Sistemas+Juridicos Resumen+de+clase

Descargas www.nuestrauade.
com
Sistemas jurídicos comparados

12-8-9
Derecho comparativo (IUS Comparatismo)

La primera dificultad es elegir la metodología. El método comparativo implica observar la realidad, detectar elementos
comunes y diferenciados, clasificar, comparar y extraer conclusiones. Esta disciplina se plantea acceder al conocimiento
del derecho tal y como se presenta en los distintos países del mundo (no en abstracto) utilizando el método comparativo.
Hacia fines del siglo XIX y principios del XX esta disciplina tuvo un importante auge de desarrollo. Durante las primeras
décadas del siglo XX este proceso se detiene hasta ser abandonada como disciplina, repuntando hacia finales del siglo XX.
Esto no es casualidad. Durante la segunda mitad del siglo XIX se da la expansión del comercio internacional
(mundialización). Un mundo interrelacionado no podía prescindir de las distintas culturas y en particular de su derecho
dado que éste puede favorecer o impedir el contacto entre países (Ej. Fuertes barreras arancelarias impiden el comercio).
Se pensaba que se podría armonizar las diferencias hasta alcanzar un derecho universal.
Nos topamos con la Primer Guerra Mundial, y a la salida de ésta nos encontramos con xenofobia, políticas proteccionistas
y nacionalismo. El estudioso deja de preocuparse por el derecho general y pasa a concentrarse en el propio. Esta disciplina
recupera su utilidad con el surgimiento de la globalización.
Sistema jurídico es un termino utilizado desde el derecho con varios significados. Cuando nos referimos a un sistema
jurídico hablamos de las normas, principios, instituciones jurídicas propias de un determinado tiempo y lugar (Derecho
positivo). Se refiere al derecho de un estado, de un país.
Algunos estados pueden mostrar distintos sistemas jurídicos simultáneamente (Ej. En la Argentina cada provincia tiene un
sistema jurídico diferenciado.
Familia Jurídica. Si estudio distintos sistemas jurídicos y detecto muchos elementos que los emparenta, puedo ver que
responden a lazos de parentesco. Permite representar un vinculo que anticipa que es probable que el contenido de las
normas jurídicas difieran en el sentido, aunque no en lo estructural.
Entre ciertos sistemas jurídicos no existen tales lazos (Ej. El derecho ingles no reconoce la categorización entre publico y
privado).
La familia busca agrupar y categorizar los distintos sistemas jurídicos. Hay distintas denominaciones y criterios de
clasificación. Nosotros seguiremos la nomenclatura de Rene David.
Se ha sostenido que el criterio rector debería ser analizar su estructura de fuentes; en algunos sistemas jurídicos es la Ley
(sistemas jurídicos legislados) y en otros la costumbre.
Puede haber diferencias en la tradición jurídica de la que ha surgido y en la que esta inmersa. Se entiende por tradición
jurídica al fenómeno cultural, desarrollado a lo largo del tiempo y que conduce a que el derecho sea entendido, aplicado y
percibido por un determinado pueblo.
Ej. Un juez anglo-americano arbitra en un proceso, y declara sobre la base del veredicto la sentencia. En Argentina, el juez
determina el avance del proceso, evalúa hechos y derechos, y resuelve.
Utilizando denominaciones de Rene David, una de las familias jurídicas es la conocida como Romano-Germánica (o de
los derechos románicos, o neo romanistas, o del derecho continental europeo, o del derecho civil como lo denominan los
ingleses).
En Inglaterra la tradición jurídica se encuentra en la familia del Common Law (o del derecho anglosajón, o del derecho
anglo-americano).
Otra familia es la del los Derechos Socialistas.
También puede hablarse de la Familia del Derecho Comunitario, con la pretensión de estar siendo testigos de un proceso
de desarrollo de distintas familias de sistemas jurídicos que pueden ser agrupados en esta denominación. Son sistemas
jurídicos que surgen como producto de procesos de integración regional. Esta es una familia que esta en gestación.
Rene David muestra distintos sistemas jurídicos que ni pueden ser vinculados a nivel de familia. Se distinguen por estar
inmersos en una creencia religiosa o filosófica de vida; son inconmensurables. (Ej. No se puede comparar el derecho
hebreo con el musulmán). No hablamos de familias sino de Derechos Religiosos y Filosóficos.
Familia Romano-Germánica
No estamos hablando de derecho romano; son dos fenómenos jurídicos distintos que tienen entre si 10 siglos de distancia.
La cultura romana era pragmática, de hombres de acción, reflejado en la tecnología que Roma no invento sino que
aprovecho de los pueblos conquistados.
1
Descargas www.nuestrauade.com
Lex Duodecim Tabularum; es la ley de las doce tablas (hito trascendental de la evolución del derecho romano). Marco la
diferencia entre un derecho consuetudinario (del uso y las costumbres) a ser un derecho escrito no exclusivo de los
magistrados, sino que paso a ser enseñado a todo ciudadano romano.
Esto favoreció un segundo proceso: la Laicización (secularización). Marco la diferencia entre el derecho y las normas
religiosas y sagradas.
IUS - Normas jurídicas
PAX - Normas Religiosas
IURE PRUDENTE; son los especialistas en IUS en Roma ( a quien los magistrados y autoridades consultabas) Cumplían
la función de IURE CONSULTO . Surgen así distintas escuelas, derivadas de distintos juristas.
El derecho se hace cada vez mas complejo y las 12 tablas son sustituidas por una infinidad de fuentes.
Constituciones imperiales; a medida que el imperio crece, los emperadores tienden a determinar qué es el derecho.
Hacia el siglo III AC, el derecho romano alcanza su máxima complejidad, y para cuando el imperio occidental cae ante
los Bárbaros, el Derecho romano ya no existía. El derecho entro en decadencia juntamente con el Imperio.
Lo que conocemos como derecho romano se debe a que Justiniano (emperador de Bizancio) ordeno compilar lo mejor del
derecho romano. Esto es lo que se conoce como CORPUS IURIS, y 10 siglos después Occidente toma este compilado y lo
incorpora. Los romanos compilaron todo el derecho en un solo cuerpo; se lo denomina CODEX.
El derecho madre del Common Law es el derecho Ingles. Roma no pudo romanizar al pueblo ingles; su presencia estuvo
supeditada a la presencia de las legiones.
Con la caída de Roma, los Bárbaros conquistaron las islas. Estos pueblos tenían un derecho consuetudinario, con
diferencias entre las distintas etnias.
Cuando esa multiplicidad de reinos pasa a una centralización del poder bajo una misma corona, se logra gracias a Guillermo
el conquistador. Se comienza a forjar un sistema jurídico original. No se trata de un sistema preconcebido y luego puesto
a prueba, sino de una respuesta practica frente a una necesidad. Las bases para que esta estructura se desarrollo fueron los
tribunales del Rey.
El derecho ingles no es solo Common Law; existe también el Equity (sistema paralelo al Common Law).
Hacia el siglo XVII en el norte de América había 12 colonias británicas. El Common Law determinaba que donde un
súbdito ingles se establecía en un lugar incivilizado, este llevaba consigo el Common Law.
Derecho comunitario; se engloba los derechos que han surgido de los procesos de integración regional. Es el derecho de
las integraciones regionales. El modelo es el Derecho Comunitario Europeo.
Dentro del Derecho religioso veremos el derecho Hindú y el Islámico.

En relación al Derecho Filosófico veremos el derecho antiguo Chino y japonés.
2
19-08
Roma no se diferencia de otros pueblos en cuanto a su estructura social y política al menos durante los primeros siglos.(una
aldea que poco a poco fue creciendo adoptando la figura de monarquía).
Mores Maiorum o Derecho consuetudinario. Como en todos los pueblos, este derecho se encontraba unido dentro de un
complejo de creencias que involucraban algo religioso; lo dominaba solo el magistrado que pertenecía a un estrato social
dominante: los Patricios.
Durante la monarquía, el Patriciado concentraba sobre si el poder de gobierno y de los sagrado. Los patricios, se decía eran
descendientes de las primeras familias de roma, aunque no hay confirmación de esto; no era la riqueza un elemento
definitorio. Ciertos privilegios de la clase dominante que eran negados a los plebeyos, luego de un tiempo generan una
crisis.
No existían normas que debieran aplicarse a un conflicto; habiendo los plebeyos avanzado socialmente, mediante Legges
se logra la transformación en Roma, y la monarquía cede su espacio para convertirse en una republica (aristocrática).
Los patricios conservaban privilegios, pero un avance significativo surge de la crisis entre patricios y plebeyos. El Derecho
de las Mores Maiorum que era reservado a los magistrados se vera afectado por la Ley de las 12 tablas (puede decirse que
es el fruto mas antiguo del Derecho comparado).
Se cree que una proporción de las 12 tablas es reflejo del Derecho Griego (Siglo de oro de Pericles, la reforma de Solom
posibilito la democracia en Grecia gracias al Isonomia “igualdad ante la ley”). Una comisión designada, integrada por 10
varones, habría tomado contacto con el derecho griego, y estudiaron las reformas de Solom, trasladando conceptos a la
reforma de Roma.
La reforma implico que el derecho romano quedara plasmado y escrito en las 12 tablas, para ser exhibido en el Foro
Romano, dejando así de ser exclusivo de los Patricios (IUS CIVILE). Esto alentara en el mediano y largo plazo la certeza
del derecho (dejo de ser un misterio), seguridad jurídica, se lo integrara a la educación de ciudadano, potenciando el interés
en el derecho y el debate. Se lo diferencia de lo sagrado (IUS ≠ FAS); la laicización fomentara el interés de los eruditos
por su conocimiento; su dominio genera status.
El derecho pasa a ser foco de estudio, alcanzando una sofisticación que solo puede encontrarse en la antigua Grecia (ocio
≠ nec othium). Los juristas romanos se destacaron menos por las soluciones teóricas y mas por las practicas.
Se multiplicaron las fuentes del Derecho, surgen los plebiscitos, las opiniones de los juristas, el senado como epicentro del
poder ejercerá función legislativa. Los pretores al momento de asumir hacían conocer mediante un edicto como harían
cumplir su función, muchas veces hacían modificaciones al derecho romano vigente (por Ej.: admitir ciertos reclamos
antes no considerados). Esto conducirá al periodo del derecho romano clásico y su máxima complejidad.
Algunos factores que contribuyeron a la decadencia del derecho tiene que ver con el creciente absolutismo de los
emperadores. Son éstos, a través de las Constituciones imperiales quienes actuaban como legisladores, es derecho en Roma
lo que place al emperador. Esto refleja que el derecho romano entra en decadencia.
Los emperadores concedían a ciertos juristas el IUS RESPONDERE; en caso de desacuerdo entre ciertos juristas, la opinión
de uno en particular prevalecía.
Roma comienza a entrar en decadencia y en su camino hacia el final. A partir del siglo II, se volvió practica encomendar
a juristas de confianza, la tarea de compilación de derecho romano. Era necesario descartar derecho no vigente o eventuales
contradicciones, de manera de reunir el material disperso en textos o cuerpos únicos.
Compilar no es codificar. Si bien CODEX quiere decir cuerpo único, en cada CODEX encontraríamos material y fuentes
de derecho romano reunido. Cada emperador declaraba que era derecho en Roma lo que estaba en la compilación.
Sucesivos emperadores encomendaron esta tarea.
La decadencia se convirtió poco a poco en ingobernabilidad; un mecanismo que se busco como solución fue la división
del imperio. Hacia el siglo V, el Imperio Romano de Occidente cae, y así muere el IUS CIVILE; los pueblos bárbaros que
someten al Imperio imponen su propio derecho.
Ajenos a las invasiones bárbaras, el Impero Romano de Oriente siguió su desarrollo; se va Helenizando (adoptando la
cultura griega). Hacia el siglo VI es percibido por sus propios hombres como un imperio decadente; es la percepción e
Justiniano. Este va a buscar revitalizar el imperio cuando se ve impactado por la cultura del Islam.
Justiniano considera que el derecho de su imperio es decadente, y busca reemplazarlo por el derecho romano clásico.
Ordeno a juristas llevar a cabo compilaciones con lo “mejor” del derecho romano.
3
El resultado fue el desarrollo de 3 partes:

- Pandectas (griego) o Digesto (latín), incluían las opiniones de los juristas de la época clásica.
- Institutas; contiene el manual de enseñanza del derecho.
- Codex; se compilo variedad de material. Llevada a cabo la tarea, se considero conveniente sumar una parte
incluyendo las constituciones imperiales mas recientes, incluyendo la de Justiniano (NOVELAE).
Terminadas las 3 partes, Justiniano lo considera derecho en su imperio.
Cae el imperio Romano de Occidente y es dominado por los bárbaros, Germanos, Nórdicos quienes van recuperando el
espacio perdido en manos romanas, trayendo una cultura distinta; no podían emparejarse a la romana y eso podía verse en
su derecho: se vuelve al derecho consuetudinario.
Se producirá un fenómeno fruto de la tolerancia de los reyes bárbaros: aceptan que los pueblos se sigan rigiendo por su
propio derecho; es el principio personal de las leyes (a cada quien según su ley). Esto conducirá a que un resabio de
derecho romano sobreviva, sombra de algunos aspectos (no en manos de eruditos sino una versión vulgar).
Con el tiempo los pueblos, la cultura, y por ultimo el derecho se van fusionando, generando un derecho romano bárbaro o
barbarizado. Contribuirán a profundizar en este proceso de fusión algunos reyes bárbaros, para ayudar a poner orden,
utilizando compilaciones como la de las “/ partidas” de Alfonso el Sabio.
Cae el imperio Romano, aunque no la Iglesia Católica Apostólica Romana. Juntamente con la conversión de los Reyes
barbaros al catolicismo, y su lealtad al Papa, la iglesia se extiende por todo el continente, llevando así el Derecho canónico,
volviéndose así en un derecho común en toda Europa.
Este proceso da origen al IUS COMUNE, común denominador jurídico.
Entre los siglos V y VI no hubo grandes cambios en el derecho de la Europa occidental. Recién en el siglo XI se redescubre
en una iglesia de la ciudad de Pisa un volumen de un ejemplar de una de las partes de las Pandectas de la compilación
Justiniana.
En Europa, para ese tiempo, están floreciendo las universidades. Mucho tuvo que ver el choque de culturas al inicio de las
cruzadas y la percepción de que Europa se encontraba atrasada. Comienza una búsqueda del conocimiento en Europa; el
conocimiento deja de estar monopolizado por la iglesia..
El derecho vuelve a ocupar un espacio de interés en las Universidades; se estudia derecho romano clásico a partir de la
compilación de Justiniano. Comenzará a ser identificado como el CORPUS IURIS CIVILE.
En los siglos XII, XIII y XIV se estudia derecho en Europa en la misma lengua y en el mismo idioma original. La 1er
escuela metodológica que toma este desafío es la escuela de los Glosadores.
Se estudiaba por el afán de conocerlo, no significaba la sustitución del derecho vigente. Los glosadores implementan el
método de trabajar sobre el texto efectuando anotaciones marginales (o Glosas) para establecer referencias y clasificar
conceptos. Quienes alcanzaban estos conocimientos tanto en derecho romano clásico como en derecho canónico eran
llamados Docthos.
Los Postglosadores (comentaristas) buscan extraer ideas y principios, así como ideas susceptibles de ser amoldadas a la
realidad de los siglos XIII y XIV. Esto va dejando la base para la Familia romano-germánica.
En las ultimas décadas del siglo XV y principio del XVI, tienen lugar una serie de situaciones revolucionarias:
Descubrimiento de América, expulsión de los moros, imprenta móvil, telar mecánico, revolución científica (encarada por
Copernico quien plantea el cambio de una geografía geocéntrica a una heliocéntrica; seguido una generación después por
Galileo). En las ciencias sociales (1513) Machiavelo escribe “El Príncipe”, considerado acto fundacional de la ciencia
política.
El descubrimiento de América hizo que el mundo dejara de ser local (reducido); las fronteras se expanden sin limite (poblar,
conquistar, enriquecerse). Es tiempo de otra revolución con consecuencias políticas: la Reforma Protestante.
La Poliarquía típica del medioevo se ve sustituida dentro de un proceso que genera que el poder se concentre bajo la figura
del monarca: surgen los Estados Nacionales.
Paradoja:
Al romperse el orden medieval, al surgir los Estados Nacionales, el IUS COMMUNE se rechaza: cada estado se separa
del resto de Europa, reclamando para si el poder soberano, determinando la Ley vigente en cada estado. Buscan
diferenciarse de los otros reivindicando la propia cultura. Si bien esto implica desunir lo que se presentaba sólido y con
4
siglos de desarrollo, los Estados Nacionales van construyendo su propio Derecho, el Derecho nacional. En este proceso
tendrá lugar el derecho romano y se ira receptando en los derechos nacionales, si bien no era entonces un derecho vigente,
aunque comenzara a serlo en dispar proporciones.
Los sistemas están emparentados: se dan las primeras bases de la Familia romanista recuperando parte del derecho privado
del IUS CIVILE. No estarán dadas las condiciones para un derecho publico hasta que se pueda limitar el poder de los
monarcas (Rev. Inglesa de 1688, Rev. Francesa de 1789, Constitución de EEUU en 1782), generando así el Derecho
publico contemporáneo.
Otro elemento no romano que se va formando desde el medioevo es el derecho mercantil, rama del derecho donde mayores
esfuerzos se han puesto para unificar normas jurídicas. Con la recuperación de la vía mediterránea se va gestando gracias
a las practicas y costumbres de los mercaderes. Se vera reflejado en el derecho una vez que surjan los Estados Nacionales.
Todavía no existe la técnica de codificación. Durante el medioevo usamos la compilación (reunir en un cuerpo único). Se
va desarrollando una técnica mas depurada: la consolidación. Esta técnica aporta de novedoso que se introducen controles
tendientes a eliminar contradicciones o elementos fuera de vigencia (es una compilación mas una depuración).
así llegamos hasta el siglo XVIII. El nacionalismo se abrió camino gracias al Iluminismo (enciclopedismo). Comienzan a
generar ciertas repercusiones en el derecho, la noción de norma jurídica debía ser entendida como una noción obligatoria,
consistente, abstracta y general.
Esto lleva a la idea de construir un sistema perfecto de normas jurídicas contemplando todos los mecanismos, reglas,
principios que satisfagan las necesidades de un pueblo. Se crean los Códigos, donde se encuentran todas las respuestas y
reglas para obtener una solución jurídica a una necesidad de la realidad.. La codificación es característica de la familia
romanista.
En gran medida los códigos fueron nuevos: muchos de las normas no tenían que ver con el derecho romano que se aplicaba
en el momento. El juez no necesitaría nada mas que aplicar el código.
El código civil prusiano fue el primer código; el de Francia adquirió un nivel importante por el contexto revolucionario.
Aspectos estructurales de los sistemas romanistas: Sistema de Fuentes
Fuentes formales: Obligatorias - Ley

