Dr.

Eduardo Oré

DERECHO PENAL I

PRIMERA PARTE

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal tiene como función proteger bienes jurídicos.

Los bienes jurídicos son aquellos presupuestos o condiciones que son

necesarios para el individuo y su libre desarrollo en sociedad. Ejm. la vida, la
salud, la libertad personal, el patrimonio, el medio ambiente, etc.

En atención al principio de mínima intervención el Derecho penal sólo debe

intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más
importantes. Esto se debe a las graves consecuencias que supone la
intervención penal, a saber, la afectación de la libertad de la persona (pena
privativa de libertad) y/o de su patrimonio (pena de multa).

También se dice que el Derecho penal es subsidiario (subsidiariedad del

Derecho Penal), en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros
medios de control social, sean éstos jurídicos (propios del Derecho Civil,
Administrativo, Tributario, etc.) o extrajurídicos (la familia, la Escuela,
reprobación social, etc.).

Así pues, el Derecho penal es el último recurso (ultima ratio) de que dispone
el Estado para la protección de bienes jurídicos.

¿CÓMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURÍDICOS?

A través de la norma penal. La norma penal está compuesta por un supuesto

de hecho (el delito) y una consecuencia jurídica (una pena o medida de
seguridad).

El delito entraña una inobservancia (incumplimiento) a una prohibición (no

matar: art. 106 CP) o a un mandato (auxiliar a alguien que esté en peligro: art.
127 CP). Formalmente es delito toda conducta que el legislador determina
(señala) como tal.

La función motivadora de la norma penal se cumple a través de la amenaza de

un mal: la imposición de una pena a todo aquel que afecte un bien jurídico
mediante la comisión de un delito.

Materiales de clase
Del concepto de delito se encarga la Teoría del Delito, y comprende
básicamente el estudio de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

PENAS

Las penas previstas en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran

enumeradas en el artículo 28 CP y son la privativa de libertad; las restrictivas
de libertad (expatriación y expulsión)1; las limitativas de derecho (prestación de
servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación) y la multa.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Las medidas de seguridad reconocidas en nuestro ordenamiento son la

internación y el tratamiento ambulatorio (art. 71 CP). Sus fines son
principalmente terapéuticos, de deshabituación (desintoxicación) y de
aseguramiento. Se aplican especialmente a los sujetos que sin haber obrado
culpablemente (sin capacidad de comprender la delictuosidad de su conducta o
de actuar conforme a dicha comprensión, p. ej. los que padecen psicosis u
oligofrenia) han realizado un comportamiento previsto como delito. También se
pueden aplicar a los imputables relativos (los que sí actúan culpablemente,
pero tienen dichas capacidades disminuidas) y a los que sufren alguna adicción
(drogas, alcohol).

Si bien los menores de edad (inimputables) también pueden ser objeto de

medidas de aseguramiento (internamiento) y tratamiento, éstas formalmente no
asumen el carácter de penas ni medidas de seguridad, pues, denominadas
medidas socio-educativas, pertenecen a un régimen especial previsto por el
Código de los Niños y Adolescentes (aun cuando diversos autores apunten a
semejanzas sustanciales con las consecuencias jurídicas del Derecho penal
común o de adultos, denunciando una suerte de “fraude de etiquetas”).

Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad del agente (la

posibilidad de comisión de nuevos delitos). Se trata de medidas
postdelictuales, no pueden aplicarse al sujeto, aun considerado peligroso, si
no cometió ninguna infracción penal.

• Derecho Penal objetivo: conjunto de normas penales.

• Derecho penal subjetivo: derecho de castigar o punir del Estado

(potestad punitiva del Estado o ius puniendi).

1
De dudosa legitimidad y eliminadas en reciente Proyecto del Código Penal.

2
 TEORÍAS DE LA PENA

Sin lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del
Derecho penal. De este modo, el análisis de la norma penal no se reduce al
estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurídico protegido, sino
que debe comprender el análisis de sus consecuencias jurídicas, en especial,
la pena. Pero más allá de preguntarnos por las sanciones previstas en cada
disposición penal en concreto, sería bueno preguntarnos con qué objeto se
establecen dichas sanciones.

Pues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra

cosa que intentar hallar las razones de la conminación (pena abstracta fijada
por el legislador), imposición (la fijada por el Juez) y ejecución de la pena en un
nivel deontológico, es decir, del deber ser2. Desde luego, existen diversas
posiciones al respecto. Sin embargo, a grandes rasgos, éstas se pueden
reconducir a las teorías que exponemos a continuación.

1. Teoría absoluta o de la retribución

Como se sabe, estas teorías se fundamentaban ya sea en las exigencias

de Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del
ordenamiento jurídico (Hegel). Kant rechazaba cualquier intento de justificar la
pena en razones de utilidad social ya que si el hombre es un “fin en sí mismo”
no era lícito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. De ahí que la pena
debiera ser impuesta aun cuando no fuese útil o necesaria para la sociedad. La
pena se imponía entonces sólo por el hecho de haber delinquido, con
independencia de cualquier otra consideración.

Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentación dialéctica bien conocida:

si el delito cometido es la negación del Derecho, la pena vendría a representar
la negación del delito y, por tanto —como negación de la negación—, la
afirmación del Derecho. Como señala Mir Puig, esta construcción se concibe
sólo como reacción que mira al pasado y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores.3

Estas teorías no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la

consideración de un orden social “racional” que puede ser restaurado con la
pena, o la idea de Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se
concilian con una realidad histórica que ha superado las bases del liberalismo
decimonónico y con una concepción de Estado que marca las distancias entre

2
Vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial
de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pp. 56 y 57.
3
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2004, 7ª
ed., p. 88.

3
 la moral y el Derecho.4 La pena, cuando se la entiende como forma de
expiación de las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurídico. Como
señala Roxin: “la idea misma de la retribución compensadora sólo se puede
hacer plausible mediante un acto de fe. Pues considerándolo racionalmente no
se puede comprender cómo se puede borrar un mal cometido, añadiendo un
segundo mal, sufrir la pena”.5

Con Jescheck6, se puede decir que a pesar de que la imposición de la

pena “mira hacia el pasado” —en el sentido de que tiene como presupuesto
“una infracción jurídica ya producida”—, el Derecho penal “sirve a la finalidad
de prevenir infracciones jurídicas en el futuro”, con lo cual, sus fundamentos no
pueden encontrarse en las ideas retributivas de mal por mal.

2. Teorías relativas

A diferencia de las teorías absolutas, las teorías relativas atribuyen a la

pena fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola
comisión de un hecho delictivo, cual Derecho expiatorio que pretenda la
realización de la Justicia en la tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la
sociedad mediante la prevención o evitación de nuevos delitos. Las teorías
relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Dentro de las teorías
relativas se admiten dos posturas: la prevención general y la prevención
especial.

a) Prevención general

La prevención general7 se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la

realización de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se
realizaría por dos caminos. El primero, a través de la pena vista como
instrumento de intimidación, como mecanismo de coacción psicológica que
pesa sobre los ciudadanos para que se abstengan de cometer un delito
(Feuerbach). Estamos en este caso ante la denominada prevención general
negativa. El segundo, que busca prevenir la delincuencia haciendo nacer en los
ciudadanos una actitud de sujeción al Derecho. Esta postura adopta el nombre
de prevención general positiva o integradora.

4
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho penal. Parte general. Navarra,
Aranzadi-Thomson, 2002, 3ª ed., p. 121-122; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal…
ob. cit., p. 90.
5
ROXIN, Claus. Sentido y límites de la pena estatal. En: Problemas básicos del
derecho penal. [Luzón Peña (trad.)]. Madrid, Reus, 1976, p. 14.
6
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. [José Luis
Manzanares (trad.)]. Granada, Comares, 1993, 4ª ed., p. 3.
7
Sobre la prevención general y sus críticas, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo.
Prevención general… ob. cit., pp. 97-131.

4
 Tanto la prevención general negativa como la positiva han sido objeto de
críticas. En un caso, como señala Quintero, se deja una puerta abierta a la pura
intimidación utilitarista, donde se rebajaría al hombre a la pura condición de
instrumento al servicio de una política penal que degrada el respeto a su
dignidad.8 Asimismo, Mir Puig pone de manifiesto los problemas de una
consideración preventiva general ilimitada: requeriría sanciones más severas
para comportamientos que por su escasa gravedad son de realización más
frecuente, mientras que para los delitos más graves, aquellos que por las
fuertes barreras de la moral social son más episódicas, les bastaría con penas
de menor cuantía, ya que los mecanismos de sanción social se muestran más
eficaces y haría menos necesario el recurso a la pena estatal.9 Con todo,
debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de
ese carácter intimidatorio. La pena intimida, y lo hará siempre, a unos más, a
otros menos.10

No obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta,
que necesariamente disuada. García-Pablos rechaza una imagen
intelectualizada del infractor, un equivocado estereotipo del delincuente
previsor, en quien la opción criminal es entendida como el producto de un
balance de costes y beneficios. En su lugar, señala que el efecto disuasivo no
sólo depende de la gravedad y duración de la pena, sino también de la
naturaleza del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la respuesta, del
modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc.11

8
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho… ob. cit., p. 123.
9
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., p. 93.
10
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidación, más allá de la
intensidad de la pena, la certeza de su aplicación juega un papel de primera
importancia, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal
contemporáneo. Barcelona, Bosch, 1992, p. 219. Lo que ya era afirmado también por
Beccaria desde la segunda mitad del Siglo XVIII, vid. BECCARIA, Cesare. De los
Delitos… ob. cit., p. 132, “La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, hará
siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, pero unido a la esperanza
de la impunidad; porque los males, aunque mínimos, cuando son ciertos, atemorizan
siempre los ánimos humanos, mientras que la esperanza, don celestial que a menudo
lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y más aún
cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta
su fuerza”.
11
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La prevención del delito en el Estado social
y democrático de derecho. En: Estudios Penales y Criminológicos, vol. XV (1992), pp.
90-91. Agrega que, más allá de una “fría y reflexiva decisión racional en la que el
culpable pondera la gravedad de la pena señalada al delito y las ventajas que éste le
puede deparar” lo cierto es que el infractor “indeciso” analiza las consecuencias más
próximas: el riesgo de ser detenido. Y porque cuenta con librarse del castigo, decide
cometer el delito. En cambio, Silva Sánchez considera que un análisis económico de la
criminalidad parte de la teoría del comportamiento racional por la cual se entiende que
los hombres, delincuentes o no, tienden a maximizar sus beneficios. Sostiene que no
puede rechazarse categóricamente la racionalidad del delincuente, pues si el
delincuente no fuese en alguna medida racional la prevención por normas carecería de
sentido. En todo caso, Silva Sánchez apunta que desde un planteamiento racional no
se desconoce la existencia de otros factores en la comisión de delitos. Vid. SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María. Eficiencia y Derecho penal. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, vol. XLIX (1996), pp. 99, 103 y 105.

5
 En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidación per se, antes
bien, estamos ante un mecanismo más o menos inhibitorio de comportamientos
social y jurídicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar
aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos
fundamentales. Así, la pena no puede ir desconectada de su fin.

Para Luzón Peña, la prevención general intimidatoria —que en lo posible

debe ser conciliada con exigencias de prevención especial— no tiene por qué
desembocar necesariamente en la aplicación de penas ilimitadas en atención a
los fines preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con
las exigencias de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con
exigencias de proporcionalidad y necesidad de la pena.12

En cuanto a la prevención general integradora, parecería contrario a un

Estado democrático entender la pena como mecanismo destinado a conseguir
del ciudadano una afiliación ideológica, una “actitud interna”13 de fidelidad al
Derecho. Al Derecho penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse
en el fuero interno de los ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus más
firmes convicciones, por más inconvenientes que éstas sean. El Derecho penal,
ciertamente, busca motivar a los individuos, pero no a la manera de
propaganda ideológica en busca de adeptos o simpatizantes al orden
establecido, sino con el único fin de evitar la realización de determinados
comportamientos considerados socialmente dañosos.

Piénsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia; en los delitos

de rebelión, sedición y conspiración, o en los de ultraje a los símbolos de la
patria. La motivación de la norma sólo puede estar encaminada a evitar estos
comportamientos por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las
convicciones morales, políticas o culturales de cada ciudadano.

b) Prevención especial

En cuanto a la prevención especial, también se puede decir que atribuye

a la pena el fin de prevenir los delitos, sólo que —a diferencia de la prevención
general que se dirige a toda la comunidad— se dirige a quien ya ha delinquido
con el fin de evitar que vuelva a delinquir. Así, según Von Liszt, se buscaba
intimidar al aún intimidable, resocializar al corregible y hacer inofensivo al

incorregible. El método empleado variaba entonces en función de si estábamos

ante un delincuente ocasional o ante un delincuente habitual.

12
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Prevención general… ob. cit. pp. 266-267. No
desconoce Luzón el otro aspecto de la prevención general, el prevalecimiento del
Derecho, pero lo desplaza a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidación
general.
13
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., p. 92.

6
 Como es fácil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales,
llevadas hasta el extremo, podían suponer el abandono de un Derecho penal
de hecho para enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda
exclusivamente a la peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Luzón,14 al
evocar el Derecho penal del nacional socialismo: “lo fundamental es la
peligrosidad por su modo de conducta o de vida en general, lo que se llamó
culpabilidad por la conducción de vida, o por el modo de comportarse el sujeto
a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace”.

De otro lado, Roxin señala que la idea de corrección como un fin de la

pena no contiene en sí misma la justificación de dicho fin, preguntándose por
ello cuáles son las razones que justifican la sanción y corrección de quienes no
se adaptan a la forma de vivir de la mayoría, de los que viven al margen de la
sociedad, de los que resultan molestos o incómodos; en fin, donde se puede
perseguir y sancionar lo distinto o discrepante.15 Es de la misma opinión Mir
Puig, quien sostiene que la prevención especial no puede por sí sola justificar
el recurso a la pena: en algunos casos porque puede no ser necesaria, en otros
porque no es posible y, finalmente, porque puede no ser lícita.16

Sin embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivo-

especiales, pues la propia Constitución reconoce, en el artículo 139 inc. 22, que
el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad. De esto, seguimos a Carbonell
Mateu —para quien la reinserción social del individuo no constituye un fin de la
pena, sino una tendencia a la que debe dirigirse la ejecución de ésta— cuando
considera que con la readaptación se trata de conseguir que el ciudadano se
mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a que lo asuma como propio. 17
Como sostiene Luzón, no se trata de que al individuo que ha delinquido y se ha
impuesto una sanción sea en el futuro un modelo de ciudadano socialmente
adaptado, sino que, mínimamente adaptado, ya sea discrepante o desviado,
simplemente no delinca, que no infrinja las normas mínimas de convivencia
que suponen las normas penales de cualquier país: que no mate, que no robe,
etc.18

3. Teorías mixtas, unitarias o eclécticas

Las teorías mixtas buscan conciliar los distintos aspectos de las teorías
anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales,
mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevención general, sea
14
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y
prevención especial: equilibrio y tensiones. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU,
1991, p. 305.
15
ROXIN, Claus. Sentido y límites… ob. cit., p. 16-17.
16
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., pp. 96-97.
17
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios
constitucionales. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, p. 67.
18
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Principio de igualdad… ob. cit., p. 314.

7
en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posición asumida por Roxin,19
que hace una distinción entre los distintos estadios por los que discurre el
Derecho penal. Señala que las conminaciones penales sólo se justifican en
tanto supongan una protección subsidiaria de los bienes jurídicos, y en este
ámbito el fin de las disposiciones penales es de prevención general. La
imposición y medición de la pena también conserva finalidades preventivo
generales, pero debe ser limitada por la culpabilidad. Y en la etapa de la
ejecución de la condena la pena sólo puede justificarse si tiene como contenido
la reincorporación del delincuente a la comunidad.

En las teorías mixtas es común rescatar de la teoría retributiva el criterio

de proporcionalidad, según la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad
del delito cometido. No obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad
sirve como límite, mas no como fundamento de la pena.20

Ahora bien, el análisis del fin de la pena no puede realizarse de manera

aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histórica y
socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a
la pena debe estar íntimamente conectada con los fines del Derecho penal de
un Estado social y democrático de Derecho.

En consecuencia, el Derecho penal no se entiende exclusivamente como

la manifestación de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo
secundario de protección de los bienes jurídicos más importantes, aquellos
necesarios para el desarrollo del hombre en su medio social.

El Derecho penal se configura y legitima por constituir un límite a la

potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atención a los
fines del Derecho penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del
más estricto respeto a los principios y garantías propios de un Estado social y
democrático de Derecho. Fuera de aquellos límites, como señala Mir Puig, la
prevención penal perderá su legitimación.21

19
ROXIN, Claus. Sentido y límites… ob. cit., pp. 20 y ss. Según este autor, “La mejor
política criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevención general, la prevención especial orientada a la integración social y la
limitación de la pena en un Estado de Derecho”, vid. ROXIN, Claus. La evolución de la
Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. [Gómez Rivero y García
Cantizano (trads.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 34.
20
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., p. 89.
21
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal…ob. cit., pp. 103-109 y 113.

8
 PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal se legitima por el fin que le toca cumplir, a saber, la

protección de bienes jurídicos. Sin embargo, esto no da carta blanca para
conculcar los derechos y valores que identifican a una sociedad que se
conforma bajo el modelo de un Estado social y democrático de derecho.
Existen límites o barreras infranqueables al ius puniendi, pues la prevención de
delitos no pueden ser conseguidas a cualquier precio.

En este orden de ideas, los Principios del Derecho Penal constituyen un límite
a la potestad punitiva del Estado, suponen el contrapeso a las necesidades de
seguridad y protección de la sociedad. El Derecho Penal describe, así, una
permanente tensión dialéctica entre seguridad colectiva y garantías personales.

