Estado Derecho Ponencias LIMA PDF

Programa CAPACIDES
Fortalecimiento de capacidades
para procesos de descentralización
Diálogo Regional:
“Estado de Derecho en el marco de la
Descentralización en los Países Andinos”
30-31 de marzo de 2009
Lima, Perú
Documentos Temáticos
Estado constitucional de derecho, democracia
y descentralización
Juan Carlos Ruiz Molleda…………………………………………………….. 03 – 35
El Estado de derecho en el marco de la descentralización

en Bolivia
Bernardo Wayar Caballero.……………………………………………….…... 36 – 44

en Colombia
Julio César Freyre Sánchez…………………………………………………... 45 – 58

en Ecuador
Fernando Carrión M. …………………………………………………………… 59 – 70

en el Perú
Johnny Zas Friz Burga……………………………………………………….. 71 – 93
2
Estado Constitucional de Derecho, democracia y descentralización
Juan Carlos Ruiz Molleda 1
1. Introducción
Dos procesos vienen desarrollándose en nuestro país de manera más o menos sostenida: el
desarrollo del Estado Constitucional de Derecho y el proceso de descentralización. El primero,
impulsado fundamentalmente por la justicia constitucional 2 y más en concreto por el Tribunal
Constitucional (en adelante TC); el segundo, impulsado por un conjunto de actores políticos,
destacando entre ellos claramente los gobiernos locales y regionales. Sin lugar a dudas, ambos
están contribuyendo a reconfigurar la estructura del Estado, la forma como se ejercía el poder
en nuestro país de manera significativa, y la manera como éste se relaciona con los
ciudadanos.
No se tratan de procesos ajenos entre sí, sino de procesos que están llamados a converger y
potenciarse mutuamente. En efecto, el apuntalamiento del Estado Constitucional de Derecho
tiene como eje principal la defensa de los derechos fundamentales y la efectiva vigencia y
supremacía normativa de la Constitución. Esto implica afirmar, que no hay zonas (acciones,
decisiones, normas, etc., provengan del Estado o de los particulares) exentas a la fuerza
normativa de la Constitución ni del control constitucional.
En tal sentido, en la medida en que el proceso de descentralización tiene su programa

normativo fundamental en la Constitución Política, el cual debe ser desarrollada
legislativamente por el legislador y reglamentada por el gobierno, y que la labor de la justicia
constitucional y del Tribunal Constitucional en última instancia, es la defensa de la Constitución,
y velar porque todos sean estos particulares y funcionarios públicos, ajusten su conducta y sus
decisiones a los establecido en las normas constitucionales, podemos advertir que estamos
ante realidades y procesos estrechamente relacionados y vinculados.
En el presente artículo, intentaremos mostrar los puntos de encuentro entre la construcción del
Estado Constitucional de Derecho y el impulso del proceso de descentralización, con la
finalidad de demostrar que estamos ante procesos convergentes que están llamados a
potenciarse mutuamente.
2. El Estado Constitucional de Derecho
La diferencia entre Estado de Derecho, Estado Legislativo de Derecho y el Estado

Constitucional de Derecho
Muy a menudo utilizamos el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia

fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y
normas previamente establecidas. En tal sentido, diremos que en tal o cual país hay Estado de
Derecho, cuando en aquel, sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin
embargo, este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en día, pues no basta con que
las autoridades y el Estado ajusten su actuación a la ley en general, pues urge que también y
fundamentalmente adecuen el ejercicio del poder a la Constitución. El problema con el
concepto de Estado de Derecho, es que no queda claro, si dentro de esta expresión, también
estamos entendiendo a la Constitución.
Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el
Estado Constitucional de Derecho. El primero, está centrado en la ley, reconociéndosele a la
Constitución naturaleza programática y política, el segundo centrado en la Constitución,
reconociéndosele además de naturaleza programática, fuerza vinculante.

1 Abogado, Profesor de la PUCP y miembro del Instituto de Defensa Legal.
2
Entendemos por justicia constitucional el conjunto de normas, procesos y autoridades competentes para conocer
demandas de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo, hábeas data, proceso de cumplimiento, conflicto
de competencia, proceso de inconstitucionalidad, acción popular).
3
El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que existen fundamentalmente dos formas de
entender el derecho. Para el positivismo jurídico, el criterio de reconocimiento tanto de la
existencia como de su validez es la forma como se producen las leyes, independientemente de
su contenido, mientras que el constitucionalismo jurídico, condiciona la validez de las leyes
también a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los
principios de justicia establecidos por las constituciones 3 . En otras palabras, y siguiendo a
Ferrajoli, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurídico) la preocupación y los
esfuerzos están orientados a establecer las reglas sobre “cómo” decir el derecho. A diferencia
de éste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurídico), además de las
reglas sobre “cómo” decir derecho, se establecen reglas sobre “qué cosa” el derecho no puede
decir y sobre “qué cosa” debe decir 4 .
Este sistema de normas por encima de la ley (meta-legales) dirigidas a los poderes públicos y,
antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la Constitución. En otras palabras, estas
condiciones sustanciales de validez están contenidas en la Constitución Política, en el Estado
Constitucional de Derecho. Estas normas sustanciales, condicionan la validez de las leyes: ya
sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de los derechos de libertad, o que
impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales 5 . Como señala Ferrajoli, los
derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: “De hecho,
todos los derechos fundamentales – desde los derechos clásicos de libertad hasta los derechos
sociales – equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez
sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la
razón social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho” 6 .
Agrega Ferrajoli: “Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el

instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes
se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, también aquellos de
mayoría, sólo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están,
además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus
decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos” 7 .
La consecuencia práctica es la subordinación de las leyes a las Constituciones Políticas, no

sólo en lo que respecta a las formas de su producción, sino también en lo que hace a los
significados normativos producidos. Esto significa que “una norma formalmente válida y, por lo
tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado
contradice las normas constitucionales sustanciales” 8 .
Como ha señalado Ferrajoli, todos los derechos fundamentales –desde los derechos clásicos
de libertad hasta los derechos sociales– equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que
condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún
modo, los objetivos y la razón social del Estado Constitucional de Derecho 9 .
La Constitución Política y el control del poder en el Estado Constitucional del Derecho
La Constitución Política es quizá uno de los principales y más logrados esfuerzos por controlar
y limitar jurídicamente el ejercicio del poder político. Primero, por que como toda norma, es un
intento de someter el poder a normas preestablecidas, y segundo lugar, como Constitución

3
Luigi Ferrajoli, Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 7. Ver:
http://www.cervantesvirtual.com.
4 También llamado Neoconstitucionalismo. Ver Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta,
Madrid, 2003. También ver Miguel Carbonell (editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007.
En este último texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchís, defensor del Neoconstitucionalismo, la crítica al
Neoconstitucionalismo de Juan Antonio García Amado, la réplica de Luis Prieto Sanchís, el artículo Carlos Bernal
Pulido. Finalmente, también recomendamos la lectura de LUIS PRIETO SANCHÍS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
HUMANOS, EDITORIAL TROTTA, MADRID, 2003, PÁG. PÁG. 101 Y SIGUIENTES.
5
Luigi Ferrajoli, op. cit., pág. 10.
6
Ibídem, pág. 11.
7
Ibídem, pág. 13 y 14.
8
Ibídem, pág. 11.
9 Ibídem, pág. 11.
4
Política, constituye la ley más importante de todo el conjunto de normas del ordenamiento
jurídico.
Como señala Manuel Aragón, hablar de Constitución tiene sentido cuando se le concibe como
un instrumento de limitación y control del poder 10 . Efectivamente, el control es un elemento
inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir,
si se pretende que la Constitución se "realice", como señala este autor, la Constitución es
norma y no mero programa puramente retórico 11 . La importancia entonces de la Constitución
radica en que sólo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su
fuerza normativa 12 .
Una constitución es un texto jurídico que organiza la estructura y funcionamiento del Estado,
prescribiendo reglas de encuadramiento del proceso del poder político 13 , es decir, como se
obtiene, se ejerce, se distribuye y se controla el poder. La Constitución no contiene otra cosa
que las normas fundamentales que institucionalizan el ejercicio del poder político. Con el
transcurso del tiempo se fue reconociendo que la mejor manera de impedir la arbitrariedad era
haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en
forma de un sistema de reglas fijas --"La Constitución"-- destinadas a limitar el ejercicio del
poder político.
La Constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del proceso del
poder 14 . En palabras de Loewenstein, la Constitución es el "acuerdo de la comunidad sobre
una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del
poder", agrega que "esta se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso
del poder político por parte de sus detentadores" 15 .
No en vano se ha dicho pues, que la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por
el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder,
así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en
lugar del sometimiento ciego a la facilidad existente 16 . Allí donde el poder está distribuido --
teoría de la separación de poderes por ejemplo--, el dominio está limitado y esta limitación trae
consigo restricción y control. Como sostiene Loewenstein, en un sentido ontológico, se deberá
considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar
el poder político 17 .
En primer lugar, desde el momento en que la Constitución diseña la estructura del Estado y
reparte las distintas competencias y facultades acaba con la arbitrariedad pues establece
facultades pero a la vez límites, que a su vez entrañan ya un primer control. En segundo lugar,
la Constitución constituye el punto de partida o si se quiere el marco a partir del cual se pueden
desarrollar otros controles más específicos, al interior de la estructura del estado. En sí mismo,
la constitución entre otras cosas es el lugar donde se establecen los distintos órganos con sus
respectivas competencias y facultades que en conjunto constituyen y vertebran el Estado.
Elementos del Estado Constitucional de Derecho
Varios son los elementos que permiten identificar el Estado Constitucional de Derecho:
Carácter vinculante de la Constitución Política 18
La Constitución Política si bien es una norma política en la medida que organiza y limita el

10
Manuel Aragón, Constitución y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pág. 12.
11
Ibídem.
12
Ibídem.
13
André Hauriou, Derecho Constitucional e instituciones políticas, traducida por A. González Casanova, Editorial Ariel,
1971, pág. 26.
14
Karl Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 4º reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona 1986, pág. 149.
15
Ibídem, pág. 28.
16
Ibídem, pág. 150.
17
Ibídem.
18 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchís cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que
el llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales,
Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.
5
ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes
públicos y para los propios particulares sin excepción alguna 19 . Señala Prieto Sanchís que la
Constitución no es un “catecismo político” o una “guía moral” sino una norma con la pretensión
de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe.
Ello significa tomar distancia de ciertas doctrinas, que señalan que las Constituciones no son
más que un manifiesto político cuya concretización es tarea exclusiva del legislador. Para ellas,
los tribunales no deben aplicar las normas constitucionales sino solo las normas que se
recogen en las leyes 20 . Esto significa que uno de los elementos esenciales del proceso de
constitucionalización es precisamente la difusión, en el seno de la cultura jurídica, de la idea
opuesta, es decir, de la idea de que toda norma constitucional -independientemente de su
estructura o de su contenido normativo –es una norma jurídica genuina, vinculante y
susceptible de producir efectos jurídicos 21 .
El fundamento de este carácter tiene que ver con la función de la Constitución al interior del
Estado Constitucional de Derecho de límite del poder político. En efecto, “toda norma que
quiera llamarse realmente Constitución debe ser concebida como un instrumento jurídico
dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder político” 22 . Señala
Castillo Córdova, que “esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría ser posible si el
texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es decir, si es considerado
como una simple declaración, sin que genere una necesaria y efectiva vinculación a sus
destinatarios, particularmente al mismo poder político en sus distintas manifestaciones,
ejecutiva, legislativa y judicial” 23 .
La cobertura constitucional de esta afirmación la encontramos en el artículo 45 de la

Constitución, el cual señala que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”,
norma que a su vez, debe ser leída de manera concordante con el artículo 38 del mismo
cuerpo normativo, el cual precisa que “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y
de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y
el ordenamiento jurídico de la Nación”. Esto implica reconocer que tal como lo señalamos en la
introducción, que no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitución 24 .
Esta característica de la Constitución ha sido recogida de alguna manera en el principio de

eficacia normativa de la Constitución respecto de todos los poderes públicos. Según éste, dado
que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y
condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando, en la solución de los
problemas jurídico-constitucionales, será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que
ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias
de cada caso 25 .
El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la

Constitución, y según él “La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y
respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este

