el pensamiento de Mises, el mercado queda limitado a un reducido

número de intercambios donde el precio se expresa en forma monetaria. La
economía, por el contrario, abarca la totalidad de las acciones deliberadas
donde necesariamente el hombre está constreñido a elegir sobre la base de
medios escasos para fines múltiples y donde las nociones básicas de economía
tales como costo, ingreso, precio, medios, etc., están necesariamente
presentes10. De hecho, varios economistas contemporáneos han destacado el
papel más amplio que cabe a la teoría económica en los estudios sociales11.

El fundamento para extender el método de la economía a disciplinas

contiguas, se funda en la conjetura de que los supuestos básicos de la ciencia
económica están presentes en toda acción sin importar su finalidad. En este
contexto, el aspecto medular de este cuerpo teórico es el principio según el cual
se supone que los individuos toman decisiones de manera auto interesada, con
la finalidad de obtener mayor utilidad. Y si lo que motiva al actuar humano es la
búsqueda de mayor utilidad o bienestar, entonces, toda elección resulta
atravesada por esa constante, cualquiera que fuese su objeto o finalidad. En
todo caso, las reglas afectan los incentivos, y las acciones humanas pueden ser
estudiadas desde el enfoque económico, el cual supone que el actor siempre
está intentando maximizar su utilidad o bienestar, es decir, obtener sus fines al
menor costo posible.

2007, pp. 24 y ss.

10
Véase, Ludwig Von Mises, La Acción Humana, Tratado de Economía, Unión
Editorial, Madrid, 5ta edición en español, 1995, sobre todo los capítulos I, IV, V y VI de
esta obra inicialmente publicada en 1949, Yale University Press.
11
Ronald H. Coase, quien puede considerarse validamente el fundador del enfoque
económico del derecho, afirma ³en la actualidad, la opinión más aceptada sobre la
naturaleza de la economía es la expresada en la definición de Robbins: Economía es la
ciencia que estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios
escasos con usos alternativos. Esta definición hace de la economía la ciencia de las
elecciones humanas. En la práctica, casi todos los economistas, incluido Robbins,
restringen su trabajo a un conjunto de opciones más reducido del que sugería esta
definición. Recientemente, sin embargo, Becker ha argumentado que el punto de vista
de Robbins no tiene por qué restringirse y que el enfoque económico, como él lo
expresa, puede y debe ser aplicado de forma más general en todas las ciencias
sociales³ (La empresa, el mercado y la ley, Madrid, Alianza Editorial, 1994, p. 9-10)..

11
 En el caso del derecho, la idea es muy intuitiva: las leyes, sentencias y
demás reglas legales que componen el sistema jurídico contienen incentivos, y
la hipótesis de que el hombre actúa con la finalidad de maximizar su bienestar
permite una predicción de las respuestas de las personas a los cambios en las
leyes, así como una explicación y evaluación de la eficiencia del sistema legal.
De ese modo, tanto la situación del potencial criminal que debe decidir si comete
un delito, de un empresario frente a la alternativa de gastar más en precaución
para evitar su responsabilidad por daños, o de quien enfrenta el dilema de
cumplir o no un contrato, pueden ser examinados apelando al enfoque
económico de la acción humana.

La economía constituye centralmente una ³mirada´ especial de la

conducta basada en la idea de que las personas responden a los precios, tanto
monetarios como no monetarios, de una manera determinada. El hecho de que
las decisiones tengan costos de oportunidad y precios, hace que ellas puedan
ser examinadas desde el particular enfoque económico; y toda vez que frente a
la elección humana quedan habilitadas alternativas, existe un precio en cualquier
contexto de decisión12.

(VWDFLUFXQVWDQFLDUHPLWHDOFRQFHSWRGH³FRVWRGHRSRUWXQLGDG´TXHHVHO
costo de la alternativa o alternativas sacrificadas al tomar una decisión13. Por
ejemplo, un estudiante universitario que se gradúa, tiene la alternativa de
comenzar a trabajar en una empresa o continuar sus estudios de post-grado por
dos años más hasta terminar una maestría. Si opta por esto último, su costo de
oportunidad será todo aquello que hubiese podido ganar en caso de dedicar los
dos años a trabajar en la empresa; si opta por lo primero, el costo de
oportunidad estará representado por aquello que podría significar para él en el
futuro tener un título de post-grado, incluyendo el precio no monetario de la

12
Gary Becker explica que el enfoque económico no está circunscrito a los bienes
materiales y a su intercambio en el mercado. Los precios, ya sean monetarios de
mercado o ³SUHFLRVVRPEUD´LPSXWDGRVGHOVHFWRUajeno al mercado, miden el costo de
oportunidad de la utilización de recursos escasos.
13
Cooter, Robert, y Ulen, Thomas, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica,
Mexico, 1998, p. 49.

12
satisfacción personal por el logro cumplido. Siempre que uno toma una decisión,
está dejando en el camino alternativas que tienen un valor, y que por lo tanto, no
optar por ellas supone un costo.

Antes de examinDUORV HOHPHQWRV FHQWUDOHVGH OD ³PLUDGDHFRQyPLFD´ de

la conducta, veremos algunos ejemplos que ilustran la naturaleza económica de
las decisiones aun en los ámbitos más singulares.

Sabemos que nada sería costoso si no hubiera alternativas disponibles:

¿Cuándo le hubiera resultado más caro a Maradona hacerse profesor

de fútbol en un colegio, hoy (2000), o cuando salió campeón mundial
en 1986?;; o bien, ¿Cuándo le hubiera resultado más barato al
empresario Pérez continuar produciendo fiusos, antes o después de
que su maquinaria perdiera valor de reventa porque se descubrió que
no era verdad que servía también para producir bisnacas?
En ambos casos la desaparición de ciertas alternativas abarata las
decisiones consideradas. Para el futbolista ya no es factible jugar como
en 1986;; por lo tanto, desapareció el costo más importante en la
decisión de dedicarse a la enseñanza. Igualmente, para el empresario
Pérez desapareció la tentación diaria de vender su maquinaria a otros
usuarios de la misma y dedicarse a vivir de sus rentas;; por lo tanto, se
le hizo menos costosa su decisión de seguir en el negocio de los fiusos.
Del mismo modo, un cínico del matrimonio podría sostener que esta
es también la razón por la cual hay menos divorcios entre personas
mayores que entre personas jóvenes: el costo de seguir casados
disminuye cuando, debido a la edad, las alternativas están menos
disponibles para uno, o ambos, de los cónyuges.14

Y así podemos hacer extensivo el análisis económico a una serie muy

amplia de ³mercados institucionales´. Gary S. Becker, por ejemplo, explica que:

de acuerdo con el enfoque económico, la persona decide casarse

cuando la utilidad esperada del matrimonio es mayor que la utilidad
esperada de quedarse soltera o buscar con más tiempo un compañero
o compañero adecuado (...). De igual modo, la persona casada pone fin
a su matrimonio cuando la utilidad esperada de convertirse en soltera
o de casarse con otro u otra, excede a la pérdida de utilidad sufrida
por la separación, incluyendo las pérdidas originadas por la

14
Fontaine, Ernesto R. Fontaine y Schenone, Osvaldo H., Nuestra Economía de Cada
Día, México, Alfaomega, 2000, pp. 18 -19.

13
 separación de los propios hijos, por la división de los bienes conjuntos,
por las tasas legales y cosas parecidas. Habida cuenta de que hay
muchas personas que buscan un compañero o una compañera, puede
decirse que existe un mercado del matrimonio en el que cada persona
trata de salir lo mejor parada posible, dado que todo el mundo intenta
hacer lo mismo. Se dice que hay una asignación de equilibrio de
personas en un conjunto de diferentes matrimonios cuando las
personas no casadas entre sí en esta asignación no pudiesen mejorar si
se casaren entre ellas15

De ese modo, pueden plantearse y contestarse muchos interrogantes

respecto de decisiones no mercantiles en varios escenarios vulgarmente no
considerados ³económicos´. ¿Por qué las familias en los países ricos tienen más
muebles, cuadros y mascotas que en los países pobres y, sin embargo, tienen
menos hijos? Varias disciplinas proveerán distintas pistas para responder a esta
pregunta, y el enfoque económico también aportará lo suyo16:

A medida que los ingresos de las familias aumentan, los

muebles y demás adornos cuestan fracciones cada vez menores de
tales ingresos. El costo de un gato de raza, de impecable
comportamiento y salud garantizada, pasó de la mitad del sueldo
quincenal de un oficinista europeo a un cuarto de su sueldo. Y esto no
sucedió por un abaratamiento del gato (cuyo precio en términos de
kilos de uvas o de zapatos puede incluso haber aumentado) sino,
principalmente, por el aumento de las remuneraciones en los países
ricos. Lo mismo se podría decir de las esculturas, los muebles y las
alfombras. Todos ellos se han hecho, en términos de horas trabajadas,
cada vez más baratos.
Disfrutar de la vida familiar y, en particular, de la interacción
con los hijos requiere atención personal y tiempo. Tiempo para
escuchar, comprender y dialogar. Tiempo para compartir
experiencias, para educar y para infundir juicios de valor y normas de
conducta. Cuando las remuneraciones por hora aumentan como lo
hacen en los países ricos, estos preciosos usos del tiempo se hacen
cada vez más caros, ¡no más baratos!17.

15
Febrero, Ramón y Schwartz, Pedro (editores), La esencia de Becker, Ariel, Madrid,
1997, p. 53.
16
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op.cit., pp.. 43-44.
17
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op.cit., pp. 45-46.

14
 Es que cuando algo se encarece, mal que nos pese, lo disfrutamos en
cantidades menores. Pero llevemos el argumento al extremo. ¿Es verdad que la
vida humana no tiene precio? Observemos qué nos revela el comportamiento de
los propios interesados.

Es posible que alimentándose exclusivamente de lechuga, leche

descremada y agua se pudieran agregar cinco años a la expectativa de
vida cuando se tiene una edad de 40 años. Pero esto no es gratis:
cuesta más de 20 años sin cabernet sauvignon ni filet mignon. En
general, la población de 40 años de edad juzga que ésta es una
alternativa demasiado cara.
¿Se modifica la observación si ahora miramos la población de
70 años de edad, quienes pueden agregar con esa dieta sólo 3 años a
su expectativa de vida? Efectivamente, encontraremos más personas
de esa edad haciendo esas dietas aunque los frutos de ese sacrificio
sean solamente 3 años en lugar de 5. El enfoque económico nos explica
este comportamiento haciendo notar que el costo también es menor,
ya que la alternativa a la dieta cuando se tienen 70 años son
seguramente muchísimos menos que 20 años con cabernet sauvignon
y filet mignon... 18.

1.2. Elementos básicos de la economía aplicada.

En este titulo vamos a relevar, de modo breve, los principales elementos

del enfoque económico, aquellos que le hacen aplicable a la generalidad de la
conducta humana y al derecho19. En particular vamos a comentar la hipótesis del
comportamiento maximizador, los precios y la noción de equilibrio de mercado.
Todos estos van a ser de utilidad luego para examinar los aspectos centrales del
sistema legal.

Según Gary S. Becker los elementos centrales del enfoque económico

aplicado a las decisiones en general son: (a) el supuesto del comportamiento
maximizador, (b) la estabilidad en las preferencias, y (c) el equilibrio de

18
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, p. 47.
19
Véase, Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, University of
Chicago Press, 1976, pp. 4 -7.

15
mercado20.

Veremos a continuación cómo operan estos elementos.

1.2.1. El comportamiento maximizador

En la base de la ³mirada económica´ de la conducta humana está la

clásica idea de que las personas actúan con la finalidad de maximizar su utilidad
o bienestar. La utilidad refiere aquí a un concepto más bien formal antes que
sustantivo, básicamente a un concepto que permite comparar alternativas. En
este sentido, se asume que un individuo incrementa su utilidad cuando satisface
mayor cantidad de preferencias, o bien que escoge aquellas alternativas que le
permiten alcanzar sus objetivos a menor costo, sin importar cuales sean esas
preferencias o fines que persigue maximizar21.

De ese modo, si lo que motiva la acción es la búsqueda de mayor utilidad,

entonces, toda actividad humana donde haya elección resulta atravesada por
esa constante, más allá de que se trate de elecciones que operan en el mercado
de bienes y servicios o de aquellas no directamente relacionadas con los
intercambios que caracterizan y constituyen el mercado. Entonces, todo
comportamiento afecta los incentivos y puede ser estudiado desde esta
perspectiva o enfoque.

Una vez asumido que el principio maximizador está presente en cualquier

acción o elección humana, entonces, la teoría económica (que se deriva
fundamentalmente de este primer postulado) se supone aplicable a la totalidad
de la conducta humana deliberada.

20
Desde luego que no pretendemos ser exhaustivos ni concluyentes respecto de este
asunto. A fines didácticos, destacamos aquellos principios que son más útiles para
comprender el modo en el cual opera el enfoque económico de la ley.
21
Este concepto también se explica a veces diciendo que las personas actúan de
manera racional, es decir, que elijen de modo consistente entre sus alternativas de
modo de incrementar al máximo su bienestar. Aun cuando por racional, también a
veces se entiende la consistencia en las preferencias.

16
 Este modelo de conducta que asumen los economistas no supone,
QHFHVDULDPHQWH XQD GHVFULSFLyQ ³UHDO´ GH ODV PRWLYDFLRQHV R FRQGXFWD GH ORV
individuos, sino tan sólo un modelo que permite buenas explicaciones y
predicciones, al menos en muchos contextos22. De hecho, esta simplificación
de las motivaciones de los individuos se ha mostrado muy fructífera para el
examen del sistema legal, conforme vamos a examinar en este libro. En tanto
~WLO VLPSOLILFDFLyQ HO PRGHOR DVXPH TXH ORV LQGLYLGXRV DFW~DQ ³FRPR VL´
persiguiesen maximizar su bienestar o utilidad23.

La conocida analogía de Friedman entre la relación del conocimiento de la

física por parte de los jugadores de billar y de la economía por parte del hombre
común que persigue maximizar su utilidad, ilustra bastante bien el punto: los
hombres no conocemos el proceso pero nos conducimos como si fuésemos
maximizadores racionales de nuestra utilidad, del mismo modo que el jugador de
billar no conoce acabadamente los principios de la física, pero domina la técnica
necesaria para desempeñarse en tal actividad. La idea central es que la
plausibilidad del empleo del criterio maximizador por el hombre racional se juzga
a partir de su poder explicativo y predictivo, con independencia de si constituye o
no una correcta descripción ³real´ de las motivaciones de los individuos
particulares en determinadas circunstancias.

Por otra parte, una ventaja del modelo de elección racional es que toma

22
Esa es la idea central de la conocida tesis de Friedman, según la cual no importa el
realismo de las hipótesis primeras sino su capacidad para efectuar predicciones. De ese
modo no tiene demasiada importancia si los consumidores efectivamente eligen
combinaciones de bienes que satisfacen más su utilidad dada su restricción
presupuestaria, sino la capacidad del supuesto de maximización para predecir la
dinámica del sistema de precios. 9pDVH0LOWRQ)ULHGPDQ³7KH0HWKRGRORJ\RI3RVLWLYH
(FRQRPLFV´ HQ 0LOton Friedman (ed.) Essays on Positive Economics, University of
Chicago Press, Chicago, 1953. Desde luego hay otras explicaciones disponibles,
asunto que no podemos examinar ahora. Véase por ejemplo, los primeros capítulos de
Ludwig Von Mises, La Accion Humana, op. cit.
23
Por otra parte, parece evidente que el principio del hombre económico, como señala
Becker, ³ no supone que las unidades de decisión sean necesariamente conscientes de
sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o de algún otro modo describir con
talante informativo, las razones que hay para las pautas sistemáticas de sus
comportamientos. Esto lo hace coherente con el énfasis que se le da al subconsciente
en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociología entre funciones

17
las preferencias individuales como ³dadas´ en el sentido de que constituye un
procedimiento más bien formal de racionalidad que una descripción sustantiva
de las motivaciones individuales. De hecho, el sentido de racionalidad que
empleamos, refiere a la consistencia en las preferencias, en esa búsqueda de
obtener fines a los menores costos posibles, con independencia de cuales sean
esos medios y esos fines en particular24.

De modo que en este libro vamos a suponer que los individuos actúan
con la finalidad de obtener el mayor bienestar posible dadas determinadas
restricciones, aun cuando en muchos casos esa fórmula general adoptará
definiciones más concretas asumiendo, por ejemplo, que pretende incrementar
sus beneficios monetarios, minimizando sus gastos totales de actividades
relacionadas con accidentes o contrataciones. Del mismo modo, a veces en los
modelos se asume que un burócrata quiere maximizar su presupuesto o un
político su permanencia en el poder. De manera que aun cuando la regla central
consiste en la hipótesis de incremento de la utilidad, ésta puede asumir formas
más restringidas, según la naturaleza del problema.

El empleo particular del principio de maximización a una cuestión legal,

constituye un problema de diseño del modelo y hay casos en los cuales asumir
que los individuos actúan como empresas que pretender maximizar sus ingresos
monetarios tiene pleno sentido, tal como sucede en los mercados de bienes y
servicios, donde la mayoría de los consumidores difícilmente estén preocupados
por el bienestar del dueño, accionista o productor del bien. En otros, como por
ejemplo un contexto de relaciones de familia, pueden tener incidencia otros
factores, como el eventual y plausible interés de un padre respecto del bienestar
de sus hijos o parientes25. En este último caso, puede tener sentido analítico

manifiestas y fuQFLRQHVODWHQWHV´La Esencia de Becker, op.cit., p. 55).

24
Racionalidad en este contexto refiere, principal pero no exclusivamente, a la conocida
condición de transitividad en las preferencias, de modo que si un individuo prefiere el
bien A al bien Z y el bien Z al bien W, entonces debe preferir el bien A al bien W. De
otro modo sus preferencias serian irracionales. Ver, por ejemplo, Jeffrey L. Harrison,
Law and Economics, Cases, Materials and Behavioral Perspectives, West Group, Saint
Paul, 2002, p. 80.
25
Esto nuevamente introduce el problema del modo en el cual consideramos el

18
asumir que ³individuos auto interesados´ persiguen también el bienestar de otras
personas, en tanto éstas son miembros de su grupo familiar o amigos. Hay
evidencia experimental, de hecho, que sugiere que las personas de un mismo
grupo tienden a considerar las preferencias de los demás y no sólo las propias
cuando tomas decisiones.

La tesis del hombre maximizador de su propia utilidad no supone,

necesariamente, una descripción correcta o real de aquello que los individuos
efectivamente hacen. En muchos casos nos comportamos de manera
³LUUDFLRQDO´, en otros casos seguimos reglas o conductas sugeridas por otros, y
muy pocas veces hacemos esfuerzos conscientes para examinar cual es la
alternativa que incrementa nuestro bienestar en una situación determinada. De
hecho, muchas instituciones formales (como el derecho) e informales (como la
moral) nos ayudan a adoptar decisiones eficientes que maximizan nuestro
bienestar. Pero la hipótesis de que los individuos persiguen maximizar su utilidad
permite una explicación profunda de algunos aspectos centrales del sistema
legal, tanto como una predicción aproximada de las consecuencias de las leyes
y demás reglas jurídicas26.

El modelo de decisión racional en su versión tradicional, permite buenas

explicaciones y predicciones del sistema legal, de manera que a los fines de
esta introducción vamos a asumir que las personas tienden a ser auto
interesadas y que toman sus decisiones con el propósito de incrementar su
propio bienestar.

Debe tenerse en cuenta que el hecho de fincar el análisis en las

decisiones individuales supone adoptar el principio de individualismo
metodológico, que en esencia significa explicar el comportamiento de agregados
sociales, tales como club, empresa o nación, en términos de conductas
individuales. Es decir que a partir de la conducta individual, la acción humana,

supuesto de maximización racional.

26
Brewer, M.B. y Kramer, Roderick, ³Choice behavior in social dilemmas: effects of
social identity, group size, and decision framing´, 50 Journal of Personality and Social
Dilemmas, 1986, pp. 543 ± 549.

19
se explican los intercambios y asociaciones que constituyen la sociedad.

1.2.2. La estabilidad en las preferencias.

Para que el análisis y las predicciones económicas puedan realizarse, es

necesario asumir la estabilidad en las preferencias individuales, o sea, que las
personas no modifican errática o aleatoriamente sus preferencias. No sería
posible aplicar el enfoque económico y concluir, por ejemplo, que una baja en
precio de la carne traerá consigo un mayor consumo de carne, si
repentinamente toda la población se volviera vegetariana a ultranza.

Ciertamente que en la práctica esa estabilidad en las preferencias puede

no ocurrir, y de hecho no se produce en muchas ocasiones. Precisamente uno
de los puntos de diferencia metodológica entre la visión neoclásica del análisis
económico y la de autores de la llamada Escuela Austríaca de Economía, es que
estos últimos ponen el acento, desde el individualismo metodológico, en la
subjetividad y volubilidad de las decisiones individuales, que conspiran contra la
pretensión de efectuar predicciones certeras en materia económica27.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse el hecho de que, en general,

las personas tienden a determinar sus preferencias siguiendo ciertos parámetros
racionales, lo que hace que, a grandes rasgos, tales preferencias no se
modifiquen constantemente y sin motivos plausibles. Por ello, dentro de estos
límites, el análisis económico toma como presupuesto esta estabilidad a los fines
predictivos, teniendo además en cuenta que en economía (como en las demás
ciencias sociales) no es posible establecer predicciones absolutamente certeras.

Sin embargo esas predicciones, aún dentro de los límites mencionados,

son de enorme utilidad para quien encare la toma de decisiones no sólo
económicas, sino de todo tipo. Pero fundamentalmente en materia económica,

27
8QDEXHQDVtQWHVLVGHOSHQVDPLHQWR³DXVWUtDFR´HQHVWDPDWHULDHVGHVDUUROODGRHQHO
ya mencionado tratado de economía de Ludwig von Mises: La Acción Humana.

20
no podría existir el comercio sin que se entienda que las preferencias
individuales tienden a ser estables dentro de ciertos parámetros. Un fabricante
de zapatos, por ejemplo, no decide fabricar sus productos y luego rezarle al dios
Mercurio para que las personas continúen prefiriendo usar zapatos en lugar de
andar descalzas o envolver sus pies en pieles. Por el contrario, presupone que
un número importante de personas mantendrá sus preferencias por usar
zapatos, aún cuando puedan modificarla frecuentemente en cuanto a ciertos
detalles tales como modelos, materiales, colores, etc..

Por este motivo, a los efectos del análisis predictivo, deberemos partir de
la premisa de que las personas mantendrán en buena medida sus preferencias
más fuertes.

1.2.3. Los precios y el equilibrio de mercado.

Una vez que contamos con esta hipótesis maximizadora, podemos

comprender la importancia que tienen los precios para predecir y explicar las
conductas individuales. Los precios son el eje del análisis económico. La tesis
central es que los individuos enfrentan alternativas, que tienen su expresión en
precios, de manera que el componente económico está siempre presente en las
decisiones. Los precios, tanto los de mercado como los llamados precios
³VRPEUD´que son aquellos que no están expresados monetariamente) expresan
el costo de oportunidad de la utilización de recursos escasos.

La idea básica de la economía extendida es que las personas se

comportan de manera similar frente los cambios en los precios, sean monetarios
o no monetarios. Del mismo modo que podemos predecir que de una
disminución del precio de un bien se sigue un aumento en la cantidad
demandada, también podemos asumir, por ejemplo, que una ley penal más
benigna o cuya aplicación sea menos probable -todo lo demás constante-
produce una disminución en el precio del delito y por lo tanto mayor propensión

21
D FRPHWHU DFWRV LOtFLWRV HQ WDQWR HO ³SUHFLR VRPEUD´ R QR PRQHWDULR GH OOHYDU
adelante conductas contra la ley ha disminuido.

Dados estos presupuestos de maximización y estabilidad en las

preferencias, el siguiente elemento central del enfoque económico es la idea de
precios y equilibrio. Se ha señalado que cuando toman decisiones, las personas
enfrentan precios, tanto monetarios como no monetarios. La idea de equilibro
implica que estos precios varían de modo tal que tienden a dejar satisfechos
(dentro de lo que sus limitaciones lo permitan) a todos los involucrados en una
interacción estratégica. Los precios producen incentivos para que las personas
tomen decisiones que eviten la modificación de sus estrategias.

Se ha explicado que la existencia de alternativas en las decisiones

introduce necesariamente precios, en los más diversos ámbitos. Es que
existiendo alternativas para el empleo de los recursos, ninguna decisión es
gratuita. Esta afirmación se puede ilustrar utilizando como ejemplos dos
creencias populares: (A) ³La enseñanza universitaria gratuita beneficia
principalmente a los más pobres´ y (B) ³Los países más pobres deben tener
servicio militar obligatorio, por conscripción, porque no pueden afrontar el pago
de un servicio militar voluntario y profesional´.

Como se ha afirmado:

Debido a la existencia de la alternativa de trabajar, la educación

universitaria no es nunca gratuita. Aunque no tenga que pagar
matrícula, el estudiante está irremediablemente incurriendo en el
costo de abstenerse de trabajar mientras estudia. La existencia de al
menos una alternativa hace que estudiar ²aún sin pagar matrícula-­ no
sea, de hecho, gratuito. Por cierto, el costo sería mayor si hubiera que
pagar matrícula que si no hubiera que pagarla;; pero aquí no estamos
debatiendo si la educación universitaria es más o menos cara, sino
desenmascarando la demagogia de presentarla como una actividad
que puede ser gratuita...28
«3RU VXSXHVWR TXLHQHV PiV DSURYHFKDUtDQ OD DXVHQFLD GH PDWUtFXOD
son aquellos que pueden prescindir de trabajar durante los años que
duran sus estudios. Y éstos no son, precisamente, los más pobres. Así,

28
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., pág. 22.

22
 la gratuidad de la enseñanza universitaria debe mirarse como un
descuento en el precio de un producto al cual los más pobres tienen
mayores dificultades de acceso.29
Por otro lado: ¿Quién demostró alguna vez que el sistema de
conscripción obligatoria sea más barato que el servicio militar
profesional? Superficialmente se podría, quizás, pensar que la
remuneración a pagar con un sistema de contratación voluntaria sería
un costo que se podría evitar con la conscripción obligatoria: los
contribuyentes no tendrían que pagar los impuestos necesarios para
remunerar a conscriptos voluntariamente contratados.
Pero este razonamiento no es sólo superficial: también es erróneo. Que
la conscripción obligatoria evita incurrir en un costo es sólo una
apariencia contable. Parece que lo evita porque en la contabilidad de
las Fuerzas Armadas no hay que anotar ninguna remuneración
pagada a los conscriptos. Sin embargo, en un sentido verdadero el
costo no desapareció;; sigue ahí, aunque no aparezca en los libros de
contabilidad y no lo paguen los contribuyentes. El costo lo pagan los
conscriptos que abandonan sus actividades durante el período de
reclutamiento, y consiste en la productividad (remuneración) perdida
en las actividades alternativas que éstos hubieran realizado si no
hubieran sido reclutados.30

Los precios nos llevan directamente al concepto de equilibrio. En efecto,

los precios, obstinadamente existentes en todas las actividades humanas, se
definen como los términos en que se presentan las alternativas, y cumplen la
tarea de conciliar los propósitos de las personas involucradas en las diversas
acciones humanas, hasta alcanzar una situación en la que ninguno de los
involucrados quiera y pueda modificar la situación alcanzada. Esta se define
como una situación de equilibrio.

De hecho, la vida cotidiana esta llena de precios que conducen a

equilibrios. Un ejemplo simple es la tendencia por la cual ± en igualdad de
circunstancias- las personas tienden a repartirse en cantidades iguales en las
filas o colas de supermercados u oficinas. Simplemente una persona ubicada en
una fila donde debe esperar más tiempo para hacer su trámite o pagar sus

29
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., pág. 23.
30
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., págs. 33 y 34.

23
compras, actúa de manera irracional (siempre que desee resolver el tema más
rápido) si no aprovecha una cola con menos personas o más veloz. En general,
individuos auto interesados tienden a eliminar las ³ganancias´ disponibles,
provocando situaciones donde todos están en la mejor posición posible, dadas
determinadas restricciones.

El caso más conocido, general y examinado de equilibrio, es el de los

mercados competitivos, donde compradores y vendedores concurren con sus
decisiones a lograr un único precio que tiende a igualar las cantidades ofrecidas
y demandadas. La experiencia muestra que en general existe un único precio y
que no hay faltantes ni sobrantes sistemáticos. En la generalidad de los casos,
al precio de mercado que emerge de la interacción de compradores y
vendedores, los consumidores y los productores obtienen y colocan sus
productos. La razón de esta asombrosa compatibilidad de decisiones que
permite un precio único y ausencia sistemática de faltante y sobrante es la
existencia de un equilibrio o una situación de mercado próxima al equilibrio que
tiende a dejar satisfechos a los participantes del mercado, siempre ponderando
las restricciones del caso.

En los mercados competitivos, individuos auto interesados toman

decisiones de compra y venta plenamente consistentes con el bienestar de los
demás, alcanzando un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia. El
caso más simple es el de un mercado para un solo bien, es decir un caso de
equilibrio parcial de mercado. El equilibrio queda determinado por la intersección
de las curvas de oferta y demanda.

En términos muy sencillos la ley de demanda indica una relación inversa

entre cantidad y precio, de modo que cuando los precios se incrementan la
cantidad de demandada tiende a disminuir. De manera que una lista hipotética
de las cantidades que los individuos están dispuestos a comprar a diferentes
precios muestra esa conocida relación que indica que a mayores precios
menores cantidades serian demandadas, manteniendo todas las demás
variables constantes, en especial los precios de otros bienes, ingresos y

24
preferencias de los consumidores. Hay varias explicaciones para el
comportamiento de la demanda, pero la más intuitiva es que a medida que el
precio disminuye se pueden comprar mayores cantidades con el mismo dinero, y
por ende se debe sacrificar menor cantidad de otros bienes para adquirirlos.

La ley de oferta ilustra un comportamiento inverso a la ley de demanda:

muestra que a medida que el precio del bien se incrementa, mayores son las
cantidades colocadas a la venta en los mercados. Como en el caso de la
demanda, esta ley asume que se mantienen constantes todas las demás
variables relevantes, en particular el precio de los factores de la producción
involucrados. Una explicación sencilla de esta relación positiva entre cantidad y
precio es que en aquellas cantidades en las cuales se hace conveniente
producir, cada bien que se coloca en el mercado es progresivamente más
costoso.

Para que el mercado sea competitivo y se logre un equilibro del tipo que
nos interesa ilustrar en esta muy breve explicación, debe cumplir algunas
condiciones:

a) La primera es que debe estar constituido por varios

compradores y vendedores independientes, de manera que
ninguno de ellos -ni grupo o cartel- esté en condiciones de
manipular el precio. Esto implica, para los vendedores, que son
³WRPDGRUHV GH SUHFLRV´ TXH QR SXHGHQ Podificar el precio al
cual venden los bienes.

b) Una segunda condición es la homogeneidad de los productos,

de manera tal que para el comprador sea indiferente la persona
del vendedor, y si uno intenta subir el precio pueda recurrir a
otros vendedores.

c) Una tercera condición es que haya libertad y facilidad de ingreso

y salida del mercado, de modo que si una empresa o productor
puede vender un bien a un menor precio, en tanto dispone de
una combinación de factores productivamente más eficiente,

25
 pueda ingresar a competir al mercado y aquellos que son
menos eficientes.

d) La última, es que haya información respecto de los elementos

relevantes del mercado, en particular precios, cantidades y
calidad, lo que permite que tienda a emerger un solo precio.

Dadas estas condiciones, la combinación de la oferta y la demanda del

bien o servicio lleva al establecimiento de un punto de equilibrio que determina
un precio que iguala las cantidades ofertadas y demandadas para un
determinado bien en un determinado momento. Es en la intersección entre oferta
y demanda donde se establece un punto en el cual existe un precio que elimina
faltantes y sobrantes sistemáticos.

El modelo constituye desde luego una útil simplificación y no una

GHVFULSFLyQ ³UHDO´ GHO SURFHVR GH PHUFDGR En los hechos, las condiciones de
homogeneidad del bien, información perfecta y demás, no se verifican
plenamente, pero este análisis permite un modelo para examinar de modo
consistente y predecir con cierta verosimilitud, decisiones de productores y
consumidores en mercados competitivos.

Del mismo modo, este modelo no sugiere que la cantidad y precio sean
estáticos en el tiempo, sino que en general el precio tenderá a sufrir
modificaciones en tanto se alteren las condiciones de la oferta y la demanda. En
la medida en que éstas permanezcan estables, habrá incentivos para que los
individuos tomen sus decisiones de compra y venta en torno al precio de
equilibrio.

Como en el ejemplo de las colas en las cajas de las tiendas, hay buenos
incentivos para que individuos auto interesados lleven los mercados al equilibrio:
los vendedores quieren vender al mayor precio posible y los compradores
comprar al menor precio posible. Pero si hay un solo precio de mercado para
ese bien, el comprador no puede colocar sus productos, si los ofrece por encima
del precio del mercado, del mismo modo que el vendedor tampoco puede

26
comprarlos más barato.

Por otra parte, cuando hay incorrecciones en los precios, tanto

compradores como vendedores tienen buenos incentivos para adoptar
decisiones que tiendan al equilibrio de mercado. Si el precio que iguala las
cantidades ofrecidas y demandadas es $ 10 y por hipótesis opera un precio de $
5, habrá más demandantes dispuestos a comprar que oferentes dispuestos a
vender. Esa misma escasez genera incentivos para un incremento del precio en
dirección al precio de mercado. Del mismo modo, si por hipótesis el precio es
superior al de mercado, por ejemplo $ 14, entonces habrá más personas
dispuestas a vender que personas dispuestas a comprar y esa situación genera
un caso de sobrante artificial que incentiva una disminución en el precio.

El único punto donde los vendedores y compradores tienen incentivos

para dejar de vender o comprar, en el sentido de que no pueden mejorar su
situación, es en el punto donde los mercados operan en equilibrio, es decir,
cuando los participantes están plenamente satisfechos, de manera que ninguno
pretende modificar sus decisiones, de compra y venta o de cambiar de cola en el
supermercado, salvo cambio de alguna condición externa.

El caso más conocido de equilibrio eficiente es el de los mercados

competitivos que hemos comentado en sus aspectos más generales. Esta idea
había sido ya clásicamente expuesta por Adam Smith en 1776, cuando afirmó
que los individuos, guiados por su propio interés, toman decisiones consistentes
con el bienestar social. Esto es, son llevados por el sistema de precios, ³como
una mano invisible´ a promover el bienestar público. Es que los mercados
competitivos tienden a colocar los bienes y servicios en sus mejores usos y por
lo tanto dejan a los participantes en la mejor situación distributiva posible,
incrementando el bienestar de todos los participantes.

Este proceso de coordinación social donde las decisiones tienden a ser

consistentes entre si, es liderado por el sistema de precios de modo tal que las
personas tomen las mejores decisiones sociales aun cuando sólo tienen en
miras su propio y personal interés. Es el precio de un producto el que permite

27
que el productor decida si le conviene o no producir una unidad adicional de ese
bien, y que informa e incentiva al consumidor a tomar una decisión racional
respecto de la compra de ese bien, en tanto el precio le permite comparar con
otros bienes alternativos disponibles en el mercado.

La forma típica que tienen los economistas para designar a un equilibrio

eficiente es por medio del conocido criterio de eficiencia distributiva de Pareto.
Una situación es eficiente en el sentido de Pareto cuando todas las posibles
ventajas de una interacción cualquiera han sido aprovechadas de modo tal que
es imposible mejorar a un participante sin perjudicar al mismo tiempo el nivel de
utilidad de otro. Esto significa que en tanto los bienes están asignados en su
mejor empleo, no hay despilfarro y por lo tanto se hace imposible mejorar a una
persona sin perjudicar al mismo tiempo a otra31.

La vida social está llena de equilibrios, algunos eficientes y otros

ineficientes y vamos a ilustrar en este libro de qué modo el derecho constituye
un mecanismo o instrumento muy fuerte para contribuir a generar equilibrios
eficientes que permitan que las personas tomen decisiones consistentes con el
bienestar o utilidad de los demás. Es decir, para lograr situaciones estables
donde las personas obtengan todo el provecho posible de la interacción, dadas
las circunstancias y restricciones imperantes.

Son estos elementos básicos de la ³mirada económica´ o examen

sistemático de la respuesta de los individuos a los precios (tanto monetarios
como ³sombra´) los que nos permiten examinar cualquier decisión desde la
teoría económica. Y el derecho, desde luego, no constituye una excepción.

1.3. La aplicación del enfoque económico al derecho.

31
³Los recursos se asignan eficiHQWHPHQWH «) cuando no es posible mejorar el
bienestar de ninguna persona sin empeorar el de otra´. Stanley Fischer, Rudiger
Dornbusch y Richard Schmalensee, Economía, Segunda Edición, Mc Graw-Hill, Madrid,
1989, p. 222.

28
 Como se ha señalado, la hipótesis de que los individuos actúan con la
finalidad de maximizar su propio bienestar y otros principios de microeconomía,
han permitido el abordaje teórico de cualquier actividad humana desde el
enfoque económico, incluido el examen del sistema legal. El auge de este
análisis se produjo fundamentalmente a partir de 1960, con los trabajos de
autores como Ronald H. Coase y Guido Calabresi, lo que ha convertido al
análisis económico del derecho (AED) en una corriente de estudio de amplia
difusión en la cultura y enseñanza del derecho, en particular en Estados
Unidos32.

Probablemente la gran contribución de la teoría económica al derecho,

sea la introducción de una teoría de la acción que permite elaborar evaluaciones
plausibles sobre la respuesta de los individuos a diversas reglas jurídicas, al
mismo tiempo que explicar el modo en que diversas variables económicas
afectan al sistema legal.

Las leyes, como cualquier otro conjunto de reglas que afectan la conducta
KXPDQD FRQWLHQHQ ³SUHPLRV \ FDVWLJRV´ TXH LQIOX\HQ VREUH ODV GHFLVLRQHV
individuales. El examen sistemático de los incentivos contenidos en las leyes
constituye una de las tareas principales del AED. Al mismo tiempo, el sistema
legal no es indiferente a los cambios en las condiciones económicas, y por ello la
teoría económica permite una explicación del sistema legal. De manera que el
AED permite una explicación: (a) de la respuesta de los individuos a los cambios
en las leyes y al mismo tiempo (b) de los cambios del sistema legal como
consecuencia de las modificaciones en ciertas variables económicas relevantes.

En algunos contextos, como por ejemplo el derecho de accidentes y

32
El trabajo seminal en economía del derecho es el de RRQDOG+&RDVH³7KH3UREOHP
RI 6RFLDO &RVW´ Journal of Law and Economics vol. 3, 1960, pp. 1-44. Esa es
posiblemente la fecha de nacimiento del moderno enfoque económico de la ley.
También el conocido articulo de Guido Calabresi sobre economía de los accidentes
FRQVWLWX\H XQ DQWHFHGHQWH IXQGDFLRQDO ³6RPH 7KRXJKWV RQ 5LVN 'LVWULEXWLRQ DQG WKH
/DZRI7RUWV´Yale Law Journal vol. 70, 1961, pp. 499-553.

29
contratos, se parte del supuesto de que los individuos son básicamente
WRPDGRUHV GH OH\HV HQ HO VHQWLGR GH TXH pVWDV VH DVXPHQ FRPR ³GDGDV´ \ HO
examen persigue una descripción de sus consecuencias, mediante el análisis de
los incentivos en los individuos. En otros contextos, la teoría examina la
respuesta de la ley a las decisiones de los individuos o bien el modo en el cual
diversas variables económicas afectan la estructura del sistema legal, como por
ejemplo, explicando la evolución de los derechos de propiedad.

De modo que en su aplicación más frecuente, el AED enfatiza las

consecuencias futuras de la norma en razón de sus diversos incentivos, los que
podrían afectar las decisiones de las personas a futuro, de forma ciertamente
susceptible de análisis sistemático. La base del AED es que toda norma o
institución jurídica crea incentivos concentrados en precios monetarios y no
monetarios, que pueden orientar la conducta hacia comportamientos eficientes o
ineficientes. Esto, a su vez, permite revisar desde la perspectiva de la eficiencia
económica la totalidad, o al menos gran parte, de las instituciones jurídicas 33.

Como veremos, la economía ofrece al derecho una teoría de la acción,

una teoría de la respuesta de las personas al cambio jurídico institucional, bajo
la suposición básica de que los hombres actúan a fin de maximizar su utilidad,
bienestar o valor. En este sentido, sostienen Cooter y Ulen:

La economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos

de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los
economistas, las sanciones son como precios y, supuestamente, los
individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a

33
Richard 3RVQHU SUHVHQWD ORV IXQGDPHQWRV GHO HQIRTXH FRPR VLJXH ³7KH EDVLF
assumption of economics that guides the version of economic analysis of law that I shall
be presenting is that people are rational maximizers of their satisfactions (...) in all of
their activities (...) that involve choice. Because this definition embraces the criminal
deciding whether to commit another crime, the litigant deciding whether to settle or
litigate a case, the legislator deciding whether for or against a bill, the judge deciding
how to cast his vote in a case (...) and the pedestrian deciding how boldly to cross the
street, as well as the usual economic actors, such as businessman and consumers, it is
apparent that most of activities either regulated by or occurring within the legal system
are grist for the economic analyst´s mill.´ The Problems of Jurisprudence, Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 1999, pp. 353-354).

30
 como responden a los precios34.

En otras palabras, las normas jurídicas, en cuanto normas de

cumplimiento obligatorio que imponen restricciones y sanciones a su violación,
afectan los incentivos y, consecuentemente, las elecciones de las personas. De
ese modo, el enfoque económico provee una teoría de la respuesta de los
individuos a los precios que crea o impone la legislación, las decisiones
judiciales, la costumbre legal y otras fuentes del derecho.

Veamos algunos ejemplos generales. Consideremos la sanción de una

ley de alquileres que impidiera aumentar el precio y les confiriera a los contratos
una duración mientras dure la vida del inquilino, ¿a quién tenderían a alquilar
sus departamentos los propietarios: a una familia pobre con muchos hijos o a
una viuda que vive sola, anciana y rica? O bien, consideremos una ley que
establece un salario mínimo: ¿subirá o bajará la tasa de desempleo de
analfabetas, lisiados, muy jóvenes o demasiado viejos? Podríamos también
preguntarnos, ¿por qué los sindicatos defienden la fijación de salarios mínimos,
a pesar de que esta medida empeora la situación de los desempleados con
menos aptitudes laborales?

Analicemos también el caso de una ley de precios máximos a la carne,

leche, frutas y verduras, con el propósito de proteger a los más pobres. ¿Quién
se beneficia más: las familias ricas que consumen mucha carne (incluyendo la
que comen sus Doberman), mucha leche (incluyendo la que toman sus gatos de
angora) y mucha fruta y verdura (incluyendo la que comen sus faisanes y otras
aves ornamentales); o las familias pobres que consumen menos de esos bienes
y además, no pueden pagar los precios de mercado negro necesarios para
conseguirlos?

En este sentido, ¿la legislación que sanciona la duración indeterminada

del contrato laboral genera más o menos empleo? Un estudio realizado por E.
Lazear con 667 observaciones de 22 países europeos durante 29 años 35

34
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit, .p. 14.
35
Lazear, Edward ³-RE VHFXULW\ SURYLVLRQV DQG HPSOR\PHQW´ Quarterly Journal of

31
muestra que las limitaciones para dar por terminado el contrato de trabajo, tales
como indemnizaciones o preaviso, reducen el nivel de empleo y aumentan el
desempleo. Extrapolando estos resultados, Lazear estima que instituir una
indemnización por despido igual a tres salarios en los Estados Unidos (donde
actualmente no existe indemnización legal), incrementaría la tasa de desempleo
en 5,5%.

No sería correcto interpretar, a partir de los ejemplos anteriores, que la

reacción de las personas a la legislación se verifica solamente en el ámbito de
las transacciones monetarias. Aunque no haya transacciones monetarias, la
acción humana reacciona como lo prescribe el enfoque económico a los
estímulos legales. Un ejemplo es la relación inversa entre copiar en un examen y
el grado de severidad del profesor a cargo del curso. Las expectativas con
relación al grado de severidad del castigo y las posibilidades de que ello ocurra,
implican la introducción de un ³precio sombra´ que opera, en el mercado de la
³copiada´, de forma muy similar al precio de mercado. Si suponemos todas las
demás variables estables, y modificamos solamente la variable profesor (de uno
más severo a otro más indulgente y descuidado), entonces, es de esperar que
haya mayor cantidad de candidatos a copiar en los exámenes (aumento de la
cantidad demandada ante la reducción del ³precio sombra´). Igualmente, si
aumentamos los premios con relación a ciertas conductas, es posible esperar
que haya mayor oferta por ese tipo de actividad o elección.

En el ³mercado del examen´, vemos que hay respuesta de los agentes

económicos (los alumnos) a los ³precios sombra´ imputados a la actividad de
copiar en el examen, análisis que es posible en razón de que asumimos que
cada alumno quiere obtener el resultado final al menor costo posible. Cualquier
elección enfrenta un precio, que constituye el costo de abstenerse de su mejor
alternativa. Esto determina la naturaleza esencialmente económica de cualquier
acción: cualquier decisión implica dejar de lado la segunda alternativa preferida
por el actor, de modo que, necesariamente, toda acción humana tiene un costo

Economics, Vol. CV, No. 3, Agosto de 1990.

32
que es evaluado por el actor o individuo frente a cualquier actividad que
desarrolle. Así, un profesor poco popular entre los alumnos, puede atraer
mayores inscripciones, simplemente haciendo el examen más fácil, en la medida
en que disminuye el precio de aprobar la materia.

La idea central es que el individuo intenta alcanzar sus objetivos a los

menores costos posibles. Una vez que asumimos este principio, podemos pasar
a un segundo momento del análisis y reconocer que las personas son sensibles
D ORV FDPELRV HQ ORV ³SUHFLRV´ GH ODV RSFLRQHV GH ODV TXH GLVSRQHQ, con
independencia de si esos precios adoptan forma monetaria o no monetaria.

1.4. Análisis Económico del Derecho, positivo y normativo.

Las herramientas de la economía pueden ser empleadas, respecto del

sistema legal, para varios fines. Una clasificación muy difundida y general es
aquella que distingue entre el empleo positivo y normativo de la teoría
económica. Esta distinción, tradicional en teoría económica pura, se funda en las
diferentes finalidades o aplicaciones en que la economía puede ser empleada
para el estudio del derecho: puede utilizarse para predecir los efectos de las
leyes o institutos jurídicos en general, para describir el sistema legal o parte de
él desde el enfoque económico, y por último, para sugerir modificaciones al
sistema legal desde la perspectiva de la eficiencia (y otros fines). Mientras las
dos primeras funciones se corresponde con el AED positivo, la última
corresponde al AED normativo.

1.4.1. El Análisis Económico del Derecho positivo

El AED positivo tiene fundamentalmente dos usos o finalidades: la

33
descriptiva del sistema legal a partir del uso de categorías económicas, y la
predictiva, es decir el uso de la economía para anticipar el efecto de las reglas
jurídicas. Si bien, a nuestro juicio es posible efectuar análisis económico positivo
para evaluar los efectos de las leyes, es conveniente tener presente la
imposibilidad de efectuar predicciones puntuales en materia económica,
limitando el sentido de este término sólo a predicciones de tendencias, por
cuanto la materia sobre la cual recae el análisis económico son acciones
humanas, las que dependen de elecciones voluntarias individuales imposibles
de predecir más allá de ese límite.

La ley implica costos y beneficios, y el análisis positivo simplemente aplica

la teoría económica para explicar el funcionamiento de un instituto legal. En este
sentido, se ha empleado el enfoque económico para examinar la mayoría de las
áreas fundamentales del derecho. El analista toma como dada una institución
cualquiera, como por ejemplo una sanción por incumplimiento contractual o un
criterio de reparación en casos de accidentes, y examina los efectos probables
de esas normas atendiendo a los presupuestos económicos que hemos
mencionado.

Una ventaja metodológica importante del enfoque económico de la ley es

que en principio permite emitir juicios empíricamente contrastables respecto del
sistema legal, como por ejemplo la idea de que una industria sometida a un
sistema de responsabilidad objetiva incrementa los costos de producción,
respecto de un régimen de responsabilidad subjetiva o por negligencia; o que un
menor costo de litigar debería incrementar la cantidad de juicios; o que un
sistema de propiedad de bienes comunales tiende a generar sobre-empleo de
los recursos, y tantos otros que vamos a examinar en este libro36.

36
Thomas Ulen afirma que el AED constituye una ciencia, por el mayor grado de
teorización y posibilidad de verificación empírica de sus juicios (7KRPDV 6 8OHQ³7KH
unexpected guest: Law and Economics, Law and Other Cognate Disciplines, and the
Future of Legal ScholarVKLS´ Chicago Kent Law Review Vol. 79 numero 2, 2004, pp.
403-430). En el mismo número Anthony Ogus expresa una visión más modesta: estima
que el enfoque económico es sólo un instrumento de utilidad para el estudio del
derecho, ³:KDW/HJDO6FKRODUVKLS&DQ /HDQIURP/DZDQG(FRQRPLFV´SS-402.

34
 Uno de los programas de investigación de naturaleza positiva más
importantes desarrollados en el ámbito del AED durante las últimas décadas, ha
sido el de evaluar la eficiencia del common law. Posner, en este sentido,
sostiene que en forma no explícita los jueces persiguen a través de sus fallos el
REMHWLYR GH ³PD[LPL]DFLyQ GH OD ULTXH]D´ DUJXPHQWDQGR TXH HO UD]RQDPLHQWR
jurídico, en el fondo y tras cualquier esfuerzo retórico o de sistemática ética o
legal, no es más que la búsqueda consciente o inconsciente de ese fin. Se ha
desarrollado una detallada revisión de los principales cuerpos de doctrina
jurídica tradicional desde la óptica económica, señalando su esencial
compatibilidad con la idea de eficiencia, y constituye a la fecha un cuerpo de
teoría legal de enorme magnitud. Este esfuerzo supone, al mismo tiempo, una
explicación del sistema legal desde la eficiencia, en tanto se propone mostrar
TXHSXHGHHQFRQWUDUVHHQpO³UDFLRQDOLGDGHFRQyPLFD´37.

La economía puede, en efecto, ser empleada para dotar al sistema legal

de una racionalidad y coherencia que a veces el método tradicional de
interpretación no ofrece. La tesis es que las instituciones legales tienen
³IXQFLRQHV HFRQyPLFDV´ \ SURYHHQ XQ PHFDQLVPR GH VLstematización del orden
legal. La coherencia del sistema es importante para la implementación,
especialmente en casos fronterizos entre distintas instituciones legales. Contar
con un sistema puede facilitar la aplicación de las reglas a casos particulares, en
tanto constituye una forma de comprender mejor el sistema legal38.

De igual modo, el enfoque económico puede mostrar algunos elementos

del sistema legal con mayor precisión que el método tradicional, como por
ejemplo en cuestiones distributivas complejas que no siempre son claramente
comprensibles por medio del sentido común. Las leyes no son neutrales y aun
cuando es evidente, por ejemplo, que ex ante la responsabilidad estricta u
objetiva tiende a constituir una suerte de seguro para peatones, mientras que

37
Aun cuando esta úOWLPDWHVLVGHOD³UDFLRQDOLGDGHFRQyPLFD´GHOVLVWHPDOHJDO, puede
ser planteada en términos menos ambiciosos que la tesis de la eficiencia del common
law.
38
$QWKRQ\ 2JXV HQ  ³:KDW /HJDO 6FKRODUVKLS &DQ /HDQ IURP /DZ DQG (FRQRPLFV´
destaca especialmente esta función de la económica en el derecho, pp. 399-401.

35
una de negligencia o subjetiva favorece a los automovilistas, hay muchas
relaciones de esta naturaleza que se advierten más fácilmente desde el enfoque
económico.

1.4.2. El análisis económico del derecho normativo

El empleo normativo del enfoque económico, por su parte, plantea la

reducción de costos de la interacción humana a través de modificaciones al
sistema legal. Es probable que los empleos normativos de la teoría sean más
controvertidos que los positivos, dadas las inherentes dificultades para fundar el
valor final de las decisiones en un ámbito tan polémico, y el lugar que cabe dar a
la eficiencia en la fundamentación última de las decisiones legales39.

Sin embargo, y con independencia del lugar que corresponda a la

eficiencia como valor en el sistema legal, parece evidente que el enfoque
económico es un auxiliar importante para el debate normativo. Es que para
valorar la norma, siempre resulta una herramienta auxiliar de importancia tener
en cuenta sus efectos o consecuencias.

El análisis económico puede ser útil a muchos fines normativos aún desde
las más diversas concepciones filosóficas del derecho, e incluso cuando no se
considere a la eficiencia como fin valioso. Contribuye como una fundamental
herramienta auxiliar de la filosofía del derecho o moral y aplicaciones legales en
particular.

Por ejemplo, muchos juristas consideran que la igualdad es un valor

39
Se ha cuestionado que la eficiencia constituya un valor capaz de otorgar fundamento
al sistema legal. Véase en particular, RoQDOG'ZRUNLQµ,V:HDOWKD9DOXH"¶ Journal of
Legal Studies vol. 9, 1980, pp. 191-226, Jules L. Coleman, "Efficiency, Utility, and
Wealth Maximization", 8 Hofstra Law Review vol. 8, 1980, pp. 509-551, Charles Fried,
Right and Wrong, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1978, pp. 93-94. Para
una defensa del principio de la riqueza social (en esencia Kaldor Hicks) vease, Richard
A. 3RVQHU µ8WLOLWDULDQLVP (FRQRPLFV DQG /HJDO 7KHRU\¶  Journal of Legal Studies,
1979, pp. 103-140; y ³7KH(WKLFDl and Political Basis of the Efficiency Norm in Common
/DZ$GMXGLFDWLRQ³Hofstra Law Review vol. 8, , 1980, pp. 487-497.

36
jurídico fundamental; y ya no la clásica visión liberal de igualdad abstracta ante
la ley, sino la idea de igualdad de resultados o posibilidades de acción. Sobre la
base de este postulado, argumentan la necesidad de leyes laborales que
impongan restricciones a la libre contratación, como por ejemplo el salario
mínimo. Pero, la economía puede mostrar que el establecimiento de un salario
superior al de mercado implica necesariamente desempleo e incentivos para la
formación de un mercado negro. En cualquier caso, el análisis positivo de los
efectos de las normas es una herramienta auxiliar de importancia para el debate
filosófico.

Alguien podría también pensar que es necesaria mayor oferta de

inmuebles para provocar la disminución del precio de los alquileres. Sin
embargo, el más elemental análisis económico pondría en evidencia que un
precio político establecido por debajo del precio de mercado supone pérdida de
incentivos, y en consecuencia una reducción de la oferta y de la inversión en tal
mercado40.

No siempre es fácil distinguir el análisis normativo del positivo, pues

muchas veces, de proposiciones positivas se derivan proposiciones normativas,
e igualmente para sugerir modificaciones es necesaria una teoría positiva de los
efectos jurídicos de las reglas de derecho.

De un modo muy general, también el análisis económico puede resultar

útil para quienes sostienen teorías fundadas en el contrato, en tanto se asume
que quienes contratan deben tener una teoría acerca de las consecuencias de
las reglas sobre las cuales están contratando, o al menos la debe tener el
analista.

Por lo demás, aun cuando la eficiencia no constituyera un valor en si

misma, o aún cuando los fundamentos filosóficos de aplicar la economía en un
sentido normativo sean esencialmente complicados, parece que alguna noción
de eficiencia constituye un valor relativo de cierta importancia. En un mundo de

40
Esta circunstancia no fue tenida en cuenta, por ejemplo, por la Corte Suprema de
Justicia de Argentina, cuando en 1922 se pronunció a favor de la validez constitucional

37
recursos escasos parece poco intuitivo, en igualdad de condiciones, valorar más
las reglas alternativas que incitan al desperdicio o la mala asignación de
recursos, en lugar de aquellas que promueven la eficiencia. De hecho, a igualad
de propiedades normativas, un analista debería elegir aquellas reglas que
maximizan el bienestar de los individuos.

Para quienes de algún modo sugieren que no hay concepciones del bien
o de lo correcto más allá de las simples preferencias (emotivas) individuales, el
análisis económico constituye una herramienta de primer orden para pensar el
derecho. Después de todo, si el derecho se reduce a preferencias y reglas,
siempre es conveniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias
que el analista prefiere (ajenas a la moral). Si dentro de las preferencias no
morales de quien adopta una teoría de esta naturaleza se incluyen (utilizando
OHQJXDMHXWLOLWDULVWDWUDGLFLRQDO³SUHIHUHQFLDVH[WHUQDV´UHVSHFWRGHOELHQHVWDUGH
los demás, entonces, todavía puede ser de interés examinar las consecuencias
reales de las reglas, tanto a nivel moral como social, en el ámbito del derecho. Si
adopta el punto de vista moral que requiere alguna forma de imparcialidad e
igualdad, tiene aún mayores incentivos para examinar si esas normas, en la
práctica, satisfacen dicho criterio.

1.5. Conclusiones

Para concluir este primer acercamiento, es posible afirmar que el enfoque

económico se ha revelado como una muy potente herramienta de análisis del
sistema legal, en tanto permite elaborar:

(a) predicciones de tendencia, es decir, una descripción probable de la

respuesta de individuos racionales a los cambios en la ley o sistema legal,

(b) explicaciones respecto de la racionalidad y funciones económicas del

sistema legal, ofreciendo en ambos campos:

de una ley que congeló el precio de los alquileres.

38
 (c) proposiciones contrastables empíricamente,

(d) proposiciones fundadas en principios analíticos simples.

(e) recomendaciones para modificar el sistema legal a los fines de lograr

la eficiencia económica.

Pero además:

(f) puede emplearse para examinar el logro de otros resultados

normativos que sean apreciados por el analista, como por ejemplo, la
disminución de la pobreza o cierta igualdad distributiva.

(g) la ley misma plantea objetivos y la economía puede informar respecto

del modo en el cual pueden alcanzarse esos resultados a los menores costos.

(h) aun cuando más simple para utilitaristas, el examen sistemático de las
consecuencias de las leyes puede ser de utilidad para la mayoría de las
posiciones filosóficas en el ámbito normativo.

39
 CAPITULO II

Eficiencia, fallas de mercado y derecho.

2.1. Introducción.

En el capitulo anterior hemos destacado que muchas interacciones

sociales llevan a regularidades en las conductas que los economistas
denominan equilibrio, es decir, resultados estables que los individuos racionales
no desean abandonar. Se ha señalado que son los precios no monetarios y
monetarios los que llevan a las personas a esos equilibrios y que el orden
jurídico tiene la virtualidad de imponer sanciones y restricciones capaces de
afectar los incentivos individuales al momento de tomar decisiones.

Esto ilustra un hecho muy conocido desde el período de la economía

clásica: que la ley no sólo estructura los mercados, sino que además puede ser
una fuente de eficiencia o ineficiencia en la asignación de los recursos. En
muchos casos la ley puede generar ineficiencias, pero también puede alterar los
incentivos de los participantes en una interacción social, llevando a resultados
que, además de estables, sean eficientes. De hecho, en la parte aplicada de
este libro vamos a examinar de qué modo, las instituciones básicas del sistema
legal pueden actuar sobre los incentivos, alterando los resultados de las
interacciones sociales.

Los mercados de bienes y servicios, por ejemplo, funcionan mejor cuando

hay una definición de derechos de propiedad clara y estable, lo que incrementa
el valor de los recursos y promueve mayor y mejor calidad de intercambios. En

40
este sentido, como veremos en su momento, el derecho de los contratos
contribuye a la eficiencia económica, en tanto genera incentivos para
incrementar el ámbito de las transacciones. De hecho, las sociedades que
carecen de un derecho formal de contratos, pagan altos costos en eficiencia,
como consecuencia de la falta de obligatoriedad de las promesas o deficiencias
en su ejecución. Del mismo modo, una sociedad donde las personas pueden
lesionar los derechos ajenos o aprovecharse gratuitamente de los costos
asumidos por otras personas o por la sociedad, generan ineficiencias que el
derecho intenta remediar por diversos mecanismos, fundamentalmente, a través
del derecho de daños.

Pero en este capítulo vamos a introducir algunos conceptos algo más

panorámicos respecto del papel que juega el derecho respecto de la eficiencia.
El AED permite establecer cuándo y en qué condiciones algunas instituciones
del derecho privado (propiedad y contratos) promueven el objetivo de la
eficiencia por medio de mercados libres, y de qué manera la ingerencia
gubernamental puede facilitar u obstaculizar la eficiencia económica.

Se ha señalado que muchas veces los individuos, al actuar en forma auto

interesada, toman decisiones consistentes con el bienestar de los demás,
satisfaciendo condiciones de eficiencia. Pero en otros casos, en cambio, tanto el
derecho como la intervención gubernamental directa, pueden afectar los
incentivos logrando resultados eficientes. Para abordar este tema, resulta
FRQYHQLHQWH GHILQLU SUHYLDPHQWH HO VLJQLILFDGR GH ³HILFLHQFLD HFRQyPLFD³ SDUD
luego poder evaluar de qué modo el derecho puede contribuir a lograrla.

2.2. Eficiencia Económica.

/D H[SUHVLyQ ³HILFLHQFLD HFRQyPLFD´ HV HPSOHDGD FRQ GLVWLQWRV VHQWLGRV

Se la define como el máximo nivel de logro de un cierto objetivo mediante el uso
de una cantidad dada de recursos o, inversamente, como el logro de un objetivo

41
determinado con el mínimo uso de recursos. En este sentido, por ejemplo, si
dada una cierta cantidad de recursos productivos es posible incrementar la
producción de un bien X sin al mismo tiempo disminuir la producción de otro
bien, esa situación es productivamente eficiente41.

El análisis económico permite investigar si un curso de acción es más o

menos eficiente que otro, y también puede identificar y cuantificar sus
consecuencias sobre los individuos. A través del análisis económico se puede
evaluar, por ejemplo, si un proyecto de irrigación en una zona rural es menos
eficiente que la provisión de agua potable y alcantarillas en un área urbana, así
como quién se beneficia y quién se perjudica con cada proyecto, y en qué
medida. El análisis permitiría estimar, por ejemplo, que el proyecto de irrigación,
a pesar de tener beneficios relativamente bajos, incrementaría el ingreso de los
campesinos pobres en un 10%, mientras que el proyecto de agua potable y
alcantarillas beneficiaría a la clase media urbana en un 5% de sus ingresos.
Todo ello, por supuesto, en el contexto de las limitaciones mencionadas
anteriormente.

Sin embargo, dicho análisis no ofrece las herramientas técnicas para

determinar cuáles son las consecuencias preferibles en términos de equidad o
justicia. No puede responder plausiblemente el interrogante de si es preferible
aumentar 10% los ingresos de los campesinos pobres o 5% el de la clase media
urbana. Pero es indudable que al funcionario o gobernante que deba tomar la
decisión de cómo emplear los fondos públicos para encarar esas obras, conocer
los datos y porcentajes que le provee el análisis económico es de suma utilidad.

Del mismo modo, le es útil al funcionario para evaluar los costos que
provoquen sus decisiones en procura de valores tales como justicia o equidad,

41
Por ejemplo, un obsequio de dinero en efectivo es más eficiente desde un punto de
vista económico que regalos en especie por el mismo valor. La razón es que cualquiera
sea la satisfacción que uno puede brindar regalando un libro que cuesta cien dólares,
siempre podrá ser superada o igualada, si se regalara un billete de cien dólares,
simplemente porque el receptor podrá escoger entre comprar el libro o cualquier otra
cosa que prefiera (esto presupone, por supuesto, que el regalo no contuviese algún plus
extra-económico).

42
cuyos costos económicos deberían ser sopesados antes de tomar la decisión,
para evaluar si realmente se pueden alcanzar. De allí es posible deducir que con
independencia del mayor o menor valor que se le adjudique a la eficiencia como
fundamento del sistema legal, sí lo tiene indudablemente como instrumento para
analizar las soluciones normativas que el gobierno adopte para perseguir sus
fines.

2.2.1. El criterio de eficiencia de Pareto.

El enfoque económico de la ley emplea usualmente el concepto de

eficiencia distributiva de Pareto y el Potencial de Pareto. La eficiencia de Pareto
ofrece una guía central para examinar si una asignación de recursos contribuye
o no al máximo bienestar de todos los participantes en una interacción social.

Un estado del mundo es preferido o domina a otro, desde el punto de

YLVWD GH OD HILFLHQFLD GH 3DUHWR FXDQGR GDGD XQD GHFLVLyQ ³;´ DO PHQRV XQD
persona incrementa su bienestar sin que surjan perdedores. Por ejemplo,
imaginemos un grupo de jóvenes que salen a comer. Las alternativas son una
pizzería y una parrilla. Mientras a casi todos les da lo mismo uno u otro lugar, un
pequeño grupo prefiere comer pizza. En tal caso, la solución eficiente en
términos de Pareto será escoger la pizzería, en tanto ninguno se perjudica y
algunos se benefician.

Un estado de cosas es eficiente en el sentido de Pareto, cuando no es

posible mejorar a nadie sin al mismo tiempo perjudicar a otro participante de una
interacción social42

Imaginemos que tenemos dos personas, y 50 manzanas y 50 peras son

distribuidas de manera aleatoria entre ambas. Las personas pueden
intercambiar peras por manzanas hasta un punto en el cual la proporción de

42
Véase en este sentido, entre otros, Donald McCloskey, The Applied Theory of Price,
McMillan Publishing Company, New York, Segunda Edición, 1985, pp. 93-94.

43
peras/manzanas que cada una tiene es la que incrementa su utilidad. Cada
intercambio supone un estado de cosas que domina al anterior, en tanto permite
que ellos mejoren su bienestar sin pérdida para ninguno. Sin embargo, una vez
que se han agotado todas las transacciones provechosas entre las partes, de
manera que la asignación de manzanas y peras es la mejor posible, dadas las
restricciones, se arriba a un óptimo de Pareto en el cual los bienes han sido
asignados a sus mejores empleos.

Naturalmente que otro modo de definir el óptimo de Pareto es de manera

negativa, en el sentido de que, dadas las restricciones, un estado distributivo no
puede ser mejorado por otro, en tanto cualquier reasignación supone
necesariamente perdedores. El óptimo de Pareto ilustra un estado distributivo
donde los bienes están asignados en sus empleos o usos más valiosos43.

2.2.2. El criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks.

La regla de Pareto, sin embargo, es muy limitada a los fines de su empleo

en el derecho, en tanto la mayoría de las decisiones sociales implican
perdedores. Muchos contratos, por ejemplo, aun cuando benefician a las partes
contratantes, afectan de algún modo a terceros; y es evidente que en el plano de
las grandes decisiones sociales, la existencia de afectados constituye la regla
antes que una excepción. Para comenzar, toda decisión legal que implique
empleo o redistribución de fondos, afecta a los contribuyentes que aportan
dichos fondos y no obtienen ningún beneficio adicional a cambio. En un terreno
más concreto, cualquier ley o sentencia que imponga una prohibición o

43
Se dice que un estado de cosas ³X´ es Pareto superior a otro ³Z´ si nadie prefiere ³Z´
a ³X´ y al menos alguien prefiere ³X´ a ³Z´. Supone que un estado de cosas es superior
a otro si como consecuencia del cambio distributivo al menos una persona está mejor y
ninguna está peor. El óptimo de Pareto queda definido en sentido negativo, por la
ausencia de un estado que sea superior en los términos antes expuestos. Un estado de
cosas ³X´, se dice, es óptimo o eficiente en este sentido si y sólo si ningún otro estado
constituye una mejora o es superior a ³X´. Supone, en otros términos, que no es posible
ningún cambio sin afectar al menos a una persona. De lo contrario habría un estado de

44
restricción, genera algún perdedor; por ejemplo, la ley que prohíbe el nudismo
en público afecta a los nudistas exhibicionistas.

Como consecuencia de esta importante condición que se establece en las

relaciones jurídicas, se emplea entonces una regla de eficiencia que admite
SHUGHGRUHV TXH HV HO FULWHULR GHQRPLQDGR ³GH OD FRPSHQVDFLyQ SRWHQFLDO´ R
³FULWHULR SRWHQFLDO GH 3DUHWR´ R ELHQ FULWHULR ³.DOGRU-+LFNV´ HQ KRPHQDMH D VXV
proponentes.

8QHVWDGRGHFRVDV³;´HVVXSHULRUDRWUR ³=´HQORVWpUPLQRVGH.DOGRU-
Hicks, si y solo si, TXLHQHV VH EHQHILFLDQ HQ ³;´ HVWDUtDQ HQ FRQGLFLRQHV GH
compensar a quienes se perjudican, y no obstante ello mantener su calidad de
JDQDGRUHV6HOHGHQRPLQDFULWHULRGHOD³FRPSHQVDFLyQSRWHQFLDO´SRUque dicha
compensación es hipotética y no necesariamente debe producirse, y se entiende
TXH FRQVWLWX\H XQD PHMRUD ³SRWHQFLDO´ DO FULWHULR WUDGLFLRQDO GH 3DUHWR HQ WDQWR
KLSRWpWLFDPHQWH TXLHQHV JDQDQ HQ ³;´ KDEUtDQ HVWDGR HQ FRQGLFLRQHV GH
compensar antes del cambio a quienes pierden, de modo tal que como hipótesis
pVWRV KDEUtDQ DFHSWDGR ³;´ 3XHVWR HQ RWURV WpUPLQRV ORV ³SHUGHGRUHV´ GH ³;´
TXHGDQKLSRWpWLFDPHQWHLQGLIHUHQWHVIUHQWHDODHOHFFLyQHQWUH³;´\³=´

Supongamos, siguiendo el conocido ejemplo de Kaldor, que debemos

examinar la conveniencia de abolir una ley que impide la importación de granos
en un país. El rígido principio de Pareto no permitiría establecer un criterio
DFHSWDEOHVLVHOHYDQWDQODVUHVWULFFLRQHVDODLPSRUWDFLyQVHJXUDPHQWH³JDQDQ´
los consumidores, quienes pueden comprar alimentos más baratos; pero
³SLHUGHQ´ORVSURGXFWRUHVORFDOHVGHJUDQRVTXHDKRUDGHEHQFRPSHWLU(OFULWHULR
potencial de Pareto o Kaldor-Hicks, nos pide en cambio que comparemos la
³JDQDQFLD´GHORVJDQDGRUHVFRQOD³SHUGLGD´GHORVSHUGHGRUHV\VXJLHUHTXHXQ
estado del mundo (en el ejemplo, liberar el mercado de granos) es más eficiente
si los primeros pudieran hipotéticamente compensar a los perdedores y todavía
seguir siendo ganadores.

Como ya se dijo, el criterio de eficiencia, en tanto se lo considera

cosas que es superior a ³X´.

45
separadamente del criterio de equidad, no pide que se compense efectivamente
a los perdedores (en ese caso seria Pareto), sino solamente que la ganancia de
los ganadores sea de tal magnitud que continuaría siendo ganancia aún luego
de una hipotética compensación a los perdedores.

2.3. Equilibrio de mercado y eficiencia de Pareto.

Como se ha comentado en el capitulo anterior, todo equilibrio de mercado

competitivo constituye un óptimo de Pareto y los recursos están asignados de la
manera que permite promover la mayor utilidad44. Simplemente no hay ninguna
transacción capaz de aumentar la utilidad de los miembros del conjunto
relevante y constituye, por lo tanto, la mejor asignación posible de recursos. De
otro modo habría algún estado de cosas preferido o superior y algún intercambio
eficiente aún seria posible45. En equilibrio, todos los posibles intercambios
(movimientos Pareto preferidos) han sido practicados hasta llegar al óptimo,
donde nadie puede sacar ventaja de ninguna otra distribución sin afectar, al
mismo tiempo, la utilidad de otra persona.