(normas juridicas) - Jurisprudencia Obligatoria (fallos Plenarios)
Fuestes del - Costumbre en algunso casos (*)
Derecho
Fuentes materiales: Proveen sustancia - Doctrina

- Jurisprudencia ordinaria
- Costumbre contraria a la ley
(*) Cuando es la Ley la que nos remite a las costumbres o cuando por habilitación de la ley se puede recurrir a la costumbre
para llenar un vació legal.
5
26-08
En la tradición romanista el Derecho tiende a expresarse por escrito, la norma es general y expresada en abstracto. La ley
emerge como principal fuente de ese derecho. Los sistemas romanistas son típicos sistemas legislados (la Ley es la fuente
por excelencia).
La técnica de codificación se aplica mas fácilmente; la ley es una norma abstracta, general, obligatoria y consistente.
Emana de la autoridad, del órgano con competencia legislativa.
La ley puede clasificarse desde el sentido formal (cuando emana del poder legislativo) o desde el sentido material (cuando
emana de cualquier autoridad competente).
Ciencia o
El derecho requiere un estudio profundo
Saber Juridico
En base a ese conocimiento el legislador

LEY actuara
Actuara sobre las distintas realidades sociales

Para introducir un Orden
ORDEN
Dada la Ley, la sociedad tiende a orientarse a ese orden

La Ley tiene fuentes Formales (Ley; jurisprudencia obligatoria) o materiales.
El termino jurisprudencia en Roma nos remite a la labor de los juristas (sabios y prudentes) conocedores del derecho.
Actualmente se fue orientando a una labor desarrollada por los tribunales (es el sentido contemporáneo de los sistemas
romanistas).
Se conforma a través de sentencias y fallos dictados por tribunales, es el modo en que el juez interpreta la ley para llegar
a determinada decisión.
En los sistemas romanistas este modo de interpretar una ley no obliga a otros jueces a seguir el mismo camino.
La excepción a esta regla general se vincula a un mecanismo tendiente a la unificación de la jurisprudencia. Los fallos de
la corte son fuente material, dado que un juez no esta obligado a fallar de igual modo.
Es la misma Ley (código de procedimientos civil y comercial de la nación) la que establece que un fallo plenario tenga
peso de ley. La duda que se plantea es si esto es acorde a lo que dicta la constitución. Alguno autores dicen que se le esta
atribuyendo a una cámara de apelaciones la facultad de legislar, lo que podría violar el principio de los 3 poderes.
Aquí encontramos un aspecto que viene mutando a través del tiempo; es la idea de la convergencia.
En los sistemas romanistas va creciendo el papel de la jurisprudencia frente a la ley, mientras que en el Common law crece
el derecho legislado.
Cierto tipo de costumbre es los sistemas romanistas es aceptado como fuente formal en dos situaciones; cuando la propia
ley remite a la costumbre o en situaciones no regladas legalmente (art. 17). La costumbre contraria a la ley es una fuente
material.
Un derecho espontáneamente surgido de la sociedad es un fenómeno social que no puede ser ignorado. Sin embargo, no
seria consecuente el habilitar la costumbre para derogar una ley. La costumbre esta claramente subordinada a la ley.
La doctrina es una importante fuente material, es la opinión de los juristas y eruditos.

En los sistemas romanistas esta opinión es invalorable e imprescindible, aporta ideas, interpretaciones, propuestas de
reformas, etc. Un sistema romanista no puede prescindir de la doctrina. Nunca será fuente formal.
En los sistemas romanistas, orientados a la compleja labor de interpretar la ley, aparecen los “Principios generales del
Derecho”, en algunos casos se lo toma como Fuente formal. En otros casos se lo toma como herramienta interpretativa.
Sea que se aluda a estos principios como fuente o como regla de interpretación, donde están?
Para un sector los principios pueden anidar dentro o fuera de la ley. Otros opinan que solo se los puede encontrar dentro
de la ley misma.
6
IUS Naturalista: Existe un orden natural

IUS Positivista: la ley recepto las leyes del derecho natural y las formalizo.
Los distintos sistemas jurídicos fueron positivizando el derecho natural; el gran hito por el cual esto se proyecta es con la
Declaración Universal del hombre y el Ciudadano (1948).
Desde el punto de vista practico, debatir si los principios están fuera o dentro del derecho no tiene sentido.
Common Law
Llega la influencia romana a las islas, pero no logra romanizar a los habitantes. La presencia romana deja ciertos vestigios
en la arquitectura y a ingeniería pero no jurídicos. Los pueblos de origen nórdico, celta, etc. Quieren recuperar su cultura,
sus practicas y su derecho.
Era un derecho arcaico de base consuetudinario; se da una renovada presencia de otros pueblos como los anglos y los
sajones (siglos III hasta XI). Observando las islas británicas puede apreciarse que se van gestando distintos reino, por lo
que no existe un derecho uniforme.
No surgió un proceso de centralización o unificación. El predominio parece inclinarse hacia los sajones, pero hay un
proceso de disputa que resulta decisivo para la consolidación de Inglaterra como reino.
Guillermo el conquistador (normando) cruza el canal de la Mancha, predomina sobre los sajones y da lugar a la unificación
(se dice que era un hijo no reconocido del rey sajón).
Si bien normandía se ubicaba en la zona norte de Francia, los normandos era de origen nórdico. El rey normando que tiene
como primer objetivo consolidar su poder en tierra hostil, introduce en Inglaterra el Sistema Feudal, en el sentido de
atribuirse la propiedad de la tierra, para luego concederla en feudos a sus súbditos mas leales, a cambio del reconocimiento
de su autoridad.
Desde el punto de vista jurídico, el rey normando no esta en condiciones de incluir un nuevo derecho en las islas, y por lo
tanto sigue siendo consuetudinario y con sesgo regional (dadas las distintas etnias). Con la introducción del sistema feudal
y con el surgimiento de una estratificación social, irán surgiendo las cortes señoriales.
El derecho en los distintos feudos se aplicaba en manos de las cortes señoriales. El resto de la estructura social se desarrolla
en el contexto de cada señoría. Es cada señor en su feudo quien administra justicia con la colaboración de sus mas fieles
vasallos. Se parcelizan territorios y se construyen señoríos llamados Condados.
Las cortes señoriales aplicaban justicia según sus tradiciones. El rey, en materia de su interés y para mantener un control
de su reino, recorría con su corte (curia regis) el territorio y resolvía temas particulares. La experiencia itinerante del rey y
su corte tendería a manejarse en magistrados de su confianza.
Ante estas cortes, el derecho aplicable será el canónico. Se van formando los tribunales reales, y se van delineando una
serie de jurisdicciones.
EN cada corte se va aplicando un derecho distinto, según interprete el rey (magistrado, tribunales, etc.).
No hay superposición de competencias, sino una distribución; poco a poco va cambiando porque administrar justicia
implicaba un importante ingreso de recursos, por lo veían con buenos ojos atender una competencia mas amplia. El rey
también ve en su justicia una forma de consolidar su poder en desmedro de los señores feudales. A su vez, los tribunales
reales se irán destacando imparciales y dignos de la justicia del Rey. Esto generara que poco a poco mas súbditos pretendan
acceder a los tribunales reales para que se diriman sus conflictos y no ante las cortes reales.
Los tribunales y el rey no contaban con un bagaje de conocimiento jurídico, ni con leyes sobre cuya base juzgar un eventual
litigio, solo podían invocar la costumbre (que tiene un fuerte margen de inseguridad).
Pero no tenían otra fuente, por lo tanto los tribunales reales invocaron a la ley de la tierra. Con la justicia del rey, seria
inaceptable que esa justicia incurriera en contradicciones. La costumbre será el fundamento a través del cual el tribual
sostenga su sentencia.
Se va generando por necesidad de evitar contradicciones una regla o principio de Stare Decisis (estar a lo decidido, no
conmover lo que esta firme). Es un sistema que surge como respuesta practica ante casos concretos: frente al caso surge la
necesidad de una solución; existe un orden y ese orden social generara las respuestas dado que solo hay que buscarlas en
la costumbre.
7
El caso concreto le permite al juez generar la regla (Legal Rule), La ley no impone un orden porque el orden ya existe (de
la realidad extraída esta la legal rule). Si un juez encontró que para determinar un caso corresponde tal regla, en un caso
análogo aplicara la misma. Se va generando un cuerpo de “legal rules” y la costumbre poco a poco ira quedando cada vez
mas lejos.
Este sistema se identifica como “precedente obligatorio”, quedo establecida la Legal Rule, y éstas irán nutriendo un cuerpo
de derecho que en la medida en que va absorbiendo la competencia de las cortes señoriales y eclesiásticas, se va
convirtiendo en un derecho común en las islas: El Common Law.
Los señores feudales no vieron con buenos ojos el avance sobre sus cortes señoriales. Acceder a la justicia del rey no era
un derecho, sino una concesión de su gracia, que obviamente privilegiaba a sus súbditos de mas alto rango contra el pago
de una regalía, a cambio de ese servicio.
Para acceder a los tribunales reales, el rey decidía conceder su justicia, emitía un escrito; era una carta dirigida a un
magistrado o funcionario independiente ordenándole actuar en consecuencia.
A esta carta se la conocía como WRIT. Si el súbdito no obtiene el writ, no accedía a la justicia del rey.
La practica fue que el rey emitía writs para casos donde ya se había pronunciado. Así van tomando forma ciertas acciones
a través de un sistema de writs, paso a ser clave obtener el writ, y que éste fuera el que se necesitaba para alcanzar el fin
buscado. Esto genera un sistema de formas de acción.
La problemática se daba si mi problema no encuadraba en un problema ya planteado. El rey podía determinar si emitía un
writ o no, el derecho de fondo sigue siendo la costumbre.
Poco a poco se van definiendo formas de acción, lo procedimental precedió al derecho de fondo. Sin acción no hay derecho.
Los magistrados usaban la colaboración de los vecinos, dando origen al jurado, con un procedimiento oral. Una vez
consolidados los tribunales reales, éstos se centralizaron en Londres.
El sistema de formas de acción (Writ) que ira creciendo en numero (y quitándole poder a las cortes señoriales), exigía un
perfeccionamiento de los procedimientos; esto comenzó en el siglo XI y se consolido en el XIII.
En el siglo XIII Juan sin Tierra firma la carta magna, aceptando que el Rey no creara nuevos impuestos, ni a reclutar
nuevos ejércitos, sin la previa consulta a los hombres libres del reino. Empieza así a gestarse el Parlamento.
Hacia fines del siglo XIII se fuerza al rey a firmar el 2do Estatuto de Westminster, en el que se compromete a no emitir
nuevos Writs.
Se cree que para esa época existían entre 50 y 300 Writs, aunque no hay confirmación. El propio estatuto preveía la
posibilidad de remitir un nuevo Writ, solo si se remitía a analogía.
Se afirma que un sistema romanista es cerrado, dado que esta plasmado en una ley donde se busca la solución. Un sistema
de Common law es un sistema abierto, dado que el juez no esta encerrado en la ley, y puede crear una legal Rule. Sin
embargo este sistema es muy rígido, y por lo tanto puede también ser cerrado en los precedentes.
Fue muy difícil generar cambios, dado que estaban rígidamente aferrados a sus principios.,.
8
02-09
Esquema romanico Esquema Common Law
Saber
Juridico Caso Concreto
Doctrina
Case Law
Ley General
Jurisprudencia
Costumbre
Legal Rule
Caso
Realidad Social concreto
Orden
De la curia Regis se desprendieron 3 elementos claves. Los tribunales reales, el parlamento y los tribunales de la
cancillería; estos con el tiempo irán tomando cuerpo o identidad propia.
Con el paso del tiempo, el parlamento ira ganando terreno, y hacia el siglo XVII resultara claro que el Gobierno esta en la
cabeza del Parlamento. Esta perdida de poder por parte de la corona continua hasta nuestros días.
Los profesionales que formaban parte de los tribunales reales funcionaban a través de los writs. Con los writs tenemos una
serie de formas de acción que surgieron, a medida que el rey concedía justicia. A nivel procedimental, fue adoptando de a
poco una forma definida; el procedimiento será oral.
Se establece la intervención de un jurado: el sistema será acusatorio. Sobre la base casi nula de un derecho escrito, los
tribunales reales fueron encontrando el derecho en los casos concretos. La 1ra fuente fue la costumbre, dado que la
respuesta era buscada en la realidad.
Del orden que presenta la realidad, el magistrado busca la regla, y la pronuncia en su decisión; determina que Legal Rule
aplica en ese caso.
Una vez enunciada la legal rule a partir de un caso concreto, la tarea del tribunal consistirá en diferenciar cada caso para
determinar cual de las legal rules debe aplicar a cada caso.
Principio de Stare Decisis “Estar a lo decidido, no conmover lo que esta firme”.

Si un caso es análogo a otro que ya fue resuelto, le aplicare la misma legal rule que aplique en el caso precedente.
El conjunto de Legal Rules, comunes en toda Inglaterra, van a ir conformando el Common Law.
El sistema del Common Law esta determinado por un conjunto de normas casuísticas. Si no existe una legal rule para
aplicar en un caso concreto, se crea una nueva.
En este sistema no era necesario un conocimiento erudito del derecho, sino ser un observador de la realidad.
Un conocimiento que se hace imprescindible dominar es el Procedimiento (es decir, conocer los distintos writs y las
circunstancias en que se aplican). En este sistema el debate no es en abstracto, sino en cuanto a la realidad en que se aplica
(no existe el “espíritu del legislador”). No existe la doctrina, sino que interesa las experiencias de quienes fueron
magistrados.
Hacia el siglo XIII y XIV, el sistema se encuentra consolidado y constituirá el common Law. Las dediciones de los jueces
debían ser conocidas, con fines tanto de publicidad como pedagógicos. Comenzaron entonces a plasmar los argumentos
por escrito. Esto ira siendo registrado y se publicaran anuarios con las dediciones de los tribunales reales.
Sentencia Ratio Decidendi (argumentacion)
Obiter Dictum (dicho de mas, busca persuadir)
9
En su sentencia el juez lleva a cabo una serie de razonamientos. No toda opinión me lleva a lo que se resolvió. Lo que esta
alcanzado por la regla de Stare decisis, esta en el Ratio Decidendi; es decir, allí esta la fuerza vinculante que implica un
seguimiento obligatorio (Ej.: en el caso Marbury, seria que existe una ley contraria a la constitución, por lo que un juez no
puede seguirla).
La razón es la base del derecho Ingles, sustentado por una buena argumentación que nos lleva a dirimir una legal rule. Para
encontrar la Legal Rule que aplica al caso concreto, debemos analizar las sentencias y las argumentaciones (ratio
decidendi).
Lo dicho de mas y que tiene valor persuasivo es el Obiter.
Algunas circunstancias llevaron a la creación de un sistema paralelo: el Equity.
Hacia el siglo XV se suceden una serie de cambios de dinastía (se imponen Los Tudors), que intentan recuperar el terreno
perdido ante los tribunales reales y la Curia Regis, contribuyendo a la formación de un Derecho Común para toda
Inglaterra.
La siempre presente disputa entre la Corona y el Parlamento, en la que los tribunales reales a través del derecho se fueron
inclinando hacia el parlamento, generara un derecho que solo es funcional al parlamento en si. Este dato sirve para
encontrar al menos una de las razones para motivar al Rey a retomar la Justicia del reino.
Otra razón es que en el sistema vigente al momento, no se podían esperar cambios en el corto plazo, por lo que hacia el
siglo XV el Common Law presentaba ciertos vacíos y rigideces, dado que era un sistema conservados. Esto trajo como
consecuencia que el sistema de Common Law no ofreciera una solución para todas las necesidades.
La atención de aquellos que no encontraban respuestas a sus demandas en el Common law deja de ser excepcional. El Rey,
como la mas alta autoridad comienza a intervenir, sin constituir un sistema jurídico per se.
El rey no se coloca en la posición de magistrado, sino que resolverá en términos de su conciencia, la moral y la equidad.
Ej.: dos súbditos llegan a un acuerdo a través del cual uno d ellos transfiere a otro un bien de su propiedad, de manera que
a la muerte de éste, el otro pague una renta mensual a la viuda (esto se hacia para evadir el impuesto a la herencia); este
proceder se llamaba Trust.
A la muerte del individuo, el otro no cumple con lo pactado. La viuda reclama al CL, y éstos no le dan solución dado que
no legitimaban el Trust. La viuda se presenta ante el rey reclamando lo que no se cumplía, y que la solución que había
recibido por parte del CL no le parecía equitativa.
No por una cuestión de derecho, sino por una cuestión de conciencia no se podía permitir que la viuda quedara e la miseria,
por lo que el rey resolvía a favor de la viuda.
El trust no se legislaba porque era una practica que se usaba para evadir una tasa.
A partir del siglo XV empieza a aceptar los pedidos de intervención de manera mas recurrente: se genera un sistema que
parte de la conciencia del Rey.
Prontamente delegara esta tarea en su confesor, el canciller (Lord canciller) que durante siglos fue un clérigo “el guardián
de la conciencia del Rey”. Se desprende luego la consolidación de los tribunales de la cancillería.
Los tribunales de la cancillería aplicaran los procedimientos del Derecho Canónico; el Derecho canónico es escrito, donde
además, el clérigo tiene un papel inquisitorial.
De la conciencia del rey, surgirá en paralelo un 2do sistema de Justicia; para intentar guiar a los magistrados se redactaran
una serie de máximas (ideas y principios) de Equity. Ej.: La equidad no tolera que haya agravio sin reparación”.
Se conocen 12 MAXIMAS
1- Equity no tolera que haya agravio sin reparación
2- Equity follow the law. Es decir, es la rama adicional del Derecho inglés y lo complementa
3- Quien pida por equidad, deberá haber actuado con equidad
4- Quien pida por equidad, debe haber actuado bien (tener las manos o conciencia limpia)
5- Cuando los principios de la equidad favorecen por igual a las dos partes, prevalece la ley stricto senso
6- Cuando equity favorece por igual, prevalece quien reclamase primero en tiempo
7- Equity presume la intención de cumplir con una obligación.
8- La jurisdicción de la equity presume que esta consumado aquello que ha de realizarse en lo futuro
9- La equity supone igualdad
10
10- La equidad ayuda al vigilante, no al indolente