Según Víctor Prado, “más que principios se les debería denominar políticas.
Entendiendo el término política en sentido estricto; es decir, como un
enunciado que orienta y limita las decisiones del Estado. En nuestro caso las
decisiones del control penal”.22

I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como principio limitador de la potestad punitiva del Estado el principio de

legalidad tiene como fin proscribir la imposición de penas por la realización de
comportamientos no previstos como delitos por la ley penal (Nullum crimen,
nulla poena sine lege).

El principio de legalidad comprende:

1. Reserva de ley: la ley como fuente única para la determinación de

delitos y penas. De esto, no se podría crear una nueva figura delictiva a
través de un reglamento o una ordenanza municipal.

2. Principio de determinación, certeza o taxatividad: que exige precisión en

la determinación del tipo penal o comportamiento prohibido (lex certa).
Así por ejemplo, se violentaría el principio de legalidad con una norma
que simplemente prescribiera: “Aquel que afectara el medio ambiente
será reprimido con pena privativa de libertad.”, ya que no se establece
claramente cuál es el comportamiento prohibido (sólo se menciona un
resultado –la afectación al medio ambiente- que, por lo demás, es difícil
de determinar), ni precisa el cuantum de la sanción penal.

22
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Comentarios al Código Penal de 1991. Lima,
Alternativas, 1993, p. 23.

9
 3. Proscripción de la analogía in malam partem. En cambio, se permite la
interpretación extensiva, aun en perjuicio del reo, si se halla dentro del
sentido literal posible de la descripción típica.

4. Principio de irretroactividad (lex praevia): sólo así la persona puede estar

en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal
y asumir sus consecuencias. La norma sólo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ahí que no pueda aplicarse a hechos realizados
con anterioridad a su entrada en vigor. Así pues, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo (art. 6 CP).

5. Ne bis in idem: este principio admite una doble configuración. La

primera, de carácter material, por la cual se prohíbe la doble sanción con
respecto a un mismo hecho. La segunda, de orden procesal, y en cuya
virtud se prohíbe la persecución penal múltiple. Ante procedimientos de
distinta naturaleza, se establece la preeminencia del Derecho Penal
sobre el Derecho administrativo.

II. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

El Derecho penal se preordena a la protección de bienes jurídicos. Según el

art. IV del Título Preliminar CP: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.”

Los bienes jurídicos penales estarán constituidos por aquellos intereses (vida,
salud, patrimonio, etc.) cuya afectación entraña cierta dañosidad social. Por
tanto, quedan fuera del ámbito de lo penalmente relevante (no deben constituir
delito) conductas que afecten tan sólo a determinadas concepciones morales
(adulterio, homosexualidad, etc.).

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos debe entenderse como

límite, mas no como fundamento. Esto último quiere decir que aun cuando se
determine la presencia de un interés digno de protección jurídica (p. ej. que los
arrendatarios paguen e alquiler), esto no supondrá necesariamente la
intervención penal. No todo bien jurídico constituye un bien jurídico penal.

III. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Debe diferenciarse la culpabilidad como principio limitador del Derecho Penal,

de la culpabilidad entendida como categoría dogmática de la teoría del delito.23

23
Desde el punto de vista dogmático, la culpabilidad alude a las condiciones en que un
determinado comportamiento antijurídico puede ser atribuido a su autor. Esto se da
cuando el agente está en capacidad de ser motivado por la norma penal –lo que se
excluye en los inimputables-, y en posibilidad de actuar según dicha motivación –lo
que se excluye en el estado de necesidad exculpante, en el miedo insuperable, etc.).

10
El principio de culpabilidad tiene las siguientes manifestaciones:

1. Principio de personalidad de las penas: no se responde por el hecho

ajeno.

2. Responsabilidad por el hecho: se reprimen conductas (derecho penal de

acto), no formas de ser.

3. Proscripción de la responsabilidad objetiva: exigencia de dolo o culpa.

4. Capacidad de culpabilidad o de motivación: lo que apunta a un

presupuesto de la culpabilidad, a saber, la imputabilidad.

11
 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

I. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO

La decisión de qué casos están sometidos al poder punitivo de un Estado no es

arbitraria, sino que debe atender a un vínculo entre la situación de hecho y los
legítimos intereses de protección jurídica.24 De esto se establecen los
siguientes principios:

1. Principio de territorialidad
2. Principio de personalidad o nacionalidad
3. Principio real, de protección o de defensa
4. Principio de competencia universal
5. Justicia por representación

Principio de territorialidad. Atiende al lugar de la comisión del delito. Según

el art. 1 CP: “La Ley Penal se aplica a todo el que comete un hecho punible en
el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho
Internacional”. Se funda en la soberanía del Estado. El art. 54 de la
Constitución señala que el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio
marítimo y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo comprende el
mar adyacente a sus costas, lecho y subsuelo hasta la distancia de doscientas
millas marinas. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el dominio
marítimo, así como sobre el espacio aéreo, el mismo que cubre su territorio y el
mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas.

Lugar de comisión:

• Teoría de la acción: donde se realiza la acción descrita en el tipo).

• Teoría del resultado: donde se produce el resultado).
• Teoría de la ubicuidad (art. 5 CP).

Por la teoría de la ubicuidad el lugar de comisión del delito es aquel donde el

autor [o partícipe] ha actuado u omitido la obligación de actuar o donde se
produce sus efectos. Según Hurtado debe interpretarse en el sentido de
resultado, que es más restrictivo que efecto (la lesión infligida dirigida a causar
la muerte es también un efecto, pero no el resultado típico del homicidio).

En delito de omisión propia: donde el autor omite la obligación legal; en la

impropia, donde el agente omite su deber de actuar o donde se produce el
resultado.

Internet: donde se perpetra el delito o donde se produce el resultado.

24
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3 ed., p. 237 ss.

12
Las sedes de las misiones diplomáticas ya no son consideradas como territorio
extranjero, no obstante, la aplicación de la ley peruana se suspende en
atención a las prerrogativas o inmunidades del Derecho Internacional. Es decir,
la ley peruana sí se aplica a los comportamientos delictivos realizados al
interior de estos locales.

Matrícula o pabellón (territorio flotante): considerarlos extensión del territorio

nacional es sumamente cuestionado. En algunos casos (naves y aeronaves
nacionales privadas) se aplica para evitar casos de impunidad (delitos
producidos en un lugar donde ningún Estado ejerce soberanía). Tratándose de
naves o aeronaves nacionales públicas la ley peruana se aplica cualquiera que
sea el territorio donde se realice el hecho punible.
Hurtado considera preferible optar por el principio de nacionalidad de las
aeronaves, y que en casos excepcionales se aplique la ley del Estado en cuyo
espacio vuele la aeronave.

EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL

La ley penal puede aplicarse a delitos cometidos en el extranjero en atención a

los siguientes principios.

Principio de personalidad o nacionalidad

a) Personalidad activa: tiene como fin evitar la impunidad de delitos cometidos

por nacionales en el extranjero, lo que se daba, sobre todo, en aquellos casos
en que se prohíbe la extradición de nacionales. En aquellas legislaciones
donde sí se permite la extradición de sus nacionales, este principio pierde
cierta fuerza. Igualmente busca la igualdad en el tratamiento de
comportamientos delictivos perpetrado en un país: que no se haga distinción
entre nacionales y extranjeros.

Nacionalidad: se es peruano según las reglas del ius solis (nacidos en el Perú)
o ius sanguinis (nacidos en el extranjero de padres peruanos e inscritos en
Registros civiles en la minoría de edad); o por naturalización u opción (cuando
residan en el país).

Doble identidad (normativa), es decir, que la conducta sea reprimida

penalmente tanto en nuestro país como en el Estado extranjero donde se
comete el delito.

Ingreso al territorio nacional: en principio debe ser voluntario, mas puede

admitirse que el ingreso sea casual (desvío de aeronave). No resultaría
admisible, en cambio, cuando se le obliga de manera ilegal a ingresar al
territorio (secuestro).

13
b) Personalidad pasiva: se aplica la ley peruana cuando el delito cometido en
el extranjero es perpetrado contra peruano. Se funda en la desconfianza a la
protección de nuestros nacionales en países extranjeros (por xenofobia u otras
razones).

En ambos casos (personalidad activa y pasiva) se exige que el delito sea

susceptible de extradición, que también sea punible en el otro Estado (doble
incriminación) y que el agente ingrese de cualquier manera a nuestro territorio
(art. 2 inc. 4 CP).

Principio real o de defensa

En virtud de este principio se permite la aplicación de la ley penal peruana a

delitos que atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el
extranjero. Se aprecia una desconfianza a la protección de intereses
nacionales por Estado extranjeros. En el inciso 2° del artículo 2 se consignan
aquellas conductas que atenten contra la seguridad o tranquilidad públicas,
siempre que produzcan sus efectos en el Territorio de la República. Y en el
inciso 3° se recogen aquellas conductas que aun cometidas en el extranjero
agravian al Estado y la Defensa Nacional, a los Poderes del Estado y al Orden
Constitucional o al Orden Monetario.

El Decreto Legislativo 982 modifica el inciso 2, agregando como un nuevo

supuesto de aplicación extraterritorial de la ley peruana a las conductas
tipificadas como lavado de activos. En este caso, también se exige que el delito
produzca sus efectos en el territorio nacional. Hay que recordar que cuando se
dice efectos no se alude al resultado, lo cual sería innecesario, pues por el
criterio de la ubicuidad, un delito se entiende producido tanto en el lugar donde
se realiza la acción como en el que se produce el resultado, con lo cual,
bastaría con aplicar el principio de territorialidad del artículo 1 del CP y no el
principio real o de protección del artículo 2.

Por tanto, cuando el legislador exige que el delito cometido en el extranjero

PRODUZCA SUS EFECTOS en el territorio nacional, no hace alusión a un
resultado típico (ausente en los delitos de lavado de activos), sino a que la
conducta tenga implicancias sobre los intereses del Estado Peruano. Un buen
ejemplo de conductas realizadas en el exterior, pero con efectos en territorio
nacional es el delito de apología previsto en el artículo 316° CP. Piénsese en
las conductas de apología o enaltecimiento a un grupo terrorista peruano
realizados en Europa. En este delito las implicancias sobre los intereses del
Estado son más que evidentes. Lo mismo vale para los actos de financiación
desde el extranjero en favor de grupos terroristas que operen en el territorio
nacional.

14
Principio de representación

Según el art. 3 CP la Ley peruana podrá aplicarse cuando no se conceda la

extradición solicitada por un Estado extranjero. Las razones por las que no se
concede la extradición pueden ser diversas: no hay convenio firmado con dicho
país; falta de reciprocidad (las extradiciones solicitadas por el Perú al Estado
extranjero fueron denegadas); el Estado requirente sanciona el delito por el que
solicita la extradición con la pena de muerte, etc.

En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. Por ello este
principio se denomina justicia por representación o delegación.

Competencia universal

Existen delitos cuya persecución es de interés a todos los Estados, delitos que
por su gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. Así por
ejemplo, la tortura, la desaparición forzosa de personas y el terrorismo son
comportamientos que, dada la existencia de convenios internacionales, pueden
eventualmente ser perseguidos con independencia del lugar donde se hayan
cometido y de la nacionalidad del autor. Se trata de delitos que ofenden o
afectan nuestra condición misma de seres humanos. De ahí que se hable de
competencia universal o solidaridad internacional.

El art. 2 inc. 5 señala a este respecto que la Ley Penal peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero cuando “El Perú está obligado a reprimir
conforme a tratados internacionales”.25

II. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Según el art. 6 CP, la norma penal aplicable es la vigente en el momento de la

comisión del hecho punible (tempus regit actum). Y una norma está vigente
―una vez promulgada― desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial, salvo disposición distinta de la misma ley.

25
Por ejemplo, tenemos la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas” adoptada en la ciudad de Belém do Pará (Brasil), y aprobada por
nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 27622; o la “Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura” suscrita por el Perú el 10 de
enero de 1986 y aprobada por la Resolución Legislativa N° 25286. En estos tratados
se señala que los Estados parte tomarán las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre estos delitos ―además de los casos en que fueron cometidos en el
ámbito de su jurisdicción, o que el presunto autor o víctima fuesen nacionales de ese
Estado― cuando el presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su
jurisdicción y no proceda a extraditarlo.

15
Rige, pues, el principio de irretroactividad (lex praevia). Sólo así la persona
puede estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma
penal y asumir sus consecuencias. La norma sólo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ahí que no pueda aplicarse a hechos realizados con
anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo.

Retroactividad y ultractividad benignas

En nuestro sistema penal es posible “aplicar” una ley derogada o que ya no

está vigente, o aplicar una norma a un hecho cometido con anterioridad a su
entrada en vigor. En el primer caso hablaremos de ultractividad y en el
segundo de retroactividad. La aplicación ultractiva se dará en aquellos casos
en que la norma derogada ―pero vigente en el momento de los hechos― es
más favorable que la norma penal vigente. La retroactividad benigna se dará
cuando la nueva norma se aplica a un hecho cometido antes de su entrada en
vigor, a condición de que sea más favorable. Así, el art. 7 CP señala que si con
la nueva ley “el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la
pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho”.

Las leyes penales temporales están destinadas a regir durante un tiempo

determinado, y, según el art. 8 CP “se aplican a todos los hechos cometidos
durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en
contrario”. Y es que este tipo de normas dejan de estar vigentes no por un
cambio de apreciación sobre el desvalor social de la conducta, sino por el
simple transcurso del plazo establecido inicialmente por el legislador para la
norma temporal.

Combinación de leyes

Según el art. 6 CP, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo “se

aplicará la más favorable al reo”. Sobre este punto suele discutirse la
posibilidad de aplicar los aspectos favorables de dos normas sucesivas o si,
por el contrario, sólo puede aplicarse la que en conjunto sea más favorable.

Algunos cuestionan lo primero, pues aplicar parte de una ley y parte de otra es,
en realidad, aplicar una norma que no se reconoce ni en una ni en otra; sería
aplicar una nueva norma (lex tertia), lo que vulneraría el principio de legalidad:
El Juez no tiene potestades legisferantes.

Otros consideran que sí es posible. Esto, sobre todo, tratándose de normas

complejas. Como señala Villavicencio, en normas simples la comparación
puede resultar sencilla, pero en leyes más complejas ello no siempre resulta
así; con lo cual, más que de una lex tertia se trataría de un asunto de

16
integración interpretativa.26 Así por ejemplo, en la comparación entre la Ley
Penal Tributaria y una ley que la modifica, habrá de analizarse la extensión de
los tipos penales y las circunstancias modificativas (atenuantes y agravantes),
las penas del tipo básico o de los subtipos agravados y atenuados, las
consecuencias accesorias, las exenciones de pena, etc.

Momento de la comisión

En cuanto al momento de la comisión del delito falta determinar si este

momento está dado por el momento en que se realiza la acción típica (teoría
de la acción) o por el momento en que se produce el resultado exigido por el
tipo penal. El artículo 9 CP se decanta por la primera solución: “El momento de
la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u
omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzca”.

Tratándose de delitos permanentes, el momento de la comisión se extiende

desde el comienzo de la ejecución hasta el cese de la permanencia. Con lo
cual, una ley que entre en vigor en ese lapso será de aplicación aun cuando
sea más desfavorable para el autor. Así por ejemplo, en el delito de secuestro.
Si entra en vigor una ley que agrava las penas del referido delito, será de
aplicación a todos aquellos casos en los que se mantenga privada de la libertad
personal a la víctima, aun cuando dicha privación de la libertad se haya iniciado
antes de la entrada en vigor de la ley. Lo mismo vale para el delito continuado:
si algunas de las acciones ―que infringen la misma ley o una de semejante
naturaleza, y unidas por la misma resolución criminal― se realiza cuando ya
entró en vigor una nueva ley, la norma aplicable al caso será esta última.27

III. APLICACIÓN PERSONAL

Según el artículo 10 CP la ley penal se aplica con igualdad. Y es que todos

gozamos del derecho de igualdad ante la ley (art. 2 inc. 2 Const.). Ahora bien,
que todos seamos iguales ante la ley, no pretende negar la existencia de
algunas diferencias que se establecen en función a condiciones o

26
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley,
2006, p. 182-183.
27
Como dice Villavicencio, con relación a los delitos permanente y continuado: “Ambas formas
deben apreciarse jurídicamente como una sola acción; por ello, si hay una modificación de leyes
durante el tiempo de su comisión, consideramos que el tiempo de la acción debe ser el último
acto parcial del delito continuado o el último instante de la situación vigente en el delito
permanente”, vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal… ob. cit. p.
185. En el mismo sentido, con la salvedad de aquellos casos en los que existe, más
bien, una permanencia en cuanto al resultado (desaparición forzosa), GARCÍA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2008, pp.
158-159.

17
circunstancias concretas. De ahí que quepa dar un tratamiento distinto ahí
donde se advierta una situación diferente, como podría ocurrir, por poner un
ejemplo, con las normas tuitivas en beneficio de los niños y adolescentes;
menores que, inclusive, no responden penalmente por los injustos
―comportamientos antijurídicos― cometidos.

Más allá de ello, existen excepciones que tienen como fundamento no tanto la
persona en sí, sino la función o cargo desempeñado por el posible agente. Se
trata de prerrogativas que se encuentran previstas en las Leyes nacionales y
en Tratados Internacionales, y que operan como impedimentos para la
persecución o sanción de conductas punibles.

Inviolabilidad: Se trata de un privilegio en cuya virtud ciertas personas no

responden penalmente por los delitos que hubieren cometido. Es lo que sucede
con los congresistas, que No son responsables ante autoridad ni órgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones (art. 93, 2° párr. Const.). De ahí que no puedan ser sancionados
penalmente por expresiones agraviantes inferidas en el ejercicio de su función
(delitos contra el honor), ni por los votos que, de alguna manera, pudieran
encerrar la comisión de un comportamiento delictivo (sanción impuesta por la
Comisión de Ética del parlamento a un congresista ―amonestación pública con
multa―, realizada de manera arbitraria: los miembros de la Comisión no
podrían ser sancionados por delito de abuso de autoridad).