Expuesto de modo simple, supongamos que en un mercado particular

cualquiera, opera para un bien X un precio (de equilibrio) de $ 10 y que, a ese
precio, se llevan adelante 1000 transacciones. Es decir, a ese precio, voluntaria
y espontáneamente, los compradores quieren (y pueden) comprar 1000
unidades, exactamente igual a la cantidad que los vendedores, espontánea y

44
Véase por ejemplo, Donald McCloskey, The Applied Theory of Price, McMillan
Publishing Company, New York, Segunda Edición, 1985, pp. 101 y ss. Este autor, en
esencia, explica de qué modo los mercados competitivos dejan a los participantes en
una situación donde nadie puede mejorar, sino es a expensas de otros participantes.
45
La correlatividad (denominada ³Primer Teorema de la Economía del Bienestar´) entre
el equilibrio de mercado y la optimalidad en el sentido de Pareto, constituye la base de
la economía del bienestar. Véase, por ejemplo, Daniel M. Hausman y Michael
McPherson, Economic Analysis and Moral Philosophy, Cambridge University Press,
1996, pp. 43 y ss.

46
voluntariamente, quieren y pueden vender.

Cualquier precio inferior o superior a $ 10 implica pérdidas para algunos.

Si el precio estuviera por debajo del equilibrio, digamos $ 8, se producirían
menos transacciones, pues a ese precio habría una menor oferta de bienes. De
ese modo, por hipótesis VL D HVH SUHFLR VH YHQGHQ  XQLGDGHV GH ³;´ HOOR
supone que hay 2000 potenciales intercambios que mejorarían a las partes sin
perjudicar a nadie y que sin embargo no se realizan. Es decir, existe una perdida
de eficiencia motivada por un precio fuera del valor de equilibrio espontáneo del
mercado. Cuando el precio opera por encima del equilibrio, por ejemplo a $ 12,
la contracción de la demanda originada en la suba del precio de equilibro,
provocará del mismo modo una menor cantidad de transacciones, y por lo tanto
excedentes disponibles no aprovechados. Es decir, una pérdida de eficiencia
motivada, otra vez, por un precio fuera del equilibrio espontáneo del mercado.

Esta explicación de la eficiencia de los mercados constituye una

ilustración contemporánea del clásico principio de Adam Smith que establecía
que cada cual, persiguiendo su propio provecho e interés, guiado por el sistema
de precios, contribuía sin que fuese su propósito al mayor bienestar de los
demás. O más bien, en su versión normativa, una estipulación de las
condiciones en las cuales los distintos intereses convergen.

En estos casos, los precios o los términos en que se presentan las

alternativas, generan información e incentivos para que los individuos, por medio
de transacciones libres y voluntarias, alcancen automáticamente la eficiencia sin
la intervención deliberada de ninguna autoridad. De este modo llevan los
recursos productivos hacia sus empleos más eficientes46.

En tal situación, la intervención del gobierno promoverá una mayor

eficiencia económica si se limita a la vigilancia del cumplimiento de los contratos
y a la protección del derecho de propiedad, evitando interferir o alterar el buen
funcionamiento del sistema de precios. Estos serán los casos considerados en

46
La eficiencia de los mercados, sin embargo, requiere de instituciones legales tales
como derechos de propiedad bien definidos y un derecho de contratos formal que

47
esta sección de este capítulo.47

Todo intercambio libre y voluntario se lleva a cabo en razón de que se

establece un precio tal que, automáticamente, ambas partes valoran más ex
ante aquello a recibir que lo que entregarán a cambio. El vendedor valora más el
dinero a percibir que el costo de producir el bien que entregará; el comprador
valora más lo que va recibir que el dinero que va a pagar; el trabajador valora
más el salario a percibir que el sacrificio de trabajar (o que la remuneración que
alternativamente podría recibir trabajando en otra parte o por cuenta propia); el
empleador valora más la productividad del trabajador que el salario que le va a
pagar; el proveedor de capital valora más la renta que va a obtener que el
interés que alternativamente pudo haber ganado aplicando sus fondos en otro
lado; el empresario que se endeuda valora más la productividad del capital
pedido en préstamo que el precio de tal endeudamiento; y así sucesivamente, se
puede evaluar la conducta de todos los involucrados en acciones libres y
voluntarias (los novios que se casan valoran más los beneficios del matrimonio
que la vida de soltería que dejan atrás, el sacerdote que se ordena valora más
su consagración a Dios que la vida secular que deja atrás, etc.).

El afán generalizado por maximizar ex ante la utilidad de lo que se va a

obtener por encima de lo se entregará a cambio, conduce a la eficiencia
económica. Los bienes y servicios que se han de producir (y las cantidades en
que se produzcan) serán aquellos cuya valoración por los compradores exceda
a la del precio que pagarán por ellos, y viceversa 48. Lo mismo puede decirse de
la mano de obra ofrecida en el mercado laboral, del capital ofrecido a préstamo,

establezca sanciones por incumplimiento u oportunismo, entre otras condiciones.

47
Finalmente, en la última sección del capítulo se considerarán los casos en los cuáles
el sistema de precios no canaliza el uso de los recursos productivos hacia los
emprendimientos más eficientes, y en tales casos una intervención adecuada de la ley
se ofrece como un modo de promover una mayor eficiencia económica.
48
La maximización simultánea de los excedentes para todos los involucrados es un
requisito del equilibrio. Obviamente los compradores obtendrían un excedente ilimitado
si el precio cobrado fuera cercano cero, pero a ese precio los vendedores no obtendrían
ningún excedente y se rehusarían a producir, por lo cual el excedente para los
compradores sería meramente ilusorio. En las transacciones voluntarias, la
maximización de excedente para una parte requiere de la cooperación de la otra parte,

48
y de todas las exteriorizaciones de la acción humana: los departamentos y casas
que se alquilen, serán aquellos que maximizan los excedentes de propietarios e
inquilinos; los vehículos dedicados a taxi serán aquellos que maximicen los
excedentes de los usuarios y los taxistas; la cantidad de cardiólogos,
acupunturistas y abogados será la que maximice los excedentes de los
profesionales, los pacientes y los clientes, respectivamente.

Se dice que las transacciones libres y voluntarias son eficientes, porque

no dejan ningún excedente sin capturar. Esto no implica que se alcance,
necesariamente, una situación idílica en la cual ninguna persona añore el
excedente de otra. Significa que, en este caso, la única manera en que alguien
tuviese un excedente mayor, sería a expensas del excedente de otro, pues ya
QRTXHGDQH[FHGHQWHV³YDFDQWHV´

2.4. Imperfecciones de mercado e ineficiencia económica.

Como se ha señalado, la eficiencia en los mercados está sujeta a algunas

condiciones, y la eficiencia en la asignación, esa compatibilidad entre intereses a
la que hacía referencia Adam Smith, no siempre se sigue de interacciones libres
y voluntarias. Cuando estas condiciones están ausentes en un nivel significativo,
los mercados de bienes y servicios enfrentan problemas de eficiencia, conocidos
SRUORVHFRQRPLVWDVFRPR³IDOODVGHPHUFDGR´

Vimos en el capítulo anterior que el proceso de mercado requiere de

varias condiciones para su funcionamiento. En lo que tiene que ver con el tema
que nos ocupa en esta parte, las condiciones más importantes o relevantes para
que el proceso de mercado funcione plenamente, son:

(a) Que tanto oferentes como demandantes estén incapacitados para

influir unilateralmente en los precios, es decir, que sean tomadores de precios,

la cual, naturalmente, se rehusaría a cooperar si no maximizara su propio excedente.

49
una condición asociada a la existencia de pluralidad de oferentes y
demandantes. Cuando opera esta condición, básicamente, se eliminan
problemas asociados al poder de mercado, cuyo extremo es el monopolio.

(b) La capacidad de entrada y salida de los mercados, de manera que los

agentes puedan operar libremente en varios mercados. Esto hace posible una
mejor asignación de los recursos, y genera además competencia potencial que
tiende a mitigar o eliminar el problema del monopolio.

(c) La inexistencia de costos o beneficios externos, es decir costos o

beneficios trasladables a terceras personas ajenas a la transacción en la cual
esos costos y beneficios tienen origen. Ello se relaciona, además, con la
GHILQLFLyQ GH GHUHFKRV SULYDGRV GH SURSLHGDG \ OD LQH[LVWHQFLD GH ³ELHQHV
S~EOLFRV´\ELHQHVGHOLEUHDFFHVRHQJHQHUDO

Cuando alguna o varias de estas condiciones no operan en los mercados,

se producen fallas, de manera que personas auto interesadas no llevan los
bienes a sus mejores empleos. El examen de estas situaciones es central para
explicar la función económica del derecho.

En los hechos, los mercados no funcionan de manera pura; la propia

interacción humana provoca interferencias que normalmente no son relevantes
para alterar el funcionamiento de este proceso. Sin embargo, cuando alguna de
las condiciones que acabamos de mencionar está ausente de manera
VLJQLILFDWLYD RSHUD XQ FDVR WtSLFR GH LQHILFLHQFLD HQ ORV PHUFDGRV R ³IDOOD GH
PHUFDGR´ 6H YHULILFDQ HQWRQFHV FDVRV SDUDGLJPiWLFRV HQ ORV FXiOHV ODV
SHUVRQDV WRPDQ GHFLVLRQHV LQHILFLHQWHV /D H[LVWHQFLD GH HVWDV ³IDOODV´ VH KD
convertido en un argumento tradicional para justificar la intervención
gubernamental en el mercado, normalmente a través de normas jurídicas. El
derecho, en sus más diversas aplicaciones, constituye un mecanismo central
para reestablecer condiciones de eficiencia en los mercados y en otras
situaciones sociales no mercantiles donde la ³mano invisible´ de Smith enfrenta
problemas.

El análisis económico permite identificar los casos en que los precios no

50
conducen automáticamente al uso de los recursos productivos de un modo
eficiente49. Estas situaciones son muy variadas, aun cuando muchos problemas
de eficiencia en los mercados son inducidos fundamentalmente por decisiones
del gobierno.

En lo que sigue de este capítulo vamos a analizar algunos casos de

³fallas de mercado´: monopolios, bienes públicos y externalidades. Dada la
importancia de los dos últimos problemas para una teoría general del derecho de
naturaleza económica (o enfoque económico de la ley), vamos a dedicarle
mayor espacio a su examen y comentario.

Previamente, vamos a ilustrar dos modos muy frecuentes o típicos por los
cuales el Estado interviene en los mercados generando equilibrios no eficientes:
impuestos positivos o negativos (éstos últimos son comúnmente denominados
subsidios) y fijación de precios.

2.4.1. Algunas imperfecciones inducidas por el Estado.

El Estado puede ser fuente de ineficiencia en los mercados de muy

diversas formas. Dos ejemplos de imperfecciones de mercado inducidas por
acciones del Estado, que reducen la eficiencia económica, son los impuestos y
la fijación de precios en los mercados de bienes y servicios.

Consideremos, por ejemplo, el impuesto al trabajo en la forma de

contribuciones y aportes a la seguridad social. Estos impuestos encarecen el
trabajo para la empresa y reducen el salario de bolsillo para el trabajador.
Supongamos una empresa que hubiera contratado 100 trabajadores en
ausencia de los aportes y contribuciones, pero contrata sólo 90 debido a estos
impuestos y substituye la mano de obra, que ha sido artificialmente encarecida,
por otros insumos no sujetos a impuestos. El fisco recaudará su impuesto

49
Véase Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., caps. 3 y 4 (págs.97-
212).

51
solamente sobre 90 empleos, los cuales sufren un costo igual a lo recaudado;
pero además le impone a la economía el sacrificio inherente de haber inducido a
la empresa a contratar 10 trabajadores menos. Esta reducción en el empleo
implica un sacrificio en términos de producción y consumo, sin que ello genere
recaudación alguna.

A diferencia de la sección anterior, en este caso hay un excedente

³YDFDQWH´ TXH QDGLH FDptura y alguien perdió: Es verdad que el excedente
perdido por las empresas y los trabajadores correspondiente a los 90 empleos
que aún subsisten, se compensa con la recaudación obtenida por el fisco, pero
el excedente correspondiente a los 10 empleos que ya no existen no se
compensa. La eficiencia económica disminuye y cabe preguntarse si los
beneficios perseguidos por el impuesto alcanzan a compensar la pérdida de
eficiencia50.

Otra forma de intervención distorsiva del Estado es la fijación de precios a

los bienes y servicios (incluyendo salarios). Ello se produce a través de leyes
que disponen que determinados precios no pueden ser superiores a cierto
monto (precios máximos), presumiblemente para beneficiar a los consumidores;
o que otros precios no pueden ser inferiores a cierto monto (precios mínimos),
presumiblemente para beneficiar a los productores o proveedores.

Tanto los precios máximos como los mínimos inducen a que se produzca
una distorsión entre las cantidades ofrecidas y demandadas: el precio máximo
provoca un incremento en la demanda y contracción en la oferta, y el precio

50
Este es un tema que excede al AED privado, pero que es muy importante en el AED
público, y especialmente del derecho tributario. El gobierno presta servicios que en
algunos casos son indirectamente productivos ±por ejemplo, lo que gasta en seguridad
pública o defensa-, y también algunos gastos que son dudosamente productivos. Esos
gastos son hechos con dinero que se extrae compulsivamente a través de impuestos.
Pero el pago de impuestos supone un costo que se traduce en menos empleo, menos
producción, menos consumo, menos ahorro e inversión de los contribuyentes. El acto
político más relevante desde el punto de vista económico, es la discusión y aprobación
de la ley de presupuesto. Allí se consignará cuál es el costo social de mantener el
gobierno, y qué se recibirá a cambio de los impuestos que se pagan. Cuando el gasto
público supera al beneficio público de la acción de gobierno, se produce un ineficiente
empleo de recursos.

52
mínimo lo contrario. En ambos casos, las cantidades efectivamente transadas
serán inferiores que las que se hubiesen comercializado si el mercado hubiera
funcionado sin interferencia gubernamental. Habrá en consecuencia menos
excedente para todos porque hay menos transacciones, y tanto productores
como consumidores pierden el excedente correspondiente a las transacciones
que no se hacen, sin que nadie se lo apropie. La existencia de este excedente
³YDFDQWH´VXSRQHLQHILFLHQFLDHFRQyPLFD

2.4.2. Monopolios.

El monopolio es uno de los casos más típicos de las llamadas

³LPSHUIHFFLRQHV´ GH PHUFDGR TXH UHGXFH OD HILFLHQFLD HFRQyPLFD 6H SURGXFH
cuando una de las partes contratantes tiene la potestad de afectar el precio en el
mercado. Así, un vendedor (comprador) con poder monopolístico reducirá la
cantidad ofrecida (demandada) de bienes y servicios de modo que el precio sea
mayor (menor) de lo que hubiera sido en ausencia de esta potestad.

A semejanza de los impuestos al trabajo para financiar la seguridad

social, las cantidades que todavía se compren y vendan de tales bienes y
servicios, darán lugar a una transferencia de excedentes entre los protagonistas
(en este caso no interviene el fisco, sino que las transferencias tienen lugar entre
FRPSUDGRUHV\YHQGHGRUHVPRQRSROLVWDV\VXVUHVSHFWLYDV³YtFWLPDV´3HURODV
cantidades que dejan de comprarse y venderse al sólo efecto de manipular el
precio, darán lugar a pérdidas de excedentes que no serán captados por nadie,
quedarán vacantes y se perderán irremisiblemente, con la consecuente cuota de
ineficiencia económica.

Se ha señalado que una de las condiciones para que los mercados

operen eficientemente es que haya muchos oferentes y demandantes, de
manera que ninguno de ellos pueda manipular el precio. Esta condición hace
TXHORVRIHUHQWHVVHDQ³WRPDGRUHVGHSUHFLR´GHPDQHUDWDOTXHGHEHQFRORFDU

53
los bienes producidos al precio de mercado. En condiciones de equilibrio de
mercado óptimo, la persona de los oferentes y demandantes no es importante
en tanto cualquiera que pretendiese limitar la cantidad vendiendo más caro en
su favor y en perjuicio de los consumidores, sería sustituida de inmediato por
algún otro de los vendedores que operan al precio de mercado.

En este sentido es importante tener en cuenta que la pluralidad de

oferentes se halla vinculada directamente con el libre acceso al mercado. A
veces por razones de la propia naturaleza del bien de que se trate, es posible
que existan sólo uno o dos oferentes, y esto no es necesariamente nocivo en
tanto quede abierta la posibilidad de incorporación de nuevos actores al
mercado. Si se intentara subir artificialmente el precio, esto enviaría una señal
que podría ser interpretada como un incentivo para dedicarse a la producción de
ese bien, y de ese modo el mercado nuevamente buscaría el equilibrio. Por otra
parte, la existencia de varios oferentes no es garantía automática de que
funcione el mercado. Muchos oferentes pueden asociarse en forma de carteles
y, generalmente con la colaboración de alguna ley que los proteja, limitar el
acceso al mercado de nuevos oferentes, con lo que en la práctica actuarían
como un monopolio.

Lo cierto es que existen muchas situaciones en las cuales no hay varios

operadores y donde alguno o algunos de ellos pueden manipular el precio
HOLPLQDQGR ³JDQDQFLDV´ R ³H[FHGHQWHV´ SDUD HO FRQVXPLGRU (Q ORV KHFKRV OD
mayoría de los mercados reales operan de manera relativamente eficiente, en
condiciones donde hay competencia con algún poder de mercado y sobre
productos diferenciados. Sin embargo, el caso más extremo es el del
monopolio donde un solo productor ofrece un bien y puede alterar las
condiciones óptimas del mercado.

En estos casos se suelen proponer diversas soluciones que implican

imposiciones legales, como la división del monopolio (por ejemplo, en diversas
empresas), regulaciones que tienden a impedir la formación de un monopolio
(impidiendo una adquisición, por ejemplo) o bien impidiendo prácticas

54
comerciales que se estiman no competitivas o desleales, tendientes a impedir la
concurrencia libre y transparente al proceso de mercado de competidores
potenciales.

Gran parte de la legislación anti-monopolio, en efecto, parece motivada

por la intención de reprimir estas prácticas. Sin embargo, en buena medida su
existencia se debe a acciones de los gobiernos que toleran, permiten, o inducen
comportamientos monopólicos51. El derecho de defensa de la competencia ±y su
capítulo antimonopolios- constituye unas de las ramas del derecho de mayor
contenido económico explicito y donde los argumentos típicamente económicos
tiene un peso mayor que en otras áreas del derecho. Pero a veces, las
soluciones legales que intentan poner fin a situaciones generadas por la propia
legislación, en lugar de solucionar el problema, lo pueden agravar.

Probablemente no sea posible hacer una elaboración analítica abstracta,

de hasta qué punto una posición dominante en un mercado revela un problema
de eficiencia que haga conveniente la regulación (teniendo en cuenta los
problemas de incentivos y costos que implica la actuación estatal). Más bien
hará falta un análisis empírico particular que evalúe los motivos que llevaron a
esa situación, y muestre las eventuales ventajas o desventajas de la regulación,
respecto de los mercados que operan en condiciones ineficientes.

2.4.3. Monopolio Natural.

(OFDVRGHOOODPDGR³PRQRSROLRQDWXUDO´DPHULWDXQH[DPHQSRUVHSDUDGR

51
Los ejemplos más comunes son los sindicatos, los colegios profesionales y los
productores de bienes que evitan competir con productos importados al amparo de la
protección aduanera. Hasta hace unas décadas, la ubicación de las farmacias en las
ciudades de Argentina y Chile era un buen ejemplo de prácticas monopólicas protegidas
por el Estado: los permisos se concedían de manera que hubiera una distancia mínima
entre una farmacia y otra, asegurando a quienes recibían el permiso que no tuvieran
competencia en el vecindario inmediato, independientemente de la idoneidad (o falta de
ella) de los farmacéuticos en comparación con aquellos que no obtenían el permiso.

55
Su principal diferencia con el monopolio común, en la tradición neoclásica52, es
que en estos supuestos, la existencia de un solo oferente puede ser deseable
desde el punto de la vista de la eficiencia, debido a la existencia de altos costos
fijos iniciales y la capacidad de ofrecer bienes adicionales a muy bajos costos
(economía de escala), todo lo cual sugiere la conveniencia de un solo operador
en el mercado.

En estos supuestos, las mismas condiciones del mercado generan

incentivos para la existencia de un solo oferente. Son los casos de industrias
donde los costos de ingreso son muy altos y donde es muy importante la
incidencia de la economía de escala, es decir, la capacidad de ofrecer gran
cantidad de bienes adicionales a costos muy bajos. Si los altos costos de
ingreso hacen difícil la competencia potencial de nuevos operadores en el
mercado, el empleo de grandes economías de escala determina, por su parte, la
existencia de un solo oferente en condiciones de monopolio (o de amplio
dominio del mercado).

Los típicos ejemplos son los ³utilities´ o ³servicios públicos´ como ser la
provisión de servicios de gas, agua potable o electricidad, los cuales presuponen
una fuerte inversión inicial de capital, economías de escala y operan en
extensas redes, todo lo cual favorece un costo marginal de provisión que opera
muy por debajo de los costos en los mercados tradicionales. En estos casos,
además, la existencia de un solo oferente podría ser deseable a los fines de no
duplicar inversiones y disminuir así el costo social de provisión del servicio.

Una breve explicación respecto de los costos puede contribuir a una

mejor compresión del problema. En los mercados propensos al monopolio

52
&RPRYDPRVDYHUHQHO~OWLPRFDStWXORODQRFLyQGH³PRQRSROLRQDWXUDO´HVGLVWinta
en la tradición de la Escuela Austríaca. Para estos autores, el monopolio natural es el
que se verifica cuando de hecho existe un solo oferente en el mercado, sin que se
asigne relevancia a la presunción de que por cuestiones tecnológicas o de economía de
escalas, se deba garantizar a través del sistema legal la existencia de uno o unos pocos
operadores. El monopolio natural es una consecuencia del propio mercado ±para los
austríacos-, y existirá sólo hasta que competidores potenciales decidan ingresar a él,
motivo por el cual es de fundamental importancia garantizar la libre concurrencia, la
transparencia en la información y la protección de los derechos.

56
natural sucede que el costo fijo inicial es tan grande que no permite multiplicidad
de proveedores, cada uno abasteciendo a una parte del mercado. Ese enorme
costo inicial de ingreso permite costos por unidad producida decrecientes a
medida que aumenta la producción, por lo cual sólo sobrevive el productor que
más vende, y por lo tanto abastece a la mayor porción del mercado, mientras
todos los demás desaparecerían al no poder sostener sus costos.

De ese modo, en el caso de la electricidad o el agua potable, el costo

inicial de ingreso al mercado es muy alto, pero el costo adicional de sumar
nuevos consumidores tiende a ser muy bajo. El costo fijo inicial se distribuye
entre cada vez mayor número de consumidores y de ese modo disminuye el
costo por unidad mientras se extiende la prestación del servicio. Frente a estas
condiciones de mercado no hay incentivos para competir: por un lado, ingresar
al mercado requiere de altos costos fijos iniciales y por otro, la empresa
establecida opera con costos decrecientes que hacen muy difícil la incorporación
al mercado de un nuevo competidor53.

La particularidad que diferencia a este caso de monopolio, es que la

existencia de una sola empresa en el mercado podría minimizar los costos de
provisión del servicio. La idea central es que para una industria de esta
naturaleza, una sola firma, consecuencia de la existencia de economías de
escala, puede ofrecer el servicio a menores costos que en una situación
competitiva.

Se ha señalado al respecto, por ejemplo, el costo que supondría una

multiplicidad de empresas de provisión de agua potable, cada una con sus
propias cañerías, para que los usuarios elijan de cual proveerse. La instalación
de cañerías supone un enorme costo inicial y fijo (que es independiente del
número de clientes en cada cuadra). La empresa que conquiste o seduzca a la

53
Desde luego puede haber controversia: en un conocido artículo se mostró que sobre
fines del siglo XIX había competencia en la provisión de electricidad en New York y
Chicago y que la competencia en el mercado del gas era frecuente antes de la llegada
del intervencionismo. Burton N. Behling, "Competition and Monopoly in Public Utility
Industries´, 1938, en Harold Demsetz, ed., Efficiency, Competition, and Policy,
Blackwell, Cambridge. Mass., 1989, p. 78.

57
mayor cantidad de clientes podrá cobrar un precio menor que los otros ya que
repartirá sus costos (iniciales, fijos y de enorme magnitud) entre un mayor
número de clientes. Esta disminución en el precio irá eliminando paulatinamente
a otros potenciales competidores y concentrando a los clientes alrededor de uno
o unos pocos oferentes.

La respuesta de la legislación a esta situación ha sido -dependiendo de

las tradiciones jurídicas- o bien la regulación (de precios y condiciones de
servicios y otros elementos centrales), o bien la provisión directa del servicio por
parte del Estado. Hay desde luego, una importante polémica en la literatura y tal
vez la ingerencia gubernamental fundada en la eficiencia requiera un examen
empírico del caso y de los costos comparativos de apelar a la regulación
respecto de los mercados y otras alternativas institucionales que tal vez puedan
promover la competencia eliminando problemas de eficiencia54.

La regulación legal ha constituido -al menos a primera vista y conforme

extendida experiencia- una salida plausible al problema de eficiencia que
plantean los monopolios naturales55. De todos modos, se debe ser muy
cuidadoso al examinar estos casos excepcionales, pues toda vez que el proceso
económico es un proceso dinámico, en constante evolución y mejora, lo que hoy
puede suponer un impedimento tecnológico que justifique el monopolio natural,
mañana puede desaparecer, y si se mantiene la situación monopólica por una
decisión legal, se estarían provocando todos los perjuicios ya señalados al tratar
los monopolios comunes56.

54
Se ha sugerido que la venta de licencias por áreas limitadas para servicios de agua o
gas permite la competencia entre áreas, eliminado algunas ineficiencias de la
regulación. +DUROG 'HPVHW] ³:K\ 5HJXODWH8WLOLWLHV"´ Journal of Law and Economics
(April 1968): 55-65. Un examen de esta alternativas de regulación, nos llevaría, sin
embargo, más lejos de donde pretendemos llegar en este trabajo.
55
Sin embargo no necesariamente para todos los casos. Investigaciones empíricas de
Stigler y Fiedland en el sector de electricidad, no encontraron cambios en los precios y
utilidades luego de la regulación masiva de esta actividad. George Stigler and Claire
)ULHGODQG³:KDW&DQ5HJXODWRUV5HJXODWH"7KH&DVHRI(OHFWULFLW\´Journal of Law and
Economics, 1962, pp. 1-16.
56
Un caso interesante en este sentido es el del servicio telefónico en Argentina a
principios de la década de 1990. La privatización de dicho servicio hasta entonces
estatal, se hizo dividiendo el país en dos grandes áreas, y adjudicando un monopolio en

58
 En especial, el monopolio legal desalienta los avances tecnológicos y las
mejoras en eficiencia. Quienes están incluidos entre los proveedores
monopólicos no tienen incentivos para producir mejoras, sino que prefieren
mantenerse en la situación de privilegio. Por su parte, los proveedores
potenciales que quedan fuera del sistema, enfrentan barreras legales que no los
alientan a desarrollar nuevas tecnologías, especialmente porque quizá luego de
producir esas mejoras, no lograrán que los privilegios legales sean eliminados,
con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero.

2.4.4. Bienes Públicos y free riders.

2WURFDVRWtSLFRGH³IDOODGHPHUFDGR´HVSHFLDOPHQWHUHOHYDQWHSDUDXQD
explicación económica del derecho, es el caso de los bienes públicos, aquellos
que a diferencia de los privados, tienen dos características por las cuales se
supone que no pueden ser provistos de modo eficiente por la iniciativa privada:
la ³no rivalidad´ y la ³no exclusión´.57

cada área a una empresa privada distinta. El argumento para proceder de ese modo era
la dificultad tecnológica para que compitiesen, en una misma zona, dos o más
empresas telefónicas, debido a los problemas de grandes inversiones iniciales a los que
ya se aludió.
Sin perjuicio de que ya en ese entonces la barrera tecnológica a la competencia en
materia telefónica no era de tal magnitud, especialmente a partir del desarrollo de la
fibra óptica, lo cierto es que en pocos años, la tecnología en el área de las
comunicaciones creció de tal manera, que el monopolio que persiste hasta hoy ha
quedado virtualmente destruido, por obra tanto de la telefonía celular, como de las
distintas opciones que brinda la Internet. En este caso, el desarrollo de la nueva
tecnología fue de tal magnitud que avanzó por sobre la regulación legal. Sin embargo,
existen muchos otros en los cuales la regulación legal de monRSROLRV³QDWXUDOHV´SXHGH
ser fuertemente nociva para el nacimiento e implementación de nueva tecnología.
57
En general se reconoce a Paul Samuelson, el desarrollo y refinamiento del concepto
de ³bienes públicos´ tal como los maneja la economía en la actualidad. Sin embargo
probablemente este autor haya sido más precavido y menos optimista de las bondades
de la ingerencia gubernamental de lo que usualmente se considera. Paul Samuelson,
³The Pure Theory of Public Expenditures´, Review of Economics and Statistics Vol. 36,
1954, pp. 350-356. Para una interesante colección de artículos clásicos sobre la teoria
de la fallas del mercado, Tyler Cowen (ed,) , The Theory of Market Failure. A Critical
Examination, George Mason University Press, Fairfax, Virginia, 1988.

59
 Hay una variedad importante de ellos, que van desde el alumbrado
callejero a la defensa naFLRQDOUHVSHFWRGHORVFXDOHVQRRSHUDHO³SULQFLSLRGH
H[FOXVLyQ´(VWRVLJQLILFDTXHWRGDODSREODFLyQWLHQHDFFHVRDWDOHVELHQHVVLQ
que el consumo de alguien vaya en detrimento del consumo del mismo bien por
parte de los demás (la iluminación que recibe el caminante que va por la vereda
derecha no disminuye la iluminación recibida por quienes transitan la vereda
izquierda de la misma calle). Tampoco es posible que cada uno elija la cantidad
a consumir y pague por ella: quien transita por una vereda no puede, de hecho,
elegir comprar más iluminación para sí, independientemente de la que reciben
todos los demás transeúntes. Estas dos características (inoperancia del principio
de exclusión e imposibilidad de elegir la cantidad a consumir) definen a los
³ELHQHV S~EOLFRV´58, y hacen que ellos no puedan, en principio, ser provistos
privadamente a través de transacciones de mercado.

En la medida en que, por definición, no es posible excluir al que no paga,

los individuos tienen muchos incentivos para constituiUVH HQ ³IUHH ULGHUV´,
personas que especulando con la imposibilidad de ser excluidos del servicio,
simplemente deciden consumirlo sin pagar por él y transferir los costos a los
demás, razón por la cual, el mercado no podría ofrecer el servicio en la cantidad
eficiente.

En tanto sea imposible o muy costoso excluir a quienes no pagan, se

realizarán menos transacciones que si hubiese posibilidad de exclusión. Como
en los otros casos de imperfecciones del mercado, la no exclusión lleva a una
situación en la cual quedan excedentes vacantes. Es decir, disminuye la
eficiencia económica.

Sin embargo, los mercados ofrecen muchas veces bienes públicos y hay

58
'HOFRQFHSWRGH³ELHQS~EOLFR´VHKDKHFKRXQDH[WHQVLyQLUUD]RQDEOH3RUHMHPSOR
es un abuso del lenguaje hablar de salud pública, educación pública, transporte público,
etc., para bienes y servicios que pueden ser eficientemente provistos privadamente ya
que no presentan las dos características típicas de los verdaderos bienes públicos. El
FDUiFWHU GH ³S~EOLFRV´ QR VH DGTXLHUH SRU HO KHFKR GH TXH HVWpQ GHVWLQDGRV D VHU
usados por muchas personas, sino porque se verifiquen las dos condiciones ya
mencionadas.

60
casos de beneficios externos que han sido exitosamente capturados por las
instituciones que permiten los mercados. En algunos casos, cierto nivel de
unanimidad es posible, de modo que la exclusión opera en tanto se encuentra
un modo de excluir a quien no paga, como sucede en barrios privados muy
poblados, o bien se ³liga´ la provisión de un bien publico a la venta de bienes
privados. Por esta última razón, aun quienes no compran en los centros
comerciales, gozan de música funcional, aire acondicionado y otros servicios
indivisibles.

Hay además evidencia empírica que muestra que a veces los particulares
pueden ofrecer bienes públicos típicos, porque están en condiciones de
discriminar un beneficio al hacerlo. El gran ejemplo de bien público es el del faro,
que fue empleado en el siglo XIX por John S. Mill y Sidwick, y durante el siglo
XX por Paul Samuelson, para justificar la intervención legal en este caso. El
argumento es que, toda vez que la existencia de faros es fundamental para la
navegación segura, y nadie tiene incentivos para construirlos, pues no se puede
cobrar a cada barco que circule por el mar por el servicio, indefectiblemente los
faros deben ser construidos por el Estado con fondos públicos.

Ronald H. Coase mostró en un conocido artículo que, por el contrario, los

faros en Inglaterra habían sido privados durante un lapso muy considerable de
tiempo y sin problemas de financiamiento59. Luego de un repaso histórico de la
construcción de faros en las costas del sur de Inglaterra, Coase advirtió que, si
bien el mar es un bien del dominio público, los puertos eran privados, de modo
que los dueños de los puertos tenían interés económico en que los barcos
pudieran llegar a salvo a sus costas, y por lo tanto construyeron los faros a tal
efecto. Esto es, la construcción y mantenimiento de los faros se pagaba con el
mayor ingreso percibido por los dueños de los puertos, que al ser más seguros,
atraían a mayor cantidad de barcos, incrementando el negocio.

59
Véase. Ronald H. Coase, La empresa, el mercado y la ley. Alianza, 1994. Para una
visión crítica de la teoría de las fallas de mercado, Alberto Benegas Lynch (h), ³Bienes
Públicos, externalidades y los free riders: el argumento reconsiderado´, Libertas nº 28,
ESEADE, Buenos Aires, 1998. También,: Ricardo Manuel Rojas, Las contradicciones
del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 59 y siguientes.

61
 Lo que ilustra el ejemplo de los faros es que el problema de los bienes
públicos, muchas veces tiene que ver más con la mejor definición de derechos
de propiedad y el desarrollo de tecnología e instituciones que faciliten a bajo
costo la posibilidad de exclusión.

Un caso interesante en este sentido es el del servicio de seguridad

pública en las calles. Se lo considera un típico caso de bien público, en tanto
nadie podría, en teoría, se excluido de la protección, y al mismo tiempo, nadie
tendría incentivos para aportar voluntariamente su dinero para financiar la
seguridad, sino que por el contrario, es preferible ser un free rider y tratar de
aprovechar en forma gratuita la seguridad que otros pagan. Pero esto no
necesariamente tiene ser así, en la medida en que se puedan definir derechos
de propiedad adecuadamente:

Un ejemplo interesante en este sentido es traído por Bruce Benson, y

se refiere a la privatización cooperativa de calles en Saint Louis y
University City, en el estado norteamericano de Missouri.
En varias zonas de clase media de estas ciudades, el gobierno, con el
fin de controlar la criminalidad en aumento, pasó varias calles
públicas a propiedad de los residentes, quienes obtuvieron un título
de propiedad y el consiguiente derecho de exclusión de extraños.
Estos títulos fueron otorgados a asociaciones de calles, de las que
forman parte los vecinos, quienes deben pagar cuotas para su
mantenimiento, pero como contrapartida tienen derechos tales como
el de cerrar la calle al tráfico para limitar la circulación de personas y
automóviles tan sólo a los residentes y visitantes, y el de excluir el
ingreso de quienes no justifican convenientemente su presencia en el
lugar.
Como explica Benson, en 1982, el área metropolitana de Saint Louis
tenía más de 427 organizaciones de calles privadas (esto es, 427
lugares reportados como privados, aunque la lista es mayor). En dos
áreas municipales de esa ciudad, más del 50 % de las calles son
privadas. Los estudios estadísticos realizados por Newman sobre estas
calles concluyeron que ese comportamiento cooperativo permitió una
reducción sustancial del crimen en todas las categorías.
Ello se explica por el hecho de que la gente tiene capacidad e
incentivos para defender sus espacios. La propiedad le dio a los
vecinos un más alto grado de unidad para cooperar en la prevención

62
 del crimen, y ese derecho de propiedad le permite a los residentes
tomar decisiones que estaban vedadas cuando la calle era pública,
como la de controlar e impedir el acceso de extraños o sospechosos,
aun con el auxilio de la seguridad privada o de la policía. La
característica de no exclusión propia de los bienes públicos, veda la
posibilidad de que alguien sea impedido de acceder a un lugar
público hasta tanto no cometa un crimen;; sin embargo, en una calle
privada se pueden tomar medidas preventivas sobre la base del
derecho de exclusión emanado de la propiedad.
Como explica Benson, los incentivos para vigilar y cooperar en la
prevención de crímenes son aparentemente mucho más fuertes
cuando las calles son privatizadas, y se advierte especialmente la
disminución de los crímenes contra las personas y los llamados
crímenes de oportunidad, como hurtos, arrebatos, robos de
automóviles, etc. La gente se muestra más dispuesta a denunciar los
crímenes y a testificar en los juicios, porque aunque dichos crímenes
no se cometan en su contra, sino contra un vecino, de alguna manera
los afecta de un modo más personal60.

Por otra parte, una sobre-producción de bienes públicos o alta injerencia

del Estado en bienes de esta naturaleza, sea produciéndolos o financiándolos,
podría eliminar incentivos competitivos que permitan un avance en la tecnología
de la exclusión. Hace más de 200 años el problema de delimitar derechos de
propiedad de los caballos en el oeste norteamericano era un problema
tecnológico. Fue la iniciativa privada, sin embargo, lo que generó la solución 61.
/RSURSLRRFXUULyFRQHOJDQDGR³FLPDUUyQ´HQODVSDPpas argentinas.

Un mecanismo posible aunque limitado en su alcance, para proveer

algunos bienes públicos, es el contrato unánime, que supone la aceptación por
todos los involucrados. Por este medio, muchos barrios privados en Estados
Unidos proveen bienes públicos tales como caminos y ornamentación. En igual
línea, para la construcción de grandes obras como autopistas o diques, que
requieren grandes inversiones difíciles de conseguir, se establecen mínimos de

60
Rojas, Ricardo Manuel, Las Contradicciones del Derecho Penal, op. cit., p. 66-67.
Con cita de Bruce Benson, To serve and protect, Independent Institute, 1998, p. 158, y
sus citas; Oscar Newman, Community of interest, Anchor Press, N.Y, 1980, pp. 137-
140.
61
El clásico artíFXORVREUHHOWHPDHVGH.HQQHWK'*ROGLQ³(TXDO$FFHVVYV6HOHFWLYH

63
recaudación a partir de los cuáles la obra se inicia, y si no se alcanzan, el dinero
se reintegra62.

Muchos supuestos problemas de bienes públicos se resolverían

vinculando su financiación con la provisión de bienes privados. Un ejemplo son
los servicios comunitarios de las grandes casas comerciales, donde la música
funcional y el aire acondicionado ±entre otros- constituye un servicio no rival y
sin exclusión, pero que se financia por la mayor venta de bienes privados, al
modo en que, como se vio, el servicio de los puertos financiaba la construcción
de faros en Inglaterra en el siglo XIX. También es posible la solución privada
cuando son pocos los operadores, hay pautas culturales fuertes con sanciones
muy duras por no cooperar, y en general hay alguna evidencia teórica y
experimental de que la gente ³aprende a cooperar´ cuando interactúa por un
tiempo indefinido y reiterado.

La decisión unánime, aunque costosa, puede a veces funcionar

adecuadamente, a escala limitada para la provisión de bienes públicos, tal como
ha sido mostrado a nivel teórico y empírico63. Robert Nelson, por ejemplo, ha
estudiado el funcionamiento de las comunidades privadas norteamericanas, que
en muchos casos han suplantado a los municipios y gobiernos locales tanto en
la provisión de servicios, como en cuestiones estéticas y la seguridad64.

La escala de estos emprendimientos es de importancia (hay comunidades

que superan las 20.000 personas) y pueden advertirse verdaderas
constituciones privadas representadas por estatutos sociales de estas
poblaciones. En algunos casos, la extensión de los servicios privados ha
limitado seriamente las funciones de los municipios, reduciéndolos a su mínima
expresión. Todo ello sin perjuicio de que, en rigor de verdad, estos desarrollos

$FFHVVD&ULWLTXHRIWKH3XEOLF*RRGV7KHRU\´29 Public Choice (1977), p. 53 ± 71.

62
9pDVH (DUO 5 %UXEDNHU ³)UHH 5LGH )UHH 5HYHlation, or Golden Rule? (1975)
Journal of Law and Economics 18, 147 ± 61.
63
Véase, por ejemplo, David Schmidtz, The Limits of Government. An Essay on the
Public Goods Argument, West View Press, Boulder, Colorado, 1991
64
Nelson, Robert H., Private Neighborthwoods and the transformation of local
government, Urban Institute Press, Washington D.C., 2005.

64
funcionan sobre la base de bienes públicos, como la justicia estatal, que los
hace posibles.

Sin embargo, es evidente que el problema de acción colectiva que se

sigue de los bienes públicos, constituye un argumento importante para la
justificación y actividad del Estado, en tanto hay muchos bienes y servicios que
no pueden ser razonablemente provistos por los particulares. Como vamos a ver
sobre el final del capitulo, buena parte de los problemas de los bienes públicos y
otros casos de fallas de mercado, son en realidad -y ese es en parte el
fundamento del enfoque económico de la ley - problemas de altos costos de
transacción.

Cuando son muchos los implicados en un problema de esta naturaleza -

entre otros factores- los costos de negociar o buscar soluciones eficientes se
incrementan y la solución centralizada se vuelve cada vez más atractiva. Pero
cuando los costos de transacción son bajos, el problema de los bienes públicos
puede resolverse adecuadamente por medio de derechos de propiedad o reglas
generales que establezcan sanciones por no cooperar. Los derechos de
propiedad privados se han mostrado en la práctica como poderosas
herramientas de cooperación para resolver economías externas, en los casos
donde su empleo es posible65.

2.5. Externalidades.

2WUD ³LPSHUIHFFLyQ´ GH PHUFDGR TXH QR HV FUHDGD SRU OD DFción de los

65
Bator clasificó las fallas de mercado en tres tipos: monopolios, bienes públicos y
externalidades. Pero los dos primeros pueden ser tratados como casos de
externalidades, tal como advirtió Demsetz, o más precisamente conectar el problema
con los costos de transacción. Dice Demsetz que ³en un mundo donde el costo de
negociar es igual a cero no hay ineficiencias derivadas del monopolio en tanto el
productor y el consumidor pueden eliminar la ineficiencia". Why Regulate Utilities (1969)
Journal of Law and Economics 11, 55 - 61. Según Dalman, igual punto fue destacado
por Calabresi (nota a pie de página del artículo p. 211).

65
poderes del estado, ni promovida por ellos, es la que se produce cuando los
excedentes captados por los productores y consumidores de ciertos bienes no
son la totalidad de los excedentes generados por la producción y el consumo.
Hay otros excedentes, positivos o negativos, que recaen sobre terceras partes
ajenas a la transacción y que no participaron en ella. Estos fenómenos se
denominan externalidades, positivas o negativas según que los terceros
afectados se beneficien o perjudiquen, respectivamente.

Esto es, las externalidades constituyen consecuencias beneficiosas o

perjudiciales para quien no es parte de una transacción económica, y que
pueden o no ser internalizadas por las partes, según el modo en que estén
definidos los derechos de propiedad y el nivel de costos de transacción.

Cuando las externalidades no pueden internalizarse reducen la eficiencia

económica, porque los precios de la transacción conducen solamente a la
maximización de los excedentes de quienes la realizaron, omitiendo tomar en
cuenta los efectos sobre terceros. Si estos efectos positivos (negativos), se
hubieran considerado, se hubieran realizado más (menos) transacciones para
maximizar los excedentes de todos los afectados, y no sólo los de quienes
tomaron parte en la transacción. Esta omisión implica que los bienes o servicios
generadores de la externalidad son producidos o consumidos en cantidades
menores (mayores) que aquellas que maximizarían los excedentes de todos los
afectados. En otras palabras, esta omisión implica que quedan excedentes
³YDFDQWHV´GHVWUXtGRV\SRUORWDQWRODHILFLHQFLDHFRQyPLFDGLVPLQX\HFXDQGR
existen externalidades. Veamos un ejemplo:

El viaje en taxi y la vacuna antigripal.

¿Por qué el taxi me cobra $3 para llevarme desde el Ministerio
Tal y Tal hasta el Juzgado Cual y Cual? Por dos razones: Primero,
porque yo estoy dispuesto a pagarle esa cifra debido a la conveniencia
de llegar a tiempo a ver al Juez, a la lejanía para ir caminando y a la
molestia de tomas un bus o conducir (¡y estacionar!) mi propio auto en
las congestionadas calles céntricas. Segundo, porque al taxista también
le conviene, habida cuenta de sus costos de combustible, lubricante,
desgaste del auto, etc. Así es que ... a $3, ¡todos contentos!

66
 ¡No! contentos el taxista y yo, pero ¿alguien les preguntó su
opinión a los demás conductores y peatones que se cruzaron con el
taxi? No estamos con esto emitiendo una opinión sobre la calidad de
manejo del taxista ... supongamos que hubiera sido perfecta. Aún así,
estos terceros inocentes hubieran preferido que ese taxi (y muchos
otros autos) no circulara a esa hora y por esas calles. Cuando el taxista
y yo estuvimos de acuerdo en que $3 era un precio adecuado para el
viaje, para nada consideramos que los restantes miles de
automovilistas y peatones verían su tránsito entorpecido por la
presencia de un auto más, aumentándoles a todos ellos sus tiempos de
viaje debido a la mayor congestión generada por el taxi que tomé. Y su
respiración entorpecida por más emisiones de partículas y monóxido
de carbono ... Y su capacidad auditiva entorpecida por más ruido de
chatarra y bocinazos.
Al taxista y a mí tampoco nos gustan el monóxido de carbono
ni las partículas respirables, ni los bocinazos;; pero la incomodidad de
soportarlos fue tomada en cuenta cuando decidimos, cada cual por su
lado, venir al centro de la ciudad. Por lo tanto, este costo fue incluido
implícita o explícitamente en los respectivos cálculos de costos y
beneficios que condujeron a la recíproca aceptación que $3 era un
precio adecuado: dichos costos fueron internalizados por quienes
tomamos la decisión.
Lo que no fue tomado en cuenta por ninguno de los dos, son las
externalidades ²es decir, cosas que no están internalizadas en los
costos de quienes toman la decisión-­ o molestias sobre todos los
demás.
Al bajar del taxi, antes de entrar al Juzgado, pasé por una
farmacia y me hice aplicar una vacuna anti-­gripal que cuesta $10. Ese
valor, obviamente, remunera los costos de producción de la vacuna y
la ganancia del laboratorio que la produce y de la farmacia que la
pone a disposición del consumidor. También valora mi conveniencia
de no contraer gripe, pues es por ello que estuve dispuesto a pagar ese
precio. De manera que ... a $10, ¡todos contentos: el laboratorio, el
farmacéutico y yo!
¡No! No solamente el laboratorio, el farmacéutico y yo, sino
también varios miles de personas más que ni siquiera conozco y que,
gracias a que yo no seré factor de contagio, tienen una menor
probabilidad de contraer gripe este invierno. Ninguno, ni uno solo de
estos miles se molestó en agradecérmelo, ni siquiera ofreció contribuir
con algunos centavos a mi costo de $10.66
66
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., págs. 97-99.

67
 Un ejemplo claro de problemas de externalidades (que vamos a mirar
con mayor detalle en el próximo capítulo) es el asociado con la llamada ³tragedia
de los bienes comunales´, donde la propiedad es de libre acceso para cualquier
miembro de la comunidad. En estos supuestos, las personas tienen muchos
menos incentivos para cuidar y hacer un empleo eficiente de los recursos en
tanto los costos de su producción y mantenimiento son soportados, en su mayor
parte, por otras personas. Es el caso de las tierras comunales para pastoreo, los
bosques naturales, el medio-ambiente, ríos y mares, etc..

(VWRV VRQ ELHQHV HQ ORV FXDOHV KD\ ³OLEUH DFFHVR´ HVto es, no existen
derechos de propiedad individual definidos que autoricen la exclusión y por lo
tanto, existen incentivos para explotarlos del mayor modo posible, antes de que
otros lo hagan y terminen con el bien. Al mismo tiempo, como se dijo, nadie
quiere hacerse cargo de los costos de mantenerlo, y espera que los demás lo
hagan, en una típica postura de fee rider. El argumento es bastante intuitivo:

¿Por qué las ballenas y los carpinchos corren peligro de

extinción, mientras los pollos y las vacas no?
Cada vez que se mata a un pollo o a una vaca, hay un dueño
del animal que ya está pensando cuál es el costo de recomponer su
inventario de aves o ganado para seguir en condiciones de abastecer el
mercado. Y este costo de recomponer su inventario estará incluido en
el precio del pollo o la vaca. Si este precio es suficientemente alto, el
inventario se recompone y la especia resulta, automáticamente, libre
del peligro de extinción.
En cambio, cada vez que se mata una ballena, lo único que es
razonable pensar HV ´(QFRQWUHPRV UiSLGR OD SUy[LPD DQWHV TXH OD
FDSWXUH DOJ~Q RWUR EDUFRµ 1LQJ~Q EDOOHQHUR VHUi WDQ LQJHQXR GH
preocuparse por recomponer el inventario de ballenas, porque no es
su LQYHQWDULRSXHVODVEDOOHQDV¶vivitas y coleando· QRWLHQHQGXHxR
Los costos en que él pudiera incurrir para que existan más ballenas
beneficiarían, gratuitamente, a todos los demás balleneros actuales o
potenciales que operen en los océanos. Por lo tanto, no cabe esperar
que alguien incurra en el costo de recomponer el inventario, ni que
dicho costo intervenga en la determinación de los precios de los
productos de ballena67.

67
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., págs. 126-127.

68
 En casos como los ejemplos recién mencionados, el mercado no puede
resolver automáticamente su propia imperfección, pero hay otros en los cuales
ello sucede, y el mercado elimina la externalidad. Es el caso en que las partes
afectadas son identificables y los costos de negociación entre ellas no son
prohibitivos. Dadas esas circunstancias, las partes pueden eliminar la
imperfección del mercado y alcanzar una mayor eficiencia económica a través
de negociaciones y acuerdos privados.

Consideremos el ejemplo de una fábrica que emite humo cargado de

contaminantes que perjudica a una granja vecina. Supongamos que el granjero
ha calculado que por cada 100 kg. de contaminantes emitidos por la fábrica, él
sufre pérdidas por valor de $ 1000 y por lo tanto, entabla una demanda judicial
por $ 1000 por cada 100 kg. de contaminantes. ¿Influirá la decisión del juez en
la cantidad de contaminantes emitidos, dándole la razón a uno o al otro?

Veamos lo que sucedería si el juez falla a favor del granjero. Debido a

esta decisión judicial, el precio de usar el aire para librarse de sus deshechos se
ha transformado, para la fábrica, en $ 1000 por cada 100 kg. de contaminantes.
Con base en este precio, su dueño decidirá qué cantidad le conviene emitir.

¿Qué pasaría si el juez falla a favor de la fábrica? La fábrica ahora está

legitimada para contaminar, pero ¡esto no significa que le resulta gratis hacerlo!
Porque el granjero estaría dispuesto a pagarle hasta $ 1000 (o un poquito
menos) por cada 100 kg. de contaminantes que ella no emita. Por lo tanto, el
precio de usar el aire para librarse de sus desechos sigue siendo los mismos $
1000 por cada 100 kg. de contaminantes. Así, contaminar sigue costándole a la
fábrica $ 1000 por cada 100 kg., como si el juez le hubiera dado la razón al
granjero. Con base en este precio, su dueño decidirá qué cantidad le conviene
emitir.

Dado que el precio de usar el aire como limpiador de sus deshechos es el

mismo, la fábrica tomará idéntica decisión en cualquier caso y emitirá la misma
cantidad de contaminantes cualquiera sea la decisión del juez. Este resultado,
que puede no haber sido obvio y aparente a primera vista, se deduce de

69
preguntarse cuál es el precio de contaminar y si acaso éste depende de la
decisión judicial. Este tema nos remite al último punto de este capítulo, en el que
GHVDUUROODUHPRVHOOODPDGR³7HRUHPDGH&RDVH´\GHOTXHVHGHGXFHTXHVLORV
costos de negociación entre las partes no es prohibitivo, la asignación de
derechos legales no afecta la asignación de recursos entre empresas, ya que la
externalidad y la imperfección de mercado desaparecerán por la negociación
privada68.

Por supuesto que, si bien la decisión judicial no incidirá sobre el precio de

la contaminación, sí lo hará respecto de quién pagará por él:

¡No se sienta frustrado, su señoría! Su decisión no es totalmente

irrelevante. Sólo que no influye en la cantidad emitida de
contaminantes. Pero sí influye en la distribución del ingreso, ya que si
el granjero resulta favorecido, cobrará si la fábrica contamina;;
mientras que si el juez falla a favor de la fábrica, el granjero no cobra
nada si la fábrica contamina y deberá pagar para que no lo haga.69

Aunque la tesis central de la economía es que los hombres, persiguiendo

su propio bienestar, contribuyen al bienestar de los demás, las externalidades
ilustrarían un caso donde la persecución del propio interés parece contrario al
interés social, pues en presencia de externalidades se producen bienes y
servicios en cantidades ineficientes.

Antes del aporte de Coase, la opinión prevaleciente era que las

externalidades debían ser corregidas mediante intervención gubernamental,
aplicando impuestos o subsidios al generador de la misma, según la
externalidad fuera negativa o positiva. Si se grava (subsidia) al generador con un
monto igual a los daños (beneficios) que produce, entonces, estos costos
(beneficios) externos son internalizados y, por su propio interés, el generador de
externalidades las producirá en la cantidad eficiente.

68
Este resultado se publicó en Ronald Coase, ³The problem of social cost´ 3 Journal of
Law and Economics, 1960. Para una traducción al castellano, se puede recurrir a la
colección de artículos compilados de Ronald Coase, La Empresa, El Mercado y la Ley,
Alianza, Madrid, 1998.
69
Ernesto R. Fontaine y Osvaldo H. Schenone, op. cit., pág. 101.

70
 Supongamos que M (un músico) obtiene ingresos por $ 100 de su
actividad, pero durante sus ensayos no permite que su vecino D (un médico) que
para ejercer su profesión necesita auscultar a sus pacientes, ejerza su actividad
de la cual obtiene ingresos por $ 60.

6H WUDWD FODUDPHQWH GH XQ FDVR GH H[WHUQDOLGDGHV \ OD VROXFLyQ ³SUH
&RDVH´VHUtDLPSRQHUXQDPXOWDDM equivalente al monto de la externalidad, a
fin de introducir incentivos para que él tenga en cuenta la externalidad que
provoca al desarrollar su actividad.

En el ejemplo queda evidente la ineficiencia de tal solución: M es quien,

después de todo, puede hacer uso del recurso (silencio vs. música) del modo
más eficiente, en tanto obtiene más ingresos que D por tal actividad. En otros
términos: no siempre la solución eficiente requiere sancionar al emisor de la
³H[WHUQDOLGDG´\DTXHDYHFHVHVODSUHVXQWD³YtFWLPD´TXLHQWHQGUtDORVPHQRUHV
costos de hacerse cargo de la situación.

Existen cuatro combinaciones posibles entre el valor del silencio y los

fallos judiciales que puedan dictarse al respecto:

1. M obtiene mayores ingresos que D (el silencio vale más para M

que para D) y se dicta una sentencia en su favor: no hay negociación y la
situación es eficiente en tanto el recurso está aplicado a su uso alternativo
más valioso y el músico seguirá ensayando en su casa.

2. M obtiene menos recursos que D pero la sentencia lo beneficia:

Conviene tanto a M como a D (y a la sociedad en general) que el derecho
se transfiera a D por negociación entre las partes. En efecto, supongamos
que M obtiene $ 100 y D obtiene $ 200. D puede adquirir por un precio
superior a $ 100 de modo de compensar a M y hacer uso del derecho al
silencio.

3. D obtiene mayores ingresos que M y tiene el derecho, en cuyo

caso no hay negociación probable, como en el primer caso considerado,
pero ahora el músico permanecerá en silencio.

71
 4. D no obtiene mayores recursos que M y tiene el derecho: hay
un ámbito de negociación en sentido inverso al segundo caso: ahora es D
quien transfiere el derecho a M.

No importa a quien se le reconozca el derecho, la situación será siempre

la misma, igual y eficiente. La ley no tiene influencia en la asignación eficiente de
los derechos, aunque sí afecta la distribución de ingresos al determinar quién le
paga a quién.

2.6. Los costos de transacción

Los costos de transacción son aquellos costos asociados a las

negociaciones70. Como explica el mismo Coase:

Para efectuar una transacción en el mercado, es preciso

descubrir quién es la persona con la que se desea operar, informar a
las personas de que se desea traficar y en qué condiciones, efectuar
negociaciones que conducen a un acuerdo, redactar el contrato,
realizar la inspección necesaria para asegurarse de que se respetan las
estipulaciones del contrato, etc.71.

Estos costos de transacción incluyen, en primer término, los costos que

demanda la creación de un sistema de reglas que permita establecer un

70
Entre las distintas definiciones que se han dado a esta expresión, pueden
mencionarse, a título de ejemplo, que Coase define a los costos de transacción como
³HOFRVWRGHXWLOL]DUHOPHFDQLVPRGHSUHFLRV´'HPVHW]FRPR³HOFRVWRGHLQWHUFDPELDU
WtWXORVGH SURSLHGDG´ )XUERWQ \ 5LFKWHU FRPR³WRGR FRVWR UHODFLRQDGRFRQODFUHDFLyQ
FDPELRV\XVRGHXQDLQVWLWXFLyQXRUJDQL]DFLyQ´FRQI5RHPHU$QGUpVIntroducción al
Análisis Económico del Derecho, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1998, p. 51 y
sus citas).
71
Ronald. H. Coase, La Empresa, El Mercado y la Ley, op. cit. 134. p. Todas estas
conclusiones son muy conocidas en la literatura. Por ejemplo, Robert Cooter y Thomas
Ulen, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 118 y ss. También
se puede consultar, Hans-Bernd Schafer y Claus Ott, Manual de Análisis Económico del
Derecho, op.cit. p. 84 y ss. German Coloma, Análisis Económico del Derecho, privado y
regulatorio, Ciudad Argentina, p.70 y ss., entre muchos otros.

72
adecuado entorno institucional. En segundo lugar, como el proceso de mercado
es el mecanismo básico de transacción, deben ponderarse los costos por el uso
del mercado, lo que abarca los resultantes de:

1) La iniciación (costos de búsqueda e información);

2) La negociación (costos de negociación);

3) La celebración de contratos (costos de decisión), y

4) El control del cumplimiento del contrato y la eventual sanción de una

conducta transgresora (costos de control y sanción)72.

Una vez que se introduce el concepto de costos de transacción, el análisis

se hace más complejo: La fábrica que contamina podría no llegar a la solución
negociada con los vecinos por las externalidades, en razón de los altos costos
asociados con la negociación. Tal sería el caso, por ejemplo, si en lugar de
considerar la hipótesis simple de la fábrica frente a un agricultor, la
consideramos frente a una gran cantidad de agricultores que han sido afectados
por la contaminación de manera discriminada y con diferentes pretensiones
resarcitorias. Negociar con todos ellos puede ser costoso, quizás más costoso
que los beneficios derivados del eventual acuerdo.

De modo que una vez que tenemos en cuenta los costos de transacción
la ley deja de ser neutra para el desempeño económico. Los costos de
negociación podrían superar a los beneficios derivados de ella y entonces, el
derecho cobra fundamental importancia para garantizar la eficiencia económica,
al convertirse en una institución mediadora para reemplazar a los individuos y al
proceso de mercado en aquellas funciones en que los costos serían
insufragables en un contexto de intercambio puro73. De hecho, en la parte
aplicada de este libro, examinaremos cómo el sistema legal puede explicarse, al

72
Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico,
Editorial Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 240 y ss.¸ con cita de Rupert F. J. Pritzl,
Corrupción y rentismo en América Latina, CIEDLA, Buenos Aires, 2000, p. 39.
73
Rojas, Ricardo Manuel, op. cit., p. 241.

73
menos en parte, como un mecanismo para eliminar costos externos y lidiar con
los costos de transacción.

Veremos que el contenido del orden jurídico será fundamental para que
esos costos aumenten o disminuyan. La diferencia no es menor, pues los costos
de transacción equivalen a una parte muy importante del producto bruto de un
país, y por lo tanto, lo que se gasta de más por ineficiencia institucional y legal,
se pierde en inversión o consumo74.

Cuando los costos de transacción son suficientemente elevados, la

asignación inicial de derechos de propiedad cobra especial relevancia en
términos de eficiencia. Si los costos de negociar un acuerdo que permita un
excedente conjunto de $ 100, se estiman en $ 200, probablemente el acuerdo no
se realice y el derecho quede en manos de la parte que hace un uso menos
eficiente de los bienes.

Buena parte de las instituciones centrales del derecho civil, como el

derecho de propiedad en sus diversas formas, el derecho de los contratos y el
derecho de daños, constituyen mecanismos que permiten corregir problemas de
efectos externos, es decir, eliminar externalidades y disminuir costos de
transacción. El sistema legal impone la regla que alterna los incentivos, de modo
que las personas, en procura de su propio interés, adopten decisiones
consistentes con la eficiencia y por lo tanto con el bienestar de los demás.

Un análisis normativo de la cuestión, permite advertir que el problema

fundamental no está dado por las externalidades, sino más bien por los costos
de transacción. Cuando éstos son relativamente bajos, al menos más bajos que
los beneficios esperados de los intercambios potenciales, las partes están en
condiciones de eliminar externalidades y adjudicar privadamente los derechos

74
Se ha calculado que los costos de transacción, en Estados Unidos, para la segunda
mitad del siglo XX, equivalían aproximadamente al 50% del producto bruto interno (conf.
Wallis, JoKQ\1RUWK'RXJODVV&³0HDVXULQJWKH7UDQVDFWLRQ6HFWRUHQWKH$PHULFDQ
(FRQRP\´ HQ (QJHUPDQ 6/ \ *DOOPDQ 5( HGV Longterm Factors in American
Economic Growth. Studies in Income and Wealth, Chicago, 1988, pp. 95 a 161; citado
por Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, p.
241).

74
sobre los recursos de modo eficiente. Pero cuando los costos de transacción son
muy altos, el sistema legal (o el Estado por intervención directa) emplea otros
mecanismos, como por ejemplo el derecho de daños, los impuestos, el derecho
administrativo, las restricciones al dominio, la expropiación, las regulaciones y/o
permisos o subastas de derechos de propiedad, entre otras formas de lidiar con
los efectos externos.

2.7. El Teorema de Coase

Hemos dejado para el final de este capítulo el examen de un punto central

para el AED, y que puede considerarse una síntesis de las cuestiones que
hemos venido analizando. Se trata del llamado Teorema de Coase75.

En su artículo de 1960, Coase mostró que el orden jurídico es mucho más

que un conjunto de normas restrictivas o imperativas con efectos directos y
predecibles, sino que su contenido tiene efectos que exceden aquello que
ordinariamente advierten el legislador o el juez, y puede contribuir en forma
decisiva a la mayor eficiencia o ineficiencia de la economía en general. La
ponderación de los costos de transacción, la externalidades y la definición de
derechos de propiedad (en el sentido económico de la expresión), permitían una
nueva visión de la importancia de la ley, que el autor expuso.

El trabajo de Coase no incluyó la enunciación de ningún teorema, sino

TXH HO OODPDGR ³WHRUHPD GH &RDVH´ HV XQD GHGXFFLyQ GH VXV OHFWRUHV 3RU OR
tanto, tiene muchas formulaciones diferentes, según desde que ángulo se lo
examine. A los efectos de este trabajo, seguiremos el análisis desde la
eficiencia, que desarrollaron fundamentalmente Cooter y Ulen, y desde esta
perspectiva, se podría formular el teorema en los siguientes términos:

75
(ORULJHQGHOOODPDGR³7HRUHPDGH&RDVH´PiVDOOiGHOIDPRVRDUWtFXORGHODXWRUThe
problem of social cost, se remonta a una reunión con una veintena de economistas en la
casa de Aaron Director, en 1960, en la que el futuro Premio Nobel de Economía expuso
sus ideas. George Stigler, que se hallaba entre los presentes, bautizó a la tesis allí

75
 En la medida en que no existan costos de transacción, y los
derechos de propiedad estén perfectamente definidos, el proceso de
mercado es eficiente.

Un principio que subyace en el Teorema de Coase es que cualquier

externalidad es finalmente un problema de indefinición de derechos de
propiedad: si todos los derechos de propiedad están definidos y los costos de
transacción no son prohibitivos, podemos imaginar un mundo sin externalidades
donde, además, cualquiera sea el reparto de derechos de propiedad, la
eficiencia se alcanza a través de la negociación.

Pero el problema (y un fundamento o un modo de explicar el sistema

legal) es que existen muchas situaciones de indefinición de derechos de
propiedad, y los costos de transacción existen, y en algunos casos suelen ser
una barrera para que las personas puedan negociar. El sistema legal, entonces,
puede ser explicado como un mecanismo para eliminar o reducir externalidades
y disminuir o lidiar con problemas de altos costos de transacción.

Siguiendo una vez más a Cooter y Ulen en la explicación de este teorema

en su faz vinculada con la eficiencia económica, se puede deducir de la
enseñanza de Coase que, en la medida en que existan costos de transacción, el
orden jurídico puede tener dos funciones fundamentales: a) reducir tales costos,
o b) hacer innecesarias las transacciones costosas.

(VWDV GRV IXQFLRQHV GHO GHUHFKR KDQ UHFLELGR HO QRPEUH GH ³WHRUHPD
QRUPDWLYRGH&RDVH´\³WHRUHPDQRUPDWLYRGH+REEHV´UHVSHFWLYDPHQWHSRUORV
autores mencionados.

De acuerdo con el teorema normativo de Coase, entonces, el orden

jurídico debe tender a disminuir costos de transacción, ayudar a que los
acuerdos individuales puedan llevarse a cabo con las menores barreras
posibles.

El teorema normativo de Hobbes, por su parte, señala que cuando no es

desarrollada con el nombre con el que se hizo popular.

76
posible lo primero, y los acuerdos se hacen imposibles o demasiado costosos, el
orden jurídico debería estructurarse de tal modo que se minimice el daño
causado por las fallas de los acuerdos privados76. Este principio normativo
supone asignar el derecho a la parte que puede hacer un uso más eficiente del
mismo, en tanto pueda compensar hipotéticamente a la otra y aún salir ganando.
Habría, en suma, una ganancia neta que se corresponde con la eficiencia en el
sentido potencial de Pareto.

Pero con independencia de la cuestión normativa, el aporte de Coase al

derecho y al estudio de las instituciones es fundamental. El uso combinado de
los conceptos de costos de transacción y derechos de propiedad (en sentido
económico), ha dado forma a un nuevo e importante esquema analítico que
permite una descripción y explicación del sistema legal y de las instituciones en
general, al mismo tiempo que ha colaborado a reintroducir la variable
institucional en el pensamiento económico actual.

En el plano normativo, se ha sugerido que el orden jurídico debe asignar

los derechos de propiedad a la parte que puede hacer un uso más eficiente,
medido por la disposición a pagar por ellos. Así, el derecho de contratos ha sido
interpretado no sólo como un mecanismo para disminuir costos de transacción,
VLQRFRPRXQLQVWUXPHQWRSDUDUHFRQVWUXLUHO³FRQWUDWRSHUIHFWR´TXHODVSDUWHV
LGHDO H KLSRWpWLFDPHQWH KDEUtDQ HODERUDGR ³VLQ FRVWRV GH WUDQVDFFLyQ´ \ HO
derecho de responsabilidad civil es visto como una formDGHLQWURGXFLU³SUHFLRV´
por hechos ilícitos, y que tiene por justificación los altos costos de transacción,
que tanto víctimas como victimarios tienen para negociar por anticipado el monto
de las indemnizaciones.

El aporte de Coase ha generado abundante y diversa bibliografía. Por

HMHPSOR VH KD VXJHULGR TXHHO7HRUHPDQR WLHQHHQ FXHQWD HO³HIHFWR ULTXH]D´
que implica asignar un derecho de propiedad en condiciones iniciales y por el
cual se condiciona la asignación final del derecho. Se afirma que aún cuando el
Teorema sugiere que la asignación inicial de derechos de propiedad es neutra

76
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit. p. 128-9.

77
UHVSHFWR GH OD DVLJQDFLyQ ³ILQDO LJXDO \ HILFLHQWH´77, asignar inicialmente el
derecho a una de las partes contratantes incrementa su riqueza, pues aumenta
su capacidad de aceptar o rechazar un precio, de modo tal que la asignación
inicial podría tener algún efecto en la asignación final. Podría suponerse, en el
ejemplo de músico y el doctor, que reconocer el derecho inicial a uno de ellos
LPSOLFD XQ ³HIHFWR ULTXH]D´ TXH UDzonablemente puede tener incidencia en la
asignación final.78

También se ha sostenido que el Teorema excluye el problema de las

conductas estratégicas. Una de las partes podría aumentar el valor de su
amenaza incrementando la externalidad a fin de producir un arreglo no
necesariamente eficiente: por ejemplo, la empresa de trenes que adopta una
política de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a los propietarios de
las tierras adyacentes a un arreglo, simplemente aumentando los daños para
incrementar el valor de su amenaza. Este ejemplo tiene la particularidad de
remitir, además, a un tema adicional, que es el de la creación y diseño del
derecho penal, que en tal caso podría sancionar unilateralmente la conducta
dolosa de los directivos de la empresa ferroviaria.

Asimismo pueden aparecer los clásicos problemas de la acción colectiva,

que influyen sobre la resolución eficiente en tanto, por ejemplo, algunos
propietarios de los terrenos adyacentes a las vías podrían especular con
aprovecharse, en calidad de free riders, de los costos de negociación que otros
pagan, o bien incrementar el valor de su consentimiento, intentando ingresar al
final del acuerdo.

Es necesario destacar que el enfoque de Coase no contempla la

posibilidad de la extorsión en el proceso de negociación79. Samuelson, por

77
Con frecuencia se sostiene que el Teorema supone dos principios: la eficiencia en la
asignación y la no variación en la asignación.
78
Regan, Donald H., The Problem of Social Cost Revisited, 15 Journal of Law and
Economics,1972, p. 427.
79
Veljanovski, Cento, The New Law and Economics: A Research Review, Centre for
Socio-Legal Studies, 1982, p.53 y ss. George Daly & J. Fred Giertz, ³Externalities,
Extortion, and Efficiency´, 65 American Economic Review, 1975, p. 997. Para una

78
ejemplo, considera que algunos podrían simplemente no negociar, aún en
ausencia de costos de transacción, por temor a perder un estado de cosas
aceptable aun cuando no óptimo80; es decir, que las partes no asuman el riesgo,
aún cuando ambas puedan ganar (un problema que remite al dilema del
prisionero), por temor a perder una ventaja o situación que valoran y de la que
actualmente disponen.

Finalmente, otros autores han planteado que quizás el Teorema opere

sólo a largo plazo, cuando las partes tienen tiempo de acomodarse a las
condiciones del convenio. Por ejemplo, el contrato entre un ganadero y su
vecino agricultor (para resolver la externalidad debida a que las vacas pisotean
los cultivos) no puede variar permanentemente, reflejando cada variación los
cambiantes precios de la carne y la soja: los arreglos contractuales entre
ganaderos y agricultores para privilegiar la actividad más rentable, adoptando un
UHJOD GH ³WUDQTXHUDV DELHUWDV´ HQ EHQHILFLR FRQMXQWR VH EDVDrán en las
tendencias del precio de la carne y la soja que ellos consideren estables81.