11- Equity mira a la sustancia, mas que atender a la forma
12- Equity tiene jurisdicción sobre las personas y no sobre las cosas
Son reglas de ética, morales, que sirven para inspirar al tribunal. Sirven de fundamento a lo que luego ira resolviendo el
Canciller y mas tarde los tribunales de la cancillería.
Al dejar este proceso de ser excepcional, comenzaran a aplicar sus propios precedentes.
Los tribunales de la cancillería comenzaran a tomar acciones del CL, y por tanto comenzara a contradecirlo.
Hacia los siglos XV y XVI hay un conflicto por la presencia de dos sistemas de justicia que actúan en paralelo, con el
agravante de que cada sistema crea su propio derecho a través de los precedentes.
Como se resuelve el conflicto? Se soluciono mediante la negociación y consenso que tuvo como resultado una definición
de que es competencia de cada sistema jurídico:
CL: Torts (derecho de daño) derecho civil, comercial, laboral y demás derechos.
EQ: Trust, cumplimiento en especie, liquidación de herencias, derecho societario, bancarrota, litigios derivados de la
navegación.
Las cuestiones novedosas se introducen al derecho por la vía del Equity. A pesar de esto hubo superposición en algunos
casos, por lo que tuvieron lugar algunas contradicciones. Llegado esta situación, la regla fue que prevalecía el Equity.
Hacia el siglo XIX, a través de una serie de estatutos, se reorganizo la administración de justicia en Inglaterra, unificando
los tribunales del CL y de la cancillería, en una única administración de Justicia.
Case Law (derecho creado pro los tribunales)

Costumbre
Fuentes del Derecho Doctrina
razón (buen Juicio; si no tengo legal rule, hay que crearla)
Derecho estatutario
La doctrina se entiende en el sentido de la experiencia de los magistrados, es decir los razonamientos que uso.
Derecho estatutario esta conformado por las cartas, actas y estatutos.

Es lo mas parecido al derecho legislado en un sistema romanista.
Características: viene a reproducir con ciertos cambios las legal rules elaboradas por los tribunales Introdujo un orden
jurídico. Lo convirtió en un sistema ordenado para suprimir sentencias fuera de tiempo. En este punto, el Parlamento ha
actuado para poner orden y actualizar el derecho creado, y no como legislador. En ocasiones ha creado derecho, pero no
es algo natural de este sistema.
Una parte sustancial del derecho estatutario fue tomada de las legal rules elaboradas por los tribunales.
Si el parlamento sanciona un estatuto (derecho positivo), para la cultura jurídica solo se habrá de incorporar cuando un
tribunal lo aplique a un caso concreto y siente precedente. Otorga al juez una importante flexibilidad para hacerle decir al
estatuto lo que a su juicio es mas conveniente.
La flexibilidad esta en la interpretación del derecho estatutario.
Cual es la fuente por excelencia del derecho ingles?

Case Law, el cual es el derecho creado por los tribunales.
Cual es la fuente primordial teniendo en cuenta la jerarquía?

El derecho estatutario, porque proviene del parlamento y éste es el depositario de la soberanía.
Si el derecho estatutario es contradictorio con una legal rule, ésta queda desplazada.
Esto da como consecuencia una creciente incidencia del Derecho Legislado.

Ej. el precio jurídico que tuvo que pagar Inglaterra para entrar a la CEE fue hacer que el derecho comunitario europeo
fuera aplicable en Inglaterra.
11
16-09
Hacia 1776 una serie de factores impulsaron un movimiento independentista, basado en el liberalismo. Se fue generando
un cuerpo de ideas basado en las teorías de Montesquieu, Locke y Rousseau, que van a ir dando impulso a un deseo de
cambio y transformación social y política.
Sobre una base de alegatos y confrontaciones, donde los colonos se sentían maltratados por la corona, esto se va a cristalizar
en el movimiento independentista para dar inicio a un nuevo modo de entender la realidad social, económica y política,
inspirado por ideas del liberalismo.
Esto queda plasmado en la declaración de la independencia “Todos los hombres nacen iguales y dotados de ciertos
derechos”. En a practica, esto no se coincide con la realidad, dado que en esa época era común la esclavitud.
En esa época la esclavitud era común en gran parte del planeta. Si bien no debería extrañarnos que hombres que afirman
ser libres e iguales mantengan esclavos, sino el hecho de que un grupo comience a gestar un movimiento abolicionista;
estos fueron aboliendo la esclavitud en una serie de ex colonias. En Argentina la esclavitud fue abolida en 1853; en 1813
se declaro la libertad de vientre.
Declarada la independencia, el primer problema que tienen que enfrentar es la supervivencia, en especial dada la
declaración de la guerra con Inglaterra por la independencia.
Comienza un debate que quedara diferido en el tiempo acerca de que sistema jurídico adoptar. Cada estado
independientemente isa avanzando en la construcción de su propia estructura institucional y de derecho. Se da una gran
diversidad de variantes; muchos siguieron un esquema de ensayo y error.
La guerra hace que se genere un rechazo al Common law (a partir de 1776 ningún Legal Rule es aplicable). Entonces, que
sistema jurídico aplican? Estas 13 ex colonias celebran un pacto de confederación, de unión. Este pacto vincula a los
estados soberanos a generar una suerte de autoridad (llamada dieta) en la que cada Estado se encuentre representado para
debatir temas en común, conservando su soberanía. Es así que se le reconoce a sus miembros el derecho a separarse de la
confederación.
Otra cuestión que se suma al debate es el eventual destino común, una vez que hayan triunfado en la guerra: surge la idea
de unirse los 13 estados independientes y dar origen a un nuevo estado.
Hacia 1787, ha terminado la guerra e Inglaterra ha sido derrotada, y la independencia de los 13 estados esta asegurada.
Llega el tiempo de la paz y de sentarse a discutir si es que hay un futuro común. El objeto de la convención es perfeccionar
los términos del pacto de unión, lo que da origen a la confederación: Se llama a la confederación de Filadelfia de 1787, y
se empezará a avanzar hacia algo mas, hacia la idea de crear un nuevo estado, un nuevo tipo de estado: Un estado Federal.
 Cual era la situación de estos hombres hacia 1787?

Eran hombres libres, iguales e independientes.
 Que objeto los unía?
Se unieron con el objeto de crear una nueva sociedad política, un nuevo estado.
 Que idea largamente debatida por Locke, Hobbes, Montesquieu vendría a la memoria de estos hombres?
El pacto o contrato social.
Resultaba bastante claro que ellos estaban levando a cabo dicha hipótesis por ser hombres libres, iguales e independientes.
 Estaban dispuestos a renunciar a su independencia a cualquier precio en aras de construir un nuevo estado? NO
Esto determina dos objetivos muy claros:
1. limitar el poder del estado; es decir acceden a la creación del mismo, si y solo si el poder tiene limites. Esto es
condición necesaria para…
2. Asegurar los derechos y libertados individuales
Sin 1 no puede darse 2. El contrato social deberá contar con cláusulas y estipulaciones que sirvan para asegurar ambos
objetivos. La idea de este contrato social es muy fuerte debido a los debates previos, así como en la cultura política
norteamericana, y aun en el día de hoy.
La primera novedad que aportan, es que si se va a dar origen a un nuevo estado con poder dentro de ciertos limites, van
entonces a plantearlo por escrito: surge así la Constitución escrita, para construir una nueva sociedad política.
El sentido común indica que cuando se celebra un acto de trascendencia, queremos asegurarnos los términos y condiciones,
y se hace por escrito. así, se despeja toda duda respecto de que ambos objetivos preestablecidos se cumplirían.
Fue necesario dar forma a la cláusulas. Estos hombres eran profundos conocedores de los pensadores liberales del
momento, y de las teorías de Montesquieu. Convencidos de la certeza de la teoría de éste, optaron por la división o
separación en áreas o departamentos separados (legislativo, ejecutivo y judicial).
12
Montesquieu desarrolla su teoría a partir de la observación de Inglaterra; quizás le surgieron ideas alternativas a lo que
observo, o simplemente no entendió la realidad inglesa (en Inglaterra existe la distribución del Poder, aunque sin
separación). Solo el poder controla al Poder, por lo que las funciones del estado deben estar divididas: “quien legisla que
no ejecute; quien ejecuta que no legisle; quien regule que no legisle ni ejecute”. Se crean así mecanismos que impidan que
un poder avance sobre los otros.
Surge así una estructura orgánica del Estado, dividido en 3 departamentos o áreas. Se diseñan los órganos respectivos
dando origen a un poder ejecutivo unipersonal, donde se nombra a un ciudadano llamado Presidente, quien a diferencia de
un Rey, será un ciudadano electo, y su rol o función estará sometido a periodicidad.
En cuanto al poder Legislativo, basado en el diseño ingles bicameral, surge el diseño institucional de un congreso o
asamblea bicameral: por un lado la cámara de representante de los estados federados (Senado) y por otro la cámara
representante del pueblo de esos estados (cámara de representantes). Aquí mismo se marca una diferencia respecto a los
modelos conocidos: la función principal de este órgano será legislar (si bien en Inglaterra lo hacia, no era ésta su función
principal).
Se formara además un poder judicial independiente (en Inglaterra no era independiente, sino que era el Poder Judicial del
Rey). Se pensó y se plasmo en el texto, y se definió elegir la cabeza de ese poder judicial a través de un órgano colegiado
llamado Suprema Corte de Justicia, quedando así definidos los limites o competencias de cada poder.
El poder Judicial tendrá a su cargo el litigio en base al derecho común y la equidad. Se perfila así el sistema jurídico que
se adoptara al crearse el poder judicial de los EEUU; se llevo a cabo la unificación de las jurisdicciones de Common Law
y Equity (esto sucedió eventualmente en Inglaterra, pero llevo mas tiempo).
Mas o menos para ese mismo momento surge la cuestión de la necesidad de celebrar un contrato escrito con los limites
definidos al poder.
Pero como se puede prever, que una vez puesto en funcionamiento el estado a través de los actos de los distintos poderes,
no se borren estos limites? La primera respuesta fue incluir en el contrato una cláusula conforme a la cual se estableciera
una jerarquía de Fuentes, estando el Contrato en la sima: surge así el Principio de Supremacía Constitucional.
Se redacto una cláusula conforme a lo cual la constitución, las leyes que dicta el congreso y los tratados con potencias
extranjeras son la Ley Suprema.
Por este momento también surgió otra cuestión vinculada a esto: que pasa si el congreso decide modificar la constitución?
Se introducen entonces cláusulas especificas para la eventual modificación o reforma de la constitución. No se hará a través
de procedimiento generador de las leyes ordinarias, sino a través de un mecanismo mas exigente y gravoso que asegure
que todo cambio sea consecuencia de un fuerte debate y un muy fuerte consenso.
Se genera así la Rigidez Constitucional (esto también esta reflejado en nuestra constitución en el art. 30).
Se plantea la conveniencia o necesidad de incluir dentro del texto Constitucional una Carta o declaración de Derechos
(esto surgió dentro del propio proceso de independencia, como la declaración de Virginia o la Carta Magna).
El debate fue mas arduo, y prevaleció la postura de quienes se opusieron.

Por un lado (argumentación débil) algunos decían que no resultaba conveniente incluir una enumeración de derechos,
porque ese tipo de formulaciones entrañaba el riesgo de la omisión. Si omitimos incluir un cierto derecho, corremos el
riesgo de que el mismo sea negado.
Por otro lado (argumentación fuerte y liberal), otros decían que los derechos y las libertados son innatos; nacen con el
hombre. No les son dados por la ley, ni por la constitución, y mucho menos por el estado. No se trata de incorporar derechos
para que éstos existan. Si se logra limitar el poder del estado, no habrá inconvenientes en garantizar esos derechos innatos.
Al redactarse la constitución, no se Incluyo una carta o declaración de derechos ( los 7articulos de la constitución se
corresponden con lo que nosotros llamamos parte orgánica).
A poco andar el experimento se percibió que no era sencillo, con los enunciados contenidos en la constitución, impedir
eventuales excesos del Estado. Se creyó oportuno en 1791 proponer una serie de enmiendas,, cláusulas adicionales, a través
de las cuales se fueran precisando los limites del estado, salvaguardando los derechos y libertades individuales: se redactan
las 10 primeras enmiendas, que son consideradas como la carta de Derechos de la constitución.
Estas enmiendas otorgan limites mas precisos al Poder, dando forma a un régimen de garantías individuales (ver art. 32 y
18 Arg. vs. EEUU)
Otra cuestión que surge, es quien va a controlar que esto se cumpla?
13
Surge así el problema del Control de constitucionalidad (que órgano, porque medios, con que efectos?) Se sanciono la
constitución sin que se hubiera arribado a un consenso, y por tanto sin definición, aunque con muy sólidas propuestas
respecto a las alternativas (en Arg, se incluyo el art. 43 en la reforma del 94).
así vemos nacer un nuevo sistema jurídico, que nace contando con una serie de elementos que lo van a diferenciar: Basado
en una constitución escrita y codificada (sentando las bases para la primera fase del constitucionalismo moderno
contemporáneo). Sienta las bases además, de un nuevo derecho publico que también tendrá efecto en los sistemas
romanistas.
En el pensamiento, se van tornando hacia el Common Law, aunque se diferencia por la existencia de una constitución
escrita y por el diseño de un estado federal.
Los estados ahora soberanos no quisieron resignar su autonomía, aunque si resignaron su soberanía.
Se combina un único estado que agrupa a un numero de estados

Sistema Unitario Sistema Federal independientes que conservan su autonomía. Un estado unitario tiene
una centralización de poder (como el Ingles) mientras que un estado
federal implica la existencia de divisiones políticas, cada una de ellas
ejerce un poder no soberano pero si autónomo.
Estas unidades se unieron transfiriendo la soberanía a un todo; el
Gobierno Federal.
Existe un Common law Americano? Un derecho común?

No cabe dudas que hay un derecho federal y un derecho estadual de cada unidad política. La duda surge por la diversidad
de jurisdicciones. Existen tantas legislaturas estaduales como existen partes, y una legislación federal que legisla cada
función, respecto de lo que establece la constitución.
Como el Common law llega a ser el sistema jurídico que caracteriza al sistema jurídico de EEUU?
Los debates respecto a que sistema jurídico adoptar se fueron despejando en la medida en que el sistema mas conocido era
el common Law, y por apreciarlo como sistema conocido y preferible frente a los sistemas romanistas.
Los comentarios acerca del common law de Blakston, donde se analiza y explica las características, virtudes y aspectos
típicos de sistema legal ingles, desde el punto de vista de alguien que vivió el common law, y no desde un punto de vista
teórico.
El derecho norteamericano marca una cierta diferencia, en el uso de la doctrina, gracias a que fue una obra doctrinaria la
que sirvió para valorizar y conocer en profundidad el modelo ingles.
La doctrina aparece como fuente material mejor valorada en EEUU que en Inglaterra, debido a la existencia escrita de una
constitución y la evidente necesidad de interpretar dicho texto. Un derecho escrito y legislado requiere la utilización de la
doctrina.
Nos aproximamos al 1800, y nos encontramos en presencia de un sistema plenamente definido, sin dudas ni discusiones??
NO No esta claro aun el concepto del federalismo, y el papel de un gobierno federal en la practica.
Existe una división entre quienes quieren un estado confederado fuerte, y quienes quieren un Estado fuerte.
El fallo Marbury vs. madison sirvió para mostrar que implicaba en la práctica la división de poderes, y cual era e papel de
la corte Suprema, defendiendo la constitución frente a una ley del Congreso.
En el esquema donde se observa la estructura del poder judicial de Inglaterra y de Gales, así como las líneas que vinculan
cada instancia.
En la cima “House of Lords”, quienes actúan como tribunal de justicia; no intervienen en todos los casos, sólo aquellos
con trascendencia institucional. Existe también un sector chancillería, quienes tomaran todos los casos de Equity.
A través de los distintos niveles o instancias van tramitando distintos problemas (vecinales, administrativos, etc.). El Stare
desicis funciona en forma vertical y horizontal.
La House of lords, al establecer un precedente, obliga a todos los tribunales de justicia en el plano vertical. En el plano
horizontal no es vinculante; el propio tribunal no se considera obligado por sus propios precedentes.
Sin embargo, the house of lords no suele apartarse con frecuencia de sus precedentes, pero eventualmente si lo considera
necesario, puede hacerlo. No anula la legal rule anterior, sino que crea una nueva.
La corte de Apelaciones genera legal rules vinculantes, tanto en el orden vertical como horizontal.
14
La alta corte de justicia posee en cuanto a sus precedentes carácter vinculante en el plano vertical, y persuasivo (no
vinculante) en el plano horizontal.
Los tribunales de menor cuantía no generan precedentes vinculantes, sin que aplican las legal rules generadas por la cámara
de Apelaciones, la Alta Corte de Justicia y the House of Lords.
Stare decisis funciona de manera vinculante en el plano vertical, de arriba hacia abajo, y vinculante para la cámara de
apelaciones.
Derechos Norteamericano
Existe una justicia federal que esta integrado por una Corte Suprema de justicia y los demás tribunales inferiores que la
integran. La justicia estadual es propia de cada estado, que con diferencias menores o de denominación, esta encabezada
por una corte estadual.
Derecho Federal: constitución de EEUU y tratados con potencias extranjeras

Derecho Estadual: Leyes propias de cada estado
En el plano vertical, son vinculantes y obligatorias para todos los planos de la justicia federal y para la justicia estadual en
materia de derecho federal, los precedentes establecidos por la Corte suprema de justicia.
En el plano horizontal, la suprema corte no se considera obligada a seguir sus procedentes, porque debe estar liberada del
carácter vinculante para permitirse una interpretación dinámica que acompañe los cambios y la evolución de la sociedad
norteamericana.
En relación con el derecho estadual, que pasa si la justicia federal debe aplicar el derecho estadual? Lo debe aplicar tal y
como lo indica la justicia estadual, a excepción de que tenga implicancias federales.
Por ejemplo, en Texas se permite la pena de muerte de un menor; por apelación llega a la corte.
Existe materia federal cuando implique la interpretación de una enmienda, entonces la pena de muerte de un menor es una
pena cruel?
La suprema corte interpreta que la aplicación a un menor es contraria a la constitución, aunque no considera que la pena
de muerte en si sea una pena cruel. Por lo tanto, no es una cuestión federal, sino una cuestión de estado (salvo excepciones
como los menores de edad o insanos mentales).
Si no es cuestión federal y es derecho estadual, la corte debe respetarlo.
El limite entonces esta en la existencia de la cuestión federal. En materia de derecho estadual, la ultima palabra la tiene la
justicia estadual, en la medida que no haya conflicto con la ley federal.
Que sucede entre estados?