Inmunidad: es un obstáculo procesal, pues se tata de funcionarios que no

pueden ser perseguidos penalmente durante el ejercicio de su cargo, a menos
que se siga un procedimiento establecido por la Constitución y las leyes. Ejm.
Congresistas28 y miembros del Tribunal Constitucional29.

Antejuicio: es un privilegio procesal previsto para algunos funcionarios por la

infracción a la Constitución o por delitos cometidos en ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas (art. 99
de la Const.). Se trata de un privilegio de naturaleza política en el sentido que
“busca descartar que la posible persecución penal contra un alto funcionario se
encuentre motivada por algún revanchismo político”.30 Este privilegio está
previsto en favor del Presidente de la República, Congresistas, Ministros de

28
Art. 93, 3° párr. Const. “No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización
del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de
las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento.”
29
Art. 201, 2° párr. Const. “Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la
misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reelección inmediata”.
30
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones… ob. cit. p.212.

18
Estado, miembros del Tribunal Constitucional o del Consejo Nacional de la
Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del
Pueblo y Contralor General.

Exenciones de Derecho Internacional: en beneficio de Jefes de Estado,

representantes diplomáticos y otros funcionarios, autoridades o personas a
quienes la Ley y los Tratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e
inmunidad.

19
 CONCEPTO DE ACCIÓN

El punto de partida de la teoría del delito es la acción, pues es justamente ésta,

cuando concurren determinadas características (típica, antijurídica y culpable),
a la que se le puede catalogar como delictiva.

Del mismo modo, el concepto de acción excluye todo lo que de antemano no

se toma en consideración para un enjuiciamiento jurídico penal: sucesos
causados por animales, por la naturaleza, actos de personas jurídicas, meros
pensamientos o actitudes internas, pero también modificaciones del mundo
exterior no sometidas al control del aparato psíquico, como sucede con los
ataques convulsivos, los delirios, etc.

a) La acción causal:

Es de base natural y ontológica. Es la acción entendida como movimiento

corporal (mero impulso) que modifica el mundo exterior. No interviene la
voluntad. Se trata, pues, de una acción y un resultado entendidos como
procesos naturales y causales.

El problema de un concepto causal de acción es que definido como un

movimiento corporal dejaría fuera del ámbito de lo punible a la omisión, que
justamente se caracteriza por carecer de movimiento (simple no hacer).

b) La acción final:

Para Welzel la acción humana es guiada por la voluntad, no es un mero

impulso o movimiento muscular. La acción persigue un fin. Como diría Welzel,
mientras la acción causal es “ciega”, la acción final es “vidente”.

Ahora bien, “al Derecho Penal no le interesan todos los comportamientos

humanos, y para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario
valorarlos”.31 Esto establece un filtro para excluir algunas situaciones que
valorativamente no pueden ser consideradas acciones humanas con relevancia
penal (vis absoluta, estados de inconsciencia).

La dirección final de la acción se lleva a cabo en dos fases, una interna (no
punible) y otra externa. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la
mente del sujeto y comprende la anticipación del fin que el agente quiere
realizar; la selección de los medios necesarios; y la consideración de los
efectos concomitantes. En la fase externa el agente lleva a cabo su acción en
el mundo real.32

31
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, Praxis, 1999, p. 137.
32
VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2006, p. 281.

20
c) Concepto social de acción:

Según esta postura, la acción es un comportamiento humano, por tanto

individual, con trascendencia social (Jescheck). Se trata, pues, de una
conducta socialmente relevante, siendo que la relevancia social se determina
en función de la relación del individuo con su entorno y afecta al mismo a
través de sus efectos.33

No obstante, existen dificultades para determinar con precisión qué ha de

entenderse por relevancia social, lo que dificulta la función delimitadora del
concepto de acción (para discriminar una conducta penalmente relevante de la
que no lo es).

d) Concepto personal de acción

Roxin entiende la acción como manifestación de la personalidad: es acción

todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual
de acción. De esto se excluye aquello que no está sometido al control del yo,
es decir, de la conciencia y voluntad (vis absoluta, sueño, ataques convulsivos,
actos reflejos, etc.).

Por tanto, la acción penalmente relevante supone un comportamiento

(activo u omisivo) externo (pues el pensamiento no delinque) y
consciente o sujeto al control de la voluntad.

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN:

1. Fuerza física irresistible (vis abosulta): que puede ser de un tercero

(atar a un salvavidas quien, así, se ve impedido de rescatar a un bañista;
quien empuja a otro y cae en una piscina ocasionando una lesión a un
bañista).

2. Actos reflejos: ejm. quien suelta un jarrón valioso al ser hincado ―por
un bromista― con una aguja o quemado con una vela. Debe
diferenciarse de los actos impulsivos o en corto circuito.

3. Estados de inconciencia: sueño, hipnotismo, ataques epilépticos,

ebriedad absoluta. Al faltar un dominio o control sobre la voluntad, se
considera que no hay acción penalmente relevante. Salvo que en el
momento inmediatamente anterior se haya tenido dicho control (actio
libera in causa) y fuese exigible la evitación del resultado típico. Ejm.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte

33

General. [trad. Miguel Olmedo]. Granada, Comares, 2002, 5 ed., pp. 239-240.

21
 Conductor de camión que se queda dormido. Si bien en el momento del
accidente no era conciente, sí lo era en aquel momento en que
aparecieron los primeros signos de sueño, por lo que debió proceder de
manera tal que no se generase ningún riesgo a bienes jurídicos ajenos
(detener el vehículo para descansar o tomar un café).

Caso: José, Eladio y Luis bebían licor en la bodega de propiedad del

primero de los nombrados. De pronto, José se inclina hacia adelante
para sacar vino de una barrica. En ese instante, y con ánimo de gastarle
una broma, Eladio agarra con fuerza los genitales de José. Éste, como
por instinto, gira bruscamente empujando con el codo a Eladio, quien
cae golpeándose la cabeza fuertemente. Horas después, como
consecuencia del golpe, Eladio muere.

Si en el concepto de acción tiene un lugar importante la mediación de la

voluntad o aquello que pueda ser considerado como manifestación de la
personalidad, los casos de exclusión de la acción, forzosamente, tendrán
que ser aquellos donde no interviene la voluntad o en los que no se
percibe una manifestación de la personalidad. Entre otros, tenemos los
actos reflejos. Sin embargo, no debe confundirse los actos reflejos con
los actos impulsivos, instintivos o los actos en corto circuito, ya que en
estos últimos sí hay acción, toda vez que suelen ser manifestación de
una determinada personalidad (personalidad agresiva), y en donde no se
puede negar una capacidad de inhibición (es decir, la capacidad de no
realizar conductas lesivas). Con lo cual, es exigible un comportamiento
ajustado a la norma.34

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Desde el punto de vista dogmático, ya es lugar común sostener que la

responsabilidad penal de las personas jurídicas tropieza con el principio
societas delinquere non potest. Las personas jurídicas no delinquen. Y es que
todo el engranaje jurídico penal ha sido construido bajo el modelo de la acción
de una persona o, a lo mucho, de un conjunto de personas, pero siempre de
personas naturales. Las personas jurídicas, desde este punto de vista, no
tendrían capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena por cuanto carecen
de la voluntad psíquica que sólo se reconoce en las personas físicas.

De ahí que Silva Sánchez haya señalado que no es la “voluntad

colectiva” sino la de concretas personas individuales las que rigen el destino de
la sociedad y dan lugar, eventualmente, a la comisión de los delitos; por lo que

Sobre este punto, y con referencias al caso expuesto, vid. SILVA SANCHEZ, Jesús-
34

Maria. Estudios de derecho penal. Lima, Grijley, 2000, pp. 13-39.

22
es a estas personas individuales (gerentes, directores, etc.) a quienes debe
dirigirse prioritariamente la intervención penal.35

En nuestro ordenamiento, se prevén consecuencias accesorias

(clausura de locales, disolución de la sociedad, etc.) para aquellas personas
jurídicas involucradas en la comisión de eventos delictivos (art. 105 CP). Como
condición para la aplicación de estas medidas o consecuencias accesorias
tenemos:

1. Que haya delito

2. Que se haya condenado al autor
3. Que se haya utilizado la persona jurídica para realizar, favorecer o
encubrir el delito.

35
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Responsabilidad penal de las empresas y de sus
órganos en Derecho español. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal. Libro – Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1995, p. 365.

23
 DELITOS DE ACCIÓN Y DE RESULTADO

Delitos de acción o de mera actividad: aquellos en los que la sola realización

de la conducta consuma el tipo penal, esto es, no se exige la producción de un
resultado (p. ej. muerte, lesión, perjuicio patrimonial) para que exista delito. Así,
el delito de ejercicio ilegal de la profesión (art. 363 CP); ultraje a los símbolos
patrios (art. 344 CP); conducción en estado de ebriedad (art. 274 CP).

Delitos de resultado: en estos delitos el tipo penal exige la producción de un

resultado típico separable y distinto de la propia acción. Así, la muerte en el
delito de homicidio (art. 106 CP); el perjuicio patrimonial en el delito de estafa
(art. 196 CP); etc.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

La teoría de la equivalencia de las condiciones, que es de base causal u

ontológica, parte de la consideración de que es causa de resultado cualquier
condición que haya contribuido a la realización del mismo. Ello se determina
con la siguiente hipótesis: si suprimida la condición desaparece el resultado,
entonces tal condición es causa del resultado producido. Sin embargo, dicha
teoría conduce a una desmesurada ampliación de conductas punibles (podría
así castigarse a la madre del homicida, pues de no haberlo engendrado el
resultado muerte tampoco se habría producido).

TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

La teoría de la adecuación, parte también de la causalidad, no obstante,

entiende que causa, desde el punto de vista de su relevancia jurídica, es
aquella adecuada para producir el resultado. La causa adecuada se mide en
términos de probabilidad o previsibilidad según la perspectiva de un hombre
prudente o razonable.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Como dice Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es

indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica.36
Pues “causantes” de una muerte pueden ser muchos, pero autor desde el
punto de vista jurídico penal puede ser uno, varios o ninguno. Como se sabe,
los criterios de imputación de un resultado han pasado por una serie de etapas.
Así por ejemplo, la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la
adecuación.

36
ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit. p. 363.

24
 Hoy en día la tesis predominante es la teoría de la imputación objetiva, la
misma que fundamenta la atribución de un resultado típico en criterios
normativos. Los elementos a valorar son básicamente dos: la creación de un
riesgo no permitido y la realización de ese riesgo en el resultado:

“Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo

objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha
realizado en el resultado concreto”.37

En el juicio de imputación objetiva también suelen aplicarse otros

principios, tales como el fin de protección de la norma y el principio de
confianza. Roxin considera que en el principio de confianza “radica el núcleo
correcto de la antigua teoría de la prohibición de regreso”, no obstante, esta
última tiene un gran desarrollo a través del estudio de los comportamientos
neutrales.38

1.1 Creación de un riesgo no permitido

Este primer elemento alude a la creación, por parte del agente, de un

peligro de lesión al bien jurídico protegido. El análisis de la creación de un
riesgo se hace desde una valoración ex ante, es decir, considerando las
circunstancias conocidas en el momento de realización del comportamiento.39
Con lo cual, de lo que se trata es de averiguar la idoneidad de la conducta para
producir un resultado lesivo, sin que entre en consideración cualquier
circunstancia que haya podido ser conocida con posterioridad a la realización o
producción del resultado típico.

Desde luego, la creación de dicho riesgo debe estar por encima de los
límites de lo permitido o tolerado, pues, como se sabe, la vida cotidiana está
llena de riesgos socialmente tolerados bajo determinados parámetros
(conducción de vehículos, deportes, tráfico aéreo, etc.).

Siguiendo a Roxin, la creación del riesgo o su aumento coincide en lo

sustancial con la teoría de la adecuación: “Una conducta con la que no se
pone en peligro de modo relevante un bien jurídico legalmente protegido,
sólo podrá acarrear por casualidad el resultado”.40 El ejemplo clásico de
comprar un pasaje de avión a alguien con la esperanza de que muera en un
accidente es muy significativo: el subir a un avión no genera un riesgo de

37
ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit, p. 363.
38
ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit, pp. 1006-1008; para un breve, pero buen
desarrollo sobre la prohibición de regreso, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. La recepción
de la teoría de la imputación objetiva en la Jurisprudencia de la Corte Suprema del
Perú. En: Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor
Dr. Günther Jakobs. Guillermo Yacobucci (dir.). Lima, Ara Editores, 2005, pp. 308 y ss.
39
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3° ed., pp. 440-441.
40
ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 367.

25
muerte estadística ni jurídicamente relevante. Si a pesar de esto, se produce un
accidente, se entenderá que la muerte se produjo por casualidad o de manera
fortuita, y no por quien compró el pasaje.

1.2 Realización del riesgo en el resultado

Este criterio de imputación alude a la estrecha conexión existente entre

el riesgo desaprobado creado por el agente y el resultado de lesión producido,
en el sentido de que este último es explicado fundamentalmente por la acción
del primero. Lo que implica una valoración ex post, es decir, el análisis de las
circunstancias conocidas con posterioridad a la producción del resultado.
Según Hurtado Pozo, la valoración negativa del resultado está condicionada
por el estrecho vínculo que lo une al propio peligro del comportamiento
ejecutado.41

De este modo, la realización del riesgo no permitido en el resultado

típico supone la inexistencia de cualquier otra circunstancia relevante que haya
podido crear o incrementar el riesgo de lesión del bien jurídico. De este modo,
la presencia de un curso causal imprevisible tiene por virtud excluir la
imputación del resultado y, consiguientemente, la tipicidad de la conducta.
Como en el caso, reseñado por Roxin, de la víctima de una tentativa de
homicidio que no muere en el propio atentado, sino en un incendio del
hospital.42 El autor respondería no por homicidio consumado, sino por tentativa.

1.3 Fin de protección de la norma de cuidado

Si bien existen riesgos socialmente aceptados, como por ejemplo

conducir vehículos de motor, practicar intervenciones quirúrgicas o el
emplazamiento de plantas industriales, también es verdad que dichas
actividades están sujetas a normas de cuidado que limitan la producción de
resultados lesivos: normas de tránsito, lex artis, normas medioambientales,
respectivamente.

Fácil es entender que cada norma de cuidado está destinada a prevenir

o conjurar un peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que
difiere del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se excluye
la imputación. Como en el ejemplo propuesto por Bacigalupo: si un conductor
se pasa la luz roja, y 500 metros después ―cuando ya conducía en forma
reglamentaria― atropella a un peatón, se entiende que las lesiones producidas
no le son imputables penalmente. Esto porque cuando la víctima es atropellada

41
HURTADO POZO, José. Manual de… ob. cit., p. 440.
42
ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 373.

26
el riesgo jurídicamente desaprobado de cruzar con el semáforo en rojo ya se
había agotado sin concretarse en resultado alguno.43

1.4 Principio de confianza

Según este principio, quien se comporta dentro del respeto de las

normas de cuidado ―riesgo permitido― puede válidamente confiar en que los
demás harán lo mismo, siempre y cuando no existan, como enseña Roxin,
indicios concretos para suponer lo contrario.44 Y así, el chofer que se dispone a
cruzar una calle con semáforo en verde no precisa reducir la velocidad ante la
posible infracción de otro conductor. De producirse un accidente con resultado
lesivo la responsabilidad recaerá en el chofer infractor.

Este principio cede cuando la confianza en el comportamiento debido

ajeno se muestra del todo inaceptable, como por ejemplo, cuando la conducta
negligente de otro es percibida por el autor. De esta suerte, el principio de
confianza retrocede cuando el chofer ve personas cruzando una carretera de
alta velocidad prescindiendo del uso del puente peatonal, limitándose tan sólo a
tocar el claxon a pesar de que pudo haber reducido la velocidad sin riesgo de
colisión múltiple.

1.5 Prohibición de regreso

Con la prohibición de regreso se trata de evitar la excesiva responsabilidad

hacia atrás. Ejm. El ingeniero que construye una carretera (comportamiento
neutral) no responde por los accidentes provocados por los choferes que hacen
uso de ella.

“en aquellos casos en los que el hecho o el resultado típico son

responsabilidad de una cadena de sujetos, la imputación jurídico-penal
debe retroceder hasta el último de los eslabones que se haya
comportado de forma desaprobada por la norma”.45

En este sentido, se debe tomar en consideración:

a) Que se responde por el hecho propio, no por un hecho ajeno.

b) Que solemos estar ante una conducta neutral a partir de la cual otros
cometen un delito: la lesividad se origina en un hecho posterior y ajeno.

43
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, Ara Editores, 2004, p.
274
44
ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 1004; cfr. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho… ob. cit. pp. 327-328.
45
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Límites de la participación criminal. ¿Existe una
“prohibición de regreso” como límite general del tipo en derecho penal? Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, (Imp. Lima), 2001, p. 35.

27
 c) El garante no puede beneficiarse de la prohibición de regreso, pues
tiene el deber de evitar un resultado típico cuando éste sea evitable.
d) Se trata de determinar cuándo un comportamiento neutral se convierte
en un ataque al bien jurídico, pues estamos ante conductas que
favorecen la realización del hecho típico.
e) Las circunstancias o el contexto pueden hacer variar el significado
normativo de un comportamiento, de inicio, adecuado socialmente que
puede ser utilizado en un sentido delictivo.

Ejemplos: Deudor que paga a su acreedor, siendo que éste usa el dinero para
perpetrar un delito; cantinero que expende licor, no responde por las lesiones,
daños o muertes producidas subsecuentemente.