19 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el cual ningún poder puede estar
exento del control constitucional, pues lo contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder
constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado
Constitucional Democrático los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos
a ella”. Esto implicaría en los hechos la perdida o la limitación de la eficacia normativa de la Constitución. Ver por
ejemplo Luis Castillo Córdova, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica,
julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes.
20
Riccardo Guastini, La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico, en: Miguel Carbonell (editor)
Neoconstitucionalismo, editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 53.
21
Ibídem.
22 Luis Castillo Córdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima 2007, pág.
184.
23 Ibídem.
24 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.
25 Hesse, Konrad: “La interpretación de la Constitución”, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p.
48.
6
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto” 26 .
La fuerza vinculante de la Constitución es fruto del tránsito del Estado de Derecho o también
denominado Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en
el Estado de Derecho se tenía por parámetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad
el más resguardado. Empero, con la evolución hacia el Estado Constitucional de Derecho, la
norma máxima y base de interpretación es la Constitución. Ello, significa no sólo –en teoría- un
cambio de concepción sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos
humanos, principios de control, etc.), sino que además cambió el criterio de interpretación de
todo el ordenamiento jurídico: se pasa del principio de legalidad al principio de
constitucionalidad, en pro de la mejor defensa de la dignidad de la persona.
El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre
otras cosas, abandonar la tesis según la cual, la Constitución no era más que una “mera carta
política referencial, incapaz de vincular al poder” 27 , esto es, una norma carente de contenido
jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la
labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es
también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo.
En conclusión, la Constitución no solo es una norma de referencia o un conjunto de objetivos

políticos, es al mismo tiempo una norma que fija limites y responsabilidades, ineludibles e
infranqueables vinculantes para el poder político y para los particulares. Podemos discrepar de
esto, pero debemos ser concientes que esta es la opción que ha sido abrazada por nuestra
Constitución Política. Una posición opuesta, que solo le reconoce naturaleza política a la
Constitución, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de
fundamento constitucional. En otras palabras no existe fundamento jurídico alguno para
intentar desvincularse de la Constitución.
Supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes
La Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos
irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que Prieto Sanchís señale con propiedad que
ella condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa
un criterio de interpretación prioritario 28 . Ello solo es posible, gracias “a la omnipresencia de la
Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en
lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria” 29 .
Para Castillo Córdova, se considera a la Constitución como la norma jerárquicamente superior,

por encima de las demás normas que conformen el ordenamiento jurídico peruano. Esto
significa que “la ley o la norma reglamentaria deberán de ajustarse a la Constitución si
pretenden ser validas y regir efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho menos
con rango de reglamento, podrán disponer de modo distinto a lo que dispone la Constitución” 30 .
El fundamento constitucional de esta característica la encontramos en el artículo 51 de la

Constitución. Según esta norma, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [..]”. Esta disposición es recogida y
reiterada en el artículo 138, a propósito del control difuso, y precisa que “En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera”.
Eficacia y aplicación inmediata de la Constitución
Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política, es

26
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. También puede revisarse STC 0976-
2001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 5854-2005-PA/TC.
29 Ibídem., pág. 117.
187.
7
que ésta es de aplicación inmediata y efectiva. Negarle dicha característica implica regresar al
Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos.
En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su
desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los preceptos
constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria 31 .
Como señala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la
Constitución tiene verdadero valor de norma jurídica es el de si resulta o no aplicable por los
órganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces -eficacia directa-
o si, por el contrario, constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la
actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las
leyes -eficacia indirecta- 32 . Como agrega De Otto, se trata en definitiva, si la Constitución es en
si misma fuente de derecho” 33 .
Para este autor, la opción por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre
la operatividad de la Constitución 34 . En cada caso serán diferentes las consecuencias. Si la
Constitución solo obliga directamente al legislador, y a los demás únicamente de modo
indirecto, en cuanto están sometidos a la ley, la acomodación del contenido del ordenamiento a
las prescripciones constitucionales dependerá de aquél y, en consecuencia, la única garantía
posible será el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitución solo
estará presente en el ordenamiento jurídico por mediación del legislador y del órgano que lleve
a cabo el control de constitucionalidad de la ley 35 .
Por el contrario - siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitución implica que los
jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma
constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las
siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar
con ella todas las leyes y cualquiera normas para comprobar si son o no conformes a la
Constitución; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del
litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de
interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución 36 .
La garantía jurisdiccional de la Constitución 37
La denominada garantía jurisdiccional o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad

judicialmente o jurisdiccional de la Constitución. Esto significa que la primacía de la
Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de
garantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de
los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de aquellos que son sus propios
actores 38 .
En efecto, la garantía jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del

cumplimiento de la Constitución. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para
resolver litigios desde el ordenamiento jurídico incluido la Constitución, pudiendo concretarse a
través del control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a
órganos especializados o a los jueces ordinarios 39 .
En otras palabras, en aquellos casos en que algún funcionario público o un particular

desconoce o incumple una norma constitucional, se encuentran expeditos los procesos
constitucionales para la defensa de la Constitución Política. En efecto, significa que con la

32 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7º reimpresión, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pág.
76.
33 Ibídem .
34 Ibídem.
35 Ibídem.
36 Ibídem.
37 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia
constitucional). México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001.
38 Manuel García Pelayo, “El status del Tribunal Constitucional”. Revista Española de Derecho Constitucional Nº 1.
Madrid, 1981, pág. 18.
8
finalidad de proteger y hacer eficaz lo señalado por la Constitución (derechos, valor o principio
constitucional), existe una jurisdicción o una justicia especializada: la constitucional. La razón
de esta garantía de la Constitución es que ésta es una norma jurídica, y como tal, tiene una
garantía que resguarda su ejecución.
Hablar de garantía jurisdiccional de la Constitución es hacer referencia a los mecanismos de

defensa de la Carta Política, los cuales se materializan en el control. No le falta razón a Manuel
Aragón cuando precisa que “el control es un elemento inseparable del concepto de
Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo”. Agrega este autor, “que solo si existe
control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa, y sólo si el
control forma parte del concepto de Constitución puede ser entendida ésta como norma” 40 .
El fundamento de esta garantía jurisdiccional de la Constitución lo encontramos en principio, en

los artículos 200 para el caso del control concretado y el artículo 138 para el caso del control
difuso. En nuestro país, tal garantía constitucional está compartida entre el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional.
Denso contenido normativo
Este es quizá uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado
Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo esta caracterizado por un
denso contenido normativo que está formado por principios, derechos y directrices, más o
menos precisos, aplicables a los casos concretos, siempre que resulten relevantes 41 .
Este elemento del constitucionalismo es de suma importancia pues supone pasar de una
concepción formal de la constitución a una concepción material de la Constitución, la cual se
convierte en un criterio sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el
poder político y de las resoluciones de los jueces. Esto supone no solo respetar un conjunto de
procedimientos democráticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los contenidos de
dichas decisiones debe estar ajustado a los principios, derechos, valores y directrices
contenidas en la Constitución Política.
El Congreso, el Poder Ejecutivo y el propio Poder Judicial, si bien son titulares de un conjunto
de competencias, no tienen un poder omnímodo e ilimitado. Existen condiciones sustanciales
de validez contenidas en la Constitución Política que su actividad legislativa, administrativa y
jurisdiccional debe respetar, si queremos ser coherentes con el Estado Constitucional de
Derecho. Nos referimos a un conjunto de normas sustanciales que condicionan la validez
sustancial de las leyes, ya sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de los
derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos
sociales 42 .
Ciertamente, las normas formales y las normas sustanciales se encuentran en todas las
Constituciones. En la primera parte de las mismas se encuentran las normas sustanciales que
sancionan, a través de los derechos fundamentales y los fines del ordenamiento (parte
dogmática). En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los
órganos del Estado, en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos (parte
orgánica). Siguiendo a Ferrajoli 43 , el Estado Constitucional de Derecho, modelo adoptado por
nuestra Constitución, se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas
normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley, en el doble
sentido que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden ejercerse en las
formas establecidas por las normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales
que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de
todos los individuos.

40
Manuel Aragón, Constitución, Democracia y Control, Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 2002,
pág. 81
42 Luigi Ferrajoli, Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 10. Ver:
http://www.cervantesvirtual.com.
43 Ibídem, pág. 14.
9
Esta parte la trabajaremos más en extenso en el ítem 3 denominado “El Estado Constitucional
de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial”.
Rigidez constitucional
Esta es también una característica de todo Estado Constitucional de Derechos y constituye una
herramienta para defender la vigencia de la Constitución. Según Prieto Sanchís, el
constitucionalismo, es decir la vigencia de la Constitución resulta más fuerte cuanto más
costosa sea la alteración del texto, es decir, cuanto más inaccesible se muestre frente a la
mayoría legislativa 44 . Como señala con propiedad Castillo Córdova, solo será posible
considerar a la Constitución como una norma fundamental de modo que la ley -y
consecuentemente, tampoco el reglamento pueda contraponérsele eficazmente- si es que se
considera a la Constitución como una norma rígida 45 .
La cobertura constitucional de este elemento se encuentra en el artículo 206 46 de la

Constitución, disposición que establece los procedimientos para modificar la Constitución
Política. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que “es indubitable que en un
sistema jurídico que cuenta con una Constitución rígida, ninguna ley o norma con rango de ley
(como las leyes orgánicas) tiene la capacidad para reformar, modificar o enmendar parte
alguna de la Constitución” 47 .
3. El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial
Conviene preguntarnos si tiene el Estado Constitucional de Derecho alguna relevancia práctica

para la democracia tal cual la entendemos, o se trata de una temática ajena a ella. La
respuesta es afirmativa. Existe una estrecha relación entre el Constitucionalismo y la
democracia. Como a continuación veremos, el Estado Constitucional de Derecho permite
enriquecer el concepto de democracia, pasando de una noción a una noción sustancial.
Como señala Ferrajoli, la revisión de la teoría puramente formal de la validez del derecho,
relativa a la forma, implica, paralelamente, una revisión de la concepción puramente formal de
la democracia 48 . Ferrajoli explica que “la Revisión de la teoría puramente formal de la validez,
inducida por el paradigma constitucional y basada en la disociación entre la vigencia relativa a
la forma, y la validez relativa a la sustancia, de las decisiones, implica, paralelamente, una
revisión de la concepción puramente formal de la democracia.” 49 . Agrega que “La positivización
de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la
legitimidad del sistema político a su plena tutela y observancia, ha incorporado también en la
democracia una dimensión sustancial, que se añade a la dimensión formal o política tradicional.
Quiero decir, que la dimensión sustancial de la validez de las leyes en el estado Constitucional
de derecho, determinada por los principios sustanciales que no pueden ser derogados sus
contenidos, se traduce en una dimensión sustancial de la democracia misma. De la misma
manera en la que la dimensión formal de la vigencia, determinada por las reglas de
procedimiento sobre la forma de las decisiones, corresponde a la dimensión formal de la
democracia” 50 .
En otras palabras, y siguiendo al referido autor, la Constitución garantiza las dos dimensiones
de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensión formal de la democracia (vigencia). Nos
referimos a las normas formales referidas a quién y cómo toma las decisiones. Estas se

187.
46 “Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número
legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de congresistas. (…) La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de
la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al
cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.
47 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 0014-2002-AI/TC, f. j. 4.
48
Luigi Ferrajoli, op. cit., pág. 12.
49
Ibídem, Pág. 12.
50
Ibídem.
10
garantizan, con la igualdad en derechos políticos, la representatividad de las instituciones
parlamentarias y el gobierno de la mayoría. Sin embargo, no es la única dimensión que
asegura, también garantiza la dimensión sustancial de la democracia (validez). En este caso,
garantizan esta dimensión las normas sustanciales referidas a qué cosa se debe o no se debe
decidir, identificándose con los derechos de libertad, que el Estado no debe violar y con los
derechos sociales que éste debe satisfacer 51 .
Ferrajoli así lo explica:
“El primer tipo de normas, que corresponde a la forma de las decisiones, está a la
base, no solo de la vigencia y de la validez formal de las normas, sino también de la
dimensión “formal” de la democracia y del estado de derecho en sentido lato o débil.
Mientras que el segundo tipo de normas, que corresponde a la sustancia o al contenido
de las decisiones, está a la base, no solo de la validez sustancial de las normas, sino
también de la dimensión que podemos denominar “sustancial” de la democracia, es
decir, del estado de derecho en sentido estricto o fuerte. De hecho gracias a esta
segunda clase de reglas, se introdujo en la estructura misma del principio de legalidad,
que corresponde al estado constitucional de derecho de nuestros días, una
racionalidad sustancial que se añadió a la racionalidad formal del viejo positivismo
jurídico, fundado en la primacía absoluta del legislador, así como del paradigma
52
rosseauniano de la democracia política entendida como omnipotencia de la mayoría” .
Añade Ferrajoli que:
“Ambas clases de reglas se encuentran en todas las constituciones. En la primera parte

se las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a través de los
derechos fundamentales, los fines del ordenamiento. En las partes sucesivas se
encuentran las normas formales que instituyen a los órganos del estado en tanto
instrumentos para la observancia de dichos derechos” 53 .
Como podemos advertir, el Estado Constitucional de Derecho se configura por el conjunto de

normas, gracias a las cuales, por un lado, todos los poderes se encuentran sujetos a la ley y,
por otro lado, también están sujetos a normas sustanciales (Constitución) que imponen límites
y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los
individuos 54 .
Todo ello nos lleva a concluir que el Estado Constitucional de Derecho no es un concepto
intrascendente e inútil, sino un concepto que permite enriquecer y ampliar el concepto
tradicional de democracia, pues ayuda a transitar de una visión formalista a una visión material,
sustancial. En otras palabras, democracia ya no será elecciones periódicas y el respeto a
determinados procedimientos, sino que democracia también significará respeto a un conjunto
de derechos, principios y valores constitucionales.
4. La relación entre el Poder Político y el Derecho
La relación entre el poder político y el derecho es una relación de conflicto y de tensión

permanente, toda vez que la función de éste es en última instancia, racionalizar, limitar y
controlar el ejercicio del poder. A continuación revisaremos muy rápidamente algunos
conceptos que dan cuenta de esta relación tirante.
El Estado Democrático
El primer párrafo del artículo 43 de la Constitución establece que “La República del Perú es
democrática, social, independiente y soberana”. Sin embargo, si queremos conocer el