No es necesario conocer la legislación de otro estado, aunque si los precedentes. Estos tiene un papel persuasivo. Que
sucede si el juez de un estado no tiene resolución a un problema particular? Debe buscar la solución en otro estado; esos
precedentes sirven para dar sustento a la decisión.
Ante un vacío legal en un estado, si existe precedente en otro, lo debe aplicar. Pueden llegar a ser vinculantes para cubrir
alguna laguna del derecho.
Volvemos a la pregunta; existe un common law norteamericano??

NO- porque existe un derecho estadual y otro federal
SI- por un lado la corte suprema ha ido dando un mismo sentido al derecho federal. Por otro lado se fueron provocando
cambios en los derechos de los estados, generando una armonización de las distintas legislaciones. además, los precedentes
de un estado pueden llegar a ser vinculantes para otro estado.
El congreso no puede legislar en materias no delegadas pro los estados, pero sirve de foro para que los distintos estados
unifiquen criterios en materia legislativa estadual.
El congreso propone a los estados que así lo deseen suscribir un convenio para aceptar una determinada legislación, en
determinada materia: se armoniza el derecho estadual; aunque aun existan muchas diferencias.
15
2do parcial
Derecho comunitario
Esta relacionado con la integración regional; este interés no es nuevo.
Hacia la 2da mitad del siglo XIX, tiene auge el ius comparatismo, y se busca generar una mas eficiente integración entre
las naciones, pero causas ideológicas y políticas conspiraron contra este proyecto. Es cierto que en el pasado y en la
actualidad estos procesos tienen como objetivo la integración económica, y la creación de un mercado común.
Pero no todo proceso tiene esta sola meta y objetivo. Aun siendo exclusivamente económico, se encuentra con que
inevitablemente esto tiene efectos en otras dimensiones que impulsa procesos e el plano social, político y cultural; esto se
denomina efecto arrastre: resulta imposible que las otras dimensiones no se vean afectadas. El derecho comunitario es un
subproducto de un proceso de integración regional.
1er texto (El crimen de la guerra, Alberdi, 1867). Existe una realidad en la que ciertos avances tecnológicos fomentan el
acercamiento. Esta idea esta relacionada con el que el Intercambio ”puede mas que la diplomacia”, es el concepto de
internacionalización. Ve en la prensa un elemento clave para impedir el abuso del poder de los fuertes sobre los débiles.
El pensamiento del autor respecto de la guerra, como impeditivo de procesos que acercaran a las naciones.
La obsesión del autor era la Paz, y a tales fines desarrollan propuestas. Hay que empezar sobre la base natural donde los
pueblos se asientan, divididos naturalmente en continentes. Esto tiene que servir para dar el 1er paso, creando grandes
defecaciones continentales; construcción de bloques regionales como 1er paso a la mundialización, con el fin no económico
(al menos no primario) sino con el objetivo de lograr la paz eliminando la guerra.
El discurso de Robert Shuman en 1950, Ministro de relaciones exteriores de Francia, hace publica la propuesta Francesa
que da origen al CECA (Comunidad económica del Carbón y del Acero), a la que se sumaron los miembros del BENELUX
(Bélgica, Holanda y Luxemburgo) e Italia. El acero y el carbón eran esenciales para la industria miliar. En 1957 se firmaron
nuevos acuerdos, como el EURATON (Comunidad Europea de la Energía Atómica y el mercado común). En la década
del 60 estas 3 comunidades se fusionaron, dando un resultado mayor. La condición inherente para la integración fueron
las reglas de juego democráticas. Este proceso dio origen al derecho comunitario, que no tiene como objetivo la integración
económica, sino toda una Europa unida. La economía es utilizada como una bola de nieve por el efecto arrastre que opera.
El derecho comunitario es un producto o subproducto de un proceso de integración regional. Esto consiste en una serie
continuada de acciones concretas, emprendidas por un grupo de Estados nacionales, con el objeto de disminuir o eliminar
factores de discriminación entre sus respectivas economías (Ej. Barreras arancelarias).
En términos de la CEE, hasta generar una libre circulación de capitales, bienes y servicios, así como personas, en el ámbito
de los Estados parte.
Si los actores principales son estados nacionales, hay que reconocer que les corresponde la soberanía (sistema de
Westfalia). Una consecuencia por tanto, es que el Estado defina que es Derecho en su territorio.
Si el Estado no acepta e incorpora una cierta regla de Derecho, no rige en su territorio (en Arg., un tratado entra en vigencia
una vez que el congreso lo aprueba y lo ratifica el Poder Ejecutivo)
Se da una reconsideración del Proceso de Soberanía; la noción tradicional de soberanía no es mas funcional a un proceso
de integración.
Esto implica que solo podrá ser superficial la integración con consecuencias menores, si no se abandona la denominación
original: no se diferenciara de un simple acuerdo entre Estados parte, porque la integración exige que cada Estado parte
ceda, transfiera y delegue parte de su soberanía a la Comunidad que así darán origen; Comunidad regional o Supranacional.
Esto se da en la medida en que la Solidaridad de hecho se vaya gestando. Es una nueva concepción de lo que implica la
soberanía.
La soberanía implica que por sobre un determinado poder no se reconoce poder alguno, es decir, rige el propio derecho
que el estado consagra.
La comunidad crea derecho que se integra a los Estados sin que estos requieran acto legislativo de incorporación alguno.
El Principio de Primacía del Derecho comunitario fue clave en caso de que la norma comunitaria fuera contradictoria con
el derecho interno. Pueden las normas incorporarse inmediatamente al derecho del estado, o pueden quedar supreditadas a
cada Estado, aunque esto no posibilitaría la formación de la Comunidad; esto da origen al Principio de Aplicación
Inmediata.
Para analizar la intensidad de la integración, es necesario ver cuan profunda debe ser la integración; dependerá de la
voluntad política de los Estados parte. No un estado federal sino una federación de Estados.
Entre las distintas modalidades de integración económica podemos señalar:
1. Zona Franca o fronteriza
2. Unión aduanera
3. Mercado común
4. Unión Económica
En una zona franca, los productos de los Estados parte no tributaran arancele de importación. El objeto es favorecer o
potenciar el desarrollo económico en algún punto de interés común.
16
En una unión aduanera, el territorio de los Estados parte determinan el limite aduanero. Existe un arancel externo aduanero
común a todos los Estado Miembros.
la zona franca y la unión aduanera son

compatibles: una vez ingresado el producto, no
debe tributar nuevos aranceles si circula entre
los Estados miembros.
Un mercado común elimina las aduanas

interiores dentro de la región. Al unirse como
aduana favorece la circulación de productos que ingresan a la comunidad, o busca proteger la producción interna (por
ejemplo, mediante aranceles altos).
En una Unión Europea, los productos que circulan de un Estado a otro lo harán libres, eliminando también políticas de
subsidios que puedan transgiversar el desarrollo de un determinado mercado. La política y la economía de la región será
definida por la comunidad.
Un ejemplo de Unión Aduanera es el Mercosur.

Un ejemplo de Mercado común es el proceso europeo, que aun esta en construcción, con hitos como el Euro, el banco
Central Europeo y la ciudadanía europea).
Además del alcance de la integración, hay que tener en cuenta otros prerrequisitos o ajustes técnicos.
Se determina el gradualismo, es decir que cambios deben operarse y en que tiempos, así como llevar a cabo estudios de
compatibilidad. Existen también prerrequisitos políticos, es decir, reglas de juego democráticas. Esto determina la igualdad
entre estados que voluntariamente se suman al proceso y que participan en su proceso.
El marco institucional, es decir los órganos a través de los cuales la Comunidad ejercerá el Poder que se le cedió requirió
ciertas modificaciones, por lo que fue requisito que sea aprobado por unanimidad. En relación al derecho que los órganos
comunitarios crean, estos tienen facultades normativas (es decir, crean derecho). Este derecho creado por los órganos
comunitarios, tiene de característico y original, que es creado por un órgano que no representa al Estado, y aun así puede
dar origen a una norma jurídica que se incorpore al derecho del Estado sin que este pueda impedirlo. El derecho
Comunitario es el derecho de una comunidad regional o supranacional, y difiere enteramente del Derecho internacional
presente en los tratados.
La supranacionalidad se la encuentra en:

- La primacía del Derecho comunitario respecto del derecho de los estados parte
- En la inmediata incorporación
- Al momento de crearse el derecho comunitario, porque dicha creación normativa la desarrollan una serie de
órganos que adoptan sus decisiones con arreglo a un Principio Mayoritario
El principio mayoritario implica que se elabora conforme a reglas de mayoría, por lo que es posible que una determinada
regla no sea conveniente para un Estado, y así y todo deba aplicarla porque fue decisión de la mayoría. De esta manera la
comunidad contribuye a la política del Estado.
Existen 3 órganos con competencias normativas:

- Comisión Europea
- Consejo de ministros europeo
- Parlamento europeo
La comisión suele ser la iniciadora de un proyecto de norma. El consejo elabora la norma, y es ratificada por el Parlamento.
La nota supranacional esta en el hecho de que cada órgano representa un sujeto distinto:
- La comisión; guardián de los tratados, representa a la comunidad como garante del cumplimiento de esos tratados.
- El consejo; representa a los Estados parte.
- El Parlamento; representa a la ciudadanía europea.
Para marcar la diferencia con el Parlamento del Mercosur, éste no tiene función normativa.
Existen 3 tipos de Fuentes en el derecho comunitario:

1. Primarias u Originarias
2. Secundarias o derivadas
3. Complementarias
Las fuentes primarias u originarias son los tratados internacionales que pueden a su vez ser clasificados según el objeto al
que sirvió.
Existen tratados constitutivos, a través de los cuales un grupo de Estados constituyo una comunidad o dio origen a una
comunidad, y determinara el limite de la integración. En el caso europeo se trato de una sucesión de tratados, dado que la
integración se fue haciendo de a poco, ampliando la integración, constituyendo la actual comunidad europea.
17
Existen también tratados modificatorios. Si a través de un tratado se llego a un determinado acuerdo en un determinado
marco institucional, será a través de un nuevo tratado que se modificara el espacio de integración. Los tratados ampliatorios
son aquellos que se firman para ampliar los objetivos fijados en un tratado anterior.
Este proceso es dinámico y cambiante, de manera de que poco a poco vaya creciendo en su contenido. Es un proceso
abierto para quienes quieran sumarse a la comunidad.
Los tratados de adhesión, incluyen entre otros al derecho Constitucional de la CEE, o de cualquier otra comunidad
supranacional.
Esto no esta codificado sistemáticamente en un texto único, sino que esta disperso. Estos tratados implican un esfuerzo
evidente de alcanzar el consenso, por lo que cada Estado lo ratifico en su propio Estado (a través de un referéndum,
ratificación parlamentaria, etc.)
Los tratados secundarios o derivados, lo son respecto a las fuentes primarias u originarias, y están por tanto subordinados
a los limites y objetivos que figuran en dichas fuentes. A través de esas fuentes, los Estados delegaron parte de su soberanía
en la comunidad, transfiriendo competencias y jurisdicción. A través de los tratados secundarios la Comunidad ejerce la
soberanía que le fuera derivada. Las fuentes originarias corresponde a la típica función del derecho internacional, sin
mediar nada novedoso. Sin embargo, los tratados secundarios permiten que la Comunidad, mediante sus órganos, ejerza
la competencia que le fuera delegada.
Son normas jurídicas elaboradas y sancionadas por los órganos comunitarios, buscando el equilibrio de todos los intereses.
El procedimiento implica que intervengan 2 o 3 de los órganos, dado que cada uno de ellos representa un interés diferente.
A la comisión le corresponde la Iniciativa Legislativa, al Consejo de Ministros le corresponde la tarea de elaboración
legislativa, y será el parlamento quien ratifique dicha norma. En ciertos casos la ratificación no es imprescindible.
En los tratados se determina cuando debe intervenir cada órgano, y cuando puede prescindir de algún otro. Las fuentes
secundarias o derivadas pueden ser:
1. Reglamentos. Son normas generales, abstractas y obligatorias en todos sus términos, tanto para los Estados como
para las personas tanto físicas como jurídicas que integran la comunidad (responde a la noción romanista de Ley).
Requiere por tanto cumplir con el requisito de su publicación, entrando en vigencia a partir de la publicación en
el Boletín Oficial de la Comunidad Europea.
2. Directivas. Son normas que específicamente van generando la remoción de obstáculos y factores de
discriminación. Es una norma común dirigida a uno o mas estados, a través de la cual se impone a éstos una
obligación de resultado, quedando en manos de los estados involucrados el decidir como habrán de alcanzar el
mismo. Como no es una norma de alcance general, cobra vigencia a partir de su notificación a los Estados
alcanzados por la misma (por ejemplo, para el 1/1/10 España e Italia deben reducir sus aranceles a la importación
de zapatos en un 15%).
3. Decisiones. Son normas de alcance particular y que resuelven situaciones concretas (por ejemplo, resolver un
conflicto entre estados vinculado al cumplimiento de directivas). Es un acto administrativo; la vigencia será a
partir de ser notificada a los afectados (sea Estado, persona física o jurídica).
4. Opiniones y Dictámenes. Carecen de carácter coactivo de una norma jurídica, dado que es una opinión técnica.
Se la incluye como fuente porque provienen de los Órganos comunitarios. Además, hay que asociar estas
opiniones al alto grado de acatamiento espontaneo. Esto es característico del proceso europeo.
Las opiniones no obligan a los Estados, aunque éstos acatan las opiniones provenientes de la Comisión Europea
(en especial) voluntariamente, dado que suele anticipar lo que derivara en una Iniciativa Normativa.
Desde el punto de vista del derecho, ésta no es una fuente formal, dado que carece de obligatoriedad, peor en la
practica, dado el alto acatamiento, lo es. Lo mismo sucede con los dictámenes provenientes de los Órganos
técnicos de la Comunidad.
Aquí se ve reflejado la “Solidaridad de Hecho”, dado que se en obligados por el interés común.
Las fuentes complementarias incluyen la jurisprudencia comunitaria, la doctrina (de juristas), la costumbre comunitaria, y
el derecho internacional (los principios generales). Se incluye también una serie de reglas o principios de Derecho
comunitario, a los efectos de interpretar el derecho comunitario. Esto no le quita importancia, porque le da sentido a las
normas; en este sentido fue clave el rol que tuvo el Tribunal de Justicia Comunitario (ej. el principio de primacía; el sentido
y generalización de aplicabilidad inmediata o efecto directo delas normas, etc.).
La costumbre requiere generalidad a nivel comunitario, así como continuidad y estabilidad en el tiempo (por ejemplo, se
hizo costumbre publicar en el B.O. las directivas y decisiones). Los tratados deben interpretarse de acuerdo al derecho
internacional. Este sistema fue generando principios generales y rectores (ej. primacía y aplicación inmediata).
Diferencia entre la comunidad europea y la unión europea.