Desde el punto de vista normativo, la polémica se centra en que la

eficiencia desconoce problemas distributivos que constituyen el elemento
principal de la justicia. Esto es, que el Teorema puede sugerir que poco importa
si el derecho X lo asigno al Sr. A o al Sr. B, pero que desde el punto de vista de
la justicia dicha consideración es fundamental. Se asume ±aún cuando muchas
de estas críticas sean externas a la estructura de razonamiento económico- que
el análisis de la eficiencia excluye consideraciones elementales de justicia o de
equidad que tienen prioridad82. En línea con los muy frecuentes ataques al

respuesta de Coase a este problema, La Empresa, El Mercado y la Ley, op.cit. p. 170 ±

175, en su articulo: ³Notas sobre el problema del coste social´, escrito más de tres
décadas después de su Teorema.
80
Samuelson, 3DXO ³Modern Economic Realities and IndividualisP´ The Collected
Scientific Papers of Paul A. Samuelson, Vol. II, MIT Press, Mass., 1966, p. 1411. Para
una respuesta de Coase a esta objecion, vease, La Empresa, El Mercado y la Ley,
op.cit. p.168-9.
81
Véase respecto de este problema y otros, Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit.
p. 120-122.
82
Freíd, Charles, Rigth and Wrong, 1978, p. 81-107. Véase también Kennedy, Duncan,
´Cost- Benefit Analysis of Entittlement Problems: a Critique´, 33 Stanford Law Review,

79
utilitarismo y los conocidos argumentos en esa dirección de Nozick y Rawls,
Fried considera que la justicia como eficiencia, finalmente transforma a las
personas en puntos de referencia abstractos sin dimensión propia más que
como centros de placer y dolor83. Naturalmente, también en línea con
tradicionales criticas al utilitarismo, se ha considerado que el análisis económico
VyORFRQVLGHUDORTXHODJHQWHSUHILHUH\QRORTXHJHQWH³GHEHUtDSUHIHULU´84.

En este trabajo no podemos ahondar respecto de estos problemas. Si, en

cambio, vamos a mostrar cómo el enfoque económico permite un examen
consistente del sistema legal desde el punto de vista descriptivo y predictivo. Y
también cómo el enfoque económico permite recomendaciones normativas
altamente intuitivas desde el punto de vista moral y consistentes con la tradición
legal en áreas tales como los derechos de propiedad, los contratos y la
responsabilidad por daños, entre otros.

2.7.1. Una curiosa aplicación del Teorema de Coase

La idea central de Coase es tan intuitiva, que ha surgido como una

interpretación a un precepto de difícil comprensión en un texto bíblico.
Pensamos que el análisis de este caso puede ser ilustrativo para comprender
mejor los alcances e importancia del teorema.

El quinto libro del Pentateuco, redactado aproximadamente siete u ocho

siglos antes de &ULVWR VH GHQRPLQD 'HXWHURQRPLR TXH VLJQLILFD ³VHJXQGD OH\´

1981, p. 387. Fried también destaca que la distribución final de los derechos de
propiedad, aún en los supuestos idealizados del Teorema, son finalmente una función
de los derechos iniciales de propiedad, en línea con las críticas antes comentadas.
Rigth and Wrong, p. 93 y ss.
83
Afirma este autor que: ³If offers no way of giving substantive content to the concept of
the person, all characteristics being available for adjustment as the optimistic calculus
may dictate, all atributes of the persons being contingent. The person finally becomes an
abstract point, to wich pleasureand plain may be attributed, but with no dimention or
shape of its own´. Rigths and Wrong , p 104.
84
Laurence H. Tribe, ³Technology Assessment adn the Fourth Discontinuity: the Limits
of Instrumental Rationality´, 44 South California Law Review, 1973, p. 617. P

80
porque completa la legislación del Sinai con las normas y preceptos
promulgados por Moisés en las llanuras de Moab. Este libro dispone:

Si entras en la viña de tu prójimo, podrás comer todas las uvas

que quieras, hasta quedar saciado, pero no guardarás nada en tu
bolsa. Si pasas por los sembrados maduros de tu prójimo, podrás
arrancar espigas con la mano, pero no aplicarás la hoz. 85

Conforme a Andrew Schein86, no se puede entender en este párrafo un

desconocimiento del derecho de propiedad, ya que la Biblia en general, y el
Deuteronomio en particular, consagran este derecho en numerosos pasajes.
¿Cómo hacer compatibles, entonces, el reconocimiento del derecho de
propiedad con el permiso para comer libremente de la viña y de las plantaciones
de granos ajenas?

La solución propuesta por Schein consiste en prestar atención a que no

VH PHQFLRQD TXH OD WLHUUD VHD SURSLHGDG ³GHO SUyMLPR´ VLQR TXH FODUDPHQWH VH
estipula que las uvas y las espigas son propiedad ajena sin mencionar que la
tierra lo sea. Este autor propone la interpretación siguiente: En lugar de tratarse
de un transeúnte que ingresa en la propiedad privada del agricultor, se trata de
un agricultor que siembra en propiedad pública presumiblemente destinada a la
circulación de personas y animales.

Bajo esta interpretación, la situación guarda una estrecha analogía con el

típico ejemplo del teorema de Coase, en el cual los trenes sueltan chispas que
producen incendios en los campos cultivados. En vez de trenes que sueltan
chispas, ahora se trata de transeúntes que comen de los cultivos a la vera del
camino.

De acuerdo con la interpretación de Schein, estos versículos del

Deuteronomio promueven una eficiente utilización del suelo. En lugar de
asignarle arbitrariamente el derecho a transitar a los viajeros o, alternativamente,

85
Capítulo 23, versículos 25 y 26. El Libro del Pueblo de Dios. La Biblia. 19a edición.
Sociedad Bíblica Católica Internacional, Madrid, 1998.
86
Schein, A. ³A Biblical Precedent for the Coase Theorem?´ Journal of Markets and
Morality, Vol. 7, N° 2, 2004, págs. 495-504.

81
al agricultor el derecho a prohibirles el paso, se permite que la interacción entre
las partes involucradas revele cuál es el uso del suelo que mayor bienestar o
riqueza genera para todos los involucrados, es decir, el uso más eficiente.

En efecto, si el suelo es muy valioso como camino -si muchos viajeros lo

utilizan permanentemente-, será tanto lo que ellos consuman que el agricultor
espontáneamente decidirá que no le conviene insistir con sus intentos de
cultivarlo. Y así, el suelo será usado únicamente como camino sin necesidad de
que ninguna autoridad lo designe como tal.

Si, en cambio, el suelo en cuestión no conecta poblados importantes o,

por cualquier otra razón, no es utilizado por un número de viajeros (ni con una
frecuencia) suficientemente grande como para que su consumo haga desistir al
agricultor de cultivarlo, entonces el suelo será primordialmente dedicado a la
agricultura, que constituye su uso más valioso.

HaVWD DTXt VH KD KHFKR UHIHUHQFLD ³DO´ DJULFXOWRU HV GHFLU D XQD ~QLFD
persona que cultiva la tierra, por lo cual no se evalúan costos de negociar (y
hacer cumplir lo negociado). Sin embargo, pueden ser varios los agricultores
interesados en cultivar en propiedad pública presumiblemente destinada a la
circulación de personas y animales. Como todos saben que los demás pueden
servirse gratuitamente de lo sembrado, existirá un incentivo para negociar la
manera en que han de repartirse los costos de cultivar y los frutos recogidos
(después de deducir lo consumido por los transeúntes). Si se llega a un acuerdo
entre quienes pretenden cultivar, también se hará un uso más eficiente del
suelo.

Pero también es posible que el número de quienes pretenden cultivar el

suelo sea tan grande que no lleguen a un acuerdo y, en consecuencia, el suelo
quede sin cultivar. En la terminología de Coase se diría, en este caso, que los
costos de transacción impiden lograr el acuerdo privado entre las partes que
hubiera conducido, automáticamente, al uso más eficiente del suelo.

82
 CAPITULO III

Enfoque Económico de los Derechos de Propiedad

3.1 Introducción

En este capítulo vamos a examinar los elementos centrales del análisis

económico de los derechos de propiedad. Como se ha señalado en el primer
capitulo, el enfoque económico permite explicar el sistema jurídico, predecir la
respuesta de los individuos a las normas legales y sugerir modificaciones a las
leyes sobre la base de la eficiencia.

Recordamos también que durante la década de 1960 los economistas

retomaron el clásico interés por las instituciones, con la idea de que (al menos
en buena medida) el bienestar o riqueza de una sociedad es consecuencia de
sus leyes e instituciones87. En otros términos, que las personas no toman
decisiones en un ³vacío institucional´ \ TXH ODV LQVWLWXFLRQHV YLJHQWHV FUHDQ
incentivos para que los recursos sean empleados de determinadas maneras. En
HVWH VHQWLGR ³PDODV´ LQVWLWXFLRQHV SXHGHQ promover un mal empleo de los
recursos.

Parte de este movimiento de creciente importancia en el pensamiento

económico contemporáneo, se volcó al desarrollo de la economía de los

87
A. Schüller, ³Teoría de los Property Rights´, en A. Schüller y G. Krüsselberg (eds.),
Conceptos Básicos sobre el Orden Económico, Unión Editorial±Fundación Konrad
Adenauer, Madrid, 1991, pp. 171±177. Para un relevamiento de la literatura y
contribuciones más importantes de la economía de los derechos de propiedad, Pedro
Schwartz y Alfonso Carbajo, ³Teoría Económica de los Derechos de Propiedad´ en
Hacienda Publica Española Vol. 68, Madrid, 1981, p. 221 y ss.

83
derechos de propiedad, que indaga, empleando la teoría de los precios, la
incidencia de los derechos de propiedad en el desempeño económico y, al
mismo tiempo, el impacto que el cambio en determinadas condiciones
económicas tiene en la formación y ejercicio de los derechos de propiedad. De
manera que, a nivel positivo, hay una doble relación entre derechos de
propiedad y desempeño económico: mientras el análisis de los derechos de
propiedad permite una mejor comprensión de cómo operan el mercado y otras
instituciones, los cambios en la economía también inciden en el modo en que se
definen y ejercen los derechos de propiedad88.

Los derechos de propiedad no son elementos externos al sistema

económico, sino que forman parte de él, en tanto no puede haber mercado sin
algún tipo de derechos de propiedad. Es que las personas no toman sus
decisiones en el proceso de mercado, con respecto a bienes y servicios, sino
UHVSHFWR GH ³GHUHFKRV´ VREUH ELHQHV \ VHUYLFLRV GH PRGR WDO TXH HO WLSR GH
derecho determina los incentivos para su posterior empleo. El mercado, en
suma, es un mecanismo de ejercicio y transferencia de derechos sobre bienes y
servicios, por lo que la regulación jurídica de los derechos de propiedad no es ni
puede ser indiferente para la eficiencia económica.

De modo que un primer empleo de la economía respecto de los derechos

de propiedad, permite un examen de los incentivos, de tal manera que se puede
HPSOHDUODWHRUtD GH SUHFLRV SDUD H[DPLQDUORV ³SUHFLRV VRPEUD´FRQWHQLGRV HQ
diversos sistemas o tipos de propiedad, y de ese modo predecir las
consecuencias probables del empleo de cada forma jurídica.

Por otro lado, en tanto el empleo eficiente de los recursos depende del

88
Pejovich distingue, por ejemplo, un primer nivel donde quedan implicados el
desarrollo y definición de derechos de propiedad que define el carácter económico de la
comunidad. Luego, opera un segundo nivel, cuando los derechos de propiedad están ya
definidos, donde el mercado queda constituido por convenios que operan sobre esos
previos derechos de propiedad. Como señala este autor, hay una ´UHODFLyQGREOHHQWUH
ley y economía. Primero, las leyes, los reglamentos y las costumbres afectan el
comportamiento económico en formas específicas y pronosticables. Segundo, el
análisis económico puede explicar el desarrollo y los cambios en las leyes´ Svetozar
Pejovich, Fundamentos de Economía. Un enfoque basado en los derechos de

84
sistema de derechos de propiedad que regula su uso y transferencia, es posible
también emplear la teoría de precios para sugerir cambios en los sistemas de
derechos desde el punto de vista de la eficiencia.

Una aplicación normativa básica se puede ilustrar apelando a una

implicancia del teorema de Coase que hemos examinado en el capítulo anterior:
si fuese posible establecer derechos de exclusión transferibles en el tránsito
público a costos bajos o nulos, las externalidades derivadas del
congestionamiento y otros problemas serían plena y completamente
³LQWHUQDOL]DGDV´ HQ EHQHILFLR GH WRGRV ORV RSHUDGRUHV GHO VLVWHPD YLDO 8Q
sistema de precios que encareciese transitar determinadas calles a ciertas
horas, mantendría la cantidad óptima de transito. Sucede que (como vamos a
mostrar) en parte al menos, los efectos externos pueden ser explicados como
casos de ausencia o falta de definición de derechos de propiedad. 89 En otros
términos: que los derechos de propiedad constituyen un mecanismo que permite
eliminar costos y beneficios externos contribuyendo a la eficiencia de los
mercados.

En el plano descriptivo, igual principio permite a la teoría económica una

explicación del origen, dinámica y funciones económicas de los derechos de
propiedad. En este sentido, los derechos de propiedad pueden ser explicados
como instrumentos que facilitan o permiten la cooperación entre las personas,
eliminado fallas de mercado y reduciendo costos de transacción.

De modo que vamos a emplear la teoría económica a los fines de

examinar de qué modo los individuos responden a los distintos sistemas de
propiedad, explicar desde iguales principios la formación, dinámica y funciones
de estos derechos y, finalmente, sugerir bajo condiciones muy generales, cuáles
arreglos son más propicios para conseguir la eficiencia económica.

propiedad. Fondo de Cultura Económica, México, 1985, 1979, pp. 29-30).

89
Para una aplicación de estas ideas a un caso concreto similar al ejemplo que hemos
expuesto, Alfredo Bullard González, Derecho y Economía, Un Análisis Económico de
las Instituciones Legales, Palestra, Segunda Edición, 2006, p. 110. El autor analiza el
caso del problema del transporte público apelando a la economía de los derechos de
propiedad.

85
 Pero previo a ello resulta conveniente introducir algunas diferencias entre
la concepción jurídica y la económica del derecho de propiedad.

3.2 Concepto de Derecho de Propiedad: Enfoques jurídico tradicional y

económico

Desde una perspectiva jurídica, la propiedad ha sido clásicamente

HQWHQGLGD FRPR XQ ³VHxRUtR´ GHO WLWXODU VREUH XQ REMHWR FX\R HMHUFLFLR HVWi
protegido contra la interferencia de otros. La propiedad crea una zona de
privacidad en la que los titulares pueden ejercer su voluntad sobre las cosas sin
tener que responder ante otros.

Esta idea del derecho como un ámbito de libertad individual fue

desarrollado por Savigny, heredero de la visión evolutiva y espontánea de la
sociedad que iniciaron los autores morales escoceses, especialmente Adam
Smith, David Hume y Adam Ferguson90. Al respecto, sostenía Savigny:

3DUDTXHORVKRPEUHV OLEUHV«SXHGDQD\XGDUVHPXWXDPHQWH\
no estorbarse nunca en el desarrollo de su actividad, es necesario que
una línea invisible de separación determine los límites dentro de los
cuáles el desenvolvimiento paralelo de los individuos, encuentre
seguridad e independencia;; ahora bien, la regla que fija estos límites y
garantiza esta liberWDGVHOODPDGHUHFKR«91

La noción jurídica de los derechos de propiedad se vinculó originalmente

con la relación directa entre un sujeto ²una persona física o jurídica² y un
REMHWR(OORFRLQFLGHFRQODFDUDFWHUL]DFLyQGHORV³GHUHFKRVUHDOHV´HQQXHVWUD
tradición romanista, que supone una relación directa entre el individuo y la cosa,

90
Rojas, Ricardo Manuel, Elementos de teoría constitucional. Una propuesta para
Cuba, Unión Editorial, Buenos Aires, 2008, p. 82.
91
Savigny, M. F. C. de, Sistema de Derecho Romano Actual, Góngora y Compañía
Editores, Madrid 1878, Tomo 1, p. 223. Ver en el mismo sentido Hayek, Friedrich A.,
Los fundamentos de la Libertad, Unión Editorial, Madrid, 1978, p, 197. Allí Hayek
FRPSOHWD OD FLWD GH 6DYLJQ\ ³>(O GHUHFKR@ HV ODUHJOD en cuya virtud se fija la frontera
invisible dentro de la cual el ser y actividad de cada individuo tiene una segura y libre

86
y origina además la obligación pasiva universal de respetarlo y no turbarlo.

La noción económica de derechos de propiedad, por su parte, no se

UHILHUH D OD ³UHODFLyQ GLUHFWD´ HQWUH HO WLWXODU \ OD FRVD VLQR TXH VXSRQH
determinadas atribuciones respecto de terceros sobre las condiciones de
disponibilidad de los bienes. En este contexto se asemeja a la noción de
GHUHFKRVSHUVRQDOHV/DUHODFLyQQRHVFRQ³ODVFRVDV´VLQRFRQlos individuos, y
disponen el modo en que ellos pueden actuar para apropiarse del valor de las
FRVDVFRQH[FOXVLyQGHORVGHPiV7DPELpQYHULILFDQHOWLSR\QLYHOGH³HIHFWRV
H[WHUQRV´TXHSXHGHQLQWURGXFLUHQHOGRPLQLRS~EOLFR

Los derechos de propiedad no sólo establecen quiénes pueden

beneficiarse con el empleo de determinados bienes, sino también qué tipo de
costos externos pueden trasladar a otras personas, y en qué condiciones.

El análisis económico de los derechos de propiedad destaca que el valor

de los derechos transmitidos es lo que determina el valor del objeto del
intercambio en el mercado. Como se dijo, mediante el proceso de mercado no
se intercambian cosas, sino derechos sobre cosas92. Aquello que el propietario
detenta no es el bien en sí VLQR XQ KD] R EORTXH GH ³GHUHFKRV GH DFWXDFLyQ´
respecto de determinados bienes.

El análisis económico destaca que para determinar un precio, son de

especial relevancia tanto las facultades de actuación que son efectivamente
reconocidas al titular, como la probabilidad estimada de que esas facultades
puedan ser efectivamente ejercidas. Por ejemplo, una restricción legal a los días
y horas en que pueden circular los vehículos por las calles, podrá afectar el
precio de los vehículos. Del mismo modo que restricciones en la construcción de
edificios puede tener incidencia sobre el precio de los terrenos, aun cuando
GHVGHHOSXQWRGHYLVWD³ItVLFR´QDGDVHKD\DDOWHUDGR

HVIHUD´FRQIRojas, Ricardo M, ibid.).

92
El articulo clásico que por primera vez explica, apelando a las ideas de Coase, la
dinámica y evolución de los derechos de propiedad es el de +DUROG'HPVHW]³7RZDUGD
7KHRU\RI3URSHUW\5LJKWV´The American Economic. Review vol. 57, 2, 1967, pp. 347 ±
359. Véase, también, Armer A. Alchian, ³6RPH (FRQRPLFV RI 3URSHUW\ 5LJKWV´ 30 Il

87
 Sin embargo, para que estas restricciones legales tengan efecto
económico deben ser ejercidas, en el sentido de que la probabilidad de que se
aplique la prohibición tiene especial relevancia en sus efectos. Una ley que no se
aplica, simplemente no cuenta desde el punto de vista de sus efectos, aun
cuando técnicamente sea válida.

El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho de propiedad

HQ XQ ³EORTXH´ GH IDFXOWDGHV HVSHFtILFDV GH DFWXDFLyQ SRQH GH PDQLILHVWR OD
imposibilidad de establecer derechos perfectos, mientras los costos de
negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos. Simplemente porque
proteger de determinada manera un bloque de facultades de actuación puede
resultar poco atractivo, en tanto los costos superen a los beneficios. Por ejemplo,
en un teatro pequeño donde el costo de fiscalizar los derechos sea muy caro
(debido a la incidencia del salario de los acomodadores), es perfectamente
razonable la existencia de precios unitarios que eviten la fiscalización, aún
cuando los precios diferenciados generaran un mayor ingreso bruto.

Además, una vez que conFHELPRV ORV GHUHFKRV QR FRPR XQD ³UHODFLyQ´
FRQ XQD FRVD VLQR FRPR XQ ³SDTXHWH´ GH IDFXOWDGHV GH DFWXDFLyQ VREUH
determinados bienes respecto de terceros, resulta claro que sobre el mismo bien
físico puede recaer una pluralidad de derechos de actuación, aun cuando la
FRVD VH HQFXHQWUH ³MXUtGLFDPHQWH´ EDMR HO GRPLQLR SULYDGR GH XQ LQGLYLGXR
determinado. Siguiendo un ejemplo de De Alessi, un individuo puede detentar un
derecho de dominio perfecto sobre un campo. Sin embargo, solamente puede
ejercer determinados derechos de actuación sobre el mismo, como sembrar trigo
o maíz pero no otros, como plantar marihuana. Puede apropiarse de los frutos
de su empleo, pero debe pagar impuestos y además deberá soportar ciertas
externalidades negativas de sus vecinos.93

En tanto es muy gravoso concentrar la totalidad de los costos y beneficios

en cabeza del titular de un derecho de dominio privado, siempre hay

Politico, 1965.
93
Louis De Alessi, op. cit., p. 47.

88
limitaciones, que pueden provenir del propio derecho privado (como un
usufructo, por ejemplo) o bien del derecho público, como sería el establecimiento
de una servidumbre administrativa94. Es evidente que en estos casos confluyen
diversas facultades de actuación sobre un mismo bien. Es el contenido concreto
de esas facultades lo que jugará un papel fundamental en la determinación del
precio, y no la sanción formal por el sistema legal.

Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la diferencia

entre derechos de propiedad en sentido jurídico y económico a que hicimos
antes referencia95. Mientras en el primer VHQWLGR HO ³GHUHFKR GH SURSLHGDG´
alude a la titularidad de un derecho real típico reconocido por la legislación civil,
la misma expresión, desde un punto de vista económico, hace referencia a la
titularidad de facultades de actuación específicas96.

94
LDIURQWHUDTXHVHSDUDHOFDPSRGHODV³UHJXODFLRQHV´GHOFDPSRGHOD³H[SURSLDFLyQ´
es sumamente ambigua y difusa. Las limitaciones o atenuaciones del derecho de
SURSLHGDGSULYDGD³HQVHQWLGRMXUtGLFR´LPSXHVWDVSRUHO(VWDGRHVGHFLUWRGDDQXODFLyQ
GHO UHFRQRFLPLHQWR MXUtGLFR GH XQ HVSHFtILFR GHUHFKR GH SURSLHGDG ³HQ VHQWLGR
HFRQyPLFR´ FRQVWLWX\H XQD H[SURSLDFLyQ SDUFLDO Sobre este asunto véase Richard
(SVWHLQ³$Q2XWOLQHRI7DNLQJV´41 University of Miami Law Review 3, 1986, reimpreso
en Kenneth G. Dau±Schmidt y Thomas S. Ulen, Law and Economics Anthology,
Anderson Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.
95
Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véase Yoram
Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, 2a edición,
1997, Capítulo I.
96
Eirik G. Furubotn y Svetozár Pejovich, ³/RV GHUHFKRV GH SURSLHGDG \ OD WHRUtD
económica: Examen de bLEOLRJUDItDUHFLHQWH´>@Hacienda Pública Española, N° 68,
Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 297. Allí señalan que:
³ORVGHUHFKRVGHSURSLHGDGQRVHUHILHUHQDUHODFLRQHVHQWUHHOKRPEUH\ODVFRVDVVLQR
más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas que surgen
de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos de
propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y
cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so
pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el
sistema de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como
conjunto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo
UHVSHFWR D OD XWLOL]DFLyQ GH UHFXUVRV HVFDVRV´ (Q HVHQFLD HVWD FRQFHSFLyQ VREUH ORV
derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesis
SHUVRQDOLVWD R GH OD ³REOLJDFLyQ SDVLYDPHQWH XQLYHUVDO´ DWULEXLGD D 3ODQLRO \ DVRFLDGD
con los nombres de Michas y Demogue. Véase al respecto: Marina Mariani de Vidal,
Curso de Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 3ª edición, 1995, Tomo 1, p. 29 y
ss.; Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas, Compendio de Derecho de las
Obligaciones, Librería Editora Platense, La Plata, 2ª edición, 1994, Tomo 1, p. 10 y ss..

89
 Por otra parte, como sugiere Alchian, la propiedad privada permite a su
titular la producción de determinados efectos externos sobre terceros, siempre
que los atributos físicos o usos por los demás propietarios no queden afectados.
En otros términos, el reconocimiento de un derecho de propiedad no sólo
permite, en un mundo de costos de transacción positivos, apropiarse de modo
determinado de los beneficios derivados del empleo de los bienes, sino también
ODLPSRVLFLyQGHFLHUWRQLYHOGH³HIHFWRVH[WHUQRV´DORs demás, en tanto no hay
³GHUHFKRVFRPSOHWRV´VREUHODVFRVDV97.

Este enfoque supone considerar al derecho como un conjunto de

facultades y deberes; concepto ciertamente afín al desarrollo de Coase, que
refuta la idea de causalidad como factor de responsabilidad, en tanto cualquier
externalidad es de naturaleza reciproca98.

El enfoque económico difiere de las categorías de análisis que son

propias de la tradición jurídica (particularmente continental): la definición de
derechos de propiedad en el contexto económico es más bien fáctica antes que
normativa. Sin embargo cuando se trata de asignar derechos, aunque sean
suficientes los elementos positivos determinantes de la propiedad, la asignación
sólo puede ser normativa: después de todo, se refiere a quienes deberían tener
exclusividad y transferibilidad sobre recursos determinados.

3RURWUDSDUWHHQWDQWRHQHOPHUFDGRVHLQWHUFDPELDQ³GHUHFKRV´VREUH
bienes, y no bienes en sí mismos, el concepto de derecho pasa a ser parte
integrante del análisis económico, un elemento fundamental para comprender el
funcionamiento del sistema de precios en diversos contextos institucionales.

97
$UPHQ$$OFKLDQ³6RPH(FRQRPLFVRI3URSHUW\5LJKWV´>@HQ$UPHQ$$OFKLDQ
Economic Forces at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los
derechos de propiedad autorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad
GH RWURV ³+DFLD XQD WHRULD«´ RSFLW 4XL]i OD GLVWLQFLyQ HQWUH ³FDPELRV ItVLFRV \ QR
fíVLFRV´ VHD EDVWDQWH FRPSOHMD y desde luego no la podemos examinar aquí. Señala
HVWH DXWRU TXH ³« ORV GHUHchos de propiedad especifican cómo pueden causarse
beneficios y perjuicios a las personas, y por ende, quien debe pagar a quien para
PRGLILFDUODVDFFLRQHVUHDOL]DGDVSRUODVSHUVRQDV³Op.cit. p. 286.
98
Para una crítica desde un enfoque basado en estrictos derechos de propiedad en
VHQWLGR FOiVLFR YpDVH SRU HMHPSOR :DOWHU %ORFN ³&RDVH DQG 'HPVHW] RQ 3ULYDWH
3URSHUW\5LJKWV´Journal of Libertarian Studies Vol. 1, nro. 2 , 1977, pp. 111-15.

90
Elemento que no está presente cuando se suponen como exógenamente
³GDGRV´XQRVGHUHFKRVGHSURSLHGDGSHUIHFWDPHQWHGHILQLGRV\HVWDEOecidos.

La economía de los derechos de propiedad pone de manifiesto que, al

menos desde criterios económicos, estos derechos perfectos son imposibles por
antieconómicos, pues pueden existir externalidades que no se pueden
internalizar debido a los costos que ello implica99.

Dado que cualquier transacción de mercado implica, en realidad, una

transferencia de derechos, entonces la existencia de éstos debe ser previa a las
transacciones que luego determinarán, a su vez, resultados eficientes o
ineficientes. La eficiencia, en suma, podría ser considerada como una función de
la existencia de derechos de propiedad vigentes en determinadas
circunstancias.

3.3. El derecho de propiedad como requisito de la eficiencia económica

Los derechos de propiedad sobre los recursos escasos constituyen un

requisito o condición necesaria, pero no suficiente, para alcanzar la eficiencia.
Como se explicó en el capítulo anterior, lo que permite que todos los recursos
productivos se utilicen de manera eficiente, es que no se desperdicie ningún
excedente. En una situación de perfecta eficiencia económica, la única manera
de que alguien tenga mayor excedente será a expensas del de otro, ya que en
HVDVLWXDFLyQQRTXHGDQLQJ~QH[FHGHQWH³YDFDQWH´VLQFDSWXUDUYHULILFiQGRVH
el óptimo de Pareto.

La eficiencia económica no implica que se alcance una situación idílica en

la cual ninguna persona añore el excedente de otra, ni tampoco implica que los

99
9pDVH+DUROG'HPVHW]³,QWHUFDPELR\([LJHQFLDGHOFXPSOLPLHQWRGHORV'HUHFKRV
GH3URSLHGDG´WUDGXFLGRDOFDVWHOODQRHQHacienda Publica Española, op.cit. p. 274. Ver
los ejemplos en pp. 277-8.

91
excedentes se encuentren distribuidos conforme a algún criterio de justicia,
cualquiera que fuese. En este sentido, la eficiencia económica requiere la
existencia de derechos de propiedad, independientemente de quiénes los
detenten y/o de las consideraciones vinculadas con la justicia (o injusticia) de su
distribución.

Si el productor no detenta derechos de propiedad sobre lo que produce,

no tendrá los mismos incentivos, y por lo tanto su productividad será menor. De
este modo, tanto él como los consumidores pierden el excedente
correspondiente a la cantidad de bienes no producidos, sin que nadie lo capture.
La eficiencia económica disminuye.

Análogamente, supongamos que no existiesen derechos de propiedad

sobre los factores de producción, y todos pudieran utilizarlos sin tener que pagar
por ellos. En tal caso desaparecería el mecanismo automático por el cual los
productores que hacen el mejor uso de los factores (y consecuentemente,
pueden ofrecer pagar más por ellos) desplazan a los demás productores que no
pueden igualarlos. Por el contrario, los factores serían erráticamente utilizados
por cualquiera, y entonces, la diferencia entre el excedente que pudieron haber
generado si hubieran sido utilizados por sus usuarios más eficientes y el que
efectivamente generan, no es capturada por nadie. La eficiencia económica
también se resiente en este caso.

6L HQ HO SiUUDIR DQWHULRU VH UHHPSOD]DQ ODV H[SUHVLRQHV ³IDFWRUHV GH
SURGXFFLyQ´ \ ³SURGXFWRUHV´ SRU ³ELHQHV GH FRQVXPR´ \ ³FRQVXPLGRUHV´
respectivamente, se llegaría al mismo resultado: Suponga ahora que los bienes
de consumo no estuvieran sujetos al derecho de propiedad de alguien y todos
pudieran consumirlos por igual, sin tener que pagar por ellos. La falta de
derechos de propiedad hace desaparecer el mecanismo automático por el cual
los consumidores con mayor disposición a pagar desplazarían a los demás. Así,
los bienes serían erráticamente consumidos por cualquiera, y la diferencia entre
el excedente que pudieron haber generado los bienes si hubieran sido
consumidos por quienes están dispuestos a pagar más y el que efectivamente

92
generan, no es capturada por nadie. La eficiencia económica se resiente.

Los consumidores son también, mayoritariamente, los proveedores de los

factores de producción. Sus decisiones de ofrecer factores a los productores de
bienes están gobernadas por la comparación entre la remuneración que
perciben por sus factores y el precio de los bienes que consumen. Cuando uno,
o ambos términos de la comparación pierden vigencia por ausencia de derechos
de propiedad, la provisión de factores de producción tampoco se efectúa de
manera que promueva la eficiencia económica.

Pero como dijimos, aunque la existencia del derecho de propiedad es

condición necesaria para la eficiencia económica, ésta no es condición
suficiente. Como se explicó en el capitulo anterior, existen alteraciones de
mercado, tales como monopolios, impuestos o precios fijados compulsivamente
por la autoridad pública, que deterioran la eficiencia económica aunque los
GHUHFKRVGHSURSLHGDGVHHQFXHQWUHQFODUDPHQWHGHILQLGRV\TXHFRQVWLWX\HQ³D
SULPHUDYLVWD´XQFDVRpara la intervención del gobierno en los mercados100.

3.4. Apropiación original.

Consideremos el problema de la primera asignación de derecho de

propiedad sobre un bien carente de dueño. Este es el caso, por ejemplo, de los
peces y los tesoros en los océanos. La regla a examinar es la del primer
ocupante: quien accede primero al bien, automáticamente adquiere derecho de
propiedad sobre el mismo.

100
5HVSHFWR GH HVWH ³D SULPHUD YLVWD´  YpDse Ronald H. Coase, La Empresa, El
Mercado y la Ley, Alianza Editorial, Madrid 1994., pp. 23-30. Los casos de fallas de
mercado, según este autor, opinión compartida también por el mismo Pigou y
Samuelson, sólo prima facie, autorizan la ingerencia gubernamental en los mercados
desde criterios de eficiencia. Los funcionarios a veces no cuentan con buena
información, tienen incentivos diferentes a la eficiencia y, entre otros problemas,
pueden ser capturados o influenciados por lobbies.

93
 Esta regla de asignación de derechos de propiedad genera incentivos
para dedicar recursos a la búsqueda de bienes carentes de dueño. En general,
será verdad que cuanto mayor sea el número de emprendedores involucrados
en la búsqueda, menor será la probabilidad de que cada uno de ellos tenga
p[LWR&RQODDSDULFLyQGHFDGDQXHYR³EXVFDGRUGHWHVRURV´ODSUREDELOLGDd de
éxito de todos los restantes buscadores disminuye. Estamos en presencia de lo
TXH HQ HO FDStWXOR DQWHULRU GHQRPLQDPRV ³H[WHUQDOLGDGHV´ \ HVWD UHJOD GH
asignación de derechos de propiedad no conduce a la eficiencia económica.
Existen incentivos para que se sigan sumando buscadores mientras el valor
esperado del excedente para cada uno de ellos sea positivo, pero este
mecanismo espontáneo y automático ignora el deterioro de la probabilidad de
éxito para los restantes buscadores101. No es económicamente eficiente que
haya tantos buscadores, de la misma manera que en el capítulo anterior se
argumentó que no es económicamente eficiente que haya tantos viajes en taxi
en áreas congestionadas de la ciudad.102

En otras palabras, los bienes carentes de dueño son susceptibles de ser

apropiados por cualquiera, en analogía a lo que en la sección siguiente se
GHQRPLQD³SURSLHGDGFRPXQDO´

101
La posesión tiene sus defensores aun cuando se reconocen sus límites en
eficiencia. Véase Robert Sudgen, The Economics of Rigths, Cooperation and Welfare,
pp. 87-95, 1986, y &DURO5RVH³3RVVHVVLRQDVWKH2ULJLQRI3URSHUW\´HQ52 University
of Chicago Law Review, 73-88, 1985. Un examen económico más completo, donde se
LOXVWUDQFDVRVHQORVFXDOHVOD³FDUUHUD´SXHGHVHUHOLPLQDGDDOPHQRVSDUFLDOPHQWHHV
HOGH/XHFN'HDQ³7KHUXOHRIILUVWSRVVHVVLRQDQGWKHGHVLJQRIWKHODZ´. 38 Journal of
Law and Economics, 393-436, (1995). Richard Epstein ha considerado, además, que
sus ventajas se deben a que consiste en el sistema más barato, en los inicios, para
LQFRUSRUDUUHFXUVRVDOVLVWHPDOHJDO³3RVVHVVLRQDVWKH5RRWRI7LWOH´*D/DRev. Vol.
13, 1978, pp. 1221 y ss. Su critico más grande es probablemente Haddock, D. D., ³First
possession versus optimal timing: limiting the dissipation of economic value´.
Washington University Law Quarterly Vol., 64, 1986, pp. 775-92.
102
Si los costos de negociar, y de hacer cumplir los términos que se hubieran
negociado, fueran lo suficientemente bajos, la solución de Coase se lograría
espontáneamente: quien pudiera hacer el mejor uso del bien buscado (es decir, quien
pudiera hacerle rendir el mayor excedente) estaría en condiciones de pagar a sus
rivales para que se abstengan de buscar, desaparecería la externalidad y se llegaría a
una solución económicamente eficiente: el derecho de propiedad sobre el bien recaería
en aquella persona para quien el excedente es mayor.

94
 3.5. Tipos de propiedad

La literatura destaca tres tipos fundamentales de propiedad: la propiedad

comunal, la privada y la pública103; sin perjuicio de lo cual, en la práctica la
propiedad se presenta en formas mixtas.

 3RU ³SURSLHGDG FRPXQDO´ VH HQWLHQGH HO GHUHFKR VXVFHSWLEOH GH VHU
ejercitado por todos los miembros de la comunidad, donde no hay exclusión. De
modo que ni el Estado ni un particular pueden excluir a una persona del uso del
recurso. Se encuentran, por ejemplo, en ese estado los recursos pesqueros en
alta mar y algunos bosques y recursos naturales que no están protegidos por
regulación.

Este tipo de propiedad se ha desarrollado fundamentalmente en

comunidades pequeñas donde los recursos son abundantes, y por lo tanto, los
costos de definir derechos de propiedad individual no se justifican. Es el caso de
las tierras comunales de pastoreo aledañas a los poblados, o incluso del ganado
cimarrón que se reproduce libremente en tierras públicas.

/D³SURSLHGDGSULYDGD´VXSRQHTXHHOWLWXODUSXHGHH[FOXLUDORVGHPiV
del ejercicio o empleo de los recursos de su titularidad. Para que un sistema de
derechos de propiedad se adecue al criterio de eficiencia, debe reunir tres
características: universalidad, exclusividad y transferibilidad.

/D³XQLYHUVDOLGDG´LPSOLFDTXHHQSULQFLSLRVREUHWRGRVORVELHQHVGHEHQ
recaer derechos de propiedad, salvo aquellos que sean tan abundantes que
pueden ser consumidos en cualquier cantidad sin que otros queden excluidos.

/D³H[FOXVLYLGDG´HVOyJLFDPHQWHXQFRPSRQHQWHIXQGDPHQWDOGHOGHUHFKR
de propiedad privada. Significa la posibilidad, garantizada por las leyes o las
costumbres, de excluir a los demás de los recursos bajo titularidad. Si no

103
Seguiremos en ORHVHQFLDOD+DUROG'HPVHW]³+DFLDXQDWHRUtDGHORVGHUHFKRVGH
SURSLHGDG´>@Libertas, N° 6, Buenos Aires, mayo de 1987, p. 93 y ss..

95
existiese la posibilidad efectiva de excluir a los demás del uso del recurso, no
sería posible considerar siquiera la existencia de contratos, precios y, en
FRQVHFXHQFLD PHUFDGR 6L HO ³GHUHFKR´ QR LQFOX\H la facultad de exclusión de
terceros, no hay propiamente derecho de propiedad privada. En este punto
habría plena coincidencia con el sentido jurídico del término propiedad en cuanto
tradicionalmente sugiere un señorío y poder del propietario sobre la cosa.

/D³WUDQVIHULELOLGDG´SRUPHGLRGHLQWHUFDPELRVYROXQWDULRVHVWDPELpQXQ
requisito necesario que caracteriza al derecho de propiedad privada, lo que
permite la reasignación no planificada de los recursos desde los usos menos
valiosos a otros más eficientes. Sin esta particularidad del derecho de propiedad
privada no sería factible la formación del mercado de bienes y servicios, del
precio y del derecho de contratos.

/D³SURSLHGDGS~EOLFD´SRUVXSDUWHWLHQHFRPRQRWDHVHQFLDOTXHHVHO
Estado, en general bajo reglas y procedimientos políticos y administrativos,
quien detenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su dominio.
Como los muros de una cuidad medieval, la propiedad publica tiene mucho
sentido en casos extremos, donde la exclusión es muy costosa o bien imposible.

Como vimos al tratar el caso de los bienes públicos, existe una fuerte
conveniencia económica en reconocer y definir derechos exclusivos de
propiedad sobre bienes que al menos permiten una clara y fácil exclusión a
terceros, pero no respecto de aquellos bienes (como una carretera) o servicios
(como la seguridad a gran escala) que son muy costosos o resulta difícil excluir
o establecer consumo rival.104

Estas definiciones constituyen modelos que permiten examinar con mayor

104
Una manzana, por ejemplo, es un bien típicamente privado: simplemente si usted la
come otro no la come. Además, tiene consumo rival en tanto no admite que se
agreguen otros consumidores a costo cero o muy bajo. Los peces del mar admiten
consumo rival pero no exclusión en tanto es muy costoso establecer derechos de
propiedad sobre bienes que (especialmente en las especies migratorias) se mueven
constantemente y los límites son difíciles de establecer. Es al menos razonable que en
el primer caso, en general, empleemos derechos privados de propiedad y en el segundo
busquemos sistemas regulatorios o esquemas similares (aunque no idénticos) a los
derechos de propiedad, como las cuotas individuales de captura.

96
precisión los incentivos presentes en cada tipo de propiedad; pero hay que tener
en cuenta que en la realidad, las formas mixtas son dominantes. Es que la
existencia de costos de transacción positivos imposibilita una definición perfecta
de derechos de propiedad.

3.6. La tragedia de los comunes.

En un conocido artículo publicado en 1968, Garrett Hardin estableció las

FRQGLFLRQHVHQODVFXDOHVHPHUJHORTXHGHQRPLQDOD³7UDJHGLDGHOD3URSLHGDG
&RPXQDO´105. Pide que nos imaginemos un campo de pastoreo comunal, es decir,
abierto para que todos lo aprovechen sin costo. En este esquema institucional,
cada pastor puede simplemente introducir tanto ganado como guste en la
propiedad comunal, en tanto nadie puede excluirlo del empleo de los recursos.
El derecho de propiedad de cada pastor es entonces incompleto, pues cada uno
tiene derecho de uso, pero carece del derecho de exclusión.

En estas condiciones, cada comunero se apropia de aquello que es

comunal y transfiere costos externos al resto de la comunidad, aprovechando al
mismo tiempo los beneficios, que apropia para sí y los hace privados. Quien
toma las decisiones concentra los beneficios de sus propias decisiones, pero no
asume los costos. Cada comunero tiene entonces incentivos para hacer uso del
recurso común en la mayor cantidad posible.

Un sistema institucional de propiedad comunal como éste, puede

funcionar de manera razonablemente satisfactoria mientras que el número de
comuneros sea relativamente bajo y los recursos abundantes. Pero en la medida
en que el recurso comience a ser escaso, se impone la lógica de la propiedad
comunal, y tiende a ser sobre-explotado. En el ejemplo propuesto por Hardin,

105
Hardin, Garret, ³7KH7UDJHG\RIWKH&RPPRQV´162 Science 1243 (1968), reimpreso
en Kenneth G. Dau±Schmidt y Thomas S. Ulen, Law and Economics Anthology,

97
entonces, cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin
límites respecto de recursos como el agua y las pasturas, que son limitados.

En suma, la propiedad comunal genera incentivos que determinan el uso

ineficiente de los recursos. Cada ³propietario´ (con derecho de propiedad
incompleto, ya que carece del derecho de exclusión) tiene incentivos para tomar
la totalidad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad de los
ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los costos a los demás
³propietarios´ del recurso sujeto a propiedad comunal.

Por el contrario, si un pastor tiene un derecho de propiedad completo

(cualquiera que sea), tendría incentivos para advertir que le conviene introducir
ganado en el campo hasta el punto en que el beneficio de una unidad adicional
de ganado ya no alcance a cubrir el costo de la disminución en el pasto
disponible para el resto de su rebaño. Esto genera fuertes incentivos para un
empleo racional del recurso. Pero en el caso de un campo comunal esto no
sucede en tanto el derecho de propiedad no permite la exclusión a terceros. En
HVWH FRQWH[WR OD GHFLVLyQ ³UDFLRQDO´ VHUi DSURYHFKDUVH GHO UHFXUVR OR PiV
posible, porque de lo contrario lo harán los demás.

Igualmente, tampoco hay incentivos para la inversión de capital. Si un

individuo se propone invertir, por ejemplo, en el campo de pastoreo comunal a
fines de construir un dique para mejorar la calidad y cantidad de pastos,
claramente habrá una transferencia de ingresos de él hacia los demás
comuneros, de modo que no podrá capturar todos los beneficios de la inversión
de su capital. En este caso, a la inversa, hay una concentración de los costos en
su persona y transferencia de ingresos (externalidades positivas) a favor de los
otros ³propietarios´.

El sistema de propiedad comunal no sólo contiene incentivos que pueden

llevar a la sobre±explotación del recuso y no genera las condiciones adecuadas
para favorecer la inversión de capital, sino que además desalienta el negocio de
más largo plazo.

Anderson Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.

98
 Supongamos que un comunero se encuentra con un animal que es de
propiedad comunal (por ejemplo, una liebre en estado salvaje) que está preñada
de varias crías. El incentivo que ofrece la propiedad comunal lo inducirá a
obtener ³ahora´ el recurso antes que otro comunero lo haga, es decir a matar al
animal para incorporarlo a su propiedad privada, y no esperar el tiempo
suficiente para que la hembra dé a luz, porque para entonces quizá la liebre sea
apropiada por otro comunero. Este ejemplo ilustra claramente el problema
fundamental de la propiedad comunal. La inversión de capital (una hembra con
cría) siempre será desalentada, procurando que los beneficios se concentren
necesariamente en el actor y los costos sean desplazados a los demás
comuneros.

Estos problemas de sobre-explotación de los recursos y falta de inversión,

se agrava en la medida en que el número de comuneros aumenta: si son
muchos los comuneros, puede resultar demasiado costoso acordar acciones
conjuntas para incrementar la producción de la propiedad comunal o bien reglas
para limitar los costos externos.

Los océanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes

actualmente sometidos, al menos en parte, a la lógica inherente al sistema de
propiedad comunal ¿Qué podemos hacer para salvarlos de la ruina? En general,
el análisis deriva en dos posibles soluciones. Una opción es privatizarlos. Otra
es retenerlos como propiedad pública, buscando el modo más eficiente de
asignar derechos restringidos de uso y explotación, aun cuando se han
reportado varios casos donde se ha establecido por costumbre comunal alguna
forma de límite al libre acceso, regulando los efectos externos de las decisiones
individuales106.

/D ³WUDJHGLD´ HPHUJH FXDQGR FLHUWRV UHFXUVRV TXH VH HQFXHQWUDQ

sometidos a propiedad comunal pasan a propiedad privada a bajo costo (por

106
Véase, Ostrom, Governing the Commons, the Eviolution of Institutions of Collective
Action, Cambridge University Press, 1990. En este clásico trabajo se muestra cómo las
comunidades logran reglas de exclusión por medio de prácticas sociales que regulan el
problema de la tragedia de los comunes.

99
ejemplo, la liebre en estado salvaje o un pez en el océano). Los comuneros
tienen incentivos muy claros para convertir recursos que son de propiedad
comunal en propiedad privada y ese proceso llevará al agotamiento del
recurso107.

La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bienes

sujetos a propiedad comunal son escasos con relación a las necesidades. En un
campo de pastoreo donde los propietarios y animales son relativamente pocos
con relación a los recursos, un sistema de propiedad colectiva puede ser
racional y eficiente, puesto que los costos de establecer derechos de propiedad
pueden superar a los beneficios. Transformar el sistema de apropiación, uso y
transferencia de derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podría
generar costos de transacción elevados con relación a los beneficios esperados
de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, según North, fueron el
incremento de la población y la expansión del comercio, entre otros elementos,
las causas centrales de la supresión del sistema de propiedad feudal y el paso a
un sistema de propiedad privada108.

En general, se sostiene que el problema de la referida incongruencia

entre derechos comunales y privados puede ser resuelta, ya sea por el
establecimiento de propiedad pública y la regulación del uso de los recursos; ya
sea por el establecimiento de derechos de propiedad comunal en todo estado o
forma, es decir antes y después de que los recursos han sido capturados por los
individuos; o bien por la privatización del derecho comunal.109

Las soluciones que tienden a eliminar el derecho privado, tienen el

problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede capturar el valor de su

107
$UPHQ$$OFKLDQ\+DUROG'HPVHW]³(OSDUDGLJPDGHORVGHUHFKRVGHDSURSLDFLyQ´
[1973], Hacienda Pública Española, N° 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios
Fiscales, 1981, p. 322.
108
Douglass C. North y Robert Paul Thomas, El Nacimiento del Mundo Occidental,
Siglo XXI, Madrid, 1978 (primera edición en ingles, 1973), pp. 33-41. Esta idea ya había
sido explicada más rudimentariamente dos siglos antes por Adam Smith, en el Libro III
de La Riqueza de las Naciones.
109
Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que además la tecnología y
características de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidades de

100
propio trabajo, no hay incentivos para la explotación del recurso. Por otra parte,
se elimina el cálculo económico y otros elementos atractivos asociados a la
plena vigencia del derecho de propiedad.

Ciertamente, es posible pensar en la propiedad comunal en todas las

formas del recurso: de ese modo, el pez capturado en un río podría ser de
propiedad comunal tanto antes como después de su captura. Pero en general,
estas experiencias no han resultado eficientes en tanto la propiedad comunal
conlleva altos costos de transacción que hacen muy difícil fiscalizar y aplicar los
acuerdos. Probablemente, estos arreglos tiendan a funcionar mejor en
poblaciones muy pequeñas, donde hay meta-reglas morales muy fuertes, de
modo que los costos de transacción tienden a ser más bien bajos.

La experiencia histórica sugiere que dichos arreglos, aun en poblaciones

reducidas, en general han fracasado. Un ejemplo claro es el conocido caso de la
colonia de Jamestown, el primer asentamiento colonial en Estados Unidos,
fundado en 1607, donde la tierra fue poseída comunalmente. Cada colono tenía
derecho a una igual porción del producto y por lo tanto, había pocos incentivos
para trabajar. Simplemente no podía capturar para si los beneficios de su propio
esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la población murieron
de hambre en la primera experiencia. En la segunda, de quinientos habitantes
sólo quedaron sesenta con vida. Como comenta Schmidtz, los colonos sólo
cazaban aquello que podían capturar individualmente y comer sin ser
descubiertos por los demás. La solución vino por el lado de una asignación
privada de derechos de propiedad sobre la tierra.110

Claramente la opción de transformar los recursos en propiedad comunal

luego de capturados, en general, no funciona111. En estos casos existen altos

regulación o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.

110
'DYLG 6FKPLGW] ³7KH ,QVWLWXWLRQ RI 3URSHUW\´, Social Philosophy and Policy,
Cambridge University Press. Edited by Paul, Miller and Paul, pp.1994, pp. 42-62. Hay
traducción al castellano en Horacio Spector (ed.) Elementos de Análisis Económico del
Derecho, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp 27 ± 55.
111
Un caso especial es el de los Huteritas, que relata Schmidtz y que luego vamos a
comentar.

101
costos de transacción, particularmente en cuanto al control por parte de cada
comunero de los bienes obtenidos por los demás, con altos incentivos para no
cooperar y sobre explotar la tierra. Los comuneros quedan así expuestos a una
conocida paradoja: cada uno estaría mejor cooperando, pero ante los incentivos
que cada uno enfrenta individualmente conviene a las claras no cooperar, o sea,
sobre-explotar el recurso112.

La experiencia de Jamestown sigue un patrón muy común que se ha

reiterado en otros casos, donde la propiedad comunal llevó a muy pobres
resultados. De hecho, varias colonias americanas que inicialmente se
organizaron comunalmente, pasaron luego a un sistema de derechos de
propiedad privada que eliminó tanto el problema del mal empleo de los recursos
como la ausencia de incentivos para el trabajo que afectaba el nivel de
productividad. Se ha sugerido que más que la economía de escala, fue tal vez el
auto-seguro, o sea la dispersión del riesgo entre varios comuneros, la posible
razón económica que llevo a los colonos de Jamestown, Plymouth y el
asentamiento mormón en Salt Lake, a organizarse comunalmente.113

Solamente en pequeñas comunidades, donde el costo de transacción es

muy bajo, hay meta-reglas morales de amplia aceptación y las interacciones
son muy frecuentes, la propiedad pública en condiciones de escasez se ha
mostrado capaz de funcionar, aun con limitaciones114. Un ejemplo es el de los
Huteritas que viven en pequeñas comunidades agrícolas de propiedad comunal
desde el siglo XVI, y hoy cuentan con una población total de unos 28.000
habitantes. Como señala Schmidtz, hay varios elementos que explican el modo
en que ejercen control sobre los recursos impidiendo los típicos problemas de la

112
El problema de incentivos que enfrenta cada comunero puede ser ilustrado por
medio del conocido dilema del prisionero.
113
5REHUW & (OOLFNVRQ ³3URSHUW\ LQ /DQG´ 101 Yale Law Journal Vol 101, 1993, pp.
1315-1344.
114
Los costos de transacción se incrementan en igual dirección que el número de
personas implicadas en una negociación o decisión colectiva. Igualmente, la estabilidad
GH XQD UHJOD GH FRRSHUDFLyQ FRPR SRU HMHPSOR ³QR SHVFDU GHPDVLDGR´ VH IRUWLILFD
FXDQGRKD\³VDQFLRQHV´GHORVGHPiVFRPXQHURVHQHVHVHQWLGR9pDVHSRUHMHPSOR
Robert Axelrod, La Complejidad de la Cooperación, Fondo de Cultura Económica,
0p[LFRHVSHFLDOPHQWHHOFDSLWXOR³3URPRFLyQGHQRUPDV´SS-93.

102
propiedad comunal. En primer lugar, tienen reglas morales y religiosas altamente
estrictas, de modo que comparten meta-reglas muy fuertes en común. Es un
ttSLFRFDVRGRQGHHOHMHUFLFLRGHOSRGHUGHSROLFtDHVHVSHFLDOPHQWH³EDUDWR´'H
hecho, se reúnen varias veces al día para rezar, de modo que cuentan con un
mecanismo indirecto de vigilancia muy fuerte, económico y a la vez efectivo.
Pero probablemente con el tiempo han aprendido la lección fundamental de la
economía de la propiedad: cada colonia tiene un techo poblacional muy estricto
que no puede superar los 120 habitantes. Una medida eficaz para eliminar
costos de transacción, que como hemos señalado, crecen con el número de
sujetos involucrados115.

Pero estos casos son excepcionales. Se sabe -y la teoría económica tiene

herramientas para explicar este fenómeno- que cuanta mayor afinidad cultural
hay en grupos pequeños, cuyos miembros han interactuado por mucho tiempo y
la posibilidad de seguir haciéndolo es muy alta, más fácil es evitar conductas
depredatorias o aquellas que afectan a otros miembros de la comunidad.116

Se puede concluir entonces que en tanto los derechos privados puedan

protegerse fácilmente, es decir los costos asociados a su establecimiento y
protección sean menores que los beneficios esperados, éstos puede resolver el
problema comunal de manera satisfactoria, particularmente cuando los bienes
VRQGHIiFLO³H[FOXVLyQ´(VWRVSRQHQHQFDEH]a del titular (en mayor medida que
los otros sistemas de propiedad) los costos y beneficios de las propias
decisiones respecto de los recursos. Los incentivos para sobre-explotar el
recurso simplemente desaparecen. Cada propietario tiene mayores incentivos,
además, para tomar en cuenta los costos sociales y para un empleo más
eficiente de los recursos.

115
Schmidtz, David, ³7KH,QVWLWXWLRQRI3URSHUW\´RSFLWSS± 55.
116
En términos de teoría de los juegos, más fácil es llegar a lD ³FRRSHUDFLyQ´ 9pDVH
por ejemplo, al respecto, Robert Axelrod, La Complejidad de la Cooperación, Fondo de
Cultura Económica, México, 2004 (1997), en especial el capíWXORVREUH³3URPRFLyQ GH
QRUPDV´SS-90.

103
 3.7. La tragedia de los anticomunes.

&RPRYLPRVHOSUREOHPDIXQGDPHQWDOGHOD³WUDJHGLDGHORVFRPXQHV´HV
que nadie cuenta con un derecho que permita excluir a otros de los recursos,
marco institucional que lleva a su sobre empleo. Simétricamente, puede
FRQFHELUVH OD ³WUDJHGLD GH ORV DQWL-FRPXQHV´ FXDQGR GHPDVLDGRV GHUHFKRV
sobre un mismo bien pueden afectar el mejor empleo de los recursos 117.

Esto sucederá cuando más de un propietario tenga derecho de uso y de

exclusión. Por ejemplo, todos pueden usar el campo de pastoreo pero,
DVLPLVPR WRGRV SXHGHQ FREUDUXQ ³EROHWR GH LQJUHVR´D ORV GHPiV FRPXQHURV
por cada animal que introduzcan al campo. Cada uno intentará cobrarle a los
demás un boleto de ingreso suficientemente caro como para preservar el pasto
para sus propios animales, sin considerar que los demás comuneros también
estarán haciendo lo mismo.

El recurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y, por

consiguiente, sub-explotado: introducir un animal requerirá repetir el pago a cada
uno de todos los demás comuneros por el pasto que comerá el animal, aunque a
ese pasto lo come, obviamente, sólo una vez.

Un buen ejemplo presentado por Canavese, es el de la corrupción118. El

agente corrupto utiliza la propiedad ajena (del Estado o de otro particular) en
beneficio propio, ejerciendo un derecho de exclusión sobre una potestad que no

117
Para un articulo clásico sobre el tema, James M. Buchanan y Yong J. Yoon,
³6\PPHWULFWUDJHGLDV&RPPRQVDQG$QWLFRPPRQV´HQ-Rurnal of Law and Economics
vol 43, 1, 2000. 7DPELpQ 0LFKDHO $ +HOOHU ³7KH 7UDJHG\ RI WKH $QWLFRPPRQV
3URSHUW\ LQ WKH 7UDQVLWLRQ IURP 0DU[ WR 0DUNHWV´ 111 Harvard Law Review vol. 111,
1998, p. 621. Un trabajo que emplea esta idea al caso de las patentes en la
investigación biomédica, donde demasiados derechos intelectuales pueden afectar el
curso futuro de la investigación, es el de Michael A. Heller y Rebecca S. Eisenberg,
³&DQ SDWHQWV 'HWHU ,QQRYDWLRQ" 7KH $QWLFRPPRQV LQ %LRPHGLFDO 5HVHDUFK´ 280
Science, 698-701 (1998).
118
&DQDYHVH$³,QVWLWXFLRQHV&RUUXSFLyQ\$QiOLVLV(FRQyPLFRGHO 'HUHFKR´ Anales
de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, Vol. XLVII, 2002, págs. 53-66.

104
le pertenece. Tal potestad puede ser, por ejemplo, otorgar registros de conducir,
licencias de importación, acceso a licitaciones, permisos de instalación de
negocios, etc. En ejercicio (ilegal) del derecho de exclusión, el agente corrupto
FREUD XQ ³EROHWR GH LQJUHVR´ VRERUQR SDUD RWRUJDU WDOHV UHJLVWURV OLFHQFLDV
permisos, etc. La exclusión de quienes no quieran o puedan pagar el soborno
hace que el número de otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sin
el encarecimiento artificial del servicio. Hay en consecuencia una subutilización
de registros, permisos, licencias, etc. La eficiencia económica se resiente por
negocios que dejan de hacerse por carecer del permiso requerido, por
importaciones que no se realizan por falta de la licencia, etc.

Si el ejercicio ilegal del derecho de exclusión es ejercido por múltiples

agentes, la reducción del número de otorgamientos será aún mayor. Cuanta
mayor cantidad de requisitos administrados por diferentes agentes excluidores (y
corruptos) haya, mayor será la subutilización del servicio de otorgamiento de
registros, permisos, licencias, etc., y las consecuencias serán más perjudiciales
a la eficiencia económica119.

La existencia de corrupción lleva a una subutilización de

recursos. La situación empeora cuando varios agentes corruptos
ejercen derechos de exclusión sobre el mismo bien. También esto es
fácilmente ejemplificable: para obtener un registro de conducción
deben sortearse varios exámenes que administran distintos agentes y
el fracaso en uno de ellos impide lograr el bien;; para disponer de la
representación de una firma deben llenarse distintos requisitos y
agentes diferentes verifican el cumplimiento de cada condición. Cada
agente excluidor corrupto tiene poder de veto.120

119
Esto permite concluir que si múltiples excluidores corruptos se coordinan y se
comportan como una coalición para repartirse los beneficios de explotar en provecho
propio la potestad ajena, sería menos dañino que si actúan en forma individual y
GHVFRRUGLQDGD (Q SDODEUDV GH &DQDYHVH ³,UyQLFDPHQWH HO UHVXOWDGR LQGLFD TXH HO
crimen organizado ±el comportamiento mafioso- es malo pero que el crimen
GHVRUJDQL]DGRHVD~QSHRU´op. cit., pág. 63.
120
Canavese, op. cit., p. 61.

105
 3.8. Titularidad estatal y privada: incentivos y eficiencia.

El enfoque económico de los derechos de propiedad, en tanto la

GLYLVLELOLGDG\IUDJPHQWDFLyQGHO³KD]´GHIDFXOWDGHVGHDFWXDFLyQVXJLHUHFLHUWD
LQHYLWDEOHDPELJHGDGHQODGHILQLFLyQGHXQELHQFRPRGHWLWXODULGDG³SULYDGD´R
³SXEOLFD´(QDOJXQRVFDVRVGHKHFKRFLHUWRV³GHUHFKRVGHDFWXDFLyQ´UHVSHFWR
de un mismo bien pueden ser ostentados por el Estado y otros por privados. Por
otra parte, como hemos comentado antes, la existencia de costos de transacción
positivos hace imposible una perfecta definición de derechos.

Sin embargo, atendiendo a la definición de los tipos ideales de propiedad

y dejando de lado casos que pueden considerase limítrofes, es posible distinguir
la propiedad privada de la pública, apelando a quién tiene la facultad de
³H[FOXVLyQ´ (Q JHQHUDO FXDQGR HVWiQ SUHVHQWHV en grado apreciable las
FDUDFWHUtVWLFDVGHH[FOXVLYLGDG\WUDQVIHULELOLGDGHVWDPRVIUHQWHD³GHUHFKRVGH
SURSLHGDGSULYDGD´&XDQGRHVHO(VWDGRTXLHQGHWHQWDHVRVDWULEXWRVVREUHXQ
ELHQ FXDOTXLHUD SDUWLFXODUPHQWH HO GH ³H[FOXVLYLGDG´ HVWDPRV HQ SUHVHncia de
propiedad estatal.

El enfoque económico estudia los incentivos implícitos en cada regla

institucional para la toma de decisiones. Una manera de ilustrar las diferencias
entre ambos, es apelando a una comparación entre empresas de titularidad
estatal y privada a los fines de explorar las diferencias de comportamiento en
torno al uso de los recursos. En este sentido, Alchian sostiene que el
comportamiento dentro de instituciones estatales difiere del que es propio en las
instituciones privadas, incluso en presencia de iguales objetivos y medios, en
razón de los diferentes costos e incentivos que cada sistema institucional
VXSRQHUHVSHFWLYDPHQWHSDUDORVIXQFLRQDULRVS~EOLFRV\ORV³SURSLHWDULRV´

Este autor da el ejemplo de un teatro en una pequeña localidad, que es

propiedad de mil accionistas que a la vez son residente del lugar. Aun en el
supuesto en que los propietarios-ciudadanos tuviesen las mismas preferencias,
los incentivos y por lo tanto el tipo o clase de decisiones, diferiría según que la

106
propiedad sea privada o pública: en el prime caso, quienes deciden se hacen
cargo más plenamente de las consecuencias de sus decisiones que en el
segundo y de ello se sigue una serie importante (y quizás evidente) de
consecuencias.

Conjetura Alchian que las diferencias entre titularidad pública y privada

se derivan fundamentalmente de la incapacidad del propietario público de
vender su cuota y la posibilidad de adquirir sin compra una participación del
derecho. Es más, aunque se eliminara la dilución de la propiedad pública,
limitando la entrada, la imposibilidad de vender su cuota continuará siendo un
factor poderoso del sistema de costos±beneficios que incide en el público,
empleados y administradores de la institución públicamente poseída.

Ahora bien, si las cuotas de participación en la propiedad pública se

tornaran transferibles, produciéndose entre los dueños la capitalización de
pérdidas y ganancias, ¿serían diferentes los incentivos? De acuerdo con este
autor, se obtendrían tres ventajas:

1) En primer lugar, aumentarían los incentivos para desarrollar

actividades productivas, porque los beneficios y costos estarían vinculados de
modo más directo a las decisiones y actividades propias de los agentes
económicos y en menor medida a las actividades de otros.

2) Por otra parte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en
talentos, capacidades y conocimiento, la posibilidad de transferir la propiedad
permitiría una mejor división del trabajo, el conocimiento y el riesgo.
Simplemente las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectores
en los cuales cuentan con ventajas comparativas que benefician a todos. La
especialización en la titularidad de propiedades producirá ganancias; la
propiedad pública, por el contrario, elimina prácticamente las posibilidades de
especialización entre los titulares. Es decir, la ausencia del elemento de
³WUDQVIHULELOLGDG´ TXH FDUDFWHUL]D D OD SURSLHGDG SULYDGD LPSOLFD TXH ORV XVRV
relativos de los bienes no pueden transferirse a usos más eficientes conforme el
mecanismo de precios, obstaculizando así el principio de división del trabajo.

107
 Alchian, textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejemplo:

La persona muy versada en maderas y en carpintería disfrutará

de una ventaja como dueña de una sociedad que fabrica muebles. En
su papel de accionista no dejará necesariamente en mejor situación a la
empresa, pero en cambio elegirá la mejor sociedad ³a juzgar por su
conocimiento³ para colocar en ella su dinero. El alza relativa del
precio de esas compañías permite a los titulares existentes ampliar el
capital, tomar a préstamo con mayor facilidad y retener el control. De
este modo las diferencias de conocimiento facultan a las personas a
especializarse en la aplicación de dicho conocimiento a la gestión y
operación de la compañía, siquiera sea por cauces indirectos a veces.

3) Por último, si existe entre las personas una diferente actitud frente al
riesgo, la transferibilidad de las cuotas de participación permitirá una re±
asignación de riesgos entre ellas, produciendo una mayor utilidad, en el mismo
sentido en que lo hace el intercambio de bienes. En tal caso se podrá separar el
control (la administración u operación efectiva de una compañía, actividad que
remunera la superioridad comparativa de capacidad y conocimiento) de la
asunción de riesgos que implica la propiedad.

En suma, el derecho a vender, tiende a concentrar eficientemente el

control o la gestión en quienes son los más capaces, y la propiedad en quienes
están más dispuestos a asumir los correspondientes riesgos. En cambio, cuando
la propiedad es pública, los costos de las decisiones son soportados en mucho
menor medida por los agentes, lo que desincentiva las decisiones eficientes121.

A modo de síntesis de este punto, se pueden extraer las siguientes

conclusiones:

1) un sistema de derechos de propiedad privada redunda en un proceso

económico más eficiente que un sistema de propiedad estatal, en la medida en
que quien toma la decisión debe hacerse cargo de sus consecuencias. Ello
genera incentivos para una mejor asignación de los recursos.

2) Por el contrario, la propiedad pública permite que quien toma una

121
Alchian, Ibídem.

108
decisión pueda aprovechar los beneficios y distribuir los costos en sectores
donde, a su vez, el costo de información sobre dicha elección es muy elevado.

El proceso de toma de decisiones en contextos públicos y privados es

esencialmente diferente. La toma de decisiones en el ámbito de la propiedad
estatal implica en esencia un proceso de naturaleza política. Las preferencias de
los individuos (imposibles de no tener en cuenta a la hora de evaluar la
eficiencia) se manifiestan de modo indirecto a partir de las decisiones de
representantes que muy difícilmente expresan la voluntad de los electores.

En el caso de la propiedad privada, en cambio, cada individuo puede

manifestar directamente sus preferencias dentro de los límites de su propiedad,
lo que no ocurre en la propiedad pública, en la que quienes deciden no soportan
en igual medida las consecuencias de las elecciones y trasladan los costos a
terceros. Esta especial concentración entre costos y beneficios en quienes
toman las decisiones, es un aspecto central de la eficiencia de los derechos
privados de propiedad.

Pero además, la propiedad privada permite revelar preferencias por medio

del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursos escasos 122. Como lo
enfatiza la Escuela Austríaca de Economía, particularmente autores como
Friedrich A. von Hayek y Ludwig von Mises, sería imposible el cálculo económico
sin la existencia de precios de mercado, institución que depende claramente de
la existencia previa de derechos privados de propiedad.

En efecto, la propiedad privada permite la formación del precio de

mercado, que actúa como dispositivo eficiente para concentrar y trasladar a los
agentes la información que está dispersa, y de esta manera brindar
conocimiento acerca de las preferencias y necesidades relativas de los
consumidores. En un contexto de propiedad pública no hay precios de mercado
que faciliten información relativa a la asignación eficiente de los recursos.

122
Demsetz, +DUROG ³,QWHUFDPELR \ H[LJHQFLD GHO FXPSOLPLHQWR GH ORV GHUHFKRV GH
SURSLHGDG´>@ Hacienda Pública Española, N° 68, Ministerio de Hacienda, Instituto
de Estudios Fiscales, 1981, p. 280.

109
Conceptos como escasez, pérdida, ganancia, costo, etc., solamente son
posibles, o significativamente más fáciles de capturar, en contextos donde
opera el precio de mercado.123

Sin embargo no siempre es fácil establecer derechos privados de

SURSLHGDG (V GH KHFKR UHODWLYDPHQWH IiFLO HQ ³ELHQHV SULYDGRV´ TXH WLHQHQ OD
QRWDGHH[FOXVLyQ\FRQVXPRULYDO3HURHQFDVRVGH³ELHQHVS~EOLFRV´GRQGHOD
H[FOXVLyQ HV PX\ FRVWRVD \ GRQGH HO FRQVXPR HV ³QR ULYDO´ SXHGH VHU
relativamente complejo establecer derechos de propiedad. Un ejemplo muy claro
es el de los cardúmenes altamente migratorios en el mar, donde no es tan fácil
siquiera definir el derecho, y menos aun fiscalizar su ejercicio. Otro ejemplo es el
de la defensa, donde es muy difícil excluir de la protección de las fronteras a
quien no paga los impuestos.

Hay casos, además, donde algunos bienes tienen la característica de

³H[FOXVLyQ´\VRQULYDOHVSHVFDPDUtWLPDRELHQDODLQYHUVDFDPLQRS~EOLFR
También existen bienes y servicios privados que frecuentemente son ofrecidos
por los Estados (a veces en condiciones monopólicas) como educación o salud,
del mismo modo que bienes públicos que son ofrecidos por particulares, como el
FRQRFLGRHMHPSORGHORV³IDURV´VLPSOHPHQWH³DWDQGR´ODSURYLVLyQDODYHQWDGH
otros servicios privados).124

Vemos entonces que existen varias situaciones en las que los altos
costos de transacción dificultan la formación de mercados basados en derechos
de propiedad exclusivos, y en estos casos aparecen regulaciones que intentan
limitar los efectos externos de acciones individuales. Las legislaciones
frecuentemente establecen limitaciones al derecho de propiedad, que se

123
Para profundizar sobre las complejidades y SUREOHPDVDVRFLDGRVDOPHWRGR³FRVWR-
EHQHILFLR´ TXH XVXDOPHQWH HPSOHDQ ODV DJHQFLDV SXEOLFDV FRQ OD ILQDOLGDG GH DVLJQDU
HILFLHQHPHQWH HO SUHVXSXHVWR YHDVH 0DWWKHZ $GOHU \ (ULF 3RVQHU HQ ³,PSOHPHQWLQJ
Cost- %HQHILW $QDO\VLV´ HQ Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philosophical
Perspectives, The University of Chicago Press, 2001.
124
El faro era conVLGHUDGR³HOHMHPSOR´GHELHQS~blico en la literatura sobre la materia.
Coase mostró, como vimos, que éstos eran construidos y operados de modo
satisfactorio por particulares en ejercicio de derechos de propiedad privada³(O)DURHQ
OD(FRQRPtD´HQ5RQDOG+&RDVHLa Empresa, el Mercado y la Ley, Alianza Editorial,

110
explican por los conceptos vertidos hasta aquí. Claros ejemplos son el
condominio de las medianeras, o los bienes afectados como accesorios a otros,
tales como las servidumbres de paso o las administrativas, o los límites a la
edificación. También son frecuentes las disposiciones que prohíben la emisión
de efectos externos negativos, como humo, ruido, etc..125

La lógica de los altos costos de transacción permite una explicación

unitaria de las similitudes en las legislaciones. De hecho, en el capitulo sobre el
derecho de daños veremos que muchos derechos sobre recursos, dados los
altos costos de transacción, no pueden ser protegidos eficientemente apelando a
criterios tradicionales de derechos de propiedad126.