51
Ibídem, pág. 13.
52
Ibídem, pág. 13.
53
Ibídem, pág. 13 y 14.
54
Ibídem, pág. 14
11
contenido constitucional del carácter democrático del Estado Peruano, debemos de recurrir a la
jurisprudencia del TC.
Destaca el encuadramiento que hace este alto colegiado del carácter democrático del Estado
en la persona humana y en la participación y en la voluntad de estos en el Estado: “La
democracia se fundamenta pues en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son
el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su participación en la
formación de la voluntad político-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el
máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales” 55 .
Es relevante también la identificación de los elementos consustanciales que otorgan carácter

democrático a un Estado: “Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de
un gobierno representativo y del principio de separación de poderes (artículo 43º de la
Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la Constitución), de
instituciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y
de tolerancia […]; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa
con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática, hace de ellos, a su vez,
garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los denominados derechos
políticos, enumerados en los artículos 2º 17 y 30º a 35º, los derechos a las libertades de
información, opinión e información (artículo 2º 4), de acceso a la información pública (artículo 2º
5), de asociación (artículo 2º 13) y de reunión, previsto en el artículo 2º 12º de la Carta
56
Fundamental” .
También resulta significativo lo señalado por el TC cuando precisa que el fundamento del
carácter democrático de un Estado, descansa en la persona humana: “Una sociedad en la que
no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una
comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra «herida de
muerte” 57 .
La doctrina “No hay zonas exentas de control constitucional”
Sujetar el ejercicio del poder público y privado a la Constitución no es una tarea fácil ni sencilla.
La tradición histórica en nuestro país es que el poder era y es todavía en muchos casos
ejercido de forma despótica y autoritaria, por fuera de los cauces y de los límites establecidos
por la Constitución. A esta situación se agrega el hecho que las élites políticas siempre
consideraron a esta un documento programático no vinculante. Esta situación era y es
incompatible con el Estado Constitucional, caracterizada por el principio del poder limitado. Es
por ello que la cabal vigencia de la Constitución por encima de cada uno de los poderes
constituidos exigía el sometimiento de cada uno de estos y de los particulares.
Una de las doctrinas desarrolladas por el TC más importantes en la línea de fortalecer la

justicia constitucional y la fuerza normativa de la constitución la constituye la doctrina según la
cual, no hay zonas ajenas al control constitucional. Esta doctrina en realidad busca acabar con
ciertas tesis y teoría que afirmaban que existían un conjunto de decisiones o actos del Estados,
inmunes al control constitucional.
Ciertamente, esto hubiera sido posible si antes no se hubiera establecido la fuerza normativa
de la Constitución. Es el caso de sentencias como la recaída en el exp. Nº 5854-2005-AA/TC,
cuando precisa que “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era
más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante
y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los
poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una
Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder
(público o privado) y a la sociedad en su conjunto” (f.j. 3) 58 .

55
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 4677-2004-AA/TC, f.j. 12.
56
Ibídem.
57
Ibídem.
58
También revisar las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: exp. Nº 02409-2002-AA/TC, f.j. 2.b; exp. N.°
2366-2003-AA/TC, f.j. 4; y exp. N.° 2366-2003-AA/TC, f.j. 5.
12
Dos son la tesis que aquí el TC afirma con firmeza, la primera, en palabras de Prieto Sanchís 59 ,
es la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos
mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o
reglamentaria y la segunda, siguiendo a este mismo autor, la segunda tesis, es la
omnipresencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y en este caso en
concreto, la omnipresencia del TC frente a la tesis que sostenía que existían un conjunto de
decisiones políticas que no podían ser cuestionadas. Esta doctrina permitirá allanar el camino
para realizar el control respecto de zonas tradicionalmente inmunes al control constitucional.
Naturaleza de las relaciones entre poderes: De la separación de funciones a la colaboración

entre poderes
A menudo se olvida que el principio de separación de poderes debe ser interpretado junto con
el principio de colaboración de poderes. Esto significa, que los poderes no deben estar
enfrentados y confrontados permanentemente, antes bien, su funcionamiento debe estar
orientado por el principio de colaboración de poderes. Los diferentes poderes “participan y
colaboran” entre si con los límites y requisitos que la Constitución y la legislación establecen.
Según Loewenstein, lo que en realidad significa la así llamada teoría de la “separación de

poderes” no es más que: “[…] el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que
cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados
si estas funciones son realizadas por diferentes órganos”. 60 Sin embargo, la simple separación
de poderes no es suficiente. La separación no quiere decir total autonomía de los poderes.
Separación no significa que los tres poderes vayan a ser recíprocamente independientes.
Como señala Prats: “Los diversos poderes del Estado no solo son independientes, son también
funcionalmente interdependientes (si el Judicial no funciona, el Ejecutivo podrá actuar arbitraria
e impunemente, las Leyes no serán respetadas, la función legislativa se desincentivará y
degradará inevitablemente)”. 61
En esa misma línea, López Guerra expresa, respecto de los tres poderes clásicos, que: “[…]
desde un principio se hizo evidente que no era factible una separación de tipo extremo y
radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente
independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder seria
absoluto en su área, con lo que un poder no podría ‘frenar al otro’. Por ello, los diversos
sistemas constitucionales han establecido fórmulas de control y colaboración entre los diversos
poderes, de manera que el grado de separación entre ellos varía notablemente”. 62
Este principio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, pues ha sido acogido en su

oportunidad por el TC cuando reconoce que: “[…] la separación de poderes que configura
nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del
Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de
poderes”. 63 Asimismo, autores de la talla de Rubio Correa también hablan de la colaboración
recíproca que debe existir entre los poderes públicos. 64
La doctrina del control de la discrecionalidad
En doctrina siempre se admitía que el ejercicio del poder supone en determinadas sectores y
materias, el reconocimiento de determinados márgenes de discrecionalidad a la hora de tomar
decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. El problema con
este tipo de decisiones era que sus autores sentían que no debían dar cuenta de las razones
que sustentaban a ellas.

60 Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución. 4ta reimpresión. Barcelona: Editorial Ariel, 1986, p. 55.
61 Prats i Catalá, Joan: “Por unos Parlamentos al servicio de la democracia, la eficiencia económica y la equidad
social”, en Reforma y Democracia, revista del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, Nº 6, 1996,
p. 87.
62 López Guerra, Luis: Introducción al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pág. 73.
63 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 0004-2004-CC/TC, f.j. 24.
64 Rubio Correa, Marcial: La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 297.
13
Esto no significaba desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban
márgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones encargadas. El tema de fondo era
si la motivación de este tipo de decisiones podía ser controlada. Por mucho tiempo este tipo de
decisiones estaban al margen de cualquier control constitucional. Urgía pues hacer algo para
sujetar estas decisiones a la Constitución.
Estas decisiones discrecionales recién pudieron ser controladas a partir de la sentencia recaída
en el exp. Nº 0090-2004-AA/TC, también conocida como Juan Carlos Callegari Herazo. Ella es
importante pues brinda las herramientas teóricas no solo para realizar el control constitucional
de las decisiones políticas discrecionales, sino sobre todo para sujetar y someter el ejercicio del
poder a la Constitución. Lo que hace en buena cuenta esta sentencia es sostener que si bien
se reconoce a determinadas autoridades y funcionarios públicos facultades de decisión
discrecional, aún cuando esta tenga libertad de asumir esa decisión, ella debe ser
suficientemente motivada y fundamentada, y además debe obedecer y estar orientada hacia la
consecución del interés público. Señala que el núcleo de la discrecionalidad administrativa es
el interés público. En ese sentido, cuando estemos ante decisiones no motivadas y
adecuadamente fundamentales, estas carecerán de cobertura constitucional dejando de ser
actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios.
En relación con la discrecionalidad “La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el
cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad
para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que
deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta
jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las
necesidades de cada momento” 65 .
No se trata de obstaculizar la gestión de determinadas instancias del estado. El fallo reconoce

que “La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que
atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las
valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración
estatal” 66 . También es importante destacar en esta sentencia el desarrollo del principio de
interdicción de la arbitrariedad: “De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese
el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un
sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir
de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la
realidad”. (exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12)
La discrecionalidad tiene niveles de intensidad, así de “De conformidad con los mandatos de la
Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los
cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aquélla en donde
el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico
alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en
la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control
político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia
institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de
manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad
intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su
consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y
extensión. La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra
67
constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley” .

65
Sentencia del Tc recaída en el exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 8.
66
Ibídem, f.j. 9.
67
Ibídem.
14
En relación con el control de la discrecionalidad, se pueden establecer las siguientes
limitaciones: “En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones:
a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta
a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así
como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre
decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de
discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y
proporcionalidad. Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la
Administración del Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se
basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del
órgano que los dicte. Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia,
no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión
necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia”.
En tal sentido, se entenderá por arbitraria una decisión del poder político cuando: “este Tribunal
Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad
discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación
individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al
adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal
decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar
únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino,
fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión
tomada” 68 .
Como puede advertirse este sentencia introduce un cambio también importante, y permite
hacer realidad la doctrina fijada por el TC en el sentido que no hay zonas exentas de la fuerza
normativa de la Constitución y exentas del control constitucional. Al igual que en el caso del
amparo contra jueces, aquí el Estado Constitucional gana una batalla más en su esfuerzo por
quebrar tradiciones autoritarias, y por racionalizar, control y limitar el ejercicio del poder.
El derecho a la participación política
De conformidad con los artículos 2 inciso 17 y 31 de la Constitución Política, todas las

personas pueden participar en la vida política del país mediante la elección de representantes,
de acuerdo con las condiciones y los procedimientos establecidos 69 . El derecho fundamental
de los ciudadanos al sufragio en general tiene su fundamento en el artículo 31º de la
Constitución, y se concreta a través del voto, (tercer y cuarto párrafos del artículo 31º de la
Constitución), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores
de 18 años, y siempre que dicha ciudadanía se encuentre inscrita en el registro electoral
correspondiente (artículo 30º de la Constitución) 70 .
Para Luis Huerta 71 el derecho fundamental a la participación política comprende: el derecho a

elegir autoridades, el derecho a acceder a cargos públicos de elección popular, el derecho a
acceder a la función pública, el derecho a formular peticiones, el derecho a participar en los
procesos de democracia directa, y el derecho a participar en la constitución y funcionamiento
de organizaciones políticas. Como muy bien señala Huerta, la participación ciudadana a través
de los procesos para elegir autoridades no se limita solamente a la elección, sino que también
comprende la participación en los procesos de democracia directa.
El derecho a la participación política tiene su fundamento y su raíz en el principio democrático,

que es constitutivo 72 del Estado Peruano, tal como se desprende del artículo 43º de la

68
Ibídem, f.j. 34.
69
Luis Huerta. El derecho fundamental a la participación política. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisión
Andina de Juristas. Nº 12, Lima, 1996, pág. 70.
70
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 63.
71
Luis Huerta. El derecho fundamental a la participación política. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisión
Andina de Juristas. Nº 12, Lima, 1996, pág. 61.
72
Mijail Mendoza Escalante. Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Gráfica Bellido, Lima,
2000, pág. 23. Para este autor “Todo sistema constitucional, entendido éste como sistema normativo de la Constitución
y que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios fundamentales. Así, en toda
Constitución encontramos disposiciones que atañen a las “decisiones políticas fundamentales” en términos de Schmitt,
15
Constitución Política que establece que la República del Perú “es democrática” y del artículo 3º
del mismo cuerpo normativo, que hace alusión al principio del “Estado Democrático de
Derecho”.
Como bien señala el TC “La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el