28
 TIPICIDAD

Un comportamiento es típico cuando coincide o se adecua al supuesto de

hecho de un tipo penal. Esto guarda estrecha relación con el principio de
legalidad, en tanto no puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una
sanción penal por una conducta que no esté prevista de manera previa como
delito en la ley (nullum crimen nulla poena sine lege).

El tipo penal no es otra cosa que la descripción que hace el legislador en el

Código Penal (en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos
aduaneros) del supuesto de hecho catalogado como delito.

Ejemplo:

1. El artículo 185 CP contiene el tipo penal de hurto: “El que, para obtener
provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido…”.

2. Caso concreto: Un sujeto ingresa a un Centro Comercial y sutilmente se

lleva 10 equipos de MP3.

3. Juicio de adecuación típica o juicio de subsunción: se dirá que dicha

conducta es típica (de hurto), pues se adecua al tipo penal previsto en el
artículo 185 CP.

Se considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones:

• Función indiciaria: pues la realización del tipo ya supone un indicio de

antijuricidad (de realizar un comportamiento prohibido). De este modo, la
realización del tipo es una condición necesaria, aunque no suficiente
(pues, puede concurrir una causa de justificación, como la legítima
defensa), para estar ante un comportamiento delictivo.

• Función garantizadora: derivada del principio de legalidad, como se

dijo anteriormente. Marca la diferencia entre lo que es delito (lo descrito
por un tipo penal) y lo que no lo es (atípico o conducta penalmente
irrelevante).

• Función de motivación: pues a través del tipo penal se da a conocer

cuál es el comportamiento prohibido, para que los ciudadanos puedan
determinar sus conductas en función de aquél.

Elementos descriptivos del tipo: son aquellos elementos que son fácilmente
percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoración o interpretación.

29
Ejm. El vehículo motorizado en el art. 274 CP (delito de conducción en estado
de ebriedad).

Elementos normativos del tipo: para determinar si concurren (si se

presentan) en un caso concreto hay que hacer una valoración o interpretación
jurídica o social. Así sucede en la determinación de lo que ha de ser un bien
mueble ajeno (delito de hurto: art. 185 CP); o los actos libidinosos contrarios al
pudor (actos contra el pudor: art. 176 CP).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en materia jurídica, pocas cosas no
requieren valoración o interpretación. El mismo concepto de persona, objeto
material del delito de homicidio y que puede considerarse fácilmente
aprehensible por los sentidos, requiere una valoración (en el comienzo y fin de
la vida humana).

ESTRUCTURA

En su parte objetiva (tipo objetivo), el tipo penal está conformado por la acción,
por los sujetos y por el objeto material. La imputación objetiva también se
analiza en sede de tipicidad.

a) La acción o conducta típica está constituida por el comportamiento, ya

sea bajo su forma activa (matar, en el delito de homicidio: art. 106 CP) u
omisiva (no prestar auxilio, en el delito de omisión de socorro: art.127
CP). En algunos casos sólo basta con realizar la conducta para que se
produzca o consuma el delito. Estos son los delitos de mera actividad:
falso testimonio (art. 409 CP), prevaricato (art. 418 CP). En otros casos,
se exige la producción de un resultado material separable e
independiente de la sola realización de la acción. Estos son los delitos
de resultado, como el delito de homicidio (se exige la muerte de la
víctima).

b) En cuanto a los sujetos, tenemos el sujeto activo que es la persona

física que realiza el tipo penal. Desde este punto de vista, podemos
estar ante un delito común, que es aquel que puede ser realizado por
cualquier persona. Generalmente se le identifica porque el legislador
emplea la expresión: “el que” para referirse al autor o sujeto activo. Los
delitos especiales, en cambio, son aquellos en los que se exige una
determinada condición o calidad para ser sujeto activo del delito. Lo que
sucede por ejemplo con el delito de abuso de autoridad (art. 376 CP)
que sólo puede ser cometido por un funcionario público.46 El sujeto

46
Cabe mencionar que estos delitos se subdividen en delitos especiales propios,
que son aquellos que sólo pueden ser reprimidos penalmente cuando son perpetrados
por aquella persona que reúne la calidad especial exigida por el tipo penal (intraneus),
sin que exista la posibilidad de que se le sancione por algún otro delito común (ejm.
delito de prevaricato). Los delitos especiales impropios son aquellos en los que la
falta de la condición exigida por el tipo para ser autor del delito, no impide que se

30
 pasivo es el titular del bien jurídico afectado, y puede serlo tanto la
persona física, como la persona jurídica, la sociedad y el Estado.

c) El objeto material u objeto de la acción, es el bien concreto y material

sobre el que recae la acción. Es usual que el bien jurídico (por ejemplo
la propiedad, en el delito de hurto) tenga como substrato una concreta
realidad empírica (un auto, el dinero) que es justamente la que
constituye el objeto material del delito. Sin embargo, en algunos casos
esa realidad empírica es inmaterial (por ejemplo, el honor).47 Por tanto,
no todos los delitos exigen la presencia de un objeto material.

LEY PENAL EN BLANCO

Por ley penal en blanco se puede entender aquella norma que se remite
a una norma extrapenal para completar la descripción típica de la conducta.
Ejm. El delito previsto en el art. 304 CP “El que infringiendo leyes, reglamentos
o límites máximos permisibles…”. Asimismo el art. 214 “…obliga o hace
prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley…”. Estamos, pues,
ante disposiciones que deben ser completadas por normas que se ubican
extramuros del Código penal.

Como señala Muñoz Conde y García Arán, esta técnica de descripción

típica —la de la ley penal en blanco— suele utilizarse “cuando la conducta que
constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está

estrechamente relacionada con otras ramas del Ordenamiento jurídico

de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal”.48

Cuando la ley penal se remite a una norma de rango inferior, como un

reglamento por ejemplo, se plantea el problema de la posible vulneración del
principio de legalidad. En efecto, la tipificación de comportamientos delictivos
está garantizada bajo el principio de reserva de ley. Lo que significa que una
injerencia tan extrema en la esfera individual, como la que resulta de la
intervención del Derecho penal, exige normas del más elevado rango.

Hoy en día se estima que no se produce ninguna violación al principio de

reserva de ley, siempre que se observen ciertos requisitos: que el reenvío

impute la responsabilidad penal por un delito común semejante. Ejm. El delito de

peculado (art. 387 CP) sólo puede ser perpetrado por un funcionario público, pero
quien sin tener esa condición (es decir, un extraneus) sustrae dinero correspondiente
a los fondos públicos, no responderá por peculado, pero sí por delito de hurto.
47
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Barcelona,
La Ley, 1999, 2ª ed., p. 151.
48
MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte
General. Valencia, Tirant lo blanch, 2004, 6ª ed., p. 38.

31
normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por
la norma penal, que el núcleo esencial de la prohibición esté contenido en la
Ley y que las exigencias de certeza y concreción queden satisfechas de
cara a un adecuado conocimiento del tipo.49

49
Sobre este punto vid. GARCÍA ARÁN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes
penales en blanco y estructura de la norma penal. En: Estudios penales y
criminológicos, vol.XVI (1992-1993), pp. 83-90.

32
EL TIPO SUBJETIVO (delitos dolosos)

La proscripción (prohibición) de la responsabilidad objetiva (art. VII Título

Preliminar del CP) como correlato del principio de culpabilidad tiene su
manifestación en el art. 11 CP que prescribe: “Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”.

De ahí que una conducta que se adecue al tipo objetivo de la norma

penal no es en sí misma suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, ya
que sólo será penalmente relevante si se realiza a título de dolo o culpa.

Por si fuera poco, las formas culposas de comisión sólo se sancionarán

penalmente cuando la figura imprudente esté expresamente admitida en la Ley
(art. 12, segundo párrafo CP).

1. El dolo y sus formas

El dolo, según doctrina mayoritaria, comprende tanto elementos cognitivos

(conocimiento) como volitivos (voluntad), pero últimamente se viene
otorgando una mayor preponderancia a los elementos cognitivos. Son tres
las clases de dolo generalmente admitidas:

a) Dolo directo de primer grado, el agente persigue o tiene como

propósito o intención la realización del hecho punible. En los delitos de
resultado el agente persigue el resultado típico. Aquí se muestra un
claro predominio del elemento volitivo. Ejm. Disparar a matar, aun
cuando no se cuente con la certeza de conseguir el resultado. Si se
alcanza a la víctima y muere, habrá homicidio doloso (dolo directo de
primer grado).

b) En el dolo directo de segundo grado el agente no persigue el

resultado típico (no lo quiere), pero actúa con la práctica seguridad de su
realización. Por ello también se le denomina dolo de consecuencias
necesarias. Ejm. Colocación de una bomba en un auto oficial con el fin
de matar a un Ministro. Con respecto a la muerte del chofer, también se
habrá consumado un homicidio doloso, aun cuando no se hubiese
“deseado” su muerte. La voluntad, como componente del dolo, no puede
asimilarse a los deseos más íntimos del autor.

c) El dolo eventual supone una “forma debilitada” de dolo cuyas fronteras

con la culpa consciente siempre se han mostrado difíciles de delimitar.
Para Roxin se trata de aquellos resultados indeseados cuya producción
el sujeto no ha considerado segura. Se dice que es una forma debilitada
de dolo por cuanto los elementos cognitivo y volitivo aparecen
atenuados: el autor no sabe a ciencia cierta si se producirá el resultado
—en realidad no lo desea—, pero lo asume como posible; y a pesar de

33
 eso sigue con su plan criminal. Ejm. Delincuente que huye de la Policía y
llega a un cruce con el semáforo en rojo: no se detiene y reza para que
no se cruce ningún auto o peatón. Pero un motociclista cruza y es
impactado violentamente, muriendo a los pocos minutos.

Como se acaba de decir, no es sencillo establecer de manera incontestable las

diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente. Esto se debe a que
ambos casos parten de una estructura común: el autor se representa el
resultado como posible. Luego, habrá culpa consciente cuando el autor confía
en que no se producirá el resultado. De cualquier modo, se dice que la
confianza del autor en que no se producirá el resultado debe tener una base
racional: no basta la simple esperanza de que no se ocasionará la lesión al
bien jurídico; no basta confiar en la buena fortuna. Un ejemplo de culpa
conciente, podría ser el siguiente: un chofer llega al mismo cruce con el
semáforo en rojo, pero siendo las 3 am considera poco probable que a esa
hora transite un vehículo o peatón. Se pasa la luz roja e impacta a un taxi,
produciendo a sus ocupantes lesiones graves.

Por el contrario, habrá dolo eventual cuando el autor consienta, acepte o

apruebe el resultado (teoría del consentimiento); cuando el autor haya
realizado el comportamiento aun conociendo el riesgo o peligro de su conducta
(teoría de la probabilidad o representación). Según Mir Puig, no se trata de
que el agente quiera o acepte el resultado, sino de que quiera la conducta
peligrosa, a pesar de advertir el riesgo de lesión del bien jurídico penal.50

2. Elementos subjetivos del injusto

Se trata de elementos subjetivos distintos del dolo previstos por el legislador

para restringir el ámbito de lo punible en determinados delitos.

a) Delitos mutilados en dos actos: donde la realización de la acción

típica se realiza con el fin (intención) de perpetrar (por parte del mismo
agente) una segunda conducta, sin que esta última tenga
necesariamente que producirse: posesión de drogas para fines de tráfico
ilícito (art. 296, 2° párr. CP).

b) Delitos de resultado cortado: el elemento subjetivo especial está

compuesto por un resultado posterior que pretende ser alcanzado con la
realización de la conducta prevista en el tipo. Ejm. Alzarse en armas
para variar la forma de gobierno (delito de rebelión, art. 346 CP).

c) Delitos de tendencia interna trascendente: aquellos que exigen una

finalidad especial que trasciende la “mera realización dolosa de la

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
50

266-267.

34
 acción”.51 Es el caso del animus iniuriandi exigido por doctrina y
jurisprudencia en los delitos de injuria y difamación; o del animus
lubricus en algunos delitos contra la libertad sexual (piénsese sino en el
examen clínico realizado por un médico ginecólogo: su comportamiento
sería delictivo sólo en el caso de que obre con el referido animus).

3. Error de Tipo

Constituye un caso de exclusión del dolo. Supone un error o desconocimiento

sobre uno de los elementos del tipo objetivo (art. 14 CP), trátese éste de un
elemento descriptivo (percibido por los sentidos: persona) o normativo (sujetos
a valoración: ajenidad del bien mueble).

Ejm. el cazador que dispara mortalmente a lo que creía era un animal que se
movía tras unos matorrales, siendo que en realidad se trataba de otro cazador;
cuando alguien toma por error un abrigo ajeno; cuando desconoce que el
paquete encargado por su amigo para ser entregado a un familiar contenía
droga; etc.

3.1. Tratamiento del error

a) Error invencible: cuando ni siquiera se hubiera salido de él actuando

con la diligencia de un hombre prudente. En este caso la
responsabilidad penal queda excluida.

b) Error vencible: cuando se hubiera salido del error poniendo la diligencia

debida. Al suponer una falta de cuidado, el delito se reconduce a la
forma culposa, siendo reprimido siempre y cuando la figura culposa esté
reconocida en la ley.

3.2. Clases de error

a) Error en el objeto: cuando media una confusión sobre el objeto de la

acción. Comprende el error in persona: Juan mata a Pedro pensando
que se trataba de Carlos, su acreedor (Pedro, hijo de Carlos, estaba de
espaldas y a punto de entrar en su casa, vistiendo en esos momentos el
abrigo y gorro de su padre). El error es irrelevante y se responde por
homicidio doloso consumado.

b) Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de un error en la ejecución,

mas no en la identidad del objeto. Juan quiere matar a Pedro y le pega
un disparo, sin embargo, debido a su mala puntería, alcanza
mortalmente a Luis. Para algunos se trata, sin más, de un homicidio

51
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 203.

35
 doloso en grado de consumación. Otros aprecian un concurso ideal
entre tentativa de homicidio (con respecto a Pedro) y homicidio culposo
(con relación a Luis).

c) Dolus generalis: alude a un error sobre el curso causal. En estos casos

el autor cree haber matado a la víctima con una primera acción
(estrangulamiento, golpes en la cabeza), no obstante lo cual muere
efectivamente con una acción posterior (cuando el autor lanza lo que
supone el cadáver a un precipicio o al mar). Se responde por un
homicidio doloso consumado.

36
 LOS DELITOS CULPOSOS

El fundamento de esta manera de imputar un resultado dañoso radica en la

infracción de una norma de cuidado, es decir, en no haber actuado con el
cuidado debido a fin de evitar la lesión de un bien jurídico.

I. Parte Objetiva del Tipo

Los delitos culposos, en su parte objetiva, están conformados por la infracción

del deber de cuidado y la producción de un resultado típico.

1) En cuanto a la infracción del deber de cuidado tenemos:

Deber de cuidado interno: que exige estar atento a la presencia de un peligro.

Esto en la medida de que se trate de peligros objetivamente previsibles desde
una perspectiva ex ante (los que pudo o debió apreciar el agente en el
momento de la acción). Ejm. Quien conduce su vehículo y ve unos niños
jugando en la calzada.

Deber de cuidado externo: actuar conforme a la norma de cuidado que

corresponda en el caso concreto. Esto comprende:

a) Deber general de evitar acciones peligrosas (ejm. Piques o

competencias de velocidad no autorizadas).
b) Deber de actuar con la diligencia debida: deber de información (examen
de riesgo quirúrgico, en el caso de intervenciones quirúrgicas; lectura de
manual de instrucciones, en caso de máquinas y herramientas, etc.);
deber de cuidado ante actividades riesgosas (uso de casco, arnés y
otros implementos de protección en obras de construcción).

2) En cuanto a la producción del resultado típico, se atiende a los criterios

propios de la imputación objetiva:

a) La creación del riesgo no permitido. En este caso, la realización de una

conducta imprudente que plasma la infracción de una norma de cuidado
(conducir a excesiva velocidad cerca de una escuela; no esterilizar los
instrumentos quirúrgicos, etc.).
b) La realización del riesgo en el resultado típico. Ejm. si en los casos
anteriores se atropella y mata a un menor, o si el paciente intervenido
quirúrgicamente muere de una septicemia.
c) Se excluye la imputación en casos de desvío del curso causal: “A”
atropella a “B” ocasionándole una pequeña lesión, pero, camino a la
clínica, “B” muere al incendiarse la ambulancia. “A” no podría responder
por delito de homicidio (ni siquiera culposo), sino tan solo por delito de
lesión. “A” tampoco podría responder penalmente por la muerte de la
abuela que sufrió un infarto al enterarse del accidente de su nieto (pues
esta situación está fuera del ámbito de protección de la norma que

37
 exige que los conductores respeten las normas de tránsito: estas
normas sólo buscan evitar accidentes).

II: Parte Subjetiva del Tipo

Lo cual tiene que ver con la cognoscibilidad (conocer o poder conocer que se
realiza una conducta peligrosa) y previsibilidad (prever la posibilidad del
resultado lesivo). Todo esto valorado desde la perspectiva de una persona
medianamente prudente.

a) “La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la

lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce
el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al
resultado lesivo”.52

b) “La culpa inconsciente supone, en cambio, que no sólo no se quiere el

resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se
advierte el peligro”.53

III: Delitos preterintencionales y delitos cualificados por el resultado

Los delitos preterintencionales son aquellos en los cuales se produce un

resultado que va más allá de lo pretendido por el autor. Ejm. Quien agrede a
otro con una varilla de fierro para darle un buen escarmiento y mandarlo un par
de meses al hospital. La víctima, sin embargo, muere. Según el penúltimo
párrafo del art. 121 CP se responde con una pena mayor al delito de lesiones
graves. Se trata de un delito preterintencional, pues el dolo del autor estaba
dirigido a producir una lesión, mas no la muerte. Se aplicará esta disposición
siempre que el agente haya podido prever este resultado. [otro ejm. es el
previsto en el segundo párrafo del art. 115 CP: quien causa el aborto con el
consentimiento de la gestante (dolo de aborto consentido) y sobreviene la
muerte de la mujer, siendo que el agente pudo prever este resultado].