El proceso comenzó en la década del 50’, con la exitosa formación de la 1er Comunidad del Carbón y el Acero, esto
permitió seguir al próximo nivel, consolidando la comunidad de la energía atómica y a posteriori la Comunidad Europea.
18
Se unifico el marco institucional de las 3 comunidades, los estados parte vieron la ocasión de profundizar y desarrollar los
aspectos sometidos a la integración, incorporando incluso aspectos no incluidos ni cedidos originariamente (por ejemplo
la soberanía)aprovechando la adhesión de hecho. Esto potencio la generación de otros espacios no comunitarios, no
integrado por ejemplo a lo atinente a la política exterior en materia de seguridad común, es decir, al espacio
intergubernamental.
Otro espacio generado es el de Cooperación Judicial y Policial en materia Penal. No se transfirió a la comunidad las fuerzas
de seguridad ni la justicia. La solidaridad de hecho fomento el establecimiento de un foro intergubernamental para
armonizar, cooperar y actuar en relación al derecho penal.
Esto es lo que se denomina “los 3 pilares”; constituye la base sobre la que se construyo la Unión Europea.
Teniendo en cuenta que el objeto es tener una Europa unida, el futuro traerá una transferencia de espacios
intergubernamentales a la comunidad, delegando poco a poco mas soberanía, hasta alcanzar el punto mas próximo a una
nueva forma de Federalismo a nivel continental, ensanchando así el Pilar Comunitario.
En América Latina, la posibilidad de avanzar sobre procesos de integración estuvo vedado, en principio por la falta de
reglas democráticas en la región durante mucho tiempo.
Hacia fines de la década del 50, se empieza a hacer evidente la bipolaridad que caracterizo al mundo, producto de la guerra
fría. Para esa época, era evidente el proceso de Integración Europeo, como alternativa al mundo bipolar.
Hacia 1960, se crea la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, o ALALC. La propuesta era ir avanzando en la
eliminación de factores de discriminación hasta conformar una zona de libre comercio. Esta asociación se fijo un plazo
para alcanzar dicho objetivo de 12 años; introdujo una serie de mecanismos para introducir los cambios pretendidos. Uno
de ellos caracterizado por una lista de productos sobre los cuales los Estados estuvieran dispuestos s reducir las presiones
arancelarias. Por ejemplo, en Argentina se reduciría los aranceles de importación de aceites vegetales, textiles y autopartes.
Quien quisiera aceptar esta reducción de aranceles, debía ofrecer una lista de productos sobre los cuales también estaba
dispuesto a favorecer con la eliminación de restricciones arancelarias. Dada la reciprocidad exigida, se irían reduciendo
los aranceles en toda la región.
Esto opero algunos efectos favorables, pero no avanzo en la constitución de una zona de libre comercio. La renovada
inestabilidad política comploto para que esto no funcionara. En 1972 se le dio una prorroga de 8 años, y en 1980 como no
se alcanzo su objetivo, la ALALC termino su existencia.
El proceso europeo se revelo como una alternativa frente a los bloques de la URSS y EEUU, dando lugar a la 3er ola de
democratizaciones en Europa (España, Portugal y Grecia) por aliciente a incorporarse como miembro de la CEE.
Las naciones de la región lograron un nuevo consenso que originara la Asociación Latinoamericana de Integración, o
ALADI. La gran diferencia respecto al ALALC es que al ALADI no se le fijan plazos para alcanzar sus objetivos, y por
lo tanto no tiene un plazo determinado de existencia.
La ALADI introduce como estrategia y metodología, la de servir de foro o ámbito para la negociación de acuerdos de
integración parcial a nivel subregional. La idea detrás es esto es integrar en una zona de libre comercio a América Latina,
que se encuentra fraccionada en un cierto numero de economías nacionales. La propuesta novedosa fue fomentar el
desarrollo de integración sub regional , y no toda la región simultáneamente.
Logrando así distintas subregiones, para buscar
luego la integración entre bloques, hasta
alcanzar un espacio de integración
latinoamericana.
El Mercosur nace a partir de la metodología de
la ALADI.
En 1985 se produce la Declaración de Fos de
Iguazu, donde se manifiesta la voluntad de avanzar en la integración económica. A posteriori se sumo Paraguay y Uruguay.
El tratado de Asunción (1991) da origen al tratado de un Mercado común del Sur. No lo creo, sino que estableció las bases
a partir de las cuales, a través de las cuales mediante aproximaciones sucesivas se crearía el Mercosur. No incluyo
delegación de soberanía, no dio origen por tanto a una comunidad supranacional. Es un proceso intergubernamental.
Posee un marco institucional, provisoriamente fijado en el Tratado de Asunción, en 1994 se suscribió al Protocolo
Adicional de Ouro Preto. Aquí se estableció la estructura institucional, donde básicamente se crearon 3 organismos de
conducción del proceso:
- Consejo del Mercosur. Su función principal es fijar la política del Bloque.
- Grupo del Mercosur. Actúa como el ejecutor de esas políticas.
- Comisión de Comercio del Mercosur. Es un órgano técnico; actúa para la implementación de las medidas
adoptadas por el grupo en cumplimiento a las políticas fijadas por el consejo.
Se establecieron Foros, como el consultivo económico social y la Comisión Parlamentaria Conjunta. El 1er órgano genera
un ámbito para debatir y consensuar cuestiones económicas y sociales que afectes el interés común. La comisión
parlamentaria (ya no existe) reunía a legisladores pertenecientes a los respectivos poderes legislativos de cada estado parte.
El objetivo era favorecer que las normas del Mercosur fueran objeto de ratificación de la manera mas oportuna. Otro
19
objetivo consistía en favorecer la armonización de los respectivos Derechos Nacionales respecto de sus necesidades de
Mercosur. Actualmente fue sustituido por el Parlamento del Mercosur.
El Parlamento esta integrado por legisladores, y cumple una función análoga a la que desempeñaba la Comisión, pero a
largo plazo estará destinado a ser ocupado por representantes integrados por la ciudadanía. Esto llevará implícito una nota
de supranacionalidad, porque el parlamento representara a la ciudadanía. Hoy en día no tiene asignada tareas de control
político, normativas ni decisorias. Se estableció también una Secretaria Administrativa del Mercosur con cede en
Montevideo.
El Mercosur tiene básicamente dos funciones.

La función primaria responde a la firma de tratados, aunque no exista delegación de soberanía.
La función secundaria son:
- Directivas. A cargo del Consejo
- Decisiones. A cargo del Grupo.
- Resoluciones. A cargo de la Comisión de Comercio.
Difiere en cuanto a su objeto, respecto a la CEE, peor no en cuanto a su naturaleza internacional, porque no es estrictamente
derecho comunitario dado que no goza de primacía por sobre el derecho de los estados parte (tanto Paraguay como la
Argentina están dispuestos a hacerlo; consta en la CN en el art. 75 inc. 24).
De acuerdo al tratado de asunción, las normas que emanen de los órganos con competencias normativas se incorporaran
al derecho interno, por lo que cada estado debe ratificarla dictando un acto de naturaleza normativa. No existe un plazo
para hacerlo. La norma entra en vigencia cuando los 4 estados lo ratifican, y lo notifican a la Secretaria del Mercosur,
quien a posteriori lo comunica simultáneamente a todos.
21-10
Derecho socialista
Adaptado ala teoría Marxista-leninista, la problemática de derecho socialista no es meramente
histórica. La evolución del derecho ruso servirá de base para edificar el derecho socialista.
Evolución del derecho en la Rusia pre-soviética (antes de la revolución bolchevique)

Surge a través de un proceso de centralización que suele ubicarse hacia los siglos VIII y IX, en la que
aparece la figura de Rudik (príncipe eslavo, logro someter a su autoridad a distintas tribus eslavas y a
otros pueblos emparentados con los pueblos nórdicos) cuando comenzó un proceso de centralización
del Poder, en lo que dio a llamarse Rusia.
Tal reino, en la expansión, abarcaría una serie de etnias muy diferentes, hasta alcanzar su máxima
expansión en la 2da mitad del siglo XIX.
En el siglo IX se puede identificar el comienzo del periodo KIEV (o predominio de Kiev).
Kiev, durante los siglos IX y X, hasta el siglo XIII será el epicentro del poder en Rusia, que por
cuestiones de dinastías diversos príncipes se disputaban entre si el predominio (tanto en Kiev como en
Moscú).
Que derecho conocía este pueblo? El derecho ruso en sus orígenes era eminentemente consuetudinario,
aunque afectado por la particular influencia del contacto con el Imperio Bizantino (imp. Romano de
Oriente).
Hacia el siglo XI por ejemplo, llega a Rusia el cristianismo ortodoxo, y se produce la conversión.
Llega también la influencia del Derecho Bizantino (ojo! No confundir con derecho Romano Clásico)
sino el derecho según fuera evolucionando desde los tiempos de Justiniano.
Esto se vio reflejado en que las costumbres de la época eran volcadas por escrito en compilaciones.
Hacia el siglo XI se lleva a cabo una labor de compilación del Derecho Ruso, que se conocerá como
Russkaya Pravda (“verdad rusa”).
A lo largo del tiempo, distintas compilaciones serán así denominadas; aquí se fue plasmando el
derecho consuetudinario de éstos pueblos, con la influencia del derecho romano bizantino. Recibiría
20
una mayor influencia también del derecho canónico de la iglesia Ortodoxa, que también tenia
elementos típicamente romanos (compilación de textos, noción de norma jurídica, etc.)
Este derecho iría poco a poco transformándose en un derecho legislado. Esta realidad no tiene
conexión con lo que sucede en Europa continental durante esa misma época.
Hacia el siglo XIII y hasta el XIV, Rusia se vera afectada por la invasión y sometimiento al dominio
Mongol. Éstos, provenientes de Oriente, dieron a llamar a su conquista “La Orda Dorada” llegando
hasta Rusia, y sometiendo a su dominio a los distintos ciudadanos, y a las poblaciones, obligándolos
a rendirle tributo. Se asientan, establecen y dan origen a la ciudad de Astrakán, controlando entre otros
pueblos al ruso, aunque sin desplazar a sus autoridades ni sometiéndolos a sus propias leyes.
La influencia Mongol era así prácticamente imperceptible. Sin embargo, genera un efecto perdurable
en el sentido político; será ésta una ocasión que ciertos príncipes rusos no dejaran pasar, para cambiar
el epicentro del poder, a través de acuerdos negociados entre los Mongoles y estos príncipes
moscovitas. Hasta ese momento, Moscú solo era una ciudad de 2do orden.
Entre esos acuerdos el mas significativo fue ofrecerse como recaudadores de los tributos que debían
pagarse a los Mongoles. Así fueron obteniendo concesiones y privilegios. Cuando los Mongoles se
retiraron, el epicentro se vio desplazado, ubicándose en Moscú. Los príncipes moscovitas irían así
incrementando esa posición de predominio, hasta someter a todas las ciudades y pueblos de Rusia
hacia el siglo XV. Esto llevo a la formación de una autocracia (Monarquía absolutista); sucesivos
príncipes irían profundizando dicho proceso, configurando no solo una centralización, sino un poder
absolutista; comienza a formarse el zarismo. La palabra Zar proviene del latín, y significa Caesar.
El régimen socioeconómico era marcadamente agrícola, y la mayor parte de las tierras eran propiedad
del Zar, con un numero reducido de terratenientes y una población campesina.
El zarismo tuvo lugar desde 1547 (con Iván el terrible) hasta 1917, aunque se dice que a partir de
1721 Pedro I adopto el nombre de Emperador, porque se consideraba heredero del Imperio Bizantino.
Catalina 2da (1762-1796) fue de gran influencia, porque profundizo un cambio cultural; introdujo la
Europeización Rusa (o modernización según algunos autores, aunque la estructura socio económica
no se modernizo). Desde ese momento, se observara u copiara el modelo de la monarquía francesa, en
especial en el arte, la literatura, la ciencia, al punto tal que la elite rusa y la familia real adoptaron no
solo pautas de conducta y culturales de influencia francesa, sino el idioma en si.
En el siglo XVI queda entronizado el régimen de los Romanov, que perdurara hasta el final de la época
zarista. Quienes administran justicia son los súbditos del Zar, quienes aplican su voluntad. Este
derecho, en sus normas, asegura los privilegios del Zar y la aristocracia, perpetuando un régimen de
servidumbre.
Durante el siglo XIX, existieron ciertos intentos de reforma, luego de la Revolución Francesa en
especial, llega la idea de codificar el derecho ruso. Esta idea se retoma hacia mediado de siglo, con la
llegada de ciertas ideas provenientes de Europa, juntamente con otras ideas relacionadas con el
socialismo; estas ideas impulsaran alzamientos de campesinos contra el régimen zarista.
Este régimen deberá recurrir a la represión a través de las fuerzas de seguridad, y la subsistencia de un
sistema económico social medieval. Además de reprimir, deportar y exiliar, este régimen va a intentar
introducir algunas reformas en el derecho ruso, orientadas a descomprimir la Revolución Social. Por
ejemplo, se introduce el carácter publico de los procesos judiciales, la oralidad del proceso y la
presencia de un jurado. Así se busco dar una imagen de justicia imparcial, y de debido proceso ante
los tribunales (cosa que en la practica no sucedió porque el poder judicial nunca fue independiente).
Hacia fines del siglo XIX se declara abolido el régimen de servidumbre, habilitando al campesino a
hacerse con la propiedad de la tierra, adquiriéndola . No supuso que el Estado se aseguraría a los
campesinos una parcela de tierra, sino que podían comprarla. La mayoría carecía de la capacidad
patrimonial, por lo que este nuevo status empeoro la realidad del campesinado, dado que muchos
señores optaron por expulsarlos de sus tierras. Si los ciervos estaban en condiciones de adquirir las
tierras, los Señores estaña obligados a venderlas. Si bien la servidumbre fue abolida, en los hechos
21
siguió vigente, dado que no existía otra alternativa para los campesinos que someterse a los
terratenientes.
Llegamos al siglo XX, y Nicolás Romanov será el ultimo Zar. La crisis sumo además el reclamo de la
burguesía rusa respecto de un cambio de régimen, toda Europa había avanzado hacia una República o
una Monarquía Constituyente.
Los zares contaban con un fuerte apoyo de las fuerzas armadas. Hacia 1905 Rusia se vio sumergida
en una guerra con Japón (40 años antes era una sociedad medieval en sentido cultural, social,
económico y tecnológico). Rusia pierde la guerra, dejando en evidencia que el régimen zarista había
perdido su legitimidad, careciendo de capacidad para revertir el proceso.
La técnica de hacer ciertas concesiones (por ejemplo, estableciendo una asamblea de representantes
de la ciudadanía para luego ser abolida) sirvió en algunos momentos de la historia, pero ya no tenían
efectos en el siglo XX.
La burguesía, el ejercito, los terratenientes y los campesinos cuestionaban el régimen, La crisis se
multiplico en todos los sectores, conjuntamente con el ingreso de nuevas ideas que llevaron a la
formación de cuadros cuyo objetivo era la revolución, y la toma del poder por la fuerza.
Hacia comienzos del siglo XX, tiene lugar el Congreso del Partido Social Demócrata, con 2 posturas
marcadas respecto al camino por seguir:
Una postura que propiciaba adoptar una actitud reformista con cambios graduales, y una postura mas
radical encabezada por Lenin. Esta postura prevaleció en la votación por solo un voto, por lo que se
declaro la Revolución y se tomo el poder por la fuerza (Bolchevique implica mayoría, Menchevique
minoría).
En 1914 se declara la primer guerra mundial, y aun contra el consejo de sus ministros, Nicolás 2do
decide respetar los tratados y alianzas establecidas por Rusia, viéndose forzados a entrar en guerra
contra el Imperio Austrohúngaro (Alemania). Fueron mas las muertes por hambre, congelamiento y
mal estado de las armas que por las bajas enemigas.
A esto se sumo otro ingrediente al deterioro de la figura del Zar, y fue el estrecho vinculo con Rasputín,
supuesto monje proveniente de Siberia.
En su lugar de origen pretendía darse una apariencia de Jesucristo y tenía fama de sanador mediante
el rezo, razón por la cual y gracias a una amiga de la zarina llamada Anna Virúboba, en 1905 fue
llamado al palacio de los zares para curar la grave enfermedad de su hijo único Alexis Nikoláyevich,
que padecía de hemofilia. El zarevich efectivamente mejoró —algunos investigadores sostienen que
fue mediante hipnosis— y la familia Romanov, especialmente la zarina Alejandra, cayó bajo la
influencia de este controvertido personaje
Fue tal la influencia, que se llego a pensar que era Rasputín quien gobernada Rusia, profundizando así
la carencia de legitimación del Poder. Intentaron asesinarlo varias veces, primero fue envenenado y
más tarde tiroteado, y cuando lo creían muerto, envolvieron su «cadáver» en una alfombra y lo tiraron
al río Neva. No solo apareció en la orilla opuesta, sino que en la autopsia, se descubrió que había
muerto ahogado.
Hacia Febrero o marzo de 1917, tiene lugar un movimiento revolucionario que depone al Zar, y pone
punto final al Régimen Zarista. En su sustitución, tanto la burguesía como los social-demócratas
intentaron conformar un gobierno Provincial. Cuando la Revolución de Febrero se desencadenó en
1917, Kérenski fue uno de sus líderes más destacados, siendo elegido vicedirector del Soviet de
Petrogrado (un consejo de trabajadores). Cuando se formó el Gobierno Provisional, fue al comienzo
ministro de Justicia, más tarde, ministro de la Guerra en mayo y, finalmente, primer ministro en julio
de 1917. Tras el golpe fallido del general Kornilov en agosto y la dimisión de los ministros, se
proclamaría a sí mismo como comandante en jefe supremo.
22
El problema central de Kérenski en su cargo fue que Rusia estaba agotada tras tres años de guerra, con
el pueblo deseando sólo la paz a cualquier precio. Lenin y su Partido Bolchevique prometían «paz,
tierra y pan» bajo un sistema comunista; asimismo, el ejército se descomponía con las deserciones de
soldados de origen obrero y campesino. Pero Kérenski y otros líderes políticos se sintieron obligados
a cumplir los compromisos establecidos con sus aliados para continuar la guerra contra Alemania,
temiendo acertadamente, además, que ésta demandaría enormes concesiones territoriales como precio
para la paz. La negativa de Kérenski a retirar a Rusia, simbolizada con la Ofensiva Kérenski,
significaría su perdición. Alemania envía a Lenin al exilio, quien va a intentar movilizar sus cuadros
con el objetivo de re direccionar la Revolución (o concretar una revolución dentro de la revolución).
Divulgando sus ideas, logro hacerse con el poder en noviembre de 1917. Los bolcheviques casi sin
resistencia lograron deponer al gobierno provincial de Kerenski, dando así comienzo al régimen
Bolchevique.
Jurídicamente, el derecho presenta rasgos romanistas, con influencia del Derecho Bizantino, un
derecho que busca modernizarse y que finalmente es codificado. La principal fuente es la Ley.
La base romanista sobre la que se encuentran Lenin y los bolcheviques, se vio condicionad por la
teoría marxista, que conjuntamente con el aporte de Lenin dio lugar al marxismo-leninismo.
Uno de los aportes más importantes de Lenin fue en la cuestión de la organización comunista.
Argumentaba que la lucha económica del proletariado sólo lo llevaría a adquirir una ideología
sindicalista y que la conciencia marxista y revolucionaria debían ser introducidas desde fuera. Además,
planteaba que la clase obrera, para llevar a cabo su actividad revolucionaria, debería de contar con un
destacamento de vanguardia que dirigiera su lucha, el Partido Comunista. Según Lenin, los objetivos
del partido sólo podrían ser alcanzados a través de una forma de organización disciplinada conocida
como centralismo democrático. El Leninismo mantiene que el imperialismo es el estadio más alto del
capitalismo, y que el capitalismo sólo puede ser vencido a través de los medios revolucionarios
(cualquier intento de reformar el capitalismo está destinado al fracaso). Lenin creía en la destrucción
del Estado capitalista a través de la revolución proletaria, y en reemplazar a ese Estado por la dictadura
del proletariado (un sistema de democracia de los trabajadores, en el que los trabajadores tendrían el
poder político a través de consejos llamados soviets).
La teoría de Lenin sobre el imperialismo tenía como objetivo mejorar la obra de Karl Marx explicando
un fenómeno que Marx no había predicho: el Capitalismo que se convierte en un sistema global (Marx
había descrito un sistema nacional). En el centro de esta teoría del imperialismo está la idea de que las
naciones capitalistas avanzadas están intentando evitar la revolución forzando a que su
sobreproducción entre en los mercados coloniales y explotando los recursos de estas colonias. Esto
permitía a las naciones capitalistas industrialmente avanzadas el mantener contentos a sus
trabajadores, en parte también a través de la creación de una aristocracia obrera. Como resultado el
capitalismo sería dirigido por ese sector privilegiado o aristocracia obrera, representada por los
partidos socialdemócratas, hasta el punto de que la revolución no ocurriría en las naciones más
avanzadas (como Marx había previsto) sino en el Estado imperialista más débil: Rusia.
Si la revolución solo puede llevarse a cabo en un país subdesarrollado esto conlleva un problema serio:
ese país no será capaz de desarrollar un sistema socialista (en la teoría marxista el socialismo es el
estadio que sucede al capitalismo, y antes de llegar al comunismo), porque el capitalismo no ha seguido
su curso completo todavía en ese país, y porque los poderes extranjeros intentarán acabar con la
revolución a cualquier costo. Para solucionar este problema Lenin propone dos posibles soluciones:
1. La revolución en un país subdesarrollado desata una revolución en un país capitalista
desarrollado (por ejemplo, Lenin esperaba que la Revolución Rusa provocaría una revolución
en Alemania). El país desarrollado establece el Socialismo y ayuda al subdesarrollado a hacer
lo mismo.
2. La revolución tiene lugar en numerosos países subdesarrollados al mismo tiempo o en una
sucesión rápida; los países subdesarrollados se juntan en un estado federal capaz de intimidar
a las potencias capitalistas y establecer el Socialismo. Esta era la idea original durante la
fundación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).
23
El socialismo no puede sobrevivir sólo en un país pobre y subdesarrollado. Por eso, el Leninismo
aboga por la revolución mundial en una forma u otra.
El derecho ruso originalmente consuetudinario fue incorporando conceptos, técnicas y formas