“gobierno del pueblo” 73 , mal podría ser concebida como un atributo o característica más del
Estado social y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia,
son dos factores que se condicionan de modo recíproco” 74 . En efecto, el carácter democrático
no es un característica más del Estado democrático de derecho, sino uno de sus elementos
constitutivos, a tal punto que el mismo TC señala que la Constitución es la expresión jurídica de
un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder
Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad 75 .
El mismo TC ha señalado que “el principio democrático, inherente al Estado social y

democrático de derecho, alude no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución
o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía
popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de
supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario
se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a
partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o
colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa
“en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el
artículo 2º, inciso 17, de la Constitución” 76 . (Subrayado nuestro)
En otra oportunidad y en relación con el derecho a la participación política, el TC ha señalado

que “La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su
dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su
participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para
garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales” 77 .
Asimismo, el TC ha señalado de manera clara y precisa que “el principio democrático 78 se

materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular
de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto,
referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición
de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de
organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político” 79 .
Como podemos apreciar entonces, “consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un

gobierno representativo (artículo 45º de la Constitución) y del principio de separación de
poderes (artículo 43º de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º
de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del principio de
alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya
vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de
ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta” 80 . Agrega el TC que “Una sociedad en la que
no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una

esto es, aquellas que a diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa, determinan
la concreta forma de la unidad política que es el Estado. Según Mortati, se trata del núcleo de principios que
constituyen los lineamientos fundamentales que vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos
son así consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos del mismo”.
73
Sentencia del TC recaía en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 19.
74
Ibídem.
75
Ibídem.
76
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA, fundamento 12.
77
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22.
78
Ibídem.
79
Ibídem, fundamento 23.
80
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. Agrega el TC que: “Entre éstos se
encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellos
destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de
acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2º,
inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión (artículo 2º, inciso 12) y de asociación
(artículo 2º, inciso 13)”
16
comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así
decirlo, “herida de muerte”.
Concluimos, que el principio democrático se concreta mediante la participación directa,

individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto
subjetiva como institucional. La conclusión final entonces, es que el derecho a la participación
política afecta uno de los elementos constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de
Derecho, como es el principio Democrático.
5. La descentralización según el TC
La interpretación de las disposiciones constitucionales por el TC
A diferencia de las disposiciones ordinarias (normas penales, tributarias, etc.), la Constitución

está compuesta fundamentalmente por disposiciones abiertas 81 , por declaraciones imprecisas,
incompleto, por conceptos jurídicos indeterminados y en general por normas con estructura de
principios, los cuales no siempre son claros al momento de su aplicación.
Ellas demandan un esfuerzo interpretativo adicional 82 . La razón de ello, tiene que ver con que
la Constitución es esencialmente un pacto y un acuerdo político entre poderes fácticos, la cual
ha tenido muchas veces que sacrificar la técnica legislativa para ser aprobado en consenso.
Ello hace que muchas veces encontremos en ella disposiciones y normas no necesariamente
coherentes y consistentes, sino todo lo contrario normas contradictorias, como por ejemplo, el
reconocimiento del derecho a la vida y el reconocimiento también de la pena de muerte. Igual
ocurre con las normas que reconocen competencias y facultades a determinados órganos
vinculados con la descentralización.
Ante esta situación, y ante la existencia de múltiples intérpretes de la Constitución, el

ordenamiento jurídico ha reconocido al TC la facultad de ser el supremo y definitivo intérprete
de la Constitución. Esta actividad hermenéutica 83 la realiza al momento de conocer demandas
concretas ante procesos constitucionales. Es más, como ya hemos visto, la interpretación que
realiza el TC vincula a todos los poderes públicos, y entre ellos a los jueces, y por supuesto a
los particulares.
Cada vez que estemos ante disposiciones constitucionales relacionadas con la

descentralización, cuyo sentido interpretativo no es claro, podremos recurrir al TC para que
interprete estas normas antes de ser aplicadas, o para que unifique un solo sentido
interpretativo.
¿Cuál es la fuerza normativa de las sentencias del TC?
Cualquier sentencia y en especial las expedidas por el TC tiene tres elementos: la Obiter dicta
o “dichos de paso”, que son afirmaciones casi siempre teóricas que no tienen poder vinculante
sino una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y que constituye
criterio auxiliar de interpretación. Luego tenemos la ratio Decidendi, que es la formulación
general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión
judicial específica. Esta parte de la sentencia tiene fuerza vinculante y constituye el precedente
constitucional, y la decisum, que es la resolución concreta del caso.

81
Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pág. 34.
82
En relación con la especificidad de la interpretación de las disposiciones constitucionales, el TC ha señalado que “la
particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en
su aplicación a la lógica subjuntiva (supuesto normativo-subsunción del hecho consecuencia), exige que los métodos
de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal,
teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la
labor hermenéutica del juez constitucional”. Sentencia del TC recaída en el expediente 5854-2005-PA/TC. Demanda
interpuesta contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre control constitucional de las decisiones del primero por
violación del debido proceso
83
Para un análisis de los diferentes tipos de interpretación se debe revisar César Landa, Interpretación Constitucional y
Derecho Penal, en: Interpretación y aplicación de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima 2006, págs. 75 y sgts.
17
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237) distingue dos tipos de jurisprudencia vinculante.
Tenemos en primer lugar la doctrina jurisprudencial. Según el artículo VI del Titulo preliminar
del referido cuerpo normativo, “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional”.
En consecuencia, hablar de doctrina jurisprudencial es hacer referencia a un conjunto de

decisiones o fallos uniformes del TC, que orientan la interpretación del contenido constitucional.
Así, el TC queda vinculado a sus propios fallos (jurisprudencia horizontal) y, éstos obligan
también a los jueces de otras jurisdicciones y a jueces inferiores (jurisprudencia vertical).
La jurisprudencia del TC en materia de descentralización
La jurisprudencia del TC en diferentes materias es amplia. No es este el lugar ni hay espacio

para un análisis comparativo en profundidad de la jurisprudencia expedida en materia de
descentralización, gobiernos locales y regionales. Haremos una referencia a las principales
sentencias que han desarrollado de forma general el concepto de Estado descentralizado 84 .
El principio de lealtad regional
“Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º
de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de
descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales
puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente
(artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna” 85 .
Necesidad de establecer con claridad las competencias regionales y municipales
“Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las
leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se
encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que
no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de
residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de
la Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se
encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que
también son competentes para “Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función,
conforme a ley”. (subrayado agregado)” 86 .
“Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definición
normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia
exclusiva del Gobierno Nacional 87 .
“La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de

autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-estatal, en
tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de organización
democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artículo 189º de
la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus
determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitución y a la ley,
“preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación” 88 .

84
En esta parte seguimos la selección de jurisprudencia realizada por Marcial Rubio en su libro titulado: “El Estado
Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006. Nos permitimos
recomendar la lectura de: Manuel Muro Rojo (Director), La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Sentencias vinculadas a los artículos de la Constitución, Gaceta Jurídica y Tribunal Constitucional del
Perú, Lima, 2006. También puede ser útil revisar la jurisprudencia del TC en materia de descentralización, el problema
con ella es que es absolutamente incompleta.
85
Sentencias del TC recaídas en los exp. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 44.
86
Ibídem, f.j. 49.
87
Ibídem, f.j. 50.
88
Ibídem, f.j. 51.
18
Flexibilidad del principio de taxatividad
“el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que

los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no
previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio
de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y
exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado
unitario y descentralizado” 89 .
El desplazamiento del principio de jerarquía por el principio de competencia
“en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo
rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —
ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado Unitario,
pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía kelseniano, sino el
principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre
normas jurídicas del mismo rango legal” 90 .
Colaboración leal de los gobiernos regionales
“Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la

consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el
cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los
gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda
comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a
tales instancias de poder estatal y vecinal” 91 .
La unidad estatal como fundamento de la Estructura del Estado
“En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la

estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y
territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: la
unidad prima sobre la diversidad” 92 .
La función del principio de Estado Unitario
“Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado,
permitiendo la autonomía regional. Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la
descentralización es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el
Estado unidad el que mantiene la función legislativa básica con el fin de mantener la unidad del
país. Hablando en estricto del tema legislativo, éste compete al Congreso de la República,
salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos
regionales y municipales. Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente
reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados.
No obstante esta aseveración, a partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las
competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la
Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté
93
señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central” .
Carácter progresivo de la descentralización
“En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinición gubernamental será la

creación de gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población. Por ello,

89
Ibídem f.j. 76.
90
Ibídem, f.j. 63.
91
Ibídem, f.j. 42.
92
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 002-2005-PI/TC, f.j. 45.
93
Ibídem, f.j. 48.
19
se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonomía, con un territorio,
población y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relación jerárquica alguna con el
nacional. La descentralización en el país para que se pueda efectivizar ha de considerar
aspectos no sólo de índole jurídico, sino también otros de contenido político, social y
económico, constituyéndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso,
calculándose su duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una
política permanente del Estado que busca el desarrollo integral del país […]. Siguiendo el hilo
conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y
ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se
dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización de los
nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación del proceso de
regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción de competencias
sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional […] [en relación con la
progresividad]. Este término no significa necesariamente pasar siempre competencias a los
gobiernos regionales. Significa, y acá se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno
Nacional debe regular la fórmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralización. Si
es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y
94
racionalidad que justifique su decisión” .
Naturaleza y finalidad de la descentralización
“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer
una adecuada relación entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de límites y
permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formación de
gobiernos regionales sólidos, como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783.
b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposición
de la infraestructura económica y social necesaria que promuevan la inversión. Permite la
potenciación del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurídica que impide la
inversión a gran escala.
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías de los actos
administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios públicos, pues en virtud del
principio de las competencias compartidas en materia de energía e hidrocarburos, el gobierno
nacional mantiene la administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe.
d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional
perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el terreno en disputa no es ubica en
su jurisdicción. También porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los
terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial
aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j)
del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867.
e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de
límites.
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los
sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre una región y otra” 95 .
El TC en su portal resume esta jurisprudencia de la siguiente forma:
“Se ha señalado que los fines que cumple la ley sobre descentralización son los siguientes: a)
a nivel político, trata de garantizar una adecuada relación entre los gobiernos de los diferentes
niveles; b) a nivel económico, busca que a través de autonomía en este ámbito el gobierno
regional busque el desarrollo integral de la región; c) a nivel administrativo, busca un mejor
funcionamiento de los servicios públicos ofrecidos por el Estado; d) fortalece la democracia; e)
busca establecer mecanismos para solucionar los problemas limítrofes entre las regiones; y, f)
es equitativa pues garantiza el acceso en igualdad de condiciones a oportunidades de los
sectores sociales (FJ 59)” 96 .
El modelo de descentralización adoptado

94
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00002-2005-AI/TC, f.j. 90.
95
Ibídem, f.j. 59.
96
Ver: www.tc.gob.pe.
20
“Son diversos los modelos de descentralización existentes en el Derecho Comparado. Se
pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas de
Estados Unitarios, además de los clásicos modelos de Estados Federales, como puede ser el
de Estados Unidos o el de Alemania (con los Länder federados). Perú adoptó, para aplicar su
descentralización, el modelo de la regionalización. Lo que debe quedar claro es la vocación de
dotar a los ámbitos internos de un Estado de algún tipo de autonomía, significa transitar entre
opciones distintas pero que tienen puntos en común, tanto así que ellas servirán para explicar
algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralización
peruana” 97 .
Las virtudes del proceso de descentralización
“El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo
gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso,
para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser
entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este
modelo se enmarca en la configuración de un Estado constitucional de democracia, el mismo
que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente de conciliar los intereses de la
sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado sólido y coherente con “dos
aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo
que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con
los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para
98
el desarrollo social”(exp. Nº 008-2003-AI/TC, fund. 12)” .
El principio de subsidiariedad
“La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable

a la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o
autonómico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad
“exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las autoridades más
próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que
enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de ámbito estrictamente
local sean expresados por quienes tienen legitimación para ello” Blasco Díaz, José Luis.
Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54). Sin embargo, “el principio de
subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden
doctrinario” (De Oliveira Baracho, José Alfredo. Principio de subsidiariedad. Conceito e
evolução. Río de Janeiro, Forense, 1997. p. 31). Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por
objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose
constantemente que la acción que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relación
99
con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local” .
La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad
“No obstante estas nociones generales, la subsidiariedad solamente tendrá validez

constitucional si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de
necesidad que suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario para
lograr los objetivos de la Constitución. Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al
gobierno más próximo a la sociedad si a partir del análisis de la competencia discutida, esta
concesión favorece realmente a la población en un triple sentido:
el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución,
adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización.
la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal
prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’

97
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00002-2005-AI/TC, f.j. 26.
98
Ibídem, f.j. 27.
99
Ibídem, f.j. 51.
21
racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de
alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia
constitucional del resultado al cual se llegue” 100 .
Relación entre la subsidiariedad y unidad
“Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y

marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una
redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía
normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir
de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula residual, que en
caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se determina a partir de un
test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se debe establecer a partir
del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con la
unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de interés
general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolución del presente proceso
de inconstitucionalidad. De todas formas, “hay que tener presente que no se trata solamente de
acercar el gobierno a los administrados, con una descentralización puramente burocrática y
administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de
101
gobierno” Blasco Díaz, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54)” .
La autonomía y competencias
“Así concebido el país, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la
autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar la autonomía
regional. Los parámetros de esta última deben fijarse de manera correcta, a partir de una
distribución de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y
subsidiariedad. Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por
más que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos
y políticos. La autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurídico toda
vez que “no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias
pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque
un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal,
no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por
102
supuesto, a aquél (Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.)” .
Alcance de la autonomía regional
“Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como este
Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que “tal
capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas
competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere
decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre y en todos
los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en
función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a los
gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran
directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de
igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan,
como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en
intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también coparticipan otros
órganos estatales (Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.). Por tanto, los intereses
nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía regional, más aún si se tiene en
cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia.
Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional de
Lima. No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi de