Los delitos cualificados por el resultado son muy cuestionados por la

doctrina ya que suponen agravar la responsabilidad penal ante la producción
de un resultado con independencia de que concurra (exista) dolo o culpa. Se
trata, pues, de un supuesto de responsabilidad objetiva (versari in re illicita) en
la que se hace responder penalmente al autor incluso por aquellos resultados
imprevisibles. Como ejm. se puede señalar el art. 189 in fine del CP: “la pena
[del robo agravado] será de cadena perpetua… si como consecuencia del
hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental”. Como no se exige la previsibilidad del resultado,
podría imponerse cadena perpetua a aquel que asalta a mano armada a
52
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
285.
53
Ob. últ. cit. p. 285.

38
alguien, siendo que la víctima del robo muere de infarto por sufrir afecciones
coronarias. Hecho desconocido por el autor del delito y que era difícil (por no
decir imposible) de prever.

Actualmente, son muchos los autores que consideran que estos dos casos
deben ser resueltos por las reglas del concurso de delitos (a ser visto en las
últimas lecciones), específicamente, por el concurso ideal.

39
 DELITOS DE OMISIÓN

La omisión ya no es entendida desde un punto de vista natural u ontológico

(mero no hacer), sino desde un punto de vista normativo: no hacer
precisamente aquello que se estaba obligado a hacer.

1. Omisión propia o pura

En este caso el mismo legislador establece expresamente la norma de

mandato (lo que en determinada circunstancia se está obligado a hacer),
configurándose el delito cuando el agente omite la acción debida. La omisión
pura, de este modo, supone el incumplimiento de una norma de mandato. No
requiere la producción de un resultado. Ejm. La omisión de auxilio, prevista en
el art. 127 CP; o el art. 4 de la ley 27765 (Ley penal contra el Lavado de
Activos).

La estructura o los elementos de esta forma de omisión son:

a) La situación generadora del deber de actuar (ejm. Art. 127: encontrar a

alguien en grave peligro; art. 4 Ley 27765: detección de una transacción
sospechosa).

b) No realización de la conducta: no auxiliar ni pedir ayuda; no comunicar a

Inteligencia Financiera la existencia de una transacción sospechosa).

c) Capacidad o posibilidad de realizar la acción esperada.

2. Omisión impropia o comisión por omisión

La omisión impropia no está prevista expresamente en la ley, pero se construye

a partir de un tipo comisivo. Valorativamente, la omisión se equipara a la
comisión del hecho, ambos tienen idéntico o similar grado de injusto.54 Así
pues, da lo mismo que una madre mate a su hijo recién nacido asfixiándolo con
una almohada (forma comisiva) o no dándole de lactar (omisión impropia). Y es
que al garante (la madre) se le exige evitar un resultado típico cuando éste sea
evitable.

En este orden de ideas, los presupuestos de la comisión por omisión son:

a) Que el agente tenga una posición de garante.

b) Que exista la posibilidad de evitar el resultado.

54
El segundo inciso del artículo 13 CP señala que se sancionará al que omite impedir
la realización del hecho punible “Si la omisión corresponde a la realización del tipo
penal mediante un hacer”.

40
 c) La producción del resultado típico.

En cuanto al primer punto, prácticamente ha quedado en abandono la

consideración de fuentes formales de la posición de garante, esto es, las que
fundaban el deber de algunas personas de evitar el resultado típico en el
contrato y la ley. Hoy en día es postura dominante la consideración de
fuentes materiales para determinar la posición de garante, haciéndola reposar
ya sea en la función protectora del bien jurídico o en el deber de vigilancia de
una fuente de peligro.

El sujeto tiene la función de protección del bien jurídico en cualquiera de los

siguientes casos:

a) Existencia de una estrecha relación vital (comunidad de vida) del sujeto

con el titular del bien jurídico afectado (los que se desprenden de la
convivencia familiar o convivencia de hecho: padres con relación a sus
hijos o quienes estén bajo su custodia).
b) Deberes legales propios de determinadas profesiones o actividades
(médicos; empresarios de construcción con relación a la seguridad de
sus trabajadores).
c) Asunción voluntaria de función protectora (aquel que se ofrece para
llevar a una persona herida tras un accidente; nana que es contratada
para cuidar a un bebé mientras los padres trabajan).

Se tiene el deber de vigilancia de una fuente de peligro en cualquiera de los

siguientes casos:

a) Actuar precedente o injerencia. El sujeto crea un riesgo para el bien

jurídico, surgiendo el deber de evitar que este peligro se materialice en
un resultado lesivo (quien hace una fogata en el bosque y luego no la
apaga, responde por los daños ocasionados; quien atropella a un
transeúnte y se da a la fuga en lugar de auxiliarlo o conducirlo a un
hospital).
b) El sujeto tiene el deber de control de una fuente de peligro que se
encuentra en su ámbito de dominio (vehículo automotor; animales
peligrosos; armas).

En cuanto a la capacidad o posibilidad de evitar el resultado, es claro que no se

puede imputar un resultado a quien aun ostentando una posición de garante no
hubiera podido evitar el resultado: el padre que no sabe nadar y ve como su
pequeño hijo se ahoga en un mar embravecido (sólo pidió auxilio, pero llegó
demasiado tarde). No podría imputársele parricidio.

41
 SEGUNDA PARTE

ANTIJURICIDAD

Un comportamiento penalmente antijurídico es una conducta prohibida por el

Derecho Penal. También se le conoce como injusto penal. El mismo nombre
(antijuricidad) denota una característica de la acción típica: que es contraria a
derecho.

Como ya se dijo anteriormente, un comportamiento es típico cuando coincide o

se adecua al supuesto de hecho de un tipo penal. No obstante, la tipicidad, que
muchas veces es entendida como un indicio de antijuricidad, no siempre se
corresponde con un comportamiento prohibido, pues puede darse el caso de
que concurran ciertas circunstancias que justifiquen la conducta.

Estas circunstancias, denominadas causas de justificación, son previstas por el

legislador y tienen por virtud excluir la antijuricidad de la conducta, es decir, nos
reconducen a hechos permitidos o no prohibidos penalmente. Por ejemplo: el
uso de la fuerza por parte de la policía para despejar una carretera bloqueada
por manifestantes (no habría delito de lesiones); la detención en flagrancia o
por orden judicial (no habría delito de secuestro); la retención del vehículo de
quien no paga los servicios de reparación (no habría delito de apropiación), etc.

En consecuencia, un comportamiento es prohibido penalmente cuando se

adecua al supuesto de hecho de la norma penal (conducta típica) y no concurre
una causa de justificación. Sólo así estamos ante una conducta antijurídica.55

a) Antijuricidad formal: indaga la concurrencia o no de alguna causa de

justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un
deber, obediencia debida y ejercicio legítimo de un derecho).

b) Antijuricidad material: exige la afectación de un bien jurídico tutelado

(principio de lesividad). La afectación puede comprender la lesión del
bien jurídico en cuestión, lo que supone su destrucción (vida) o
menoscabo (salud); o la puesta en peligro, que implica una amenaza
de lesión.

El presupuesto objetivo de una causa de justificación viene constituido por la

amenaza a un bien jurídico (p. ej. una agresión ilegítima o una situación de
necesidad), siendo ésta la que motiva la conducta lesiva del autor.

55
En un concepto bipartito de delito, por ejemplo el de la teoría de los elementos
negativos del tipo, la descripción típica de la conducta vendría a conformar el tipo
positivo, en tanto que las causas de justificación operarían como tipo negativo.

42
La presencia del presupuesto debe ser verificada con todos los datos presentes
en el momento de la acción, aunque fueren conocidos después. Esto es así
porque el presupuesto objetivo (por ejemplo una agresión ilegítima) tiene que
existir, pues de lo contrario se estaría avalando una conducta lesiva que en
modo alguno iba a evitar un mal mayor.

Dentro del aspecto subjetivo, se exige que el autor conozca o sepa la

existencia del presupuesto objetivo (sabe que está ante una agresión inminente
o ante una situación de necesidad).

El error o desconocimiento del presupuesto objetivo de la causa de justificación

es tratado por algunos como un error de tipo, caso en el cual el hecho es
atípico si el error es invencible, o reconducido a la forma culposa (de estar
admitida por la ley penal) cuando el error es vencible. Otros autores consideran
que se trata de un error de prohibición (error o desconocimiento del carácter
prohibido de la conducta) que exime de responsabilidad cuando el error es
invencible, y atenúa la pena cuando el error es vencible.

Otro de los requisitos de las causas de justificación es que la conducta o

respuesta sea proporcional, en el sentido de racional según las circunstancias
del caso concreto. Por tanto, se busca evitar un mal, pero de la manera menos
lesiva posible.

Adicionalmente, es de tener en cuenta que cuando concurre una causa de

justificación tal conducta es conforme a derecho (p. ej. detención en flagrancia
o en virtud de mandato judicial), con lo cual, no cabe contra ella legítima
defensa, pues esta última (la legítima defensa) presupone una agresión
ilegítima.

1. Legítima defensa (art. 20 inc. 3 CP)

Para apreciar la legítima defensa se requiere la concurrencia de los siguientes

elementos: a) Una agresión ilegítima; b) Necesidad y racionalidad del medio
empleado; y c) Falta de provocación suficiente.

a) Agresión Ilegítima: la agresión supone un ataque a los bienes

jurídicos o derechos de una persona (vida, salud, honor, propiedad,
etc.). No basta con una lejana percepción del peligro por parte de la
víctima; el peligro debe ser real, serio y grave.56 Asimismo, la
agresión debe ser ilegítima, esto es, antijurídica o contraria al
ordenamiento jurídico, lo que no sucede, por ejemplo, cuando la
afectación del bien jurídico se realiza en el ejercicio de un deber
(actuaciones policiales dentro del marco de la ley).

56
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 227.

43
 b) Necesidad y racionalidad del medio empleado: la legítima defensa
debe ser necesaria en el sentido de que sirva para evitar un daño
actual o inminente, no cuando la ofensa al bien jurídico propio o de
tercero ya ocurrió. Esto último constituye un simple acto de venganza
y es conocido jurídicamente con el nombre de exceso extensivo. En
cuanto a la racionalidad del medio empleado: no se exige una
equivalencia exacta entre los medios o armas utilizados por quien
agrede ilegítimamente y quien ejerce la legítima defensa —el artículo
20 inc. 3 lit. b) señala que Se excluye para la valoración de este
requisito el criterio de proporcionalidad de medios—, sino que el acto
de defensa, bajo un análisis ex ante, haya constituido un medio
adecuado y razonable para repeler la agresión. Cuando la defensa
es ejercida con una excesiva e innecesaria intensidad se considera
que hay un exceso intensivo, lo que reconduce a una eximente
incompleta, caso en el cual se atenúa la pena (artículo 21 CP). No
ocurre lo mismo con el exceso extensivo, toda vez que en dicho caso
ya no hay agresión a repeler, con lo cual, se excluye la posibilidad de
aplicar esta causa de justificación.

c) La falta de provocación suficiente: se exige que quien ejerce la

defensa no haya provocado la agresión. Por tanto, no puede
acogerse a esta causa de justificación quien provoca con la intención
de colocarse en un contexto de legítima defensa para así lastimar al
pretendido “agresor”.57 Puede entenderse que una provocación es
suficiente cuando de ella se puede esperar, como consecuencia
adecuada y previsible, una agresión.

Como ya se señaló, se debe actuar conociendo (aspecto subjetivo) que se

está ante una agresión ilegítima, pues en la legítima defensa se obra en
defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, no por otros móviles. De esto, si
el autor mata a su enemigo y sólo después se descubre que la víctima se
acercaba con la intención de matar al autor del disparo, no habrá legítima
defensa.

La legítima defensa putativa alude a una situación inversa a la anterior: el

agente cree que va sufrir una agresión, lo cual no es así (la víctima
simplemente se apresuraba a sacar un pañuelo o sus documentos del bolsillo
posterior, y no un arma como creyó el autor). Según la postura que uno adopte,
estaríamos ante un error de tipo o un error de prohibición.

57
A este respecto señala Roxin: “quien con una conducta antijurídica provoque a otro a
cometer una agresión con intención de dañarle, no puede ampararse en legítima
defensa… por una parte no necesita protección frente a la autopuesta en peligro
dolosa que él mismo ha preparado con su conducta antijurídica; y además él no hace
prevalecer el Derecho cuando como provocador antijurídico únicamente está poniendo
en escena una agresión con fines dañinos”, ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 640.

44
2. Estado de necesidad (art. 20 inc. 4 CP)

En el estado de necesidad se ha de analizar los siguientes elementos:

a) Situación de peligro: lo que supone la existencia de una amenaza o

riesgo de lesión a un bien jurídico propio o de tercero; lo que es
analizado desde un juicio ex ante, es decir, según las circunstancias
conocidas en el momento de los hechos. Se trata de la existencia de un
mal real y actual, por tanto se excluye aquellos casos en los que el
peligro no es inminente, sino que es percibido como algo futuro o
posible. Tampoco se puede considerar aquellos casos en los que el
peligro está dado por una situación que no puede constituir un mal para
el ordenamiento jurídico: sacerdote que da cobijo a un terrorista por
“solidaridad humana”, donde la ubicación y captura del delincuente, por
la policía, no puede ser considerado un mal ajeno que justifique la
conducta salvadora del sacerdote.58

b) Necesidad de la acción salvadora: según este requisito, se exige que

la situación de peligro no pueda superarse de otro modo, esto es, que no
existan otros medios disponibles —se entiende menos lesivos— en el
momento de los hechos para conjurar el peligro.

c) Preponderancia del interés protegido: se valora los bienes jurídicos

en conflicto, pero no sólo ponderando el valor del bien jurídico en sí, sino
también el grado de afectación que se pueda producir en él. De lo que
se trata es de evitar un mal mayor. El legislador ha dispuesto: “Cuando
de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta
predominante sobre el interés dañado”.

d) Exclusión de conductas no adecuadas socialmente: pues el

ordenamiento jurídico no puede admitir la generalización de
comportamientos que atentarían contra principios básicos de la sociedad
y del Estado. Así, “un médico no podría alegar estado de necesidad si,
para salvar la vida de un joven paciente, extirpa un riñón a otro que
carece de posibilidades de salvarse pero lo hace sin su consentimiento
(…) a los ojos del ordenamiento, su acción ha causado un mal mayor
que el evitado, porque no sólo lesiona la salud, sino incluso la dignidad
que como persona merece el paciente moribundo”.59 Por la misma razón
no podría estar enteramente justificada la conducta del padre que,
necesitando dinero para la operación de su hija gravemente enferma,
transporta cocaína.

58
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 232.
59
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit., p. 234.

45
Otro ejemplo de estado de necesidad sería aquella conducta defensiva
consistente en disparar a un rottweiler que viene directamente a atacar. En este
caso la conducta es típica de daños, pero no es antijurídica, pues concurre una
causa de justificación: estado de necesidad. Incluso no habrá obligación de
indemnizar, salvo que el autor del disparo haya provocado al animal.

3. Cumplimiento de un deber (art. 20 inc 8 CP)

El cumplimiento de algún deber legal puede en algunos casos suponer la

afectación de bienes jurídicos. La actuación dentro de los parámetros legales
dispuestos para tal intervención excluye la responsabilidad penal por tales
conductas. Ejemplos: actuación policial; o, como señala García Cavero, “El
deber del funcionario bancario de comunicar a la Unidad de Inteligencia
Financiera operaciones inusuales o sospechosas no le generará una
responsabilidad penal por delito de violación del secreto profesional o de
violación de la intimidad personal en la medida que se mantenga en lo
dispuesto por la normativa de detección del lavado de dinero”.60

Otro caso podría ser el de la detención practicada por autoridad competente y

en los supuestos permitidos por la ley. No constituiría un comportamiento
prohibido, estaría justificado o permitido. Si en el cumplimiento de su función, la
Policía hace uso de violencia excesiva e innecesaria, estaremos también ante
la eximente incompleta del artículo 21 CP (el comportamiento no estará
enteramente justificado y sólo se atenuará la pena).

4. Ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 inc. 8 CP)

En estos casos la exclusión de responsabilidad penal está supeditada a que el

ejercicio del derecho sea legítimo, esto es, a que se realice dentro del marco
establecido por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de tal derecho, oficio o
cargo. Lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la actividad periodística,
donde se debe hacer una ponderación entre dos intereses en conflicto: la
libertad de información y el derecho al honor. Al respecto, el Acuerdo Plenario
N° 3-2006/CJ-116 ha dejado establecido que el juicio de ponderación tendrá
por objeto determinar el interés público de las frases cuestionadas —que deben
desbordar la esfera privada de las personas— y la presencia o no de
expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están
desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. Asimismo, el ejercicio de
la libertad de información requiere, para ser legítimo, la concurrencia de la
veracidad de la información, lo que exige un deber de diligencia en cuanto a la
verificación de la información.

60
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,
Grijley, 2008, p. 497-498.

46
Otros ejemplos de esta causa de justificación: derecho de corrección de los
padres, siempre que sea ejercido de modo moderado, como cuando el padre
castiga a su hijo y no permite que salga de la casa para asistir a una reunión o
un concierto (no hay delito de secuestro); el ya aludido derecho de retención
del vehículo en tanto no se cumpla con pagar la factura por los servicios
prestados.