romanistas por la influencia del derecho romano bizantino. Al consolidarse la autocracia, Rusia se
europeizando, adoptando el modelo de la monarquía francesa, por lo que diferirá de un sistema
romanista en la estructura económico social. Rusia no busco la modernización; hablar a comienzos del
siglo XX de la subsistencia de la servidumbre resulta una estructura fuera de tiempo y contradictorio.
Esto fue otro causal de la derrota del gobierno de los zares, dando lugar a 2 momentos revolucionarios
en menos de un año (la abdicación del zar y cuando Lenin y los bolcheviques se hacen al poder).
El primer problema que los bolcheviques debían enfrentar era una contra revolución. Se estaban
haciendo al poder tras la teoría marxista-leninista, que no era conocida por todos, donde los poderosos
dejaban de serlo, implicaba además dejar de lado el sueño campesino de tener tierra propia, dado que
buscaban la colectivización de los medios de producción.
Debían consolidar el poder para evitar una contrarrevolución. Los primeros años de esta nueva era son
conocidos como “leninismo de guerra” (1917-1921). Esto conduce a la organización del ejercito rojo
que estaba al servicio de la Revolución. León Trotsky tuvo a su cargo la creación del Ejército Rojo
que consolidaría definitivamente los logros revolucionarios venciendo a catorce ejércitos extranjeros
y a los Ejércitos Blancos contrarrevolucionarios durante la Guerra civil rusa.
El segundo problema, era que según Marx la revolución tenia que darse en los países capitalistas mas
avanzados con contradicción de clases evidente, donde se contaba con la fuerza revolucionaria del
proletariado (asalariados= obrero industrial).
Rusia no era un país industrializado, y su población mayoritaria era campesina no proletariada. EL
aporte de Lenin a la teoría le dio coherencia. Lenin hace suya una hipótesis que había afirmado Rosa
Luxenburgo llamada “tesis del Imperialismo o Fase superior del Capitalismo”. Marx, por las
condiciones en que estudia el capitalismo, no podía prever un momento superior o ultima etapa.
La teoría marxista leninista, establecía por tanto que el derecho de propiedad era el causante de la
diferencia de clases, por lo que la solución era la colectivización de los medios de producción. En
verdad, pasa a ser propiedad del Estado, quien los administrara (se entiende al Estado como una
dictadura del proletariado). Este Estado esta destinado a desaparecer, por lo que es una estructura de
poder efímera, que e agota en la medida en que se alcancen los objetivos revolucionarios. No será, en
ese punto necesario un estado, porque no habrán figuras antagónicas. Mientras la sociedad comunista
no se halle constituida, será necesaria la figura del Estado.
Que papel tendrá el derecho socialista? Tendrá una serie de funciones que lo distinguen del derecho
burgués. A través del derecho socialista el poder o autoridad del Estado se va a concretar; asimismo
tiene una importante función pedagógica porque se transmiten los fines, objetivos y valores del
comunismo.
En la realidad y durante los 1ros años de la revolución, las normas jurídicas del gobierno bolchevique
tuvieron un papel fundamentalmente propagandista, mas que jurídicos; eran manifestaciones políticas.
Se introducen cambios mas significativos, mas allá de la colectivización de los medios de producción.
Se establece la libre unión del hombre y la mujer; esto supone una modificación total del derecho de
familia, dado que se incluyo el divorcio. Con el tiempo, esto fue retrotrayéndose, debido a los efectos
sociales de la puesta en practica (por ejemplo, existía la notificación del divorcio por tarjeta postal).
Se argumento que las practicas de los 1ros años condujeron a un caos en la sociedad, desde el punto
de vista del desconocimiento de la filiación. Se elimino también toda referencia a valores religiosos,
incluso se expropiaron todas las propiedades religiosas.
24
La posición económica rusa era mas precaria; esto conduce a implementar una política económica
transitoria, conocida como NEP (New Economical Policy), relacionada con la Perestroika. Buscaba
inyectar pequeñas dosis de capitalismo para generar una cierta recuperación económica, pero
planteado como un medio transitorio.
Bajo la política de la NEP, la propiedad privada fue restaurada a pequeñas partes de la economía,
especialmente agricultura (la producción, pero no la tierra). Rusia seguía siendo una nación
principalmente agraria, con una muy baja población urbana y una base industrial débil además de no
poseer el criterio económico necesario para un socialismo completo. Lenin justificó la introducción
de la NEP declarando que las grandes industrias pesadas (las fábricas que producían carbón, hierro,
electricidad, etc.), seguirían estando bajo el control estatal. La NPE también liberó restricciones
comerciales y trató de recuperar alianzas con países extranjeros. En un principio, Trotsky propuso la
NEP en 1920, pero la idea fue descartada. En el año siguiente, la NPE fue propuesta por Lenin, y la
política fue adoptada. Esto permitió a los campesinos arrendar y contratar trabajadores, lo que es en sí
más capitalista que socialista y además se les permitió mantener un excedente de producción después
de pagar una determinada proporción de sus impuestos al gobierno.
La producción agrícola se incrementó considerablemente. En vez de que el gobierno tomara todo el

exceso de producción agrícola sin ninguna compensación a los campesinos, éstos tenían ahora la
opción de vender los productos sobrantes y por lo tanto, tenían un incentivo para producir más. Este
incentivo juntado con el surgimiento de las cuasi-feudales propiedades o tierras estatales no sólo llevó
la producción agrícola a niveles anteriores a la Revolución sino que además la mejoró. Mientras que
el sector agrícola fue confiado progresivamente a pequeñas granjas familiares, la industria pesada,
bancos e instituciones financieras continuaban siendo dirigidas por el Estado y propiedad de éste.
Dado que el gobierno Soviético todavía no tenía ninguna política con fines a la industrialización, se
creó un desequilibrio en la economía donde el sector agrícola estaba creciendo más rápido que la
industria. Para mantener altos sus ingresos, las fábricas comenzaron a vender sus productos a precios
mayores. Debido al aumento de los precios de productos manufacturados, los campesinos tenían que
producir mucho más trigo para comprar estos bienes de consumo. Esta caída de precios de los
productos agrícolas y el aumento de los precios de los bienes industriales fue conocida como “la crisis
de las tijeras”. Los campesinos comenzaron a retener su sobreproducción especulando con un aumento
de los precios de los mismos, o por el otro lado, se los vendía a los “hombres-nep” (New Economical
Policy; comerciantes en su mayoría) quienes posteriormente los vendían a precios superiores, a lo que
los miembros del Partido Comunista se oponían por considerarlo una explotación de consumidores
urbanos. Para combatir el alza de precios de los bienes de consumo, el Estado tomó medidas tendientes
a reducir la inflación y promulgó reformas que afectaban a las prácticas internas de las fábricas. El
gobierno también fijó precios para contrarrestar el efecto tijera.
En 1922 se constituye la Confederación de Repúblicas Socialistas, la URSS (Rusia mas otros estados
que históricamente estuvieron bajo el régimen zarista), con Moscú como epicentro. Comienza desde
la elite del poder en Rusia una lucha por el poder. Lenin, el líder indiscutido comenzaba a sufrir
deterioros en su salud que llegaron a postrarlo, impidiéndole así desempeñar el liderazgo del Partido;
en 1924 Lenin muere. La disputa por su lugar en el Partido queda instaurada, con la confrontación
entre Stalin y Trotsky.
Stalin defendía la idea de la revolución en un solo país en una 1ra etapa, y cuando la URSS fuera
poderosa, llegaría el momento de expandir la Revolución a otros países. Trotsky tuvo que huir de la
URSS, y se exilio en México. Stalin había dado ordenes de asesinarlo, y la operación estuvo a cargo
de dos comunistas catalanes. Sin embargo, fue Silvia Ageloff, con quien Trotsky mantuviera un
noviazgo formal quien le clavara un piolet (elemento de montañismo) en la cabeza.
Hacia 1924 comienza el Stalinismo durante los últimos años de la NEP (hasta 1928). La
colectivización de los medios de producción se extendería; lo mas destacado del régimen es que éste
iría adquiriendo las características de un régimen policiaco y autoritario, donde se imponían objetivos
25
a corto y largo plazo a través de planes quinquenales que buscaban la industrialización forzada. Los
planes quinquenales iníciales fueron creados para ayudar en la rápida industrialización de la Unión
Soviética, por tanto se concentraron los esfuerzos en la industria pesada. En total, había 13 proyectos
de cinco años. El primero fue aceptado en 1928, para el quinquenio de 1929 a 1933, y completado un
año antes de lo previsto. El último plan quinquenal, el decimotercero, fue durante el período desde
1991 hasta 1995 y no fue completado, debido a la disolución de la Unión Soviética en 1991. El objetivo
de la industrialización a marcha forzada era alcanzar la meta fijada en una generación (cuando
normalmente suele demorar 3 o 4).
Esto trajo aparejado unos 20 millones de muertos por el hambre (se transformó en obreros a los
campesinos de manera arbitraria, resultando así escazas las cosechas), por las represiones a los
campesinos, por las purgas de todos aquellos quienes pusieran en duda los objetivos de la revolución
(eran deportados a campos de concentración en Siberia).
Luego de 20 años, el objetivo se alcanzo, logrando equiparar los estándares de las potencias del
Mundo. Estalla la segunda guerra mundial.
La URSS desarrollo su constitución y numerosos códigos, por lo que muchos dicen que es derecho
socialista es una variante de un sistema romanista. La diferencia entre el constitucionalismo y la
constitución de la URSS, es que la estructura constitucional no contempla división de poderes, sino
que se concentraba y se ejercía conforme los dictados del Partido.
La constitución no era rígida, sino que se cambiaba en la medida en que e partido lo determinada, y
con el mismo procedimiento con el que se sancionaba una ley (se exigía una mayoría gravada, es decir
2/3 partes).
Hitler invade el territorio de la URSS, lo que finalmente resulta un fracaso. Con el fin de la 2da guerra
mundial, se abre la perspectiva de un mundo bipolar. En 1953 fallece Stalin; esto no supuso el
abandono de de una estructura represiva para los hombres, pero el Partido Comunista de la URSS
llevo a cabo una revisión del periodo stalinista. Acusando a Stalin, muchas de las aberraciones
cometidas fueron reconocidas por el propio partido, señalando así un rumbo que no debía repetirse.
La falta de libertad no cambiaria la estructura del sistema, menos cuando se estaba planteando un
escenario de guerra ideológica donde solo uno prevalecería. Hacia la década del 80 tendrán lugar
cambios significativos y definitivos.
Para este momento, comenzó a ser evidente para los lideres comunistas y los máximos referentes del
Estado, que la economía soviética había entrado en un proceso de declinación, relacionado con el
proceso de desgaste que produjo la competencia con los EEUU, en términos de carrera armamentista
y espacial. Esto supuso destinar gran cantidad de recursos que no redundaban en un crecimiento de la
economía. La crisis de la OPEP también golpeo la economía de la URSS. Se considera un mal
endémico de toda economía que se encuentre dirigida por la política, y cuyos recursos muestran
saturación; este tipo de economía tiende a alcanzar un tope, para luego estancarse y entrar en
decadencia debido a la poca flexibilidad, adaptación y total utilización de los recursos.
Nota al pie. Unos 15 años antes, fines de la década del 60, la economía china había comenzado a
implementar ciertos cambios como evidencia a un proceso análogo. Los dirigentes chinos parecían
haber advertido tempranamente el ciclo que afectaría su economía, por lo que decidieron inyectar
pequeñas dosis de capitalismo sin abandonar el objetivo comunista ni la estructura de la sociedad.
Gorbachov es designado dirigente, y comienza un intento de reestructuración económica (perestroika),

insuflando pequeñas dosis de capitalismo. Su objetivo era convertir el sistema de gestión centralizado
en un sistema menos centralizado y adaptado al mercado moderno, para lo cual se permitió una cierta
autonomía local, y desarrollar un programa especial para modernizar la industria de ingeniería y los
modelos de gestión económicos, que habían sido descuidados. También se pretendía lucha contra la
26
corrupción, con la reducción del alcoholismo y el absentismo laboral; la liberalización económica,

permitiendo a las empresas tomar decisiones sin consultar a las autoridades y fomentando la empresa
privada y las sociedades conjuntas con un número limitado de compañías extranjeras, impulsando así
la inversión.
No sin vaivenes, se viven los últimos estertores de la guerra fría, dando paso a la distención. Estos
avances no eran simples, en especial porque EEUU percibe el debilitamiento de la URSS.
Reagan, Thatcher y Alemania se volvían conservadores. Reagan avanzo con la idea de poner en
evidencia que la URSS no podía competir en la expansión al espacio.
La perestroika no llega a operar el resultado pretendido por haber tomado dichas medidas de manera
tardía. Por otro lado, a los problemas ya mencionados se suma la explosión de Chernóbil. Ese desastre
nuclear tuvo repercusiones dado el alto costo financiero que tuvo que afrontar la URSS para superar
las consecuencias (aprox 70 000 MM). Eso en una economía en crisis llevo a sistema a tu etapa final.
Chernóbil puso en evidencia que el sistema soviético estaba preparado para ocultar información,
aunque no para revelarla. Quienes se enteraron tarde y mal de los efectos de la explosión, fueron los
demás países de Europa.
La Glasnost pretendía liberalizar el sistema político, que sus detractores acusaban de estar férreamente
controlado por el Partido Comunista. Los medios de comunicación obtuvieron mayor libertad para
criticar al gobierno. El objetivo expreso de la glásnost era crear un debate interno entre los ciudadanos
soviéticos, y alentar una actitud positiva y entusiasmo hacia las reformas que se encaraban. Sin
embargo, esta política de apertura se volvió en contra de Gorbachov al incrementarse los problemas
económicos y sociales por efecto de sus mismas reformas y al incrementarse la crítica de la población
soviética contra la dirección política del Partido comunista. Durante la glásnost se dieron a conocer al
público, entre otras cosas, detalles sobre la violenta represión política de la época estalinista que hasta
entonces permanecían reservados por cuestiones de Estado.
El sistema no puede mantener el control, porque no puede reprimirlo por la fuerza; dejo en evidencia
un proceso de descomposición del régimen. La URSS no cae, se disuelve.
Cae el muro de Berlín, y las repúblicas satélites de la URSS se van proclamando independientes,
generando un efecto domino. No es una revolución en el sentido marxista, sino a la inversa: se
abandona el régimen marxista y la economía centralizada, y se lo sustituye por una economía libre de
mercado.
Rusia resiste, pero finalmente este proceso la alcanza. Se intenta revertir la disolución de la URSS con
un golpe de Estado, que conduce por un cierto lapso a la privación de la libertad de Gorbachov.
Boris Yeltsin, como figura aglutinadora de la sociedad, contribuyo a la falta de éxito del golpe de
Estado: fue una movilización en la que no corrió sangre.
El resultado final tuvo efecto a partir del 1/1/92 fue la disolución de la URSS; Rusia se encamino hacia
la misma senda abandonando el comunismo, organizándose bajo un modelo democrático
semipresidencial, y con una economía de mercado (La república semipresidencialista es aquella en
la cual el Presidente de la República, elegido por sufragio, tiene ciertas competencias de gobierno.
El Primer ministro es elegido por el Parlamento a petición del Presidente, y éste responde de su
responsabilidad ante el Parlamento. Por regla general, el Presidente de la República centra sus
funciones en la política exterior, mientras el primer ministro lo hace en política interior)
Derecho socialista versus el Derecho Romanista