100
Ibídem, f.j. 52.
101
Ibídem, f.j. 53.
102
Ibídem, f.j. 36.
22
soberanía. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización, tal como se
observará infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición constitucional” 103 .
6. Los gobiernos locales y regionales y el proceso de descentralización
Varias son las obligaciones y las responsabilidades que los gobiernos regionales y locales
asumen en un Estado Constitucional de Derecho. A continuación revisemos algunas reglas
establecidas por el TC en su calidad de supremo y definitivo intérprete de la Constitución.
Los gobiernos locales y regionales están vinculados a la Constitución
Tal como ya lo señalamos anteriormente, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la

Constitución. Esto implica que tanto los gobiernos regionales como los gobiernos locales, están
en la obligación de cumplir con la Constitución, en su naturaleza, ser una norma jurídica, y ser
la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento. Como ha señalado el TC: “Este deber de
respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como
es evidente, a la administración pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos
constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa
y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de la
Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada
por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su
vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia
en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad»,
en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución,
al prever que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho (...)»” (EXP. N° 3741-2004-AA/TC, f.j. 6)
Deber de proteger los intereses nacionales
En relación con los intereses nacionales, y la vinculación a ellos de los gobiernos regionales, el
TC ha precisado que: “Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de
lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se
encuentren en contradicción con los intereses nacionales”. (Exp. Nº 0020-2005-AI, f.j. 42).
Luego, en otra sentencia agrega que: “los intereses nacionales deben llegar a modular la
eficacia de la autonomía regional, más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a
parámetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia”. (Exp. Nº 0002-2005-AI, f.j. 37)
Deberes con la Constitución
El TC ha establecido de manera clara un deber de respeto por parte de los gobiernos

regionales a la Constitución. Ha precisado que: “los gobiernos regionales tienen la obligación
genérica de respetar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación
competencial. Y la obligación específica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos
locales, cuando éstas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines”
(exp. Nº 0020-2005-AI, f.j. 43.)
Sometimiento de los poderes constituidos a la Constitución
Los poderes constituidos, entre los que se encuentran los gobiernos regionales, “deben su
origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente,
esto es, a la Constitución” (exp. Nº 0014-2002-AI, f.j. 61), luego agrega que “En caso que los
poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha
conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo
competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que
el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en
buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquéllos un sistema de

103
Ibídem, f.j. 37.
23
limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el
cumplimiento de tales límites”. (exp. Nº 0014-2002-AI, f.j. 62)
La doctrina de la autonomía y de la autarquía
Una segunda obligación de los gobiernos regionales y locales tiene que ver con la idea de
autonomía de estos. Para el TC los gobiernos locales y regionales tienen autonomía más no
autarquía. Esto quiere decir que si bien se les reconoce márgenes de libertad en diferentes
asuntos y materias, esta se da en el marco de la Constitución y de las normas legales, de lo
contrario, se incurriría en una autarquía incompatible con el Estado Constitucional de Derecho.
Revisemos el pronunciamiento del TC sobre particular: “Por otra parte, debe tenerse en cuenta
que, aunque la autonomía concedida a los gobiernos municipales les permite desenvolverse
con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los
legislativos), la misma no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus
competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del
propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues
sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve
de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”. (EXP. N° 007-2001-AI/TC, f.j. 6)
Necesidad de respetar la unidad del Estado
Una de las principales obligaciones de los gobiernos regionales es respetar el principio de

unidad del Estado o el carácter unitario del Estado el cual es fundamento del Estado
Constitucional de Derecho. Como señala el TC: “El carácter descentralizado del Estado
peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el
momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente
delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, sin
embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes
marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales”. (exp. Nº
00020-2005-AI/TC, f.j. 39). Agrega que “Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su
Estado es uno e indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política
descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por
el contrario, el proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente
para asegurar el desarrollo integral del país”. (Exp. Nº 00020-2005-AI/TC, f.j. 45)
Ejercicio de sus funciones en armonía con políticas y planes nacionales, regionales y locales
de desarrollo
Los gobiernos regionales y locales no son islas en un archipiélago, son parte de la estructura
del Estado y están llamados a coordinar con los diferentes niveles de gobierno nacional,
regional y local, en el marco del principio de colaboración de poderes. Existe en consecuencia
una obligación de compatibilizar y armonizar el ejercicio de sus competencias con los otros
niveles del gobierno. Sobre el particular, el TC ha precisado que: “[…]los gobiernos locales
deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco legal que
regula las actividades y funcionamiento del sector público nacional, y que, en ese sentido, sus
competencias y funciones específicas deben cumplirse en armonía con las políticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo”. (00015-2005-AI/TC, f.j. 38.)
La dimensión objetiva de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales tienen dos dimensiones, una dimensión subjetiva que se traduce
en el derecho de los particulares exigible ante las autoridades judiciales, y una dimensión
objetiva, que implica, que independientemente que estos sean exigidos por sus titulares, los
derechos fundamentales constituyen limites objetivos y obligaciones del Estado en relación con
los particulares. Existe pues el deber especial de protección de los derechos humanos que
recae sobre al Estado. Esta obligación ha sido recogida por el TC Señala el TC cuando señala
que: “Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos
fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de aquéllos.
Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas actuaciones
24
positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de los derechos
fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de
particulares” 104 .
Agrega el TC que: “los derechos fundamentales no sólo tienen una vertiente subjetiva, sino
también una dimensión objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema
jurídico nacional y, en esa condición, informan a la legislación, administración y jurisdicción. En
esa medida, el Tribunal considera que el amparo no sólo puede entenderse como un proceso
en cuyo seno se diluciden problemas que atañen únicamente a las partes que en él participen,
sino como una acción de garantía en la cual subyace un orden público, representado por los
derechos constitucionales cuya defensa, en el ámbito de su competencia, la Norma Suprema
ha encomendado al Tribunal Constitucional”. (exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f.j. 25)
7. El ciudadano frente al Estado Constitucional de Derecho
En principio el Estado Constitucional esta pensado como una herramienta para controlar el
ejercicio del poder con el objeto, con la finalidad de proteger derechos de las personas. Solo
dividiendo el poder y creando mecanismos de controles mutuos se puede controlar el poder, el
cual bien sabemos llega hasta donde encuentra límites, y esta técnica tenía una finalidad,
proteger los derechos fundamentales. Sin embargo, ello no obsta para reconocer con el tiempo,
que también este sistema desarrolla y crea un conjunto de obligaciones para los particulares,
razón por la cual, con el tiempo, la Constitución, termina vinculando no solo a los poderes
públicos sino a los particulares.
Deber de cumplimiento de la Constitución
La Constitución también vincula a los particulares, “tal como lo dispone expresamente el

artículo 38° de la Constitución es una obligación ciudadana el respetar, cumplir y defender los
principios, valores, derechos y obligaciones contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es
inadmisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el sometimiento al derecho y
despreciando los derechos fundamentales de la persona” (exp. Nº 1546-2002-AA, f.j. 3), en
relación con el mismo artículo 38 de la Constitución, el TC ha señalado que: “Esta norma
establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito
de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y
pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia
frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o
desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta
inexorablemente inconstitucional.” (exp. Nº 1124-2001-AA, f.j. 6)
El deber de respeto a los derechos fundamentales
“Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC N.º 1124-
2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38º de la Constitución,
en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de “respetar” y “cumplir” la
Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el
valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su
efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la
persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los
derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto
normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el
valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales
vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual
implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben

104
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 05637-2006-PA/TC, f.j. 11.
25
guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos
fundamentales” (EXP. N.° 06730-2006-PA/TC, f.j. 9)
El derecho fundamental a la participación política
“El derecho a la participación en la vida política, económica, social y cultural de la nación,

reconocido en el artículo 2°, inciso 17, de la Constitución, constituye un derecho fundamental
cuyo ámbito de protección es la libre intervención en los procesos y la toma de decisiones en el
ámbito político, económico, social y cultural. La participación política constituye un derecho de
contenido amplio e implica la intervención de la persona, en todo proceso de decisión, en los
diversos niveles de organización de la sociedad. De ahí que éste no se proyecta de manera
restrictiva sobre la participación de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el
Estado-institución, sino que se extiende a su participación en el Estado-sociedad, es decir, en
los diversos niveles de organización, público y privado. Tal es el caso, por ejemplo, de la
participación de las personas en la variedad de asociaciones, con diversa finalidad, o la
participación en todo tipo de cargos; la característica común de todos ellos es que su origen es
un proceso de elección por un colectivo de personas. Piénsese en la junta directiva de la
asociación, del colegio profesional, de los cargos precedidos por elección en las universidades,
públicas y privadas, etc.” (EXP. N.° 5741-2006-PA/TC, f.j. 3)
El deber de contribuir y el principio de solidaridad tributaria
En la sentencia recaída en el exp. Nº 06089-2006-PA/TC, concretamente en el f.j. 18, el Tc

reconoce que “en el Estado Social y Democrático de Derecho, el fundamento de la imposición
no se limita únicamente a una cuestión de Poder Estatal, sino que incorpora a su razón de ser
el deber de todo ciudadano al sostenimiento de los gastos públicos, deber que si bien
originalmente fuera entendido respecto al cumplimiento de obligaciones sustanciales y formales
relacionadas con el pago, también podría extenderse a la exigencia de cuotas de colaboración
de terceros con la Administración Tributaria”. En otra oportunidad, el TC señaló que “(...) a tal
propósito coadyuva la imposición del ITF, al que, a su vez, como todo tributo, le es implícito el
propósito de contribuir con los gastos públicos, como una manifestación del principio de
solidaridad que se encuentra consagrado implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado
Peruano como un Estado Social de Derecho (artículo 43º de la Constitución). Se trata, pues, de
reglas de orden público tributario, orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son
contribuir, de un lado, a la detección de aquellas personas que, dada su carencia de
compromiso social, rehúyen la potestad tributaria del Estado” . (FJ 9, STC 0004-2004-AI,
acumulados)
Agrega el TC “En este tipo de Estado el ciudadano ya no tiene exclusivamente el deber de

pagar tributos, concebido según el concepto de libertades negativas propio del Estado Liberal,
sino que asume deberes de colaboración con la Administración, los cuales se convertirán en
verdaderas obligaciones jurídicas. En otras palabras, la transformación de los fines del Estado
determinará que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad
contributiva, a un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad. Claro está sin
olvidar que la integración ciudadana y su apoyo en labores de fiscalización no tendrían
legitimidad constitucional si el fin ulterior no fuera otro que lograr la participación igualitaria en
el soporte de cargas públicas, pues ello tendrá como contrapartida el ideal de un verdadero
reparto redistributivo. Dicho ideal se torna ficticio cuando no todos cumplen sus obligaciones
tributarias”. (exp. Nº 06089-2006-PA/TC, f.j. 21)
8. El Estado Constitucional de Derecho en Bolivia y Ecuador
No viene al caso realizar un análisis en profundidad del proceso de afianzamiento del Estado
Constitucional de Derecho en Ecuador y Bolivia, el cual se haya estrechamente relacionado
con el desarrollo o la precariedad de la Justicia Constitucional. Si haremos algunos
comentarios gruesos, que nos permitan tener alguna idea y algún criterio a la hora de mirar lo
complejos procesos Ecuatoriano y Boliviano. Tres son los criterios a partir de los cuales
podemos evaluar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho en Ecuador y Bolivia: la
durabilidad y efectiva vigencia de las Constituciones, la institucionalidad y consolidación de la
26
Corte Constitucional y el respeto de los derechos fundamentales fundamentalmente de la
población indígena.
Sobre el primer punto, Bolivia acaba de aprobar una nueva Carta Política, luego de muchas
reformas parciales y Ecuador también acaba el año pasado de aprobar una nueva Carta
Política. Estos hechos son muy indicativos de cuanto se ha afianzado o cuanto no el Estado
Constitucional de Derecho. Si analizamos con detenimiento, podemos advertir que las
Constituciones políticas no tienen mucha durabilidad. Cabe preguntarnos, de que sirve tener
nuevas Constituciones si estas no son cumplidas ni generan adhesión en las personas. Si son
derogadas, es precisamente porque la clase política no la respeta ni ajusta su desempeño a
ella. Las cartas políticas no son camisas de fuerza, son pactos políticos entre los poderes
fácticos, lo suficientemente amplias para que no tengan que ser modificadas con cada cambio
de gobierno, y cuyos contenidos son constantemente actualizados y concretados a través de la
interpretación constitucional que el TC haga de ellas.
Más que cambiar la Constitución, lo que hay que combatir es la ideología y la cultura jurídica
vigente en los diferentes operadores del derecho, para quienes la Constitución tiene poca o
una débil fuerza normativa, cediendo espacio a la ley, la cual si es considerada norma jurídica
por excelencia. En realidad, detrás de la constante inestabilidad política, lo que ocurre, es que
los diferentes actores no terminan de entender cual es la función de la Constitución Política. Es
más muchos lideres políticos ven en la Constitución un obstáculo y un limite para el ejercicio
del poder, y bien sabemos que al poder no le gusta que lo limiten. Sienten que pueden
disponer de la Constitución, porque se consideran el primer poder del Estado olvidando que
también están vinculados a la Constitución.
Un segundo elemento para evaluar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho es la