5. Obediencia debida (art. 20 inc. 9 CP)

Según este artículo también está exento de responsabilidad el que obra por
orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus
funciones. Sería una contradicción que el ordenamiento jurídico señalase la
obligatoriedad de algunas órdenes y que, a continuación, sancionase
penalmente su efectivo cumplimiento. Podríamos decir que estamos en
realidad ante un supuesto especial de cumplimiento de un deber, pues si la
orden emanada de autoridad competente en el ejercicio de sus funciones es
obligatoria, su cumplimiento constituirá propiamente un deber.

En doctrina suele limitarse esta causa de justificación para excluir aquellas

órdenes que son manifiestamente antijurídicas. Así por ejemplo, si en el ámbito
castrense es importante que se acaten las órdenes impartidas por el jerárquico
superior, ello no puede llevar a justificar conductas manifiestamente contrarias
a derecho: ordenar que se maten niños y ancianos; que se violen mujeres; que
se mutilen niños (Sierra Leona); que se perpetren actos de genocidio, como la
matanza de 7000 musulmanes en Srebrenica (1995) del que se responsabilizó
a Slobodan Milosevic. Estas órdenes (algunas de las cuales constituyen
crímenes de lesa humanidad) no podrían ser amparadas en un Estado de
Derecho y, por tanto, no pueden ser consideradas obligatorias. Estamos, pues,
ante conductas prohibidas o no permitidas. No hay causa de justificación que
valga, la conducta es antijurídica.

6. Consentimiento (art. 20 inc. 10 CP)

Según este artículo, está exento de responsabilidad penal aquel que actúa con
el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición.

Existen casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o

cualquier indicio de ilicitud de la conducta, con lo cual, no hay lesión al bien
jurídico protegido. Ejm: el invitado que ingresa a nuestro domicilio no realiza el
supuesto de hecho previsto por el tipo penal de violación de domicilio (art. 159
CP); quien mantiene relaciones sexuales consentidas con persona mayor de
edad tampoco realiza el supuesto de hecho del tipo penal de violación (art. 170
CP).

En otros supuestos el consentimiento no elimina la lesión al bien jurídico, pero

sí tiene por virtud justificar la conducta. Ejm. el que destruye un bien con

47
consentimiento de su dueño realiza el tipo penal previsto en el art. 205 (delito
de daños), pero no actúa antijurídicamente. Lo mismo podría decirse de las
lesiones infligidas durante la práctica de algunos deportes (box, artes
marciales, rugby, etc.).

El consentimiento ha de ser prestado de manera voluntaria y por persona

capaz. Esto último en el sentido de que el sujeto pasivo (el titular del bien
jurídico protegido) sea consciente del alcance de su decisión. Lo cual se niega,
por ejemplo, en el caso de relaciones sexuales practicadas con menores de
edad (las edades oscilan según el ordenamiento jurídico de cada país).

48
 CULPABILIDAD

Como categoría del delito61 la culpabilidad alude a las condiciones en que un

comportamiento antijurídico (prohibido) puede ser atribuido a su autor.
Podemos ciertamente estar ante una conducta típica (p. ej. matar) y antijurídica
(por no concurrir causa de justificación alguna: p. ej. legítima defensa), pero
costaría admitir que el agente responda penalmente como autor de un delito (p.
ej. si el autor del disparo es un enfermo mental).

Concepto psicológico: Inicialmente se esbozó un concepto psicológico

de culpabilidad, el mismo que se fundaba en una conexión psicológica
entre el hecho y su autor. De este modo, la acción era culpable cuando
era querida por el agente. Consecuentemente, el dolo estaba ubicado
no en sede de tipicidad, sino en la culpabilidad. Esta postura ha quedado
en abandono (como se sabe, actualmente el dolo se ubica en sede de
tipicidad, constituyendo un elemento del tipo subjetivo).

Concepto normativo: Hoy en día la culpabilidad se estructura en

atención a la función preventiva del Derecho penal. Si el éxito de la
función preventiva depende de que el mensaje normativo (no mates, no
robes, no defraudes, socorre a alguien en peligro cuando puedas
hacerlo, etc.) llegue en condiciones de ser obedecido, no se podrá hacer
responsable a un sujeto no accesible al mandato normativo, esto es, a
quien no se le pueda exigir un comportamiento ajustado a derecho. Por
lo demás, el principio de igualdad supone, en una de sus vertientes, el
tratamiento desigual de los desiguales, como suele ocurrir en el caso de
los menores de edad o personas que no tienen capacidad de conducirse
según los mandatos normativos (los que sufren anomalías psíquicas o
actúan con miedo insuperable).

61
Existen posturas que entienden la culpabilidad como un elemento independiente del
injusto, y ajeno, en estricto, al concepto de delito. Según Hormazábal Malarée: “A
nuestro entender, el delito se agota con el injusto. Con la acreditación del injusto
queda individualizado el hecho típico y antijurídico, así como su autor doloso o
culposo. Tendrá que ser a ese autor doloso o culposo al que tendría que dirigirse el
juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando podía libremente haberlo
evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que
se le dé a la categoría que sea continente de las condiciones para que se pueda
responder porqué se ha de penar o no al autor ya individualizado del injusto, es
absolutamente independiente de la acción típica. El delito no es acción culpable. El
delito es acción típica y antijurídica. La teoría del delito sólo tiene estos dos elementos,
pero éstos no son suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del
autor. Ésta tiene que hacerse en un momento posterior donde no se trata de
determinar una acción culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal del
injusto”, vid. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Una necesaria revisión del concepto
de culpabilidad. En: AA. VV. Cuestiones Actuales del Sistema Penal. Lima, Ara
Editores – UNMSM, 2008, p. 220.

49
El fundamento de la culpabilidad puede encontrarse en la necesidad de
pena.62 Ésta puede afirmarse en sujetos que pueden ser motivados por la
norma, quienes responderán penalmente como autores de un delito y se les
impondrá una pena. Por el contrario, existen supuestos en los que la pena
parece innecesaria, supuestos en los que la renuncia a la pena no afectaría los
fines preventivos del derecho penal en atención a las condiciones especiales
del agente (menores de edad, personas que sufren alguna anomalía psíquica)
o situaciones excepcionales o de anormalidad motivacional (p. ej. miedo
insuperable).

I. LA IMPUTABILIDAD

Atiende a la suficiente capacidad (psíquica) de motivación del autor por la

norma penal. En otras palabras, son las condiciones necesarias para que un
sujeto pueda comprender la ilicitud de su conducta. Dicha capacidad se
excluye en determinados casos, los mismos que están previstos en la norma
penal. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye un presupuesto de la
culpabilidad.

1. La minoría de edad (art. 20 inc. 2 CP) 63

El menor de 18 años no responde penalmente. Cierto es que un menor

podría, eventualmente, estar en aptitud de distinguir entre lo que está bien y lo
que está mal, es decir, en comprender el carácter lícito o ilícito de su conducta.
No obstante, también podría considerarse que la capacidad de motivación de
un menor de edad no es suficiente como para incorporarlo en un sistema penal
de adultos. Entendemos que la disposición de un régimen especial para
menores no afecta seriamente la función preventiva del Derecho Penal.

En efecto, desde el punto de vista de la prevención especial, que tiene

como norte la resocialización, es aconsejable que los menores se vean
sometidos a un régimen distinto e independiente de los adultos. De esto, el
Código de los Niños y Adolescentes prevé para menores de 14 años medidas
de protección, mientras que para los mayores de 14 y menores de 18, medidas
socioeducativas. Desde el punto de vista de la prevención general, la
inimputabilidad de un menor no tiene porqué afectar la conciencia social sobre
la vigencia de la norma penal (la que prohíbe matar, robar, etc.).

62
En un inicio, se consideró que el fundamento de la culpabilidad residía en la
“posibilidad de actuar de otro modo”. Esta postura, que parte del concepto de libre
voluntad o libre albedrío, es criticada porque la libre voluntad es un concepto
metafísico –indemostrable- y porque no sería posible verificar empíricamente que el
agente pudo actuar de otro modo.
63
Art. 20.- Esta exento de responsabilidad penal:
2. El menor de 18 años.

50
2. Anomalía psíquica (art. 20 inc. 1 CP) 64

La anomalía psíquica está prevista en la ley como una causa que excluye la
culpabilidad (causa de inimputabilidad). Lo importante no es tanto la
comprobación fáctica de dicha causa, cuanto la comprobación de que se está
en una situación de incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y
conducirse conforme a derecho.

En esta línea se encuentran los procesos psicopatológicos tales como psicosis

y oligofrenias. No obstante, como se acaba de decir, en estos casos no sólo
debe tenerse en cuenta la existencia misma de la enfermedad, sino el grado de
afectación de la capacidad psíquica a efectos de ponderar su capacidad de
comprensión (motivación) y, consecuentemente, su imputabilidad o
inimputabilidad. Pues el agente puede presentar un cuadro clínico en una
medida que no le impida distinguir entre el bien y el mal.

a) Psicosis:

Paranoia: relacionado con los delirios angustiantes, ya sea de grandeza

(considerar que está designado para una misión divina, ideas mesiánicas) o de
persecución. Algunos desarrollan cuadros celotípicos.

Esquizofrenia: disociación específica de las funciones psíquicas que conduce

en los casos más severos a un cuadro de demencia incurable. Se presenta una
desconexión con la realidad, en otras palabras, este cuadro se caracteriza por
la afectación de la conciencia de la realidad.

b) Oligofrenia:

Falta de inteligencia del sujeto. En sus niveles más profundos (idiocia,

imbecilidad) constituye una barrera infranqueable para que el mensaje
normativo llegue a su mente con la nitidez y el sentido deseado.

3. Grave alteración de la conciencia y la actio libera in causa (art. 20 inc. 1

CP)

En este caso la inimputabilidad del agente no se funda en una causa con

trasfondo patológico, sino en un estado mental anormal de carácter pasajero
(debido, sobre todo, a la ingesta de alcohol o drogas) que afecta gravemente
su concepto de la realidad, lo que le impide comprender el carácter delictuoso

64
Art. 20.- Esta exento de Responsabilidad penal:
1.- El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepción, que afecten gravemente su concepto de
realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto
o para determinarse según esta comprensión.

51
de su conducta o determinarse según dicha comprensión. Lo importante para la
determinación de la imputabilidad del autor radica en el estado psíquico en que
se encontraba el agente cuando perpetró el delito.

Actio libera in causa

Es la acción libre en la causa, es decir, aquel supuesto en que el sujeto busca

colocarse en una situación de inimputabilidad (p. ej. trastorno mental transitorio
originado por una situación de embriaguez) con el fin de cometer un hecho
punible. La defensa del acusado invocaría que su patrocinado no era conciente
de lo que hacía, que no tenía dominio de sus actos, que no podía ajustar su
comportamiento al Derecho. En estos casos la regla es que no se excluye la
culpabilidad si el trastorno se provocó con la intención de cometer el delito: el
sujeto era libre y plenamente responsable en el momento previo a la
perpetración del hecho delictivo. Incluso si no existiera esa intención delictiva
desde un primer momento, se podría argumentar que el sujeto sabía o había
sido advertido de su carácter especialmente violento cuando se encuentra en
estado de ebriedad.

4. Grave alteración de la percepción (Art. 20 inc. 1 CP)

En algunos casos la inimputabilidad proviene de la falta de socialización

originada en una minusvalía física (ceguera, sordera). Esa falta de socialización
provocaría una inadaptación a tal extremo que el sujeto no habría sido capaz
de internalizar las normas o patrones sociales.65

II. CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

En la teoría causalista el dolo estaba ubicado, como ya se dijo, en sede de

culpabilidad. Además era concebido en dos aspectos: como conocimiento de
los elementos objetivos, es decir, saber lo que se hace (dolo natural) y como
conocimiento del carácter ilícito de la conducta (dolus malus). El finalismo
traslada el dolo (natural) a la tipicidad, mas la conciencia de obrar ilícitamente
―o que aquello que se realiza está prohibido― permanece en la culpabilidad.

La conciencia de antijuricidad como fundamento de la culpabilidad radica en

que el sujeto puede motivarse sólo cuando conoce la prohibición que pesa
sobre su comportamiento. Para determinar la conciencia de la antijuricidad
deberá constatarse las características personales del sujeto y su entorno,
porque este conocimiento dependerá en buena medida de sus circunstancias.

No se requiere un conocimiento exacto (como conocer la disposición penal que

sanciona determinada conducta), sino en la esfera del profano (conciencia de

65
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 256

52
que se realiza un comportamiento prohibido por afectar bienes de un alto valor
social). En cuanto a si el conocimiento de la prohibición debe ser actual
(efectivo) o potencial (posibilidad de conocer), la doctrina se encuentra dividida.

1) Error de prohibición (art. 14 CP) 66

El error de prohibición supone un desconocimiento del carácter prohibido de la

conducta. Suele suceder en sujetos no integrados del todo en la sociedad
(grupos marginales).

El error de prohibición puede ser directo cuando incide en la propia existencia

de la prohibición (desconocer que lo que se hace está prohibido). El error de
prohibición es indirecto cuando se cree obrar al amparo de una causa de
justificación (como la legítima defensa putativa, ya tratada anteriormente).

El error de prohibición invencible excluye la responsabilidad. Si fuere vencible

sólo la atenúa. La vencibilidad se analiza en función de la posibilidad de
conocer la antijuricidad de la conducta, la oportunidad de informarse o si dadas
las condiciones personales del agente le era exigible conocer.

2) Error de prohibición culturalmente condicionado (art. 15 CP) 67

66
Art. 14 CP.- Error de Tipo. Error de prohibición
[…]
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,
excluye la responsabilidad. Si el error fuera vencible se atenuara la pena.
67
Art. 15 CP.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa
posibilidad se haya disminuida, se atenuara la pena.

53
 Existen casos en los que el sujeto bien puede conocer la existencia de una
prohibición, sin que, no obstante, sea capaz de comprender o adecuar su
comportamiento a
la norma penal. Y es que aquí el conocimiento de la antijuricidad (saber
que una conducta está prohibida) no trae aparejado necesariamente la
internalización del mandato normativo: existe un condicionamiento cultural que
impide o dificulta la recepción del mensaje normativo. El individuo ha
desarrollado patrones conductuales y valores distintos a los “prevalecientes”
en la sociedad.

Caso: una mujer musulmana procedente de Mauritania obliga a su hija de

16 años a contraer matrimonio con un hombre de 40 años. Ante la denuncia
por delito de coacción (art. 151 CP), la mujer invoca el respeto a su
tradición.

Consideramos que el respeto a la tradición o costumbres de otros pueblos

deben tener como límite el respeto a los valores y principios que inspiran y
cimientan una sociedad conformada bajo un Estado social y democrático de
Derecho. De esto, no se puede abdicar de la protección de la vida, de la
dignidad humana, de la libertad y de otros valores de igual entidad o
importancia. Atendiendo a las circunstancias del caso concreto (que la
mujer esté poco tiempo en nuestro país, grado de instrucción, etc.) el Juez
podría atenuar la responsabilidad rebajando la pena. Una solución
semejante (atenuación de la pena) podría preverse para el caso de la
ablación del clítoris (constitutivo de un delito de lesiones), práctica común
en algunos pueblos africanos. Pero si el Juez considera que esa capacidad
de comprender el carácter delictuoso de su conducta es tan mínima o
prácticamente inexistente, o que al autor le es muy difícil determinar su
comportamiento según dicha comprensión (saber que está prohibido por
una norma, pero más puede ―debido a un condicionamiento cultural― la
práctica ancestral), podrá eximir de responsabilidad penal.

III. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1) Estado de necesidad exculpante (art. 20 inc. 5 CP) 68

68
Art. 20.- Esta exento de responsabilidad penal:
5.- El que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que significa una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene
una estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o
soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el
peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica.

54
 Se presenta cuando existe un conflicto entre bienes jurídicos equivalentes o
cuando se afecta uno de mayor valor. En este caso el sujeto se encuentra en
un estado de alteración motivacional que hace inexigible una conducta distinta
a la realizada (aquella que lesiona el bien jurídico). Cualquiera habría actuado
de la misma manera. Y es que no se puede compeler a los ciudadanos a que
realicen comportamientos heroicos.

Sobre este punto, suele citarse el clásico ejemplo de la Tabla de

Carneades: un náufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que sólo
puede soportar el peso de uno, para así salvarse. Se trataría de una conducta
típica de matar que no estaría justificada69 (no se valora positivamente, la
conducta sigue siendo prohibida o antijurídica), pero en cuyo caso se excluye la
responsabilidad penal.

2) Miedo insuperable (art. 20 inc. 7 CP) 70

La tendencia mayoritaria la considera como causa de no exigibilidad de otra

conducta. El miedo es un estado psicológico personalísimo que obedece a
estímulos o causas no patológicas. No siendo el miedo de origen patológico,
debe ser producido por estímulos externos al agente (reales o imaginarios). El
miedo debe ser insuperable, es decir, no dejar otra posibilidad de acción a un
hombre medio en esas circunstancias. Sí responde aquel que por su carácter
especialmente pusilánime prefiere cometer el delito a tolerar las circunstancias
que padece.71

Caso: Un sicario amenaza con matar a todos los ocupantes de un inmueble

si en ese momento no entregan a su víctima, Pedro. Juan entrega a Pedro,
tras lo cual el sicario le quita la vida. ¿Responde Juan como cómplice?

Al entregar Juan a la víctima (se entiende para evitar un mayor numero de

muertes y salvar, incluso, su propia vida) realiza un acto de colaboración en
un hecho punible ajeno. No obstante, estaríamos ante un caso de estado de
necesidad exculpante. Es exculpante, pues la conducta de Juan sigue
estando desaprobada socialmente. Lo que no ocurre en el estado de
necesidad justificante (que se analiza en la antijuricidad), donde la
ponderación de intereses hace que la conducta lesiva no sea desaprobada
si es que se salva un interés preponderante (se evita un mal mucho mayor).