Es importante recalcar que incluso en los casos de derechos de

propiedad privada bien definidos, puede haber situaciones ineficientes que
justifican cierta intervención legal, y ello se vincula especialmente con la
magnitud de los costos de transacción. Se ha destacado que los derechos de
propiedad permiten regular bien ³eventos´ de pequeña y mediana envergadura,
donde los costos de transacción no son demasiado altos, o al menos no lo
suficiente como para impedir las negociaciones que eliminen costos externos o
aprovechen posibles beneficios externos. Los eventos de ³gran escala´, por el
contrario, pueden ser solucionados de mejor manera a través de otros medios
legales.

El combate a una plaga epidémica o una inundación, donde los resultados

sociales dependen de que muchas personas coordinen esfuerzos, puede
requerir un arreglo costoso y otros medios legales pueden contribuir mejor que
los derechos de propiedad a lograr una solución eficiente127. Un accidente, una

Madrid, 1994 (1988), pp. 187-216.

125
Para un análisis de los limites al dominio en el derecho argentino, German Coloma,
Análisis Económico del Derecho, Ciudad Argentina, 2001, Buenos Aires, Capitulo IV,
pp. 93-116.
126
En estos casos, el sistema legal emplea, dependiendo del caso, además del derecho
de daños, el derecho administrativo, los impuestos, y hasta el sistema penal, entra otras
opciones.
127
9pDVH5REHUW&(OOLFNVRQ³3URSHUW\LQ/DQG´101 Yale Law Journal Vol 101, 1993,
pp. 1315-1344.

111
vez que ha ocurrido, constituye un caso de costo externo que sólo puede ser
resuelto ex post por medio de incentivos tales como multas, sanciones penales o
acciones civiles. En este último caso, es evidente que los costos de transacción
para acordar indemnizaciones ex ante son enormes y que una vez producida
una lesión por accidente, cualquier remedio posible opera ex post. De modo que
muchas externalidades requieren arreglos diferentes a los derechos de
propiedad128.

Aún así, es bueno no olvidar que las soluciones estatales a estos

problemas producidos por las características propias de los bienes públicos,
tienen sus costos adicionales que deben ser evaluados.

3.9. Funciones económicas de los derechos de propiedad.

La teoría económica no sólo permite un marco adecuado para la

descripción de los incentivos respecto de recursos escasos (con sus
implicancias normativas), sino que además provee una explicación de las
funciones económicas de los derechos de propiedad. En este sentido, se admite
en general que las funciones primordiales de los derechos de propiedad son:

(a) internalizar costos externos cuando los beneficios son mayores que
los costos, y

(b) generar incentivos para la disminución de los costos de transacción.

Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los derechos de
propiedad permiten una extendida conjetura respecto de su nacimiento y
evolución. En un clásico trabajo ya citado, Demsetz sostiene que los derechos

128
El articulo clásico que muestra cuándo se protege un derecho por medio de regla de
propiedad, de daños o reglas de inalienabilidad, es el de Guido Calabresi & A. Douglas
Melamed, ³Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View from the
Cathedral´, Harvard Law Review Vol. 85 , 1972, pp. 1089 y ss.

112
de propiedad se desarrollan para internalizar efectos externos cuando las
ganancias derivadas de la internalización son mayores que el costo de
internalización. A medida que nuevas tecnologías permiten aprovechar nuevos
mercados, los cambios en los precios hacen conveniente internalizar efectos
externos generándose derechos de propiedad.

El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de propiedad

privada sobre la tierra entre los indios americanos, vinculados al desarrollo del
negocio de las pieles129. A diferencia de otras poblaciones indígenas, los indios
de la península del Labrador contaban con un sistema de derechos de propiedad
privada sobre la tierra. Si bien este hecho había sido destacado por los
antropólogos sobre la base del desarrollo del comercio de pieles, básicamente
no contaban con una teoría capaz de vincular ambos fenómenos.

La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de pieles,

el costo social de permitir la propiedad comunal de la tierra se hizo muy elevado
y los beneficios de implementar un sistema de derechos de propiedad fueron
más evidentes. En sus palabras, este ejemplo histórico:

revela claramente el papel desempeñado por los ajustes de derechos

de propiedad para tener en cuenta lo que los economistas han citado
frecuentemente como ejemplo de un efecto externo: el exceso
esquilmatorio de actividades de caza130.

En otros términos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene

VHQWLGR HFRQyPLFR HQ WDQWR VHD XQ PHFDQLVPR DGDSWDWLYR SDUD ³LQWHUQDOL]DU´
FRVWRV H[WHUQRV HQ HVWH FDVR SDUD HVFDSDU D OD LQPLQHQFLD GH OD ³WUDJHGLD
comunal.131

129
Véase HaUROG'HPVHW]³+Dcia una teoría de los derechos de propiedad´op. cit., y
las investigaciones de Eleanor Leacock y de Frank G. Speck allí referidas.
130
+DUROG 'HPVHW] ³+DFLD XQD 7HRULD GH ORV 'HUHFKRV GH 3URSLHGDG´ RSFLW S 
SeñDODHVWHDXWRU³(OVLVWHPDde derechos de propiedad comenzó a cambiar, y lo hizo
concretamente en la dirección requerida para tener en cuenta los efectos económicos,
cuya importancia había originado el cRPHUFLRGHODVSLHOHV´
131
Pejovich explica todo el asunto de este modo: ³El problema planteado por los bienes
que no tienen dueño no es sólo que se usen en exceso, sino que además se producen
en cantidades insuficientes. Dado que nadie puede reclamar para sí mismo un bien sin

113
 Una función primaria de los derechos de propiedad es la de orientar los
LQFHQWLYRV SDUD SURFHVRV GH ³LQWHUQDOL]DFLyQ´ GH H[WHUQDOLGDGHV FRORFDQGR
parcialmente tanto costos como beneficios en cabeza de los propietarios.

En efecto, en presencia de propiedad privada, es su titular quien decide

sobre el uso del recurso, y se hace cargo de los costos y beneficios asociados a
ese uso. En este contexto, el propietario privado tiene mayores incentivos para
utilizar del modo más eficiente la propiedad, ya que sólo de modo muy limitado
puede trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la
propiedad comunal como en el de la propiedad pública, los incentivos operan en
dirección opuesta.

Otra función básica de los derechos de propiedad, es la generación de

incentivos para reducir costos de transacción. Si dichos costos son bajos, en
general, las partes pueden contratar y fiscalizar un empleo racional de los
recursos. No sucede lo mismo cuando los costos de transacción son elevados,
como ocurre en el caso de la propiedad comunal.

En general, los costos de transacción tienden a ser más elevados cuando

se incrementa el número de participantes en un arreglo. La propiedad privada
permite contratar exclusivamente en la cantidad más eficiente y por lo tanto
permite la ³internalización´ de nuevos costos y beneficios externos. Si deseo
construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar con éste y fiscalizar
su cumplimiento, que efectuar un arreglo con toda la comunidad. En general:

la reducción del costo de negociación que acompaña al derecho

privado de excluir a otros, permite que la mayor parte de las
externalidades sean internalizadas con un costo bastante bajo. Las que
no llegan a internalizarse son las asociadas a actividades que
engendran efectos externos que inciden en numerosas personas.132

dueño, son muy escasos los incentivos para invertir en tal bien y mantenerlo´. («.). Es
entonces natural que un individuo o grupo trate de excluir a otros del uso de un bien
siempre que los beneficios esperados superen el costo del establecimiento y la
imposición del µderecho¶ a ese bien. («). Entonces se crean nuevos derechos de
propiedad y se modifican los existentes porque los individuos encuentran aceptable el
costo de la generación de tales cambios´. Fundamentos de Economía, op.cit. p. 26.
132
Demsetz, op.cit. p. 293.

114
 Además, la idea de eficiencia está directamente relacionada con la de
precio de mercado, el cual depende de ODV FDUDFWHUtVWLFDV GH ³H[FOXVLyQ³ \
³WUDQVIHULELOLGDG´ SURSLDV GH OD SURSLHGDG SULYDGD 6yOR IUHQWH DO VLVWHPD GH
información que aportan los precios es posible advertir cuál es la aplicación más
eficiente del recurso en cuestión, y esto es posible en un contexto de propiedad
privada. Las necesidades relativas sobre los diversos bienes y servicios se
trasladan a los precios vía mayor demanda, los que a su vez transmiten
información a los propietarios de los recursos y, fundamentalmente, a los
empresarios, posibilitando la asignación de los recursos en términos de las
necesidades y preferencias relativas de los consumidores.

De modo que el nacimiento, desarrollo y evolución de los derechos de

propiedad se explica como un intento de internalización de las externalidades,
cuando los costos de establecer derechos de propiedad privada sobre lo que
previamente estaba en el dominio público sean inferiores a los beneficios
correspondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propiedad no
son sólo menos exclusivos, sino también menos universales de lo que serían si
su aplicación no fuese costosa. Por lo tanto:

no es sorprendente que los derechos de propiedad sean menos

extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el
patrón de surgimiento y extensión de los derechos de propiedad en
una sociedad, se relacione con el incremento de la proporción entre los
beneficios de los derechos de propiedad y sus costos133.

Por otra parte, determinadas externalidades pueden ser eficientes en

razón de que los costos de internalizarlas son más elevados que los beneficios
esperados. En un mundo de recursos escasos, la reducción del nivel de
externalidades compite con todos los demás posibles destinos del ahorro y la
inversión; de modo que no toda externalidad es necesariamente ineficiente.

Otras veces, sin embargo, el sistema legal opera a la inversa, devolviendo

efectos externos al dominio publico. Un ejemplo lo constituye el caso del ganado
en el oeste norteamericano. A diferencia del este, donde era relativamente más

115
HFRQyPLFRGHILQLUGHUHFKRV SRUPHGLR GHIURQWHUDVQDWXUDOHV FRQ HOWLHPSR ³OD
PDUFD´\KDVWD³ORVOLPLWHVPyYLOHV´FRQVLVWHQWHVHQFDPSDPHQWRVVHKLFLHURQ
insuficientes para proteger la propiedad. Fue así que en 1870 granjeros y
ganaderos comenzaron a construir cercos con espinos. De ese modo,
disminuyeron las pérdidas por animales extraviados y los costos de los rodeos
para reunir el ganado, marcarlo y transportarlo. Pero con el tiempo, los precios
de los caballos descendieron dramáticamente al ser reemplazados por
máquinas. De ese modo:

Al reducirse los incentivos para mantener la propiedad, fueron

muchos los que descubrieron que no era rentable reforzar estos
derechos y, por lo tanto, dejaron que sus animales pastaran libremente
por el campo abierto. Como resultado, los rebaños de caballos salvajes
aumentaron tan rápidamente que se formaron redadas de vecinos
para limpiar los campos de propiedad comunal.134

El proceso inverso puede verse en Argentina durante el siglo XVIII, con

relación al ganado vacuno: la falta de definición de derechos de propiedad
incentivó la caza indiscriminada de ganado, lo que disminuyó considerable su
número hasta cantidades que hacían pensar en su extinción. Ello motivó un
LQFUHPHQWR HQ HO YDORU GHO JDQDGR ³FLPDUUyQ´, que justificó el desarrollo de
instrumentos como los cercos, la yerra y el alambre, que permitieron definir
derechos de propiedad135.

También la evolución de la legislación pesquera a nivel internacional

ofrece un ejemplo ilustrativo de la función de los derechos de propiedad.
,QLFLDOPHQWHORVSHFHVIXHURQFRQVLGHUDGRV³UHVQXOLXV´HVGHFLUELHQHVTXHHUDQ
aprehensibles por medio de su captura. De hecho, en el Código Civil argentino
original, estaban sometidos a propiedad comunal. Cualquiera podía capturar
peces, en tanto se consideraba a la pesca como una forma originaria de

133
Richard A. Posner, op. cit., pp. 40±41.
134
Terry L. Anderson y Donald R. Leal, Ecología de Mercado, Unión Editorial, Madrid,
1993, p. 69-70.
135
Brailovsky, Antonio Elio y Foguelman, Dina, Memoria verde: historia ecológica de la
Argentina, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1991; ver Benegas Lynch (h), Alberto
y Krause, Martín, Proyectos para una sociedad abierta, Buenos Aires, Abeledo Perrot,

116
adquisición de propiedad136. Mientras la cantidad de peces era muy alta, y la
alternativa de establecer derechos de propiedad muy compleja, el sistema fue
eficiente en estos términos.

Pero con el tiempo se impuso la lógica de la tragedia de los comunes, y

los recursos comenzaron a ser sobreexplotados y por lo tanto en riesgo de
extinción. Fue ese el motivo del cambio en la legislación y el paso a un sistema
de propiedad básicamente pública. Se intentó limitar el esfuerzo pesquero para
incentivar decisiones más conservadoras, pero en general, las regulaciones
fracasaron notablemente. De hecho, no lograron eliminar el problema de la
sobreexplotación, generando otros de propia cosecha.

En la década de 1960, la ley 17.500 y otras que se dictaron luego,

dispusieron que los peces pasaran a ser propiedad pública. Era el estado o la
autoridad de aplicación de la ley quien detentaba el derecho de exclusión.
Siguiendo una conocida estrategia, la misma ley concedía permisos ilimitados de
pesca a unos pocos, que podían pescar ±en forma global- hasta el límite
máximo que establecía la autoridad de aplicación.

&RPR HUD GH HVSHUDU VH SURGXMR XQD ³FDUUHUD´ SRU SHVFDU OD PD\RU
cantidad de peces en menor tiempo, antes de que se llegara al límite global de
capturas permitidas. Ello supuso varias consecuencias, como la de eliminar
incentivos para seleccionar capturas (por ejemplo, descartar las crías), o hacer
una ineficiente asignación de recursos, al emplear mayor cantidad de buques y
técnicas destinadas a obtener capturas rápidas.

Cuando la repuesta gubernamental fue limitar el número de buques

pesqueros permitidos o imponer vedas y zonas de exclusión, se provocaron

1993, vol. 1, p. 262-263.

136
Los peces constituyen bienes susceptibles de apropiación privada. El artículo 2343,
inciso 1º, del Código Civil argentino incluye como bienes sujetos de apropiación privada
a ³los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables´,
siempre que se cumplan los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de
apropiación privada son cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí por medio
de la ³apropiación´ (articulo 2525 y siguientes), que en esencia constituye uno de los
modos de adquisición de propiedad que consiste en la aprehensión de cosas muebles
sin dueño o abandonadas, que tiene larga tradición en la historia legal de occidente.

117
incentivos para desarrollar tecnología destinada a incrementar la capacidad de
captura, introduciendo técnicas y equipos más sofisticados. Ello es así pues,
cuanto más fuertes son las restricciones temporales, mayores innovaciones
tecnológicas se desarrollan para aumentar la capacidad de pescar más rápido.
Esto no sólo produce un efecto inverso al buscado por la ley, sino que además
genera un empleo ineficiente de los recursos que es pagado por todos,
especialmente por los consumidores.

Por otra parte, el alto grado de discrecionalidad administrativa favorece la

³E~VTXHGDGHUHQWDV´\ODFRUUXSFLyQWHPDDOTXHQRVUHIHULUHPRVHQHOSXQWR
siguiente. Los fuertes límites a la transferencia de los permisos, impide la
formación de un sistema de precios que oriente a los empresarios en sus
decisiones, al mismo tiempo que margina del negocio a operadores eficientes.
Una de las funciones de los contratos es permitir, sobre la base de los precios,
una distribución más eficiente de la inversión de recursos. El sistema de cuotas
reemplaza ese método por una serie de restricciones e imposiciones que alteran
la calidad de los productos, producen una inadecuada inversión de recursos y
mayores costos para el consumidor.

Esta experiencia ha sido repetida en diversos países. Según datos de la

FAO, la pesca mundial pasó de 18 millones de toneladas en 1950, a cerca de
125 millones de toneladas para 1999. Por otra parte, hacia 1993, de las 17
pesquerías más importantes del mundo, 13 se encontraban sobreexplotadas o
bajo amenaza de depredación. En Argentina la situación no parece mejor: la
captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero del país, en los
últimos diez años se habría incrementado en un 400 %, mientras que la
población de ese pez se habría reducido en un 40 %137.

Por ese motivo, en particular en países como Australia, Nueva Zelanda,

Islandia, los Países Bajos y Estados Unidos, la solución pasó por introducir
cuotas individuales de captura, un sistema más próximo a los derechos privados

137
Maloberti, Nicolás, ³3DWRORJtDV GH OD SURSLHGDG FRP~Q (O SUREOHPD GH OD SHVFD´
Libertas 35, Octubre de 2001, ESEADE, Buenos Aires, p. 271-2.

118
de propiedad y que en alguna medida generan incentivos para que los
operadores tomen decisiones más racionales en beneficio propio y general. La
mayor eficiencia del sistema de cuotas individuales reside en un hecho muy
simple y conocido: en un grado relativamente apreciable, se ³asemeja´ al
mercado.

En Argentina se introdujo el sistema de cuotas individuales de captura,

parcial y defectuosamente, con la ley 24.922. Lamentablemente la ley no asigna
cuotas conforme el criterio del mejor postor (art. 27), introduce un límite temporal
a la propiedad, e impide o limita demasiado la transferencia de las cuotas.138
Mantiene, además, elementos de la anterior legislación (vedas, zonas de
exclusión, etc.) al mismo tiempo que concede demasiado poder discrecional a la
autoridad de aplicación139.

El caso de la pesca marítima, sólo como ejemplo, ilustra una situación

compleja particularmente en especies altamente migratorias. Si bien se han
desarrollado algunos avances para definir derechos de propiedad completos, en
muchos casos la nota de ³no exclusión´ (ya que evidentemente los peces son de
consumo ³rival´) hace difícil establecer derechos de propiedad. No obstante,
sabemos que los incentivos sólo aparecen en el escenario económico cuando
hay diseños institucionales que permiten ganancias empresariales y economía
de mercado, de modo que podrían esperarse rápidos avances en la materia una
vez adoptados los esquemas institucionales adecuados. De hecho, se han
registrado avances importantes cuando los marcos institucionales y las

138
La temporalidad generD LQFHQWLYRVSDUD³FRUUHU´ contra el tiempo. A medida que se
acerca el plazo de vencimiento del permiso emergen progresivamente, renovados, los
incentivos de la ³tragedia de los comunes´. La imposibilidad de transferir de modo
amplio impide la emergencia de un derecho de propiedad ³fuerte´ sobre el cual montar
un mercado más competitivo que lleve a los operadores a una mayor eficiencia en las
decisiones. La ausencia de un sistema de asignación fundado en el mejor postor no
sería un problema (grave por lo menos) si las cuotas fuesen ampliamente transferibles.
De lo contrario, como en este caso, no se favorece la eficiencia.
139
VéanVH ORV WUDEDMRV GH 1LFRODV 0DOREHUWL ³3DWRORJtDV GH OD 3URSLHGDG &RP~Q HO
3UREOHPDGHOD3HVFD´op. cit., p. 271. También el capitulo IX (pp. 189 ± 206) de Terry
L. Anderson y Donald R. Leal, Ecologia de Mercado, op.cit. Para un clásico sobre el
tema, 6FRWW *RUGRQ ³7KH (FRQRPLF 7KHRU\ RI D &RPPRQ 3URSHUW\ 5HVRXUFH 7KH
)LVKHU\´Journal of Political Economy Vol. 62, 1954, pp. 124-142.

119
posibilidades de ganancias se han mantenido abiertos.140

3.10. La búsqueda de renta y la corrupción como fenómenos

emergentes de la intervención estatal en los derechos de propiedad.

Como vimos, la intervención legal que se propone solucionar los

problemas que produce la difícil definición de derechos de propiedad, ya sea por
altos costos de transacción u otros factores, puede tener como contrapartida el
impulso hacia una mala asignación de recursos y la consecuente ineficiencia.

Pero también esta intervención legal entraña otro peligro, que se produce
con la alteración de los incentivos que las personas tienen para tomar sus
decisiones. Es que cuando el proceso de negociación y acuerdos voluntarios
individuales que caracteriza al mercado, es sustituido por una imposición legal,
crecen fuertemente los incentivos para obtener el favor del legislador o del
funcionario que aplica la ley.

En este contexto se enmarca el problema de la búsqueda de la renta,

rentismo o rent-seeking, que se produce una vez que determinadas personas o
grupos advierten que pueden mejorar su posición en el mercado u obtener
ventajas especiales a través de la influencia en la toma de las decisiones
políticas que finalmente se convierten en leyes141.

Se ha definido al rentismo como el proceso mediante el cual se intenta

140
Bell, F., ³Technological externalities and common property resources: A study of the
U.S. Northern Lobster Fishery´, Journal of Political Economy 80 (Jan/Feb): 148-58.
Tambien véasee: Leal, D., Fencing the Fishery: A primer on ending the race for fish,
PERC: The Center for Free Market Environmentalism, http//:www.perc.org, 2002, p. 3-8
o De Alessi, M., Oysters and Willapa Bay, Center for Conservation Case Study,
Competitive Enterprise Institute, Washington D.C., 1996. Para una introducción a las
posturas que virtualmente permiten, bajo ciertas coQGLFLRQHV³SDUFHODU´HOPDU0DUNHOV
M., ³Farming the Oceans: An update´, Regulation Vol 21, N°2, 1998, Washington D.C.:
Cato Institute, http//:www.cato.org/pubs/regulation/regv21n2/pers2-98.pdf.
141
Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional de orden jurídico, Abaco,

120
influir en el proceso político y burocrático, con el propósito de introducir cambios
en los derechos de propiedad142. Es una forma de buscar una ganancia o
beneficio, no a través de la negociación voluntaria, sino del uso directo o
indirecto de la coacción por parte del Estado, forzando a una redistribución que
beneficia a quien busca la renta y perjudica no sólo a quien la financia
directamente, sino a la comunidad toda, pues la redistribución forzada
generalmente produce ineficientes asignaciones de recursos143.

A partir del clásico trabajo de Mancur Olson, se ha estudiado

profundamente la acción de los grupos de interés que persiguen ventajas
distributivas a través de las leyes. Estos grupos se forman alrededor de
personas con objetivos comunes, que tratan de imponer o defender tales
intereses utilizando el poder político en su favor. En tal sentido, se esfuerzan por
obtener una mejor posición, o por apropiarse de los ingresos rentistas generados
o protegidos por la intervención del Estado144.

Por este mecanismo, ciertas decisiones económicas que los individuos

deben tomar en el proceso de mercado, se convierten en decisiones políticas
impulsadas por los grupos. Enrique Ghersi ha explicado muy claramente de qué
manera esta idea rentista se ha instalado con fuerza en América Latina:

Entre los que formulan las leyes en nuestros países existe una
tradición consistente en utilizar la ley como un instrumento para
redistribuir riqueza y no para facilitar su creación. Así, el derecho es
concebido como un mecanismo para repartir un stock fijo de riqueza
entre los diferentes grupos de interés que así lo demandan.
Esto hace que nuestros países se organicen no para competir en
el mercado económico, sino en el político, porque los latinoamericanos
saben bien que pueden conseguir mucho más de un buen arreglo con
el gobierno que de su propio trabajo.
Las leyes discriminan a los que no tienen la organización o los
recursos suficientes para participar en su proceso de gestación. Se

Buenos Aires, 2004, p. 160.

142
Pritzl, Rupert. F.J., Corrupción y rentismo en América Latina, CIEDLA, 2000, p. 49.
143
Rojas, Ricardo Manuel, ibid.
144
Olson, Mancur, The Logic of Collective Action. Public goods and the Theory of
Groups, Harvard University Press, 1965.

121
 compite por el beneficio y privilegio del Estado;; no por el beneficio ni
el privilegio de los consumidores. El derecho no limita el poder, sino
lo refleja.
La única forma que la estructura institucional permite para
participar en la toma de decisiones es involucrarse en la competencia
política por el poder redistributivo del Estado que los grupos de
interés realizan. Para el efecto, el único camino que queda es pasar a
LQWHUFDPELDU FRQ ORV SROtWLFRV HQ HO SRGHU IDYRUHV UHFtSURFRV « 6H
busca negociar rentas a su favor. Una licencia previa para entrar al
mercado, el alza de un arancel, la modificación aparentemente técnica
del cálculo de un tributo o la creación de un nuevo derecho para los
trabajadores sindicalizados pueden ser suficientes.
Esta forma de gobernar y producir el derecho fue característica
del mundo occidental por lo menos hasta la revolución industrial y el
posterior afianzamiento de los regímenes de economía de mercado. Es
HOVLVWHPDTXHORVKLVWRULDGRUHVHFRQyPLFRVOODPDQ´PHUFDQWLOLVPRµ
Esencialmente, el concepto de mercantilismo se asocia al de una
economía políticamente administrada, donde la competencia
económica se transforma en una competencia por privilegios o rentas
a obtener del Estado sin que necesariamente exista contraparte
productiva. Esta competencia por privilegios limita el acceso a las
actividades económicas, segmenta los mercados, restringe la
movilidad de los factores de producción y, en general, encarece el
cumplimiento de la ley en perjuicio, principalmente, de las personas
de menores recursos145.

Es importante tener en cuenta que este fenómeno del rentismo, o

búsqueda de renta a través de la influencia sobre el poder político, está
directamente emparentado con el de la corrupción.

Cuando las decisiones individuales adoptadas en ejercicio de derechos de

propiedad es sustituida por una imposición legal general, esta decisión adquiere
un creciente valor económico, en manos del funcionario investido con la
autoridad para establecerla. Cuanto mayor sea la distorsión producida en el
mercado por la legislación, mayor será la utilidad potencial, el valor, y

145
*KHUVL  (QULTXH ³/D LQIRUPDOLGDG \ HO UHQDFLPLHQWR GHO OLEHUDOLVPR HQ $PpULFD
/DWLQD´HQEl desafío neoliberal, compilado por Barry B. Levine, Norma, Bogotá, 1992,
pp. 450 y ss.

122
consecuentemente, el precio del acto corrupto146.

Por ello, es muy importante no perder de vista que cuando se invoca la

necesidad de sustituir las decisiones individuales en ejercicio de derechos de
propiedad particular, por la decisión legal, ello puede originar otro tipo de
problemas a partir de nuevos incentivos que se crean, lo que lleva a soluciones
socialmente más costosas e ineficientes.

3.11. Conclusiones.

Hemos visto que la teoría económica de los derechos de propiedad

permite un análisis descriptivo, explicativo y eventualmente normativo de
diversos diseños institucionales. En este último sentido, hemos visto que en
general no hay una única solución eficiente, en tanto cada tipo ideal de
propiedad (que nunca se corporiza plenamente en los hechos) opera de modo
eficiente según determinadas condiciones.

La propiedad comunal en general constituye un sistema eficiente en tanto

los recursos no sean escasos, o bien en aquellas situaciones donde los costos
de transacción son muy bajos, casos en general donde pequeñas poblaciones
con fuertes reglas morales o religiosas en común, han administrado con la
experiencia del tiempo sistemas para evitar situaciones depredatorias o de alto
impacto sobre la utilidad de los demás. La propiedad comunal, además, puede
favorecer el empleo de economías de escala y dispersar el riesgo entre múltiples
agentes económicos; y se han registrado casos donde las costumbres han
tendido a limitar el acceso, impidiendo algunas situaciones ineficientes sin llegar
a la necesidad de delimitar derechos privados de propiedad en sentido estricto o
bien emplear medios coercitivos a través de la reglamentación. Por ejemplo,

146
Rojas, Ricardo Manuel, Análisis económico e institucional del orden jurídico, p. 201 y
ss.

123
limitando el número de miembros, a veces se disminuyen costos de transacción.
Sin embargo, en ocasiones esas medidas pueden ser ineficaces para regular el
nivel de efectos externos, y claramente lo son en la medida en que la población
crece y los recursos disminuyen.

La propiedad pública puede resultar razonable en aquellos casos donde

establecer derechos privados de propiedad resulta demasiado costoso o
SURKLELWLYR \ DPHQD]D OD ³WUDJHGLD GH ORV FRPXQHV´  6RQ FDVRV GRQGH ORV
GHUHFKRV GH SURSLHGDG GDGRV ORV DOWRV FRVWRV DVRFLDGRV D OD ³H[FOXVLyQ´
parecen muy difíciles de establecer. Por otra parte, en estos casos, el Estado
puede imponer contribuciones vía impuestos para eludir el problema de la no
exclusión, al mismo tiempo que establecer reglas muy generales de
cumplimiento obligatorio, tendientes a disminuir costos de transacción. Sin
embargo, enfrenta los problemas que hemos examinado en el titulo
correspondiente, y en especial, el asociado con la búsqueda de la renta y la
corrupción que pueden generarse alrededor de quien tiene la atribución de
sustituir las decisiones individuales por la imposición colectiva.

Por otra parte, aunque no es conveniente subestimar la capacidad privada

de desarrollar nuevas formas de derechos de propiedad y tecnología adecuada,
cuando los incentivos lo permiten, hay casos donde la mejor forma de proteger
un derecho sobre un recurso, dados los altos costos de transacción, es apelando
a otras áreas del sistema legal, como el derecho de daños, patentes y marcas,
regulaciones, sanciones administrativas y penales, etc..

Pero cuando es posible excluir, el tipo de externalidad es GH ³PHGLDQD

HQYHUJDGXUD´ GH PRGR TXH VH SXHGHQ UHGXFLU ORV FRVWRV GH WUDQVDFFLyQ
involucrados y la naturaleza privada del bien lo permite, la solución más
recomendable desde la eficiencia es la adjudicación de derechos plenos de
propiedad privada.

Los derechos privados de propiedad permiten que cada cual se haga

cargo de una manera más plena de las consecuencias de sus propias
decisiones, generando incentivos para un empleo más racional de los recursos,

124
\ SDUD ³LQWHUQDOL]DU´ H[WHQDOLGDGHV WDQWR SRVLWLYas como negativas), disminuir
progresivamente costos de transacción y permitir el cálculo económico, entre
otros efectos asociados al criterio de eficiencia.

125
 CAPITULO IV

Teoría Económica de los Contratos.

4.1. Introducción.

Los intercambios constituyen el núcleo fundamental de los mercados y de

la cooperación humana. Estos permiten que las personas asignen bienes y
riesgos descentralizadamente, con beneficios para todos o la mayoría de los
participantes en los mercados, haciendo posible el enorme incremento de la
producción derivado de la cooperación.

Los contratos son los instrumentos centrales por medio de los cuales
opera el mercado y se hace posible obtener las enormes ventajas de la
especialización y la división del trabajo. A través de ellos, las personas ejercen
las potestades que emanan de sus derechos de propiedad en su relación con
otras personas, y en especial pueden hacerlo en transacciones a plazo.

La autonomía de la voluntad constituye la base del sistema de

intercambios. Normalmente, quienes toman las decisiones de intercambio son
los mejores jueces de sus propias preferencias y la experiencia ha mostrado los
enormes problemas que entraña el intento de sustituir a los mercados por
procesos centralizados147. Los convenios no sólo mejoran el bienestar de las

147
Un trabajo central que inicialmente mostró de manera profunda los problemas para
asignar racionalmente bienes de manera centralizada fue el de Ludwig Von Mises, "Die
Wirtschaftsrechnung im sozialischen Gemeinewsen", 1920. Este y otros trabajos, en
particular los aportes en igual dirección de F. A Hayek, se pueden encontrar en Friedrich
A. Hayek ed., Collectivist Economic Planning, Augustus M. Kelley, New York, 1957. Del
mismo autor, es recomendable la lectura de su clásico: Camino de Servidumbre, Unión
Editorial, Madrid, 2009. También, Ludwig Von Mises, "Socialism: An Economic and
Sociological Analysis, Indianapolis, Liberty Fund, 1981. Traducción al castellano: Ludwig
von Mises, "El Socialismo" (Madrid, Unión Editorial, 2003) La tesis central es que sin

126
partes contratantes, en tanto permiten un excedente o ganancia para ambos,
sino que favorecen a la comunidad en tanto hacen posible una mejor asignación
de los recursos y el incremento de la productividad derivado de la división del
trabajo y la especialización148.

Desde una perspectiva institucional, los mercados están enteramente

constituidos por transacciones y el objetivo central del derecho de los contratos
es regular buena parte de estas transacciones. Por ese motivo, tiene una
incidencia enorme en la calidad y extensión de los mercados y por lo tanto en el
desempeño de la economía. Un adecuado sistema de derecho contractual,
debería, en consecuencia, facilitar más y mejores transacciones que extiendan
los mercados, con el bienestar consiguiente.

Como vimos en el capítulo anterior, la definición de derechos privados de

propiedad resulta el mecanismo más apto para lograr una más eficiente
asignación de los recursos, en la medida en que ciertos problemas vinculados
con altos costos de transacción no sugieran soluciones mejores. Esos derechos
privados de propiedad, en la mayor parte de los casos, se harán efectivos a
través de los contratos; de allí la fundamental importancia de un ordenamiento
jurídico razonable en esta materia.

De un modo muy general, el fundamento económico de los contratos es

facilitar la cooperación. Pero en muchos casos no existen las condiciones que
hacen posible tal cooperación. Buena parte de las transacciones más
importantes no operan en forma instantánea y muchos intercambios fructíferos
podrían no realizarse por falta de confianza en el cumplimiento de las promesas
asumidas. Del mismo modo, muchas transacciones operan bajo condiciones de
altos costos de transacción o donde se advierten el oportunismo y otros
problemas típicos de la contratación.

derechos intercambiables no hay transacciones y sin éstas no hay precios que hagan
de señal para asignar los factores de la producción.
148
La tesis de que el bienestar humano esta ligado a la extensión de los mercados y la
división del trabajo se debe al mismo Adam Smith en su clásico Investigación sobre la
Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones (1776), Fondo de Cultura
Económica, México, Octava reimpresión 1994, pp. 7-23.

127
 En un mundo con costos de transacción iguales a cero, y donde hay
perfecta y plena información, la existencia de un derecho de contratos seria
innecesaria. Simplemente todas las transacciones operarían en forma
automática y perfectos derechos de propiedad sobre bienes escasos pasarían a
sus usos más valiosos, verificándose el óptimo de Pareto. Pero el problema, y la
razón misma de la existencia del derecho de los contratos, es que los costos de
las transacciones son muchas veces elevados, los intercambios no operan en
forma automática, las partes dejan vacíos o lagunas en sus acuerdos, y muchas
veces las condiciones iniciales al momento de la contratación se modificarán
radicalmente en el futuro, antes de que las contraprestaciones establecidas en el
pacto hayan sido cumplidas por las partes, por causas ajenas a los contratantes
y que no pudieron ser previstas razonablemente al momento de contratar. Ello
sin mencionar los costos de poner en funcionamiento los mecanismos tendientes
a disuadir a las partes para que cumplan los acuerdos, o imponer sanciones por
el incumplimiento.

Frente a estos problemas son muchas las funciones económicas que

tiene el derecho de los contratos para resolver problemas de cooperación. En
esencia, el derecho de los contratos establece incentivos que pueden ayudar a
eliminar o mitigar problemas de cooperación entre los individuos, generando
mercados más robustos y extensos. Estipula sanciones que afectan las
preferencias de las partes de una manera análoga a los precios. La idea central
es que un buen sistema contractual puede mitigar o eliminar muchos problemas
de cooperación, generar un nivel de confianza y cumplimiento adecuado, y hacer
posible un mayor grado de cooperación social.149

149
La teoría económica de los contratos es más una teoría del cumplimiento de una
obligación legal que una teoría que explique la formación del derecho de los contratos.
3DUDXQH[DPHQGHHVWDGLVWLQFLyQ/HZLV$.RUQKRXVHU³7KH1HZ(FRQRPLF$QDO\VLV
of Law: Legal RuOHV DV ,QFHQWLYHV´ SXEOLFDGR HQ 1LFKRODV 0HUFXUR Law and
Economics, Kluwer Academic, 1988, pp. 27 ± 55. En este sentido, tiene mayor afinidad
con el análisis económico del derecho de daños que con análisis económico del
derecho de propiedad, donde antes que la respuesta de hombres racionales a los
incentivos contenidos en las reglas, se examina fundamentalmente el modo en el cual la
distribución y estructura de los derechos de propiedad promueven conductas respecto
del empleo de recursos.

128
 Como en muchas otras áreas del sistema legal, el análisis económico del
derecho de los contratos examina la respuesta de individuos racionales a las
sanciones que establece el sistema legal, fundamentalmente para casos de
incumplimiento contractual. La teoría económica asume que los individuos
responden de una manera sistemática, y por lo tanto predecible, a los incentivos
contenidos en la ley. Los principios básicos de la teoría económica, además,
permiten un examen y evaluación de algunos aspectos centrales de la teoría de
los contratos. En este capítulo, vamos a examinar inicialmente esos aspectos,
para luego ocuparnos de los efectos económicos del derecho de los contratos.

Pero previamente expondremos algunas consideraciones respecto de la

importancia que como principio abstracto tiene el cumplimiento de los contratos
en un sistema de derechos privados de propiedad.

4.2. La importancia económica del cumplimiento de los contratos

Vimos en el capítulo anterior que, salvo ciertas situaciones en las que

existen problemas vinculados con altos costos de transacción o fuertes
externalidades, la definición de derechos privados de propiedad es la que resulta
más conveniente en términos de eficiencia económica.

Como esos derechos de propiedad, desde el punto de vista económico,

no establecen relaciones directas entre las personas y las cosas, sino
potestades de los titulares frente a terceros, en general su ejercicio se lleva a
cabo a través de diversas formas contractuales, especialmente cuando tienen
efectos hacia futuro. Dijimos que el crecimiento económico se basa en el
intercambio productivo, y los contratos son el vehículo fundamental para afianzar
tal intercambio.

En este contexto, la expectativa de que los contratos se cumplan tal y

como han sido celebrados, constituye una señal fundamental que hace a la
seguridad jurídica. Por ello es que una parte importante del diseño institucional

129
que el ordenamiento jurídico debe establecer, se vincula con el desarrollo de
mecanismos que permitan generar incentivos para que se cumplan los
contratos, con bajos costos de transacción para las partes, a través de
procedimientos judiciales que, de manera rápida y eficiente, torne oneroso el
incumplimiento a través de criterios de resarcimiento y sanciones al transgresor.

Es importante recalcar en este punto que, más allá de los efectos y

consecuencias que el cumplimiento o incumplimiento del contrato puedan tener
para las partes, no son menos relevantes tales efectos respecto de la sociedad
en general.

Al momento de realizar un acuerdo con efectos a futuro, no será

irrelevante para las personas el grado de probabilidad de que dicho acuerdo se
cumpla o se haga cumplir por la autoridad correspondiente, en un plazo
razonable y de acuerdo con lo pactado.

Cuando los mecanismos institucionales para hacer cumplir los contratos

son deficientes, lentos o caros, y cuando los criterios judiciales para resolver las
disputas son ambiguos, en el sentido de que muchos acuerdos pueden ser
modificados al momento de su cumplimiento, debido a la aplicación de
jurisprudencia oscilante, se producen los siguientes efectos:

1. Se desalienta la celebración de acuerdos, especialmente aquellos en

los que una parte realiza su prestación de inmediato, y debe esperar un tiempo
para el cumplimiento por la otra parte.

2. Aparecen incentivos para el incumplimiento, en la medida en que la

sanción puede tardar, e incluso no ser tan gravosa, dependiendo de criterios
judiciales.

3. También se generan incentivos para celebrar ciertos contratos

riesgosos, con la esperanza de que puedan ser corregidos en cuanto a sus
consecuencias por los tribunales.

Por eso es que para una tradición de pensamiento que se inicia con
autores como Adam Smith y David Hume, el respeto del derecho de propiedad y

130
el consecuente cumplimiento de los contratos, formaban la base jurídica del
sistema económico. También lo fue para el derecho romano clásico, que se
asentaba sobre el principio de que los contratos deben ser cumplidos: pacta sunt
servanda.

La importancia del reconocimiento en abstracto del derecho de propiedad

y la obligatoriedad de los contratos puede advertirse en un ejemplo muy
primario. Imaginemos una sociedad X, en la que una persona quiere construir
una casa en un terreno de su propiedad, y comienza una negociación con un
arquitecto. Ambos discuten ideas, se hacen bosquejos tentativos, hasta que las
partes se ponen de acuerdo en las características del proyecto final.

Supongamos que el sistema legal de esa comunidad es defectuoso, que

no existen mecanismos eficientes de protección del derecho de propiedad y de
obligatoriedad del cumplimiento de los contratos. Los juicios por incumplimiento
contractual son onerosos y muy lentos, lo que hace prácticamente ilusoria la
ejecución judicial de los contratos, y además existen ciertos criterios
jurisprudenciales que tienden a relativizar las condiciones de cumplimiento de
los acuerdos.

En estas condiciones, los costos de transacción son demasiado elevados

y desalientan la confianza en un contrato a largo plazo. El propietario del terreno
pretenderá entonces que el arquitecto construya la casa, y una vez terminada le
pagará el precio acordado. Por su parte, el arquitecto pretenderá recibir todo el
precio antes de comenzar a trabajar. Los costos de transacción se harán tan
elevados ±en términos del Teorema de Coase- que difícilmente pueda haber un
acuerdo.

En la medida en que los acuerdos se frustran por deficiencia en el sistema

institucional y el derecho contractual, los recursos dejan de ser asignados a sus
mejores fines, con deterioro de la eficiencia económica en general.

4.2.1. Narciso y su retratista.

131
 Para ilustrar la función económica que desempeñan los contratos,
imaginemos una situación en la que no existiera el derecho de contratos. El
personaje mitológico Narciso, con una bien ganada fama de adorarse a si mismo
incondicionalmente, valora en 1000 denarios la posesión de su retrato realizado
por el mas famoso pintor de su época. El costo de realizar la obra, para el
retratista es de 500 denarios.

En una transacción mutuamente beneficiosa, acuerdan un precio de 750

denarios y se plantea, en este curioso mundo sin existencia de derecho de
contratos, el asunto de cuándo pagar.

El artista quiere cobrar antes de realizar la obra, pues tiene la razonable

preocupación de que, sin existir un contrato legalmente exigible, una vez
realizado el retrato su cliente rehúse pagarle lo estipulado y, en cambio, le haga
ODVLJXLHQWHSURSRVLFLyQ³0LUDSLQWRUQDGLHHQHOPXQGRDSUHFLDUtDODLQPHQVD
belleza de mi persona y, carcomidos por la envidia, nadie te pagaría más de 100
denarios por tu obra. ¿Por qué razón habría yo de pagarte 750? Pero, para
agregar generosidad a mis restantes virtudes, te ofrezco 110 denarios y espero,
SDFLHQWHPHQWHDOJ~QJHVWRGHJUDWLWXGGHWXSDUWH´

En otras palabras, una vez realizado el retrato la decisión óptima para

1DUFLVRHVQRSDJDU«\HOSLQWRUORVDEH

Por su parte, Narciso quiere pagar al finalizar la obra, pues tiene la

razonable preocupación de que, sin existir un contrato legalmente exigible, una
vez pagados los 750 denarios el artista invoque una sucesión interminable de
razones, una por vez, para justificar una serie ininterrumpida de atrasos en la
ejecución y, quizá, la obra no se realice nunca.

En otras palabras, una vez pagada la obra, la decisión óptima para el

piQWRUHVQRFXPSOLU«\1DUFLVRORVDEH

La inexistencia de derecho de contratos hace que una transacción que

KXELHUD VLGR PXWXDPHQWH EHQHILFLRVD QR OOHJXH D FRQFUHWDUVH« \

132
sorprendentemente, que la no concreción sea la solución óptima para las dos
partes!

4.3. Elementos generales del derecho de los contratos.

(a) La obligatoriedad de la promesa.

Las transacciones sobre derechos de propiedad permiten llevar los

recursos a los empleos preferidos por los contratantes y constituyen la base de
ese proceso de asignación de recursos escasos que denominamos mercado.
Mayor cantidad y calidad de contratos permiten mercados más extensos y
eficientes, ampliando la división del trabajo en la sociedad, y por ende,
incrementando la productividad general. Los intercambios son la base de las
sociedades contractuales modernas, donde la mayor parte de la asignación de
bienes y servicios opera de modo descentralizado siguiendo las señales que dan
los precios. Por ello, la noción de intercambio y contrato tiene larga data en el
derecho y es una institución completamente afín a nuestra experiencia cotidiana.

El término, proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar,

unir, contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y su acepción más
común o JUDPDWLFDOORVFRQWUDWRVUHILHUHQD³DFXHUGRVRFRQYHQLRVHQWUHSDUWHVR
personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento
SXHGHVHUFRPSHOLGDV´150

Pero no todos los pactos o intercambios que hacemos son estrictamente

contratos. Muchas promesas que hacen las personas simplemente no las
obligan en el sentido legal del término. Difícilmente un amigo al que hemos
prometido invitar a almorzar o un sobrino al que prometimos llevar al cine,

150
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo IV, p 120.

133
podrían exigir el cumplimiento efectivo o el pago de una indemnización en caso
de incumplimiento.

El derecho de los contratos, sea cual fuere su naturaleza, tiene dos

funciones generales:

1) establecer cuáles promesas deben ser obligatorias, en el sentido

de que su incumplimiento conlleve una sanción,

2) establecer las sanciones para el caso de incumplimiento, sea

en forma de pago de daños o bien obligando al cumplimiento
especifico de la prestación.

Ambas funciones tienen impacto en la conducta de las partes y las

soluciones varían conforme los sistemas legales.151

Es razonable que estas soluciones normativas sean objeto central del

derecho de los contratos. Estos regulan convenios, los cuales constituyen el
modo de transferencia de derechos de propiedad. Si alguno de los contratantes
no cumple con su obligación, el derecho de los contratos le confiere al otro un
derecho personal por el cual puede ejecutar el convenio, imponiendo diversas
sanciones que tienen impacto sobre los incentivos de las partes contratantes,
tanto antes como después de la celebración del acuerdo.

Respecto de la obligatoriedad de las promesas, el derecho continental

HXURSHRHQJHQHUDOUHVXHOYHHOSXQWRDSHODQGRDODWHRUtDGHOD³IRUPDFLyQGHO
FRQWUDWR´ TXH GLVSRQH TXH XQD FRQYHQFLyQ HV REOLJDWRULD SDUD ODV SDUWHV
siempre que haya mHGLDGR XQD ³RIHUWD´ \ XQD ³DFHSWDFLyQ´152 Es decir, se
requiere que el acuerdo de partes sea el resultado de una negociación con
claras manifestación de voluntad de obligarse, al menos por una de las partes
con la debida aceptación de la otra. Una vez que han mediado estos elementos
hay contrato y la prestación puede ser exigida legalmente.

151
Véase Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit. pp. 230-237, donde examinan
estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desde el
enfoque económico.
152
Véase por ejemplo, Atilio Anibal Alterini, Contratos, Civiles ± Comerciales ± de

134
 /D H[SUHVLyQ GH YROXQWDG TXH DGRSWD OD IRUPD GH ³RIHUWD´ \ ³DFHSWDFLyQ´
(exceptuando algunos casos donde se exigen formalidades especiales) puede
ser tanto escrita como verbal, siempre que constituya una inequívoca
manifestación de voluntad sobre el objeto concurrente, en forma recíproca, y que
la ley confiera a las partes un acción legal para exigir el cumplimiento de las
promesas realizadas.

Hay una antigua tradición que distingue simples convenios de contratos.

De hecho, el Derecho Romano distinguía claramente los simples pactos de los
contratos, en tanto estos últimos otorgaban acción legal que hacía exigibles los
convenios, es decir, otorgaban sanciones por incumplimiento. No bastaba la
simple manifestación de voluntad para la existencia de contrato, como ocurre en
el derecho moderno, sino que los convenios debían contener formalidades
específicas153. Igual extensión de la validez de los convenios, fundamentalmente
sobre bases morales, fue adoptada luego por el derecho canónico, siguiendo la
idea de que las obligaciones entre partes debían respetarse y cumplirse, con
independencia de las formalidades. 154

Esta última tendencia, menos formalista, es la que prevaleció, también por

influencia del derecho germánico, en el derecho continental europeo. El código
francés de 1804, elaborado por orden de Napoleón y que constituyó el modelo
SDUDPXFKRVFyGLJRVSRVWHULRUHVGHILQtDDOFRQWUDWRFRPR³XQDFRQYHQFLyQSRU
la cual una o varias personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o
KDFHU DOJXQD FRVD´ /D PD\RUtD GH ORV FyGLJRV FLYLOHV GH (XURSD \ $PpULFD
Latina siguieron esta definición.155 El derecho argentino, en línea con esta
tradición y siguiendo a Savigny, definLyDOFRQWUDWRGHODVLJXLHQWHPDQHUD³+D\
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de

Consumo. Teoría General. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15.

153
No obstante ello, la interpretación judicial pretoriana y las convenciones legales
muchas veces extendieron la fuerza obligatoria a otros arreglos que no contaban con
estas formalidades, incluyendo los simples pactos.
154
Enciclopedia Jurídica Omeba, op.cit. p. 121.
155
Enciclopedia Jurídica Omeba, op.cit. p. 122.

135
YROXQWDGFRP~QGHVWLQDGDDUHJODUVXVGHUHFKRV´156

En la tradición del derecho continental europeo, entonces, el elemento

constitutivo del contrato es la reunión de declaraciones de voluntad
PDQLIHVWDGDVSRUPHGLRGHOD³RIHUWD´\OD³DFHSWDFLyQ´&XDQGRRSHUDQDPEDV
GHFODUDFLRQHV KD\ ³FRQVHQWLPLHQWR´ \ SRU OR WDQWR XQ DFWR MXUtGLFR TXH REOLJD D
las partes a una prestación que puede consistir en hacer, no hacer o dar una
cosa.

La tradición anglosajona originalmente difería de la continental europea,

SXHVH[LJtDDOJRPiVTXHOD³RIHUWD´\OD³DFHSWDFLyQ´3HGtDDGHPiVXQWHUFHU
HOHPHQWROD³FRQVLGHUDFLyQ´TXHVXSRQHODH[LVWHQFLDGHFRQtraprestaciones157.
(V GHFLU TXH DPEDV SDUWHV WHQJDQ ³DOJR SDUD JDQDU GHO FRQYHQLR´ &RQYHQLRV
con prestaciones unilaterales, como las donaciones en su forma más típica, por
ejemplo, no pueden ser ejecutados por ley, conforme el requisito de la
consideración. Esta solución normativa es tan estrecha y poco plausible que en
OD SUiFWLFD ORV WULEXQDOHV KDQ GHMDGR GH UHTXHULU OD ³FRQVLGHUDFLyQ´ SDUD YDULRV
FRQYHQLRVH[FHSFLRQHVHQJHQHUDOGHQRPLQDGDV³past consideration´158.

Respecto del interrogante de cuáles promesas deberían ser ejecutadas

legalmente, la teoría económica tiene una muy obvia y simple recomendación
normativa, en línea con los criterios y herramientas analíticas más usuales.
Simplemente, desde el punto de vista de la eficiencia, tiene sentido que sean
obligatorios todos aquellos convenios que las partes efectivamente querían que
lo fuesen al momento de su celebración. Hay pactos que las personas hacen
con la intención mutua de que sean obligatorios y ejecutables por ley y la
eficiencia requiere que la ley les confiera acciones legales contra el
incumplimiento.

En otros términos, desde un punto de vista normativo, la teoría económica

156
Art. 1137 del Código Civil argentino.
157
9pDVH/RQ/)XOOHU³&RQVLGHUDWLRQDQG)RUP´Columbia Law Review vol. 41, 1941,
pp. 799-815.
158
Richard A. Posner, ³Gratuitius Promises in Economics and Law´, Journal of Legal
Studies vol.6, 1977, pp. 411 y ss.

136
sugiere una amplia libertad, sin formalismo, para obligarse siempre que no
medien fallas de mercado ni problemas de racionalidad. De hecho, la teoría o
UHJOD GH OD ³FRQVLGHUDFLyQ´ FRQGXFH D UHVXOWDGRV WDQ SRFR LQWXLWLYRV TXH ORV
mismos tribunales norteamericanos, para validar convenios cuya fuerza
obligatoria era evidente a la intuición y a la voluntad de las partes, fue
despojando con el tiempo a la palabra de significado para hacerla decir
³SUiFWLFDPHQWHORTXHORVWULEXQDOHVTXLHUHQ´HVGHFLUXQDYHUGDGHUDWDXWRORJtD
/D³FRQVLGHUDFLyQ´SDVRDVHUGHILQLGDSRUORVWULEXQDOHVFRPRDTXHOORTXHKDFH
validas las promesas, afirmando al mismo tiempo que las promesas sólo eran
validas cuando mediaba la consideración159.

Los problemas de la consideración son evidentes. A y B quieren que

determinado convenio sea ejecutable legalmente. Al momento de la celebración
ambos están mejor si el convenio tiene fuerza de ley que si no la tiene. El hecho
de que un convenio pueda ser exigido legalmente genera incentivos a las partes
para anticipar gastos, si fueran necesarios, en tanto la obligatoriedad del
contrato les permite prever, con mayor seguridad, el cumplimiento de la
prestación160. Si A y B desean obligarse, desde la eficiencia, simplemente no
tiene sentido establecer restricciones. En este sentido, la regla de consideración
elimina un excedente, un beneficio para las partes que queda eliminado. Es
decir, hay una mejora de Pareto que la regla no deja operar. En cualquier caso,
por su falta de plausibilidad, los mismos tribunales se han ocupado de limitar el

159
Véase Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit., p. 234. Para un análisis
económico donde se destacan algunas ventajas de la consideración, véase, Richard
Posner, Análisis Económico del Derecho, op. cit. p. 97. Para este autor la consideración
elimina vaguedad al exigir más que la simple promesa, limita los pleitos, elimina
compromisos contractuales inadvertidos y muchas demandas triviales. Para un re-
examen del alcance de la consideración, que va mucho más allá del acuerdo y la
UHFLSURFLGDG YpDVH SRU HMHPSOR 0HOYLQ $URQ (LVHQEHUJ ³7KH 3ULQFLSOHV RI
ConsideratioQ´Cornell Law Review 640-62 (1980).
160
Cooter y Ulen ofrecen un ejemplo muy claro. Un graduado de una universidad quiere
efectuar una donación para la construcción de un nuevo edificio universitario. Ambos
estarían mejor si el convenio fuese obligatorio: mientras el graduado realiza la venta de
sus bienes, la universidad puede ir afrontando con dinero propio o de terceros las obras,
pero si no hubiera obligatoriedad se generarían incentivos para que las obras demoren.
Simplemente nadie ha mejorado y ambas partes han empeorado desde la óptica de sus
propias preferencias (Derecho y Economìa, op. cit., p. 236).

137
sentido y aplicación de la regla haciendo válidas muchas promesas unilaterales.

En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla más conveniente

es sencillamente que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemente
las partes, al momento de la constitución del convenio, hayan deseado que sean
obligatorias. Eso permite que las partes obtengan excedentes de la contratación
y por lo tanto mejoren su propio bienestar y, cuando no median severas fallas
del mercado, el de la sociedad en general.

La idea central de la teoría económica es que, como principio general, los

contratos incrementan el bienestar de las personas y éstas son mejores jueces
de su propio bienestar que otras personas, incluyendo a jueces y legisladores.
La contratos, considerados ex ante, maximizan el bienestar de las partes, en
tanto cada una revela por medio de sus actos, que valora más el derecho sobre
el bien recibido que el entregado a cambio. En suma, que los intercambios son
mutuamente ventajosos para las partes. Simplemente, se asume que cada
contratante recibe algo que valora más, es decir, se verifica un excedente a
favor de ambas partes161.

A un nivel más analítico puede ilustrarse el modo en el cual los contratos

incrementan el bienestar de las partes por medio del excedente derivado del
intercambio. Los convenios, a diferencia de la división de un pastel, no
constituyen juegos de suma cero, donde la ganancia de uno supone la pérdida
del otro, sino que permite que ambas partes ganen con la transacción.162 Si el Sr.
A está dispuesto a pagar hasta $ 20 por el bien X y el Sr. B está dispuesto a
vender el bien X por $ 10 y la transacción se efectúa en $ 16, por ejemplo, el
excedente del comprador es de $ 4, el del vendedor es de $ 6 y el excedente
conjunto de la operación de $ 10. Los contratos, en suma, permiten movimientos
Pareto preferidos, mejorando el bienestar de ambas partes, siempre que no

161
Sin embargo, un examen más detallado del problema debería tener en cuenta los
costos sociales de ejecución forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco
monto o carentes de importancia -como de hecho sucede en los sistemas legales- no
deberían ser obligatorios.
162
Aun cuando, desde luego, la división del excedente constituye un motivo de
negociación.

138
existan casos de fallas de mercado o de irracionalidad en las decisiones.

Esta idea central del enfoque económico, que luego vamos a emplear en
otros contextos, sugiere que todas aquellas negociaciones que las partes
deseaban que sean obligatorias al momento de la constitución del convenio,
deben efectivamente ser obligatorias, en tanto de ese modo se incrementa el
bienestar de las partes contratantes. Siempre desde luego, que las prestaciones
no sean irrelevantes o carentes de valor social163.

(b) La sanción por incumplimiento y los sistemas legales.

Todo sistema de derechos de contratos debe también establecer qué tipo

de sanción se aplicará para el caso de incumplimiento. Las sanciones pueden
VHU FODUDPHQWH H[DPLQDGDV FRPR ³SUHFLRV´ GH PRGR TXH GLYHUVRV WLSRV GH
sanciones generan diversos incentivos para cumplir o incumplir los acuerdos y
para el comportamiento de las partes luego de producido el incumplimiento.

La regla general es que estas sanciones funcionan como cualquier precio

y que cuando la sanción es más grave el nivel de incumplimiento tendera a ser
PHQRU \ YLFHYHUVD /D WHRUtD HFRQyPLFD VXSRQH TXH FXDQGR HO ³SUHFLR´ GH
incumplir es más bajo, hay mayores incentivos para hacerlo.

Aquí debe evaluarse una relación costo-beneficio que es muy importante

al momento de decidir el sistema de sanciones por incumplimiento contractual.
Como dijimos antes, el principio de que los contratos deben ser cumplidos tal y
como fueron pactados, tiene relevancia no sólo para los contratantes
particulares sino para la comunidad en general. Pero, por otro lado, exigir el
cumplimiento en especie a ultranza, una vez que se ha verificado el alto costo o
imposibilidad para el deudor que ello acarrearía, y del que no pudo tener
conocimiento al momento de contratar, podría generar situaciones altamente
ineficientes y que también producirían un desaliento a potenciales contratantes

163
Véase Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit. pp. 241.

139
futuros adversos al riesgo.

En los sistemas legales hay diversos tipos de sanciones por

incumplimiento contractual. Los tribunales pueden exigir, desde el
incumplimiento efectivo de la prestación, a soluciones tales como multas,
restitución de las prestaciones efectuadas, o el pago de una indemnización por
daños y perjuicios, que buscan dejar a la víctima en igual situación de la que
estaría si el contrato hubiese sido cumplido.

El common law ha desarrollado una eficiente sanción para el caso de

LQFXPSOLPLHQWR FRQRFLGD FRPR ³GDxRV HQ H[SHFWDWLYD´ TXH LPSRQH TXH VH
pague a la parte damnificada una suma que la deje en igual situación que si el
contrato hubiese sido efectivamente cumplido. Pero también las cortes requieren
el cumplimiento específico para casos de bienes únicos, no fungibles o
difícilmente intercambiables.

Diferente es la regla en el caso del derecho de tradición europea

continental, donde la ley exige en general el cumplimiento especifico cuando es
posible, o bien la elección por parte del acreedor, como en el caso del derecho
argentino. En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los
autores ha juzgado que es más eficiente el pago de daños en expectativa, aun
cuando hay argumentos plausibles a favor de ambos sistemas.

La responsabilidad en el caso del derecho de contratos es objetiva o

estricta respecto del incumplidor, en tanto el nivel de cuidado no constituye una
excusa eximente de responsabilidad como sucede en importantes áreas del
derecho de daños. Esta, además, se limita en general sólo a los daños
monetarios previsibles de las víctimas. Los tribunales suelen seguir criterios
164
restrictivos respecto del tipo de daño que permiten indemnizar .

La visión de las sanciones como precios, permite examinarlas e

interpretarlas como incentivos para actuar de determinada manera, respecto de
varios aspectos del convenio, en particular sobre el grado de cumplimiento. Es
decir que diferentes clases de sanciones crean diversos incentivos respecto del

140
cumplimiento del contrato. El análisis económico es una herramienta útil para
evaluar cómo los diversos remedios afectan la conducta de las partes
contratantes, y concluye en la mayor eficiencia del sistema de la compensación
de daños en expectativas, en lugar del cumplimiento especifico de las
prestaciones.

4.4. El problema de la agencia y el cumplimiento de los contratos.

Muchos convenios se desarrollan en circunstancias que hacen irrelevante

el derecho de los contratos. Por ejemplo, cuando las prestaciones operan en
forma simultánea y de ese modo el riesgo del oportunismo queda eliminado.
Buena parte de los convenios, sin embargo, requieren que una persona cumpla
con su prestación en forma previa al cumplimiento de la contraparte, generando
un problema de confianza. Cuando no hay mecanismos que garanticen el
cumplimiento, las personas no pueden hacer promesas confiables y muchas
transacciones eficientes quedan sin realizarse, eliminándose los excedentes y
generando ineficiencia.

En este sentido, una primera función del derecho de los contratos es

incrementar el ámbito de las transacciones, al establecer sanciones que
aumentan la confianza en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Sin
un sistema de sanciones probables que desincentive el oportunismo, muchos
convenios provechosos no serian realizados por temor al incumplimiento165.

Imagine que usted va a comprar un bien X a $ 10 por correo, el cual usted

valora en $ 20, es decir, esta última es la suma mayor que pagaría por obtener
el recurso. Al mismo tiempo, imaginemos que el vendedor está dispuesto a
vender el bien X a partir de $ 5. A $ 10 hay un "excedente" a favor del
comprador de $ 10 y un excedente a favor del vendedor de $ 5, es decir, un
³H[FHGHQWH FRQMXQWR´ GH    $VXPLHQGR TXH QR KD\ FRVWRV SDUD WHUFHURV QL

164
Veljanovsky, Cento, op. cit., p. 110.

141
problemas de racionalidad en la elección, la transacción es ventajosa para
ambos. Pero la transacción no es inmediata. Usted debe invertir $ 10 ahora para
recibir el bien dentro de un mes, lo que genera un típico problema de agencia. El
vendedor está en poder de un activo suyo y tiene la alternativa, o bien de cumplir
el pacto con una ganancia de $ 5 igual a su excedente derivado de la
transacción, o bien de quedarse con el dinero y el bien, maximizando su utilidad.

El problema central es que sin un derecho de contratos, existen menos

garantías de que las prestaciones recírpocas sean cumplidas, y por lo tanto
aparecen incentivos claros para no ingresar en una transacción que puede
resultar completamente ruinosa. El vendedor podría ser un oportunista dispuesto
a quedarse con el dinero sin cumplir con su parte del acuerdo. Si no se advierten
otros motivos por los cuales el vendedor se avenga a cumplir el convenio, bien
puede suceder que simplemente no se celebre el contrato, con la pérdida del
excedente.

Muchos convenios que son socialmente provechosos no se llevarían a

cabo en ausencia de un agente externo que aplique sanciones por
incumplimiento, al no haber garantías suficientes de cumplimiento o
resarcimiento. Por lo tanto, la primera función del derecho de los contratos es
otorgar credibilidad, y de ese modo favorecer la celebración de la mayor
cantidad y calidad de contratos que permitan una mejor asignación de recursos
e incrementen el excedente de bienestar en la sociedad.

Una sociedad sin derechos de contratos, probablemente, limitaría sus

intercambios a aquellos que son practicados de manera inmediata, donde la
información es fácilmente disponible, cuando el costo en renombre o fama es
muy alto para el que no cumple, o bien cuando las interacciones son reiteradas y
para ambos cumplir es la mejor opción166.

165
Véase Cooter y Ulen, op.cit. pp. 237 ± 243.
166
Véase, Axelrod, Robert, La Evolución de la Cooperación, Alianza Editorial, Madrid,
1986, pp. 122 ± 136. Para un análisis más extenso del problema de la cooperación
voluntaria, del mismo autor, La Complejidad de la Cooperación, Alianza, Madrid, 2004,
pp. 75 ± 83.

142
 En efecto, aun sin la existencia de un derecho de los contratos, hay
varios motivos por los cuales todavía hay incentivos para llevar adelante algunas
transacciones. El primer caso evidente son las transacciones que operan en
forma simultánea. Usted entrega los $ 10 y el comerciante le entrega el bien en
cuestión en ese mismo acto. Ese tipo de transacciones deberían ser aun más
extendidas cuando la información en torno a las características del bien está
más disponible o es posible obtenerla a menor costo, en el mismo mercado.

Pero no todas las transacciones que operan en forma simultánea

eliminan el problema de la agencia. En muchos casos (en casi todos los
convenios con objetos complejos, por ejemplo) sucede que alguna de las partes
debe incurrir en gastos o adelantar algunas prestaciones a terceros, tales como
trabajo de sus empleados o la adquisición de insumos.

Sin embargo, hay mecanismos externos al derecho que pueden reforzar

el cumplimiento de los convenios. La reputación, por ejemplo, es un buen motivo
para cumplir contratos. En algunos mercados, en particular donde el número de
operadores no es muy elevado y la información está relativamente disponible a
no muy alto costo, no cumplir los convenios puede implicar una pérdida mayor
como consecuencia de la desconfianza que se genera en potenciales
contratantes futuros. Un conocido ejemplo es el del mercado de diamantes en
Nueva York, donde hay pocos operadores, la mayor parte de ellos judíos
practicantes, que someten sus disputas al arbitraje de los rabinos y con
tremendas consecuencias para el caso de defección167. Obviamente no hay en el
caso un poder de policía capaz de ejecutar forzosamente las decisiones, pero el
costo de no cumplir con ellas es tan alto en términos de condena social y
radiación del mercado, que hay incentivos para honrar los contratos y los laudos
sin necesidad de presiones de otro tipo.

Sin embargo, no es necesario recurrir a ejemplos exóticos. La mayoría de

las personas cumplen sus convenios sin pensar seriamente en la sanción legal.

167
Bernstein, Lisa, ³2SWLQJ2XWRIWKH/HJDO6\VWHP([WUDOHJDO&RQWUDFWXDO5HODWLRQVLQ
WKH'LDPRQG,QGXVWU\´ Journal of Legal Studies vol. 21, 1, 1992, pp. 115 ± 53.

143
La fama es algo más extendido que el caso de los vendedores de diamantes de
Nueva York. Una tienda que vende productos fallados o que no cumple sus
convenios debería esperar consecuencias desastrosas aun en comunidades
grandes. El propio mercado, y a veces ciertas agencias públicas o privadas,
acercan la información a los consumidores respecto de aquellos comerciantes
que no merecen confianza.

Por otra parte, contamos con normas sociales y valores muy difundidos
tendientes al cumplimiento de los convenios. Es probable que el origen de esas
reglas derive de las ventajas sociales que tiene cumplir las promesas. También
puede ser consecuencia de interacciones continuadas, donde la ventaja de
cumplir con los pactos se hace aun más evidente, dada la alta probabilidad de
interactuar con esa persona nuevamente y la importancia que esas
transacciones tienen para el futuro de quien toma la decisión de cumplir con su
parte del convenio.

La teoría de juegos ilustra muchos casos donde los intereses de las

personas son inicialmente contrapuestos y donde hay claros incentivos para el
oportunismo. Pero ilustra también, con evidencia experimental, que las personas
pueden aprender a ser cooperativas con el tiempo, en función de la expectativa
de obtener mayores beneficios a futuro.

De ese modo, situaciones estratégicas que en el corto plazo sugieren

alguna ventaja con el incumplimiento de los convenios, derivan, con juegos
reiterados bajo la condición de que la probabilidad de jugar nuevamente sea
alta, en la cooperación mutua, al menos en alta escala. Aun sin un derecho de
los contratos, muchos intercambios no simultáneos o simultáneos donde el
problema de la agencia subsiste, serian todavía llevados adelante,
probablemente en mayor cantidad, cuando las personas son del mismo grupo
social y la cantidad de eventuales contratantes es pequeña, incrementándose la
probabilidad de la ganancia futura.

Probablemente, el elemento central que explica las condiciones básicas

de la cooperación por incentivos en juegos reiterados es la "sombra del futuro",

144
la importancia que las personas otorgan al futuro de las interacciones con los
demás. Cuanto mayor es el peso del futuro respecto de posibles interacciones,
mayores incentivos hay para cumplir las prestaciones actuales en debida forma.

Volviendo al ejemplo anterior, no es lo mismo si usted está involucrado en

una sola operación de compra por correo por $ 10, que si enfrenta la posibilidad
de hacer transacciones indefinidas con el vendedor, con las mutuas ventajas en
el tiempo que se sigue de ellas. Este es el conocido "teorema popular" de los
teóricos de los juegos, quienes rápidamente advirtieron que aun en situaciones
donde la defección era una estrategia o decisión aceptable, la cooperación se
vuelve atractiva cuando esas mismas situaciones se repiten de modo indefinido
en el tiempo. El peso del futuro no requiere el conocimiento efectivo de que se
realizarán determinadas transacciones individualizables, sino que basta con que
las partes no sepan de modo concreto cuándo las interacciones llegarán a su fin.

La moral recibida que manda a cumplir convenios y no aprovechar

posibles ganancias derivadas del oportunismo, podría además tener un peso
fuerte en las preferencias. Sobre la base de algunos experimentos muy
extendidos, algunos autores han sugerido que no es correcto asumir que la
conducta maximizadora de los individuos descarta completamente el bienestar
de los demás. El auto-interés o egoísmo son conceptos contextuales, y siendo el
ser humano un ser social, su propio interés nunca excluye completamente al de
los demás168.

Pero en cualquier caso, no siempre están dadas las condiciones que

hacen posible la cooperación. Muchas de nuestras interacciones contractuales
diarias, operan sobre bases enteramente impersonales, en contextos donde hay
muchos operadores y no sabemos con certeza si vamos a "jugar" nuevamente,
donde al mismo tiempo el renombre puede resultar un pobre incentivo para
cumplir los acuerdos169. Cualquiera que sean las condiciones de la cooperación

168
Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase, Bowlesm, Samuel,
Microeconomics, Behavior, Institutions, and Evolution, Princeton University Press,
Princeton and Oxford, 2004, capitulo IV.
169
Para un examen de la incidencia del tamaño y otras características de los grupos

145
que operen en un determinado ambiente, el derecho de los convenios introduce
incentivos para que cumplir sea una opción más atractiva, y de ese modo
incentivar la confianza en la contratación, permitiendo mayor cantidad de
intercambios provechosos para las partes y la comunidad. Puesto en otros
términos, una primera y muy evidente función del derecho de los contratos es
hacer más costoso para las partes el oportunismo contractual.

Hay evidencia de los problemas que se derivan de no contar con un

derecho contractual. En un clásico trabajo de campo realizado en Lima, se
advirtió que en los mercados informales, por operar fuera de la ley, los costos de
transacción se elevaron considerablemente. Los acuerdos se limitaban a
personas del mismo grupo, amigos o parientes, dejando de lado muchos
contratos provechosos con personas desconocidas, lo que achicaba
severamente el mercado. Además, la necesidad de acotar el riesgo del
incumplimiento, afectó la economía de escala, ante la conveniencia de dispersar
el riesgo entre varios contratantes, eliminando la posibilidad de mejores
acuerdos.