institucionalidad de la justicia constitucional, pues sabemos que sin control no hay Constitución
jurídica. No en vano un jurista alemán decía, dime que piensas del derecho procesal
constitucional, es decir, de los mecanismos de defensa de la Constitución, y te diré que imagen
y concepción tienes de la Constitución. Si en un determinado país, se reconoce formalmente el
carácter vinculante de la Constitución, pero no existen mecanismos efectivos para su defensa,
o el órgano encargado de realizar el control constitucional es débil, o esta maniatado por el
poder político, en los hechos estamos negando que la Constitución tenga fuerza normativa. Por
ello conviene mirar siempre cual es la situación del Tribunal Constitucional Ecuatoriano y
Boliviano. En ambos casos encontramos una debilidad institucional, permanentes ataques del
poder político al TC, intento de destitución de los magistrados del TC por los Congresos
nacionales cuando son objeto de control, etc.
Un elemento que permite comprender esta debilidad es la falta de independencia e

imparcialidad de los magistrados. Esta es una cualidad clave. Dado que el TC es el gran árbitro
y tiene que controlar al poder, necesita poder, y este se construye en base a magistrados
independientes, un buen equipo de asesores, recursos, sentencias de calidad. Todo ello hace
que la población tenga credibilidad y confianza en las cortes constitucionales. Si un TC carece
de estos elementos, simplemente no podrá realizar un efectivo control de la constitucionalidad
de las normas, y menos podrá defender en forma efectiva los derechos fundamentales. Sin
independencia, simplemente, no existe control de la constitucionalidad, y no existe en
consecuencia, Constitución Política. Y eso es precisamente, lo que está pasando con la
Justicia Constitucional, en los dos países vecinos. No se tratan de una situación exclusiva de
las cortes constitucionales, los constantes ataques y presiones del poder político sobre la
judicatura es una constante con el sistema de justicia en general.
En relación con el tercer punto destaca si de manera nítida un esfuerzo en las nuevas
Constituciones, por reconocer derechos a la población indígena, a pesar de las fuertes críticas
de los sectores conservadores. Quizá esto sea más evidente en la Carta Política recientemente
aprobada en Bolivia, donde se puede advertir que el diseño constitucional, un ostensible
mejora las disposiciones referidas a los derechos de los pueblos indígenas. Si bien este avance
aún se ha realizado en el discurso, esto abre un conjunto de posibilidades y toda una línea de
exigibilidad jurisdiccional de todos los derechos reconocidos, dentro del sistema. Este esfuerzo
ciertamente no comienza con las recientes Constituciones, ya algo se había logrado en las
cartas políticas anteriores, sin embargo, en las nuevas Constituciones aprobadas, es evidente,
27
el mejor tratamiento y la mejor técnica legislativa para la defensa y la protección de estos
derechos.
9. ¿Para qué sirve la Justicia Constitucional al proceso de descentralización?
En un contexto de recurrentes conflictos sociales en nuestro país, muchos de ellos vinculados

con el proceso de descentralización y regionalización, y de incapacidad del sistema político
para atender y resolver las demandas y las expectativas de la población, resulta pertinente
reflexionar y analizar en torno a los mecanismos que el Estado Constitucional de Derecho,
brinda para reconducir la resolución de esos conflictos. Nos referimos en concreto, a la Justicia
Constitucional, y más en concreto a los procesos constitucionales.
Esto es sumamente importante si tenemos en cuenta que, existen sectores y grupos sociales
en nuestro país que aún apuestan por salidas autoritarias, impacientes y desesperadas,
incompatibles con el ordenamiento jurídico, las mismas que antes que resolver el problema,
solo contribuyen a crear un clima de confrontación y de violencia, que en nada ayudan a la
efectiva solución de los problemas.
En efecto, los procesos constitucionales son herramientas que pueden servir para potenciar el
proceso de descentralización, sea para pedir información cuando las autoridades la ocultan
(hábeas data), sea para exigir el cumplimiento de obligaciones establecidas en la ley o alguna
norma reglamentaria vinculada con la descentralización (proceso de cumplimiento), para dirimir
conflictos entre diferentes órganos, o cuando no está clara la función de alguno de ellos, o
cuando alguno de ellos no quiere cumplir con la función que la Constitución ha establecido
(proceso de conflicto de competencia), impugnado una norma de naturaleza reglamentaria
cuando viole alguna disposición constitucional (acción popular), y cuando alguna norma con
rango de ley vaya en contra de alguna disposición constitucional (proceso de
inconstitucionalidad).
Para exigir mayor transparencia en el proceso de descentralización (hábeas data)
Un tema clave en el proceso de descentralización es la transparencia en la gestión pública. Sin

embargo, no siempre esto es comprendido y valorado por las autoridades y los funcionarios
públicos, los cuales tienden a ocultar información y escapar de la mirada atenta de la prensa y
de la opción pública.
Ante esta realidad, el proceso constitucional de Habeas Data cobra importancia, en la medida
en que protege entre otras cosas, el derecho a solicitar la información que requiera o a recibirla
de cualquier entidad pública, salvo aquella que afecte la intimidad personal o que tiene que ver
con la seguridad nacional.
El proceso constitucional de Habeas Data requiere que se curse documento de fecha cierta y
que el demandado haya ratificado su incumplimiento, después de la renuencia por parte de la
autoridad o persona, debe de transcurrir 10 días útiles para el derecho de acceso a la
información y 2 días útiles en el caso del derecho a la intimidad; pero de manera excepcional,
se podrá prescindir del requisito del documento cierto, cuando exista una amenaza cierta e
inminente al derecho invocado, y este se vuelva irreparable. No es necesario el patrocinio de
un abogado para interponer la demanda y además, no hay una vía previa que agotar en este
tipo de procesos.
Para solucionar los conflictos entre poderes del Estado (proceso de conflictos de
competencias)
Los conflictos entre poderes y/o órganos constitucionales autónomos no son un fenómeno
patológico en el Estado Constitucional de Derecho, antes bien son expresión de la separación
de poderes y de los controles mutuos que existen entre los diferentes órganos que componen
la estructura del Estado. Tan es así, que el Estado ha contemplado mecanismos para encauzar
la solución de estos conflictos, encargando su solución al TC.
28
El mecanismo diseñado para solucionar estos conflictos son el proceso de conflicto de
competencia. Se trata de un proceso constitucional encargado de la defensa del orden
competencial establecido en la Constitución y en las Leyes Orgánicas, resolviendo los
enfrentamientos que se producen entre los poderes del Estado, ya sea porque alguno de los
poderes del Estado o de las entidades públicas toma decisiones que no le corresponden o
rehúye actuaciones que son propias de su competencia, interfiriendo en las atribuciones de
otros órganos que las tienen asignadas por la Constitución o las Leyes Orgánicas.
Según la normatividad pertinente, el TC conoce de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas
que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales, y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o más
gobiernos regionales o municipales, a dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos
entre sí; o a los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos
constitucionales, o a éstos entre sí.
El Proceso Competencial tiene una “doble finalidad”: por un lado, pronunciarse “sobre la
titularidad de una competencia” y por otro definir “la legitimidad de determinada decisión
(expresada en alguna disposición, acto o resolución), emitida con vicio de incompetencia.
Asimismo, la expresión “competencia”, se utiliza cuando se trata de gobiernos locales y
regionales; el término “atribución” cuando se refiere a los poderes y órganos constitucionales,
pero no existe una diferencia sustantiva entre ambos. Los legitimados para iniciar un proceso
competencial, son órganos del Estado de forma exclusiva, por lo que ninguna persona natural o
jurídica puede interponerla.
Para hacer cumplir la ley y los reglamentos (proceso de cumplimiento)
Es moneda corriente en nuestro país el incumpliendo de las leyes y demás normas jurídicas.
Antes que pensar en su cumplimiento, siempre se está pensando en como “sacarle la vuelta a
la ley”, y de esta actitud no se salvan ni siquiera los propios funcionarios públicos. Existe toda
una cultura que lo alienta. En ese marco, el Proceso Constitucional de Cumplimiento es el
instrumento procesal creado por nuestra Constitución para hacer cumplir lo dispuesto en las
normas legales y en los actos administrativos emitidos por los órganos estatales, y que estos
mismos la hagan cumplir.
Según su normatividad, es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o

autoridad pública renuente, dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo
firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolución administrativa o dictar un reglamento. En otras palabras, el proceso constitucional
de Cumplimiento tiene como objeto reclamar un derecho reconocido por una norma legal o un
acto administrativo y ordenar su cumplimiento por parte de las autoridades competentes. A su
vez, tiene como objetivo el respeto a la validez constitucional de las leyes y de los actos
administrativos que son inaplicadas por funcionarios públicos que tienen a su cargo su
cumplimiento.
Están legitimados para interponer el Proceso de Cumplimiento cualquier persona que esta
siendo afectada por la renuencia de una autoridad o funcionario publico de aplicar una norma
legal u acto administrativo a su favor.
Para derogar normas con rango de ley y normas reglamentos que se opongan a la
Constitución (proceso de inconstitucionalidad y acción popular)
El Congreso, el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, tienen la
facultad de expedir normas con rango de ley. Sin embargo, muchas veces antes que
desarrollar las disposiciones constitucionales o desarrollar una actividad legislativa coherente
con la Constitución, muchas veces desnaturalizan la voluntad del Constituyente. Otro tango
ocurre con las normas reglamentarias, las cuales muchas veces violan y desconocen las
disposiciones constitucionales.
29
Ante esta situación se cuentan con dos procesos diseñados para cautelar la adecuación
normativa de estas normas legales a la carta Política. En primer lugar tenemos el proceso de
Inconstitucionalidad, que es el proceso que se encarga de declarar la inconstitucionalidad de
las normas que tienen rango de ley (Ley, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales),
cuando estas contravengan o infrinjan la Constitución en aspectos materiales o de fondo; o, en
aspectos formales cuando estas no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la
forma establecida por la Constitución.
La finalidad del proceso de Inconstitucionalidad es el de proteger y salvaguardar la supremacía

Constitucional de las afectaciones de normas de rango legal. El Tribunal Constitucional es el
único órgano jurisdiccional que posee legitimidad para ver el proceso constitucional de Acción
de Inconstitucionalidad.
Están facultados para interponer la Acción de Inconstitucionalidad: el Presidente de la

Republica, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de
Congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas, el 1% de ciudadanos si la norma
es una Ordenanza Municipal, los Presidentes de Regiones, los Alcaldes Provinciales con
acuerdo de su Concejo y los Colegios Profesionales.
El otro proceso es la Acción Popular, el cual está dirigido a defender la Constitución Política del
Estado frente a las infracciones a su jerarquía normativa, cuya finalidad es el tener un mejor
control del ejercicio del Poder Reglamentario otorgado a los órganos de la Administración
Publica. Cualquier persona puede interponer una Acción Popular contra los reglamentos 105 ,
normas administrativas y resoluciones de carácter general, contra cualquiera que sea la
autoridad de la que emanen estas.
El órgano del Estado que tiene la legitimidad de pronunciarse sobre este tipo de proceso
constitucional, es el Poder Judicial y sus Jueces de las Cortes Superiores, declarando la
inconstitucionalidad de las normas infralegales contrarias a la Constitución y las Leyes
Orgánicas. El proceso constitucional de Acción Popular está dirigido a defender la Constitución
Política del Estado frente a las infracciones a su jerarquía normativa, cuya finalidad es el tener
un mejor control del ejercicio del Poder Reglamentario otorgado a los órganos de la
Administración Publica.
Para que proteja los derechos ante los excesos y abusos del poder
Si tenemos en cuenta que a través de los procesos constitucionales, cualquier persona puede
quejarse y solicitar la tutela de sus derechos a través de los jueces ordinarios y, en recurso
extraordinario, ante el Tribunal Constitucional (cuando estima que actos de los poderes
públicos han afectado sus derechos constitucionales), podemos concluir –como señala Jutta
Limbach, ex presidenta del Tribunal Constitucional Alemán– que estos procesos, en los
hechos, están convirtiendo a los ciudadanos en “gendarmes de la Ley Fundamental” 106 .
Debemos tener en cuenta que es a petición del ciudadano (cuyo derecho ha sido
presuntamente vulnerado), que el TC puede actuar como defensor de los derechos de los
ciudadanos. A diferencia del Defensor del Pueblo, el TC no es el controlador omnipresente del
acatamiento de los derechos fundamentales por el Estado y la Sociedad. Su singularidad como
Tribunal le impide actuar de oficio, por muy preocupados que puedan estar sus magistrados
ante determinadas violaciones a los derechos constitucionales. La intervención de la justicia
constitucional requiere previamente de la interposición de una demanda.
Señala Honrad Hesse que al igual como ha sucedido en otros países, los procesos
constitucionales no solamente concretan la Constitución Política sino que han ayudado a que