69
Como no se trata de una conducta justificada, cabe la legítima defensa. Como se
sabe, la legítima defensa es factible ante agresiones “ilegítimas”. Es decir, el otro
náufrago pudo válidamente ofrecer resistencia. Lo que no ocurriría cuando la agresión
es legítima: como el empleo racional de la fuerza por la Policía para restaurar el orden
público. Ahí no cabe “legítima defensa” por parte de un manifestante.
70
Art. 20.- Está exento de responsabilidad penal:
7.- El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor.
71
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. pp. 264-265.

55
 En el estado de necesidad exculpante la falta de responsabilidad penal se
funda en un juicio negativo de necesidad de pena.72 En casos como estos
no se puede exigir un comportamiento ajustado a la norma y, por tanto, la
intervención del Derecho penal parece innecesaria.

La semejanza del estado de necesidad exculpante con el miedo insuperable

salta a la vista. De ahí que algunos autores consideren la regulación de esta
última como innecesaria. En teoría, la diferencia entre una y otra está en el
factor que fundamenta la exclusión de culpabilidad: el miedo exacerbado
en uno (al margen de los intereses en conflicto), y la colisión de intereses
que insta a sacrificar uno en desmedro del otro. Como ejemplos de miedo
insuperable, suelen citarse aquellos casos en que se actúa bajo amenaza
(terroristas que amenazan al chofer de un camión para que les entregue los
explosivos que transportaba hacia una mina; mafia que exige al funcionario
judicial que revele la identidad de un testigo protegido, amenazándolo, en
caso de no hacerlo, con matar a su hija; etc.). En este sentido, algunos
podrían considerar que el caso planteado anteriormente (el del sicario)
también podría ser resuelto vía miedo insuperable.

72
ROXIN, Claus. Derecho penal… ob. cit., pp. 896-897.

56
 ITER CRIMINIS Y LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIÓN

Se conoce por formas imperfectas de realización aquellos casos en los que el

agente no realiza de manera completa o perfecta la conducta descrita en el tipo
penal (tentativa). Pero antes debemos abordar el concepto de iter criminis.

1. ITER CRIMINIS: con esta voz latina se conoce el camino recorrido entre el
momento en que nace la idea de cometer un delito y su consumación. Presenta
una fase interna y otra externa.

a) Fase interna: permanece en la esfera interna o psique. La idea de

cometer el delito nace en la mente del sujeto. Puede incluso elaborar un
plan destinado a ello, pero todo esto permanece fuera del ámbito de lo
punible: el pensamiento no delinque. Se suele usar el adagio cogitationis
poenam nemo patitur (nadie debe ser castigado por sus pensamientos).
Ejm. el simple deseo de la mujer de matar a su esposo infiel, incluso si
este deseo se exterioriza: “lo voy a matar”. El Derecho penal no
interviene. Distinto es el caso si el autor amenaza con un arma con el fin
de obtener un fin ilícito: “te mataré si no me entregas la cartera”. No
habría propiamente tentativa de homicidio, pero sí un delito de robo.

b) Fase externa: el proyecto criminal sale de la esfera interna y se

manifiesta a través de la realización de hechos concretos percibidos
externamente. Sin embargo, no todos los actos externos —incluso los
que en la mente del autor formaban parte de su plan criminal— son
penalmente relevantes, pues algunos, en abstracto, no están
inequívocamente destinados a perpetrar delitos, en otras palabras,
pueden constituir comportamientos adecuados socialmente: ama de
casa que compra un cuchillo o un veneno para ratas. Objetivamente es
insuficiente para determinar que se va perpetrar un homicidio. Hechos
como estos reciben el nombre de actos preparatorios.

2. ACTOS PREPARATORIOS: ubicada ya en la fase externa. El autor crea las

condiciones necesarias para la realización del hecho punible. Ejm. seguimiento
y elaboración de planos y croquis de los desplazamientos de una posible
víctima de secuestro, consecución de los vehículos y armas, etc. Los actos
preparatorios carecen de relevancia penal, salvo contadas excepciones que
están previstas expresamente en la ley. Así por ejemplo, en el caso planteado,
podríamos estar ante la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas (art.
279 CP) y pertenencia a organización delictiva (también conocida como
asociación ilícita para delinquir: art. 317 CP).

3. TENTATIVA (art. 16 CP)

57
El comienzo de la ejecución de un delito marca el inicio de la intervención
penal. De este modo, la tentativa se ubica entre los actos preparatorios y la
consumación del delito. La tentativa es punible, pudiendo el Juez disminuir
prudencialmente la pena.

Para determinar el comienzo de la ejecución del delito se atiende a las

siguientes teorías:

a) Teoría subjetiva: presta atención al plan criminal del sujeto o autor.

Según esto, habrá comienzo de la ejecución (tentativa) cuando desde el
punto de vista del autor se realiza un comportamiento que da inicio a la
ejecución del delito. Teoría abandonada, pues deja en manos del autor
la decisión de si su comportamiento es punible (tentativa) o impune
(actos preparatorios).

b) Teoría objetiva-material: no toma en cuenta el plan del agente, “espera

a que sus acciones le delaten”. Lo importante aquí es la realización de
conductas que inequívocamente van dirigidas a la perpetración de un
delito. En estos casos ya hay una mayor proximidad a una potencial
agresión al bien jurídico, así como la puesta en evidencia del dolo del
autor.73 Ejm. El colocar veneno en una taza de café, para cualquier
observador medianamente objetivo, supone ya una conducta
indudablemente dirigida a matar a otra persona.

Como elementos de la tentativa suelen señalarse:

a) Subjetivo: dolo o resolución criminal. No hay tentativa culposa.

b) Objetivo: comienzo de la ejecución.

c) Negativo: falta de consumación, es decir, que no se realicen todos los

actos de ejecución o que, a pesar de haberlos realizado, no se produzca
el resultado.

La tentativa puede ser acabada o inacabada.

a) Tentativa inacabada: donde el agente realiza algunos actos ejecutivos,

pero se interrumpe la ejecución por propia decisión del autor
(desistimiento voluntario) o por circunstancias externas (aparición de
la policía, activación de alarmas, etc.).

b) Tentativa acabada: el agente realiza todos los actos necesarios para la

producción del resultado típico, pero el resultado no se produce ya sea
por la propia intervención del autor (arrepentimiento activo) o por

73
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 279.

58
 circunstancias externas o ajenas al autor (auxilio de terceros, disparo no
comprometió órgano vital, etc.).

El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo suponen casos de

tentativa no punible (art. 18 CP); constituyen un premio al agente que
voluntariamente se desiste de continuar su delito o que impide la producción
del resultado típico. El fundamento de la eximente de pena es que el agente
evita la lesión del bien jurídico protegido: a enemigo que huye puente de plata.

Para que opere este beneficio el autor debe obrar voluntariamente (por tanto se
excluye cuando el delito no se perpetra por la aparición de obstáculos: alarmas,
aparición de la policía, etc.) y de manera eficaz o exitosa (que no se produzca
el resultado). El arrepentimiento posterior a la consumación no exime de pena
―no la evita―, pero podrá tenerse en cuenta para el momento de la
determinación judicial de la sanción (art. 46 CP).

El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo no impiden la posible

consumación de otras figuras penales concurrentes.

Ejemplo 1: Sujeto que entra a una vivienda para sustraer un cuadro,

pero finalmente no lo hace (sin haber sido sorprendido). No responde
penalmente por el hurto, pero sí por violación de domicilio (art. 159 CP).

Ejemplo 2: Sujeto que dispara a otro, y arrepentido lo conduce

inmediatamente al hospital. El herido salva la vida. No se sanciona la
tentativa de homicidio, pero sí el delito de lesiones.

Tentativa inidónea o delito imposible: el artículo 19 CP señala que no es

punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito por
ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto. La ineficacia absoluta del medio empleado alude a la imposibilidad
objetiva de producción del resultado atendiendo a los instrumentos o
mecanismos utilizados por el autor para perpetrar el delito (azúcar en polvo en
lugar de veneno; pistola de juguete; etc.). La absoluta impropiedad del objeto
se refiere a la inidoneidad del objeto material: disparar a quien ya está muerto;
“hacer abortar” a una mujer que en realidad no está embarazada (mujer que
hizo creer a su pareja que se encontraba embarazada).

En estos casos se exige la imposibilidad absoluta de la consumación del delito,

con lo cual, cuando la imposibilidad es relativa, sí se reprime penalmente la
tentativa. Ejm. se usa una insuficiente dosis de veneno; el revólver es antiguo y
muchas veces se encasquilla.

La tentativa irreal guarda semejanzas con el delito imposible, distinguiéndose

de ésta en que en la tentativa irreal el agente utiliza medios supersticiosos que
para cualquier observador objetivo son absurdos o inútiles para provocar la

59
consumación delictiva. Ejm. pretender matar a alguien utilizando un muñeco
vudú, conjuros o brujería.

4. CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO

La consumación supone la realización de todos los elementos del tipo penal.

Es, pues, un concepto formal. Por ejm., en el homicidio se consuma el delito
con la muerte de la persona; en el delito de hurto con el apoderamiento
(posibilidad de disponer) de la cosa mueble. Esto es suficiente para una
condena en toda la extensión de la norma penal.

El agotamiento implica la consumación material, en el sentido de que el autor

consigue los fines propuestos al perpetrar el delito (heredar a la víctima de
homicidio; lucrar con el bien sustraído, en el delito de hurto). Para sancionar
penalmente al autor de un delito no se exige que su conducta llegue a la fase
de agotamiento, basta con que el delito se haya consumado.

60
 AUTORÍA

(artículo 23 CP)

1. Autoría

Autor es aquel a quien se puede imputar como propio la perpetración de un

delito, es decir, aquel que hace suyo el evento criminal.

Desde el prisma de un concepto unitario de autor cualquier intervención en el

hecho punible contribuye causalmente al resultado.74 De ahí que no se
diferencie entre autores y partícipes.

No obstante, hoy en día predominan las teorías diferenciadoras, que son

aquellas que conceden un distinto tratamiento a autores y partícipes. Dentro de
estas tenemos a las teorías subjetivas y a las teorías restrictivas.

Las teorías subjetivas toman como punto de partida la no distinción

entre autores y partícipes, pero asumiendo que la ley sí les da un distinto
tratamiento, consideran que la diferenciación se da en el plano
subjetivo.75 De este modo, será autor quien actúe con ánimo de autor
(animus auctoris), y será partícipe quien obre con ánimo de partícipe
(animus socii). Esta teoría es muy criticada, pues hace depender el
grado de responsabilidad penal de la exclusiva voluntad del agente.

Las teorías restrictivas parten de la diferenciación entre autores y

partícipes. Una de ellas es la teoría objetivo formal, según la cual será
autor quien realice la conducta prevista en el tipo penal, y partícipe quien
no realizando dicha conducta, contribuye a su realización. El problema
de esta teoría es que no da cabida a la autoría mediata (pues el hombre
de atrás no realiza directamente la conducta prevista en el tipo). La
teoría del dominio del hecho, predominante en la actualidad, resuelve
este problema.

2. Teoría del dominio del hecho

Si la teoría objetivo formal fundaba la distinción entre autores y partícipes en la

realización personal de la acción típica, la teoría ahora examinada establece
esa diferencia en un criterio material: el dominio del hecho. Domina el hecho
quien decide el cómo y cuándo de la ejecución del hecho, quien controla sus
aspectos esenciales, es la figura central o señor del hecho punible.

74
Desde el prisma de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la intervención de
autores y partícipes contribuyen igualmente al resultado (la realización del delito), pues
eliminada hipotéticamente la intervención (“si no hubiera realizado la conducta”, “si no
hubiera instigado”, “si no hubiera colaborado”) el delito no se habría consumado.
75
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de… ob. cit. p. 288.

61
El dominio del hecho se puede llevar a cabo:

a) A través de un dominio de la acción (autoría directa o inmediata). El

sujeto realiza personalmente la acción prevista en el tipo penal.

b) A través de un dominio de la voluntad (autoría mediata). El autor

mediato (hombre de atrás) realiza el hecho punible a través de otro que
le sirve de instrumento.

c) A través de un dominio funcional (coautoría). Supone un caso de

realización conjunta del comportamiento punible.

De ahí que, a nivel de autoría, se analicen los casos de autoría directa o

inmediata; autoría mediata y coautoría.

1. Autoría directa. El autor directo domina la acción ―tiene un control

sobre el acontecer criminal―, pues realiza personalmente la conducta
prevista en el tipo penal. El legislador (art. 23 CP) se refiere a él como
aquel que realiza por sí el hecho punible. La jurisprudencia suele
señalar que es autor quien realiza de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo. Ejm: quien atropella a otro
ocasionándole la muerte; quien aprovechando la ausencia de la madre,
viola a un menor de edad.

2. Autoría mediata. El autor mediato (hombre de atrás) realiza el hecho

punible por medio de otro (art. 23 CP) que le sirve de instrumento. Hay
dominio de la voluntad, pues el instrumento “actúa sin libertad o sin
conocimiento, esto es, víctima de un engaño (error), bajo coacción por el
empleo de violencia (miedo insuperable) o padeciendo una situación de
inculpabilidad”.76 Ejm. 1) Aquel que utiliza a un menor de edad o a un
enfermo mental para colocar un explosivo; 2) Escritor que hace redactar
a su asistente una carta injuriosa haciéndole creer que se trata de su
última composición epistolar, pidiéndole que se la envíe a una crítica
literaria ―su acérrima detractora― para sus respectivos “comentarios”;
3) Médico que prepara una inyección mortal y hace que la enfermera,
quien desconoce el verdadero contenido, la aplique a la víctima.

3. Coautoría. El legislador se refiere a los coautores como los que

cometen conjuntamente el hecho punible (art. 23 CP). Se trata, pues,
de un supuesto de realización conjunta. Requiere un acuerdo previo y
división de funciones. El aporte de cada coautor debe ser esencial. Por
el principio de imputación recíproca, lo que haga un coautor se
imputa a los demás; esto es así, porque cada contribución forma parte
del plan criminal global. No parecería acertado que producido el asalto a
un banco por una banda sólo se hiciera responder penalmente al que

76
Ob. últ. cit. p. 291.

62
 personalmente sustrajo el dinero de la caja fuerte, mas no al que
esperaba afuera en el auto con el motor encendido. Todos los coautores
responden por el delito de robo, y si dentro del plan estaba matar al
vigilante o policía si oponía resistencia, dicha conducta se imputa o
atribuye a los coautores y no sólo al que efectuó el disparo. Los
coautores no responderán por el exceso de un coautor, es decir, si actúa
fuera del plan criminal o la decisión común. En cuanto a la diferencia con
el cómplice primario, cabe decir que éste también puede realizar un
aporte esencial, mas carece de codominio del hecho, no formó parte de
la decisión común.

3. Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder

Se trata de una construcción doctrinal del profesor Claus Roxin en cuya virtud
se busca fundamentar la responsabilidad penal de aquel que sin intervenir en la
ejecución del delito, controla un aparato de poder (aplicable a los dirigentes del
nacionalsocialismo alemán durante la Segunda Guerra Mundial; a personajes
de las dictaduras latinoamericanas y, entre nosotros, a Alberto Fujimori y
Abimael Guzmán). En la autoría mediata propiamente dicha, se veía que el
instrumento actuaba sin responsabilidad penal (instrumento no doloso o no
culpable), cosa que no ocurre en este caso, en el que los ejecutores sí
responden penalmente. En la Autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder responden penalmente tanto los que tienen poder de
mando sobre el aparato u organización, como los ejecutores del delito.

Este tipo de autoría encuentra fundamento en la existencia de un aparato

organizado de poder que está al margen del derecho; y tiene las siguientes
características:

a) Poder de mando sobre el aparato de poder u organización criminal.

b) Al margen del derecho, pues cuando se está dentro de la ley no hay tal
poder.
c) Fungibilidad de los ejecutores, esto es, la capacidad de sustituir al
ejecutor.

Tratándose de algunos funcionarios, y si se postulara la responsabilidad penal

desde el prisma de los delitos de infracción de deber o como consecuencia de
una posición de garante, no interesaría si la conducta asume la forma comisiva
(hizo, ordenó hacer) u omisiva (permitió, no impidió). Es más, asumiendo una
postura cognitiva del dolo no interesaría —refiriéndonos al caso más próximo—
lo que Fujimori supo e hizo, sino lo que debía saber y pudo hacer. Esto es así,
al menos desde una postura funcionalista, porque se debe atender al rol
específico del agente (Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas) y a lo que a
partir de ello se le podía exigir.

63
 PARTICIPACIÓN

(Artículos 24 y 25 CP)

CONCEPTO

La participación alude a la intervención dolosa en un hecho punible ajeno.

a) La participación es dolosa, por cuanto nuestro legislador lo ha

establecido así. Por tanto, en nuestro sistema jurídico la participación
culposa no es penalmente relevante (aun cuando desde el punto de
vista teórico sea admisible).

b) Se dice que la participación es una intervención en un hecho punible

ajeno, por cuanto el delito “pertenece” o es obra del autor. Así, el
partícipe (instigador o cómplice) de un homicidio no mata, sino que
instiga o colabora para que otro (el autor) mate.

La participación comprende actos de instigación y complicidad.

El partícipe no tiene dominio de la acción, pero contribuye a la perpetración del

hecho punible.

Para que la participación sea punible se requiere que el hecho punible (el
hecho principal, el que es cometido por el autor) haya comenzado a ejecutarse.