Los empresarios informales debían invertir demasiado tiempo y dinero en

obtener información respecto de aquellos con quienes contrataban. Si bien en
algunos casos se recurrió a organizaciones colectivas -como por ejemplo la
asociación de ambulantes o de microbuses- para que hicieran cumplir los
convenios entre los miembros, su alcance era muy limitado, en tanto sólo podían
actuar sobre miembros de la asociación y con capacidad de tomar medidas más
costosas y menos efectivas que los jueces de un sistema institucional. En
muchos casos, además, la ausencia de contratos exigibles llevaba a onerosos
procesos de auto protección, que a veces incluían la violencia privada 170.

En suma, una primera y fundamental función del derecho de los contratos

respecto de la cooperación, Brewer M. B y Kramer, R. M.,³&KRLFH EHKDYLRU LQ VRFLDO

GLOHPPDV HIIHFWV RI VRFLDO LGHQWLW\ JURXS VL]H DQG GHFLVLRQ IUDPLQJ´ 50 Journal or
Personality and Social Dilemmas, 1986.
170
Véase, De Soto, Hernando, Ghersi, Enrique y Ghibelini, Mario (colaboradores), El
Otro Sendero, Libertad y Democracia, Lima, 1987, pp. 209 ± 215.

146
es generar un mayor grado de credibilidad que facilite mayores y mejores
transacciones, introduciendo sanciones por incumplimiento. El problema de la
agencia podría eliminar muchos convenios, tal como hemos visto que tiende a
suceder en las economías informales.

4.5. La sanción por incumplimiento contractual

Hemos visto en capítulos anteriores que la eficiencia requiere que las

acciones de las personas no impongan costos ni beneficios a terceros ajenos a
tales acciones y que el derecho constituye un poderoso instrumento tendiente a
eliminar algunos efectos externos. Simplemente, cuando las personas pueden
colocar gratuitamente costos en otros, no tienen incentivos para tomar
decisiones racionales y los precios no informan ni expresan adecuadamente las
condiciones de los mercados.

Por lo tanto, es evidente que las sanciones contractuales constituyen un

aporte esencial para lograr la eficiencia. Cuando un contratante incumple su
prestación se produce una transferencia ineficiente de riqueza hacia él. Hay un
costo privado, pero además un costo social importante, en tanto la ausencia de
sanción desalienta los intercambios, que constituyen el motor del proceso
económico.

/DV VDQFLRQHV FRQVWLWX\HQ ³SUHFLRV´ SRU LQFXPSOLPLHQWR TXH JHQHUDQ

incentivos a las partes para adoptar determinadas conductas respecto de un
contrato, y diversos tipos de sanciones influyen de diferente manera en la
conducta de las personas. En este punto nos interesa la variable más simple e
importante: los incentivos para el cumplimiento. La tesis central es que las
personas responden a estas sanciones del mismo modo que a los precios, es
decir, de manera inversa a su incremento. En este sentido, sanciones muy leves
deberían promover mayor cantidad de incumplimientos y viceversa.

147
 Una idea muy extendida en economía de los contratos es que, si bien la
situación ideal es que se cumplan los contratos, en ocasiones puede ser más
eficiente que ello no ocurra. Por ello, en general las leyes prevén, en casos de
incumplimiento, sanciones equivalentes al costo externo que se impone a los
demás. Si el costo social de dejar el auto mal estacionado es de $ 100, es
eficiente que la ley establezca una multa de $ 100. De ese modo se generan
incentivos para que yo haga uso de la calle pública con mi auto solamente
cuando el beneficio, por una emergencia hospitalaria por ejemplo, sea mayor
TXH HVRV   8QD VDQFLyQ HV GHFLU XQ ³SUHFLR´ PX\ DOWR SRGUtD LQGXFLU D
empleos no eficientes de los recursos.

En igual sentido, una tesis de la economía de los contratos es que las

personas van a cumplir sus contratos cuando el beneficio sea superior que sus
costos y que, por el contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando el costo
sea mayor que el beneficio.

Se han elaborado varios criterios para determinar las alternativas al

cumplimiento efectivo de lo prometido, cuando ello se torna imposible o
sumamente gravoso para el acreedor. El objetivo es que el incumplimiento no
produzca un gravamen excesivo para las partes, en especial para el
damnificado.

1. (O SDJR ³SHUIHFWR´. A nivel normativo, una extendida tesis es que la

sanción ideal por incumplimiento debería ser igual al costo real del efecto
externo que dicho incumplimiento genera a la contraparte del convenio. En otros
términos, la eficiencia requiere que se cumplan en forma especifica sólo aquellos
contratos en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del
acreedor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor que el
costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situación si la ley obliga al
GHXGRU D SDJDU GDxRV TXH FRPSHQVHQ ³SHUIHFWDPHQWH´ DO  GHXGRU H LQFXPSOD
en forma específica con la prestación.

La razón es sencilla: supongamos que hubo un cambio inesperado en los

costos de producción de un bien X que el deudor se comprometió a entregar en

148
un plazo y condiciones determinadas al acreedor, de modo tal que ahora su
costo es superior al beneficio del cumplimiento derivado a favor de este último.
8QSDJRGHH[SHFWDWLYDVTXHFRPSHQVH³SHUIHFWDPHQWH´DODFUHHGRUGHMa a éste
en igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejora su
nivel de utilidad. Implica, además, que los recursos quedan disponibles para
usos más eficiente que la producción del bien X. Por ese motivo, muchos
autores consideran que la sanción más eficiente es el pago de los llamados
³GDxRV HQ H[SHFWDWLYD´ GHO common law, que mandan a dejar al acreedor en
iguales condiciones que si se hubiese cumplido el contrato.

Sin embargo, esta solución normativa sólo verifica la eficiencia en

SUHVHQFLDGHXQSDJRGHGDxRV³SHUIHFWR´HQHOVHQWLGRGHTXHpVWHGHEHGHMDU
al acreedor en igual situación que si se hubiese cumplido. En algunos casos esta
solución normativa es de relativamente fácil aplicación. Usted contrató con una
empresa 100 unidades de X para un proyecto de construcción. El precio era de $
10 la unidad, pero ahora, por problemas en su fábrica, el deudor enfrenta un
costo por unidad de $ 20. Usted se ha visto en la necesidad de comprar el
producto en el mercado a $ 15 la unidad. Un pago perfecto de daños en
expectativa consiste en que el deudor pague la cantidad de unidades de X
multiplicada por la diferencia. En este caso, por ejemplo, se intuye fácilmente la
mayor eficiencia de no forzar al deudor a cumplir en forma específica con la
entrega del bien X. Ello y la indiferencia del acreedor, en cuanto recibió una
suma equivalente a lo que debía recibir, permite suponer en tal caso una
solución eficiente desde el punto de vista paretiano.

El problema, sin embargo, es que en muchos casos las cortes tienden a

compensar de menos a las víctimas de incumplimientos contractuales. Hay
costos no fácilmente verificables y en muchos casos no es sencillo establecer
una indemnización adecuada. Un nivel de indemnización menor al costo del
efecto externo debería, en este sentido, generar incentivos para incumplimientos
ineficientes, haciendo redituable el oportunismo en las relaciones contractuales y
generando inseguridad jurídica. Del otro lado, indemnizaciones sistemáticas
superiores a los daños perfectos de expectativa deberían llevar a cumplimientos

149
ineficientes, en tanto se induce a cumplir exactamente lo pactado, aun cuando
los costos son mayores que los beneficios.

A nivel estrictamente analítico, sin embargo, la eficiencia del pago

³SHUIHFWR´GH GDxRV HQ H[SHFWDWLYDV HQ VXPD VH H[SOLFD HQ WDQWR pVWH GHMD DO
acreedor en igual situación de bienestar que si el contrato se hubiese cumplido y
por lo tanto genera incentivos para que se cumplan sólo aquellos contratos en
los cuales el beneficio del acreedor es mayor que el costo de cumplimiento del
deudor. La indemnización en este caso debe ser igual a la diferencia entre el
valor neto del cumplimiento y la ausencia de contrato.

2. Los daños de confianza. Una sanción de menor severidad que el

pDJR ³SHUIHFWR´ GH GDxRV GH H[SHFWDWLYD HV HO SDJR GH GDxRV ³GH FRQILDQ]D´
Según ella, quien incumplió un contrato debe pagar una suma de dinero que
deje a la victima del incumplimiento en igual situación que si no hubiese
efectuado el contrato. Por lo tanto, el acreedor debe reintegrar a la víctima el
valor de la prestación recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido
FRPR FRQVHFXHQFLD GHO FRQWUDWR 8Q SDJR ³SHUIHFWR´ GH GDxRV GH FRQILDQ]D
debe dejar indiferente a la víctima entre la ausencia del contrato y su
rompimiento. Es decir, ambos estados del mundo deben ser igualmente
preferibles para ella, o lo que es lo mismo, le deben reportar igual nivel de
utilidad. Los daños en estos casos son iguales a los costos de confianza en que
hubiese incurrido la parte cumplidora.

3. Los daños de costos de oportunidad. Otra variante de sanción

FRQWUDFWXDOVRQORVGDxRVGH³FRVWRVGHRSRUWXQLGDG´SRUODFXDOTXLHQLQFXPSOLy
debe compensar al damnificado conforme la mejor alternativa disponible que
tenía pVWHHQHOPHUFDGR8QSDJR³SHUIHFWR´GHGDxRVGHFRVWRVGHRSRUWXQLGDG
deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del contrato y la segunda mejor
oportunidad contractual disponible. Los daños en este caso son iguales a la
diferencia entre el valor neto del cumplimiento del siguiente mejor contrato y la

150
ausencia de contrato.

La relación típica entre estas sanciones es que los daños en expectativa

son mayores que los daños de costo de oportunidad y éstos, a su vez, que los
daños de confianza, en tanto los costos de confianza están incluidos en los otros
dos y el mejor contrato es por lo menos tan bueno como el segundo mejor
contrato. Sin embargo, en mercados muy competitivos, los daños en costos de
oportunidad tienden a ser iguales a los daños en expectativa.

4. La restitución. El remedio mínimo es la restitución, donde

simplemente cada cual entrega aquello que haya percibido del otro, sin incluir
los costos en que hayan incurrido como consecuencia del contrato.

En acuerdos sencillos y cuyo incumplimiento no acarrea mayores

perjuicios a las partes, una solución práctica puede ser, simplemente, que cada
uno restituya lo recibido hasta el momento.

5. El cumplimiento específico de la prestación. Naturalmente, la

alternativa fundamental al pago de daños por incumplimiento contractual es
obligar al cumplimiento específico de la prestación. Debido a los problemas que
enfrentan los tribunales para establecer el pago de daños perfectos de
expectativa, algunos autores han considerado que esta solución es la más
apropiada. Es que la información respecto de las valorizaciones subjetivas de las
personas y las dificultades que pueden enfrentar los jueces para advertirlas, así
como la diferencia posible entre éstas y los precios de mercado, pueden afectar
claramente la eficiencia del pago de daños en comparación con un mandato de
cumplimiento efectivo.

Por ese motivo, se considera que cuando ello no supone un gravamen

demasiado alto, tanto por razones de eficiencia como de equidad, deberìa
exigirse el cumplimiento específico del contrato antes que el pago de daños en
cualquiera de las versiones.

151
 Este remedio supone que el deudor debe cumplir la promesa en la forma
pactada, llevando adelante la prestación. Una ventaja evidente sobre el pago de
daños es que exige menos información al tribunal que lo dispone respecto del
valor que tiene la promesa para el acreedor, y que las partes normalmente
pueden negociar otras soluciones revelando sus preferencias. En cualquier caso
es la solución más atractiva cuando se trata de prestaciones únicas o muy
específicas para las cuales no hay sustitutos próximos de mercado; y es la
solución que en estos casos adoptan primordialmente tanto el common law
como el derecho continental171.

6. Las soluciones alternativas pactadas. Las partes pueden incluir en el

mismo contrato el remedio para casos de incumplimiento (liquidated damages).
En general, las cortes han resuelto que no necesariamente deben hacer respetar
cualquier cláusula de este tipo incluida en un contrato, en particular cuando la
consideran muy irrazonable. Posner apoya esta idea, en tanto los jueces pueden
encontrar otra solución que lleve al empleo más eficiente de los recursos. Sin
embargo, ello puede generar ineficiencia en tanto un remedio expreso incluido
en el contrato debería reflejar la percepción del riesgo que tienen las partes al
momento de celebrar el convenio; y como dijimos antes, debe considerarse que
las partes están en mejores condiciones que nadie para evaluar sus propias
preferencias.

Si fuese posible asLJQDU GDxRV GH H[SHFWDWLYD HQ IRUPD ³SHUIHFWD´ HVWD
solución parece la más eficiente. Si desde la celebración del contrato hasta su
cumplimiento, por ejemplo, hay un enorme incremento en los costos, la
alternativa de romper el contrato se hace atractiva para el deudor. Si el costo de
pagar para él es menor que cumplir y de ese modo deja indiferente al acreedor,
esa es la solución eficiente. El cumplimiento especifico, en cambio, supone una

171
Para un examen general, Ulen, 7KRPDV6³7KH(IILFLHQF\RI6SHFLILF3HUIRUPDQce:
7RZDUGD8QLILHG7KHRU\RI&RQWUDFWV5HPHGLHV´Michigan Law Review Vol. 83, 1984,
pp. 341 y ss., 1984. También, Schwartz, Alan, ³7KH &DVH IRU 6SHFLILF 3HUIRUPDQFH
Yale Law Journal 89, 1979, p. 271 y ss.

152
pérdida social en tanto el acreedor permanece indiferente pero el deudor queda
en peor situación. Es decir, el resultado no es eficiente, salvo que los costos de
transacción hagan posible una negociación entre las partes. Pero cuando los
costos de transacción son suficientemente elevados, la negociación se puede
frustrar y con ella la salida eficiente al problema.

De modo que todo depende de la capacidad de los tribunales para

evaluar acertadamente, de un modo más o menos ajustado, los daños de
expectativa y los costos de transacción que enfrentan las partes para el caso en
que se exija el cumplimiento especifico.

En los casos donde hay bienes que no cuentan con sustitutos próximos,
la solución más eficiente es el cumplimiento especifico. En estos casos no
podemos razonablemente esperar que las cortes estén en capacidad de
establecer el valor de los daños en expectativa de un modo preciso. Por eso,
cuando los costos de transacción son bajos y además estamos en presencia de
prestaciones no fungibles, la recomendación más fuerte es el cumplimiento
específico. Cuando los costos de transacción son elevados, sin embargo, quizás
el juez debería examinar detenidamente la situación y no hay una regla general
disponible que establezca la solución óptima.

4.6. El nivel óptimo de cumplimiento contractual.

Hemos señalado que una de las funciones económicas centrales del

derecho de los contratos es imponer sanciones para casos de incumplimiento,
ODV FXDOHV SXHGHQ VHU H[DPLQDGDV FRPR ³SUHFLRV´ SRU GLFKR LQFXPSOLPLHQWR
Frente al pago especifico, más frecuente en el derecho de tradición continental,
el pago de daños en expectativa es la sanción más frecuente frente a un
incumplimiento contractual.

Contar con una norma que establezca una sanción eficiente por

153
incumplimiento contractual tiene varias ventajas:

1) En primer lugar, un tipo de sanción eficiente debería llevar a disminuir

los costos de transacción. Cuanto menores sean esos costos, mayor será la
posibilidad de que las partes alcancen una solución eficiente.

2) En segundo lugar, es evidente que el gasto en prevención se

incrementa a medida que se adoptan más unidades de cuidado y que la
probabilidad de incumplir decrece. Una mayor sanción debería promover un
mayor nivel de prevención con el consiguiente incremento de los gastos. Una
sanción menor, por el contrario, debería promover un grado menor de
prevención. Un nivel de sanción eficiente debería inducir a que las partes no
incurran ni en demasiada ni en muy poca prevención, sino en aquella que refleja
adecuadamente el costo del perjuicio que se pretende evitar.172

3) En tercer lugar, al actuar la sanción por incumplimiento como un precio,

ésta puede promover un nivel óptimo de cumplimiento de los contratos. En otros
términos, puede introducir incentivos para que las partes cumplan sólo aquellos
contratos que es eficiente que cumplan y no aquellos que no es eficiente que
cumplan, debido a cambios que pueden haber sucedido (entre la celebración del
mismo y su ejecución) en precios relativos y valoraciones.

Un nivel eficiente de cumplimiento contractual, además, contribuye

idealmente a una asignación más eficiente de los recursos escasos, replicando
al mercado, en tanto permite mayor movilidad de dichos recursos. La tesis del
incumplimiento eficiente sugiere que los contratos deben cumplirse
estrictamente (es decir llevando a cabo la prestación comprometida) cuando los
costos del deudor de ejecutar la prestación sean menores que los beneficios del
acreedor, ya que la eficiencia requiere que se maximice la suma de las
ganancias de ambos. Si los costos de ejecutar la promesa son mayores que el

172
Las personas tenderán a gastar conforme la probabilidad del incumplimiento
multiplicada por la cuantía esperada de la sanción por incumplimiento. Una sanción
eficiente haría que las personas tomen en cuenta la probabilidad de incumplimiento
multiplicada por el daño esperado. Ese resultado se logra, precisamente, con el daño en
expectativas.

154
beneficio del acreedor, la ejecución del contrato es ineficiente, en tanto ciertas
contingencias ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato pueden
haber alterado las condiciones iniciales de eficiencia. Simplemente las mismas
partes no celebrarían el contrato bajo las nuevas condiciones y quedan
disponibles otros usos más valiosos para el bien materia del contrato. 173

Imaginemos que el Sr. A vende al Sr. B el bien X a un precio de $ 100,

quien lo valora en $ 200. A debe entregar el bien X al Sr. B en un término Y de
tiempo. Cuando llega el momento Y, los costos de entregar el bien X pueden
superar la ganancia de $ 200 esperada por el Sr. B o bien el Sr. A podría tener la
opción de vender el bien al Sr. C, quien lo valora en $ 300. Un sistema legal que
permite que A venda el bien X a C y pague los daños en expectativas al Sr. B,
supone que éste queda indiferente frente al cumplimiento o el pago de daños y
que tanto los Sres. A y C, como la comunidad en general, han mejorado su
situación. El recurso X además, ha sido empleado en un uso más eficiente en
términos paretianos. 174

La idea central es que la sanción no debería ser tan leve como para
promover incumplimientos eficientes, ni tan elevada como para promover
cumplimientos ineficientes. En la práctica, las partes no firmarían un convenio
que impida completamente el incumplimiento, desde que no están en
condiciones de evaluar con certeza los cambios que eventualmente se pueden
producir en las condiciones al momento del cumplimiento.

Hay por los menos dos casos típicos que ilustran la denominada doctrina
del incumplimiento eficiente. El primero es el caso donde un tercer oferente
YDORUD PiV HO ELHQ TXH HO DFUHHGRU (Q WDO VLWXDFLyQ XQ SDJR ³SHUIHFWR´ GHMD D
este último indiferente, y ganan tanto el vendedor como el tercero, al mismo
tiempo que hay una mejor asignación del recurso.

El otro caso es cuando se produce un incremento notable en los costos

de fabricación, que supera a la ganancia del acreedor. Los costos de producción

173
&RRWHU\8OHQ³Derecho y economía´Rp.cit., p. 244.
174
Para un conocido desarrollo de estas ideas véase, por ejemplo, Richard Posner.

155
podrían ser mayores que el precio, e incluso superiores a la valoración que el
comprador tiene del bien. En este caso, también hay empleos socialmente más
útiles de los recursos y una regla eficiente que manda a pagar los daños en
expectativas contribuye a minimizar las pérdidas del vendedor, dejando
indiferente al comprador.

Puede suceder también que sea el comprador quien incumpla el contrato,

cuando valora menos el bien que el precio que debe pagar por él. Es evidente
que en este caso conviene que el bien pase a manos de otra persona y que el
vendedor sea indemnizado de modo tal que se cubra su excedente. Así, nadie
sale perjudicado y nuevamente se obtiene una situación que es Pareto superior
respecto del cumplimiento obligatorio.

Estos son casos donde no hay excedentes y bajo las nuevas

circunstancias las partes no hubiesen celebrado el convenio, simplemente
porque los costos superan a los beneficios y no hay ganancia conjunta alguna
para distribuir.

El tipo de sanción que imponga la ley resulta de vital importancia para

inducir a las partes a un nivel de cumplimiento eficiente de los contratos. En
tanto no siempre es eficiente cumplir de manera específica un convenio, es
evidente que la regla que manda pagar indemnizaciones es más eficiente que la
que manda a cumplir las prestaciones. También, desde luego, el grado o nivel
de la indemnización tiene implicancias importantes. La pregunta central es ¿cuál
medida de daños habrían adoptado las partes en ausencia de costos de
transacción? Claramente una que les permita cumplir o incumplir de acuerdo con
lo que sea más eficiente, en tanto esta es la regla general que maximiza el
excedente conjunto. En este caso, ambas partes eliminarían convenios cuyo
costo excede al beneficio.

Podemos ilustrar este principio con diferentes tipos de sanciones

contempladas en el common law. En el caso de la restitución, por ejemplo,
donde se debe dejar a la parte que cumplió en iguales condiciones que si no se

Análisis Económico del Derecho, Op. Cit., pp.117-118.

156
hubiese celebrado el contrato, es evidente que hay demasiados incentivos para
el oportunismo. En este caso, donde sólo se deben pagar los gastos incurridos
con motivo de la transacción y entregar lo recibido, se liberan incentivos para
incumplimientos socialmente ineficientes. La prestación debida podría ser mayor
que el precio, pero menor al beneficio del comprador. En ese caso el vendedor
tendría incentivos para incumplir de modo eficiente. La eficiencia requiere que
sólo se incumplan los contratos cuando el costo de cumplir para el deudor es
mayor que el beneficio del acreedor, pero no cuando éste es simplemente mayor
al precio. De otro modo, se incentivaría el oportunismo y se violentaría la regla
que manda a asignar los recursos a su uso más valioso.

A nivel analítico y siempre que medie compensación perfecta, la regla

PiVDWUDFWLYDFRPRVDQFLyQSDUHFHOD³GHGDxRVHQH[SHFWDWLYD´TXHFRORFDDO
acreedor en la misma situación que estaría en el caso en que se hubiese
FXPSOLGR FRQ OD FRQWUDSUHVWDFLyQ ,GHDOPHQWH HQ WDQWR OD ³FRPSHQVDFLyQ VHD
SHUIHFWD´ HO DFUHHdor debería quedar indiferente entre el pago en dinero y el
cumplimiento específico de la prestación.

La regla de los daños en expectativa genera incentivos al deudor para

comparar en el margen, su beneficio de no cumplir con los beneficios que el
cumplimiento producirá al acreedor. Obliga al deudor a hacerse cargo del costo
externo en su real magnitud y lo incentiva de ese modo a cumplir sólo cuando
ello es eficiente, es decir, cuando la ganancia del acreedor es mayor que su
costo. De otro modo, al deudor le conviene incumplir y hacerse cargo de los
daños, que es igual al beneficio del acreedor. En suma, los daños en expectativa
UHIOHMDQ HO ³SUHFLR´ GHO LQFXPSOLPLHQWR JHQHUDQGR LQFHQWLYRV SDUD XQ QLYHO
eficiente de cumplimiento contractual.

La teoría del ³FXPSOLPLHQWRHILFLHQWH´KDVLGRVLQHPEDUJRFXHVWLRQDGD

tanto desde la eficiencia como desde intuiciones morales fundamentales. 175 En

175
Véase por ejempOR'DQLHO)ULHGPDQ³7KH(IILFLHQW%UHDFK)DOODF\´Journal of Legal
Studies Vol. 18, 1989, pp. 1- 6. Este autor cree que el punto central es quién debe
beneficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una
tercera persona que esté dispuesta a pagar más por el bien a transferirse) y no tanto el

157
un clásico artículo, Shavell ha considerado, por ejemplo, que los daños perfectos
en expectativa inducen a un nivel eficiente de cumplimiento contractual, pero
pueden llevar a la víctima de un incumplimiento eventual a gastar más en
confianza que el nivel eficiente, en tanto éste tiene la garantía de que estará
finalmente en igual situación que si se hubiese cumplido el convenio.176

En efecto, la teoría del incumplimiento eficiente ha enfrentado algunas

críticas. Una función de los convenios es distribuir el riesgo entre las partes, de
modo que éstas puedan planificar a largo plazo. Si bien ciertos cambios puede
hacer más eficiente el incumplimiento, el acreedor podría haber planificado a
largo plazo, contando con el cumplimiento especifico de la prestación. En este
sentido, una regla de este tipo podría afectar la planificación e inversión a largo
plazo. Los contratos no sólo sirven para llevar los bienes a un empleo preferido,
sino también para asignar riesgo y quizá la tesis del incumplimiento eficiente no
reconoce suficiente peso en este supuesto.

Es evidente, además, que la regla del incumplimiento eficiente tiene

algunos problemas a nivel práctico. La compensación perfecta es en la mayoría
de los casos imposible o de muy difícil cálculo, teniendo en cuenta la
subjetividad de las valoraciones y los límites de conocimiento de los jueces. En
mercados donde no hay buenos precios testigo, este problema seria aun mayor
y los jueces bien podrían sub compensar o sobre compensar los daños,
generando malas asignaciones de recursos.

Por último, ciertas nociones muy generalizadas de justicia podrían

también cuestionar la tesis del incumplimiento eficiente. En los casos donde hay
un tercer oferente, por ejemplo, quizá el problema central desde el punto de vista
de la justicia es la distribución de la ganancia por el mayor precio y no la mayor o

problema de asignación óptima, tal y como se enfoca usualmente desde la economía

del derecho.
176
Shavell, Steven, op. cit. p. 472. El problema para Shavell es algo más general:
simplemente no hay ningún pago de daños por incumplimiento contractual que sea
eficiente, tanto en el plano de los incentivos por cumplir, como en el del gasto óptimo
previo a la ejecución del contrato.

158
menor eficiencia de asignación.177 La noción de que los contratos deben ser
cumplidos constituye una regla moralmente muy intuitiva.

En suma, la teoría del incumplimiento eficiente tiene la ventaja de permitir

que los bienes se asignen a sus usos más preferidos y elimina cumplimientos en
los cuales el costo es mayor que el beneficio. Tomando en cuenta estos
elementos, parece más eficiente la solución normativa más generalizada en el
common law. Sin embargo en muchos casos los jueces enfrentan altos costos
de información para conocer las valoraciones de las partes y el riesgo de una
menor o mayor compensación podría alentar problemas de asignación. El pago
de daños, además, podría afectar la importante función de seguro que tiene el
sistema contractual. Por otra parte, puede eliminar costos de los litigios, en la
medida en que ordenar el cumplimiento específico es menos costoso que
ordenar y producir pruebas que muestren el nivel adecuado de la compensación.

En muchos casos, las partes encuentran conveniente especificar en el

mismo contrato la sanción por incumplimiento. Es el caso de la cláusula penal o
ORV ³GDxRV OtTXLGRV´ HQ OD WUDGLFLyQ GHO common law. En general ello sucede
cuando los costos de introducir la cláusula son menores que los beneficios
expresados por esta cuota de seguridad respecto de la solución a un eventual
conflicto futuro.

Si hay buena información, las partes deberían introducir sanciones que

sean aproximadas a los daños que acarrea el incumplimiento, es decir, un nivel
eficiente que ponga en cabeza de la parte que puede evitar el riesgo más barato,
el costo externo real que de él deriva. En muchos casos, sin embargo, la
estimación de los daños efectuada por las partes puede ser mucho menor o
mayor que el daño mismo. En estos casos se podrían generar incentivos que
lleven a conductas ineficientes y para algunos autores estas estipulaciones,
inconvenientes, deberían ser modificadas por los tribunales.178

177
Friedmann, Daniel, ³(IILFLHQW%UHDFK)DOODF\´The Journal of Legal Studies, Vol. 18,
Nº. 1. Enero, 1989. p. 1.
178
Esta es la posición de Posner, en Análisis Económico del Derecho, op. cit. p. 126.
Los tribunales en general examinan el nivel de las cláusulas penales cuando son muy

159
 Es posible, sin embargo, ofrecer argumentos que sugieren la mayor
eficiencia de la regla por la cual los tribunales deberían mandar a ejecutar las
cláusulas penales de manera estricta. Las partes normalmente son mejores
jueces de sus preferencias y actitudes ante el riesgo. Además, con bajos costos
de transacción, el precio debería reflejar los riesgos que asumen las partes en la
contratación. En este sentido, las cláusulas penales alientan además la
contratación en contextos donde el riesgo es alto, y constituyen una buena señal
de que una parte está dispuesta a cumplir el convenio. Difícilmente los jueces
puedan reemplazar a las partes en la valoración de sus propias preferencias en
caso de cláusulas explicitas.

4.7. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de

transacción.

Como dijimos antes, una función esencial del derecho de los contratos es
disminuir los costos de transacción. Es que contratar no es una actividad
gratuita. Si los costos de transacción fuesen igual a cero, las partes podrían
UHGDFWDU XQ ³FRQWUDWR SHUIHFWR´ GRQGH WRGDV ODV FRQWLQJHQFLDV \ ULHVJRV
asociados a la contratación fuesen asignados. Si asumimos que las partes son
racionales y buscan obtener el máximo excedente de la contratación, éstas
asignarían los riesgos a quien puede hacerse cargo de evitarlos a menores
costos, en tanto de ese modo el excedente conjunto se incrementaría.

Simplemente, conviene a ambas partes que aquella que puede hacerse

cargo a menores costos, enfrente el riesgo de una contingencia. Si el
comprador, por ejemplo, puede hacerse cargo de un riesgo determinado a
un costo X y el vendedor puede hacerlo a un costo menor, conviene a ambas

desproporcionadas. Es curioso, sin embargo, que respecto de otras estipulaciones, el

mismo Posner sugiere que es conveniente hacer cumplir aquellas que las partes hayan
elegido, con independencia de la eficiencia del contenido.

160
partes que sea este último quien se haga cargo del riesgo. El precio mayor que
recibe el vendedor que se hace cargo del riesgo, será de todos modos inferior
que el descuento del precio que introduciría el comprador por asumirlo y por lo
tanto ambas partes convendrían en la conveniencia mutua de que el riesgo sea
contractualmente asignado a la parte que puede enfrentarlo a menores costos179.

/D LGHD GH ³FRQWUDWR SHUIHFWR´ VLQ HPEDUJR FRPR PXFKDV RWUDV TXH
emplea la economía del derecho, es tan sólo una herramienta analítica.
Idealmente, éste implica que las partes pueden evaluar todas las contingencias
que afectan el cumplimiento del convenio y asignar cada una de ellas a la parte
que puede hacerse cargo del riesgo a menor costo, maximizando de ese modo
el excedente derivado de la contratación. En los hechos, sin embargo, los costos
de las transacciones son positivos y las partes no pueden negociar de modo
perfecto la introducción de todas las cláusulas que cubran todas las
contingencias.

En tanto establecer cláusulas es una actividad costosa, aun partes

racionales perfectamente informadas dejarían lagunas en la contratación,
siempre que la introducción de una cláusula sea más costosa que su ocurrencia
probable. Es decir, es racional para las partes dejar una laguna contractual
cuando el costo de negociar y establecer una cláusula que cubra la contingencia
es mayor que el costo de asignación de esa pérdida multiplicada por la
probabilidad de ocurrencia. Además, las partes no siempre tienen buena
información y puede suceder que operen eventos remotos muy difíciles de

179
Para un clásico sobre este asunto, Richard Posner y A. M. 5RVHQILHOG³,PSRVVLELOLW\
DQG5HODWHG'RFWULQHVLQ&RQWUDFW/DZ$Q(FRQRPLF$QDO\VLV´Journal of Legal Studies
Vol. 6,  SS  7DPELpQ GH ,DQ $\UHV \ 5REHUW *HUWQHU ³)LOOLQJ *DSV LQ
,QFRPSOHWH&RQWUDFWVDQ(FRQRPLF7KHRU\RI'HIDXOW5XOHV´Yale Law Journal Vol. 99,
1989, pp. 87 y ss. Las consideraciones aquí desarrolladas, sin embargo, son muy
generalizadas en la disciplina. Véase por ejemplo, Hans-Bernd Schafer y Claus Ott,
Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, op.cit., pp. 258 ± 278. También el
capitulo correspondiente de Robert Cooter y Thomas Ulen, Derecho y Economía, op. cit.
pp. 256-265. PDUDXQDPLUDGDPiVFULWLFD-DVRQ6FRWW-RKQVWRQ³6WUDWHJLF%DUJDLQLQJ
DQGWKH(FRQRPLF7KHRU\RI&RQWUDFW'HIDXOW5XOHV´Yale Law Journal Vol. 100, 1990,
S   \ 5DQG\ %DUQHWW ³7KH 6RXQG RI 6LOHQFH 'HIDXOW 5XOHV DQG &RQWUDFWXDO

161
prever que impidan el cumplimiento de un contrato y no tiene sentido que las
partes pierdan tiempo y dinero negociando soluciones normativas para estos
casos. En suma, cuando las partes negocian, buscan limitar o disminuir el costo
de transacción dejando lagunas razonables.

En este sentido, el derecho de los contratos introduce reglas supletorias

para casos de incumplimiento contractual, las cuales, si son eficientes y
reproducen razonablemente bien la voluntad hipotética de las partes, eliminan la
necesidad de que éstas se envuelvan en costosas transacciones y
negociaciones. De modo que una función del derecho de los contratos es
disminuir los costos de transacción reproduciendo los términos hipotéticos del
³FRQWUDWR SHUIHFWR´ DTXHO TXH LGHDOPHQWH KXELHVHQ VXVFULSWR ODV SDUWHV en un
mundo sin costos de transacción.180

En efecto, una tarea importante de los tribunales y las leyes en general,

en materia de contratos, es estipular la asignación del riesgo en casos
determinados. Cuando estas reglas operan en forma supletoria a la voluntad de
las partes, estás tienden a disminuir los costos de la transacción. El análisis
económico del derecho de los contratos, además, ya en el terreno normativo,
puede orientar el modo más eficiente en el cual los tribunales pueden
desempeñar esta tarea.

4. 7.1 Eficiencia y Asignación de los Riesgos.

Como hemos visto, las partes pueden incrementar su bienestar dejando

una laguna en el contrato, cuando el costo de asignación del riesgo es mayor
que la perdida de asignar el riesgo multiplicado por la probabilidad de
su ocurrencia. En ese caso, conviene a las partes ahorrar costos de transacción
dejando a la actividad supletoria de las leyes el problema para el caso de que el

&RQVHQW´Virginia Law Review 78, 1992, pp. 821 y ss.

180
Es decir en las condiciones ideales a las que apela Coase en el conocido articulo

162
infortunio efectivamente ocurra. Las partes tienen claros incentivos para sustituir
cláusulas ineficientes por cláusulas eficientes. Simplemente porque el pasaje a
una cláusula eficiente significa mayor excedente derivado de la contratación, es
decir, permite una mayor ganancia conjunta.

El derecho de los contratos puede ahorrar costos de transacción

ofreciendo reglas supletorias eficientes que repliquen adecuadamente las
cláusulas que maximizan la utilidad de las partes en las transacciones. Si el
derecho no replica adecuadamente las soluciones eficientes, simplemente no
maximiza los excedentes e introduce incentivos para que actores racionales
negocien más de lo eficiente, introduciendo cláusulas explicitas en los contratos.

En suma, idealmente, el derecho de los contratos debería imputar la

pérdida derivada de un riesgo, a la parte que se hubiese hecho cargo de él en
una negociación contractual perfecta, donde evaluara la totalidad de los riesgos
y se asignara cada uno a la parte que puede hacerse cargo a menor costo. En
otros términos, la reproducción de las cláusulas que las partes hubiesen
negociado en caso de no haber dejado una laguna contractual. De ese modo,
las partes pueden disminuir costos de transacción simplemente negociando
cláusulas o dejando lagunas, lo que sea más eficiente para ellos.

El derecho de los contratos, frente a una contingencia imprevista que

afecta la realización de una prestación, puede establecer cuál parte se hará
cargo del riesgo e imputar de ese modo la pérdida, o bien reajustar el precio del
contrato a los fines de que exprese de modo razonable la asignación eficiente
del riesgo. Cuando hay buenos motivos para pensar que ninguna de las partes
previó el riesgo, el derecho puede ajustar el precio distribuyéndolo entre
ambas.181

Desde esta perspectiva analítica, la función central del derecho de

FRQWUDWRVIUHQWHDODVODJXQDVHVODUHFRQVWUXFFLyQGHO³FRQWUDWRSHUIHFWR´<OD
primera tarea de un Tribunal es la asignación del riesgo a la parte que se habría

que hemos comentado en capítulos anteriores.

181
Véase, por ejemplo, Cooter y Ulen, Derecho y Economía, pp. 261 y 262.

163
hecho cargo en las condiciones del contrato perfecto, es decir a aquella que
podía evitar su ocurrencia a menores costos. Si las partes A y B establecen que
la primera se hubiese hecho cargo del enorme incremento de suba de una
materia prima, por ejemplo, el juez debería imputar el riesgo a la parte A. A esa
solución normativa habrían arribado las partes en un contrato hipotético
³SHUIHFWR´ HQ WDQWR HV OD TXH PD[LPL]D HO H[FHGHQWH FRQMXQWR R JDQDQFLD
conjunta de las partes.

Sin embargo, la primera regla a la que debería someterse un Tribunal

consiste en identificar si el riesgo está previsto en el convenio. Aun en la
hipótesis de que la solución normativa no fuese la adecuada desde la eficiencia,
ésta requiere que se haga cumplir lo estipulado por las partes.

Pero sucede que la contingencia puede no haber sido prevista por las
partes. En estos casos un indicador razonable de quién se hará cargo del riesgo
puede surgir del precio. Los jueces pueden advertir que el precio estipulado en
el contrato es superior o inferior al de mercado. En algunos casos, podrían inferir
que un precio menor hace responsable al menos de algunas contingencias a
quien compra y que un precio mayor coloca más riesgos en cabeza del
vendedor.

En general, por ejemplo, es la empresa de turismo quien puede conocer

mejor los riesgos meteorológicos o la empresa constructora la que puede
eliminar o disminuir el riesgo de incremento del precio de algún material. La
reconstrucción eficiente del contrato perfecto manda a asignar el riesgo a la
parte que puede evitar el mismo a menores costos.

/DUHFRQVWUXFFLyQGHO³FRQWUDWRSHUIHFWR´

/DWDUHDGHUHFRQVWUXLUHO³FRQWUDWRSHUIHFWR´QRHVVLHPSUHVHQFLOOD6LQ
embargo, la literatura ha desarrollado algunas reglas básicas que vamos a
H[SRQHUHQHVWHSXQWR6HHQWLHQGHSRU³FRQWUDWRSHUIHFWR´DTXHOTXHPD[LPL]D

164
el excedente de las partes, y por lo tanto, el que habría sido elegido por ellas en
una ideal, completa e hipotética negociación sin costos de transacción.

Un métodR DGHFXDGR SDUD UHFRQVWUXLU HO ³FRQWUDWR SHUIHFWR´ GHEHUtD

comenzar por examinar si las partes efectivamente han previsto el hecho
riesgoso en el convenio. Si lo hicieron, la solución eficiente es aplicar la voluntad
de las partes, siempre que no hayan existido problemas de racionalidad o casos
GH³IDOODVGHPHUFDGR´VLWXDFLRQHVTXHYDPRVDH[DPLQDUPiVDGHODQWH182

Aun cuando en algunos casos esta solución ha sido cuestionada, la

razón más evidente para ser fieles a la voluntad de las partes, es que éstas son
los mejores jueces de su utilidad. Aun cuando las reglas de reconstrucción que
vamos a señalar puedan aproximarse de manera plausible a la voluntad de las
partes, ningún método es más genuino que las preferencias efectivamente
exteriorizadas por ellas. De modo que cuando el hecho acaecido esta previsto e
imputado a uno de los contratantes, la primera recomendación es ejecutar el
contrato de acuerdo con ello.

En el caso de lagunas contractuales, las reglas supletorias deben

reconstruir aquellos arreglos que maximizan el excedente contractual de las
partes. Un primer indicador es el examen del precio del convenio, que en ciertos
casos permite deducir quién se hará cargo de la mayor parte de los riesgos.
Cuando el precio es mucho menor que el de mercado, se puede inferir a veces
que el riesgo ha quedado en manos del comprador y no del vendedor. Cuando el
precio es mayor que el de mercado, es razonable considerar que este último, en
cambio, se haga cargo de mayores riesgos.

Veamos, pues, algunas reglas que usualmente son utilizadas para

³UHFRQVWUXLU´HOFRQWUDWRHQFDVRGHSUREOHPDVRODJXQDV

182
Esta idea respecto de cómo llenar lagunas desde la economía es muy generalizada
en la literatura. Véase por ejemplo, Hans-Bernd Shafer y Claus Ott, Análisis Económico
del Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 263 ± 278. Richard A Posner y A. M
5RVHQILHOG ³,PSRVVLELOLW\ DQG 5HODWHG 'RFWULQHV LQ &RQWUDFW /DZ $Q (FRQRPLF

165
 1. En aquellos casos donde el precio no es un buen indicador, una
primera regla muy razonable para reconstruir la voluntad de las partes consiste
en verificar quién podía hacerse cargo del riesgo a menores costos. Es decir
emplear la regla del "evitador más barato del riesgo" de extensa aplicación en
economía de los hechos ilícitos culposos. La regla sugiere que el riesgo debería
imputarse a la parte que puede reducirlo al menor costo, en tanto ese hubiese
sido el arreglo al que habrían llegado las partes, en mutuo beneficio, en un
mundo sin costos de transacción. Es decir que quien demanda no debería ser
quien podría haber evitado el riesgo a menores costos. Cuando esto sucede, la
demanda debería rechazarse183

2. Diferente es el caso cuando el demandado es quien puede controlar el

riesgo a menores costos. En estos casos el principio de eficiencia recomienda
asignar responsabilidad al demandado siempre que haya sido negligente en los
términos de la regla que examinaremos en el capítulo del derecho de daños.

Bajo esta regla, una persona es responsable cuando el costo marginal de

evitar un accidente, es decir el costo de prevención, es menor que la
probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del
daño. Es decir que en el caso del demandado hay un doble testeo inicial para
asignar responsabilidad: debe ser quien puede controlar al menor costo el riesgo
y además debe haber gastado marginalmente menos en prevención que la
probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía
esperada del daño.

La razón es simple: ningún actor racional gasta más en prevención del

daño que el valor esperado del daño, siempre que ±como estamos
considerando- las partes sean neutrales al riesgo. Esa es, presumiblemente, la
convención a la que habrían arribado las partes en mutuo beneficio, que

$QDO\VLV´Journal of Legal Studies, p. 83 y ss., 1977.

183
Véase por ejemplo, Schafer y Ott, op.cit. pp. 265 ± 266. Esta regla esta muy
extendida, sin embargo, en la literatura.

166
maximiza el excedente o los beneficios de la contratación. Si las partes hubiesen
adoptado una regla de responsabilidad que manda a una a gastar
marginalmente más que el valor esperado del daño, ello supondría eliminar
excedente adoptando una regla que no mejora sino que perjudica a ambas
partes del convenio.

3. Pero puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que ninguna

de las partes puede razonablemente impedir o controlar un hecho que afecta la
ejecución del contrato, un caso de un riesgo respecto del cual ninguna de las
partes puede influir en su ocurrencia, situaciones tales como desastres naturales
o imprevistos completos. El sistema legal no puede desentenderse de estos
casos, ya que una vez que se configura el riesgo hay una pérdida que debe ser
asignada. Una buena regla para estos casos es emplear la figura del
³DVHJXUDGRU PiV EDUDWR GHO ULHVJR´ HVWR HV DVLJQDU OD SHUGLGD R OD
responsabilidad a la parte que eventualmente podría asegurarse contra el riesgo
al menor costo posible. 184

Veamos este ejemplo que permitirá comprender mejor la regla:

Un turista llega a su lugar de vacaciones, y comprueba que el

hotel reservado acaba de ser destruido por una explosión de gas. El
resto de los hoteles de la zona están completos. Regresa y reclama al
operador turístico el resarcimiento de daños y perjuicios por haberse
quedado sin vacaciones.

Claramente en este caso no podemos apelar a la regla de quien controla

a menor costo el riesgo de ocurrencia: el gasto de control, aun para el operador,
HVHQRUPH&ODUDPHQWHHQHOPDUFRGHXQ³FRQWUDWRSHUIHFWR´ODVSDUWHVMDPiV
hubiesen consentido en la imputación de un riesgo tan remoto como éste. Sin
embargo la pregunta de quién podría obtener hipotéticamente una prima de
seguro más barata por este tipo de riesgo tiene una respuesta sencilla: el

184
Véase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes, pp. 94. Para
un análisis de esta regla, Hans-Bernd Shafer y Claus Ott, Análisis Económico del
Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 266 ± 268.

167
operador.185 Aun cuando no se aplican los criterios antes expuestos para asignar
responsabilidad, éste debería ser responsable por aplicación de esta regla.

Cabe, sin embargo, preguntarse en qué condiciones las partes

LQWURGXFLUtDQHQHO³FRQWUDWRSHUIHFWR´XQDUHJODSRUODFXDOVHKDFHFDUJRGHOD
responsabilidad quien puede evitar el riesgo pagando una prima hipotética más
baja. Esta cláusula seria introducida siempre que el contratante que debe la
prestación esté dispuesto a pagar la prima o el comprador sea ±lo que es
probable- adverso al riesgo. Alguien es adverso al riesgo cuando estaría
dispuesto a pagar una prima superior al valor esperado del daño. Asumamos
que el Sr. A valora un bien X en $ 100 y hay un 10 % de probabilidades de que
suceda un hecho dañoso Y. Si él fuese neutral al riesgo pagaría $ 10 por
evitarlo. Si fuese propenso al riesgo pagaría menos, mientras que una persona
adversa al riesgo pagaría más. Cuando esta condición se satisface por el lado
GHOFRPSUDGRURSHUDODUHJODGHO³DVHJXUDGRUPiVEDUDWRGHOULHVJR´

Pero la regla que estamos considerando no es aplicable en casos en los

cuales quien contrata la prestación es amante del riesgo, en tanto no introduciría
XQD FOiXVXOD GH HVWD QDWXUDOH]D HQ HO PDUFR GHO KLSRWpWLFR ³FRQWUDWR SHUIHFWR´
De lo que se sigue que si el oferente ha ofrecido cláusulas de aseguramiento
del riesgo que han sido rechazadas, la responsabilidad no debería caer sobre él.
En este caso, es evidente que no puede aplicarse la regla, en tanto
efectivamente el demandante no aceptó pagar la prima adicional.

4. Cabe preguntarse cuál debería ser la regla, cuando uno de los

contratantes es quien puede asegurar el riesgo al menor costo y el otro es quien
puede evitar el riesgo al menor costo. En estos casos, bastante improbables, la
regla de la eficiencia recomienda asignar la responsabilidad a quien puede evitar
el riesgo al menor costo a los fines de evitar el riesgo moral. De otro modo, quien
asegura tiene incentivos para evitar el riesgo aun cuando lo hace a mayores

185
Hans-Bernd Shafer y Claus Ott, Análisis Económico del Derecho Civil, ib idem, pp.
267.

168
costos. Sin embargo, una posible excepción a esta regla opera cuando en el
marco del contrato perfecto se advierten evidentes ventajas para ambas partes
en adoptar la regla del seguro hipotético más barato, en lugar de la regla del
evitador más barato del riesgo.

Puede suceder que en algunos casos tenga mucho sentido contratar un

seguro y el riesgo moral asociado sea muy bajo. Un buen ejemplo lo
proporcionan Sahffer y Ott, en el caso de un cliente de un negocio de autos
usados que choca mientras prueba el auto. Es claro que no hay riesgo moral
significativo en el caso y que el vendedor tiene, en cambio, muchos incentivos
para contratar un seguro.186 Sin embargo, salvo cuando el riesgo moral es muy
irrelevante y la solución del seguro muy evidente, la regla general recomienda
hacer prevalecer la regla de la evitación más barata del riesgo.187

5. También habrá que resolver qué sucede con la imputación del riesgo
cuando no es posible un seguro por cuenta ajena, es decir, cuando no hay un
mercado de seguros para la contingencia que afecta la ejecución del contrato.
En estos casos, para algunos autores tiene sentido indagar quién puede
soportar mejor el daño en su estructura de costos, apelando a la idea de los
grandes números. La idea es que una empresa grande que tiene mayor
economía de escala, puede soportar mejor la pérdida que una más chica.188

(Q VXPD SDUD UHFRQVWUXLU HO ³FRQWUDWR SHUIHFWR´ UD]RQHV GH HILFLHQFLD
recomiendan:

(a) identificar si el riesgo está previsto en el contrato y en ese caso

adjudicar la responsabilidad conforme indica el mismo. Las partes normalmente
conocen mejor sus preferencias y actitudes ante el riesgo y en casos donde no
hay irracionalidad o fallas de mercado esos arreglos libres entre las partes con

186
Ibid, p. 270.
187
Ibid, . p. 271.

169
mayor probabilidad maximizan su bienestar.

(b) Si el contrato no especifica quién se hace cargo del riesgo que afecta
la ejecución del contrato, una segunda regla es comparar el precio pactado con
el precio de mercado, a los fines de buscar evidencia implícita respecto de quien
se hizo cargo del riesgo. Un precio más bajo puede en algunos casos indicar
que el riesgo esta en cabeza del comprador y uno más alto, por el contrario,
indicar que está en cabeza del vendedor.

(c) En los casos, muy frecuentes, donde el riesgo no esta explícitamente

considerado en el contrato y el precio no es indicativo de quién se haría cargo de
GHWHUPLQDGR ULHVJR OD HILFLHQFLD UHTXLHUH DSOLFDU HO FULWHULR GH ³TXLHQ SXHGH
HYLWDU HO ULHVJR D PHQRUHV FRVWRV´ 6L HV HO GHPDQGDQWH OD GHPDQGD GHEH VHU
desechada. Si por el contrario, es el demandado, el criterio de eficiencia
aconseja aplicar la regla de Hand. En este caso la eficiencia requiere examinar
si el costo de prevención marginalmente considerado, al ser menor que el daño
esperado, justificaba la responsabilidad de quien controla el riesgo a menores
costos. Si la respuesta es afirmativa, en el sentido de que quien controla el
riesgo a menores costos puede evitar el daño a un costo de prevención menor
que el daño actual, entonces, éste debe ser responsable. Esta es la solución a
la que habrían apelado las partes, en tanto maximiza su bienestar.

(d) Pero puede suceder, como hemos visto, que no se verifique la regla
de Hand. Es decir que no sea razonable evitar el costo, de modo que las partes
no hubiesen incluido la cláusula en el contrato perfecto, y que ninguno tenga
control significativo sobre el riesgo. En ese caso la eficiencia manda considerar
la regla de quién puede asegurarse más barato contra el riesgo, mandando a
asegurarse a quien puede obtener la prima más barata.

(e) Finalmente en el caso en el cual no hay disponible un mercado de

seguros, algunos creen que debe aplicarse la responsabilidad a la parte que
puede soportar mejor la pérdida debido a su tamaño y empleo consiguiente de

188
Ibid., p. 272.

170
economía de escala189.

4.9. La regulación de los contratos.

En casos excepcionales, la ley regula los convenios, ya sea negando

efectos jurídicos a algunos de ellos, o bien alterando la validez de ciertas
cláusulas explícitamente tenidas en cuenta por las partes. En definitiva, declara
no ejecutables ciertas promesas o bien manda a modificar el contenido de otras,
aun cuando éstas hayan sido expresamente incluidas por las partes. Además,
de un modo más general, los sistemas legales establecen contenidos, conocidos
FRPR GH ³RUGHQ SXEOLFR´HQ OD WUDGLFLyQGHOGHUHFKR FRQWLQHQWDOHXURSHR sobre
los cuales las personas no pueden contratar190.

Esto significa que hay dos formas típicas por las cuales se puede
rechazar el cumplimiento de una prestación de base contractual: 1) apelar a una
³GHIHQVD GH IRUPDFLyQ´ GHO FRQYHQLR HV GHFLU DILUPDQGR Tue el convenio no
tiene validez o es inexistente; 2) reconocer la existencia del convenio, pero
afirmando que dicha promesa no debe ser exigida, total o parcialmente. En el
primer caso se pide al juez que declare inválido el convenio y en el segundo se
solicita que se regule su contenido.

189
Vease Schaffer y Ott, donde se incluye una gráfica muy instructiva del procedimiento
y el criterio de eficiencia en particular que sugiere aplicar determinadas reglas.
190
Entre estas disposiciones están lRV OODPDGRV ³YLFLRV GH OD YROXQWDG´, que pueden
afectar la celebración y validez de los contratos, como sería el caso de un convenio
suscripto por un menor o un demente. Igualmente contienen disposiciones de orden
público que prohíben determinados contenidos, como un fin ilícito o un objeto prohibido
por la ley, tal como la contratación sobre drogas prohibidas u órganos humanos. En
PXFKDViUHDVTXHODOH\FRQVLGHUD³VHQVLEOHV´FRPRSRr ejemplo las deudas de juego,
la ley limita la ejecución de las obligaciones comprometidas. Finalmente, a nivel de la
regulación de convenios vigentes, las instituciones clásicas son: la lesión, el abuso del
derecho, el valor excesivo de una prestación debida y la frustración del fin del contrato.
El common law contiene instituciones análogas. En el presente capitulo simplemente
nos ocupamos de un modo muy general de las principales categorías y casos donde la
ley regula los convenios. Para un examen de éstas en el common law, véase, Richard
Epstein, ³8QFRQVFLRQDELOLW\ D &ULWLFDO 5HDSSUDLVDO´ 18 Journal of Law and Economics,
p. 293.

171
 La explicación que ofrece la economía para estos casos reside en el
hecho de que hay casos paradigmáticos donde los convenios no generan
excedentes a las partes o bien provocan costos mayores a terceras personas. Si
bien estos casos han sido tradicionalmente previstos apelando a extendidas
nociones de justicia o equidad, la eficiencia ofrece razones de peso en casos
donde las partes no pueden ordenar satisfactoriamente sus preferencias, o bien
donde existe una defectuosa definición de derechos, de manera que las
soluciones normativas alcanzadas por las partes no maximizan la utilidad.

Se pueden mencionar dos casos que ilustran este problema: situaciones

de irracionalidad, donde las partes no tienen preferencias estables y por lo tanto
QRVRQEXHQRVMXHFHVGHVXVSUHIHUHQFLDVRELHQFDVRVGH³IDOODVGHPHUFDGR´
que impiden o eliminan excedentes derivados de la contratación191.

La ausencia de preferencias estables y ordenadas constituye un caso

muy generalizado de defectos de formación de contratos que autorizan a
invalidar partes de los convenios. Es el caso de los menores y dementes. Con
independencia de cuestiones de equidad o justicia muy difundidas, se considera
que estas personas no pueden ordenar y conocer sus preferencias. En estos
casos, la ley determina con carácter imperativo cuáles son las personas
competentes, es decir sus responsables legales, quienes deben contratar por
ellas.

La ley no hace cumplir las promesas de las personas incapaces y un buen

argumento económico es la falta de racionalidad para conocer adecuadamente
sus intereses192. Esta regla genera incentivos para verificar la competencia de las
personas con quienes contratan y al mismo tiempo se evitan convenios
abusivos. Estos convenios son o pueden ser, en general, distributivos antes que
creadores de riqueza, y es razonable que la ley mande a re-examinarlos. La

191
Véase, Cooter y Ulen. Derecho y Economía, p. 331.
192
Sin embargo, la ley sí hace que sus actos dañosos sean pasibles de responsabilidad.
Esto tiene justificación económica en el carácter preventivo del sistema de derecho de
daños. 9pDVH0DUN*UDG\³7KH)UHH5DGLFDOVRI7RUWV´HQ Francesco Parisi y Vernon L
Smith, The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford University Press, 2005,
pp. 425.

172
regla de adjudicación de responsabilidad, al menos en el common law, sigue
igual criterio que el derecho de los accidentes, manda a la parte competente de
un convenio a cuidar a la no competente, en tanto puede hacerse cargo del daño
a menor costo. Es decir, es la parte incompetente la que puede pedir la nulidad
de parte o de todo convenio193.

Otro caso de irracionalidad se advierte cuando existe coacción física o

moral sobre la libertad de elección. En estos casos, las personas no maximizan
su utilidad, los convenios no crean excedentes sino que simplemente
redistribuyen de manera forzosa. Cuando una persona obtiene una promesa de
otra apelando a la fuerza, simplemente no hay convenio, en tanto no hay tal
cosa como acuerdo de voluntades.

Tanto en el caso de irracionalidad como en el de coacción empleada para

obtener una promesa ± donde no hay propiamente el acuerdo de voluntades que
exige la ley ni se verifica una situación óptima desde el punto de vista de la
eficiencia- XQD SDUWH SXHGH DSHODU D XQ DUJXPHQWR IXQGDGR HQ ³GHIHFWRV GH
IRUPDFLyQ´ GHO FRQYHQLR /D VROXFLyQ WUDGLFLRQDO GH OD OH\ \ HO UHTXHULPLHQWR GH
eficiencia convergen. En estos casos la eficiencia y las nociones más frecuentes
de justicia y equidad sugieren declarar la invalidez de estos arreglos, aun
cuando tengan todas las formas y elementos centrales que en apariencia
caracterizan a los contratos.

Otro caso evidente donde la ley regula la validez de los convenios es el

del fraude. A diferencia del caso anterior, en éste no existe la amenaza de uso
de la fuerza, sino que se emplean mentiras o ardides para obtener la aceptación
del otro, al que se induce a ordenar mal sus preferencias. Aquí también hay
simple transferencia de riqueza de una persona o otra, una gana y otra pierde, y
por lo tanto se violan las condiciones de la eficiencia.

4.10. El caso de la necesidad extrema

193
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit., pp. 333.

173
 Un problema serio problema de restricción en las elecciones se verifica en
el caso de necesidad extrema, aun cuando esta situación es más compleja que
las que acabamos de analizar. En los casos anteriores, quien se beneficia ha
colocado a la persona que pierde en una situación desventajosa, sea por medio
de la fuerza o el fraude. En la necesidad extrema, en cambio, se obtienen
ventajas derivadas de una situación que no ha sido generada por quien se
favorece.

Los tribunales han modificado el precio u otras condiciones de las

prestaciones obtenidas en circunstancias de extrema necesidad, tales como
convenios obtenidos en contextos de riesgo o amenaza de sufrir un mal grave e
inminente. Es el caso, por ejemplo, del precio arreglado por el cobro de un
salvataje a un barco que se está hundiendo en el océano. En estos casos los
tribunales tienden a establecer precios que favorezcan los contratos en estas
condiciones, a fin de no afectar los incentivos para el salvataje, pero al mismo
tiempo eliminando la ganancia excedente que produce el oportunismo a que
invita la extrHPD QHFHVLGDG 6RQ ORV FDVRV FRQRFLGRV FRPR GHO ³PDO
VDPDULWDQR´194.

Un caso muy comentado al respecto es el de la ballenera Richmond. Esta

se estaba hundiendo con la tripulación y la carga. Había tres barcos que llegaron
al rescate y luego de socorrer a la tripulación, ofrecieron salvar la carga
consistente en aceite, siempre que el capitán accediese venderla al mejor postor
de los tres. Finalmente uno de los capitanes compró la mercadería a un precio
muy inferior al de mercado. Cuando se arribó al puerto, el capitán impugnó
judicialmente la validez del contrato. La Corte acogió la demanda dejando sin
efecto el contrato de compra de aceite y estableció el pago de una suma
³UD]RQDEOH´SRUHOUHVFDWH195.

El problema es que, a diferencia de la parábola bíblica, se ha sostenido

194
Véase, Alfredo Bullard Gonzalez, Derecho y Economía, El análisis económico de las
instituciones legales. Editorial Palestra, Lima, 2006, pp. 373 y ss.

174
que hay también malos samaritanos, que sólo están dispuestos a socorrer
sacando un máximo de ventaja frente a la situación, de un modo que repugna a
la moral más frecuente y también a la eficiencia. La tesis fundamental es que
estos convenios deberían re examinarse judicialmente, estableciendo un precio
adecuado que todavía genere incentivos para el rescate. Probablemente una
solución adecuada, para el caso que se acepte no hacer cumplir estos
convenios y se quieran mantener todavía los incentivos para el rescate de
personas, sea distinguir entre el rescate ocasional y el planificado. El primero no
implica costos de oportunidad y el precio debería ser inferior respecto del caso
donde el rescate es planificado.196

Otros supuestos de interés son aquellos donde, con anterioridad a la

ejecución de la promesa, ocurre la imposibilidad física o económica de cumplir el
convenio, como en el caso del incendio de un teatro alquilado antes de la
función comprometida. ¿Debería ser obligado en este caso el propietario a
indemnizar los daños?. Esto remite al supuesto que en el derecho continental se
KDYLVWRGHVDUUROODGRHQODV~OWLPDVGpFDGDVEDMRODGHQRPLQDFLyQGH³WHRUtDGH
OD LPSUHYLVLyQ´ (Q HO IDPRVR FDVR GH ³7D\ORU YV &DOGZHOO´  HO DFWRU
demandó el reembolso de tres funciones frustradas como consecuencia de un
incendio en el teatro del demandado, que había sido alquilado por el primero. En
este caso el tribunal exoneró del pago de la renta de arrendamiento al
demandado, quien vio frustrado el aprovechamiento del teatro como
consecuencia del siniestro197 .

En muchos de estos casos la costumbre o la letra del convenio pueden

disponer soluciones. Cuando ello no sucede, la regla general es que el deudor
debe hacerse cargo del incumplimiento causado por una contingencia remota.198

195
³3RVWYV-RQHV´86
196
Véase la solución que sugieren Cooter y Ulen en Derecho y Economía, p. 338. Esa
es también la solución clásica del derecho del mar.
197
Ver el desarrollo de esta teoría en Larenz, Karl, Base del Negocio jurídico y
cumplimiento del contrato, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 116 y
ss.. Véase también, Cooter y Ulen, op. cit., .p. 340.
198
Cooter y Ulen, op. cit., p. 341.

175
 3HUR HVWD UHJOD FRQWLHQH H[FHSFLRQHV %DMR OD GRFWULQD GH OD ³IXHU]D
PD\RU´PXFKDVYHFHVODOH\H[FXVDHOFXPSOLPLHQWRGHORVFRQYHQLRVFXDQGROD
causa es muy remota y la imposibilidad de cumplir es absoluta. La jurisprudencia
encontró, por ejemplo, que los herederos de un conocido pintor no eran
responsables por los encargos pendientes de éste luego de su muerte y el
Restatement (second) of Contracts H[LPH FDVRV GRQGH RSHUD ³IXHU]D PD\RU´
como la imposibilidad de entregar mercancías como consecuencia de la
³GHVWUXFFLyQGHXQDIDEULFDSRUXQUD\R´199.

Hay casos donde la imposibilidad es física o económica. Cooter y Ulen

ilustran el caso con el ejemplo de un perforador que sólo puede perforar un pozo
prometido al terrateniente a un costo que le llevaría a la quiebra, en el cual la
GRFWULQDWUDGLFLRQDOLQWHUSUHWDTXH³ODFRQWLQJHQFLDGHVWUX\yXQVXSXHVWREiVLFR
GHO FRQYHQLR´200 /D QRFLyQ GHO ³VXSXHVWR EiVLFR GHO FRQWUDWR´ HV DOJR OD[D H
imprecisa. Una interpretación económica del problema puede apelar a la idea
de los riesgos no previstos que hemos examinado antes. Las partes en un
³FRQWUDWR SHUIHFWR´ VLPSOHPHQWH DVLJQDUtDQ OD UHVSRQVDELOLGDG D TXLHQ SXHGD
asumir el riesgo de la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la parte que
pudo tomar precauciones para reducir el riesgo.

Pero en muchos casos es también la contraparte la que puede eliminar el

riesgo a menores costos. Una compañía naviera cuyos barcos son requisados,
podría encontrar una forma alternativa más económica para hacer llegar la
mercadería. Cuenta con un transporte alternativo y puede, por lo tanto, hacerse
cargo del costo de la requisa de mejor modo que el cliente. Pero si este último,
por ejemplo una empresa que transporta a nivel regional, cuenta con caminos o
transportes alternativos, podría hacerse cargo a menor costo de la requisa.

La otra variable, para casos de riesgos impredecibles, que sigue la idea

central que vimos en el titulo anterior, es la capacidad de asumir el riesgo. Si
bien hay riesgos que son completamente imprevisibles, sucede que muchas

199
Ibid. p. 341.
200
Ibid., p. 341±342. Seguimos en este punto las consideraciones de Cooter y Ulen.

176
veces las personas pueden asegurarse contra ellos o bien soportar mejor que
otras los riesgos de una eventualidad remota que afecte al contrato.

La regla, en suma, es aplicar los principios de reconstrucciyQGHO³FRQWUDWR

SHUIHFWR´TXHH[SXVLPRVHQHOWtWXORDQWHULRUDORVILQHVGHKDFHUUHVSRQVDEOHD
la parte que puede hacerse cargo del riesgo a menores costos. Esa es la
solución a la que arribarían las partes, con mutuo beneficio, a los fines de
minimizar el costo por imposibilidad del contrato y generar mayor excedente.

Pero los contratos no siempre llevan a resultados eficientes, aun cuando

haya racionalidad y no operen circunstancias no previstas, ni fuerza o fraude. Un
caso muy general es cuando los convenios privados suponen altos costos
externos para terceros, en tanto los costos podrían superar a los beneficios. Es
frecuente que en esos casos la ley establezca disposiciones que limiten la
voluntad de las partes, aun cuando en general operan dentro del derecho
administrativo. No es lo mismo un convenio con efectos fundamentalmente
privados donde la eficiencia está garantizada, como por ejemplo la venta de un
caballo, que un convenio donde la seguridad publica puede verse afectada,
como sería establecer una fábrica de explosivos en el centro de la cuidad.

La ley podría además eliminar la validez de algunas cláusulas que se

considera afectan la percepción de moralidad de buena parte de la sociedad,
aun cuando probablemente muchas de éstas podrían re-examinarse
adecuadamente desde la eficiencia. Son los casos donde la ley no admite la
autonomía de la voluntad, que en derecho continental europeo se conocen como
GLVSRVLFLRQHVGH³RUGHQSXEOLFR´

El orden público está constituido por una serie de normas que regulan
áreas que expresamente quedan fuera de la libertad contractual, debido a su
carácter público. Su alcance tiene contornos poco definidos, lo que dificulta su
examen. Una primera razón para tales límites son los altos costos de
transacción que comprometen la eficiencia. Al mismo tiempo, el concepto abarca
muchas limitaciones fundadas en consideraciones morales que dificultan una
correcta explicación económica.

177
 Limitando el concepto a casos donde se discuten costos y beneficios
externos, aparece como razonable que la ley establezca limitaciones a la
libertad contractual en actividades que pueden afectar el bienestar de los
demás, como la contaminación ambiental, aun cuando en estos casos,
normalmente se emplean otras partes del sistema legal, como el derecho de
daños, el derecho administrativo o incluso el derecho penal.

Otra doctrina muy conocida de regulación de los contratos es la

denominada "frustración del fin del contrato". Se ha afirmado al respecto que:

el contrato se extingue en los casos en los cuales, aunque la prestación

siga siendo posible, se produce la frustración del fin por causas ajenas
a las partes, esto es, cuando se torna imposible obtener su finalidad
SURSLDKDFLHQGRHOFRQWUDWRLQ~WLO\FDUHQWHGHLQWHUpVµ201

Un caso histórico que ilustra este problema fue el del alquiler balcones
para presenciar el desfile de coronación del Rey de Inglaterra en Londres en
1904. Cuando el Rey enfermó y se pospuso la ceremonia, muchos propietarios
reclamaron igualmente el pago de la renta, mientras que los contratantes se
negaron a pagar. La solución de los tribunales fue variada, pero en uno de esos
FDVRV HQ ³.UHOO YV +HQU\´ VH OLEHUR DO DUUHQGDWDULR GH SDJDU HO SUHFLR GHO
alquiler.202 Desde entonces la institución fue admitida de manera creciente por
los Tribunales y la legislación.203

Una solución sugerida desde la eficiencia consiste en examinar

detenidamente la parte que puede hacerse cargo del riesgo a menores costos o
bien, eventualmente, quién puede lidiar con el costo de mejor manera. Sin
embargo, si ponemos énfasis en la naturaleza de seguro que tiene el contrato,
TXL]i OD HILFLHQFLD VXJLHUD UHFKD]DU GHPDQGDV SRU ³IUXVWUDFLyQ GHO ILQ´ GHO
contrato, siempre que se entienda que las partes han asumido el riesgo del

201
Alterini, Contratos, op.cit.,p. 456.
202
(VWDVROXFLyQVHUHLWHUyHQRWURVFDVRV³&KDQGHUYV:HEVWHU´³&ODUFNYV/LQGVOH\´
\³%ODFNH\YV0XOOHU´YHU/DUHQ].DUORSFLWS\VVAlterini, op. cit.. p. 456.
203
Véase por ejemplo el Restatement of Contracts 2nd, 269, Capitulo XXIV, números 11
y 12. Para un análisis en el derecho continental con especial referencia a Argentina,

178
imprevisto204. En otros casos, sin embargo, la solución puede pasar por examinar
quién elimina el riesgo a menores costos. Cooter y Ulen, en este sentido,
sostienen que si se asigna el costo a los propietarios, éstos pueden resarcirlo
simplemente alquilando nuevamente sus balcones en el nuevo desfile de
coronación; mientras que quienes lo alquilaron, deberían tener que pagar
nuevamente para asistir al desfile.205

Una institución más desarrollada en el derecho continental europeo que

en el common law HV OD ³OHVLyQ´ R FRPR VH OD GHQomina en el derecho
QRUWHDPHULFDQR³ODLQFRQVFLHQFLD´(VWDDXWRUL]DDOMXH]DPRGLILFDUORVWpUPLQRV
de una transacción cuando repugnan la consciencia moral del juez, debido a la
desigualdad de las prestaciones. En estos casos no es imposible cumplir, pero
es muy costoso a nivel económico para una de las partes. En la tradición
continental europea es conveniente distinguir la lesión común de la lesión
VREUHYLQLHQWHR³WHRUtDGHODLPSUHYLVLyQ´(QDPERVFDVRVHOIXQGDPHQWRGHOD
regulación es la desigualdad de las prestaciones, pero en el primero el perjuicio
GHO GHXGRU RFXUUH FRQ OD ILUPD GHO FRQYHQLR PLHQWUDV TXH HQ OD ³LPSUHYLVLyQ´
ésta se verifica al momento del cumplimiento.

El common law WUDGLFLRQDO QR H[DPLQDED HO FRQWHQLGR R ³MXVWLFLD´ GH ORV
contratos. Si éstos eran celebrados respetando ciertas condiciones de validez,
debían cumplirse. Pero en las últimas décadas se fue extendiendo la doctrina de
OD³LQFRQVFLHQFLD´TXHPDQGDDUHYLVDUHOHTXLOLEULRGHODVSUHVWDFLRQHVHQFDVRV
extremos206.

Alterini, op.cit. pp. 256±7.

204
Es interesante que esa condición opera en el proyecto de reforma del Código Civil
Argentino, articulo 943. Es decir que se entienda que las partes no han asumido el
riesgo. Creemos que no se debería subestimar la función asignadora de riesgos que
tiene el sistema contractual.
205
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, p. 345.
206
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit., p. 272. Para un examen interesante del
problema, véase, Richard Epstein, ³8QFRQVFLRQDELOLW\D&ULWLFDO5HDSSUDLVDO´Journal of
Law and Economics Vol. 18, 1975, pp. 293. El tema es muy amplio para ser examinado
de manera completa en esta introducción. Por ejemplo, puede consultarse un estudio
que sugiere causas adicionales para invalidar convenios apelando a esta doctrina,

179
 Quizá la doctrina de la lesión subestima la importante función de
aseguramiento económico que tienen los contratos. Siempre es posible que las
partes hayan asumido el riesgo de los mayores costos derivados de la
transacción diferida para el caso de la imprevisión y que ese haya sido,
precisamente, uno de los objetos del convenio. Si asumimos que las personas
son normalmente mejores jueces de sus preferencias y percepciones y actitud
frente al riesgo, estas soluciones normativas podrían ser cuestionadas desde la
eficiencia207.