105
Como ha señalado el profesor Juan Carlos Morón en la cátedra, a diferencia de la ley que es expresión de la
voluntad general, el Reglamento es voluntad de la Administración, la ley es fuente principal de derecho, el reglamento
es subordinado, y finalmente, la ley tiene libertad de configuración de la norma constitucional, el Reglamento esta
sujeto a la ley que desarrolla.
106
Jutta Limbach. Papel y poder del Tribunal Constitucional en: Teoría y Realidad Constitucional, Nº 4, 2 semestre
1999, Monográfico, Universidad Nacional de Educación a distancia y Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, SA,
Madrid 1998, pág. 105.
30
ésta eche raíces. Vemos entonces, que los procesos constitucionales y el TC, poco a poco
vienen generando conciencia en algunos sectores de la población de que no están inermes e
indefensos ante los abusos y las arbitrariedades del poder y de los propios particulares. En
efecto, es gracias a las sentencias del TC, que se está comenzando a quebrar tradiciones
autoritarias, y se comienzan a dar pasos firmes a favor de la afirmación de un Estado
Constitucional de Derecho.
10. El desafío del Estado Constitucional de Derecho: “Constitucionalizar” el

ordenamiento jurídico
Varios son los desafíos que el Estado Constitucional de Derecho le plantea, sin embargo, el
principio desafío que se presenta es la constitucionalización del ordenamiento jurídico.
En efecto, si bien en ciertos sectores académicos y jurídicos y en ciertos sectores relacionadas

con la justicia constitucional, el debate en torno a la naturaleza jurídica vinculante de la
Constitución ya ha sido zanjado y superado, reconociéndose que ella es de cumplimiento
obligatorio, para no pocos operadores del sistema de justicia y para la generalidad de los
peruanos 107 , la Constitución sigue siendo una norma política, que contiene aspiraciones, pero
no una norma con efectos vinculantes y exigible en las instancias jurisdiccionales.
Ante esta realidad muy propia de los países latinoamericanos, profesores de la talla de Manuel
Aragón consideran necesario impulsar un proceso de “constitucionalización de la cultura
jurídica” 108 . Para Aragón, una cultura jurídica que esté mucho más apegada a la interpretación
de la ley que de la Constitución, o, mejor dicho, a los modos de interpretación “legal” que a los
de interpretación “constitucional”, que conciba los derechos más como derechos legales que
como derechos fundamentales; en definitiva, una cultura jurídica “legalista” y no
“constitucionalista” es difícilmente compatible con la existencia de una Constitución
democrática, esto es, de una Constitución auténtica 109 , y agregaríamos nosotros con una
Constitución entendida como norma jurídica vinculante.
De ahí la necesidad de “constitucionalizar el derecho” para hacer que la Constitución, como

derecho, rija. No sólo “constitucionalizar” el derecho como ordenamiento (hacer que la
Constitución llegue a todos los rincones del sistema normativo), sino también, y muy
principalmente, al derecho como “saber”, a la ciencia del derecho. No puede haber Constitución
duradera sin derecho constitucional desarrollado. Esa es una de las características más
profundas del Estado constitucional y, por ello, una de sus más rigurosas exigencias 110 .
Señala el jurista italiano Riccardo Guastini que una de las condiciones para la
“constitucionalización” del ordenamiento jurídico es la influencia de la Constitución sobre las
relaciones políticas 111 . Esto implica que las relaciones políticas y los conflictos políticos sean
resueltos a través de los mecanismos previstos en la Constitución, que hagan de la
Constitución ese conjunto de reglas mínimas que deben orientar el ejercicio del poder.
El TC como instrumento de promoción de una “cultura de respeto a la Constitución”

107 Según la Encuesta Nacional sobre la Democracia en el Perú, del Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD), apenas 3.2% de los votantes dijo conocer y consultar la Constitución, 9.2% aseguró conocerla lo
suficiente y 44.9% afirmó tener una idea vaga de su contenido. Esto significa, en términos generales, que apenas el
12.4% de la población conoce la Constitución Política. Estas cifras reflejan el mayoritario desconocimiento de la norma
suprema por parte de los peruanos, no obstante su carácter vinculante. Nadie puede cumplir una norma que
desconoce. Al parecer, la Constitución Política no ha salido aún de un reducido círculo de operadores del sistema de
justicia. No hablamos de cientos de leyes que a diario se publican en el diario oficial, sino de la norma más importante y
de mayor jerarquía, de la norma política fundante, que recoge el pacto político sobre el cual descansa el Estado y la
vida en sociedad.
108 Manuel Aragón Reyes. “La Constitución como paradigma” en AAVV “El significado actual de la Constitución,
UNAM, México, 1998, págs. 29.
109 Ibídem.
110 Algunas de estas ideas fueron desarrolladas en el articulo del autor titulado ¿Sabe cuántas personas conocen la
Carta Magna Vigente?, del 30 de marzo del 2006. Puede ser consultado en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notibak/2006/03mar/30/nota03.htm.
111
Riccardo Guastini, La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: El caso italiano, en: Miguel Carbonell (editor)
Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 57.
31
Señalaba el profesor español Manuel Aragón hace algún tiempo que, además de los controles
jurisdiccionales que garantizan la aplicación de la Constitución, el constitucionalismo requiere
de una “cultura constitucional” 112 . Sostenía que la perpetuación de la Constitución democrática
requiere no sólo de garantías jurídicas, sino, sobre todo de “garantías sociales”, es decir, se
necesita “la aceptación popular de la Constitución”. Si bien es cierto que sin garantías jurídicas
no hay Constitución propiamente dicha (esto es, Constitución como derecho), sin garantías
sociales no hay Constitución duradera 113 .
Efectivamente, sin ese sentimiento de adhesión, sin esa conciencia de identificación de la

mayoría de los ciudadanos a su carta política (“sentimiento constitucional”), el ordenamiento
constitucional se convierte en una cáscara vacía, frágil y vulnerable a los ataques de los
enemigos del Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, el sentimiento constitucional no
consiste en la adhesión entusiasta a éste o a aquél artículo, capítulo o título, sino a la
necesaria, firme y sentida vinculación de la ciudadanía con el sentido de la Carta Magna, con el
control del poder y la protección de los derechos. La gran mayoría de los ciudadanos no
entiende mucho de los tecnicismos jurídicos del texto constitucional, pero sí comprende que la
Constitución “nos diferencia de” y “protege contra” la autocracia pasada o futura 114 .
Decía el ex presidente del Tribunal Constitucional Peruano, Dr. Víctor García Toma, al
momento de asumir el cargo, que todo orden democrático requiere de la adhesión de los
gobernantes y gobernados a los principios, valores, instituciones y normas sustentadoras de su
existencia 115 . Agregaba que “Es históricamente constatable que la existencia formal de un
sistema democrático carente de una suficiente adhesión sentida y reflexionada hacia sus
dogmas y prácticas esenciales, puede convertirlo en un orden literalmente imaginario” 116 .
Nuestra realidad ha estado caracterizada por la falta de una presencia activa del sentimiento
constitucional en la mayoría de la población. En su lugar, encontramos un sentimiento de
ajenidad respecto del ordenamiento democrático y de la Constitución Política. Nadie se siente
obligado a cumplir la Constitución en nuestro país. Todavía este sentimiento no se ha
enraizado.
El desafío del reconocimiento del pluralismo cultural
Uno de los desafíos más importantes que el derecho y los operadores del sistema de justicia
tenemos actualmente, es el reconocimiento de la realidad pluricultural de nuestro país. Para
nadie es novedad, que el derecho y las leyes han vivido sistemáticamente de espalda a esta
realidad, ignorando que los peruanos venimos de diferentes experiencias culturales y somos
distintos.
Si algo en común tienen el legislador, los juristas y los académicos, es que en sus análisis y en
sus reflexiones jurídicas, el dato de la realidad es un dato accesorio, de segunda importancia,
irrelevante. Para ellos la realidad tiene que ajustarse al derecho, tiene que acomodarse al
marco normativo, por más que la realidad esté en desencuentro con ella. Es más, si uno revisa
las investigaciones jurídicas realizadas en las universidades, constatará rápidamente que
éstas, por lo general consisten en análisis conceptuales y teóricos de determinadas
instituciones jurídicas, en análisis de legislación nacional y comparada, con suerte algo de
análisis de jurisprudencia nacional y comparada. Sin embargo, en pocos casos, uno encontrará
estudios o análisis de la realidad que se pretende regular y del funcionamiento en ellas de las
instituciones jurídicas objeto de análisis. Nadie analiza el derecho en funcionamiento. Ello ha
hecho que por años, que la cultura y las diferencias culturales sean invisibilizadas por el
derecho, desconocidas por las normas legales sistemáticamente.
Sin embargo, esta realidad de un tiempo a esta parte comienza a cambiar, y surgen una mayor
preocupación de parte de algunos operadores del derecho, por mirar y comprender la realidad,

112
Manuel Aragón Reyes. La Constitución como paradigma, en: AA.VV. El significado actual de la Constitución, UNAM,
México, 1998, pág. 28.
113
Ibídem.
114
Tajadura Tejada. La función política de los preámbulos constitucionales. En: Cuestiones Constitucionales, Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, Nº 5, ver http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/5/ard/ard8.htm.
115
Discurso del Magistrado Víctor García Toma con ocasión de su juramentación como Presidente del TC. Ver:
http://www.tc.gob.pe/audiencias/discurso_garcia_12122005.html.
116
Ibídem.
32
por analizarla, por desentrañarla, y por recogerla desde el derecho, y ciertamente por ajustarla
y encuadrarla en el ordenamiento jurídico sin desnaturalizar por supuesto. Ciertamente, no se
trata de una tarea fácil. Falta un conjunto de instrumentos conceptuales y normativos en la caja
de herramientas que los profesionales del derecho. El bagaje de conocimientos que los
abogados promedio tienen, no permite aproximarse y entender esta realidad heterogénea. Este
problema difícilmente se compondrá mientras las facultades de derecho, antes que dialogar
con esa realidad, enseñen a ignorarla, a imponer sobre ella, instituciones ajenas a ella,
reproduciendo toda una cultural y una ideología jurídica que poco ayuda a cambiar esta
realidad.
Por nuestra parte estamos convencidos, que la manera de afrontar esta realidad y de
responder a ella, no es con la imposición de normas y reglas ajenas y extrañas a ese
pluralismo jurídico. La función del derecho no puede ser la imposición de una cultura sobre
otra, sino la articulación de estas diversas experiencias culturales, y eso solo será posible a
través primero del reconocimiento de las diferencias, del respeto mutuo, y luego del diálogo
intercultural. No se trata de cambiar toda una forma de pensar y toda una ideología jurídica de
golpe. De hecho, existe un proceso de renovación y de revisión en muchos lugares. El reto es
insertarse en ese proceso de apertura y de dialogo entre el derecho y esa realidad plural.
11. Agenda del fortalecimiento del Estado Constitucional de derecho desde la

descentralización: Tomarse en serio la Constitución
Varias son las acciones que se pueden realizar desde el lado de los actores del proceso de
descentralización para fortalecer el Estado Constitucional de Derecho, y a distintos niveles. En
nuestra opinión, habría que comenzar por estas:
Mayor apropiación del Estado Constitucional de Derecho por los actores políticos
regionales
En estos momentos el Estado Constitucional de Derecho es en buena medida un discurso

hablado y utilizado en círculos muy pequeños, más vinculados con el mundo académico y
judicial, ajeno al mundo de las relaciones políticas a nivel nacional, regional y local. Para ellos,
la Constitución y todo el conjunto de regulaciones y límites en ella establecidos son
aspiraciones y objetivos a largo plazo que no los vincula. En otras palabras, no sienten la
necesidad de ajustar su gestión y sus decisiones al conjunto de valores, principios y derechos
en ella establecidos. Y no se sentirán vinculados o comprometidos con ella mientras no la
comprendan, no conozcan sus alcances. Nadie puede respetar reglas que ignora.
Mayor estudio y conocimiento del diseño constitucional de la descentralización
Muy relacionado con lo anterior, es necesario que los actores de la política a nivel regional y
local hagan un esfuerzo de estudio y de análisis del tratamiento que hace la Constitución y las
normas conexas (bloque de constitucionalidad) al proceso de descentralización. La razón es
evidente, ahí se fija el programa normativo básico y fundamental de dicho proceso. Se tratan
de un conjunto de normas jurídicas que encuadran, limitan y orientan el proceso de
descentralización, se trata del conjunto de reglas que atraviesan e informan todo el marco
normativo de nivel legal y reglamentario del proceso de descentralización. Sin embargo,
sabemos muy bien que las disposiciones constitucionales referidas a la descentralización, no
pueden ser interpretadas de forma aislada y descontextualizad del conjunto de disposiciones
constitucionales, sino en el marco del conjunto de normas que forman la Constitución. La razón
es evidente, la Constitución es un todo.
Constitucionalización de la cultura y de la ideología política de los actores políticos