PRINCIPIOS

a) Principio de accesoriedad limitada

La responsabilidad penal del partícipe está supeditada al hecho principal o

conducta del autor (lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque con los
matices que mencionaremos a continuación). Se habla de una accesoriedad
limitada, con lo que se quiere decir que el partícipe responderá en tanto el
autor haya realizado una conducta antijurídica (prohibida), sin que se requiera
necesariamente que también sea culpable. Ejemplos: 1) Quien determina a un
menor de edad a cometer un delito responde penalmente a título de instigador,
aun cuando el menor no sea responsable penalmente; 2) Quien alcanza un
bate de béisbol a un sujeto que es asaltado: de causarse lesiones al agresor
ilegítimo (asaltante) no habrá responsabilidad penal por parte del que actuó en
legítima defensa, ni por parte de quien cooperó con él alcanzándole el bate de
béisbol. Esto porque la complicidad supone la colaboración en un hecho
punible, y las lesiones propinadas en legítima defensa no son punibles por
estar justificadas.

64
b) Unidad del título de imputación y participación en delitos especiales

En cuanto a la unidad del título de imputación se tiene que autores y

partícipes responden por la misma calificación jurídica o título de imputación.
En los delitos especiales77 el extraneus no puede ser autor del delito por no
reunir la condición o cualidad especial exigida por el tipo penal para ser sujeto
activo (por ejemplo funcionario o servidor público en el delito de peculado), sin
embargo, eso no impide que pueda responder como partícipe (instigador,
cómplice). Así por ejemplo, la secretaria de un funcionario público podrá ser
sancionada penalmente como cómplice del delito de peculado.

De este modo, se descarta la teoría de la ruptura del título de imputación por

la cual se habría hecho responder a cada sujeto que haya intervenido en el
delito por el tipo penal que le fuere individualmente aplicable. En el ejemplo
propuesto, la secretaria habría respondido por un delito de hurto, mientras que
el funcionario habría sido sancionado como autor de un delito de peculado.

c) Incomunicabilidad de las circunstancias personales

Según el artículo 26 CP, las circunstancias y cualidades que afecten la

responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los
otros autores o partícipes del mismo hecho punible.

Se trata de circunstancias o cualidades personales que, por tanto no son

comunicables, es decir, no alteran o modifican la responsabilidad de los demás
autores o partícipes en quienes no concurren dichas cualidades o
circunstancias. Así por ejemplo: la minoría de edad, la anomalía psíquica o el
miedo insuperable excluirán la responsabilidad penal de aquellos en quienes

77
Los delitos comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona. Los delitos especiales son aquellos en los que se exige una condición o
cualidad específica para ser autor (sujeto activo) del delito. Así por ejemplo, el delito
de peculado (art. 387 CP) sólo puede ser cometido por un funcionario o servidor
público; el delito de prevaricato (art. 418 CP) sólo puede ser cometido por un Juez o
Fiscal. Se llama intraneus a aquella persona que reúne la condición especial exigida
por el tipo (funcionario público, Juez, Fiscal). Será extraneus aquel que no reúne
dicha condición (en los delitos cometidos por funcionarios, lo será el particular). Los
delitos especiales propios son aquellos que sólo pueden ser realizados por quienes
ostenten la condición específica exigida por el tipo para ser autor del delito (intraneus),
sin que quepa la posibilidad de que los que no tengan dicha condición (extraneus)
respondan por algún otro delito común aplicable. Ejemplo: el delito de prevaricato sólo
puede ser cometido por un Juez o Fiscal. Si no estamos ante un Juez o Fiscal no
podrá haber delito de prevaricato, ni ningún otro. Los delitos especiales impropios
sólo pueden ser realizados por quienes ostenten la condición específica exigida por el
tipo, pero, a diferencia del caso anterior, los extraneus sí pueden responder
penalmente como autores de un delito común semejante. Ejemplo: quien no reúne la
condición de funcionario y se apropia de caudales públicos, no será autor de peculado,
pero sí será sancionado penalmente como autor del delito de hurto.

65
concurran, pero no la de los demás. 1) Quien en pleno uso de sus cabales
colabora con un enfermo mental para que dé muerte a los asistentes a un
espectáculo, responde penalmente aun cuando el enajenado no sea
sancionado penalmente, sino sometido a una medida de seguridad: la falta de
culpabilidad del enfermo mental no se comunica al cómplice, quien sí responde
penalmente. 2) Si uno de los coautores del delito es reincidente, dicha
circunstancia no agravará la pena de los demás. 3) Juan es cómplice del hurto
perpetrado por Pedro en perjuicio del padre de este último: si bien el artículo
208 CP dispone que los hurtos entre ascendientes y descendientes no son
reprimibles, esta exención de pena no alcanza a los coautores o partícipes que
no ostenten esa relación de parentesco; por lo tanto, Juan responde
penalmente, mientras que Pedro queda eximido de pena.

FORMAS DE PARTICIPACIÓN

1. Instigación

La instigación o inducción es una forma de participación que consiste en

determinar dolosamente a otro a cometer un delito (art. 24 CP).

En este sentido, determinar es hacer nacer en otro una voluntad criminal que
no tenía previamente. Con lo cual, no se puede “inducir” a otra persona a
cometer un hecho punible, cuando éste ya estaba decidido a perpetrarlo.

La instigación, como influencia psíquica de determinación a la comisión de un

hecho delictivo, debe dirigirse a una persona determinada, y estar relacionada
con un delito en concreto.

La influencia psíquica puede realizarse a través de consejos, promesas,

apuestas, provocaciones, precio, recompensas, etc. Por ejemplo, aquel que
contrata un sicario para que mate a su acreedor.

Al instigador se exige un doble dolo:

a) Debe obrar con la finalidad de crear la decisión criminal en otra persona.

b) Debe buscar que el instigado realice el comportamiento punible.

2. Complicidad

La complicidad, también llamada cooperación, es un acto de colaboración en

un hecho punible ajeno (art. 25 CP). La contribución a la perpetración del
hecho punible puede realizarse antes o durante la ejecución.

66
 a) La complicidad primaria o necesaria supone un aporte fundamental o
necesario para la realización del hecho punible. El legislador lo concibe
como un aporte “sin el cual [el hecho punible] no se hubiere perpetrado”.
De esto que algunos entiendan que el momento del aporte es en etapa
preparatoria, pues si el aporte necesario se da en fase de ejecución se
trataría de un supuesto de coautoría. La complicidad primaria se reprime
con el marco penal previsto para el autor (la pena concreta, es decir, la
impuesta efectivamente por el Juez penal, puede diferir entre autores,
coautores y partícipes, pues es resultado de la determinación judicial de
la pena, vid. art. 46 CP).

b) La complicidad secundaria o no necesaria supone un aporte no

esencial o poco relevante en el hecho punible de otro. Puede ser
prestado en cualquier momento antes de la consumación. Al cómplice
secundario se le disminuirá prudencialmente la pena.

Un criterio para determinar la importancia del aporte es el de los bienes

escasos (Gimbernat): habrá complicidad primaria cuando el aporte constituye
un bien escaso, según las circunstancias; por el contrario, habrá complicidad
secundaria si se trata de bienes abundantes.

67
 CONCURSO DE DELITOS

El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un único tipo

penal (una acción, un delito), pues es común que el comportamiento delictivo
sea de una complejidad tal que haga posible la aplicación de más de una
disposición de la parte especial del Código Penal, o que una multiplicidad de
acciones configuren, todas ellas, tan solo un delito. La dogmática penal busca,
de este modo, brindar un tratamiento uniforme a la problemática de la unidad y
pluralidad delictiva.

Ahora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para

uno o más delitos, es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos
―lo que tendrá algún reflejo en la pena a imponer― hay que determinar
primeramente si estamos ante un solo hecho o ante varios.

La unidad de hecho o de acción debe determinarse en función a criterios

normativos o jurídicos. Sería errado considerar que hay pluralidad de hechos
ahí donde se aprecie diversos movimientos corporales o musculares. Este
sería un parámetro basado en criterios naturales o físicos, ajenos a la
valoración propia del Derecho Penal. Desde el punto de vista normativo esa
multiplicidad de movimientos pueden ser comprendidos como una unidad de
hecho o de sentido atendiendo a la descripción típica de la conducta. Ejm. Se
requiere más de un movimiento o acto para llevar adelante un homicidio, una
estafa o un delito contra la administración pública (p. ej. peculado), pero todos
esos movimientos o actos tienen una unidad de sentido que hace que sean
valorados como un solo hecho o acción desde el punto de vista penal.

Tampoco habrá pluralidad de acciones ahí donde el tipo penal exige la

realización de varios actos para consumar un delito. Por ejemplo, el delito de
robo, donde no sólo debe concurrir (existir) la sustracción de un bien, sino
también el empleo de violencia o amenaza.

La realización repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo (ejemplo:

conductora de televisión que durante tres programas consecutivos se hace a la
tarea de denigrar a un jugador de fútbol) o la realización progresiva del tipo
(ejemplo: luego de varios disparos, sólo el último consigue matar a la víctima)
supondrán supuestos de unidad de hecho o acción.78

Todo esto, desde luego, se ha de analizar en función de cada caso en concreto

y en función a uno o varios tipos penales que en principio resulten aplicables.

1. Concurso ideal

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
78

641.

68
 Artículo 48.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo
incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso
pueda exceder de treinta y cinco años.

Hay concurso ideal cuando con una acción se genera una pluralidad de delitos.
De lo que se trata en este tipo de concurso es que a pesar de la realización de
una única acción —en sentido normativo— se afecta más de un bien jurídico
digno de protección, con lo cual, se busca alcanzar el desvalor global de la
conducta a los efectos de cuantificar la pena.

Ejemplos: 1) Aquel sujeto que con el fin de evitar la imposición de una

papeleta de tránsito agrede físicamente a un policía ocasionándole contusiones
(delito de lesiones y delito de violencia contra un funcionario público: artículos
122 y 366 del Código Penal, respectivamente). 2) Propietario que desaloja
violentamente al inquilino que se negaba a abandonar el inmueble tras el
vencimiento del contrato (delito de usurpación y delito de ejercicio arbitrario del
propio derecho: artículos 202 inc. 2 y 417 del Código Penal, respectivamente).
3) Sujeto que imprudentemente ocasiona un accidente de tránsito en el que
mueren y resultan heridas varias personas (delitos de homicidio y lesiones
culposas).

Los ejemplos anteriores lo son, además, de concurso ideal heterogéneo,

pues las figuras penales concurrentes o, lo que es lo mismo, los bienes
jurídicos afectados son de distinta naturaleza. El concurso ideal homogéneo
será aquel en el que con un mismo hecho se afecta varias veces la misma
disposición penal. Ejemplo: aquel sujeto que haciendo explosionar una bomba
mata a todos los ocupantes de un automóvil.79

Para determinar la pena aplicable en los casos de concurso ideal se sigue el

siguiente procedimiento: se establece el máximo de la pena del delito más
grave (absorción) y luego se puede incrementar esta —atendiendo a las
demás figuras penales aplicables— hasta en una cuarta parte (asperación).
Se fija como límite máximo los 35 años.

2. Delito Continuado

Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de

igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de
la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado
y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con
dichas violaciones el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas,

79
Cabe mencionar que algunos autores (posición minoritaria) consideran que se trata
de un concurso real, pues otorgan una gran preponderancia al número de resultados
producidos.

69
 la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito
más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando
resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente
personal pertenecientes a sujetos distintos.

El delito continuado supone un caso de pluralidad de acciones que recibe un

tratamiento cual si estuviéramos ante un único delito. Para que pueda afirmarse
la existencia de un delito continuado se requiere:

a) Homogeneidad objetiva: pluralidad de acciones u omisiones / realizados

por el mismo sujeto / que infrinjan una misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza.
b) Homogeneidad subjetiva: el dolo global o continuado, manifestado con la
exigencia de una misma resolución criminal.
c) Conexión temporal: en el momento de la acción (un ámbito temporal
limitado) o en momentos diversos (pero concatenados por el dolo global
o resolución criminal única).

Cuando estamos ante distintas acciones que afecten bienes jurídicos

eminentemente personales ―libertad sexual (violación), salud (lesiones),
libertad personal (secuestro)― que pertenecen a sujetos distintos no se
aplicará el delito continuado. Así, no habrá delito continuado si un sujeto
comete diversos actos de violación contra víctimas distintas; tampoco sería
aplicable para los asesinos en serie.

Como ejemplo clásico del delito continuado se cita el hurto del cajero, esto es,
aquel empleado bancario que en distintas ocasiones a lo largo del tiempo
sustrae cierta cantidad de dinero. El delito continuado ofrece indudables
ventajas de índole procesal, pues pasa por alto la prueba de cada acto
individual de sustracción. No obstante, tiene la desventaja de que en algunos
casos la consecuencia jurídica aplicable (pena por un único delito) no se
corresponde o no es proporcional con el injusto cometido (diversas conductas
de violación sexual contra la misma víctima).

Delito masa

Si el delito continuado se dirige contra bienes jurídicos no considerados

eminentemente personales ―por ejemplo el patrimonio― y se afecta a una
pluralidad de personas se agravará la pena. El legislador señala que: la pena
será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
En doctrina este supuesto es conocido como delito masa. Ejemplo: estafas
masivas a través de entes financieros paralelos que operan bajo un modelo
piramidal.

70
3. Concurso real

Artículo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban

considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las
penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta
un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo
exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.”

Existe este tipo de concurso cuando una pluralidad de acciones da lugar a una
pluralidad de delitos. Ejemplo: quien comete un delito de violación sexual y a
continuación mata a la víctima.

Sus características son: pluralidad de hechos o acciones; que se trate del

mismo agente o sujeto activo; pluralidad de delitos independientes; juzgamiento
en un mismo proceso.

La consecuencia jurídica del concurso real es la acumulación material o

aritmética, esto es, se suman las penas que fije el Juez para cada delito 80
hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave,81 sin que pueda
exceder de los 35 años de pena privativa de libertad;82 salvo que sea de
aplicación la cadena perpetua.83

4. Concurso real retrospectivo

80
Por tanto, el Juez deberá, a partir del marco penal abstracto, hacer un estimado de
la pena que correspondería para cada delito concurrente. Luego procederá a sumar
las penas parciales resultantes.
81
No obstante, la suma no podrá superar el doble de la pena del delito más grave. Es
decir, podrán concurrir ―en concurso real― dos, tres, cuatro o más delitos, se
sumarán las penas calculadas por el Juez para cada uno de ellos, pero la pena a
imponer finalmente no podrá exceder del doble de la pena del delito más grave. Y así,
se determina cuál es el delito más grave (en función del marco penal establecido por el
legislador para cada delito), para a continuación fijar como tope el doble de su límite
máximo (como se sabe, el marco penal de cada delito tiene un límite mínimo y un
límite máximo).
82
Existen delitos cuyo límite máximo ya es alto. Por ejemplo el homicidio tiene un
máximo de 20 años de pena privativa de libertad (art. 106 CP); el secuestro tiene un
máximo de 30 años (art. 152 CP). Si aplicamos el tope del doble del máximo, éste se
ubicaría en 40 y 60 años, respectivamente. Por ello, el legislador establece un tope
adicional: la suma no podrá exceder de 35 años de pena privativa de libertad.
83
A veces el legislador prevé para un delito concurrente la pena de cadena perpetua.
En este caso las reglas anteriores del concurso real pierden sentido y es de aplicación
esta pena de tipo intemporal (es decir, la cadena perpetua). Eso ocurriría, por ejemplo,
si dentro de los delitos concurrentes también se ha cometido una violación de un
menor de diez años (art. 173 inc. 1 CP).

71
Materialmente se trata de un supuesto de concurso real, con la diferencia de
que con posterioridad a la sentencia condenatoria se descubre otro delito
cometido antes de la misma. Está regulado en el artículo 51 CP y determina el
sometimiento del agente a un nuevo proceso. De ser hallado responsable —por
el delito tardíamente descubierto— se procederá nuevamente a la sumatoria de
penas según las reglas del concurso real.

Antes de la modificación operada en virtud de la Ley 28730 (13/05/2006) el

tratamiento de este tipo de concurso difería según se tratase de un delito con
pena inferior o superior a la pena ya impuesta. En el primer caso se procedía al
sobreseimiento definitivo (del delito recién descubierto), mientras que en el
segundo se le imponía una nueva pena teniendo en cuenta los delitos en su
conjunto.

5. Concurso aparente de leyes

Suele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificación de

más de un tipo o disposición penal; no obstante, una adecuada labor de
interpretación puede llegar a determinar la existencia de una única disposición
aplicable.

Las reglas para determinar la norma que ha de prevalecer son las siguientes:

1. Especialidad: la ley especial desplaza a la ley general. Se ha de elegir

aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general,
más algunos específicos. Ejm. Cuando se mata al padre, el parricidio
desplaza al homicidio; la denuncia calumniosa (art. 402 CP) desplaza a
la falsedad genérica (art. 438 CP).

2. Subsidiariedad: la norma preferente o prevalente desplaza a la

norma subsidiaria. A veces el mismo legislador señala de manera
expresa cuál es la figura preferente. Cuando ello no es así
(subsidiariedad tácita), deberá determinarse la norma preferente a
través de la interpretación. Ejm. La falsificación de documento público
desplaza a la falsedad genérica84; las formas consumadas absorben las
intentadas.

3. Consunción: la disposición más amplia o compleja absorbe aquellas

que reprimen las infracciones que se consumen en ella. Ejm: el robo en
casa habitada (art. 189 inc. 1 CP) consume el delito de violación de
domicilio (art. 159 CP).

84
Art. 438. Falsedad genérica.- El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los
Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad
o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido, o
viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.

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4. Alternatividad: cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para
determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la
pena más grave.

73
Caso: Chofer ebrio que atropella y mata a un peatón y fuga del lugar.

Por un lado consideramos que estamos ante un concurso aparente; por otro,
ante un concurso real. En efecto, el delito de omisión de socorro (art. 126 CP)
es un delito de peligro que queda absorbido por los delitos de homicidio
culposo ─en su forma agravada, en este caso─ y fuga, pues estos comprenden
el desvalor de la conducta del delito previsto en el artículo 126. Por tanto, solo
entran en concurso real los delitos previstos en los artículos 111 y 408 CP.

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