4.11. La información de las partes al contratar.

Los contratos y los precios que de ellos emanan, son una fuente
importante de información. De hecho, una función esencial de los precios es
generar información e incentivos adecuados para la toma de decisiones en
contextos de escasez. Pero las transacciones operan sobre la base de
información necesariamente incompleta y la regulación legal de los contratos
puede generar incentivos o desincentivos para la búsqueda adecuada de tal
información.

Una dificultad importante de la negociación contractual es la disparidad en

el nivel de información de las partes, respecto de las cualidades, identidad del
bien u otras propiedades. Desde la eficiencia tiene sentido distinguir entre error
unilateral y bilateral y atender a la naturaleza de la información relevante, en
SDUWLFXODU VL pVWD HV S~EOLFD R SULYDGD \ HQ HVWH ~OWLPR FDVR ³SURGXFWLYD´ R
³GLVWULEXWLYD´ /D SULPHUD FUHD ULTXH]D PLHQWUDV TXH OD VHJXQGD VLPSOHPHQWH
cambia de manos el valor y razonablemente la ley debería generar incentivos
para la búsqueda y dispersión de la primera, evitando costosas transacciones

0HOYLQ$(LVHPEHUJ³7KH/LPLWVRI&RJQLWLRQDQGWKH/LPLWVRI&RQWUDFW´Stanford Law
Review Vol. 47 , 1995, p. 221, 1995.
207
Esta es, por ejemplo, la posición de Posner, Análisis Económico del Derecho, op.cit.,
pp. 115.

180
donde hay perdedores208.

La información pública es la disponible para ambas partes, mientras que

la privada es aquella conocida sólo por una de ellas. La ley debería incentivar la
búsqueda de información privada productiva. Cuando el error es unilateral la
regla es hacer cumplir los convenios basados en diferencias de información
productiva y no hacer cumplir convenios basados en información puramente
distributiva. Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios
donde hay error unilateral y la información es productiva, en tanto incrementa el
valor de bien.

En la mayor parte de los convenios una parte tiene más información que
otra respecto del objeto del contrato y la ley, naturalmente, manda a cumplir los
convenios donde hay error unilateral. Si una persona vende un campo y no
conoce que la tierra es apropiada para determinada plantación que incrementa
su precio y el vendedor lo sabe, por ejemplo, la ley no excusa la ignorancia
privada del vendedor. La razón es que en los convenios siempre hay una parte
que conoce más del bien que otra y es eficiente que quien tenga mejor
información emplee el recurso. La obtención de información privada tiene un
costo, y muchas veces lleva a un empleo más eficiente de los recursos. La ley,
adecuadamente desde la eficiencia, hace cumplir los convenios donde hay
diferencias de información privada.

La ley, en cambio, normalmente invalida los casos donde la información

es simplemente distributiva. El caso típico que ilustra esta situación es la casa
infectada con termitas. El Sr. A sabe que su casa tiene un defecto serio que
afecta su valor. No transmite la información al Sr. B, quien compra la casa al
precio de mercado. En estos casos la información que el Sr. A omite no es
productiva sino plenamente distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien
sino que simplemente afecta al comprador.

Sin embargo en muchos casos en una transacción hay información tanto

208
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, pp. 347 y ss. Sobre el mismo tema: Anthony
.URQPDQ ³0LVWDNH 'LVFORVXUH ,QIRUPDWLRQDQGWKH /DZ RI &RQWUDFW´ Journal of Legal

181
productiva como redistributiva y no siempre es fácil hacer la distinción.
Probablemente la regla que manda a que cada cual se haga responsable de la
información que puede obtener a menor costo sea una regla razonable para
promover la eficiencia.

La ley se ocupa habitualmente de casos donde hay problemas de

información. La regla general es que las personas deben revelar información
respecto de los aspectos esenciales del objeto de las prestaciones. Un
vendedor, por ejemplo, tanto bajo la regla imperante en el common law como en
el continental europeo, debe transmitir información esencial del bien objeto de la
transacción209. Del mismo modo que un vendedor de medicamentos debe
prevenir de efectos colaterales al comprador, el vendedor de una casa debe
prevenirlo respecto de vicios ocultos, que en general reducen en valor del bien.

La solución aparente del common law difiere según se trate de bienes

usados o nuevos. En el primer caso éste no obliga al vendedor a revelar
defectos de la cosa, mientras que en el caso de bienes nuevos opera una
garantía de idoneidad210. La ley suele anular los contratos cuando las partes han
arribado a mala información por si mismos. Pero distinto es el caso de error
mutuo sobre la identidad del objeto de un convenio, donde una persona cree,
por ejemplo, que compra el bien X y la otra cree que vende el bien Y, casos
donde no hay un verdadero acuerdo de voluntades y las partes no maximizan su
utilidad, lo que justifica invalidar el contrato.

En ocasiones no es fácil establecer cuándo la información es productiva y

cuándo no lo es. Un famoso fallo en materia de información puede ilustrar la
FRPSOHMLGDG GHO SUREOHPD ³/DLGODZ YV 2UJDQ´ GH 211. Como consecuencia
de la guerra que mantenían Estados Unidos y Gran Bretaña, se encontraba
bloqueado el puerto de New Orleans y por lo tanto interrumpido el comercio, lo
que determinaba a su vez una disminución en el precio del tabaco en Estados

Studies Vol. 7, 1987, p. 1 y ss.

209
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit., p. 270. En la tradición del derecho
continental europeo esta culpDVHOODPD³FXOSDLQFRQWUDKHQGR´
210
Cooter y Ulen, op.cit. p. 271.

182
Unidos. Organ, un comerciante, se enteró de manera privada que era
inmminente la firma del tratado que concluía la guerra, y anticipando una suba
del precio compró una gran cantidad de tabaco a la firma Laidlaw, que
desconocía este hecho. Luego de firmado el convenio la noticia del fin de la
guerra adquirió estado público y el precio del tabaco se incrementó en Estados
Unidos de manera notable. El Tribunal anuló el contrato aun cuando el error era
unilateral y no mutuo212. Sin embargo no es claro si la información que tenía el
demandado era productiva o simplemente distributiva.213

DisWLQWRHVHOFDVRGHODLQIRUPDFLyQGHQRPLQDGDGH³VHJXULGDG´DTXHOOD
que ayuda a las personas a evitar daños, tal como sucede con máquinas
eléctricas y otros bienes con capacidad de lastimar. En estos casos la ley exige
que el vendedor informe adecuadamente al comprador. Las personas
informadas deben revelar información a las desinformadas, eliminando el error
que puede resultar nocivo. La regla es que las personas deben siempre revelar
la información de seguridad214.

Otro caso es el de error mutuo, donde ambas partes manejan mala

información. En algunos casos, como cuando hay error de identidad en el objeto
vendido, simplemente no hay convenio y es natural que la ley declare inválido
el acto. Tal es el caso en que una persona cree que compra el campo A y el
vendedor que vende el campo B. En estos casos no hay convenio.

Hay casos de error mutuo donde no hay daño y la simple restitución

alcanza, y la ley manda a que las partes simplemente queden como antes del
convenio. Si el Sr. A paga un dinero por el campo X y cuando se dispone a

211
15 US (2 Wheat.) 178 (1815).
212
Es un fallo muy comentado en la literatura. Véase por ejemplo, Cooter y Ulen,
Derecho y Economía, op. cit. p. 349.
213
Posner ha considerado que aun cuando el demandado podía transmitir la
información a muy bajos costos a la actora, tal vez obtener la información fue un
proceso costoso y que la ley debería incentivar su búsqueda. Por otra parte, afirma, su
compra genera un incremento en el precio del tabaco. Análisis Económico del Derecho,
op. cit. p. 108-9. Cooter por su parte sostiene que la información podría considerarse
redistributiva en tanto existía cierta evidencia de que fue fortuita y el hecho de que sólo
adelantó en un día el conocimiento publico del tratado de paz.
214
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit., pp. 352 ± 354.

183
ocuparlo resulta que el campo vendido es el Y, la ley puede mandar a que se
restituyan las prestaciones, en el ejemplo, el dinero entregado por el campo.
Pero hay casos donde hay costos o beneficios que distribuir, donde el error pasa
por la calidad y no por la identidad del bien. Un típico caso de error mutuo puede
ilustrarse por medio del también célebre caso de la vaca Rose 2da. de Averlone.
En este caso tanto el comprador como el vendedor pensaban que la vaca objeto
de venta era estéril, aun cuando al momento de la transacción estaba preñada y
su valor era 10 veces superior. El vendedor se enteró y se opuso a la entrega
de la vaca. El Tribunal encontró justificada la cancelación de la venta.215

El fallo del tribunal admite distintas visiones desde el enfoque económico.

En tanto error bilateral, la convalidación de la venta no generaba ninguna ventaja
en el uso de la información por parte del comprador, del mismo modo que no
hay ningún elemento que sugiera que el recurso estaba mejor asignado en sus
manos. Este, además, cometió un error justificable, que no podía evitarse a un
costo razonable.216

Se suele distinguir al error de derecho del de hecho. El error de derecho,

que se produce cuando las partes desconocen las consecuencias legales a las
que se están sometiendo, no es excusable. De lo contrario todo el orden legal
tendría serios problemas de eficacia. Los errores respecto de los hechos pueden
ser de distinta naturaleza. Pueden recaer sobre el objeto del acto, sobre la
persona con la cual se contrata, sobre la cualidad de la cosa, la cantidad, etc.
En general la doctrina distingue, para la validez de convenio, si las partes
hubiesen o no realizado el acuerdo en el caso de haber conocido la verdadera
situación 217.

Esa solución es eficiente en tanto es análoga a la idea de que los

215
³Sherwood vs. Walter´, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887).
216
Aun cuando un argumento contrario es también posible. El precio de la vaca podría
haber incluido la preñez descontado la muy baja probabilidad y en ese caso la eficiencia
manda a que se cumpla el convenio. Por otra parte, es normalmente el vendedor quien
puede obtener la información a menor costo. Richard Posner, Análisis Económico del
Derecho, op. cit. pp. 101±102.
217
Alterini, op.cit. pp. 363.

184
convenios constituyen instrumentos para que las partes tiendan a maximizar su
bienestar y asignar los bienes a sus empleos más valiosos. Preguntarse por
aquello que habrían hecho las partes, como hemos visto, constituye una regla
general en materia de economía aplicada a los contratos. Por igual motivo,
siguiendo los principios que hemos examinado respecto de cláusulas
supletorias, corresponde asignar la responsabilidad a aquella parte que puede
eliminar o hacerse cargo del riesgo a menores costos.

En cualquier caso, en términos generales, y en tanto para la economía la

justificación de los contratos es la maximización del bienestar, corresponde
hacer valer todos aquellos convenios que las partes hayan razonablemente
querido que sean ejecutables, donde no se verifica violencia, fraude, extrema
necesidad, problemas de altos costos externos o de irracionalidad.

4.12. Conclusiones.

Los contratos constituyen la base de la cooperación humana en general y

del funcionamiento de los mercados en particular. El derecho de los contratos
alienta a que las promesas sean más creíbles, al sancionar el oportunismo, y
permite de ese modo que se realicen más y mejores transacciones. De ese
modo los mercados se expanden, con incremento del bienestar general.

Normalmente, son los contratantes los mejores jueces de sus

preferencias y en general los convenios libres y voluntarios llevan a
asignaciones eficientes de recursos escasos, permitiendo además el incremento
de la productividad que se sigue de la especialización y división del trabajo. Los
convenios, por otra parte, permiten que las personas obtengan aquello que más
prefieren, generando excedentes o ganancias útiles para las partes contratantes.
Estos son los motivos fundamentales por los cuales tiene sentido contar, como
sucede en la mayor parte de los países de la tradición occidental, con un amplio

185
sistema de derecho de los contratos basado en el respeto de la palabra
empeñada y la autonomía de la voluntad.

Pero además, el derecho de los contratos opera asignando precios a los

incumplimientos contractuales. De esa manera no sólo incrementa la confianza
en el cumplimiento y por lo tanto mayor nivel de contratación, sino que también
promueve determinado tipo de comportamientos en torno al fenómeno
contractual. En general, distintas sanciones por incumplimiento generan
incentivos que las partes tienen en cuenta a la hora de hacer sus elecciones
respecto de cuestiones centrales, tales como la decisión de cumplir o no un
convenio, el nivel de confianza y gastos previos en información y seguridad que
adoptan, la cantidad de prevención que asumen para cumplirlo, alternativas de
renegociación durante su desarrollo, entre otros. La economía puede efectuar
una descripción general de los incentivos a la luz de las sanciones por
incumplimiento.

En este último sentido, aun cuando hay soluciones normativas que

difieren según los casos y circunstancias, la sanción más eficiente por
incumplimiento contractual es aquella que iguala la indemnización monetaria con
el beneficio del acreedor. De ese modo se promueve un nivel eficiente de
cumplimiento contractual, tanto como de prevención y confianza. En algunos
casos que hemos detallado, sin embargo, el cumplimiento específico podría
tener mucho sentido económico, en particular cuando no hay sustitutos claros en
el mercado o bien hay costos demasiado altos de información por parte de los
tribunales para determinar las valoraciones de las partes. Otros remedios o
soluciones, como la cláusula penal, puede también conducir a resultados
eficientes.

Pero al establecer estas sanciones, el derecho de los contratos no sólo

previene el oportunismo, generando mayor confianza en el cumplimiento de las
promesas, sino que además establece reglas supletorias para asignar riesgos no
previstos por las partes que pueden afectar el cumplimiento de las obligaciones
contractuales. Esta función del derecho de los contratos disminuye los costos de

186
transacción, en tanto elimina la necesidad de que las partes se vean forzadas a
introducir estipulaciones para casos poco probables o de escasa importancia
económica, al mismo tiempo que permite una distribución razonable de los
riesgos entre las partes. En este último sentido, también, permite una mejor
asignación de los recursos.

A nivel normativo, hemos examinado las reglas que permiten reconstruir

la voluntad de las partes en la idea de que el derecho debe asignar los riesgos
tal como habrían sido asignados por las partes voluntariamente, si no hubiese
costos de transacción. Esta idea, que no es extraña al derecho tradicional,
confluye además con muchas de nuestras intuiciones y doctrinas
jurisprudenciales.

Finamente, hemos examinado la función reguladora de los convenios del

sistema legal, en tanto establece contenidos no negociables o bien declara la
nulidad total o parcial, e incluso la modificación de determinados acuerdos que
reúnen en principio las características de los contratos. Son los casos donde la
OH\SRUUD]RQHVGH³RUGHQS~EOLFR´H[FOX\HFiertas manifestaciones de voluntad
de las partes o bien donde, por problemas de racionalidad, no hace valer
algunos convenios, al menos en forma plena.

Algunos autores han mostrado que buena parte de las soluciones

jurisprudenciales y doctrinarias pueden justificarse, o al menos explicarse,
apelando a nociones simples, claras y uniformes de eficiencia. En general, la ley
regula los convenios cuando éstos no llevan a resultados eficientes, bien por
defecto de formación o por fallas de mercado.

En suma, se ha mostrado que la economía permite un examen de las

consecuencias de las reglas en materia de contratos, una explicación de la
racionalidad del sistema contractual y sus funciones económicas y algunas
recomendaciones normativas sobre la base de la eficiencia, que son
compatibles con las soluciones dadas por los órdenes legales en general.

187
 CAPÍTULO V

La economía del derecho de daños.

1. Introducción.

En este capítulo vamos a examinar los elementos centrales del AED de

daños, aquella área del derecho civil que regula la responsabilidad por
accidentes y que constituye una parte importante de lo que en nuestra tradición
conocemos como responsabilidad extra contractual218.

El derecho de daños ha acrecentado su importancia durante el último

siglo, en la medida en que se incrementaron las actividades riesgosas capaces
de producir daños a terceras personas219. Constituye el área del sistema legal
que se ocupa de la responsabilidad que emerge de daños no consensuados y
difiere de modo típico de la responsabilidad contractual. Se ocupa del tipo de
relación jurídica que se genera, por ejemplo, en casos de accidentes de autos,
productos defectuosos, mala praxis, polución, etc. Constituye, junto con los

218
La responsabilidad extra contractual tiene un ámbito más amplio que el derecho de
los accidentes. Regula también, por ejemplo, la responsabilidad por daños
intencionales. En otro sentido, el análisis del derecho de daños puede ser empleado en
otras esferas no típicamente civiles, de modo que su ámbito excede el de la
responsabilidad civil. Sin embargo para simplificar el análisis sólo nos ocupamos de los
hechos ilícitos civiles culposos, es decir de los accidentes.
219
No siempre fue tan importante. Según Landes y Posner, antes de la introducción del
maquinismo y la llegada del ferrocarril a EEUU, era un cuerpo legal de menor
importancia. Véase, de estos autores, The Economic Structure of Tort Law, Harvard
University Press, 1987. (Q SDUWLFXODU³7RUW /DZ LQ%ULHI´  SULPHU FDSLWXORGH HVH OLEUR
donde los autores desarrollan los antecedentes de esta área del derecho civil.

188
derechos de propiedad y de los contratos, uno de los pilares del sistema de
derecho privado y ha sido uno de los primeros y fundamentales cuerpos del
sistema legal examinados desde el enfoque económico220.

Se atribuyen diversas funciones al sistema legal en materia de daños.

Más allá de la reparación efectiva del daño, las reglas de responsabilidad
introducen incentivos para adoptar diversos niveles de cuidado. Las reglas que
componen el sistema de responsabilidad por accidentes aplican diversas
sanciones monetarias a los individuos, las cuales operan como incentivos para
adoptar determinados niveles de cuidado. El análisis económico se centra
fundamentalmente en la ponderación de los incentivos contenidos en esas
reglas y por lo tanto en su capacidad relativa para inducir a las personas a
adoptar prevenciones adecuadas, esperando que respondan a estos precios de
una manera sensible y sistemática.

Se asume que, en algún grado, las eventuales sanciones monetarias

deberían ser tenidas en cuenta al elegir el nivel de actividad y el grado de
prevención de accidentes221. La idea central, entonces, es que las reglas de
responsabilidad, en tanto imponen sanciones a quienes producen daños, operan
como precios que generan incentivos para adoptar determinados niveles de
precaución y por lo tanto pueden ser examinadas desde sus costos y beneficios.

220
Sus antecedentes pueden encontrarse en autores como Beccaria, Bentham, Smith o
Holmes y uno de los trabajos pioneros del moderno AED lo constituye un conocido
examen del derecho de daños de Guido Calabresi: ³6RPH7KRXJKWVRQ5LVN'LVWULEXWLRQ
DQGWKH/DZRI7RUWV´Yale Law Journal Vol. 70, 1961, pp. 499 y ss., y su celebre The
Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Heaven,
1970. Para un comentario de los antecedentes clásicos de la economía aplicada al
derecho de daños, véase, Wiliam M. Landes y Richard A. Posner, The Economic
Structure of Tort Law, Harvard University Press, Cambridge Mass., que hemos
mencionado en la cita anterior. Tambien Guido Calabresi y A. Douglas Malamed,
³3URSHUW\5XOHV/LDELOLW\5XOHVDQG,QDOLHQDELOLW\2QH9LHZRIWKH&DWKHGUDO´ Harvard
Law Review Vol. 85 , 1972, pp. 1089 y ss. Hay una traducción al castellano disponible
en el sitio del Centro de Estudios Públicos de Chile. Para un análisis crítico del aporte
GHHVWRVDXWRUHV-DPHV%.ULHUDQG6WHZDUW-6FKZDE³7KH&DWHGUDODW7ZHQW\-Five:
&LWDWLRQVDQG,PSUHVVLRQV´Yale Law Journal Vol. 106, 1997, pp. 7 y ss.
221
Para un interesante examen empírico que muestra cierta sensibilidad de las
personas a las sanciones que impone el sistema legal en materia de daños, véase,
Gary T. Schwartz ³5HDOLW\ LQ WKH (FRQRPLF $QDO\VLV RI 7RUW $FFLGHQW 'RHV 7RUW /DZ
Really Deter?´, 42 UCLA Law Review, 337 y ss. (1994).

189
 El AED se centra fundamentalmente en una descripción de los incentivos
contenidos en las diversas reglas posibles de responsabilidad por accidentes222.
Cada sistema introduce ³precios´ que llevan a ³equilibrios´ que disponen
diversos incentivos para que las personas adopten ciertos niveles de cuidado,
cantidad de actividad capaz de generar riesgos, y otros elementos relevantes.
Además de una descripción de los probables efectos de las reglas, finalmente, el
enfoque económico puede ofrecer algunas recomendaciones siempre que se
considere relevante el papel de la eficiencia en el sistema legal.

5.2. La noción económica de daño.

Desde la óptica económica, el daño puede ser entendido como una

disminución del bienestar o capacidad productiva de un individuo, de su nivel de
utilidad o producción, como consecuencia de la actividad de otra persona. Si
suponemos, por ejemplo, que el bienestar de un individuo X es función de su
riqueza y salud, en el sentido de que su bienestar se incrementa cuando tiene
más riqueza y salud, podemos pensar el daño como una situación en la cual esa
persona ve disminuida su riqueza o salud, de modo que su nivel de utilidad ha
mermado.

El nivel de daño quedaría así analíticamente establecido como la

diferencia entre el nivel de utilidad que la persona tenía antes del accidente y el
que tiene después de él. Un sistema eficiente de responsabilidad por accidentes
no dolosos (es decir no intencionales), requiere una compensación ³perfecta´

222
Alguien podría plausiblemente pensar que la finalidad del sistema de responsabilidad
por daños no se agota en prevenir acciones dañosas induciendo un nivel de cuidado
eficiente, sino además, por ejemplo, debería retribuir a la persona dañada o rectificar
una injusticia imponiendo una sanción a quien no es suficientemente cuidadoso. El
análisis económico no se opone a esa finalidad, ciertamente, pero pone mayor atención
en los incentivos para adoptar determinadas conductas. De hecho, como vamos a ver,
se sugiere que cuanto mejor se repare el daño, más eficiente es el sistema de
responsabilidad por accidentes.

190
para que bajo determinadas reglas los individuos se vean incentivados a adoptar
un nivel eficiente de precaución. Ese será el punto central a examinar en este
capítulo.

En las páginas que siguen analizaremos los fundamentos del enfoque

económico aplicado al derecho de daños, su unidad analítica con otras áreas del
derecho civil, y el modelo simple más empleado en la literatura. Estos elementos
nos permitirán avanzar sobre los efectos probables en el nivel de cuidado y los
sistemas de responsabilidad más comunes, tanto en el common law como en la
tradición europea continental.

5.3. Función y fundamento económico del derecho de daños.

El sistema legal constituye un poderoso instrumento que hace posible la

cooperación. Una de sus funciones centrales, en este sentido, es la capacidad
de las normas para eliminar marginalmente costos y beneficios externos que
llevan a situaciones no óptimas. Desde el punto de vista de la eficiencia, una
tarea esencial del sistema legal es igualar el costo social y el privado.

Como hemos visto, los derechos de propiedad y los contratos, constituyen

herramientas que generan incentivos para que los individuos cooperen entre si
incrementando el bienestar de los miembros de la comunidad. De hecho,
permiten eliminar costos externos y reducir progresivamente los costos de
transacción.

Se ha dicho en capítulos anteriores que cuando los costos de transacción

son relativamente bajos, los derechos de propiedad y los contratos constituyen
mecanismos muy poderosos para eliminar molestias y eventuales daños entre
particulares. Cuando es posible contratar con otras personas y hay derechos de
propiedad bien definidos, las partes tienen incentivos para eliminar efectos
externos, con ventajas tanto para los contratantes y como para la sociedad.

191
 Pero a veces los costos de transacción son muy altos y muchos efectos
externos no pueden ser eliminados o introducidos en el sistema de precios por
medio de mecanismos contractuales. En estos casos, donde el costo de
negociar es muy alto (muchas veces por el número de implicados), los sistemas
legales tienden a eliminar costos externos apelando a otros medios, tales como
regulaciones, incentivos impositivos, costumbres legales, entre otros. Por
ejemplo, es demasiado costoso en términos de transacción lograr que siete
millones de personas se pongan de acuerdo respecto del límite de velocidad
máxima de circulación en las calles de una ciudad populosa. ³Usar´ el mercado
en este caso resulta muy caro y tiene sentido una regulación que establezca
estos límites, aun cuando en ocasiones la costumbre legal puede aportar reglas
externas producto de la evolución social223.

Lo mismo se verifica en los casos de accidentes. Aún cuando sería

óptimo, es muy costoso que cada agente potencial de daños se ponga de
acuerdo con cada víctima potencial respecto del nivel de indemnización para
cada accidente en particular. En la mayoría de los casos, el modo más eficiente
de controlar el nivel de efectos externos en casos de accidentes, entonces, no
es empleando derechos de propiedad, sino por medio de sistemas de
responsabilidad que asignan ³precios´ a las conductas que causan daños. Así se
induce a las personas a adoptar determinados niveles de precaución eliminando
costos externos. El sistema legal cumple así su función central de generar
incentivos para igualar costos privados con sociales224.

Desde el punto de vista normativo, el ideal seríía replicar completamente

las decisiones de agentes que maximizan su utilidad en un mundo sin costos de

223
Véase, respecto de este punto, el clásico de Guido Calabresi y A. Douglas Malamed,
³3URSHUW\ 5XOHV /LDELOLW\ 5XOHV DQG ,QDOLHQDELOLW\ 2QH 9LHZ RI WKH &DWKHGUDO´ 
Harvard Law Review, ya mencionado. Para estos autores, la función del sistema legal
es proteger derechos y la responsabilidad civil se emplea cuando altos costos de
transacción hacen imposible protegerlos por los medios normales.
224
Desde luego la responsabilidad civil extra contractual no es el único mecanismo para
internalizar externalidades negativas en casos de altos niveles de costos de
transacción. El sistema legal cuenta también con las leyes penales, las regulaciones
sobre seguridad o los incentivos fiscales. Véase, Cooter y Ulen, Derecho y Economía,
op. cit., pp. 371±2.

192
transacción. El objetivo fundamental de las reglas de responsabilidad es generar
determinados incentivos, tanto a agentes potenciales de daños como a
eventuales víctimas, para adoptar un nivel eficiente de precaución que minimice
los costos de los accidentes.

A fin de examinar la eficiencia de diversas reglas de responsabilidad, la

teoría económica ha desarrollado un modelo simple que nos permite
comprender mejor los incentivos contenidos en los diversos sistemas. Ese
modelo, que vamos a analizar en una versión simplificada, ayuda a establecer
cuándo las diversas reglas de responsabilidad satisfacen la condición de
eficiencia. Pero antes de ello, mostraremos los elementos centrales del derecho
de daños.

5.4. Elementos centrales del derecho de daños y reglas principales

de responsabilidad.

El modelo básico (el que nos interesa examinar) de la economía del

derecho de daños supone varios elementos muy intuitivos, algunos que son
comunes a la literatura jurídica tradicional, como la figura de un dañador
potencial o agente potencial de daños, que se identifica con la persona que
causa el daño y que adopta la figura del demandado en los procesos judiciales,
y la figura de la víctima potencial, quien sufre el daño y normalmente adopta el
papel del demandante225.

Desde el punto de vista conductual se asume además que cada uno de

225
La presentación de los elementos centrales del derecho de accidentes que vamos a
mostrar en este título es muy frecuente en la literatura. Véase, por ejemplo, el capítulo
de accidentes de Cooter y Ulen, op.cit. p. 372 y ss. O también, Santos Pastor ³'HUHFKR
GH'DxRV´HQ+RUDFLR6SHctor (coord.), Elementos de Análisis Económico del Derecho,
Rubinzal Culzoni, op.cit., p. 61. Por ultimo, A. Mitchell Polinsky, Introducción al Análisis
Económico del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1985 (1983), p. 53 y ss. Es decir,
seguimos a la literatura convencional en la materia.

193
ellos quiere minimizar su costo privado derivado de los accidentes, es decir, los
costos asociados a prevenir un accidente, sumado al costo de pagar una
indemnización o bien sufrir el daño en forma personal.

La literatura legal tradicional destaca además, la necesaria presencia de

tres elementos que conforman una situación que genera responsabilidad por
daños:

1) Daño. Desde el punto de vista económico, como ya vimos, un daño

puede asociarse con la pérdida de utilidad de una persona. Simplemente
debemos suponer que la victima tiene un determinado nivel ³X´ de utilidad antes
del accidente, que es reducido a otro nivel de utilidad inferior a ³X´ luego del
accidente. La compensación ³perfecta´ o ideal (que constituye una herramienta
analítica y no una descripción de la realidad) supone que la indemnización, para
casos de accidentes no intencionales, debería dejar a la victima en igual nivel de
utilidad X que tenia antes del accidente226.

2) Relación causal. El segundo elemento central del derecho de daños

es la exigencia de relación causal, que junto con el daño debe ser probada por el
demandante. En tanto las relaciones causales respecto de un evento particular
pueden ser variadas y hay causas que parecen más próximas y otras más
lejanas, su ponderación no está exenta de complicaciones.

La identificación conceptual del daño y la causa nos permite introducir una

noción simple de los sistemas de responsabilidad que examinaremos luego. Si
quien demanda por daños y para lograr la indemnización sólo debe mostrar el
daño y la relación causal, estamos ante un sistema de responsabilidad objetiva o

226
Es decir que la compensación perfecta supone que la indemnización sea igual a la
diferencia entre el nivel de utilidad que la víctima tenía antes del accidente y la utilidad
que tiene luego del accidente. Aun cuando los tribunales tienden a compensar de
menos a las víctimas, en los casos donde los daños son monetarios la compensación
perfecta es más simple que en aquellos donde los daños no lo son. Sin embargo, en
algunos casos, el ideal de la compensación perfecta es imposible: probablemente nadie
o muy poca gente sería indiferente entre la pérdida de la vida de un ser querido y una
suma de dinero.

194
³estricta´ (como se la conoce en el derecho anglosajón)227. Bajo esta regla, quien
produce un daño debe compensar con independencia de si ha violado una regla
legal o de su nivel de cuidado. En otros términos, la ausencia de ³negligencia´ no
constituye una defensa válida. Siempre que un victimario potencial produce un
daño debe pagar indemnizaciones a las victimas, con independencia del nivel de
cuidado adoptado.

3) Culpa. Esto nos lleva directamente al tercer elemento fundamental que

nos permite identificar otra familia de reglas de responsabilidad por accidente,
aquellas denominadas de ³negligencia´ o ³subjetivas´, en las cuales el actor
debe probar, además del daño y la relación causal, que el demandado no ha
obrado con el cuidado debido, es decir, ha empleado menor nivel de precaución
que el que exige la ley.

Las sociedades occidentales han ido mudando, en el último siglo y medio,

de sistemas de responsabilidad objetiva a sistemas de ³negligencia´. Si en el
caso de un sistema de responsabilidad estricta el demandado no tiene defensa
una vez que se probó el daño y la causalidad, en los de responsabilidad
subjetiva es posible eludir la responsabilidad demostrando que se ha adoptado
el nivel de cuidado exigible.

En los casos donde, aún cuando se verifiquen los daños, la relación

causal y la negligencia, de todos modos no se reconoce compensación, se está
HQ SUHVHQFLD GH XQ VLVWHPD GH ³DXVHQFLD GH UHVSRQVDELOLGDG´ $XQ FXando
pueda resultar paradójico pensar en la ausencia de responsabilidad como un
³sistema´, para el economista constituye una regla más, en tanto tiene especial
incidencia en los incentivos que regulan esta clase de efectos externos.

A fin de examinar con precisión el efecto de las reglas en los incentivos de

los individuos, debemos distinguir entre hechos dañosos en los cuales el control

227
En la tradición del common law el término usual empleado para este tipo de
UHVSRQVDELOLGDG HV ³UHVSRQVDELOLGDG HVWULFWD´ (strict liability). En nuestro derecho y
probablemente el derecho continental en general, se emplea el téUPLQR³UHVSRQVDELOLGDG
REMHWLYD´3UREDEOHPHQWHXQHVWXGLRGHWLSRFXDOLWDWLYRSRGUtDPRVWUDUDOJXQDGLIHUHQFLD
entre ambos, pero a los fines de este estudio asumimos que son conceptos

195
del riesgo es unilateral, de aquellos casos donde la probabilidad de ocurrencia
depende del nivel de precaución de ambas partes. En algunos tipos de
accidentes ±por ejemplo aquellos atribuidos a productos defectuosos- el control
del riesgo es unilateral, en el sentido de que su ocurrencia depende en gran
medida del nivel de precaución de una de las partes. Llamamos a estos casos
de cuidado unilateral.

En otros supuestos, quizá la mayoría, la probabilidad de ocurrencia de un

accidente depende del nivel de cuidado de ambas partes, situaciones que
denominamos de cuidado bilateral.

En los modelos más frecuentes, además, se asume que hay dos modos
por los cuales una persona puede evitar un accidente:

(a) introduciendo mayor nivel de cuidado, como por ejemplo mayor

cantidad de vigilancia en un lugar abierto al público o mayor cantidad de
mecanismos de prevención de incendios en un centro comercial, o

(b) disminuyendo el nivel de actividad, como por ejemplo el caso de

accidentes con productos defectuosos o la cantidad de viajes de trenes que
queman los pastizales de los campos adyacentes a las vías. Simplemente, si la
frecuencia de viajes o la cantidad de productos disminuye, también lo hace la
probabilidad de accidentes.

Los efectos de los diversos sistemas de responsabilidad varían, tanto

como su plausibilidad, según el accidente sea de cuidado unilateral o bilateral, y
que pueda ser evitado por un mayor cuidado o por menor nivel de actividad.
También, como vamos a ver, tienen particular incidencia, entre otros, el costo de
administrar la regla de responsabilidad, el error legal y los seguros.

Por último (en el modelo simple que estamos describiendo), los efectos de
estas reglas sufren alteraciones según el nivel de aversión al riesgo que tengan
las partes. Como es frecuente, el modelo asume tres perfiles de actitudes frente
al riesgo: ³la neutralidad´, la ³aversión´ y la ³preferencia´ por el riesgo. En

equivalentes.

196
general, los modelos simples asumen la neutralidad al riego y por cuestiones de
simplicidad también lo haremos nosotros.

5.5. Una versión simplificada del modelo básico.

La tesis central del AED de daños, entonces, es que las personas

responden a los incentivos contenidos en diversos sistemas de responsabilidad
de una manera razonablemente predecible y capaz de ser sistematizada. El
modelo básico asume que hay personas capaces de llevar adelante actividades
riesgosas que pueden imponer a otros costos externos. Se asume, además, que
los individuos persiguen minimizar los costos por los accidentes, es decir, tanto
de padecerlos como de indemnizarlos. Los individuos responden a incentivos en
forma sistemática y las reglas de responsabilidad alteran y afectan tales
incentivos de un modo relativamente estable. Las nociones generales de la
mayoría de los modelos son, en general, simples y muy intuitivas 228.

Curiosamente, quien primero sentó las bases para el desarrollo del

modelo económico de los accidentes no fue un economista sino un abogado, el
Juez Learned Hand, quien en un conocido caso estableció que una persona es
³negligente´ si y sólo si el costo de prevención (³B´) es menor que la probabilidad
(³P´) de ocurrencia de un accidente multiplicado por su cuantía (³L´)229.

Esta definición de negligencia constituye hoy una importante regla del

common law y asume que una persona, para no ser ³negligente´, debe gastar en
precaución una suma tal que iguale a la probabilidad de ocurrencia de un

228
El primer modelo formal en capturar estos elementos se debe al trabajo de John
3UDWKHU %URZQ ³7RZDUGV DQG (FRQRPLF 7KHRU\ RI /LDELOLW\´ J. Legal Studies Vol. 2,
1973, pp. 323 y ss. Este modelo fue la base de todos los demás modelos que fueron
empleados hasta la actualidad. Respecto de este punto, Kenneth G. Dau ± Schmidt &
Thomas Ulen, Law and Economics Anthology, Anderson Publishing Co., Cincinnati,
Ohio, 1998, p. 349 -50.
229
³United Status vs. Carroll Towing Co´, 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, 1947.

197
accidente multiplicada por la cuantía del mismo (³B´ igual a ³PL´)230.

Esta definición de negligencia establece una cantidad de cuidado racional

para una persona que es neutral al riesgo. Si usted quiere proteger un activo X
de un eventual hecho dañoso, es razonable que al momento de decidir su nivel
de cuidado tenga en cuenta tanto la probabilidad de ocurrencia del mismo como
el valor del activo. Si el valor del activo es muy bajo y la probabilidad de
ocurrencia del hecho es también baja, una persona racional debería gastar
menos en prevención que en el caso donde tanto la probabilidad de ocurrencia
como el valor del activo son altos.

Con algunos ajustes, la intuición que está detrás de la regla de Hand es

económicamente correcta, en tanto una persona racional neutral al riesgo no
gastaría más en prevención que la probabilidad de ocurrencia multiplicada por la
cuantía.231 Simplemente porque de ese modo iguala el costo marginal de
prevenir un accidente con el ingreso marginal (la disminución de ³PL´). Si una
persona racional ³neutral al riesgo´ quiere evitar un accidente que tiene una
probabilidad del 10 % de ocurrencia sobre un activo de $ 100.000, solo debe
gastar hasta $ 10.000, en el periodo considerado. Si gasta menos, el costo es
menor que el beneficio y todavía le conviene introducir más unidades de cuidado
(policías, cámaras, matafuegos, etc.) en tanto de ese modo disminuye en mayor
grado el valor de ³PL´. Si gasta más en ³B´ que ³PL´ simplemente sus costos

230
La regla de Hand es empleada muy frecuentemente por los tribunales
norteamericanos para determinar la negligencia en el derecho de daños. Véase Cooter
y Ulen, op.cit., p. 402. La única diferencia relevante entre la regla Hand y el modelo
simple que hemos descripto, es el empleo marginal de los elementos que componen la
fórmula. No es claro si el Juez Hand hablaba en términos absolutos o marginales, pero
en cualquier caso tuvo la intuición fundamental y ofrece un criterio para evaluar una
regla eficiente de cuidado.
231
Una persona adversa al riesgo estaría dispuesta, sin embargo, a pagar más que $
3000 por una probabilidad del 1 % de perder $ 300.000 y una persona afecta al riesgo,
como un jugador, pagaría menos. La economía de los seguros se basa en la premisa de
que en general las personas son adversas al riesgo. En mayor medida prefieren $
50.000 seguros a un 50 % de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de que
ambas opciones valen lo mismo desde el punto de vista de la utilidad esperada. Sin
embargo, en tanto este fenómeno queda muchas veces ³cubierto´ por el extendido
mercado de los seguros y la simplicidad (algo muy apreciado), los modelos básicos
emplean la noción de que somos neutrales al riesgo.

198
marginales son superiores a sus beneficios marginales.

Un accidente es un hecho probable y por lo tanto no cuenta el valor del

activo ($ 100.000) sino el valor esperado del accidente que surge de multiplicar
el precio por la probabilidad. En otros términos, no importa el valor absoluto del
daño en tanto un accidente no es un hecho cierto sino un hecho probable, razón
por la cual el elemento relevante es el daño esperado, que es igual a la
probabilidad del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño.

El enfoque económico modifica la regla de Hand, para tomar en cuenta

que lo verdaderamente importante es considerar los efectos de aumentar (o
disminuir) la prevención, en relación con su costo y la probabilidad de ocurrencia
del daño; y no el nivel per se de la prevención. Lo que importa son los cambios,
no el nivel absoluto. El aspecto relevante es en qué magnitud el incremento en
las unidades de cuidado hace bajar la probabilidad de ocurrencia del accidente y
subir el costo de la prevención.

Estas relaciones son muy importantes para comprender la incidencia de

los sistemas de responsabilidad en los incentivos de las personas. La primera
relación es que a medida que se introduce una unidad adicional de cuidado (un
guardia más, un matafuego más, etc.) el valor de ³B´, es decir, el costo de
prevención, se incrementa. Igualmente, que a medida que se incrementan
sucesivas unidades de cuidado, la probabilidad de ocurrencia de un hecho
dañoso disminuye.

Considerado el problema económicamente, el óptimo de cuidado ocurre

cuando se alcanza un nivel de prevención para el cual incrementos adicionales
de prevención comienzan a hacer subir ³%´en una magnitud igual o mayor que
lo que hacen disminuir ³PL´. Es decir, cualquier nivel de cuidado o prevención
que pudiera ser aumentado a un costo menor que la disminución del daño
esperado que se evita, sería menor que el óptimo. Recíprocamente, cualquier
nivel de cuidado o prevención que pudiera ser reducido ahorrándose costos
mayores que el aumento del daño esperado que se evita, sería superior al

199
óptimo232. Precisamente la adopción de un nivel de precaución eficiente, que
minimice ambos costos, constituye el óptimo de nivel de cuidado.

Hasta aquí tenemos dos relaciones importantes. Por un lado que: a mayor
nivel de cuidado el costo de aumentar la prevención se incrementa. Es decir el
costo marginal (el asociado a introducir sucesivas unidades) de cuidado se
incrementa. Por otro lado, sabemos también que hay una relación entre la
cantidad de prevención y la probabilidad de los accidentes que es inversa al
costo de prevención. A medida que introducimos mayor cantidad de unidades
de cuidado, el costo de aumentar la prevención crece pero la probabilidad
disminuye.

Entonces, cuando el valor de ³B´ crece, disminuye el valor de ³P´, del

mismo modo que cuando el valor de ³B´ disminuye, el valor de ³P´ se
incrementa. La eficiencia requiere que el agente potencial de daños (o
eventualmente la víctima potencial) adopte un nivel de cuidado para el cual
aumentar la prevención sea igualmente costoso que disminuir el valor esperado
del daño (es decir, los cambios en ³B´ y ³PL´ sean iguales entre sí). Simplemente
porque es en ese punto donde se logra el mejor empleo de los recursos, es decir
donde se puede lograr que los costos totales de los accidentes bajen al máximo.
Cuando el costo marginal de una unidad adicional de cuidado se iguala a la
reducción de ³PL´ es cuando se minimizan ambos tipos de costos, el de
prevención y el esperado del accidente233.

232
El modelo básico es presentado, con diferencias de matices, en varios textos sobre
economía de los daños. Véase, por ejemplo, Cooter y Ulen, Derecho y Economía,
RSFLW S  R 6DQWRV 3DVWRU ³'HUHFKRV GH 'DxRV´ RSFLW S  \ VV 7DPELpQ HO
capitulo I de The Economic Structure of Tort Law de Landes y Posner que hemos citado
anteriormente o, Richard A. Posner, Análisis Económico del Derecho, Fondo de Cultura
Económica, México, 1998, p. 156 y ss. Un clasico modelo alternativo es el que presenta
0DUN*UDG\HQ³$1HZ3RVLWLYH(FRQRPLF7KHRU\RI1HJOLJHQFH´Yale Law Journal Vol.
92, 1983, pp. 799 y ss. que no podemos considerar en esta introducción.
233
En su expresión formal el modelo asume que los costos disminuyen cuando se
encuentra un nivel de precaución X que minimiza la siguiente función de costo social de
los accidentes: SC = B (x) + p(x)L 'RQGH ³%´ es el costo de prevención y es una
función creciente de X. A medida que se introducen más unidades de cuidado X se
incrementa el B. Si se asume que el precio unitario de cada unidad de cuidado es
constante, como se asume en general, entonces la función es lineal. Por su parte,
cuando se incrementa X disminuye la probabilidad de ocurrencia de los accidentes. Es

200
 Este modelo simple puede ser empleado para explicar los incentivos, y a
partir de allí la probable respuesta de los individuos a los diversos sistemas de
responsabilidad.

Un sistema eficiente de responsabilidad es aquel que tiende a minimizar

los ³costos de los accidentes´. Es decir que una condición de eficiencia central a
estos modelos asume que el costo marginal de cuidado o precaución (es decir el
valor del aumento de ³B´) se iguale a la reducción del valor de ³PL´.

¿Cuales son los costos de los accidentes? Simplemente tenemos que

considerar los elementos centrales del modelo234. Desde un punto de vista
normativo, el sistema de responsabilidad por daños debe minimizar el costo de
prevención, el costo esperado de los accidentes y el costo de aplicar el sistema
de responsabilidad. Y ello ocurre cuando el costo adicional o marginal de
prevención (aumento de ³B´) es de igual magnitud a la reducción del valor
³PL´235.

El nivel óptimo de prevención se alcanza con aquella unidad de

prevención o cuidado cuyo costo es equivalente al daño potencial que se evita.
Si dicho costo fuese inferior al daño potencial evitado, eso significa que todavía
pueden agregarse nuevas unidades de cuidado a un costo conveniente; y si
fuese superior, significaría que se está gastando más en seguridad que su
equivalente en disminución de daños potenciales. Esto es, ambas situaciones
serían ineficientes.

decir P es una función con pHQGLHQWHQHJDWLYDHQWDQWRDPHGLGDTXHVHLQFUHPHQWD³;´

la probabilidad disminuye. Por simplicidad se asuPHTXHHO³/´HVFRQVWDQWH(Oyptimo
VHORJUDFXDQGRHOYDORUDEVROXWRGHODSHQGLHQWHGH³%[´HVLJXDODOYDORUDEVROXWRGH
la pendiente de p(x)L. Esto es, cuando el incremento del costo es igual al incremento
del beneficio. Todas las intuiciones fundamentales del modelo, sin embargo, quedan
capturadas por la más simple explicación del tema que hemos desarrollado.
234
Aun cuando éste puede extenderse e integrar otras variables, como la cantidad de
actividad, la precaución bilateral, etc. y además otros elementos son centrales para una
descripción más completa de los costos del sistema de accidentes, como el costo de
litigar, los errores judiciales, los seguros, etc.
235
6HDVXPH TXH ³/´ WLHQH XQ YDORU FRQVWDQWH (VRHVIUHFXHQWH HQ ODPD\RUtDGH ORV
modelos, aun cuando se podría asumir también que tiene alguna relación con el nivel de
cuidado. Pero esa simplificación parece plausible y hace más fácil el modelo. Otro
DVXQWRDWHQHUHQFXHQWDHVTXHDPHGLGDTXHFUHFH³%´disminuye ³3´SHURDXQULWPR

201
 Por lo tanto, el nivel óptimo de prevención se verifica cuando estas
magnitudes se igualan. Este resultado se extiende al conjunto de individuos que
constituyen la sociedad, y se produce un resultado social óptimo al cual agentes
racionales neutrales al riesgo acordarían, en un mundo con cero costos de
transacción y constituye el óptimo desde el punto de vista de la eficiencia.

La razón es simple. Las personas razonables no adoptan decisiones cuyo

costo es mayor que su utilidad. Supongamos un Don Juan economista. El se
pondrá de novio la primera vez si la utilidad es mayor que el costo. Igual con el
segundo noviazgo simultáneo y así sucesivamente. Pero llegado a un punto,
digamos el séptimo noviazgo simultáneo, puede considerar que el costo de cada
novia adicional supera a la utilidad que le produce. En otras palabras: el don
Juan no quiere que su costo marginal supere a su utilidad marginal.

De hecho nadie toma decisiones respecto de unidades cuyos costos son

mayores que sus beneficios. Cuando en un salón existen diez extintores de
incendios, colocar uno extra implica un costo que difícilmente se compense con
el beneficio de su contribución a apagar un hipotético incendio. Ello por el mismo
motivo por el cual un empleador no contrataría a un nuevo empleado cuyo
salario de mercado debería ser de $ 1,000, cuando la productividad de su
empresa con la incorporación de ese nuevo empleado se incrementaría en $
500. Sería una decisión ineficiente.

Lo mismo puede decirse respecto de la prevención de un hecho dañoso

incierto: no tiene sentido invertir en cuidado más allá del riesgo y su monto
estimado. De un modo más técnico esa idea queda capturada por medio de la
simple ecuación: ³aumentos de B igual a disminuciones de PL´.

La generalización de este principio es uno de los postulados básicos en el

AED de daños, y constituye un criterio muy empleado para examinar la
³negligencia´ del potencial agente causal de daño. La idea central es que cuando
una persona, sea el agente potencial de daños o la víctima (en los casos en que
sea relevante) adoptan un nivel de cuidado inferior a aquel para el cual aumentar

finalmente decreciente.

202
³B´ cuesta menos que la correspondiente reducción de ³PL´, dicha conducta es
negligente. Recíprocamente, cualquier nivel de cuidado para el cual aumentar
³B´ cuesta igual o más que la correspondiente reducción de ³3/´, elimina la
negligencia. De ese modo, se puede examinar la negligencia en función del nivel
de unidades de cuidado que una persona emplea para evitar un accidente.

Este modelo, desde luego, puede ser ampliado y modificado. Se puede

integrar otra variable, como el nivel o cantidad de actividad riesgosa, que al igual
que el nivel de cuidado tiene incidencia en la probabilidad de los accidentes.
También se pueden incluir el nivel de prevención de las víctimas y de los
victimarios potenciales.

Sin embargo, en el titulo que sigue vamos a emplear algunas de las

elementos fundamentales del modelo para analizar económicamente ciertas
reglas de responsabilidad más simples en casos donde una parte (que es
además ³neutral al riesgo´) tiene control sobre la probabilidad del accidente. En
concreto, vamos a examinar las reglas de ausencia de responsabilidad,
responsabilidad objetiva o estricta y subjetiva o de ³negligencia´.

Nuevamente la idea central es que los sistemas de responsabilidad

establecen ³precios´ a los accidentes. Queremos examinar los equilibrios que se
siguen de esos precios y en particular si éstos conducen a disminuir los costos
de los accidentes.

5.6. Las reglas de responsabilidad y el cuidado unilateral.

En este punto vamos a emplear los elementos centrales del modelo que
explicamos en el titulo anterior, para examinar los incentivos cuando sólo uno de
los agentes, sea el dañador potencial o la víctima, puede ejercer influencia sobre
la probabilidad de que ocurra el accidente. Es decir, no vamos a considerar
ahora los casos (más probables) donde ambas partes puede disminuir

203
sustancialmente la probabilidad de ocurrencia de un accidente por medio de la
introducción de cuidado, sino sólo los casos donde el cuidado es unilateral.

En concreto, examinaremos los incentivos de diversas reglas básicas de

responsabilidad desde su capacidad para inducir niveles eficientes de cuidado
cuando éste es unilateral.236 La tesis central es que quien controla el riesgo
persigue disminuir al máximo su gasto esperado como consecuencia del
accidente: se quiere minimizar la sumatoria de dos costos: (a) el costo de
precaución y (b) el costo de pagar indemnizaciones en el caso de que le sea
requerido o de sufrir accidentes no compensados.

Vamos a considerar el tema dentro de tres sistemas de responsabilidad

por daños: 1) la ausencia de responsabilidad, 2) la responsabilidad objetiva o
estricta, y 3) la responsabilidad por negligencia en su versión más simple.
Veremos que no hay una regla óptima desde todos los puntos de vista y
circunstancias, pero que no obstante ello, es mucho lo que el AED puede aportar
respecto de los incentivos que promueven las reglas para adoptar decisiones
que lleven al óptimo social.

1. La primera regla que debemos considerar es la ausencia de

responsabilidad, es decir, que el dañador no debería pagar indemnización
alguna a la víctima. Aun cuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un
sistema de responsabilidad en tanto determina específicos incentivos a ser
evaluados y comparados. De hecho, muchos costos sociales, en general de
poca importancia o aquellos en los cuáles el costo de emplear reglas es mayor
que el beneficio, no están alcanzados por ningún sistema de responsabilidad por
daños.

2. La responsabilidad objetiva o estricta, como hemos visto, supone que el

236
Esta forma de exponer el tema es la más frecuente en la literatura. Inicialmente se
asume que sólo una parte, típicamente el dañador, controla el riesgo de ocurrencia del
evento dañoso. Se asume además que el nivel de actividad es constante y que sólo el
nivel de cuidado tiene incidencia en la probabilidad. Luego se incluyen en el análisis las
situaciones donde las dos partes ejercen control sobre el riesgo, para finalmente
considerar el caso donde el nivel de actividad puede tener incidencia en la probabilidad.
Ver, por ejemplo, A. Mitchell Polinsky en Introducción al Análisis Económico del

204
agente potencial de daños o dañador debe hacerse cargo de la totalidad de los
daños causados por su acción, con independencia del nivel de cuidado.
Simplemente haber adoptado el nivel eficiente de cuidado (es decir, haber
alcanzado el nivel donde aumentos de ³B´ igualan las correspondientes
reducciones de ³PL´) no representa defensa alguna contra una eventual
demanda, donde el actor sólo debe demostrar el daño y la causalidad, pero no la
violación de la una regla determinada de conducta.

3. En la responsabilidad por negligencia, alguna regla que establece la

³falta´ del agente potencial de daños es la que determina cuándo fue negligente.
Un ejemplo de una regla de esta naturaleza son los límites a la velocidad en el
transito. La idea es que una regla legal exprese el óptimo al que hemos hecho
referencia, donde el costo marginal de prevención tiende a ser igual al beneficio
marginal (la disminución marginal de la probabilidad). En algunos casos los
sistemas pueden lograr ³equilibrios´ eficientes, es decir, donde las personas que
pueden provocar ciertos hechos dañosos tienen incentivos para adoptar un nivel
adecuado de cuidado.

Supongamos como hipótesis el caso en que la víctima potencial tiene muy

poco control sobre la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso, de modo que
es plausible sólo examinar la actividad del potencial dañador, que es quien
puede afectar la probabilidad de que suceda el hecho. También supongamos
como hipótesis que la variable fundamental no es la cantidad de actividad (que
suponemos constante), sino el nivel de cuidado que adopta, manteniendo
además la neutralidad de la aversión al riesgo. Sobre esta hipótesis
examinaremos en qué medida cada una de las reglas de responsabilidad
inducen a los agentes potenciales de riesgo a adoptar un nivel de cuidado
eficiente.

La primera conclusión, muy evidente, es que un sistema de ³ausencia de

responsabilidad´ no es eficiente para inducir al agente potencial de riesgos a
introducir un adecuado nivel de cuidado. En tanto no debe hacerse cargo de ³L´

Derecho, op. cit., p. 54 y ss.

205
para el caso de que ocurra un daño, no tiene incentivo alguno para adoptar un
nivel de cuidado para el cual aumentar ³%´IXHVHWDQFRVWRVo como la reducción
que se lograría en ³PL´. Simplemente exteriorizar costos sería gratuito para el
victimario potencial.

En tanto el dañador potencial no se hace cargo de los costos de los

daños, maximiza su propia función de costos cuando simplemente no introduce
ningún nivel de cuidado. En efecto, un comportamiento racional induce a
introducir niveles determinados de cuidado cuando de ese modo disminuye la
probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso. Pero cuando la regla es la
ausencia de responsabilidad, el beneficio marginal de incurrir en ese costo es
nulo, de modo que el costo de prevención tiende también a cero.

En la práctica, hay muchos otros motivos distintos de los costos por los
cuales no queremos dañar a los demás, pero desde el estricto punto de vista de
los incentivos, es esperable un nivel de cuidado menor que el óptimo, cuando
hay ausencia de responsabilidad. En la práctica, puede pensarse en el exceso
de polución como un caso análogo a un sistema de ausencia de
responsabilidad. En tanto es muy costoso ejecutar las reglas que prohíben estos
efectos externos y es baja la probabilidad de una demanda, las personas tienen
menos incentivos para evitarlos, especialmente si ello supone un costo.

El caso varía cuando consideramos los incentivos del potencial productor

del riesgo bajo la regla de responsabilidad estricta u objetiva. Evidentemente
tendrá incentivos para minimizar los costos sociales de su actividad y añadir una
unidad de cuidado hasta el punto en el cual iguale la reducción del daño
esperado.

Para que los sistemas de responsabilidad estricta funcionen de modo

adecuado, es importante que la compensación sea igual al daño y que los
tribunales estén en capacidad de establecerlo de modo adecuado. Si la
compensación es inferior al daño, el dañador potencial podría tener incentivos
muy claros para disminuir el cuidado a un nivel ineficiente; y por el mismo
motivo, si la compensación es superior al daño, lo impelerá a soportar mayores

206
costos de cuidado, con la misma consecuencia respecto de la ineficiencia.

Es por ese motivo que, al menos en el derecho norteamericano, se

prefiere el sistema de responsabilidad estricta en caso de actividades muy
peligrosas o nuevas, donde generalmente hay poca información sobre la
actividad y el control de ³P´ está en manos del dañador potencial. También se lo
prefiere en los casos en los que el nivel de daño es alto y difícil de evitar 237.

Diferentes son los incentivos en ambos casos para las víctimas

potenciales. Cuando la regla es la ausencia de responsabilidad, la víctima tiene
buenos incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. Bajo un sistema de
responsabilidad objetiva, por el contrario, carece de ellos. En efecto, si partimos
de la noción de compensación perfecta (que asume que la víctima será dejada
en igual nivel de utilidad que antes del accidente), podemos concluir que el
sistema de responsabilidad objetivo no introduce ningún incentivo para el
cuidado de la víctima, que se ve plenamente asegurada. Sin embargo, el hecho
de que en la práctica esta compensación perfecta no es segura, o demandará
tiempo, genera en las víctimas la tendencia a introducir ³algún´ nivel de
precaución, en la medida en que no sea muy costosa, pero que siempre será
inferior al óptimo.

De ese modo, en casos de accidentes donde el control del riesgo es

unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla, la adopción de un
sistema de responsabilidad objetiva aparece como más eficiente. En los casos
donde es la víctima potencial quien ejerce control unilateral del accidente, el
sistema de responsabilidad objetivo es ineficiente en tanto no le induce a
adoptar un nivel de precaución adecuado.

La ausencia de responsabilidad, por el contrario, constituye un sistema

muy poco eficiente cuando es el agente potencial de daños quien controla el
riesgo. Simplemente éste minimiza su costo privado de los accidentes invirtiendo
cero en prevención en tanto transfiere los costos de sus acciones riesgosas

237
Santos Pastor menciona ejemplos de esto en los sistemas anglosajones, y del
derecho continental, y en especial varios estudios respecto de España y Alemania.

207
enteramente a las víctimas. Son éstas quienes tienen incentivos para cuidarse,
pero en tanto no controlan la probabilidad, el sistema es ineficiente. Por su parte,
cuando son las víctimas quienes pueden impedir a menores costos los
accidentes o tienen el control casi completo de la probabilidad de un accidente,
la ausencia de reglas de responsabilidad puede ser eficiente. Estas se hacen
ahora cargo de todo el costo social de los accidentes y por lo tanto tienen
incentivos para alcanzar el nivel de ³%´. La ausencia de responsabilidad,
además, puede ser eficiente cuando los costos sociales son muy bajos y no
tiene sentido introducir regla alguna para eliminarlos siquiera marginalmente.

Pero ninguna de estas reglas ofrece buenos incentivos para que ³ambas
partes´ sean cuidadosas en el nivel eficiente, en los casos en que ambas tienen
algún nivel mutuo de control de los accidentes.

5.7. Las reglas de responsabilidad y la precaución bilateral.

Cuando son ambas partes las que pueden influir sobre la producción del
daño potencial, corresponde que ambas encuentren su propio nivel de cuidado
que satisfaga la condición de eficiencia. Desde luego, no basta con dividir la
indemnización (y que la víctima, por ejemplo, reciba sólo la mitad de ³L´). Para
que el costo social de los accidentes logre su punto más bajo, es necesario que
ambos satisfagan las condiciones del modelo que hemos explicado238.

Debe quedar claro, a la luz de las consideraciones ya efectuadas, que ni

la regla de ausencia de responsabilidad, ni la de responsabilidad estricta,
generan incentivos para que ambos adopten un nivel eficiente de cuidado.

³Derecho de Daños´, op. cit., p. 61, nota a pie.

238
Es decir, ahora tenemos dos variables, Xv de la víctima y Xd del dañador potencial.
La función social de costos por accidente queda determinada ahora por la siguiente
función: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. Esta llega a su punto más bajo cuando
cada cual adopta un nivel de cuidado en el que el costo marginal de cuidado iguala a la
disminución marginal de la probabilidad.

208
Simplemente porque liberan a una de las partes de los beneficios marginales de
adoptar cuidado, que es precisamente el motivo por el cual una persona racional
incurre en costos de prevención. Como vimos, en el régimen de ausencia de
responsabilidad es el dañador potencial quien carece de incentivos, del mismo
modo que es la víctima quien carece de incentivos en el sistema de
responsabilidad objetiva (siempre que la compensación sea perfecta)239.

Sin embargo con frecuencia se introduce una variante del sistema de

responsabilidad estricto para inducir a un cuidado eficiente de la víctima. Una
forma tradicional de resolver el problema de incentivos que genera el sistema de
responsabilidad objetiva, en aquellos casos donde ambas partes tiene control
del evento, es incluir una cláusula de responsabilidad contributiva por la cual en
caso de negligencia de la víctima el dañador potencial no se hace cargo del
costo del accidente aun cuando haya sido negligente. En este caso, el dañador
potencial tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado, pero la
víctima debe también minimizar cualquier conducta negligente, pues ello la haría
responsable.

De hecho, una solución general para inducir a las partes a que adopten
un nivel eficiente de cuidado, es utilizar una regla determinada para atribuir
responsabilidad. Si la regla adoptada es eficiente, en el sentido de que establece
UHVSRQVDELOLGDG FXDQGR HO FRVWR GH DXPHQWDU ³%´ HV PHQRU TXH OD
FRUUHVSRQGLHQWH UHGXFFLyQ GH ³3/´ HQWRQFHs, las personas tienen incentivos
para adoptar sus respectivos niveles de precaución. Puesto en otros términos,
ambas partes tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado cuando
se aplica un sistema de responsabilidad basado en la negligencia.

Consideremos el caso de la ³negligencia simple´. La misma hace

responsable al victimario potencial sólo cuando es negligente, y entonces tiene
incentivos claros para adoptar un nivel de cuidado que cumpla la condición de
eficiencia. Si incurre en un niYHO GH SUHFDXFLyQ LQIHULRU DO HILFLHQWH VX ³FRVWR

239
A medida que la compensación sea menos perfecta, en el sentido de que la víctima
queda menos resarcida, ésta tiene mayor incentivo para introducir unidades adicionales
de cuidado.

209
SULYDGR´UHVSHFWRGHORVDFFLGHQWHVVHUiPD\RUHQWDQWRGHEHUiKDFHUVHFDUJR
GH ³3/´ \ SDJDU OD FRUUHVSRQGLHQWH LQGHPQL]DFLyQ LJXDO D ³L´) en el caso de
ocurrir el accidente. Tampoco tendrá incentivos para introducir un nivel de
cuidado mayor que el eficiente, en tanto su costo privado es mayor que el social.

Muchas veces los tribunales emplean reglas que definen la negligencia en

términos de descripción de conductas. Esto tiene mucho sentido para disminuir
los costos de información de los jueces, como por ejemplo, la regla del ³hombre
razonable´240. Si la regla de eficiencia captura el nivel óptimo de cuidado,
entonces, la regla de la negligencia es eficiente respecto del agente potencial de
daños.

La regla de la negligencia simple (como las otras variantes de esta regla)

establece también buenos incentivos para que la víctima potencial adopte un
nivel de cuidado eficiente. La razón es que ella se hace cargo de manera
residual del riesgo. De hecho, una vez que el victimario ha adoptado un nivel
eficiente de cuidado y se libera de la responsabilidad, sus incentivos son
idénticos al caso de ausencia de responsabilidad: se hace cargo de todos los
costos de los accidentes y por esa razón tiene buenos incentivos para emplear
un nivel eficiente de cuidado.

Podemos entonces resumir algunas conclusiones del examen de los

sistemas de responsabilidad cuando ambas partes pueden prevenir los
accidentes. Es evidente que una regla de ausencia de responsabilidad sólo
genera incentivos para que la victima adopte el nivel de cuidado eficiente.
Después de todo, esta regla se hace cargo de la totalidad del costo del
accidente, y produce los mismos incentivos con independencia de la
unilateralidad o bilateralidad del accidente.

El efecto inverso es el que se produce en el caso de responsabilidad

estricta, siempre que, como hemos examinado, la compensación sea plena o
perfecta. En este caso sólo tiene incentivos para adoptar cuidado el dañador

240
Véase Posner, Análisis Económico del Derecho, pp. 159-160. Este criterio es similar
DOGHO³EXHQSDGUHGHIDPLOLD´GHOGHUHFKRURPDQR

210
potencial, pero no la víctima. En aquellos casos donde el control de la
probabilidad del accidente es mutuo, no constituye una regla eficiente en tanto
no incentiva a la potencial víctima a adoptar el nivel de cuidado eficiente. Como
en el caso de la regla anterior, esta regla no promueve la mutua precaución lo
que es eficiente cuando el accidente puede ser bilateralmente evitado.

5.8. El nivel de actividad y los incentivos.

En el modelo más simple hemos supuestos que las personas tenían una
forma de minimizar la probabilidad de un accidente: adoptar mayor cuidado. A la
luz de este concepto y otros igualmente sencillos, hemos examinado los
incentivos provocados por diversas reglas de responsabilidad. Sin embargo es
evidente que otra forma de disminuir la probabilidad de los accidentes es
disminuyendo el nivel de actividad. Un tren que hace un sólo viaje tiene menos
probabilidades de afectar los pastizales de las tierras adyacentes con sus
chispas, que el mismo tren si hace 100 viajes, aun suponiendo el mismo nivel de
³B´.

De modo que aun cuando es razonable dejar constante la cantidad y

considerar el impacto del cuidado en la probabilidad del incidente dañoso, en
muchos casos puede ser útil también dejar constante el nivel de cuidado o
considerar el efecto que tiene la cantidad en la probabilidad241.

¿Qué sucede con las reglas de responsabilidad cuando consideramos no

sólo la precaución sino además la cantidad de actividad? Hasta aquí, la
conclusión en los casos donde hay bilateralidad, es que alguna regla de
negligencia debería ser preferible a una regla de responsabilidad objetiva, en
tanto introduce incentivos para que las víctimas potenciales adopten

241
De hecho se pueden considerar ambas variables a la vez. En ese caso es importante
considerar los beneficios marginales del incremento de la actividad.

211
determinado nivel de cuidado. Pero las cosas cambian cuando nos interesa la
cantidad de actividad generadora de riesgo más que el nivel de cuidado.

Shavell mostró en un artículo muy conocido el problema que enfrenta

cualquier regla de negligencia cuando se la considera desde la óptica del nivel
de actividad: si usted es dueño de la compañía de ferrocarril sólo tiene
incentivos para adoptar un nivel de cuidados, pero no para adoptar un nivel
eficiente de cantidad de viajes242. Usted puede incrementar mil veces los viajes y
así incrementar, digamos, en igual proporción el riesgo de incendiar con las
chispas los campos vecinos, pero su responsabilidad esperada se mantiene
constante, porque simplemente no toma en cuenta el nivel de actividad.

El costo externo que representa una mayor cantidad de trenes en las vías
se transfiere a los propietarios de campos adyacentes. En realidad, es un
problema de una regla de negligencia simple, en la que no existen incentivos
para internalizar el costo externo derivado de la cantidad de actividad. En la
medida en que pueda mostrar que adoptó un nivel de cuidado eficiente (donde
aumentar ³%´ hubiera sido más costoso que la correspondiente reducción de
³PL´) queda liberado del pago de daños.

No sucede lo mismo con la regla de la responsabilidad objetiva. En tanto

no le exime en ningún caso de los daños ocasionados, esta regla le obliga a
adoptar la combinación óptima de viajes y nivel de precaución. El efecto, es muy
similar al caso en el cual usted es el dueño de la empresa de trenes y de los
campos adyacentes, donde claramente preferiría maximizar el valor conjunto de
ambos bienes. El mismo efecto tiene la regla de responsabilidad estricta en tanto
coloca todos los costos (tanto los de precaución como los externos) en cabeza
de quien emprende la actividad que físicamente causa los daños.

¿Qué pasa con otros sistemas de responsabilidad? Cuando no hay

reglas, el agente potencial de daño no tendrá incentivos para hacerse cargo de
daños que no deberá pagar, y por lo mismo no tendrá incentivos para disminuir

242
Shavell, Steven, ³6WULFW/LDELOLW\YHUVXV1HJOLJHQFH´Journal of Legal Studies Vol. 9,
1980, pp. 1 y ss.

212
su nivel de actividad. Será la víctima quien tenga incentivos para limitar y reducir
el nivel de actividad, en tanto se hace cargo de todos los costos.

En el caso de la responsabilidad estricta hemos considerado los

incentivos del dañador potencial, a quien claramente le conviene adoptar un
nivel eficiente de cantidad de actividad, en tanto se hace cargo de los costos.
Pero la potencial víctima no tiene incentivos, en este sistema, cuando el nivel de
actividad es bilateral, para introducir un nivel de prevención eficiente, pues todo
el costo pasa a cabeza del eventual agente causal de daños. En el caso de la
negligencia, el eventual dañador no tiene incentivos para introducir un nivel
eficiente de actividad. Pero la víctima potencial sí lo tiene en minimizar el costo
social que soporta.

Este panorama muestra un límite conocido en teoría económica del

derecho de daños: cuando la cantidad de actividad es relevante y es bilateral, en
el sentido de que la probabilidad de un hecho dañoso depende del nivel de
actividad de ambas partes, no hay una regla que genere incentivos para los dos.
Siempre alguna de las partes, el victimario o víctima potenciales, estarán en
algún grado exteriorizando costos de una manera ineficiente.

5.9. Los sistemas de responsabilidad y el costo de administración.

Una breve consideración.

Cuando definimos el costo total de los accidentes incluimos no sólo el de

prevención en sí mismo, sino además el de administrar las diversas reglas de
responsabilidad. Hay que pagar jueces, asesores, abogados, peritos, mantener
los tribunales, informarse a diversos niveles, negociar, administrar y obtener
pruebas, etc. Es natural que los costos de administrar reglas de responsabilidad
sea una parte importante del costo de los accidentes. Como hemos señalado, un
sistema eficiente debería generar incentivos para minimizar los costos

213
acumulados de prevención, de accidentes en sí mismos y de administración.

Un problema con los costos administrativos es que constituyen en sí

mismos una fuente de efectos externos. En tanto los actores no pagan
completamente el costo de funcionamiento de la justicia, colocan efectos
externos en el sistema que deben ser pagados por todos los demás ciudadanos.
Si es posible trasladar parte del costo de los accidentes a otros individuos por
medio de los costos de administración de la justicia ±como de hecho sucede en
muchos casos- entonces hay menores incentivos para adoptar una regla de
cuidado eficiente, sea cual fuese la regla de responsabilidad y el nivel de
cuidado adoptados. En los casos donde la diferencia entre el costo social y el
privado es muy grande y donde los costos de litigar son muy bajos (por ejemplo
porque no se paga cuando se pierde o por obtener una carta de pobreza) el
sistema puede alentar la interposición de más demandas que las eficientes,
cuando no demandas frívolas243.

Podemos comenzar por lo más evidente: un sistema de ausencia de

responsabilidad implica menos costos que cualquier otro que implique
administración. Sin embargo, en actividades donde hay costos externos de
importancia, la ausencia de responsabilidad no genera incentivos para que los
potenciales agentes de daños introduzcan un nivel de cuidado razonable. Ellos
pueden adoptar niveles de cuidado y de actividad ineficientes y de hecho, desde
esta regla tienen incentivos para hacerlo.

El atractivo del ahorro de los gastos de administración ha llevado a

algunos a proponer un sistema de ³no culpa´ para los accidentes de autos.244 En
este sistema, simplemente, cada cual carga con los propios costos de los
accidentes, de modo que en la práctica cada compañía de seguros se hace

243
Para una análisis general del problema, véase, Bruce L. Benson, Justicia sin Estado,
Unión Editorial, Madrid, 2000, pp. 149±172. Para un examen puntual del problema,
Pastor Prieto, Santos, Sistema Jurídico y Economía, Una introducción al Análisis
Económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1989, p. 161 y ss.
244
Vease, Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op.cit. p. 410. La primera conocida
consideración respecto de la ³no culpa´ corresponde a Guido Calabresi en su The Cost
of Accidents, que hemos citado con anterioridad, pp. 26 y ss.