La primera diferencia es en materia de propiedad y la abolición de la propiedad privada de los medios
de producción. Existen distintos tipos de propiedad: Colectiva y Personal.
27
La propiedad colectiva se refiere a los medios de producción. Una supuesta excepción se reconoció
para lo que se reconoció como cooperativas (o propiedad Koljesiana). Eran agrupaciones que
constaban de una cierta porción de tierra y maquinaria que no eran propiedad dela cooperativa en si,
pero le era otorgado el usufructo vitalicio perpetuo. A través de este mecanismo, las cooperativas de
campesinos podían explotar la tierra en beneficio de la propia cooperativa.
Respecto a la propiedad personal ésta no podía ser un medio de producción aunque si un bien de uso,
por ejemplo una vivienda, rodado, ropa, etc. Tales bienes personales podían ser sujeto de sucesión con
ciertas restricciones. Por ejemplo, en caso de poseer una vivienda y heredar otra, el derecho socialista
me daba el plazo de un año para disponer de esa vivienda, pero no se me permitía conservarla (podía
venderla o donarla).
En materia contractual, un sistema romanista consagra el principio básico de la autonomía de la

voluntad. En el derecho socialista aparecen los contratos, pero no están acompañados de ese principio,
sino que eran una herramienta al servicio del Estado. Las clausulas responden a la planificación de la
economía por parte del Estado y refleja las obligaciones de cada parte. Ante el incumplimiento del
contrato, el sistema tenia previsto su cumplimiento en especie. Por lo que un contrato bajo el derecho
socialista tenia la forma de un acto administrativo.
En materia penal también presenta algunas particularidades. La legislación penal tipificaba como
delitos el homicidio, hurto, robo, y estafa. Pero los delitos mas graves eran los actos contra
revolucionarios. Estos delitos políticos (disenso o acciones que perjudicaran las medidas tomadas por
el Estado) eventualmente eran castigados con la vida. Bajo el régimen de Stalin, se admitía la analogía
en materia penal (los derechos burgueses lo rechazan, ej. art. 18 CN). Muerto Stalin, esto se modifico.
El superior tribunal de justicia de la URSS tenia como función la de elaborar e impartir instrucciones
en cuanto a la adecuada aplicación del derecho socialista y tribunales inferiores debían acatarlo. La
ultima palabra la tenia el Partido. Formalmente, la estructura es similar a la romanista, pero no
funcionaba en ese sentido. Lo mismo sucede con el rol del Abogado. La advocatura, a través de su
intervención, designaba la defensa de una personal. A través de un arancel que percibe la advocatura,
el abogado percibía sus honorarios. La función del abogado, mas allá de defender los intereses del
cliente, era defender el derecho socialista, el interés del partido y de la revolución.
La procuratura actúa ante las distintas instancias del Poder Judicial, controlando que no existan
desviaciones en la recta interpretación del derecho socialista.
El papel de la ley es la función fundamental. La doctrina adolece de critica; en este caso tiene un papel
pedagógico respecto de las reglas y de su interpretación. Es la doctrina del partido.
La ley es un medio a través del cual es Estado va realizando los fines revolucionarios.
La costumbre tiene un espacio mas limitado, porque resulta inadmisible una costumbre contra leggem
(dado que no se admitía el disenso). La costumbre sigue a la ley, en tanto sirva para mejor internalizar
el rol que establece el sistema.
La jurisprudencia no existe como tal, dada la inexistencia de una sana critica de la interpretación de la
ley. El margen dentro del que se mueve la interpretación es mas reducido aun, y esta marcado por la
doctrina. No existe jurisprudencia creadora de Derecho, o que vaya generando libertad de
interpretación, sino que busca unificar criterios.
Derecho Musulmán o islámico
28
Concepto del islam. El epicentro se desarrolla en la península arábica (arabia saudita). Hacia fines del
siglo VI (570), no situamos en La Meca. Para ese tiempo los pueblos árabes carecen de un poder o
autoridad centralizados.
Se caracterizan por estar divididos en tribus, cada una vinculada a sus integrantes por lasos de
parentesco, y reconocen una autoridad de tipo patriarcal. El líder que conduce, y actúa como autoridad
de su tribu; algunos viven en el desierto (trashumantes o nómades) como los beduinos. Otros se han
asentado en distintos oasis o zonas fértiles, y otros en las zonas costeras. El modo de vida de cada
pueblo determinara su cultura y costumbres. Los pueblos que se instalaron tanto en las zonas fértiles,
oasis como en las costas dieron lugar al desarrollo urbano, religioso y como polos comerciales.
Hasta este tiempo seguían un sistema politeísta, donde las fuerzas de la naturaleza, seres superiores y
objetos constituyeron su panteón de adoración y culto (ej., el genio de la lámpara), y en especial un
eolito, una piedra negra debido a que posee los pecados de la gente, que es conservada en la Kaaba
(edificio sagrado con forma de cuadrado).
Las tribus acordaron reunirse en La Meca y depositar en la Kaaba sus objetos de adoración mas
valorados. Allí, se asentaron originalmente los descendientes de Abraham; estos son el origen del
mundo Árabe. Es por tanto, el punto focal de inicio de los pueblos árabes.
Peregrinar a La Meca es una practica ritual ancestral; es un rito anterior a la religión musulmana. Esta
es la situación hacia el 570. Si bien no hay certeza histórica respecto a la fecha, cerca de esa fecha
nace en el seno de una familia importante aunque no rica Muhammad (por su linaje; esa familia tenia
la misión de custodiar la Kaaba).
A corta edad, Muhammad queda huérfano y es criado por un tío. Alrededor de los 12 años, comienza
el aprendizaje del oficio de caravanero (éstos atravesaban el desierto con fines comerciales). Esto le
permitió tener contacto con puebles del desierto, pueblos de otros orígenes, culturas y creencias
(judaísmo, cristianismo; religiones monoteístas que se sostienen en un solo texto sagrado), así como
con otras tribus del desierto.
Durante su juventud Muhammad había revelado una particular aptitud para la profecía, pero no hay
datos certeros al respecto. Tampoco se conoce que sucedió hasta que vuelve a radicarse en La Meca,
ya con 40 años (año 610). Aquí comienza a producirse lo que se extenderá por 2 décadas, circunstancia
en que Muhammad es sujeto de revelación por parte del “mas alto”, Allah el Dios único y Verdadero.
Este se le revela a través del arcángel Gabriel. Muhammad era analfabeto, logra escribir porque Allah
se lo permite y transcribe su palabra.
No existe otro Dios mas que Allah, y éste eligió a Muhammad como el ultimo de sus profetas; es el
sello de los profetas (hubo otros profetas reconocidos, como Cristo, Moisés, Abraham). Y será quien
haga conocer sus leyes definitivas.
Muhammad cuenta la experiencia a sus seres mas cercanos, y éstos creen que Muhammad ha sido
objeto de revelación divina; creen que Muhammad es su profeta y que quien se le revelo es el Dios
Único. Estos se vuelven creyentes (Muslim). Quien profesa esta Fe, se llama Musulmán.
Para los sectores mas tradicionales de La Meca, no fue mas que un fenómeno, por lo que durante los
primeros años solo recibió indiferencia por parte de los poderosos. Pero con el tiempo, a medida que
se sumaban mas creyentes, la actitud fue tornándose mas hostil, lo que empujo a los Musulmanes a
huir de La Meca (año 622), conmemoración que se dio a conocer como la Hejida.
Estos se movilizaron hasta encontrar buena recepción en Yatrib; fueron bien recibidos y sus
pobladores se convierten. Allí se asentara Muhammad, y la ciudad pasara a llamarse Medica (“ciudad
del Profeta”). Nuevas relevaciones tendrán lugar en Medina, operando un fenómeno mas notable dado
29
que el epicentro religioso era La Meca. La Meca pasa a ser el epicentro para los no musulmanes y
medina lo será para los creyentes.
No solo los creyentes aceptan a Muhammad como profeta, sino que ven en él un líder. Esto genera un
proceso hacia el reconocimiento de un liderazgo unificado, con centralización del poder bajo la figura
del profeta. Los ejércitos de La Meca confrontaron con los ejércitos de Medina, pero la cuestión no se
resuelve por las armas. Hacia el año 630 la Meca acepta la nueva Fe y a Muhammad como profeta,
por lo que la Meca se convierte.
Esto permite que Muhammad regrese triunfal, peregrinando desde medina hacia La Meca. Este
peregrinar adquiere un nuevo significado. Poco tiempo después, ya de regreso en Medina, en 632 el
profeta fallece.
Esto abre para los creyentes toda una serie de importantes consecuencias, porque también lo veían
como líder, y no había señalado, ni a través de revelaciones ni dado su opinión respecto a quien, o
porque vía debían reemplazarlo en el liderazgo de la UMMA (“Comunidad de fieles”). Este problema
esta relacionado tanto con lo religioso como con lo político.
La sucesión de la UMMA es donde se encuentra el origen remoto de la primera línea de fractura en el

mundo islámico, que es la división entre Sunitas y Chiitas, que aun hoy en día persiste.
Esas diferencias, con el tiempo, cobrarían mas cuerpo, transformándose en lo que es el desarrollo de
sectores diferenciados dentro del mundo islámico. En lo revelado a través de Muhammad no había
señalado por Allah ninguna forma de gobierno; la centralización bajo Muhammad quedo trunca.
Otra consecuencia de la muerte de Muhammad es que las revelaciones fueron volcadas en el Corán,
aunque su contenido no era un Código o una fuente casuística de respuesta para las necesidades del
creyente. Como debía comportarse el creyente? La duda surgía cuando no existía una regla en la
literalidad del texto. Anteriormente, Muhammad con su palabra y conducta servían de guía.
La necesidad de guía era evidente, pero quien es el hombre para entender la intencionalidad del Allah?
El hombre no puede colocarse a la par de Dios, por lo que puede no ser capaz de ver la respuesta en
el Corán. Como recuperar es guía? El recurso que se utilizo y que demando siglos en su construcción
fue el de reunir testimonios que sirvieran para conocer la palabra, la conducta y aun los silencios del
profeta, que concluyeron con testigos directos de los hechos, palabras y silencios del profeta.
Esto también genero disputas respecto a la autenticidad de las fuentes, hasta que se llego a un texto
aceptado mayoritariamente por la comunidad musulmana, llamado SUNNA. Los Docthos principales
tuvieron a cargo esta tarea.
En los siglos que siguieron, se dio una expansión de esta religión y del Islam (“total sumisión a Allah”);
es la concepción de la unión cultural, religiosa y política de todos los creyentes. El atractivo mas fuerte
de esta nueva religión era que ésta no eliminaba antiguos ritos o creencias, sino que eran integrados al
rito religioso dándoles un nuevo sentido (Ej. la peregrinación a La Meca).
Resultaba atractivo también en términos de simplicidad; solo era necesario cumplir con la Fe en Allah
y su profeta Muhammad, y ciertas obligaciones periódicas, como el ayuno en algunos determinados
momentos, la oración y la peregrinación a La Meca al menos una vez en la vida.
Introduce además, algunas novedades o cambios como por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la
mujer a nivel de herencia (podía heredar y ser propietaria).
Otras reglas incluían la aceptación de varias mujeres con un solo hombre, así como la lapidación de la
adultera. La realidad es que la mayor parte del mundo islámico rechaza esta practica.
30
Fuentes del Derecho musulmán. Existen 2 grandes grupos: Revelados y racionales.
Las fuentes reveladas tienen su origen en Dios (sea palabra revelada o la costumbre del profeta). Son
por tanto el Corán y el Sunna. Estos revelaron el camino a seguir, es decir “La Sharia”.
De estos textos surgen ciertas conductas que les han sido ordenadas (son obligatorias), otras les han
sido prohibidas, algunas conductas son simplemente indiferentes, mientras que otras son
recomendadas, y otras no han sido prohibidas, aunque si desaconsejadas o censuradas.
Respecto a estas ultimas 3 categorías, el hombre podrá gobernarse a si mismo; a través de fuentes
racionales fue llenando su necesidad de reglas que reglamentan estas categorías. Se denominan Idjma
(“consenso de la comunidad”). Cuando los mas “docthos” (quienes viven en función a la Sharia)
coinciden en ordenar o prohibir cierta conducta, se crea derecho. Este derecho tiene una característica:
es Infalible (aunque no todo el mundo islámico coincide con esto). “si no puede haber unanimidad en
el error, la unanimidad solo puede representar la verdad”.
El Idjma fue creando derecho, y constituye la fuente viva del derecho; el Corán y el Sunan constituyen
las fuentes históricas. Es en la fuente viva donde el Cadi busca respuesta (juez religioso).
Otra fuente racional es el Qiyas (“razonamiento por analogía”); no existe código que reúna todas las
reglas aplicables, por lo que se recurrió a la analogía (ej. al que roba una gallina sele corta la mano,
por analogía entonces si robas es un delito a los ojos de Allah).
Otra fuente racional son los estratagemas (desigualmente aceptados en el mundo islámico). Implica
revestir a un acto de la apariencia de otro. El hombre tiene que cumplir con la ley, no darle sentido a
las palabras de Allah. Si mi conducta es literal a la ley, la conducta es inadmisible. Ej., esta prohibida
la venta de copias del Corán, porque estaría lucrando con el nombre de Allah y eso esta prohibido. Sin
embargo, la donación es una conducta recomendada. Quien recibe mi regalo puede mostrar gratitud,
siendo ésta también una conducta recomendada. Así la compra-venta del Corán (Acto prohibido) por
estratagema es vista como una donación mutua, y por tanto permitida.
Cual es el espíritu del legislador? Es DIOS; la ley esta, solo hay que cumplirla. El derecho musulmán
no es mas que su sistema de creencias. El legislador humano, papel que suele cumplir el estado, es
interpretado como una facultad o poder reglamentario. La ley nueva, o Kanum (normas dictadas por
el Estado) no son mas que reglamentaciones que sirvan para que el creyente cumpla con la ley de
Allah.
En su evolución, y al no lograr una unificación bajo un gobierno común, fue adquiriendo un cierto
grado de proximidad entre el derecho religioso y el del Estado. Muchos pueblos no están sometidos a
las mismas practicas. Algunos introdujeron un derecho secular (occidental), pero otros no.
El Talibán implicaba una férrea aplicación de la Sharia, y una casi nula participación del Estado. En
el otro extremo encontramos a Turquía, que viene desarrollando desde comienzos del siglo XX un
proceso de occidentalización, donde el derecho positivo del Estado desplazo al derecho islámico.
Esta división del mundo islámico respondió a los territorios de distintas colonias, y las marcas que
dejaron los países europeos en estas colonias desarrollando su cultura, forma de gobierno, etc.
Irán, en su constitución, se define como sujeta a la Sharia. Existe un parlamento, tienen ministros, etc.,
pero también existe un consejo de los Docthos en la Sharia. Estos tienen diversas funciones.
Por ejemplo, ninguna ley puede ser aprobada si el consejo la veta; nadie puede ser considerado para
un cargo publico si el consejo no lo aprueba, etc.
Los pueblos mas alejados de las grandes ciudades no tienen tanta presencia del Estado. Los beduinos
por ejemplo se rigen por el derecho religioso; en caso de conflicto, se dirimirá en la jurisdicción del
31
Cadi con dos testigos de lo que el cadi diga o haga. Cada parte expondrá su caso, y la etapa probatoria
se agotara con la profesión de Fe (decir una cierta cantidad de veces “reconozco en Allah al único y
verdadero Dios”). Sera el cadi quien resolverá como proceder en función a la Sharia.
Ver revolución islámica y resumen
Derecho Hindú
Nos remitimos al año 4000 AC en sus orígenes. Se fue gestando y evolucionando desde los orígenes
de la civilización, a orillas del rio Indo. Ese valle, particularmente rico y por su ubicación, fue objeto
de codicia de muchos pueblos conquistadores.
Encontramos en ello una explicación de porque esta cultura presenta tan singular complejidad y
riqueza. En general, los pueblos que intentaron conquistar el valle del Indo fracasaron.
Un momento e influencia destacado provino de un pueblo de origen centro europeo, que logro hacerse
de este valle cerca del año 2000 AC; Los Arios.
Se establecen en este valle, e introducen el sanscrito como lengua y como sistema de escritura, así
como el sistema de castas.
El sistema de castas es una estratificación muy rígida que implica privilegios y deberes. Ej. eran las
castas de los Bramanes que dirigían la sociedad, o la casta de artesanos, o la de los agricultores, etc.
La sociedad quedaba así subdividida en cientos de estratos sociales. Este sistema forma parte de las
creencias y de su religión, y esta relacionado con el orden universal de las cosas.
El hinduismo es politeísta; existen diversos dioses y diosas. Esto nos remite a una serie de relatos
épicos que se pierden en el tiempo, que fueron plasmados por escrito. Estos textos se conocen como
VEDAS (existen desde el 1500 AC). Estos relatos épicos narra la historia de hombres santos, hombres
que vieron la luz, narran el origen y peripecias de los Dioses (amoríos, disputas, etc.).
A través de estos relatos se va conociendo que disgusta y que agrada a los dioses, así como la
transmigración del alma. La muerte es solo el anticipo de una nueva vida. Esta idea cíclica es aplicable
a todas las cosas, incluso el propio universo..
Esta cultura se fue forjando de manera tradicional y consuetudinaria, inmerso en un sistema de