214
cargo de los daños de su asegurado. Pero claramente, aun cuando ahorra
costos de administración, supone altos costos en materia de accidentes en tanto
no hay incentivos para la prevención. Es decir, no se promueve la adopción de
una regla eficiente de cuidado o cantidad.

Las reglas de negligencia o de responsabilidad estricta, por el contrario,

reasignan los costos de los accidentes, y por lo tanto generan costos
administrativos. Pero la regla de la responsabilidad estricta supone que el actor
debe probar nada más que el hecho y la causalidad, mientras que en el caso de
la regla de negligencia (en cualquiera de sus formas) se exige una carga
adicional: probar que el demandado no ha cumplido con una regla de conducta
determinada. De modo que los costos de administración tienden a ser menores
en un sistema de responsabilidad objetiva o estricta que bajo una regla de
responsabilidad por negligencia.

Sin embargo eso es así sólo si consideramos el costo de administración

del pleito específico. Si evaluamos el caso desde el punto de vista de la carga
general sobre el sistema judicial derivado de la adopción de un sistema de
responsabilidad objetiva, los resultados podrían ser diferentes: hay mayor
incentivo, y por lo tanto, mayor tendencia a litigar bajo los sistemas de
responsabilidad estricta, que bajo los sistemas de responsabilidad por
negligencia. Simplemente porque la regla de responsabilidad objetiva supone
menos costos para litigar, en tanto el actor debe demostrar menos elementos y
la probabilidad de un fallo favorable es muy superior245.

De modo que, como en los casos donde considerábamos las reglas

desde diversas variables, vemos que no hay soluciones universales ni simples al
problema de la eficiencia de las reglas de responsabilidad.

245
Sin embargo, también hay que considerar que una regla de responsabilidad objetiva,
en tanto reduce considerablemente los potenciales puntos de discusión entre las partes,
puede también promover una mayor cantidad de arreglos extrajudiciales.

215
 /D³FRPSHQVDFLyQSHUIHFWD´\HOHrror judicial.

Hasta aquí hemos considerado el caso donde la compensación es

³perfecta´ HVWR HV OD TXH UHVWLWX\H D OD YtFWLPD DO PLVPR QLYHO GH ELHQHVWDU \
utilidad que gozaba antes del acto dañoso.

El nivel adecuado de compensación por daños puede verse afectado por

dos circunstancias vinculadas con la actuación judicial: la tendencia de los
tribunales a compensar en menos los daños y la posibilidad de error judicial. Si
los tribunales, por ejemplo, suelen compensar en menos los accidentes, aun
bajo buenas reglas que introducen incentivos para que la gente tienda a adoptar
niveles eficientes de cuidado, tales incentivos decrecerán hasta adoptar un nivel
de cuidado menos eficiente. Si las condenas, por ejemplo, sólo reparan la mitad
del daño ocasionado, hay incentivos para limitar el nivel de cuidado y se
exteriorizan de ese modo costos externos negativos.

Lo mismo sucede con el error judicial. Aun cuando los montos de las
indemnizaciones sean igual a ³L´ en sentido de que devuelven completamente a
las víctimas al estado anterior al accidente, el problema es que nuevamente hay
incentivos para que el nivel de equilibrio tienda a no ser eficiente cuando hay
una seria percepción de chances de error judicial. Si sólo dos tercios de las
condenas establecen una compensación adecuada mientras que el resto son
inferiores a ese óptimo por error judicial, entonces en nivel de equilibrio tenderá
a ser ineficiente, en tanto hay incentivos para adoptar solamente una fracción del
nivel de cuidado eficiente.

Los efectos inversos suceden cuando por error judicial los jueces
disponen pagar indemnizaciones superiores a ³L´. Se produce una suerte de
³HQULTXHFLPLHQWR VLQ FDXVD´ SRU SDUWH GH OD YtFWLPD FRQ OD FRQVHFXHQWH
LQHILFLHQFLDTXHSURGXFHODDOWHUDFLyQGHORV³SUHFLRV´GHHTXLOLEULRTXHILMDQODV
reglas de responsabilidad. Si mayor número de personas son sentenciadas a
pagar cuando no tienen responsabilidad o si se las condena a pagar más que
³L´, entonces, habrá incentivos para que el nivel de prevención sea superior al

216
óptimo, incentivando a colocar mayor cantidad de recursos en prevención de
accidentes que lo que sería razonable o eficiente.

Finalmente, otro elemento que puede conspirar contra una

³FRPSHQVDFLyQSHUIHFWD´HVODPRUDMXGLFLDO$XQFXDQGRVHFDOFXOHQintereses a
partir del momento en que se produjo el daño, ciertamente si alguien tiene que
esperar varios años hasta recibir la compensación, el valor de lo que recibe,
dados los costos de oportunidad, probablemente habrá mermado.

Todo ello sin perjuicio de que, tanto los malos cálculos de

indemnizaciones como el error o mora judicial, pueden producir en personas que
tienen un nivel alto de aversión al riesgo el rechazo a realizar determinadas
conductas que normalmente serían útiles, y desviando recursos hacia otras
actividades menos eficientes.

5.11. La situación de los hechos dolosos

Finalmente queremos introducir algunas consideraciones simples

respecto del nivel de las indemnizaciones en el caso de los hechos ilícitos
dolosos, es decir, cuando el dañador actúa con intención de dañar. La economía
nos puede ayudar a comprender por qué siempre es eficiente hacer responsable
al dañador y los motivos por los cuales es conveniente que éste deba reponer un
valor superior a ³L´246.

El caso es que el costo de aumentar ³%´SDUDODYtFWLPDHVGHPDVLDGo alto

respecto de las correspondientes reducciones que se pueden lograr en ³3/´
cuando el daño es doloso. Los daños accidentales son mucho más previsibles
que los intencionales.

246
Examinamos en este punto la responsabilidad civil por hechos dolosos, y dejamos
de lado las consideraciones vinculadas con el derecho penal, que exceden el objeto de
estudio de este libro.

217
 Si algún estudiante aplazado se ha quedado molesto con el profesor y
quiere tomar venganza en su auto, es muy costoso para el profesor eliminar la
probabilidad de que ocurra el evento dañoso. Es evidente que el mayor control
de la probabilidad lo tiene quien efectúa el acto, y por lo tanto, es quien puede
evitar el daño a menores costos.

Por otra parte, existe un muy buen motivo para que el agente deba pagar
una indemnización mayor a ³L´: si cuesta lo mismo comprar un derecho en el
mercado a través de una negociación libre y voluntaria, que simplemente
tomarlo (como por ejemplo por medio del robo), las personas no tendrían
incentivos para respetar la propiedad y recurrir a los contratos para realizar sus
intercambios. La mayor indemnización genera incentivos para apelar a los
contratos y no a la violencia o el fraude.

Una indemnización que exceda el daño, a lo que se deben sumar las

costas judiciales, honorarios de abogados, sustanciación de pruebas, etc., actúa
como un disuasivo para los ilícitos dolosos, especialmente porque en estos
supuestos el daño no se produce por azar o negligencia, sino por una conducta
deliberada y planificada del autor247.

5. 12. Algunas consideraciones respecto del seguro y los accidentes.

En los comienzos de este capítulo señalamos que un problema que

enfrentan los derechos de propiedad y los contratos para lidiar con los costos

247
La prevención general ha sido uno de los fundamentos de la existencia del derecho
penal, quizá el de mayor vinculación con el análisis económico. La pena es vista, desde
esta perspectiva, como un medio para disuadir a las personas, de modo que no realicen
determinadas conductas delictivas (ver Rojas, Ricardo Manuel, Las contradicciones del
derecho penal, Ad-Hoc, 2000, p. 97 y ss). La similitud de origen del derecho de daños
(tort law) y el derecho penal (criminal law) en la tradición anglosajona, ha sido puesta de
UHOLHYH HQWUH PXFKRV RWURV SRU 5LFKDUG $ (SVWHLQ  ³&ULPH DQG7RUW 2OG ZLQH LQ ROG
ERWWOHV´ HQ Assesing the criminal. Restitution, retribution and the legal process,
Cambridge, 1977, p. 231 y ss. (citado por Rojas, op. cit., p. 122).

218
externos derivados de los accidentes, son los altos costos de transacción. Sin
embargo, de modo creciente, y en parte porque las personas son adversas al
riesgo, es muy importante la incidencia de los seguros, que operan sobre bases
contractuales, respecto de la prevención y reparación de daños producidos por
accidentes.

Las compañías de seguros, de hecho, contribuyen notablemente a bajar

los costos del sistema legal, por medio de negociaciones, estableciendo
arreglos, indemnizaciones y hasta precios por medio de primas. En tanto los
seguros constituyen también un costo del sistema de prevención y reparación de
daños por accidentes, es posible señalar que un sistema eficiente en este
campo debería tender a disminuir los costos, tanto en lo que tiene que ver con
los accidentes en sí mismos, como con los costos administrativos. Además, en
la medida en que se establezcan reglas eficientes, ello debería producir que el
sistema de seguros funcione mejor y con primas más baratas.

Las reglas de responsabilidad tienen además otras incidencias

importantes sobre los seguros. Si el criterio preponderante es el de ausencia de
responsabilidad, la tendencia será un incremento en los seguros por daños
personales. Si en cambio la regla predominante es la responsabilidad estricta,
crecen los incentivos para que se tomen seguros de responsabilidad por daños a
terceros.

De este modo, el derecho de seguros promueve contratos que hacen más

eficiente el sistema de responsabilidad por daños. Pero aún con todas sus
ventajas, en cuanto permite eliminar costos judiciales, que la gente canalice su
aversión al riesgo, etc., tiene también sus propios problemas.

El problema más grave es el del denominado ³riesgo moral´: cuando la

gente está completamente asegurada respecto de un eventual daño por el que
podría ser responsable, no tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de
cuidado. Por ejemplo, una persona tiene más incentivos para cuidar un auto
propio que uno alquilado, que cuenta con todos los seguros necesarios para el
caso de accidente.

219
 Sin embargo, este problema es enfrentado por el sistema legal de
diferentes maneras. Por una parte, en muchas legislaciones (por ejemplo la
agentina), o en estipulaciones contractuales reconocidas legalmente, se dispone
que los contratos de seguro no cubren la responsabilidad del asegurado, cuando
éste ha obrado con grave negligencia o dolo. Esto hace que no sea indiferente el
grado de precaución que el asegurado desarrolle.

Otro elemento importante para evitar los problemas de ³riesgo moral´ es

que en ciertos contratos de seguro, las empresas aseguradoras limitan la
cobertura, de modo que en caso de accidente sólo se hacen cargo de una parte
del costo de los accidentes, debiendo el asegurado afrontar el resto. Esto
también introduce incentivos para que los asegurados sean precavidos.

Por último, las primas y determinados sistemas de selección generan

información a las empresas aseguradoras respecto del nivel de cuidado de los
asegurados. Muchas agencias ofrecen primas discriminadas según los
antecedentes del cliente, o bien generan contratos diferenciales donde aquellos
que son más precavidos y prudentes obtienen primas más baratas.

5. 13. Conclusiones.

En este capítulo hemos examinado panorámicamente los fundamentos y

elementos centrales del AED de daños. Se ha señalado que la finalidad de esta
área, desde el punto de vista económico, es producir incentivos para adoptar un
nivel de cuidado y/o cantidad de actividad eficientes.

La idea central es que el óptimo de cuidado se verifica cuando el

incremento en el costo de adoptar precauciones y cuidados (que hemos
señalado como el incremento de ³B´) se iguala a la disminución correspondiente
del valor esperado del daño (es decir, la probabilidad de que ocurra el incidente
GDxRVR PXOWLSOLFDGR SRU OD FXDQWtD HVSHUDGD GHO PLVPR ³3/´  (VWH PRGHOR

220
supone que individuos racionales intentarían minimizar los costos totales por
accidentes, es decir, los costos de soportar un daño o bien pagar
indemnizaciones. Socialmente considerado el problema, esto nos conduce a la
extendida sugerencia de que un sistema óptimo de responsabilidad permitiría
minimizar el costo de prevención y la probabilidad de ocurrencia de los
accidentes. Ese punto se verifica, precisamente, cuando los actores tienden a
igualar el aumento de ³%´FRQla correspondiente reducción de ³PL´.

Luego hemos examinado los incentivos que ofrecen las reglas para
adoptar distintos niveles de cuidado. En concreto, vimos hasta qué punto
distintas reglas, bajo diversas circunstancias muy generales, llevan a los
individuos a adoptar el nivel óptimo o eficiente de cuidado.

Examinamos en primer lugar los casos donde sólo una de las partes, el
agente potencial de daños (APD), tiene control sobre la probabilidad de
ocurrencia del perjuicio. En estos casos hemos mostrado que tanto una regla de
negligencia como una regla de responsabilidad objetiva, lo inducen a adoptar un
nivel eficiente de cuidado. Vimos también que cuando no hay regla de
responsabilidad alguna, simplemente el APD no tiene incentivos para adoptar
niveles de cuidado apropiados.

Vimos que frente a la responsabilidad objetiva, la víctima no tiene

incentivos para tomar cuidados, simplemente porque todo el costo del accidente
será soportado por el APD, siempre bajo el supuesto de ³compensación
perfecta´. De hecho, este sistema supone una cobertura para las eventuales
victimas, que se torna ineficiente cuando éstas están en condiciones de adoptar
algún nivel de cuidado que reduzca la probabilidad de que suceda el accidente.

El sistema de ausencia de responsabilidad, por otra parte, genera efectos

inversos: es la víctima quien tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de
prevención en tanto deberá hacerse cargo del costo del accidente. Por el
contrario, el APD no tiene incentivos para introducir nivel alguno de prevención.

La responsabilidad por negligencia genera incentivos para que cada uno

adopte un nivel de cuidado eficiente, en tanto de ese modo minimizan ³su´ costo

221
privado por accidentes. Simplemente si no adoptan un nivel de prevención tal
que el costo de aumentarlo iguale la correspondiente reducción de ³PL´ deberán
hacerse cargo de ³todos´ los costos por los eventuales accidentes que ocurran.

Por otra parte, se ha mostrado que la responsabilidad estricta u objetiva

transfiere riqueza a las víctimas potenciales y que, de manera inversa y
simétrica, la ausencia de responsabilidad lo hace en favor de los APD. La regla
de negligencia, por su parte, tiene el efecto de depositar el riesgo residual de los
accidentes en cabeza de las potenciales víctimas.

Una vez examinado el problema desde el punto de vista de una persona,

hemos pasado a considerar el supuesto más frecuente de que ambas, tanto el
APD como la víctima, pueden controlar en algún grado la probabilidad de
ocurrencia, introduciendo diferentes niveles de precaución (³B´). En este caso, la
eficiencia requiere que cada cual adopte un nivel de precaución o cuidado tal,
que aumentarlo fuese más costoso que la correspondiente reducción que se
lograría en su propia incidencia en la provocación del accidente. Es simplemente
una extensión del modelo individual.

Naturalmente, en estos casos, tanto los sistemas de ausencia de

responsabilidad como los de responsabilidad objetiva no son eficientes. En el
primero de los casos, son los APD quienes no tienen incentivos para adoptar
niveles eficientes de prevención o cuidado y en el segundo son las víctimas
quines no tienen incentivos adecuados. En cambio, la negligencia, así como un
sistema de responsabilidad objetiva con cláusula de responsabilidad
contributiva, motivan a ambas partes a generar un nivel de cuidado eficiente.

Sin embargo, vimos también que no alcanza con examinar el problema

desde la óptica del nivel de precaución. Es necesario mirar además algunas
variables, como la cantidad de actividad, el error judicial, el nivel de las
indemnizaciones y los seguros.

Respecto de la primera, hemos mostrado que no sólo la cantidad de

precaución reduce la probabilidad de los accidentes, sino que además debemos
ponderar la cantidad de actividad. Aun adoptando un nivel eficiente de

222
precaución un APD (o una víctima) puede incrementar la probabilidad de
ocurrencia de un hecho dañoso conforme incrementa su nivel de exposición o
actividad capaz de generar un riesgo. Un tren expone a mayor probabilidad de
daños por incendios en los pastizales adyacentes, cuanta mayor cantidad de
viajes realice.

Un problema que enfrenta el sistema de negligencia es que permite que

las personas exterioricen este daño a terceros impunemente. Es decir, no logra
que quien tome las decisiones tenga en cuenta el costo eventual que impone a
terceros por cada unidad adicional de actividad que incrementa. Sólo lo
establece respecto de su nivel de precaución. Un sistema de responsabilidad
estricta y objetiva, por el contrario, sí induce a las partes a adoptar un nivel
óptimo de cantidad de actividad, en tanto no permite exteriorizar los efectos
negativos externos derivados de la cantidad. Simplemente porque, como hemos
examinado, este sistema obliga al APD a hacerse cargo de todos los costos del
accidente.

Sin embargo, una conclusión algo desalentadora, es que cuando lo que

tiene incidencia en la probabilidad de un accidente es el nivel de actividad de
ambas partes, no hay ninguna regla de responsabilidad que sea eficiente, es
decir, que induzca a éstas a adoptar un nivel de actividad que tenga en cuenta
los costos sociales.

Finalmente hemos considerado los efectos que tienen el error y la mora

judicial, así como los montos de las indemnizaciones, en el nivel de precaución.
Cuando hay error judicial, y por lo tanto menores condenas que las eficientes, o
cuando se establecen compensaciones que son menores a ³L´, o esas
compensaciones se producen muchos años después de ocurrido el hecho
dañoso, simplemente hay incentivos, en equilibrio, para adoptar menores niveles
de precaución que el eficiente. Cuando el error judicial o el nivel de
indemnizaciones opera a la inversa, por el contrario, los incentivos corren en la
dirección contraria: si hay más condenados o si por el nivel de las
indemnizaciones en accidentes por culpa exceden ³L´, se producen incentivos

223
para adoptar un cuidado excesivo, lo cual es ineficiente.

Además, hemos examinado algunas incidencias del seguro y ciertos

problemas que enfrenta el sistema de aseguramiento respecto de los incentivos,
tanto como los costos de administrar judicialmente diversas reglas de
responsabilidad.

224
 CAPITULO VI

Análisis económico de los procedimientos judiciales

6.1 Introducción.

Los contratos, decisiones arbitrales, o las sentencias judiciales y

leyes, por lo general no son operativos por sí mismos, sino que deben
hacerse efectivos de alguna manera, lo que con frecuencia genera
conflictos. La producción de tales conflictos, así como los medios
empleados para su solución, a su vez producen costos privados y
sociales.

La definición de derechos a través de contratos particulares o de

leyes generales está estrechamente vinculada con la eficiencia de los
mecanismos establecidos para garantizar su vigencia y goce. En efecto,
la sanción de normas en sí misma carece de efectividad, a no ser por la
existencia de medios para hacerlas cumplir. No se concibe el análisis de
los derechos sin la comprensión de los instrumentos procesal es y
orgánicos tendientes a su protección, tal como en la actualidad exigen
diversos ordenamientos jurídicos.

Así, por ejemplo, la Opinión Consultiva 11/90 la Corte

248
Interamericana de Derechos Humanos dispone que, a fin de ponderar
el efectivo respeto al derecho al debido proceso legal, es necesario tener
en cuenta los medios que permitan, en los hechos, que los justiciables
puedan o no acceder a la tutela judicial. Es que, como recuerda Norberto

225
Bobbio:

no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos,

cuál es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales o
históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más
seguro para garantizarlos, para impedir que a pesar de las
declaraciones solemnes, sean continuamente violados 249.

Las personas incumplen contratos o sufren el incumplimiento de la

otra parte, padecen daños de otros o enfrentan su propia responsabilidad
por daños ocasionados a terceros; son víctimas o victimarios de delitos
penales. En todas estas situaciones, el cumplimiento de lo pactado o la
responsabilidad por su conducta, no se producen en forma inmediata y
automática. El desarrollo de mecanismos voluntarios, informales y
privados para buscar las soluciones adecuadas, y la creación de
instituciones formales y estatales que actúan en forma subsidiaria,
constituirá el tema de tratamiento en las siguientes páginas.

La importancia económica del tema es evidente, si se tiene en

cuenta que en definitiva, de lo que se trata aquí es de examinar el nivel
de los costos de transacción que soporta el ejercicio de los derechos de
propiedad, el cual variará según se puedan desarrollar mecanismos de
solución de conflictos más eficientes, rápidos y baratos.

Desde el punto de vista económico, el conflicto es improductivo y

generador de altos costos, ya que tanto las partes como la sociedad
deben destinar recursos para su resolución, en lugar de imputarlos a
otras actividades. Parte de esos recursos se emplean en el desarrollo de
soluciones privadas escogidas por los involucrados en el liti gio para
solucionarlo. Otra parte se utiliza para poner en funcionamiento los
mecanismos institucionales formales destinados a ello,
fundamentalmente, el Poder Judicial.

248
www.iidh.ed.cr
249
Citado por Pacheco Gómez, Máximo, Los Derechos Humanos. Documentos Básicos,

226
 La actividad judicial ha sido definida como aquella desarrollada por
órganos públicos imparciales e independientes, tendientes a resolver un
conflicto intersubjetivo de intereses, mediante el desarrollo de un debate
dialéctico plasmado en una serie consecuencial de actos jurídicos. 250

Es decir, existen algunos elementos característicos del a ccionar

jurisdiccional, que lo diferencian de la actividad desplegada por otros
órganos, ya sea privados, tales los árbitros o mediadores, o públicos,
como serían las agencias administrativas.

El sistema judicial está destinado a cumplir buena parte de dic ha

tarea, en aquellos casos en los cuáles no se logra solucionar los
conflictos a través de arreglos privados. En los siguientes párrafos
veremos cuáles son las características fundamentales que condicionan el
funcionamiento de ese sistema.

6.2. La administración de justicia como bien público.

Hemos visto más arriba las características de los bienes públicos,

aquellos que, por su propia definición, están destinados a ser utilizados o
disfrutados por todas las personas por igual, y en consecuencia, es
imposible o muy costoso excluir a quienes no pagan por el bien o servicio.

Se ha visto también que debido a esa nota de no exclusión, estos

bienes en general tienden a ser producidos en menor cantidad que la
eficiente por los mercados (o bien no producidos), en la medida en que
existen incentivos de las personas para comportarse como ³free riders´.

La prestación del servicio de justicia constituye, en muchos de sus

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 3ª edición, 200, T. 1, p. 33.

250
Adolfo Alvarado Velloso, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, primera
parte, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.

227
aspectos, un caso claro de bien público. Si bien sería posible (como
sucede con los árbitros privados) excluir a quienes no pagan el costo de
los procesos judiciales, su finalidad básica es cubrir las necesidades de
todos los habitantes sin discriminación, sin que existan cuotas o
limitaciones a la manera en que esos habitantes utilicen el servi cio.

Pero para ser más rigurosos en la apreciación de este servicio, es

posible distinguir, dentro de la actividad judicial, amplias áreas donde el
servicio prestado es un bien público, y ciertas otras donde pasa a ser un
bien privado.

Como servicio potencial, es eminentemente público. Su sola

existencia genera un efecto sobre toda la sociedad, que tendrá mayor o
menor confianza en que, llegado el caso de un conflicto, el sistema
responderá para proteger sus derechos. También una vez que el conflicto
se produce, y las partes recurren al órgano judicial, el servicio se sigue
comportando con las características de un bien público.

Pero cuando el juez define categóricamente derechos entre los

contendientes a través de su decisión final, esa sentencia se convie rte,
para las partes, en un bien privado cuya ejecución es útil para aquel que
resulte beneficiado. Y seguirá siendo un bien público en tanto genera una
doctrina judicial aplicable en casos futuros.

Como explica Horacio Spector:

Si la decisión es una mera aplicación de una línea interpretativa

del derecho vigente bien establecida, sus externalidades son
escasas o nulas;; en cambio, cuando el asunto es altamente
controvertido, el procedimiento judicial realiza una contribución
a toda la sociedad y adquiere, por tanto, características de bien
público. Evidentemente, el Estado invierte mejor en los servicios
de justicia cuando subsidia la resolución judicial de casos
controvertidos y desalienta la litigiosidad en casos claramente
resueltos por las normas vigentes. 251

251
Spector, Horacio, op. cit., pp. 20-21.

228
 En tanto bien público, la administración de justicia conserva las
características recién recordadas, y ello no es indiferente para los
potenciales consumidores. Teniendo en cuenta que los recursos son
escasos y las necesidades tienden a ser ilimitadas, el servicio sólo podrá
ser ofrecido en la medida de los recursos imputados por el gobierno a tal
efecto, independientemente de la demanda. Cuando la demanda de
justicia supera a la oferta, las expectativas de algunos de los potenciales
litigantes se verán frustradas. Quiénes quedan afuera tampoco es
determinado por el precio (ya que por definición no podría excluirse a
nadie del goce del servicio por ese motivo, como ocurriría en un mercado
de bienes privados), sino que se seguirá ofreciendo el servicio hasta que
los recursos se acaben, y aquél que llegue último se quedará sin él.

Como en el ejemplo de las ballenas o de los bienes de propiedad

comunal, todos tratan de aprovechar lo más rápidamente posible los
bienes públicos antes de que lo haga otro, o se acabe el stock. Lo que a
la larga hace que dicha cantidad se termine más rápido. Por otro lado, la
frecuente gratuidad del servicio alienta la litigiosidad. Muchos intentarán
buscar alguna ventaja por la vía judicial, aunque las chances sean casi
nulas, cuando el intento no tiene costos.

En muchas constituciones modernas se incorpora el concepto de

gratuidad total del servicio de justicia. Con ello se pretende garantizar
que el servicio esté al alcance y disposición de todo el que lo necesite.
Pero lo que en realidad ocurre es que las personas a quienes se intenta
garantizar el servicio, se topan con tribunales saturados de expedientes
que nunca son resueltos, el servicio se torna altamente ineficiente, lento,
burocrático, y con resultados de calidad mediocre.

Paradójicamente, se advierte que entonces, las personas terminan

buscando formas alternativas de resolver sus conflictos fuera del sistema
judicial, que por sobre-explotación termina siendo no apto para satisfacer
su demanda. Cuando los medios alternativos o privados de resolver

229
contiendas se desarrollan libremente, entonces la demanda de justicia se
canaliza a través de estos mecanismos y el sistema estatal se
descomprime, estabilizándose en algún punto.

Las personas pagan un precio, ya sea aceptando acuerdos en

condiciones menos ventajosas pero que ahorran el costo de una litigación
muy larga e ineficiente, o buscando árbitros o mediadores privados que
resuelvan sus disputas a cambio de un canon. Quienes no estén
dispuestos o en condiciones de pagar, deberán padecer entonces las
consecuencias de la ineficiencia de la administración pública de justicia,
que puede ser a la larga, un precio mayor.

El AED nos da varias lecciones con relación a este tema. En primer

lugar, nada es gratis en el mundo, tampoco la prestación del servicio de
justicia. Alguien siempre terminará pagando por él. Por la insuficiente
cantidad de servicio provisto por el gobierno, pagarán los contribuyentes
con sus impuestos. Por la ineficiencia y la lentitud con que se presta ese
servicio, pagarán los litigantes, y más específicamente, aquellos que
resulten vencedores, que son los que tienen algo que ganar. Este último
costo, muchas veces puede ser muy superior al que significaría pagar un
precio por un servicio eficiente.

Por eso, una alternativa a la gratuidad es el cobro de una tasa de

justicia que, a la postre, sea pagada por quien resulte vencido en el juicio.
La circunstancia de tener que pagar una tasa, probablemente desaliente
la litigiosidad en quienes de antemano saben que cuentan con muy pocas
posibilidades de ganar el juicio, y que por lo tanto, al perderlo, deberán
hacerse cargo de los costos del proceso.

Por otra parte, podrá equilibrar de alguna manera la cantidad de

recursos disponibles con la cantidad de servicio re querido, toda vez que
esa tasa operaría como un precio nivelador de oferta y demanda. Por otro
lado, la tasa puede contribuir a mejorar el servicio. Si el nivel de litigación
es muy alto, en consecuencia la recaudación de tasas de justicia también

230
será alta y permitirá contar con importantes recursos adicionales.

Como dijimos, el servicio de justicia ³gratuito´ es pagado por los

contribuyentes y por los litigantes cuyos derechos deberían ser protegidos
por el sistema judicial si funcionara correctamente. En un sistema judicial
donde el que pierde paga, el servicio sería financiado por aquellos que
han incumplido contratos, producido daños, violado derechos o cometido
crímenes.

Por supuesto que esto dependerá, en buena medida, de que la tasa

de justicia tenga un valor que respete alguna equivalencia con los costos
generados para prestar el servicio 252.

6.3. La independencia e imparcialidad de los jueces

252
Un ejemplo muy significativo por su ineficiencia, es el de la justicia penal en
Argentina. De acuerdo con la ley, la tasa de justicia por todo concepto que debe pagar
un condenado una vez que su sentencia queda firme, es de $69,67 (alrededor de 20
dólares estadounidenses). Eso es lo que se estima que han costado todos los años de
actividad judicial, de fiscales, jueces de instrucción, defensores oficiales, producción de
prueba, convocatoria de testigos, peritajes, informes, la intervención de jueces de juicio,
apelaciones ante cámaras de apelaciones, el Tribunal de Casación y hasta la Corte
Suprema de Justicia. En caso de que, tras una intimación por cinco días, la persona no
pague lo que se le reclama, se hace una nueva intimación para que abone la suma,
esta vez, de $ 104,50, esto es, un punitorio del 50% por no haber pagado en término. Si
aún así no paga, entonces el juez archiva sin más la causa. Ello así, porque la
Instrucción General 9/96 de la AFIP, en el Rubro II, puntos 3.1.1 y 3.3.1 dispone que el
monto mínimo para la radicación y descargo definitivo de ejecuciones fiscales
correspondientes a deudas en concepto de tasas judiciales se establece en ciento
cincuenta pesos ($ 150). A raíz de ello la Corte Suprema de Justicia, por resolución
976/96 instruyó a las Cámaras a emitir certificados de deuda por tasa de justicia -art. 11
de la ley 23.898- a aquellas cuyos montos totales superen el límite de ciento cincuenta
pesos ($ 150). Parece una solución razonable, teniendo en cuenta que si los fiscales
tuvieran que ejecutar esas deudas, que en su mayoría son incobrables, se gastaría más
dinero que el que en definitiva se podría recaudar. Por este motivo, sólo alguna persona
desprevenida o con un muy mal abogado, cada tanto, paga la tasa de justicia, y como
los Tribunales están obligados a intimar su pago dos veces de acuerdo con la ley, se
gasta muchísimo más dinero y tiempo en esa tarea, del que se puede recaudar
(piénsese en que hay que redactar todas las resoluciones pertinentes, que el juez y el
secretario las firmen, que se diligencien las cédulas, que vayan ±a veces en dos o tres
oportunidades- los oficiales de justicia a entregar las cédulas, que éstas vuelvan y se

231
 La circunstancia de que el juez que intervenga en el conflicto sea
independiente e imparcial, contribuye a incrementar la eficiencia del
sistema de justicia.

Mucho se ha escrito sobre estas características de la función

judicial en la literatura jurídica. Baste aquí recordar que el concepto de
independencia se vincula básicamente con el hecho de que el juez no
esté sujeto a presiones o condicionamientos del poder político o de
ningún otro factor; mientras que la imparcialidad remite a su objetividad,
falta de prejuicios o intereses de ningún tipo, que puedan condicionar su
criterio al resolver el caso concreto.

La garantía de la independencia, en general lleva a evaluar los

mecanismos constitucionales de designación y destitución. La
imparcialidad se busca a través de la legislación procesal que desarrolla
un sistema de excusación y recusación de jueces, a la vez que establece
principios procesales que garantizan la igualdad de armas y el debido
proceso.

Suele decirse que un alto porcentaje de independencia judicial 253

implementada en los hechos, contribuye al crecimiento económico. 254 En
primer lugar, porque cuando no existe ese límite impuesto por los jueces
al poder del gobierno, y se avanza sobre los derechos individuales, se
produce una fuerte ineficiencia económica, dado que:

«ORV FLXGDGDQRV TXH DQWLFLSHQ TXH VXV GHUHFKRV GH SURSLHGDG

no van a ser completamente respetados tienen menores
incentivos para crear riqueza. El estado, a su turno, recibirá
menos contribución impositiva y tendrá que pagar mayores
tasas de interés como deudor. Una fuerza formal, en

envíen al tribunal para agregarlas al expediente, etc.).

253
Respecto de si es posible establecer a un modelo de judicatura independiente puede
verse a Ludwig Van den Hauwe, Public Choice, Constitutional, Political Economy and
Law and Economics, Bruselas, Bélgica, 1999, pág. 617.
254
)HOG / \ 9RLJW 6 ³0DNLQJ -XGJHV ,QGHSHQGHQW ±Some Proposals Regarding the
-XGLFLDU\³5&RQJOHWRQHGConstitutional Desing, Cambridge CUP, 2004.

232
 consecuencia, se convierte en una debilidad en los hechos. 255

Por el contrario, dadas las condiciones propias del estado de

derecho y del imperio de la ley, si el juez es un árbitro neutral y sus
decisiones son implementadas sistemáticamente por las otras ramas del
gobierno, probablemente se incrementará la inversión y acrecentará la
tendencia al crecimiento económico. 256

La implementación de un adecuado mecanismo de designación y

responsabilidad judicial, permite mejorar el funcionamiento del sistema
por varios canales, uno de los cuales es la reducción de la c orrupción 257.

El concepto mismo de responsabilidad judicial, y la sanción al juez

que incurre en mala conducta en el ejercicio de su cargo, contribuyen a la
seguridad jurídica, en la medida en que disminuye la desconfianza en las
decisiones judiciales. El incremento en la corrupción judicial desincentiva
inversiones y por lo tanto retrasa el crecimiento económico 258.

Un problema esencial desde el punto de vista institucional, a cuya

ponderación puede ayudar el análisis económico, es cómo compatibilizar
la independencia y la responsabilidad judicial. El control de la actividad
de los jueces es realizado, generalmente, por órganos políticos. Si esos
controles se tornan demasiado intensos, es posible que bajo el ropaje de
un control institucional se esconda una verdadera persecución o presión
sobre los jueces. Por su parte, si esos controles no son lo suficientemente
eficientes, crece la posibilidad de inoperancia o corrupción judicial.

Independencia judicial no debe significar la impunidad del juez

frente a su responsabilidad por un cargo válido, en casos de corrupción o
prevaricato. Por ello, resulta esencial, al momento de diseñar los

255
Feld, L y Voigt, S. op. cit., pág. 10.
256
Ibidem.
257
Feld, L. y Voigt, S., op. cit, pág. 1.
258
Mauro, Paolo, ³Corruption and Growth´, Quarterly Journal of Economics, vol.110,
1992, pp. 681-712.

233
mecanismos de control, diferenciar aquellas medidas destinadas a evitar
la venalidad judicial, de las que pueden encubrir un inte nto por minar su
independencia.

Incluso desde el punto de vista de las consecuencias de sus actos,

conviene distinguir un juez venal o incompetente, de un juez dependiente.
El primero producirá un costo extra para la sociedad cada vez que incurra
en una mala aplicación o violación de la ley. El segundo genera un costo
extra que será soportado, incluso, cuando aplique correctamente la
norma. 259

Numerosas disposiciones procesales, orgánicas y argumentativas

contribuyen a generar incentivos para que los jueces adopten decisiones
independientes e imparciales. 260 Las reglas del proceso judicial tratan de
ser diseñadas, en buena medida, para desalentar la parcialidad y la
venalidad en el juez, y para minimizar la influencia que los grupos de
interés pueden ejercer sobre sus decisiones. Si bien la eficacia de estas
reglas ha sido cuestionada, Posner formula algunos ejemplos que
evidencian lo contrario:

A veces se dice, por ejemplo, que el juez que posee tierras

decidirá a favor de los terratenientes, el juez que camina lo hará
a favor de los peatones, el juez que antes era un abogado
corporativo fallará a favor de las corporaciones. Pero cuando un
resultado particular promoviera los intereses de un grupo al que
el juez ya no pertenece (nuestro último ejemplo), el interé s
propio del juez no se verá favorecido por elegir ese resultado,
aunque su experiencia anterior podría llevarlo a evaluar los
méritos del caso de manera diferente a la evaluación de jueces
de antecedentes diferentes. Y un aumento del ingreso del juez,
derivado del fallo a favor de un grupo amplio, como el de los
peatones o los propietarios de casas, al que el juez pertenece
todavía, usualmente será tan poco significativo que se verá

259
Feld, L. y Voigt, S., op. cit., pág. 6.
260
Al respecto, puede consultarse a María Sofía Sagüés, ³Algunos aportes del análisis
económico del derecho a la responsabilidad judicial´HQ Responsabilidad de los Jueces,
Santiago, Alfonso (coordinador), editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2006.

234
 superado por los castigos, por moderados que sean (la crítica
profesional, la revocación por un tribunal superior, etc.), que
conlleva decidir un caso en una forma considerada incorrecta o
sesgada. 261

En un sentido similar, Cooter y Ulen señalan que:

en virtud de que el fallo de un caso dictado por un juez

independiente no afecta su riqueza ni su poder, a los jueces no
les cuesta más hacer lo que consideren correcto que hacer lo que
saben que es incorrecto. En consecuencia, los jueces
independientes pueden guiarse por su conciencia acerca de lo
que es bueno y correcto. 262

La independencia del juez también lo mantiene al margen de los

cambios periódicos en la integración del gobierno. Los jueces cuya
designación no tiene términos temporales, quizá puedan estar
condicionados por aquel gobierno que los designó, pero se liberarán de
esa dependencia respecto del gobierno futuro. Es menos probable que los
jueces se vean condicionados, si los términos de la permanencia judicial
los vuelven independientes de los deseos de gobernantes actuales 263.

Pero la sola independencia no es garantía de eficiencia en el

accionar judicial. Los jueces que son independientes de otros órganos
que toman decisiones, también pueden constituir un peligro: pueden ser
morosos en su tarea o prevaricar. Voigt plantea que los jueces que no
son controlados adecuadamente, pueden desarrollar incentivos para
mantenerse desinformados, volverse vagos o incluso corruptos 264. Ya en
épocas de la discusión de la Constitución de los Estados Unidos, los anti -
federalistas advertían sobre ese problema:

Es de gran importancia examinar con cuidado la naturaleza y

extensión del poder judicial, porque aquellos que serán
atribuidos con el mismo, van a ser ubicados en una situación sin

261
Posner, Análisis Económico del Derecho, op. cit., pág. 503.
262
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, op. cit. pág. 517.
263
Posner, Análisis Económico del Derecho, op. cit. pág. 502.
264
Feld y Voigt, op. cit., pág. 2

235
 precedentes en un país libre. Se les garantizará total
independencia, tanto del pueblo como de la legislatura...
Ningún error que cometan será corregido por ningún poder
sobre ellos... no podrán ser removidos de su cargo por sus
decisiones erróneas. 265

Desde una posición crítica, Posner sostiene que partiendo de las

garantías de inamovilidad e intangibilidad de los salarios de los jueces
estatuidos en el art. III de la Constitución Norteamericana 266, la total
inmunidad judicial no motivaría o incentivaría conductas eficientes.

Partiendo de la premisa de que todas las personas tienden a

maximizar su riqueza, es razonable presumir que también los jueces
procuren su propio interés en el contexto de sus condiciones laborales 267.
La cuestión que se plantea entonces es cómo el sistema normativo puede
generar incentivos para que los jueces desarrollen conductas eficientes o
desalentar las ineficientes.

Al analizar en particular las motivaciones del accionar judicial, se

advierten ciertas particularidades:

Las decisiones del juez influyen en el mercado directamente

aunque no de forma evidente. Es decir, que un juez sin
probablemente saberlo puede tomar una decisión que produce
ganancias y pérdidas y muchas veces los resultados son que las
ganancias van a los más ineficientes y las pérdidas a los más
eficientes. Al mismo tiempo las reglas de mercado no se aplican
a los jueces, es decir, el mercado establece premios y castigos
para un inversor que invierte erróneamente o para el
administrador que no analiza claramente su sistema de costos o
premia a los que ofrecen productos mejores y más baratos que
los consumidores desean y buscan. No ocurre esto con la
decisión judicial aunque sí de alguna manera ocurre en el

265
Ketcham, R. The Anti-Federalist papers and the Constitutional Convention Debates,
pp. 120-7.
266
Las cuales tienen correlato en el orden constitucional argentino, art. 110 C.N.
267
Entemann, :LOODUG ) ³-XGJH 3RVQHU¶V &KDOOHQJH WR WKH 3KLORVRSK\ RI ODZ´ HQ
www.bu.edu/wcp/Papers/Law/LawEnte.htm 3RVQHU 5LFKDUG ³:KDW GR MXGJHV DQG
justices maximize? (The same thing as everyone else does)´, Supreme Court Economic
Review Vol. 3, 1993, 1-41.

236
 mercado político. 268

Si se descartan los tradicionales incentivos que se puede verificar

en el mundo empresario, habrá que buscar cuáles son los beneficios que
mueven al juez a ser más eficiente, y hasta qué punto pueden abandonar
ciertas metas personales tales como mejores salarios, estabilidad,
reconocimiento social, por otros fines meta-individuales de su profesión,
por ejemplo, el afianzamiento de la justicia.

En consecuencia, no basta con garantizar la independencia judicial,

sino que es necesario desarrollar un adecuado mecanismo de incentivo
de conductas judiciales eficientes. Al respecto, las pautas clásicas de
responsabilidad de los jueces, política, civil, administrat iva y penal,
pueden ser consideradas como un aspecto importante. Tampoco debe
descartarse como un valor ponderable, el reconocimiento público que se
haga de la actuación eficiente de los jueces, frente a la condena social de
la actuación ineficiente o venal.

6.4. Eficiencia y proceso judicial.

Es evidente que los procesos judiciales suponen costos, tanto

sociales como privados. En este sentido, la sociedad debe financiar vía
impuestos los costos del sistema judicial y las partes muchas veces
deben pagar abogados, la búsqueda y sustanciación de pruebas y otros
costos asociados al litigio. Al mismo tiempo, con independencia de la
enorme ventaja social que se sigue de contar con reglas y procedimientos
claros para resolver conflictos (y evitarlos) en muchos casos estos costos
son redistributivos antes que productivos 269.

268
Juan V. Sola, op. cit., p. 476.
269
Por ejemplo, el valor de una propiedad en disputa muchas veces, como en caso de
la división de una sociedad conyugal, no es necesariamente mucho más alto para una
parte que para la otra.

237
 De modo que es conveniente contar con alguna medida o regla de
eficiencia de los procedimientos judiciales. En general la idea central es
que un procedimiento judicial eficiente debe minimizar la suma de dos
tipos de costos: los costos administrativos y el costo del error. El primero,
consistente en pagar empleados, mantener edificios, sustanciar pruebas,
desarrollar el debate, etc., normalmente se incrementa cuando el proceso
se hace más extenso.

Los costos asociados al error en las decisiones judiciales, en

ocasiones, se comportan a la inversa: en la medida en que crece el costo
de administración ±consistente en incrementar y afianzar la producción de
prueba, su discusión y debate, y la consecuente decisión del juez- la
probabilidad del error judicial tiende a disminuir 270.

Si se ensayase una analogía con los costos sociales de los

accidentes, el costo de administración constituye el costo de la actividad
judicial mientras que la minimización del error en las decisiones
constituye el beneficio marginal del gasto. En tanto los recursos son
escasos, un empleo racional de éstos debe tender a minimizar la suma de
ambos costos. De ese modo, por ejemplo, los sistemas judiciales
normalmente tienden a asignar mayores recursos asociados al proceso
allí donde el costo del error es superior. Esta medida de la eficiencia en el
proceso nos permite no sólo contar con una regla valorativa de la
eficiencia, sino que además explica la universal tendencia de los
tribunales a emplear más recursos en aquellos procesos en los que el
costo del error es mayor.

En cambio, en temas de poca importancia, tales como una leve

disputa vecinal o una multa de tránsito, las leyes establecen

270
Los trabajos pioneros en el área de la economía del procedimiento son, William M.
/DQGHV³$Q(FRQRPLF$QDO\VLVRIWKH&RXUWV³Journal of Law and Economics vol. 14,
SS\VV5LFKDUG$3RVQHU³$Q(FRQRPLF$SSURDFKWR/HJDO3URFHGXUHDQG
-XGLFLDO$GPLQLVWUDWLRQ³Journal of Legal Studies Vol.2, 1973, pp. 399 y ss., y también
en la misma revista y número: John P. GouOG³7KH(FRQRPLFVRI/HJDO&RQIOLFWV³SS
279 y ss.

238
procedimientos ágiles, con apelaciones limitadas que tienden a acotar los
costos. En estos casos, normalmente el costo del error es bajo, tanto
como la magnitud de la reparación del daño, lo que justifica la limitación
en la inversión de recursos.

En los procesos civiles donde se ventilan cuestiones más

complejas, en cambio, con frecuencia los tribunales conceden audiencias
previas con minucioso examen de los argumentos y principios jurídicos
antes de tomar decisiones que impongan costos a alguna de las partes.
Las medidas de prueba son más amplias y normalmente las sanciones
derivadas de una sentencia operan ex post. Son casos donde el costo de
una mala decisión es mayor, y por lo tanto se justifica una inversión
mayor en diligencias procesales que minimicen la probabilidad de error
judicial.

De algún modo, la racionalidad en la inversión de recursos en

costos judiciales del sistema legal sigue a la de los particulares. Toda vez
que son las partes del proceso las que deben hacer el esfuerzo principal
por aportar su prueba, probablemente existirán mayores incentivos para
invertir en más complejas y costosas diligencias probatorias, cuando las
consecuencias finales del juicio ±sea que se gane o se pierda- involucran
un monto superior medido en términos monetarios.

Por el mismo motivo, el costo del error judicial es tan alto en los
procesos de naturaleza penal, que los estándares de prueba exigidos
para una condena son superiores a los de un procedimiento civil. Esa
exigencia eleva el costo del procedimiento pero minimiza el del error
judicial satisfaciendo la lógica económica de los procesos.

Respecto del nivel de estos costos, si bien los de administración

son sencillos de cuantificar, no ocurre lo mismo con los asociados a
decisiones legales erróneas, en tanto requerirían, en primer lugar, un
HVWiQGDU R QRUPD GH ³SHUIHFFLyQ OHJDO´ GLItFLO GH HVWDEOHFHU 3HUR SXHGH
entenderse esta regla como aquella que manda a que respondan los

239
culpables, que las deudas (en condiciones normales) se paguen o que se
reintegren las cosas que son propiedad ajena, según lo establecen la
mayor parte de los sistemas legales 271.

Por ejemplo, en términos estrictamente económicos, el linchamiento

puede aparecer como un procedimiento con bajos costos de
administración, pero no es eficiente en tanto los muy altos costos del
error. Tampoco son eficientes los procedimientos excesivamente
formales, donde se disponen grandes cantidades de prueba y se
producen interminables discusiones legales, para examinar asuntos
simples en los cuáles la probabilidad de error y su eventual cos to son
muy bajos.

La preocupación por reducir los costos administrativos y los errores

judiciales, pone en evidencia la mayor eficiencia relativa de los arreglos
privados respecto de los pleitos, sean privados o públicos. Las partes
conocen mejor sus preferencias y en general el arreglo tiende a minimizar
el costo del error, del mismo modo que disminuye sensiblemente el costo
de administración.

Un mecanismo intermedio entre el pleito y el arreglo privado, desde el

punto de vista de los costos sociales, es el arbitraje privado. En este supuesto
las partes eligen quién han de resolver las disputas, lo que, en primer lugar,
disminuye los costos sociales de la resolución de conflictos, en tanto son las
partes quienes lo pagan.

Se ha considerado que los jueces privados tiene incentivos para resolver

los pleitos empleando las doctrinas y principios correctos de una manera
imparcial, en tanto si lo hacen, podrán ser contratados nuevamente y

271
En este sentido se pueden recordar las tres reglas de organización social previas al
gobierno que invocaba 'DYLG +XPH ³$XQTXH ORV KRPEUHV SXHGHQ PDQWHQHU XQD
sociedad pequeña y ruda sin gobierno, les es imposible mantener cualquier tipo de
sociedad sin justicia, y sin la observancia de las tres leyes fundamentales referentes a la
estabilidad de la propiedad, la transferencia por convenio y el cumplimiento de las
SURPHVDV´ 'DYLG +XPH Treatise on Humane Nature, t. II, p. 306; cit. por Ricardo
Manuel Rojas, Análisis Económico e Institucional del orden jurídico, op. cit., p. 59).

240
permanecer en el mercado de la resolución privada de disputas. En otros
términos, al menos en la generalidad de los casos y áreas del derecho, los
árbitros privados tendrían buenos incentivos para cuidar su reputación y emitir
sentencias imparciales y ajustadas a derecho272. A diferencia de lo que ocurre
con la justicia formal, en la que la elección de jueces se decide de acuerdo con
reglas de jurisdicción establecidas por las leyes, en el caso de los árbitros
privados funciona el mercado y, por lo tanto, la competencia.

Pero no obstante esta competencia potencial que ofrecen las

soluciones privadas, la justicia estatal formal, en su rol subsidiario, se
encarga de resolver una gran cantidad de conflictos que no encuentran
soluciones entre las partes. Aun cuando los procedimientos civiles
difieren en diversos países y sobre todo entre tradiciones legales, hay
diversas ³etapas´ procesales típicas en un litigio, tales como la
negociación privada, demanda, descubrimiento, producción de pruebas,
sentencia o apelación, que pueden ser observadas bajo una óptica
económica. De algunos de estos aspectos nos ocuparemos en las
páginas siguientes, comenzando por la economía de la negociación y el
arreglo previos al pleito.

6.5. Negociación, Arreglo y Pleito.

Un conflicto jurídico tiene lugar porque existe una externalidad

protegida por la ley, que le confiere a su titular una acción legal. De este
modo, los incumplimientos contractuales o la producción de daños, por
ejemplo, habilitan a la deducción de acciones legales para que el
damnificado exija judicialmente su cumplimiento al producto r del perjuicio.

272
Tullock, Gordon, Trials on Trial, The Pure Theory of Legal Procedure, Columbia
University Press, New York, 1980. Aun cuando este autor considera que en algunas
áreas donde una parte emplea más el arbitraje que otras, como por ejemplo en defectos
de productos masivos, los jueces privados podrían tener incentivos para ser parciales.

241
 La primera relación que podría señalarse es que a mayor cantidad
de hechos dañosos producidos, habrá una tendencia a una mayor
cantidad de litigios. Las reglas legales y su aplicación, están directamente
relacionadas con el tipo de orden jurídico aplicable. Leyes ineficientes
pueden conducir a un incremento en el nivel de litigios.

(Q ORV FDVRV HQ TXH HO RUGHQDPLHQWR OHJDO HVWDEOHFH XQD ³DFFLyQ´
en cabeza de una de las partes, el paso inicial es la negociación privada.
Ello es así en la medida en que las negociaciones individuales son menos
costosas y más eficientes para las partes que el inicio de demandas
judiciales. Entonces, la posibilidad legal de iniciar la acción judicial actúa
FRPRXQ³GLVSDUDGRU´TXHLPSXOVDDODVSDUWHVHQFRQIOLFto a negociar.

La negociación normalmente lleva al arreglo y constituye una

instancia socialmente muy eficiente: los acuerdos privados ahorran costos
privados y sociales derivados del litigio. De ese modo, cuando las par tes
llegan a un acuerdo, se eliminan costos de abogados, búsqueda de
prueba, etc., y también insumos públicos, en particular recursos humanos
y de mantenimiento asociado al funcionamiento de los tribunales.

Pero también el acuerdo ahorra el recurso más escaso y valioso: el

tiempo. El tiempo es una variable extremadamente importante al momento
de hacer cálculos de costo-beneficio. Indudablemente, no es lo mismo
recibir una suma de dinero de inmediato, luego de una exitosa
negociación, que esperar varios años hasta que se decida un litigio
judicial y, eventualmente, recibir una suma mayor.

Los conflictos, y en mayor medida los juicios, son costosos en tanto

no crean riqueza sino que la transfieren, produciendo además costos de
administración, de incertidumbre, y los asociados con la posibilida d de
error. Desde el punto de vista de la eficiencia, el ideal es que los pleitos
se arreglen fuera de los tribunales en tanto de ese modo se reducen los
tiempos de la incertidumbre, hay menores costos de administración y se

242
minimiza la posibilidad de error 273. En otros términos, en la medida en que
una diferencia sea solucionada rápidamente entre las partes sin
intervención de terceros, dicha solución es más barata que cualquier otra
forma de remedio que se intente una vez que el conflicto se acentúa .

Ese es el motivo por el cual, la gran mayoría de los pleitos se

resuelven en instancias privadas, sin llegar a decisiones judiciales.
Incluso luego de promoverse las acciones legales, todavía dentro del
proceso judicial existen mecanismos de negociación que per miten
solucionar el pleito sin esperar una decisión del juez. Los porcentajes
varían de acuerdo con el área que se trate. Por ejemplo, en los Estados
Unidos el porcentaje de disputas que culminan con una sentencia judicial
es, en promedio, inferior al 5 %.

Si asumimos que las personas tienen comportamientos racionales o

maximizadores cuando enfrentan una controversia, podemos concluir que
los costos y beneficios tendrán una fuerte incidencia en la decisión entre
buscar soluciones consensuadas o litigar judicialmente. En general, sólo
se producirá el litigio en la medida en que cada uno de los disputantes
piense que le irá mejor si sigue adelante con el pleito 274. De modo que, a
menos que una de las partes entienda que existen condiciones para
pensar que de otro modo obtendrá un beneficio mayor, las partes
tenderán a arreglar el conflicto antes que ir a juicio, buscando una
solución menos costosa 275. Como explican Cooter y Ulen:

Para cualquier juicio, casi siempre existe un arreglo que

mejora la situación de ambas partes, de modo que los juicios son
HQ JHQHUDO LQHILFLHQWHV « 8Q DUUHJOR H[WUDMXGLFLDO HV XQD
VROXFLyQFRRSHUDWLYD\XQMXLFLRHVODVROXFLyQQRFRRSHUDWLYD«
Un arreglo razonable divide el excedente cooperativo por partes
iguales 276.

273
Las partes conocen mejor sus preferencias que los jueces.
274
Posner, op. cit. pág. 508.
275
Vereeck, Lode, ³(OGHUHFKRSrocesal´, en Spector, Horacio, (Compilador), Elementos
de análisis económico del Derecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 165.
276
Cooter y Ulen, Derecho y Economía, p. 507

243
 Para que las partes lleguen a un arreglo extrajudicial en lugar de
buscar la solución del juez, se requerirá la concurrencia de dos
circunstancias: 1) que el demandante y el demandado tengan las mismas
expectativas acerca del juicio, y 2) que ambos asuman los mismos costo s
de transacción para resolver la disputa 277.

Para decidir si iniciará o no un juicio, el potencial demandante

comparará el valor que espera obtener a través del juicio con el costo de
su reclamación judicial. En general, ese valor esperado tiene una fuert e
carga subjetiva, pues depende de lo que el demandante suponga que
ocurrirá una vez presentado su reclamo. Ello involucra, entre otras cosas,
una especulación sobre las respuestas hasta entonces ignoradas, de la
contraparte y del juez. Esa asignación de probabilidades determinará su
conducta.

Veamos la situación del actor con un simple ejemplo numérico. Si el

actor estima que tiene un 80 % de probabilidad de ganar (y por
consiguiente un 20 % de probabilidades de perder), el monto estimado de
la sentencia es de $ 10.000 y el costo de la acción es de $ 200, es
evidente que al actor le conviene demandar. Simplemente el valor
esperado de la demanda es mayor que el costo en tanto 0.8 ($ 10.000) +
0.2 ($ 0) - 200, da un resultado de 7.800 que es mayor que el costo de $
200. Es decir que el valor esperado del juicio es superior al costo de
iniciarlo 278.

Del mismo modo, el demandado potencial deberá evaluar su propio

curso de acción a partir de su interés por minimizar el costo de su
eventual responsabilidad.

Los valores esperados netos de pleitear o arreglar determinan

³precios´ TXH RULHQWDQ OD SRVLELOLGDG GH QHJRFLDFLyQ Si el valor neto
esperado por el actor es menor que el esperado por el demandado, habrá

277
Cooter y Ulen, op. cit., pág. 507.
278
Estamos asumiendo, lo que es poco probable, neutralidad ante el riesgo,

244
margen para un arreglo 279. Si por ejemplo el costo actual del pleito para el
demandado es de $ 3000 y el valor neto de la acción para el actor es de $
2000, entonces hay un área de yuxtaposición en las valoraciones de
ambos que hace posible el acuerdo.

En consecuencia, una primera condición para la viabilidad d e un

arreglo extrajudicial es que exista un área de conjunción, es decir, un
espacio de arreglo eficiente en la valoración de ambas partes. Ello se
debe a que estas negociaciones son un ejemplo clásico de monopolio
bilateral, en el que las partes no pueden negociar la resolución del
conflicto con sujetos ajenos a él, sino que están necesariamente
obligados a negociar entre sí. Por ello, cada parte tratará de quedarse
con la mayor proporción posible del excedente generado por el arreglo
por encima del litigio 280.

De modo más simple, habrá un juicio cuando ambas partes son

optimistas respecto de un eventual resultado favorable, de manera que no
hay un espacio de negociación. El grado de optimismo determinará la
oferta de arreglo que cada uno realice 281. Cada una de las partes
evaluará, de acuerdo con su propio criterio, tres elementos determinantes
para que exista o no un acuerdo: el monto esperado de la sentencia (M),
la probabilidad (P) de que efectivamente obtenga un resultado favorable a
sus intereses y los costos (c) de litigar 282.

simplemente a fines didácticos.

279
En el mismo sentido se pronuncia Posner al señalar que: ³FRPR HQ HO FDVR
de cualquier contrato, una condición necesaria para que triunfen las
negociaciones es que haya un precio con el que ambas partes concluyan que el
acuerdo aumentaría su bienestar. Por tanto, las neg ociaciones del arreglo
fracasarán y surgiría el litigio, si el precio mínimo que el demandante está
dispuesto a aceptar para llegar a un acuerdo es mayor que el precio máximo
que el demandado está a dispuesto a pagar pDUD VDWLVIDFHU HVD UHFODPDFLyQ´
(Análisis Económico del Derecho, op. cit., p. 521).
280
Ibidem.
281
Posner, op. cit., p. 522. El autor parte del análisis de la regla de atribución de costos
procesales, conforme a cual cada parte debe soportar los costos generados por ella.
282
Desde luego que el asunto admite un examen mucho más complejo En términos
estrictos, la condición para el litigio es que PaM- C+ S > PdM + C - S, donde P
es la probabilidad de ganar el pleito, M el monto esperado del pleito, S el costo

245
 Otro factor determinante de la realización de acuerdos en lugar de
juicios, pasa por el análisis de los costos de ambas soluciones. Cuando
recurrir al sistema judicial es muy caro, se alientan los acuerdos, y
viceversa. Tanto el nivel como la distribución de los costos del juicio, son
elementos muy importantes que permiten calcular el nivel de litigación
formal. Mayor costo de los servicios legales, tasas de justicia y medidas
de prueba, entre otros, debería llevar, todo lo demás con stante, a menos
juicios.

Lo mismo puede decirse en cuanto a las expectativas de las partes

respecto del monto de adjudicación que establezca el juez en su
sentencia. En la medida en que cada una de las partes piense que un
juez establecería un monto de indemnización superior al que la
contraparte ofrece, la posibilidad de acuerdo disminuye, y viceversa.
Siempre el mayor pesimismo de las partes respecto de la solución a la
que llegará el juez, facilita los acuerdos 283.

Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta, es el momento en que

puede arribarse a un arreglo eficiente. Frustrada la posibilidad de
solución extrajudicial del pleito y comenzado el juicio, las reglas
procesales generalmente admiten la posibilidad de que las partes puedan
conciliar o transar en cualquier momento 284. Ello es así, porque a medida
que avanza la discusión judicial, las partes no sólo tienen una idea más
cabal de su posición y la del contrincante, sino también información más
precisa a partir de la prueba introducida. Entonces, el opti mismo inicial
pueden ceder, y crecer las chances de un arreglo que haga innecesario
continuar adelante con el juicio.

del arreglo y C el costo de litigar. Este modelo se debe inicialment e a Landes.

Para un modelo más completo donde se toma en cuenta la tasa de interes judicial,
véase: +XJR $FFLDUUL $QGUHD &DVWHOODQR \ $QGUHD %DUEHUR ³¢7RPDU XQ SUpVWDPR R
demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasa de interés sobre la
GHPRUDMXGLFLDO´RIIM Vol. 47, ESEADE, Buenos Aires, 2007.
283
Véase, por ejemplo, Cooter y Ulen, op. cit. p.507 y ss., para una ilustración más
formal del problema.
284
Ver, por ejemplo art. 196 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

246
 Previo al inicio del juicio, cada una de las partes asignará mucha
importancia a la información que ayude a incrementar el pesimismo de la
otra respecto de sus chances. En un juicio por los daños ocasionados en
un accidente, por ejemplo, el actor tenderá a difundir información que
genere la impresión de una extensión del daño importante, y el
demandado a mostrar (para el caso de que opere una regla de
responsabilidad subjetiva) que ha tomado todas las precauciones exigidas
por la ley y la jurisprudencia. La información con que cuentan las partes
tiene un importante papel en cuanto al grado de optimismo con el que
285.
enfrentarán la negociación

Es, justamente, la asimetría en la información lo que produce estas

variaciones en las probabilidades de lograr arreglos eficientes. Por eso es
que en muchos ordenamientos procesales se exige, en una audiencia
inicial, que las partes revelen mutuamente la existencia y alcances de
aquella prueba que está a su disposición y cuyo conocimiento podría
permitir un acuerdo consensuado. En este contexto, además, tendrá
mucha importancia la estabilidad y previsibilidad de la jurisprudencia de
los tribunales que, como veremos más adelante, constituye un indicador
fundamental para que las partes puedan evaluar la conveniencia de llegar
a un acuerdo o avanzar en el juicio.

6.6. La calidad del orden jurídico y la propensión a litigar.

285
Posner, op. cit., pág. 522, explica el punto con un ejemplo vinculado con un
pleito a raíz de un accidente: ³HQ PXFKRV MXLFLRV HO GHPDQGDGR VDEH PHQRV
que el demandante acerca de la extensión del daño, y el demandante sabe
menos que el demandado acerca de la extensión de las precauciones tomadas
por el demandado contra el accidente. Si el demandado sobreestima los daños
del demandante, y éste sobreestima la precaución del demandado, ambas
partes serán relativamente pesimistas, de modo que el arreglo será fácil. En
cambio, si el demandado subestima los daños del demandante, y é ste
subestima las precauciones del demandado, ambas partes serán relativamente
optimistas, de modo que el arreglo será difícil´

247
 Un elemento que merece especial atención es la calidad de las
leyes. Leyes eficientes permiten coordinar mejor la actividad y las
relaciones de las partes, tornando menos probable el litigio. El inicio de
un litigio es una externalidad y leyes eficientes que minimizan en conjunto
las externalidades, tienden a evitar pleitos, en la medida en que envían
señales más claras a las partes respecto de su optimismo o pesimismo
relativo, y facilitan de ese modo los acuerdos 286.

Por otra parte, la certeza jurídica ±tanto respecto de las leyes como
de la jurisprudencia- contribuye a que las partes puedan evaluar mejor
sus posibilidades, lo que facilita que lleguen a un arreglo. Ello es así
pues, si las partes realizan un diagnóstico similar respecto de quién
ganará el pleito y en qué términos, tendrán muchos mayores incentivos
para llegar a un acuerdo que para litigar. Ello reportaría un importante
ahorro en costos administrativos del litigio, tiempo y posibilidades de error
judicial. 287

Las valoraciones subjetivas de las partes y la cantidad de

información disponible juegan aquí un rol muy importante. Un
demandante adverso al riesgo o pesimista respecto de su derecho, será
más proclive a aceptar un acuerdo por un monto menor. Si ambas partes
se guían por un optimismo exacerbado, las probabilidades d e encontrar
un punto de contacto entre las pretensiones de ambos para llegar a un
acuerdo, tenderán a decrecer. 288

Otro elemento a tener en cuenta para el logro de acuerdos

extrajudiciales, y sobre el cual nos extenderemos más adelante, es la

286
Es interesante que en un sistema judicial eficiente, las leyes eficientes normalmente
deberían tender a reemplazar a las ineILFLHQWHV /DV SULPHUDV VRQ PiV ³EDUDWDV´ SDUD
las partes, y por lo tanto deberían ser las que ellas elegirían, en tanto permiten
maximizar sus exedentes. Para una explicación más sistemática, véase, Paul H. Rubin,
³:K\LV&RPPRQ/DZ(IILFLHQW"´The Journal of Legal Studies Vol. 51, 1978, pp. 52 ±
\*HRUJH/3ULHVW³7KH&RPPRQ/DZ3URFHVVDQGWKH6HOHFWLRQRI(IILFLHQW5XOHV´
Journal of Legal Studies Vol. 6, 1977, pp. 65 ± 82.
287
Polinsky, A. Mitchell, An introduction to law and economics, p. 109.
288
Ibídem.

248
existencia de una jurisprudencia estable y clara. Al emitir sus fallos, los
jueces pueden contribuir a reducir la litigiosidad, si producen con ellos
una doctrina clara que oriente a las partes respecto de cómo resolverían
conflictos futuros, y de ese modo alienten los arreglos extrajudiciales.

Además, como indica Posner, la producción de precedentes

judiciales tenderá a aumentar cuando su valor social aumente como
consecuencia de un incremento en la incertidumbre legal, y viceversa 289.
Cada vez que las personas no tengan una idea más o menos clara de
cómo responderá el orden jurídico frente a una situación en la que se
vean involucradas, crecerá la importancia de la actuación judicial para
fijar esos parámetros.

La frustración de arreglos privados genera la intervención d e los

órganos judiciales que deberán actuar en consecuencia, los que han sido
definidos, desde el análisis económico del derecho, como ³una
maquinaria para determinar la existencia de los hechos necesarios para
la aplicación correcta de una ley´ 290. Sin embargo, esa maquinaria implica
costos, tanto privados como sociales. En particular, el costo de
administración del sistema legal, el de la incertidumbre extendida en el
tiempo y el del eventual error judicial.

De modo que resulta conveniente analizar las características de

dicha ³maquinaria´ para evaluar su eficiencia, teniendo en cuenta que de
acuerdo a cómo se diseñen estos procedimientos se podrá lograr que se
minimicen los costos y se contribuya a una mejor y más rápìda definición
de derechos.

6.7. Información y sistema de pruebas.

289
Posner, Análisis Económico del Derecho, op cit., p. 522.
290
Posner, op. cit., p. 253.

249
 Hemos visto que la propensión a litigar es mayor cuando ambas
partes son igualmente optimistas respecto de su éxito en caso de litigio.
Esto muchas veces sucede porque no cuentan con suficiente información,
tanto respecto de los hechos relevantes, como de la significación jurídica
que se le asignarán eventualmente 291.

Durante la negociación previa a la interposición de una demanda

judicial, las partes centran su labor en generar pesimismo en el contrario,
con el fin de inducirlo a un arreglo más conveniente. La información que
intercambian las partes es escogida selectivamente, para mostrar una
posición más fuerte. Al mismo tiempo, sea por medio de la comunicación
de estrategias legales, hechos y pruebas, cada parte intenta
³SULYDGDPHQWH´GLVPLQXLUODSHUFHSFLyQGHOYDORUDFWXDOGHODRWUDSDUWH

De modo que cada uno tiene fuertes incentivos para afectar el

optimismo del otro, o lo que es lo mismo, incrementar su pesimismo,
respecto del eventual resultado de un juicio. Por ejemp lo, la victima de un
incumplimiento contractual, en una negociación privada anterior a la
interposición de la demanda, tendrá incentivos para incrementar en el otro
la percepción del daño que habrá de ser reparado; o quien ha ocasionado
un daño, de fomentar la visión de que ha tomado la suficiente cantidad de
cuidados que permitan excluir (si eso fuese relevante) la negligencia; o
bien para mostrar que se es relativamente insolvente, o cualquier otro
dato que desaliente al actor a avanzar hacia un juicio y llegar a un
arreglo.

Una vez iniciado el proceso judicial, en cambio, el manejo de la

información y de la prueba es diferente. Ya no se trata de un intercambio
discrecional y privado, sino que está reglado por el sistema legal. Las
pruebas deben ofrecerse en tiempos establecidos, bajo determinadas

291
El análisis económico de la producción de prueba judicial constituye un campo
relativamente poco trabajado. Véase, por ejemplo, Richard D. Friedman, µ(FRQRPic
$QDO\VLVRI(YLGHQWLDU\/DZ$Q8QGHUXVHG7RRODQ8QGHUSORZHG)LHOG¶ Cardozo Law
Review Vol. 19 , 1998, pp. 1531 y ss.

250
formalidades; y ciertas conductas que son privadamente impunes, pueden
tener consecuencias adversas dentro del proceso, como puede ser la
invalidación de alguna evidencia o una sanción a la parte 292.

Es frecuente que los ordenamientos procesales exijan a las partes,

en el inicio del proceso, que revelen información privada, exhiban prueba
y respondan cuestionarios presentados por la contraparte. Si bien en la
QHJRFLDFLyQ SULYDGD ODV SDUWHV SXHGHQ ³VHOHFFLRQDU´ OD información que
comparten con la contraparte, una vez iniciado el proceso judicial deberán
PRVWUDU ³WRGD´ OD HYLGHQFLD GLVSRQLEOH EDMR OD DPHQD]D GH TXH OR TXH QR
exhiban en ese momento no podrá ser luego invocado en el juicio.

(VWH PHFDQLVPR GH ³GHVFXEULU´ OD SUXHED DQWH OD FRQWUDSDUWH TXH
en general se realiza en una audiencia inicial con la presencia del juez,
resulta bastante eficiente para mejorar la percepción de ambas partes y a
veces eliminar un inmoderado optimismo, lo que permite que, aún luego
de presentada formalmente la demanda judicial, todavía los litigantes
encuentren un ámbito para buscar un acuerdo que termine con el pleito.

Pero también el grado de amplitud y producción de la prueba

durante el juicio, cumplen un importante rol vinculado con la disminución
del error judicial. Aquellos procedimientos donde las partes tienen la
posibilidad de introducir toda la prueba conducente a acreditar su
pretensión, y donde los jueces están obligados a hacerse cargo del
examen de esa prueba y responder a las alegaciones de las partes,
muestran mayores defensas frente a la posibilidad de error o abuso por
parte del juez.

Pero al mismo tiempo, deberá cuidarse de que esta amplitud en la

producción de prueba no conspire contra la celeridad necesaria en lo s
procesos. Como vimos, el tiempo juega un papel muy importante en los
conflictos, y si el sistema probatorio permite extender irrazonablemente el

292
VéasHHQSDUWLFXODU+D\%UXFH/³Civil Discovery,WV(IIHFWVDQG2SWLPDO6FRSH´,
Journal of Legal Studies Vol. 23, 1994, pp. 481-515.

251
proceso (lo que en muchas circunstancias puede resultar conveniente
para el demandado, en especial cuando la tasa de interés judicial es
baja), ello conducirá a mayores costos sociales y privados derivados de
los juicios 293.

6.8. Medidas Precautorias.

Al inicio o durante el juicio, las partes ±normalmente la actora-

pueden solicitar medidas que tiendan a garantizar el resultado del
proceso, tales como embargos, inhibición de bienes, prohibición de
innovar, etc..

En general, los sistemas legales son restrictivos respecto de

autorizar tales medidas, en tanto imponen costos anticipados a quienes
aún no han sido declarados responsables. Por este motivo, exigen cierto
grado de verosimilitud en el derecho y sobre todo que se acredite el
peligro que la demora provocaría respecto de una eventual frustración del
cumplimiento de la futura sentencia. También se suelen est ablecer contra
garantías que compensen los perjuicios que dichas medidas pudiesen
ocasionar, para el caso en que la demanda sea rechazada.

Si bien la imposición de estas medidas no supone adelantar opinión

respecto de lo que el juez resolverá sobre el fondo, puede contribuir al
menos en tres sentidos a que las partes lleguen a un arreglo anticipado:

a) la medida cautelar significa un costo actual que hace más

oneroso continuar el pleito a una de las partes. Por ejemplo, una medida
de no innovar que paraliza una obra, puede ser extramadamente costosa,
lo que puede alentar un acuerdo, en especial si las expectativas de ganar

293
Para un examen del nivel de tasa óptima en la cual ni el actor ni el demandado
tienen incentivos para dilatar el proceso innecesariamente, ver Acciarri, Hugo,
Castellano, Andrea y Barbero, Andrea, ³¢7RPDU XQ SUpVWDPR R GHPRUDU XQ MXLFLR"
AnáliVLVHFRQyPLFRGHORVHIHFWRVGHODWDVDGHLQWHUpVVREUHODGHPRUDMXGLFLDO´ RIIM

252
el juicio no son altamente favorables para el demandado.

b) esta medida puede muchas veces agotar el objetivo principal que

perseguía el actor con su demanda, de modo que una vez lograda,
existirán incentivos para dilatar lo más posible la culminación del proceso,
con el consecuente incremento de los costos. Ello incrementa las
probabilidades de que la contraparte acepte un acuerdo.

c) si bien, como se dijo, la imposición de la medida no implica

emitir una opinión anticipada sobre el fondo, puede informar acerca de la
percepción del tribunal sobre el valor relativo del reclamo legal.

Por estos y otros motivos, una vez interpuesta la me dida cautela es

posible que se abran nuevos caminos para que las partes lleguen a un
entendimiento, en especial por iniciativa del demandado.

Posner desarrolló un modelo para evaluar cuándo resultaría

eficiente otorgar una medida precautoria. Pensemos en e l caso de una
medida de no innovar solicitada por el actor, con el argumento de que si
el demandado continúa con la obra producirá daños irreparables en su
propiedad.

La idea central es que la medida debería concederse sí y sólo sí la

probabilidad de triunfo del actor, y el daño que intenta evitar con la
medida, superan a la probabilidad de triunfo del demandado, y el daño
que sufriría al soportar la medida. Esto es, la medida de no innovar
debería ser impuesta cuando un estimado de la probabilidad de que e l
actor gane el pleito, multiplicado por el daño que sufriría si el demandado
continúa con la obra, es superior al estimado de la probabilidad de que
sea el demandado quien gane el pleito, multiplicado por los perjuicios que
la imposición de la medida le acarrearían 294.

Vol. 47.
294
Esto podría representarse con la siguiente fórmula: P(Ha) > (1-P)Hd o P/(1-p)
>Hd/Ha, donde P es la probabilidad de que el actor gane el juicio y (1-p) es la
probabilidad de que gane el demandado y H representa el daño irreparable tanto para el
actor como para el demandado.

253
 6.9. Los costos de litigar y la cantidad de demandas judiciales.

Tanto el costo de litigar, como el modo en que ese costo se

distribuye entre las partes, tienen gran incidencia respecto de la
posibilidad de generar acuerdos. El costo del litigio opera como un precio
por acceder a la justicia, que influye necesariamente en la cantidad de
demandas.

8Q LQGLYLGXR UDFLRQDO RSWLPL]D VXV JDVWRV HQ OLWLJLR ³KDVWD HO SXQWR
en que cada dólar gastado incremente el valor esperado del juicio (al
aumeQWDU VXV RSRUWXQLGDGHV GH JDQDU HQ H[DFWDPHQWH XQ GyODU³ 295. Pero
la relación es más compleja, pues la decisión de gastar más dinero en un
juicio, por una de las partes, al mismo tiempo que incrementa su
probabilidad de ganar, disminuye la de la contraria 296.

En cualquiera caso, los gastos de ir a juicio actúan como filtro para

disminuir la cantidad de demandas. Hay diversos costos para considerar,
siendo los más evidentes, los honorarios de los abogados, las tasas de
justicia y los costos de producir prueba.

Respecto de los abogados, aplicando las nociones básicas de

oferta y demanda se deduce fácilmente que un incremento en el número

295
Posner, Análisis Económico del Derecho, p. 530.
296
Como se ha señalado, en estas condiciones puede suceder que si son racionales,
las partes no encuentren ningún nivel de equilibrio en sus gastos en tanto siempre a
alguna le convendrá hacer algún cambio en su decisión. Es probable que las partes
tengan incentivos para gastar más y por lo tanto lograr mejores resultados con menor
costo de error en los pleitos de mayor envergadura (Posner, Análisis Económico del
Derecho, 530). Es que en estos casos las partes pueden llegar a invertir mayores
costos totales que los beneficios en juego (como sucede en carrera armamentística y
otros casos donde laV SDUWHV HVWDQ ³IUHQWHDIUHQWH³ \ HO TXH llega último paga toda la
cuenta). Es probable que, como señala este autor, muchas reglas procesales se hayan
adaptado para eliminar estos problemas, y al mismo tiempo generar incentivos para
sacar el mayor provecho de las pruebas.

254
de abogados conduce a un incremento de la oferta y por lo tanto a una
disminución en el precio de los honorarios. Ello supon dría, en principio,
una baja en los costos de litigar, con su correspondiente incidencia en la
cantidad de demandas 297. Se puede incrementar el fenómeno si se tiene
en cuenta que muchas veces el aumento en la cantidad de abogados se
vincula con la disminución de los requisitos exigidos para el ejercicio
profesional, lo que tiene como contrapartida la degradación en la calidad
del servicio ofrecido, y consecuentemente, la posibilidad de que proliferen
demandas temerarias, sin sólidas bases legales, o que desco nocen la
conveniencia de llegar a acuerdos.

Los costos administrativos que tiene el Estado por la prestación del

servicio de justicia, normalmente se traducen en tasas de justicia que
pueden establecerse, o bien como un porcentaje de la suma demandada ,
o bien como un monto fijo. Este costo también actúa como barrera de
determinadas demandas, especialmente por montos pequeños, donde el
precio del servicio de justicia hace más conveniente llegar a un arreglo.
/RV FDVRV GH ³IURQWHUD´ VRQ DTXHOORV GRQGH HO valor esperado del pleito
tiende a igualarse con el costo administrativo 298.

(Q ORV VLVWHPDV TXH GLVSRQHQ XQ DFFHVR ³JUDWXLWR´ D OD MXVWLFLD R
establecen mecanismos laxos de beneficio de litigar sin gastos, los
tribunales tienden a estar congestionados, en tanto ocurre un caso de
sobre empleo de un recurso escaso que ya vimos al examinar el
IHQyPHQRGHOD³WUDJHGLDGHORVFRPXQHV´

Pero no debe desconocerse que existen supuestos en los cuáles es

eficiente organizar un fácil acceso a la justicia. Uno muy común se vincula
con aquellos pleitos, vinculados con bienes públicos, en los que cada
persona considerada individualmente carece de incentivos para litigar,

297
Véase por ejemplo Cooter y Ulen, Derecho y Economía, pp. 487 y ss.
298
No podemos ahora examinar el impuesto óptimo. En tanto la eficiencia pide
minimizar la suma del costo administrativo y del error, idealmente debería establecerse
un impuesto que iguale los costos del error (Cooter y Ulen, Derecho y Economía, p.

255
pero que en conjunto representan un caso atractivo. Cien mil personas
perjudicadas en 30 dólares cada una, no tienen incentivos particulares
para accionar, aunque sí en conjunto. Por eso, algunas áreas del derecho
de daños o el administrativo, entre otras, establecen procedimientos en
los cuáles el Estado se convierte en cabeza de estas acciones.

Sin embargo, la gran herramienta procesal para resolver estos

problemas de acción colectiva en materia de derecho privado, son las
acciones de clase empleadas para casos donde muchas personas han
sido afectadas de manera similar en forma masiva y por un nivel de daños
LQGLYLGXDOPHQWH SHTXHxR (O GHPDQGDQWH SDUWLFXODU GHEH ³FHUWLILFDU´ XQD
³DFFLyQ GH FODVH´ TXH OH SHUPLWD UHSUHVHQWDU D ORV GHPiV GDPQLILFDGRV
acto procesal que inhibe acciones individuales por la misma causa. Los
resultados favorables alcanzados, favorecerán a todos los representados
en la certificación. El fundamento económico es muy claro: por este
mecanismo se pueden someter a juicio casos que, examinados
individualmente, tendrían costos tan altos que harían ineficiente la
demanda.

Finalmente es evidente que la distribución de los costos constituye

un tema importante para los incentivos en materia de litigios. En principio,
en los procedimientos donde el actor debe cargar con mayores costos
que el demandado, puede esperarse una menor cantidad de litigios. En
los procesos laborales de Argentina, por ejemplo, el actor está eximido de
pagar los gastos del proceso, y es probable que esto haga más fácil el
acceso a la justicia; aunque también puede alentar demandas temerarias
o sin base jurídica, como ya vimos.

Por otra parte, puede señalarse una diferencia importante entre la

forma en que el common law y el derecho continental resuelven el
problema de los costos del juicio. En el derecho norteamericano, en
general cada parte se hace cargo de sus propios costos, con

486).

256
independencia de los resultados del proceso; mientras que en lo países
de raíz continental la regla general es que quien pierde paga todos los
costos.

El sistema anglosajón puede producir ciertos problemas que

generan ineficiencia, especialmente cuando se trata de conflictos entre
partes de muy distinta capacidad económica. Cuando una persona debe
demandar a una gran empresa, ésta cuenta con una estructura, tanto en
lo que hace a su representación jurídica, como a su capacidad
económica, que le permite afrontar un largo juicio a su costa, sin mayores
complicaciones. Pero el demandante no se encuentra en una situación
similar, y por lo tanto, aún en el caso en que consiguiera apoyo
económico para enfrentar un largo juicio, podría verse en l a situación de
que, al cabo del mismo, consiga una sentencia favorable, pero cuyo
monto apenas le alcance para cubrir sus costos.

En estas condiciones, se producen alteraciones a favor del

demandado con alto nivel económico que, si bien generan incentivos para
la realización de acuerdos, tales acuerdos no serán eficientes desde el
punto de vista económico general. Por otro lado, el demandado poderoso
tiene incentivos para extender la duración del proceso lo más posible,
incrementando los costos de la contraparte, y forzando de ese modo un
acuerdo más ventajoso para sus intereses. Para resolver este tema, se
han desarrollado en el derecho anglosajón los punitive damages o daños
punitivos, que permiten al juez o al jurado incluir dentro del monto final de
la demanda un plus, que tiene como uno de sus fundamentos
precisamente compensar esta desigualdad y los gastos que ha debido
sufragar quien resulte vencedor 299.

299
Los punitive damages fueron introducidos en el derecho inglés a partir del caso
³+XFNHYMone\´:LOV.%(QJ5HSSi bien permiten resolver
problemas como el mencionado, esto es, compensar excesivos gastos de justicia y
desalentar los juicios largos, han tenido alguna resistencia, pues de acuerdo con
algunos ordenamientos estaduales, son fijados por los jurados, sin estar sometidos a
límites o formalidades procesales, lo que puede dar lugar a abusos (ver en este sentido,

257
 Por su parte, el sistema que traslada todas las costas judiciales a la
parte vencida, al incrementar el costo de una eventual sentencia
desfavorable, tiene la ventaja de desalentar las demandas temerarias o
poco serias, y de generar incentivos para la realización de acuerdos entre
las partes más adversas al riesgo.

6.10. Análisis económico de las decisiones judiciales y de la

jurisprudencia.

Las decisiones de los jueces constituyen un elemento esencial en

la formación y estabilidad del orden jurídico. En este sentido, la sentencia
no sólo pone fin a una disputa, permitiendo definir derechos entre las
partes, sino que además contribuye a formar un cuerpo de normas y
principios ±la jurisprudencia- que servirá de guía a otros jueces, y a las
partes que intenten solucionar privadamente futuros conflictos:

Es posible enunciar una cantidad de destinatarios de las

resoluciones del juez, algunos que reciben el impacto en forma
directa, otros en forma indirecta, algunos en forma inmediata,
otros a mediano o largo plazo. Hay quienes están a la
expectativa de esa decisión y sus consecuencias, mientras que
otros ni siquiera la esperan. Pero para todos ellos, que el juez
decida, cuándo y en qué términos lo haga, tendrá consecuencias

Prosser ± Wade ± Shwartz, Torts, 9º ed., The Foundation Press, New York, 1994, p.
FRQI5RMDV5LFDUGR0DQXHO³/DPXOWDFLYLOHQHOSUR\HFWRGH&yGLJRXQLILFDGRFLYLO
y FRPHUFLDO \ ORV SHOLJURV SDUD OD VHJXULGDG MXUtGLFD´ HQ Derecho comercial y de las
obligaciones, Editorial Lexis Nexis, nº 22, septiembre-diciembre de 2006, pp. 371 y ss).
Un ejemplo bastante extendido de estos desequilibrios ha sido el de los juicios contra
empresas tabacaleras que, en general, luego son corregidos por la intervención de
WULEXQDOHVSURIHVLRQDOHV5RMDV5LFDUGR0DQXHO³/DLQWHUQDOL]DFLyQGHORVOLWLJLRV\VXV
consecuencias. El caso de las posibles demandas de las provincias argentinas a las
HPSUHVDVWDEDFDOHUDV´HQ(QULTXH*KHUVL(GDesafíos para el estado de derecho en
la era de la globalización, Centro de Investigación y Estudios Legales, Lima, 2003, pp.
187 y ss).

258
 de algún tipo 300.

Para las partes del juicio, la sentencia define derechos hasta ese
momento paralizados como consecuencia del litigio. La claridad,
fundamento y rapidez con que se llegue a esa decisión incide sobre la
eficiencia económica, en la medida en que permitirá definir quién y con
qué alcances podrá ejercer esos derechos. Pero esta definición de
derechos, a su vez, tendrá consecuencias para otras personas no
vinculadas directamente con el litigio: acreedores, deudores, socios,
proveedores, parientes, etc.

Desde el punto de vista de su función de resolver conflictos

concretos, la mayor virtud de una sentencia consiste en ser clara, sin
ambigüedades, suficientemente fundada, que se haga cargo de todos los
agravios llevados ante el juez y de toda la prueba ofrecida y sustanciada.
En definitiva, que resuelva la cuestión sin dejar puntos oscuros ni
vacíos 301. Si esto se logra en un plazo razonable, esta tarea judicial habrá
brindado un servicio fundamental para el funcionamiento del mercado
económico, no sólo al definir concretamente los derechos en juego en el
pleito, sino al generar una situación de confianza en el sistema judicial.

A su vez, esta mayor confianza en el sistema judicial tiene tres

consecuencias económicas directas:

1) Reduce costos de transacción, al eliminar la necesidad de ciertas

reservas o cuidados extraordinarios que generalmente son costosos, y
deben adoptarse cuando recurrir a la justicia no aparece como una opción
eficiente.

2) Incrementa los incentivos para realizar contratos a plazo, al

disminuir los costos del incumplimiento contractual, gracias a la mayor

300
RoMDV5LFDUGR0DQXHO³¢3DUDTXLpn escriben los jueces? Algunas reflexiones sobre
HOOHQJXDMHMXGLFLDO\VXVFRQVHFXHQFLDV´HQRevista de Análisis Institucional, Fundación
Friedrich A. von Hayek, nº 2, marzo de 2008, p. 190.
301
Ibid.

259
confiabilidad y rapidez de los tribunales; lo que supone una disminución
del riesgo de contratar.

3) Disminuye la cantidad de conflictos judiciales, al desalentar el

uso de los procedimientos judiciales como mecanismos para dilatar el
cumplimiento de obligaciones de todo tipo.

Pero al mismo tiempo que resuelve el conflicto puntual, la sentencia

elabora una norma abstracta, que en su conjunción con el resto de las
normas emanadas de otras sentencias conforman la jurisprudencia, que
constituye una fuente inestimable de derecho para la solución de futuros
conflictos y la orientación de los acuerdos privados.

Una de las ventajas que tiene el derecho de elaboración judicial, es

que los jueces, al aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos,
pueden evaluar su eficiencia o ineficiencia con relación al caso concret o.
Ello permite que los jueces, al establecer las doctrinas que constituyen la
jurisprudencia, puedan navegar entre dos aguas: 1) La necesidad de
brindar seguridad jurídica, al mantener la estabilidad de los precedentes;
2) La necesidad de permitir la evolución del orden jurídico en busca de
soluciones mejores y más eficientes, lo que autoriza el apartamiento de
criterios anteriores y el establecimiento de nuevos, en situaciones
excepcionales y mediante decisiones fundadas 302.

El permanente testeo de los criterios judiciales con la realidad,

permite a los jueces que esa delicada labor de crear doctrinas a través de
sus fallos, tenga en cuenta las consecuencias vinculadas a la eficiencia
económica. Las herramientas del AED son fundamentales para realizar
esa tarea.

302
Sobre la forma en que se desarrolla la jurisprudencia de los tribunales, con especial
referencia a precedentes norteamericanos y argentinos puede consultarse: Ricardo M.
Rojas, Análisis Económico e institucional del orden jurídico, op. cit., p. 188 y ss.

260
 6.12. La apelación: breves consideraciones económicas.

Una vez dictada la sentencia, en general los ordenamientos legales

establecen sistemas de apelaciones ante tribunales superiores. Tales
apelaciones pueden deducirse, según cada sistema procesa l, respecto de
las decisiones definitivas o de resoluciones interlocutorias, y pueden ser
amplias ±con facultades de revisión total de lo resuelto-, o limitadas a
ciertos aspectos, como ocurre con los recursos extraordinarios ante
cortes supremas o constitucionales.

La posibilidad de apelar las decisiones de los jueces por tribunales

superiores, distintos e independientes del que actuó durante el juicio,
agrega una cuota de seguridad en lo que se refiere a evitar errores
judiciales o decisiones arbitrarias. Es por ese motivo que muchos tratados
internacionales de derechos humanos han incorporado como garantía
procesal la posibilidad de recurrir las sentencias 303; y a su vez esos
tratados en muchos casos son incorporados como normas
constitucionales en el derecho interno 304.

Resulta muy importante examinar los incentivos que generan los

distintos sistemas procesales en lo que hace a la posibilidad de apelar
decisiones judiciales, pues éstos son variados y por lo tanto es deseable
encontrar un punto de eficiencia en el ordenamiento procesal.

En primer lugar, es evidente que la apelación permite disminuir los

errores judiciales, prevaricato y arbitrariedades, fundamentalmente por
dos motivos: 1) por la intervención de un tribunal superior e independiente
que pueda corregir las fallas de la sentencia de grado; 2) por los
incentivos que genera en los jueces de grado, para dictar sentencias que

303
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.5; Pacto de San José de Costa
Rica, art. 8.2.h, entre otros.
304
Por ejemplo, Constitución de la República Argentina, artículo 75, inciso 22., segundo
párrafo. Ver en este sentido Rojas, Ricardo Manuel, Los derechos fundamentales y el
orden jurídico e institucional de Cuba, Cadal, Buenos Aires, 2005, pp. 25 y ss.

261
no puedan ser revocadas por los tribunales superiores.

Desde el punto de vista de aquella parte que se ve perjudicada con

una decisión adversa y que considera errónea, ésta tendrá incentivos
para apelar sólo cuando el valor esperado de la decisión del tribunal de
alzada es superior al costo de interponer el recurso. Es decir, cuando
todo lo demás constante, el valor esperado del fallo del superior maximiza
su valor presente. Esto hace que normalmente no se apelen resoluciones
de poca entidad, o donde la diferencia entre lo esperado y lo resuelto no
es significativa 305. De ese modo los tribunales superiores contribuyen a
eliminar el costo del error judicial, no sólo ex post de la decisión del
tribunal inferior, sino también ex ante, al imponerle al juez estándares de
fundamentación jurídica que eviten la posterior revocación de sus
sentencias 306.

La apelación, además, contribuye a formar una jurisprudencia

uniforme y estable, lo que otorga mayor estabilidad y certeza a las
decisiones y puede contribuir a que se produzca una mayor cantidad de
arreglos entre las partes. Posner sostiene que hay un mecanismo
regulador natural de la cantidad de apelaciones, en tanto incluso cuando
los individuos tienen pocos incentivos para apelar, aun en cuestiones
donde el valor social de la jurisprudencia es muy alto, la menor cantidad
de decisiones de los tribunales superiores debería llevar a reglas men os
eficientes, claras y estables y por lo tanto a mayores apelaciones, las que
a su turno deberían llevar a corregir este problema de acción colectiva 307.

Pero más allá de estas circunstancias, tampoco hay que

desconocer que un sistema procesal demasiado permisivo podría
conspirar contra la eficiencia judicial. Las apelaciones suponen inversión

305
Un examen profundo de este asunto requeriría evaluar los costos de las apelaciones
en cada sistema en particular. Pero es evidente que el valor actual del reclamo es más
fuerte allí donde el apartamiento del derecho vigente es más grande.
306
Un modo de ver la consistencia interna de las decisiones de un sistema de justicia es
examinando la tasa de revocación de sentencias.
307
Posner, op. cit., p. 549.

262
de recursos, y especialmente de tiempo. Sobre todo cuando se trata de
resoluciones intermedias o interlocutorias, como las que recaen en
cuestiones de competencia, o decretan medidas cautelares tales como
embargos, inhibiciones, etc., la interposición de apelaciones puede
producir una dilación del proceso. Esta circunstancia, incluso puede ser
aprovechada por aquella parte que se beneficie por el transcurso del
tiempo sin decisión final.

Por ello, el legislador debe ser precavido al disponer los alcances

de los recursos. Existe una tendencia a declarar no apelables ciertas
decisiones interlocutorias de poca relevancia, y a concentrar en un
momento acotado y con una única resolución, todas las quejas respecto
de decisiones previas a la sentencia final.

263
 CAPITULO VII

La relación del derecho y la economía en la visión de la

Escuela Austríaca.

7.1. El surgimiento de la Escuela Austríaca de Economía y sus

postulados centrales.

Antes de culminar este trabajo, en el que intentamos mostrar los

elementos básicos del análisis económico del derecho privado, nos parece
importante hacer referencia a una escuela de pensamiento surgida en la
segunda mitad del siglo XIX, y que ha introducido ciertos postulados alternativos
a la visión neoclásica en la que se nutrió la tradición del law and economics.

Se trata de la llamada Escuela Austríaca de Economía, nacida a partir de

la obra de Carl Menger en Viena, y que durante el siglo XX ha tenido como
exponentes fundamentales a Ludwig von Mises, Friedrich A. von Hayek ±
ganador del Premio Nobel de Economía en 1976-, Murray Rothbard e Israel
Kirzner308.

En la segunda mitad del siglo XIX se produjeron simultáneamente

importantes intentos por profundizar aspectos de la teoría del valor económico,
HQHVSHFLDOEXVFDQGRSRQGHUDUHOFRQFHSWRGH³XWLOLGDG´

En este avance, William S. Jevons, Leon Walras, y posteriormente Alfred

Marshall, mantuvieron sustancialmente la idea de que los precios estaban

308
Las próximas páginas están tomadas fundamentalmente de Ricardo M. RoMDV ³(O
derecho desde la perspectiva de la Escuela Austríaca de Economía. La visión de
)ULHGULFK$YRQ+D\HN´HQ0DUWtQ.UDXVHAnálisis Económico del derecho. Aplicación
a fallos judiciales, La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 99-114.

264
determinados por los costos de producción, y su desarrollo de la teoría de la
utilidad marginal tenía por objeto complementarla, y no refutarla: para ellos, tanto
los costos de producción como la utilidad determinaban los precios 309. Estos
autores, especialmente Jevons, dieron un paso adelante con respecto a los
clásicos, al introducir la variable de la utilidad, pero lo hicieron en el marco de un
análisis de los precios y no de las valoraciones individuales que los preceden.

En este contexto, y contemporáneamente con Walras y Jevons, en Viena,

Carl Menger (1840-1921) avanzó más allá en esta dirección, al concluir, desde la
teoría de la utilidad marginal, que en la determinación de los precios intervienen
exclusivamente factores subjetivos: las utilidades marginales de cada una de las
partes que intercambian. Al respecto, explicaba Menger:

Si un diamante fue encontrado accidentalmente o si se lo obtuvo de

una mina de diamantes con el empleo de mil días de trabajo es
completamente irrelevante para su valor. En general, nadie, en su vida
cotidiana, pregunta por la historia del origen de un bien para estimar
su valor, sino que toma en cuenta solamente el servicio que el bien le
brindará y al que tendría que renunciar si no tuviese el bien a su
disposición310.

De esta idea dedujo Menger que no son los costos los que determinan a
los precios, sino que por el contrario, los precios finales imputan valoraciones a
aquellos bienes de producción que constituyen los costos. Si bien a largo plazo
precios y costos tienden a igualarse, para este pensador y quienes a partir de
entonces siguieron la línea de lo que se llamó la Escuela Austríaca de
Economía311, la dirección causal es opuesta a la sostenida por los clásicos 312.

309
Cachanosky, Juan C³/DHVFXHODDXVWUtDFD´Libertas n° 1, octubre de 1984, p. 204.
310
Menger, Carl, Principles of Economics, New York University Press, 1981, p. 146.
311
El nombre de Escuela Austríaca surgió como consecuencia de la discusión entre
Menger y Gustav von Schmoller y sus respectivos discípulos alrededor del método
historicista, que fue conocida como Methodenstreit. Las críticas de Menger a la posición
metodológica de la Escuela Histórica Moderna, y su afirmación de que es posible
elaborar una teoría económica universal y atemporal, mereció una fuerte reacción por
parte de los seguidores de SchPROOHU TXH OODPDURQ ³DXVWUtDFRV´ D VXV DGYHUVDULRV
expresión que en Alemania tenía una connotación peyorativa, a partir de la victoria
prusiana sobre el ejército austríaco en la batalla de Königgratz. De allí surgió la
expresión Die Österreichische Schule (La Escuela Austríaca), para referirse a Menger y

265
Los bienes de producción adquieren valor porque los bienes finales son
valorados. La determinación del precio del bien final es independiente de los
costos, los costos son el resultado de la existencia de precios esperados313.

El aporte de los pensadores austríacos al estudio del proceso económico

tiene una profundidad superior a la que generalmente se le asigna. Incluso
Walras y Jevons veían en la utilidad marginal un elemento determinante para
establecer el valor de cambio, es decir, el precio. Pero el precio es la síntesis de
muchas operaciones paralelas de una gran cantidad de individuos que forman la
oferta y la demanda. Hablar de la utilidad vinculada con la determinación de los
precios es, para los economistas austríacos, recurrir a una concepción colectiva
de utilidad.

En cambio, su base en el individualismo metodológico los llevó a colocar

la utilidad marginal un paso antes del valor de cambio, es decir, en el valor de
uso individual que el bien, en un momento y lugar determinados, tiene para una
persona en particular. De este modo sintetizaron el proceso económico en sus
puntos básicos: individuos que valoran bienes y toman decisiones sobre la base
de preferencias temporales.

Esta visión del individualismo metodológico parte de la concepción del

hombre como sujeto central del proceso de intercambio, considerando que sus
cualidades básicas deben ser respetadas para poder comprender los procesos
más complejos. Básicamente, los postulados sobre los que descansa esta visión
son los siguientes:

1) Que el hombre actúa y por eso hay intercambio, de modo que la acción
humana es el punto de partida de cualquier estudio posterior por parte de las
ciencias sociales.

2) Que esa acción es voluntaria, y es efectuada por cada individuo

sus discípulos (ver Mises, Ludwig, The Historical Setting of the Austrian School of
Economics, New Rochelle, Arlington House, 1969, p. 40; citado por Cachanosky, Juan
Carlos, op. cit., p. 189).
312
Cachanosky, op. cit. p. 205.
313
Menger, op. cit., p. 149 y siguientes

266
siguiendo sus propios valores y metas.

3) En consecuencia, el hombre intenta constantemente pasar de una

situación menos satisfactoria a una más satisfactoria314. Lo que es más o menos
satisfactorio depende de su propia valoración, que además cambia de acuerdo
con las circunstancias y preferencias temporales.

4) Para tomar decisiones, es esencial para el hombre contar con

información respecto de las circunstancias vinculadas con el intercambio
planeado. Pero una de sus características básicas es su conocimiento limitado,
y por lo tanto, la adquisición y evaluación de esa información estará igualmente
limitada. Por otra parte, el conocimiento está disperso entre los individuos de
modo que cada uno tiene una partícula de conocimiento que falta en los demás,
y a su vez desconoce una inmensa cantidad de hechos, que son conocidos por
otros.

5) Pero además, esta información no es estable o estática, sino que

cambia constantemente por una multiplicidad de factores.

Estas circunstancias dotan de mayor complejidad a la determinación final

de los precios, y al estudio del proceso económico en general: millones de
personas, que valoran cada una de acuerdo con su propio código, siguen sus
propias preferencias, y además deciden sobre la base de información imperfecta
y variable.

En este contexto, pierde virtualidad la idea de circunscribir el valor

económico de las cosas a algún criterio objetivo (sea los costos de producción,
el trabajo necesario para realizarlo, o incluso la utilidad y escasez en términos
genéricos), y surge fuertemente la idea de que son las personas las que valoran
las cosas, y que tanto la utilidad como la escasez se vinculan con la valuación
realizada por una persona determinada, en un momento y lugar determinados.
La valoración económica se convierte, por ende, en un criterio subjetivo e
individual.

314
Ver, en este sentido Mises, Ludwig, La Acción Humana, Unión Editorial, Madrid,
1980, p. 38 y 39.

267
 7.2. Principales diferencias entre la visión austríaca y la neoclásica,
vinculadas con el análisis económico

Las particulares bases metodológicas sobre las cuáles se desarrolló esta

Escuela, han marcado algunas diferencias respecto de la visión de ciertos
fenómenos económicos, a los cuáles los economistas austríacos dan una lectura
distinta que los neoclásicos.

Un buen punto de partida para marcar estas diferencias puede ser la

aclaración dada por Huerta de Soto:

Para los teóricos austríacos, la Ciencia Económica se concibe

como una teoría de la acción más que de la decisión, y ésta es una de
las características que más les diferencian de sus colegas neoclásicos.
En efecto, el concepto de acción humana engloba y supera con mucho
al concepto de decisión individual. En primer lugar, para los
austríacos el concepto relevante de acción incluye, no sólo el
KLSRWpWLFRSURFHVRGHGHFLVLyQHQXQHQWRUQRGHFRQRFLPLHQWR´GDGRµ
sobre los fines y los medios, sino, sobre todo, y esto es lo más
LPSRUWDQWH´ODSHUFHSFLyQPLVPDGHOVLVWHPDGHILQHV\PHGLRVµHn el
seno del cual tiene lugar la asignación económica que, con carácter
excluyente, estudian los neoclásicos. Además, lo importante para los
austríacos no es que se tome una decisión, sino que la misma se lleve a
cabo en forma de una acción humana a lo largo de cuyo proceso (que
eventualmente puede llegar o no a culminarse) se producen una serie
de interacciones y procesos de coordinación cuyo estudio
precisamente constituye para los austríacos el objeto de investigación
de la Ciencia Económica. Por eso para los austríacos, la economía, lejos
de ser una teoría sobre la elección o decisión, es una teoría sobre los
procesos de interacción social, que podrán ser más o menos
coordinados según cuál sea la perspicacia mostrada en el ejercicio de
la acción empresarial por parte de los diversos actores implicados315.

315
Huerta de Soto, Jesús, Nuevos Estudios de Economía Política, Unión Editorial,
Madrid, 2002, 25-26. Con citas de Israel Kirzner: Competencia y función empresarial,
Unión Editorial, Madrid, 1975; y The meaning of market process: Essays in the
Development of Modern Austrian Economics, Routledge, London, 1991.

268
 Por otro lado, se ha puesto de relieve como particularidad de la Escuela
$XVWUtDFD HO DOFDQFH GH VX ³VXEMHWLYLVPR´ HV GHFLU OD FLUFXQVWDQFLD GH TXH
cualquier estudio económico debe partir de la acción humana individual:

La teoría económica no trata sobre cosas y objetos materiales,

trata sobre los hombres, sus apreciaciones y, consecuentemente, las
acciones humanas que de aquéllas se derivan. Los bienes, mercancías,
la riqueza y todas las demás nociones de la conducta, no son
elementos de la naturaleza, sino elementos de la mente y de la
conducta humana. Quien desee entrar en este segundo universo (la
praxeología) debe olvidarse del mundo exterior, centrando su atención
en lo que significan las acciones que persiguen los hombres316.

Esta particularidad hace que, especialmente en lo que se refiere al

aspecto normativo de la economía, las posibilidades de predicción y proyección
de la conducta se vean seriamente restringidas.

Los economistas austríacos, al igual que los neoclásicos, entienden que

los individuos actúan con la intención de maximizar su utilidad, o dicho en
SDODEUDV GH 0LVHV ³DVSLUD D VXVWLWXLU XQ HVWDGR PHQRV VDWLVIDFWRULR SRU RWUR
PHMRU´317. Pero rechazan la idea de que se pueda establecer un estándar de
conducta maximizadota, y presumir que todos o la gran mayoría de los
individuos seguirán ese estándar.

En primer lugar, porque las valoraciones son individuales y las

preferencias varían con el tiempo, de modo que no todos persiguen lo mismo
como lo más satisfactorio. Por otro lado, la información es limitada y dispersa, y
por lo tanto ciertas personas pueden escoger los caminos menos adecuados
para alcanzar sus metas. Finalmente, porque actuar positivamente en procura
de esas metas, requiere de una decisión voluntaria que no todos ponen en
práctica318.

316
Mises, Ludwig, La Acción Humana, op. cit., pp. 111-112.
317
Op. cit., p. 18.
318
/D QRFLyQ DXVWUtDFD GH ³DFFLyQ KXPDQD´ TXH HVWXGLD OD SUD[HRORJtD HQ ULJRU VH
refiere tanto a la acción como a la inacción. En palabras GH0LVHV´(OKRPEUHYLJRURVR
que lucha diligentemente por mejorar su situación actúa al igual que el aletargado que,
dominado por la indolencia, acepta las cosas tal como vienen. Pues el no hacer nada y

269
 Todo ello conduce a considerar que, más allá de ciertas propensiones, no
es posible predecir que la generalidad de las personas adoptará las mismas
decisiones frente a similares circunstancias.

Esto lleva a los austríacos a elaborar varias objeciones a premisas

QHRFOiVLFDV /D SULPHUD GH HOODV WLHQH TXH YHU FRQ OD ³SHUIHFFLyQ´ R
³LPSHUIHFFLyQ´GHOPHUFDGR Las llamadas imperfecciones del mercado, para los
austríacos en realidad son condiciones naturales de ese proceso, producidas por
la variación en las valoraciones, la disparidad de la información, problemas de
definición de derechos, etc..

Para estos problemas, el propio proceso de mercado ofrece soluciones, y

el sistema jurídico no debe intentar sustituirlo, sino más bien propender a una
más estricta definición de derecho que permita a los operadores tomar las
decisiones que consideren más adecuadas.

Como un simple ejemplo de esta situación, se puede mencionar el de los

OODPDGRV³PRQRSROLRVQDWXUDOHV´3DUDODYLVLyQQHRFOiVLFDXQPRQRSROLRQDWXUDO
es aquel que, por las propias características del bien o servicio de que se trata,
es razonable que exista un solo oferente, pues lo contrario implicaría un mayor
desgaste y mala asignación de recursos. Para evitar este desgaste, se justifica a
veces la intervención legal a través de concesiones de monopolios o
exclusividades a determinados oferentes. En la parte pertinente de este libro nos
explayamos al respecto.

Para los austríacos, el monopolio natural es aquel que se produce en

condiciones normales de mercado, cuando existe un solo oferente pues nadie
más intentó competir con él. Este monopolio no es malo por sí, en la medida en
que exista un mercado abierto a la competencia potencial. Sólo los monopolios
que son producidos como consecuencia de ciertas ventajas, beneficios o
exclusividades otorgadas por el gobierno, son perniciosos y deben ser

el estar ocioso también constituyen actuaciones que influyen en la realidad.

Dondequiera que concurren los requisitos precisos para que pueda tener lugar la
interferencia humana, el hombre actúa, tanto si interviene como si se abstiene de
intervenir (La Acción Humana, p. 17)

270
eliminados. Y la forma de eliminarlos es, precisamente, eliminando la norma
legal que les da esos privilegios.

Otro tema donde se advierten diferencias, es en el vinculado con el

³HTXLOLEULR´ GH PHUFDGR /D YLVLyQ QHRFOiVLFD KD VLGR WUDGLFLRQDOPHQWH PiV
estática, en el sentido de que una vez que determinados elementos del mercado
se establecen, se alcanza un equilibrio que tiende a perdurar en el tiempo.

Los austríacos ven al mercado como un proceso en constante evolución,

y por ello, los eventuales equilibrios que se puedan alcanzar son temporales, y
tenderán a modificarse con rapidez319.

7.3. El orden jurídico como espontáneo y evolutivo en la visión de la

Escuela Austríaca.

El mayor exponente de la Escuela Austríaca en lo que tiene que ver con

el estudio del derecho ha sido Friedrich A. von Hayek, quien rescató la visión
evolutiva y espontánea del orden social que habían desarrollado los autores del
iluminismo escocés del siglo XVIII. En efecto, entre 1740 y 1790, Escocia fue
cuna de una de las manifestaciones más importantes del Iluminismo europeo,
pero con características diferentes de las expuestas en el continente.

David Hume, Adam Ferguson y Adam Smith fueron las figuras

sobresalientes del iluminismo escocés, pero alrededor de ellos se desarrollo una
constelación de pensadores, que incluía (entre otros) a Francis Hutcheson, Lord
Kames, William Robertson, Dugald Stewart, Thomas Reid, Sir James Steuard y
John Millard. El interés de estos pensadores era muy amplio, pero los aportes

319
En este punto, los distintos exponentes de la Escuela Austríaca tampoco tienen una
posición unívoca, aunque las diferencias radican primordialmente entre quienes piensan
que es posible alcanzar ciertos equilibrios parciales y temporales (Hayek) y quienes
piensan que tal equilibrio es imposible de alcanzar completamente (Lachmann). Sobre
HO SXQWR SXHGH FRQVXOWDUVH HO FODUR WUDEDMR GH ,YR 6DUMDQRYLFK ³(O PHUFDGR FRPR

271
distintivos del pensamiento escocés se centraron en aquellos campos vinculados
con la investigación del progreso de la sociedad, que incluían la historia, moral
filosofía política, y fundamentalmente, la política económica320.

Estos autores, especialmente los tres citados en primer lugar, sustentaron

la idea de que la sociedad crece y se desarrolla de un modo no planificado, sino
por una evolución espontánea llevada a cabo a partir de innumerables
decisiones individuales, tomadas por cada uno siguiendo sus propias metas e
intereses; y que de la conjunción de todas esas decisiones se obtiene un orden
que ninguna mente podría ser capaz de planificar. En definitiva, en lo que tiene
que ver con la organización política de la sociedad, la evolución y el transcurso
del tiempo hacen que sólo permanezcan las instituciones que a la larga han
demostrado tener éxito.

Sus estudios sobre la sociedad estaban invariablemente precedidos por

un análisis de la naturaleza humana. El reconocimiento de que cada individuo
posee valores, virtudes, sentimientos, pasiones y defectos, que no son iguales y
muchas veces se contradicen entre sí, les permitió deducir ciertos principios321.
La idea central es que: (a) el hombre actúa siempre buscando una satisfacción
personal, un interés propio; (b) tiene limitaciones cognoscitivas, las que según
Ferguson, no sólo impiden un conocimiento cabal y detallado de las
circunstancias actuales, sino que dificultan nuestra comprensión sobre los
orígenes de la sociedad y su evolución posterior322; y (c) que el hombre que
busca el interés propio y posee conocimiento limitado, se enfrenta a un mundo
con recursos escasos.

Estas tres premisas, lejos de conducir a estos autores a una visión

pesimista de las posibilidades de bienestar, los motivaron a indagar sobre las

SURFHVRGRVYLVLRQHVDOWHUQDWLYDV´HQLibertas 11, octubre de 1989, pp. 169-203)

320
John Robertson, ³Scottish Enlightenment´, en The Invisible Hand, Macmillan Press,
New York, 1989, p. 239. Ver Rojas, Ricardo M., Análisis Económico e Institucional del
orden jurídico, Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 30 y ss.
321
Gallo, Ezequiel, op. Cit., p. 134.
322
Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society (1767), p. 183; citado por
Ezquiel Gallo, ob.cit., p. 137

272
condiciones y causas que permiten la generación de riqueza y progreso. A su
vez, el realismo en el reconocimiento de estas características del hombre les
permitió deducir que el progreso no debía buscarse en un plan maestro
diseñado por un hombre o grupo de hombres, y que la aparición y desarrollo de
las instituciones no es el producto de algún contrato original, sino que por el
contrario, el orden social progresa por obra de la acción de millones de
personas, quienes al perseguir fines individuales logran como resultado el orden
y progreso de la sociedad toda. Estas ideas marcaron un giro abrupto en la
noción de orden que desde hacía dos siglos se venía gestando en el continente
europeo.

Esta forma natural de comportamiento del hombre fue señalada

claramente por el más famoso de los filósofos morales escoceses, Adam Smith,
en The Wealth of Nations. Sostenía en uno de los párrafos más conocidos:

´(Q FDVL WRGDV ODV RWUDV HVSHFLHV ]RROyJLFDV HO LQGLYLGXR

cuando ha alcanzado la madurez, conquista la independencia y no
necesita el concurso de otro ser viviente. Pero el hombre reclama en la
mayor parte de las circunstancias la ayuda de sus semejantes y en
vano puede esperarla sólo de su benevolencia. La conseguirá con
mayor seguridad interesando en su favor el egoísmo de los otros y
haciéndoles ver que es ventajoso para ellos hacer lo que les pide.
Quien propone a otro un trato le está haciendo una de esas
proposiciones. Dame lo que necesito y tendrás lo que deseas, es el
sentido de cualquier clase de oferta, y así obtenemos de los demás la
mayor parte de los servicios que necesitamos. No es la benevolencia
del carnicero, del cervecero o del panadero la que nos procura el
alimento, sino la consideración de su propio interés. No involucramos
sus sentimientos humanitarios sino su egoísmo;; ni les hablamos de
QXHVWUDVQHFHVLGDGHVVLQRGHVXVYHQWDMDVµ323.

Por su parte, tras señalara Adam FHUJXVRQ TXH ³ODV QDFLRQHV WURSLH]DQ
con instituciones que ciertamente son el resultado de la acción humana, pero no
ODHMHFXFLyQGHOGHVLJQLRKXPDQR´324, los autores escoceses vieron que el orden

323
Adam Smith, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las
naciones, Fondo de Cultura Económica, México, 1958, p. 17.
324
Adam Ferguson, An Essay on Civil Society, citado por Norman Barry, ³The Tradition
of Spontaneous Order´, Literature of Liberty vol, , 5, 1982, p. 22

273
político debe ser entendido dentro de un espontáneo e irresistible desarrollo de
ciertos principios obvios, y demostraron que con pequeñas ideas y sabiduría
política podían construirse los más complicados y aparentemente artificiales
esquemas de política325.

Esta visión de Ferguson, que culmina en la frase recién citada, contiene

dos presupuestos que resultan básicos para el pensamiento de los escoceses:
TXH ORV KRPEUHV QR ³LQYHQWDQ´ GHVGH FHUR VLQR TXH LQQRYDQ D SDUWLU GH
condiciones o instituciones que fueron el fruto de acciones humanas anteriores,
y que la yuxtaposición de multitud de planes individuales producen, al
entrecruzarse, muchas veces resultados que no eran buscados por sus
autores326.

La moneda, el derecho, el mercado, el lenguaje, son ejemplos de estos

órdenes surgidos a partir de ciertas conductas humanas, pero sin constituir el
diseño de persona alguna. Mucho antes de que el hombre hubiese desarrollado
el lenguaje hasta el punto de posibilitarle impartir órdenes de carácter general,
los individuos sólo eran admitidos por el grupo si se avenían a respetar las
correspondientes normas. Podían ser éstas en cierto sentido desconocidas, y
hasta ignotas, porque existe un largo trecho entre que el hombre sea capaz de
reconocer si los actos ajenos se ajustan o no a las prácticas admitidas y que
pueda expresarlas verbalmente. Pero desde un principio, nadie pensaba que la
ley pudiera ser creada por el hombre327.

/D³PDQRLQYLVLEOH´IXHXQDPHWiIRUDXVDGDSRU$GDP6PLWKSDUDGHVFULELU
el principio por el cual un orden social beneficioso emerge como una
consecuencia no buscada de las acciones humanas individuales. No obstante
TXH 6PLWK XVy OD H[SUHVLyQ ³PDQR LQYLVLEOH´ HQ HVWH VHQWLGR VyOR HQ GRV
ocasiones en sus escritos, una vez en Theory of Moral Sentiments, y otra en The
Wealth of Nations, la idea subyacente en la metáfora apareció en todas sus

325
Francis Jeffrey, *UDLJ¶V /LIH RI 0LOOHU, Edimburg Review, IX, 1807, p. 84; citado por
Hayek, Friedrich, Los fundamentos de la Libertad, Unión Editorial, Madrid, 1978, p. 87
326
Gallo, Ezequiel, op. cit., p. 140.
327
Hayek, Friedrich, Derecho, legislación y libertad, Unión Editorial, Madrid, 1978, vol.

274
teorías morales y sociales.

(Q JHQHUDO HO FRQFHSWR TXH OD H[SUHVLyQ ³PDQR LQYLVLEOH´ FDSWXUy WDQ
gráficamente ±XQ FRQFHSWR TXH &DUO 0HQJHU UHVFDWy FRPR XQ ³HQWHQGLPLHQWR
RUJiQLFRGHOIHQyPHQRVRFLDO´\+D\HNHQHOVLJOR;;FDWDORJyFRPRXQ³RUGHQ
HVSRQWiQHR´- se compone de tres pasos lógicos. El primero es la observación de
que la acción humana frecuentemente tiene consecuencias que no son
entendidas ni buscadas por los actores. El segundo paso es el argumento de
que la suma de estas consecuencias impensadas de una gran cantidad de
personas en un largo período de tiempo, dadas las condiciones correctas,
resulta en un orden entendible para la mente humana y que aparece como si
fuese el producto de algún planificador inteligente. El tercer paso y final es el
juicio de que este orden es beneficioso para los participantes, de una manera
que ellos no buscan pero que de todos modos les resulta deseable328.

De este modo, millones de personas pueden acomodar su conducta para

obtener el mayor provecho, al conocer las decisiones y anhelos de otras tantas.
Ello, al mismo tiempo, genera un tipo de orden que resulta mucho más eficiente
y consensuado que aquel que emana de una decisión arbitraria y se impone
compulsivamente.

Según estos autores, tal intercambio voluntario protegido por instituciones

desarrolladas para garantizar los derechos de propiedad fue el fruto de la
división del trabajo, que para ellos es la causa principal de la riqueza de las
naciones. Adam Smith lo explicaba de este modo:

La división del trabajo, de la cual se derivan tantas ventajas, no

ha sido planeada por una mente humana que se propuso la opulencia
general a que está dando lugar. Es la necesaria, pero lenta y gradual,
consecuencia de una cierta propensión humana: la propensión a
realizar trueques o intercambiar una cosa por otra329.

6H VXHOH HPSOHDU OD QRFLyQ GH ³RUGHQ HVSRQWiQHR´ HQ GRV VHQWLGRV

1, p. 118.
328
Karen I. Vaughn, ³Invisible Hand´, en The Invisible Hand, Macmillan Press, New
York, 1989, p. 170

275
distintos: por una parte, para referirse a aquellos órdenes elaborados alrededor
de patrones no coercitivos, es decir, producto de muchas acciones individuales
vinculadas con cuestiones concretas, pero de ninguna decisión en particular. Por
otra parte, la idea se encuentra asociada también con la evolución institucional o
VRFLDO DOUHGHGRU GH OD QRFLyQ GH ³VXSHUYLYHQFLD GHO PiV DSWR´ DO HVWLOR
darwiniano330.

Erróneamente suele suponerse que el concepto de evolución fue tomado

por las ciencias sociales de la biología, cuando en realidad ocurrió lo opuesto. El
hecho de que Charles Darwin aplicara con tanto éxito a la biología un método
que tomó originalmente de las ciencias sociales, y que regresó a ellas con nuevo
ímpetu de la mano de Herbert Spencer, entre otros, no debe restarle importancia
en la esfera en la que originalmente surgió331.

El enfoque evolucionista, tras la recaída cartesiana, tuvo su auge bajo el

impulso de Mandeville y Hume (basados fundamentalmente en los aportes del
common law en la versión elaborada por Matthew Hale), los filósofos morales
escoceses conducidos por Adam Smith y Adam Ferguson; luego en Alemania, a
través de las obras de Wilhelm von Humboldt y Savigny, y en Inglaterra en la
persona de un discípulo de este último, Henry Maine. Siguiendo esta línea, en
1883 Carl Menger subrayó la importancia que para las ciencias sociales tiene la
espontánea formación de las instituciones332. Como sostenía Hayek:

´)XH HO HVWXGLR GH FLHUWDV UHDOLGDGHV VRFLDOHV WDOHV FRPR HO
lenguaje, la moral el derecho y la moneda, lo que permitió finalmente
formular con la debida claridad, en el siglo XVIII, los conceptos
paralelos de evolución y formación de un orden, y propiciar al propio
tiempo los instrumentos intelectuales que permitieron a Darwin
abordar el análisis del evolucionismo biológico (...). Los filósofos
329
Adam Smith, The Wealth of Nations, citada por Ezequiel GALLO, ob. cit., p. 146.
330
Barry, Norman, ³The Tradition of Spontaneous Order´, Literature of Liberty, Vol. 5,
1982, , p. 22.
331
Como señala Hayek, pocas dudas existen de que las teorías de Darwin y sus
contemporáneos derivaron sus sugerencias de las teorías de la evolución social. Una de
las principales vías a través de la cual el pensamiento evolucionista escocés llegó a
Darwin fue, probablemente, el geólogo James Hutton (ver Los Fundamentos de la
Libertad, p. 90).
332
Hayek, Friedrich, Derecho, Legislación y Libertad, vol. 1, p. 43 y 44.

276
 morales del siglo XVIII, así como las escuelas históricas del derecho y
el lenguaje, pueden ser calificados de darwinistas pre-­GDUZLQLDQRVµ333.

Para David Hume, la evolución de las instituciones se basaba en el

reconocimiento de tres leyes fundamentales de la naturaleza: a) la estabilidad en
la posesión, b) la transmisión por consentimiento y c) el cumplimiento de las
promesas. Ello suponía el respeto del derecho de propiedad. Hume sostenía que
las reglas de justicia, al proteger el derecho de propiedad, generaban ventajas
para la sociedad, puesto que la propiedad privada era la administradora más
eficaz de los recursos siempre escasos, a pesar de que dicha ventaja no
hubiese sido buscada por sus autores334.

Esta idea evolucionista está presente en el sistema jurídico elaborado a

través de decisiones judiciales, como ha sido fundamentalmente el common law
anglosajón o el derecho romano clásico. La afirmación de que mediante sus
sentencias en casos concretos los jueves van aproximándose a un sistema de
normas de comportamiento que es el más conducente a un orden eficiente, se
impone cuando advertimos que en realidad se trata del mismo proceso propio de
toda evolución intelectual. Como en cualquier otro campo, el progreso se obtiene
aquí al moverse dentro de un sistema de pensamiento ya existente y
procurando, a fuerza de remiendos, dH ³FUtWLFD LQPDQHQWH´ KDFHU HO FRQMXQWR
más coherente, tanto en sí mismo como con relación a los hechos a los que las
QRUPDV VH DSOLFDQ 7DO ³FUtWLFD LQPDQHQWH´ HV HO SULQFLSDO LQVWUXPHQWR GH OD
evolución del pensamiento y la comprensión de este proceso constituye el típico
objetivo de un racionalismo evolutivo o crítico en contraposición al constructivista
o ingenuo.

Como veremos más adelante, el juez trata de mantener y mejorar un

orden dinámico que no se debe al designio de nadie; se halla al servicio de un
orden que se ha formado sin intervención de la autoridad y a menudo en contra

333
Hayek, Friedrich, op. cit., vol. 1, p. 45. Ver especialmente las notas en las que
señala esta preeminencia temporal de los filósofos morales escoceses respecto de las
ideas de Darwin.
334
Hume, David, Teatise on Humane Nature, pp. 526 y 480, cit. por Gallo, Ezequiel, op.

277
de su voluntad, escapa a cualquier intento de organización deliberada y no se
basa en el cumplimiento por los individuos de una voluntad de otra persona, sino
en concordar de manera armónica las distintas expectativas personales335.

7.4. Hayek: razón y racionalismo.

/RV WpUPLQRV ³UD]yQ´ ³UDFLRQDO´ ³UDFLRQDOLVPR´ KDQ VLGR XWLOL]DGRV FRQ

sentidos variados, a veces no muy claros, e incluso contradictorios. La precisión
en el uso de estos términos es fundamental para el estudio del proceso
económico.

Según Hayek, es posible diferenciar dos visiones al respecto: una

colectiva o constructivista, vinculada con la idea de una razón superior, capaz de
predecir, decidir y organizar la vida social del modo más eficiente; la otra,
individualista y evolutiva, ve en ella a una capacidad humana individual ±ejercida
por una acto voluntario- que permite al hombre examinar los hechos de la
realidad de un modo crítico, siguiendo las reglas de la lógica, como un modo de
buscar un conocimiento más acabado, obtenido generalmente a través de la
detección y eliminación de errores.

6H VXHOH GLVWLQJXLU HVWDV GRV YLVLRQHV KDEODQGR GH OD ³5D]yQ´ FRQ
PD\~VFXODV SDUD GHVLJQDU D OD SULPHUD \ OD ³UD]yQ´ (con minúsculas) para
referirse a la segunda336.

La primera conduce a la idea cartesiana del orden social como producto

GHOGLVHxRKXPDQRGHOLEHUDGR(VWHFRQFHSWRGH³UD]yQ´R³UDFLRQDOLVPR´JHQHUy
las críticas de aquellos pensadores como Hayek o Popper, quienes guiados por
un individualismo metodológico, rechazaron cualquier pretensión de diseño
social artificial elaborado a partir de un conocimiento humano completo e

cit., p. 141.
335
Hayek, Friedrich, Derecho, Legislación y Libertad, vol. 1, p. 185.
336
Hayek, Friedrich, Individualismo: verdadero o falso, CDEL, Buenos Aires, 1968, pp.
23 y 24.

278
inmutable.

/RV ³UDFLRQDOLVWDV´ SDUWHQ GH XQD YLVLyQ FROHFWLYD \ VXSHULRU GH UD]yQ
aquellDTXHSHUPLWHGHGXFLUODVVROXFLRQHV³PHMRUHV´R³FLHUWDV´SDUDUHVROYHUORV
problemas que entraña la interacción social. Por el contrario, quienes adoptan
XQDYLVLyQLQGLYLGXDOLVWDGHOD³UD]yQ´FRQFHELGDFRPRXQDIDFXOWDGKXPDQDTXH
le permite integrar el conocimiento individualmente adquirido, ven en esa idea
FDUWHVLDQDGHXQD³5D]yQ´VXSHULRUXQDSUHWHQVLyQ³LUUDFLRQDO´

³5DFLRQDO´QRHVVLQyQLPRGH³RPQLVFLHQWH´\SRUORWDQWRQLQJXQDPHQWH
por más racionalmente que se comporte, es superior a cualquier otra para elegir
ODRSFLyQTXHFRQVLGHUH³FRUUHFWD´GHDFXHUGRFRQODVPHWDV\YDORUHVGHTXLHQ
decide en cada momento; y ninguna está exenta de incurrir en error.

Ello conduce al hecho de que las posibilidades cognoscitivas del hombre

son limitadas, mucho más limitadas en la medida en que se aleja del núcleo de
su conocimiento personal. Por eso es que la pretensión de organizar la sociedad
desde la decisión racional de una persona choca con las limitaciones con las
que se enfrentará esa persona, sea quien fuere, para obtener la cantidad de
información necesaria.

Como explica Hayek, tan sólo en los tipos más simples de organización
es posible que todos los detalles sean determinados por una mente única. Pero
nadie ha conseguido hasta ahora ordenar deliberadamente cuantas actividades
integran el quehacer de una sociedad compleja. Si alguien en algún momento lo
logra, la misma no podrá ya hacer uso de una pluralidad de inteligencias y
quedaría obligada a depender tan sólo de una de ellas. El orden social
correspondiente no podría ser de gran complejidad, sino extremadamente
primitivo, tanto como no tardaría en serlo la mente clave cuyo conocimiento y
decisiones hubiesen de abarcarlo todo337.

7.5 El orden social espontáneo, la planificación económica y el

337
Hayek, Friedrich A., Los Fundamentos de la Libertad, p. 82.

279
derecho.

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, ya instalado en Londres, Hayek

publicó Camino de ServidumbreXQOLEURTXHGHGLFy³DORVVRFLDOLVWDVGHWRGRV
ORV SDUWLGRV´ HQ FODUD UHIHUHQFLD D OD LQWHOHFWXDOLGDG EULWiQLFDGH HQWRQFHV TXH
mientras era bombardeada por los representantes del nacional-socialismo,
abogaban por mayor planificación económica para su propio país.

Explicaba Hayek en ese trabajo que:

Cuando tenemos que elegir entre sueldos más altos para las
enfermeras o los médicos, o una mayor extensión de los servicios
sanitarios, más leche para los niños o mayores jornales para los
trabajadores agrícolas, o entre ocupación para los desocupados o
mejores jornales para los ya ocupados, para procurar una respuesta no
se necesita nada menos que un sistema completo de valores en que
cada necesidad de cada persona o grupo ocupe un lugar definido. A
medida que la planificación se extiende más y más, se hace
QRUPDOPHQWH QHFHVDULR PRGLILFDU FRQ UHIHUHQFLD D OR TXH HV ¶MXVWR· R
¶UD]RQDEOH· XQ Q~PHUR FUHFLHnte de disposiciones legales. Esto
significa que se hace cada vez más necesario entregar la decisión del
caso concreto a la discreción del juez o de la autoridad
correspondiente338.
La cuestión que plantea la planificación económica no consiste
solamente en si podremos satisfacer en la forma preferida por
nosotros lo que consideramos nuestras necesidades más o menos
importantes. Está en si seremos nosotros quienes decidamos acerca de
lo que es más o menos importante para nosotros mismos, o si ello será
decidido por el planificador339.
La intervención económica no es sólo intervención en un sector
de la vida humana que puede separarse del resto;; es la intervención de
los medios que sirven a todos nuestros fines, y quien tenga la
intervención absoluta determinará también a qué fines se destinarán,
qué valores serán computados como más altos y cuáles como más
bajos. En resumen, qué deberán amar y procurarse los hombres. La
planificación central significa que el problema económico ha de ser

338
Hayek, Friedrich A., Camino de servidumbre, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1946, p. 81.
339
Op. cit, p. 94.

280
 resuelto por la comunidad y no por el individuo;; pero esto implica
que debe ser también la comunidad, o mejor dicho, sus representantes,
quienes decidan acerca de la importancia relativa de las distintas
necesidades340.

Al describir las características de una sociedad centralmente planificada,

Hayek mostró con claridad que a medida que se decide regular algunos
aspectos de la vida privada se producen efectos sobre todos los demás, lo que
torna necesario ampliar la esfera de intervención legislativa. Entonces el
planificador concentrará en sus manos un enorme poder para decidir hasta los
más mínimos detalles de la vida privada. Este poder hace que la lucha por
alcanzarlo sea encarnizada, y que su precio económico sea cada vez más alto.
Paralelamente, los particulares se verán en la necesidad de vincularse de alguna
manera con quienes ejercen el poder como único medio para alcanzar sus
metas privadas, y por ese camino se terminan politizando hasta las más íntimas
decisiones personales.

Fue a partir de entonces que Hayek brindó una de sus mayores

contribuciones filosóficas, al explicar el proceso por el cual la ley positiva
SURGXFH HVWD ³SROLWL]DFLyQ´ GHO GHUHFKR OR TXH HQ ULJRU VXSRQH VX GHVWUXFFLyQ
Defendió la visión evolutiva del derecho, representada fundamentalmente por el
orden jurídico de elaboración judicial, al estilo del antiguo derecho romano o el
common law inglés, donde la ley es descubierta en casos concretos por jueces
que se basan en costumbres y precedentes que existen con independencia de la
autoridad política. En el derecho legislativo, en cambio, la ley es expresión de la
voluntad del poder político para regular la conducta de las personas. Así,
sostuvo Hayek que:

La libertad de los británicos (...) no fue originalmente el

producto de la separación de poderes entre el legislativo y el ejecutivo,
sino el resultado del hecho de que las decisiones de los tribunales se
inspiraban en el common law, un derecho que existía
independientemente de ninguna voluntad y que, a la par que era
vinculante para unos tribunales, era desarrollado por otros;; un

340
Op. cit., p. 95.

281
 derecho en el que el Parlamento rara vez se entrometía si no era para
aclarar algún punto dudoso de un corpus legal preexistente. Puede
incluso decirse que en Inglaterra se había desarrollado una especie de
separación de poderes, no porque tan sólo el legislativo hacía las leyes,
sino porque no las hacía, porque la ley era determinada por tribunales
independientes del poder que organizaba y dirigía al gobierno, de ese
SRGHUHTXLYRFDGDPHQWHGHQRPLQDGR¶OHJLVODWLYR·341.

Los pensadores escoceses ya habían visto a la ley como coetánea de la

sociedad, pues sólo el respeto de ciertas normas comunes a todos los
integrantes permiten la convivencia pacífica. Pero esas normas eran
consideradas con independencia de la existencia del gobierno, eran establecidas
espontáneamente en la sociedad y no impuestas por ninguna autoridad humana.
Al respecto, decía David Hume:

Aunque los hombres pueden mantener una sociedad pequeña y

ruda sin gobierno, les es imposible mantener cualquier tipo de
sociedad sin justicia, y sin la observancia de las tres leyes
fundamentales referentes a la estabilidad de la propiedad, la
transferencia por convenio y el cumplimiento de las promesas. Por eso
son anteriores al gobierno342.

En la misma línea argumental, Adam Ferguson sostenía:

El primer objeto del acuerdo y el pacto no es, por parte del

hombre, dar existencia a la sociedad, sino perfeccionar aquella en la
que ya por naturaleza se encuentra situado;; no implantar la
subordinación, sino corregir los abusos de la ya establecida343.

3RU HVR +D\HN SHQVDED TXH HO WpUPLQR ³LQVWLWXFLyQ´ HV FRQIXVR SXHV
sugiere algo deliberadamente instituido. Proponía reservarlo para las creaciones
artificiales del hombre, y utilizar en su lugar un término más neutral como
³IRUPDFLRQHV´SDUDDSOLFDUORa fenómenos que, como el dinero o el lenguaje, no

341
Hayek, Friedrich, Derecho, Legislación y Libertad, vol. 1, p. 139.
342
Hume, David, Treatise on Humane Nature, t. II, p. 306; citado por HAYEK, Friedrich,
Derecho, Legislación y Libertad, vol. 1, p. 118.
343
Ferguson, Adam, Principles of Moral and Political Science, Edimburg, 1792, vol. 1,
p. 262; citado por Hayek op. cit., vol. 1, pp. 118-119.

282
han sido así creados344.

7.6. Derecho legislativo, derecho judicial y certidumbre sobre el

orden jurídico.

Una de las premisas más fuertes de la visión constructivista del orden

jurídico gira alrededor de la idea de que la ley escrita es condición previa de la
certidumbre del derecho, y por ende, de la seguridad jurídica. Sin embargo, a
partir de las enseñanzas de Hayek, esta afirmación ha sido controvertida de
modo contundente, entre otros, por el profesor italiano Bruno Leoni.

Explicó Leoni que tanto los romanos como los ingleses desarrollaron la
idea de que la ley es algo que debe ser descubierto más que sancionado, y que
nadie es tan poderoso en su sociedad como para estar en posición de identificar
su propio deseo con la ley de la tierra. Por el contrario, la idea continental de la
certeza de la ley fue equivalente a la idea de una fórmula escrita y minuciosa y
es probablemente la razón principal para el incremento de leyes y decretos, pero
también para desarrollar la convicción de que el sistema legal es, después de
todo, un sistema legislativo, y que la certeza es certeza de la ley escrita.

Señalaba Leoni en tal sentido:

Un rasgo conspicuo del ideal de libertad que enarbolaron

muchos países europeos ha sido la certidumbre del derecho. Pero esta
certidumbre se ha entendido en dos formas distintas e incompatibles:
la primera como la precisión de un texto escrito emanado del
legislador, y la segunda como importando la posibilidad para los
individuos de hacer planes para un futuro mediato, basado en una
serie de normas legales adoptadas espontáneamente y en común por
la gente, y llegado el caso, confirmada por los jueces a través de su
jurisprudencia elaborada durante siglos345.
La idea en el continente europeo sobre la certidumbre del

344
Hayek, Friedrich, La Contrarrevolución de la Ciencia. Estudios sobre el abuso de la
razón, Unión Editorial, Madrid, 2003, p. 134.
345
Leoni, Bruno, La libertad y la ley, CEL, Buenos Aires, 1960, p. 141.

283
 derecho es equivalente a la de la existencia de fórmulas escritas,
redactadas con precisión. La certidumbre, en este contexto, se
relaciona con un estado de cosas que se ve inevitablemente
condicionado por la posibilidad de que la ley actual sea en cualquier
momento reemplazada por una ley posterior. Mientras más intenso y
acelerado es el proceso por el que se dicta la ley, más incierto será que
las actuales normas subsistan durante algún tiempo. Más aún, nada
impide que una ley ²cierta en el sentido al que nos venimos
refiriendo-­ sea imprevisiblemente cambiada por otra, no menos cierta
que la anterior346.
De acuerdo con el principio inglés del Rule of Law, que se
relaciona estrechamente con toda la historia del common law, las leyes
no son propiamente el resultado de la voluntad arbitraria individual
de los hombres. Son producto de una desapasionada investigación por
parte de los tribunales judiciales, del mismo modo como las normas
legales romanas eran producto de desapasionadas investigaciones por
parte de los juristas romanos, a quienes los ciudadanos sometían sus
FDVRV(OIXQGDPHQWRGHHVWD¶FHUWH]D·HVWiEDVDGRHQHOKHFKRGHTXH
el proceso de producción de las leyes es, o fue, esencialmente un
asunto privado que involucraba a millones de personas a través de
docenas de generaciones y a lo largo de muchos siglos.
Por eso, Dicey entendía que el Rule of Law implicaba que las
resoluciones judiciales formaban parte de la base misma de la
Constitución inglesa, al contrario del procedimiento seguido en
Europa continental, donde las actividades legales y judiciales se
fundan en los principios abstractos de una constitución de origen
legislativa347.

Tanto Hayek como Leoni entendían que esa organización espontánea

que se da en la sociedad, sólo era compatible con un sistema jurídico que,
garantizando la libertad y protegiendo la propiedad, consistiera en una serie de
principios elaborados por jueces a partir de la resolución de casos concretos.
Incluso explicaba Hayek que una de las consecuencias más importantes de la
pretensión constructivista, más allá de la imposibilidad fáctica de planificar la
sociedad, es que la mera pretensión de planificarla hace perder a las personas
las ventajas de ese orden espontáneo que en su lugar podría desarrollarse,

346
Leoni, Bruno, op. cit., p. 122.
347
Leoni, Bruno, op. cit., p. 130.

284
provocando efectos perjudiciales difíciles de calcular. Sostenía al respecto:

Dado que el valor de la libertad reside en las oportunidades de

que se dispone para llevar a cabo actos no previstos ni previsibles,
difícilmente llegaremos a saber lo que hemos perdido por haber
LQWURGXFLGR GHWHUPLQDGDV UHVWULFFLRQHV « 0LHQWUDV ORV HIHFWRV
directos de una interferencia en el orden del mercado son en general
inmediatos y visibles, los más indirectos y remotos serán ignorados.
Por ello nunca llegaremos a conocer el verdadero costo de la
interferencia en cuestión348.
El principal instrumento para la introducción de cambios
deliberados en la sociedad moderna es la legislación. Pero por muy
cuidadosamente que ponderemos previamente los actos legislativos,
nunca estaremos en condiciones de modificar el sistema jurídico en
bloque, a la manera de un traje nuevo que se corte ateniéndose a un
patrón coherente. Legislar es necesariamente un proceso continuo en
el que cada paso condiciona de manera imprevisible lo que más tarde
podemos o debemos hacer349.
Si impedimos al individuo reajustar sus planes a los nuevos
factores que llegan a su conocimiento, la certeza disminuirá en vez de
aumentar. En realidad, muchas de nuestras expectativas pueden
cumplirse porque otros alteran constantemente sus planes a la luz de
nuevos datos. Si todas nuestras esperanzas basadas en actos ajenos
estuviesen legalmente garantizadas, serían imposibles esos múltiples
reajustes gracias a los cuáles, en medio de unas circunstancias
continuamente cambiantes, alguien puede proporcionarnos lo que
esperamos350.

El orden espontáneo que se produce en una sociedad cuando las

personas pueden tomar decisiones libremente y existe un mecanismo
institucional para solucionar los conflictos, es un orden mucho más complejo de
lo que a simple vista parece. Con mucha claridad Hayek explicó que cuando los
legisladores intentan alterar algunos aspectos de este orden a través de leyes
positivas, lo que ocurre en cambio es que producirán alteraciones en otras áreas
que ni siquiera habían sido tenidas en cuenta por ellos. Las decisiones
individuales rara vez son totalmente inocuas para los demás. El proceso de

348
Hayek, Friedrich, Derecho, Legislación y Libertad, vol. 1, pp. 95 y 96.
349
Hayek, Friedrich, Derecho«, vol. 1, p. 107.
350
Hayek, Friedrich, Derecho«, vol. 1, p. 164.

285
mercado, el sistema de precios y un mecanismo judicial de resolución de
disputas han mostrado ser los caminos más eficientes para hacer que esas
externalidades sean lo menos costosas que sea posible.

7.7. Conclusión.

Frente a las posiciones que ven en la relación entre la economía y el

derecho un mecanismo de regulación económica a través de leyes positivas con
el propósito de lograr la planificación social, el pensamiento de la Escuela
Austríaca de Economía, y fundamentalmente de Friedrich A. von Hayek, muestra
la importancia de considerar al orden social como un todo indivisible, que se
desarrolla y crece espontáneamente a través de los acomodamientos
individuales producidos por una multitud de decisiones no coordinadas entre
individuos que persiguen sus propios planes y objetivos.

El proceso económico es un aspecto de ese orden espontáneo, y el modo

en que se lo puede proteger legalmente es a través de la definición de derechos
de propiedad, el establecimiento de un sistema eficiente de protección judicial de
los contratos, la responsabilidad por daños y la reducción de externalidades. En
la mayoría de los casos, dadas determinadas condiciones legales como las que
hemos examinado en este libro, el proceso de mercado y el sistema legal en
constante evolución, permiten coordinar mejor los planes individuales de acción,
sin necesidad de legislación o planificación centralizada.

Desde este enfoque, no tienen cabida aquellas pretensiones de los

ingenieros sociales de planificar o construir la sociedad a través de un sistema
de normas. No hay conocimiento humano que sea capaz de producir dicha
planificación, y ni siquiera es concebible esa idea entre seres que
constantemente cambian sus metas, preferencias y valores.

Partiendo del reconocimiento de las limitaciones naturales del hombre, de

la dispersión del conocimiento y la imposibilidad de planificación social, Hayek

286
llegó a la conclusión de que leyes imperativas como las que pueblan los
sistemas legales en la actualidad, sencillamente no deberían ser sancionadas en
tanto no contribuyen a la cooperación entre los miembros de la comunidad.

287