creencias. Son costumbres ancestrales con un sentido religioso. Entre los siglos VI y VII AC otros
textos aportan interpretación de las vedas y de ese derecho consuetudinario, buscando sistematizar
ciertas normas o reglas; son las llamadas leyes de Manu. Estos textos son conocidos como Sastras.
Como debe el hombre alcanzar la virtud? Como saciar sus intereses o ansias de poder? Puede hacerlo
en armonía o generando desorden. Las leyes de Manu determinan como llevar a cabo distintos actos
(ej. el sexo explicitado en el kamasutra).
Las revelaciones fruto de hombres santos, las costumbres, los textos que los interpretan, éstas son las
fuentes del Dharma (camino del orden); señala que conducta debemos asumir fundamentalmente en
los 3 pilares de la virtud, el placer y el interés.
Hacia el año 1200/1300, llega a la India un dominio musulmán; es la época Mogol. En este periodo se
introducen practicas islámicas, juntamente con su población, que convivirá con la población hindú;
esta conjunción se vera reflejada en su cultura (como en la arquitectura del Taj majal).
Hacia los siglos XV y XVI, se empieza a sentir la presencia Europea, van imponiendo su cultura y
tecnología mediante el colonialismo. Hacia el siglo XVIII el predominio de Inglaterra es absoluto.
32
Logrando desplazar a otras potencias europeas, sometiendo así a la India a su control y gobierno
colonial, mediante la Campania Británica de las Indias Orientales.
La india se vuelve así una importante fuente de materias primas, así como puerta para las rutas
comerciales hacia oriente, y un importante mercado para los productos manufacturados.
Junto con Gran Bretaña lega el Common Law; los tribunales de la India ajustaron su funcionamiento
al ingles. Llegaran así las Legal rules, adaptando el criterio de tolerancia respecto a que los hindúes se
rigieran por el derecho hindú, y los musulmanes por el propio.
Pero el Common Law se aplicaría en materias de interés para GB, como por ejemplo el derecho de
propiedad, el comercio, etc. Si, la administración de justicia pasa a ser en ingles; será un juez ingles
quien aplicara el derecho hindú. Esto llevará a algunas intentos de traducir los textos del sanscrito al
ingles. Implico tambien una tarea de ordenamiento de esas normas; los tribunales se apoyaron en
expertos o peritos en derecho hindú (Pundits).
Cuando el juez se aparta de la recta interpretación del derecho hindú, es simplemente porque éste no
le resulta aceptable. De esa manera se elabora una legal rule, sentando un precedente, que se aplicara
en los casos análogos. De esta manera surge así el derecho Indio. Este derecho es territorial, no es
ancestral, y se establece por la vía legislativa y del case law.
La presencia británica genera rechazo, aunque carente de un objetivo común. En este contexto en el
siglo XX surgen las luchas por la independencia India, y la fuerte presencia de M. Gandhi (“Alma
Grande”.
Ganghi tendrá un papel importante para coercionar a las distintas fuerzas ideológicas que buscan la
independencia de GB. Lo hace con una propuesta de no violencia activa (principio arraigado en la
cultura hindú), asumiendo una actitud de recuperación de los valores propios del hinduismo, así como
de las tradiciones.
Es activa porque no es un mensaje inocente ni una propuesta desafiante en el sentido político. Teniendo
en cuenta que GB extraía las materias primas de la India, confeccionaba las telas en GB y luego
vendían esa producción en la India, el mensaje fuerte fue “dejemos de consumir los productos
manufacturados por GB”. Gandhi también organiza una marcha hacia el mar para tomar la sal desde
allí como lo hacían sus ancestros. Esto provoca una fuerte reacción de la gente, quienes se
desprendieron de sus ropas británicas y las quemaron públicamente.
Esto ocurre en le periodo entre guerras, aparece como figura levantando la bandera de tolerancia y
respeto mutuo, aun siendo reprimidos con violencia. Estuvo muchos años preso por desobedecer las
restricciones que GB ponía a sus actos.
Las hasta entonces fuerzas dispersas de la India que demandaban la independencia de la India se
juntan; la segunda guerra mundial pone en evidencia que GB iba a otorgar la independencia de la
India, aunque no se sabia ni como ni cuando.
Comienza un periodo de transición, surge una disputa interior que marca el futuro. Se exacerban las
diferencias entre musulmanes e hindúes, provocada por sectores que iban a prevalecer en el nuevo
estado independiente. Además de la independencia, se pide la separación de hindúes y musulmanes.
Inglaterra ofrece la independencia de 2 estados separados, pero la violencia extrema entre ambas
facciones lleva a Gandhi a realizar un ayuno que lo deja al borde de la muerte. Logra detener la
violencia pero no logra persuadir a las fuerzas separatistas que buscaban la separación.
33
Incluso Gandhi le propone a los lideres musulmanes que sean ellos quienes formen el gobierno para
un estado hindú y musulmán, pero los lideres no aceptan. En 1947 se declara la independencia de 2
estados: la India y Pakistán. En 1948 un fanático asesina a Gandhi , por haberse opuesto y demorado
la separación de los dos estados.
En 1950 se sanciona la constitución de la República de la India, constitución moderna que organiza

un régimen parlamentario que da origen a la mayor democracia del mundo.
Se establece como sistema jurídico el modelo del sistema legal ingles; buscando la modernización se
utilizo la vía legislativa para reemplazar normas hindúes por normas modernas (ej., queda abolido el
sistema de las castas).
El derecho de la India puede ser encuadrado dentro de la familia del Common law. Algunos autores
lo señalan como un derecho mixto, Mezcla de Derecho religioso y derecho tradicional).
Puede una norma inserta en un texto constitucional borrar normas religiosas? En lo formal si, aunque
en los hechos seguirá rigiendo.
Derechos filosóficos, o del Lejano Oriente
Tanto en derecho tradicional chino como el tradicional japonés tienen como nota mas característica
que es muy difícil de entender para nosotros. Vemos el derecho como generador de orden, sin el
derecho la sociedad tiende a la anarquía (como figura de desorden); el derecho genera el efecto de
ordenar las costumbres, positivizando ciertos usos sociales.
Para el pensamiento chino y japonés tradicional, la norma sancionada por una autoridad produce
desorden. Para estas culturas, existe un orden natural, donde cada miembro tiene una serie de deberes
y obligaciones a las que sujetar su conducta, ése es el orden natural.
La ley rompe con la armonía natural, donde cada quien cumple con su deber. La razón por la que esto
sucede, aun sin la existencia de una imposición, radica en la filosofía que subyace en ambas cultura
generando temor, no a la pena prevista, sino a la deshonra.
No se tienen derechos, sino deberes, y no existe peor castigo que el no cumplir con el deber, porque
eso deshonra a los ancestros, que son objeto de adoración. Recordemos que estas culturas son
milenarias (china se remonta a ¾ mil AC).
Litigar es una deshonra, porque si tengo que llegar a esa instancia significa que no hemos sido capaces
de alcanzar una solución honorable, y esa incapacidad me obliga a recurrir a un tribunal de justicia.
Este derecho esta empapado de una moral y una ética estricta, de manera que cada individuo se
autolimita y se auto controla.
Confucio sistematizo y simplifico 1 filosofía que se fue formando durante milenios, con frases breves
y simples (no hagas a los otros lo que no quieras que te hagan a ti) llamadas proverbios; éstos señalan
un deber. Su origen noble, además lo habilito para ocupar cargos importantes, como por ejemplo ser
recaudador de impuestos.
La filosofía confuciana fue objeto de difusión por sus discípulos; luego llegarían las épocas de guerra
civil. China era un conjunto de reinos que se disputaban la preeminencia de unos sobre otros.
En el siglo IV AC esto llevaran a un periodo de anarquía, prevaleciendo el Reino Chin, y dando origen
al Imperio Chino.
34
Surge la escuela de los Legistas; estos propusieron en sustitución del sistema basado en la filosofía,
un sistema basado en la ley. En el III AC proponen sustituir el sistema tradicional por uno legislado,
aunque con ciertas características: n siquiera el Emperador podía colocarse por encima de la ley,
introduciendo así el concepto de Estado de Derecho. El emperador empieza entonces a dictar leyes,
no solo ligadas a los impuestos, sino también en materia civil.
Una vez lograda la estabilidad, los legistas pierden razón de ser y se vuelve al derecho tradicional.
Durante un tiempo tuvo predicamento, pero cuando logro restablecerse el orden, se volvió al orden
filosófico, declarándose al Confusionismo Filosofía Oficial de China. Este es el derecho tradicional
sistematizado por Confucio.
La presencia europea traerá cambios a esta cultura. Ya en el siglo XIX, China se ve sometida a
imposiciones de potencias europeas, EEUU y Japón.
Uno de los argumentos utilizados por estas potencias para imponer sus formas, era que todos buscaban
un beneficio (rutas comerciales, apertura del mercado, etc.), imponiendo tratados asimétricos, cuyos
litigios se juzgarían en los tribunales de éstas potencias, por carece China de Seguridad Jurídica o de
un sistema de Derecho.
Se van a seguir varios intentos de occidentalización del derecho chino, en especial para utilizarlo como
herramienta contra las potencias internacionales. Lo harán como mecanismo de defensa y por
necesidad, no por convicción (fue un proceso asistemático y condicionado por el régimen imperial).
El régimen imperial se desmorona hacia comienzos del siglo XX. Las décadas posteriores sonde guerra
civil, donde chocan las fuerzas nacionalistas con los comunistas; al vencer éstos se impone el
comunismo de la mano de Mao Tze Tung, declarándose así el triunfo de la República Popular China
en 1949.
La república china no tenia derecho; fueron necesarios operar cambios en esa cultura con tradiciones
ancestrales y filosofía confuciana, de manera de imponer la filosofía comunista. Sin embargo, no
existe en la China Comunista una labor de generación jurídica, como si la hubo en la URSS. Las
reformas dieron origen al Sistema Mixto (dado que la economía fue capitalizada), requiriendo labor
legislativa con características occidentales.
El derecho tradicional Japonés recibió una gran influencia de China. Hacia el siglo VII se puede ubica
el origen de sistema imperial japonés.
Debido al carácter divino del emperador, comienza a desarrollarse un sistema social y económico con
características feudales, aunque fuertemente militarizado. Esta regido por lideres guerreros samuráis.
Eran los señores de las tierras; los de mas alto rango son militares y quienes allí viven son sus vasallos.
Shogun, figura importante, va dando una dualidad entre su posición y la del Emperador, quien
finalmente delega el efectivo gobierno del Imperio en el Shogun, dando así origen al Régimen del
Shogunato.
Gracias a la influencia China, el concepto de derecho quedo arraigado a los deberes y el honor, en
especial en el sesgo militarizado. El “bu-shi-do”, o Camino del guerrero, indicaba como se debía vivir,
morir y los deberes que se tenían.
35
El Ritsu- Ryo (Ritsu son normas de tipo penal, y Ryos son normas administrativa- tributarias) eran
textos legales que se generaron para ciertas cuestiones especificas. Pero el orden finalmente seguía
determinado por los códigos de conducta y las tradiciones.
Ya en el siglo XVII toman conciencia de la diferencia que existía entre ellos y la cultura de quienes
arribaban a los puertos del Imperio, por lo que Japón decidió adoptar una política de aislamiento. De
esta manera no aceptaría que atracaran barcos extranjeros en sus puertos ni permitiría que nadie saliera,
y así evitar la contaminación. Solo mantendrá un escaso contacto con algunos comerciantes chinos.
La reapertura se impone en 1853 (para ese entonces, Japón seguía siendo un país medieval).
Comienza un periodo convulsionado, donde un sector tradicionalista busca resistir, mientras que un
sector modernizante busca ciertos cambios. Esto es resuelto por el Emperador dando origen a una
mueva era y dando por finalizado el régimen del shogunato. El emperador retoma el poder, bajo una
monarquía absolutista, decidiendo además, la modernización del Japón.
Japón logro controlar el proceso de transformación cultural, sociológico y económico. Así tendrá la
capacidad para ir negociando e ir adaptándose a la cultura occidental. Lo mismo sucede desde el puno
de vista del derecho. Recibirá a asesores juristas franceses, alemanes e ingleses buscando adoptar un
sistema de derecho mas moderno. Este cuerpo de juristas estudiaran la forma de adaptar el derecho a
la cultura japonesa; finalmente, adoptan un sistema romanista con preponderancia alemana. Descartan
el Common Low ya que no era muy entendible para ellos que debieran esperar a un conflicto para que
el juez haga derecho. Necesitaban contar con el derecho en forma rápida. Era más aceptable que el
emperador dicte la norma.
La novedad la traerá la segunda guerra mundial y su derrota. EEUU asumirá su control, y su proceso
de reconstrucción, y le impondrá una Constitución, donde Japón incluirá una clausula en la que
renuncia formalmente a recurrir en el futuro a la guerra.
El derecho japonés sufrirá algunos cambios por la influencia de EEUU y los vínculos comerciales (en
especial en el derecho mercantil y societario, que esta basado en el derecho norteamericano
sustituyendo al sistema romanista. Por eso se dice que el derecho japonés es un Derecho Mixto, porque
tiene base romanista, con fuertes contenidos norteamericanos.
36
37

Sistemas+Juridicos Resumen+de+clase

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Sistemas+Juridicos Resumen+de+clase

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Descargas www.nuestrauade.

Sistemas jurídicos comparados

Derecho comparativo (IUS Comparatismo)

Dentro del Derecho religioso veremos el derecho Hindú y el Islámico.

El resultado fue el desarrollo de 3 partes:

Aspectos estructurales de los sistemas romanistas: Sistema de Fuentes

Fuentes formales: Obligatorias - Ley

Fuentes materiales: Proveen sustancia - Doctrina

En base a ese conocimiento el legislador

Actuara sobre las distintas realidades sociales

Dada la Ley, la sociedad tiende a orientarse a ese orden

La doctrina es una importante fuente material, es la opinión de los juristas y eruditos.

IUS Naturalista: Existe un orden natural

Esquema romanico Esquema Common Law

Principio de Stare Decisis “Estar a lo decidido, no conmover lo que esta firme”.

Sentencia Ratio Decidendi (argumentacion)

Obiter Dictum (dicho de mas, busca persuadir)

Lo dicho de mas y que tiene valor persuasivo es el Obiter.

Algunas circunstancias llevaron a la creación de un sistema paralelo: el Equity.

10- La equidad ayuda al vigilante, no al indolente

Case Law (derecho creado pro los tribunales)

Derecho estatutario esta conformado por las cartas, actas y estatutos.

La flexibilidad esta en la interpretación del derecho estatutario.

Cual es la fuente por excelencia del derecho ingles?

Cual es la fuente primordial teniendo en cuenta la jerarquía?

Esto da como consecuencia una creciente incidencia del Derecho Legislado.

 Cual era la situación de estos hombres hacia 1787?

El debate fue mas arduo, y prevaleció la postura de quienes se opusieron.

Otra cuestión que surge, es quien va a controlar que esto se cumpla?

Se combina un único estado que agrupa a un numero de estados

Existe un Common law Americano? Un derecho común?

Derecho Federal: constitución de EEUU y tratados con potencias extranjeras

Que sucede entre estados?

Volvemos a la pregunta; existe un common law norteamericano??

la zona franca y la unión aduanera son

Un mercado común elimina las aduanas

Un ejemplo de Unión Aduanera es el Mercosur.

La supranacionalidad se la encuentra en:

Existen 3 órganos con competencias normativas:

Existen 3 tipos de Fuentes en el derecho comunitario:

Diferencia entre la comunidad europea y la unión europea.

El Mercosur tiene básicamente dos funciones.

Evolución del derecho en la Rusia pre-soviética (antes de la revolución bolchevique)

El derecho ruso originalmente consuetudinario fue incorporando conceptos, técnicas y formas

La producción agrícola se incrementó considerablemente. En vez de que el gobierno tomara todo el

Gorbachov es designado dirigente, y comienza un intento de reestructuración económica (perestroika),

corrupción, con la reducción del alcoholismo y el absentismo laboral; la liberalización económica,

Derecho socialista versus el Derecho Romanista

En materia contractual, un sistema romanista consagra el principio básico de la autonomía de la

Derecho Musulmán o islámico

La sucesión de la UMMA es donde se encuentra el origen remoto de la primera línea de fractura en el

Fuentes del Derecho musulmán. Existen 2 grandes grupos: Revelados y racionales.

Ver revolución islámica y resumen

Esta cultura se fue forjando de manera tradicional y consuetudinaria, inmerso en un sistema de

En 1950 se sanciona la constitución de la República de la India, constitución moderna que organiza

Derechos filosóficos, o del Lejano Oriente

También podría gustarte