regionales
Hay toda una manera y una forma de hacer política, de ejercer el poder, de plantear la relación
entre el Estado y los ciudadanos, que nada tiene que ver con los valores, principios y derechos
que dan vida al Estado Constitucional de derecho. El poder es ejercido de forma incontrolada,
de forma oculta al escrutinio de la prensa y de la opinión pública, sin dar cuenta de las
33
decisiones tomadas, y lo que es peor, en beneficio no del bien común sino del interés
económico de los que detentan el poder, de espaldas a las necesidades de la población. Todo
ese estilo de hacer política, resulta absolutamente incompatible con el Estado Constitucional y
con la Constitución.
El Estado Constitucional de derecho está llamado a cumplir una función crítica e interpelante a
las formas de ejercer el poder y hacer política, lo cual supone un constante esfuerzo de
confrontación entre la Carta Política y los estilas y las formas de política que tenemos.
El Estado Constitucional de Derecho también vincula la participación ciudadana y al

poder económico
Pero no solo el Estado Constitucional de Derecho y la Constitución vinculan a los funcionarios y

poderes públicos. También la fuerza normativa de la Constitución vincula a la vida privada, y en
concreto a la forma como desde la sociedad civil se hace política y se participa en la cosa
pública. El artículo 38 de la Constitución es claro, todos los peruanos sin excepción están
también obligados a cumplir y acatar la Constitución, y cuando hablamos de particulares,
también estamos haciendo referencia a las corporaciones y al poder económico, el cual ejerce
poder y viola derechos fundamentales. Contra lo que muchas veces estos piensan, también el
mundo empresarial está obligado a acatar los mandatos de la Constitución.
El discurso del Estado Constitucional legitima y empodera las demandas de

descentralización
Pero no solo el Estado Constitucional de Derecho plantea exigencias y obligaciones, este

también constituye una herramienta de legitimación y de empoderamiento de las demandas a
favor de la descentralización. Lo cual es fundamental a la hora de hacer valer nuestras
demandas, a la hora de exigirlas al gobierno, a la hora de impulsar el debate público, a la hora
de plantearlas ante la prensa y la opinión pública, lo cual es clave si lo que se quiere es
aglutinar y movilizar sectores importantes de la población en torno a propuestas concretas.
Mayor conocimiento y uso de los procesos constitucionales como mecanismos de

resolución de conflictos
Pero no solo hay que dejar que los valores y principios que sustentan el Estado Constitución,
los procesos constitucionales constituyen herramientas jurídicas y políticas muy potentes para
defender derechos fundamentales y la propia vigencia de la Constitución entre cuyas
disposiciones se encuentra el proceso de descentralización. No olvidemos que, el Estado
Constitucional de Derecho, constituye un esfuerzo por someter el poder a reglas fijadas
previamente, por limitar, controlar y racionalizar el ejercicio del poder.
Mejorar el conocimiento y uso de la jurisprudencia vinculante del TC en materia de

descentralización
Todo ello supone y demanda no solo un mayor conocimiento de las distintas herramientas
conceptuales y normativas que dan cobertura al Estado Constitucional, sino que los actores
políticos de este proceso de descentralización, conozcan la jurisprudencia del TC, no solo
porque ella es vinculante, sino porque ella, al interpretar la Constitución y normas conexas,
desarrolla un conjunto de reglas jurídicas obligatorias, que precisan el contenido y desarrollan
las disposiciones constitucionales.
No se trata de una jurisprudencia ilustrativa sino de una jurisprudencia de cumplimiento

obligatorio, que ha desarrollado reglas en materia de descentralización, que deben ser tenidas
en cuenta por las autoridades judiciales y políticas, y cuyo cumplimiento puede ser demandado
ante las autoridades judiciales y políticas.
34
12. Conclusión: El reto de tomarse en serio la Constitución
Si habría que precisar cuál es el principal reto que el Estado Constitucional nos plantea, habría
rápidamente que responder -parafraseando a un jurista norteamericano- que es el tomarse en
serio la Constitución. Ahí se resume toda la propuesta de este. La Constitución es un artefacto,
es una herramienta que tiene por finalidad la defensa y protección de los derechos
fundamentales, a través del diseño de un conjunto de mecanismos de control del poder político.
Esto implica, la proscripción de toda arbitrariedad y abuso en el ejercicio del poder. En vez de
ello, lo que el Estado Constitucional de Derecho propone es someter el ejercicio del poder, a
reglas relacionadas tanto con la forma como deben tomarse las decisiones como reglas
relacionadas con el contenido de las decisiones.
Todo este sistema de control del poder, en el cual se expresa en última instancia el Estado
Constitucional de derecho, abre una gama de posibilidades y de oportunidades de trabajo a un
conjunto de procesos en nuestro país, entre los que destaca el proceso de descentralización. Y
cuando decimos oportunidades no solo hacemos referencia a horizontes de trabajo sino, que
ofrece un conjunto de mecanismos efectivos para llevarla a cabo.
Magdalena, marzo de 2009
35
Estado de Derecho en el marco de la descentralización en Bolivia
Bernardo Wayar Caballero
1. Introducción
1.1 El presente trabajo procura analizar la vigencia del Estado de derecho en el proceso de
descentralización en Bolivia, que podría afectarse negativamente sobre todo en el desarrollo de
las autonomías 117 . Para abordar la problemática trataremos de exponer con brevedad algunos
antecedentes y conceptos necesarios para entender al Estado de derecho y sus elementos
indisolubles.
1.2 La reforma constitucional de 2004 incorporó en su articulado como principio fundamental, al

Estado Social y Democrático de Derecho, que como diría Fernández Segado “ …es la
resultante del proceso evolutivo recorrido por el Estado constitucional ...que trasciende a todo
el orden jurídico” 118 vinculándolo en consecuencia a cualquier forma de organización política y
administrativa.
Así la formula Estado Social y Democrático de Derecho, debió imponerse como una verdadera
unidad, e interpretarse los tres elementos que la contienen, en forma total o armónica 119 en
cualquier relación sin importar su naturaleza jurídica o política.
Apenas comenzaban a desarrollarse los contenidos esenciales de los referidos principios

fundamentales del orden jurídico-político, cuando sobrevino en Bolivia una ruptura ideológica e
institucional, dando lugar a un proceso constituyente que se presentó sui géneris y heterodoxo;
sui géneris porque rompió las normas en la reforma de la Constitución de 2004 en cuanto a su
inclusión material sin haber estado precedida como tema en la Ley de Necesidad de la
Reforma 120 , y heterodoxo porque quebró los cánones tradicionales para el funcionamiento de
una Asamblea Constituyente, la que finalmente fue sobrepasada por el Congreso Nacional que
en una peculiar auto atribución, terminó sin tener competencia constitucional 121 , incorporando
modificaciones al proyecto de Constitución, que fue sometido a referéndum el 25 de enero de
2009 122 . La nueva Constitución, en el Título que regula las Bases Fundamentales del Estado,
expone en el artículo 1 como “Principios Fundamentales del orden jurídico político” al Estado
unitario social de derecho plurinacional comunitario,…democrático, descentralizado y con
autonomías…. 123
Los principios referidos que no son simples enunciados vacíos de contenido, sino verdaderas
normas jurídicas de obligatorio cumplimiento, constituyen “directrices básicas para la
interpretación de la Constitución” 124 y de las demás normas jurídicas.

117
La reforma constitucional aprobada en referéndum el 25 de enero de 2005 ha incorporado cuatro niveles
subnacionales en la distribución territorial de poder, denominados autonomías.
118
Fernández Segado, Francisco: “El Sistema Constitucional Español", Dykinson, Madrid, 1992.
119
Garrorena, Angel: “El Estado Español como Estado social y democrático de Derecho, Ed. Tecnos, Madrid 1984.
120
El Art. 230 de la Constitución Política de 1967 señala que “puede ser parcialmente reformada, previa declaración de
la necesidad de la reforma, la que se determinará con precisión en una ley ordinaria…”
121
El Art. 230 de la C.P.E. otorga al Poder Legislativo atribuciones para su reforma parcial; en cambio si la reforma se
plantea total, la competencia privativa es de la Asamblea Constituyente, órgano no permanente distinto al Congreso
que se disuelve una vez vencido el término otorgado por la ley de su convocatoria.
122
La nueva Constitución entró en vigor el 7 de febrero de 2009.
123
El Nuevo Modelo de Estado separa a los bolivianos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
124
Rubio Llorente, ob. cit.
36
Al objeto del desarrollo del presente trabajo, enunciaremos únicamente las premisas para la
concurrencia del estado de derecho, del estado democrático y del estado social:
El Estado de Derecho…
- vinculación del Estado con la norma
- sujeción de los habitantes y los poderes públicos al ordenamiento jurídico
- división de poderes o funciones (órganos)
- reconocimiento de un orden valorativo (conjunto de valores Art. 7y 8 CPE)
El Estado democrático…
- concepción plural de la sociedad
- la participación como principio rector de la vida social y política
- la democracia como principio de convivencia (respeto y tolerancia)
El Estado social…
- principio de igualdad material
- reconocimiento de derechos de carácter económico y social (familia, escuela,
libertad sindical, capital humano, seguridad social, derecho al trabajo, etc.)
- constitución económica (orden jurídico de bienes, fuerzas y procesos
económicos)
1.2Las reformas a la Constitución operadas el 2004 y el 2009, así como varias de las
disposiciones normativas que les sucedieron, no completaron la fórmula señalada, en tanto el
Estado se desvinculó con la norma al pretender garantizar la estabilidad social y política 125 , y
los poderes públicos dejaron de obrar con sujeción al ordenamiento jurídico fundamental. 126
2. Antecedentes de la descentralización
2.1 Si revisamos la historia a partir de la norma fundamental, encontramos que a pesar de

mantener Bolivia una forma unitaria de gobierno, las Constituciones de 1826, 1831, 1834 y
1839, diseñaron al Estado con un criterio de descentralización administrativa, aún sin expresa
mención, cuando señalaban que “…el Gobierno Superior de cada departamento, residirá en un
Prefecto…”, estableciéndose que “durarían en sus funciones cuatro años”. Al respecto Carlos
Hugo Molina 127 crítico del sistema centralista, expone que “mientras existió el mandato
constitucional de los cuatro años para el cargo de Prefecto, para el caso de Santa Cruz, en los
trece años que pasaron desde 1826 a 1839, existieron veintiún designaciones, un promedio de
casi dos prefectos por año”. Es decir que, no obstante la norma fundamental, la
descentralización no operó en la función administrativa, imponiéndose una organización
administrativa basada en el centralismo.
A partir de la Constitución de 1839, se deja a la ley, la función, el nombramiento, duración en el

cargo y las atribuciones del Prefecto. Alcides Alvarado 128 señala que si bien la
descentralización política y administrativa fue votada por la población boliviana en el
Referéndum de 1931, es recién en 1967 que se incorpora en la Constitución Política del
Estado, con la fórmula “el Gobierno Departamental, se desenvolverá de acuerdo a un régimen
de descentralización administrativa que establecerá la ley” (Art. 110).

125
Los acontecimientos ocurridos entre febrero y octubre de 2003 que llevaron a la renuncia a la Presidencia de la
República de Gonzalo Sánchez de Lozada, agudizaron la crisis social y política generando inestabilidad funcional
sobre todo en los órganos denominados Prefectos y en los municipios.
126
La jurisdicción constitucional dejó de ejercitarse el año 2007 por renuncia forzada de todos sus miembros. El
Congreso Nacional no ha llenado las vacancias del TC y no existe en la actualidad control de constitucionalidad.
127
Molina Saucedo, Carlos Hugo: “la descentralización imposible y la alternativa municipal, Ed. El País, 1984
128
Alvarado Alcides: “Las Constituciones en Bolivia”, 1994
El informe del Banco Mundial sobre los procesos de Descentralización del Estado en América Latina “ señala que hasta
antes de 1994 el municipio en Bolivia era de carácter eminentemente urbano y se consideraba la jurisdicción
municipal solo el radio urbano y este radio urbano se definía mediante las unidades de desarrollo urbano de las
Municipalidades de capitales de Departamento sobre todo, que establecían en base a criterios de planificación
urbana el ámbito de su acción y básicamente con el criterio de cuantificar a los potenciales contribuyentes y
monetizar la expansión urbana.
37
Este intento serio de reforma de la organización administrativa, tuvo su desarrollo normativo en
la década del setenta: Ley de bases del Poder Ejecutivo (1970) y Ley de Organización
Administrativa del Poder Ejecutivo (1972), que sin embargo sólo establecieron los mecanismos
para la creación de órganos desconcentrados y descentralizados en el “marco del gobierno
central”. En este período se crean las corporaciones de desarrollo para cada departamento y
empresas públicas dedicadas a la prestación de servicios públicos esenciales y no esenciales,
pero siempre bajo el principio de organización administrativa basada en la jerarquía del Poder
Ejecutivo o de alguno de sus ministerios. Es recién a partir de la Ley Orgánica de
Municipalidades de 1985, que se opera la vigencia material de una descentralización política
(elección de concejales) y administrativa local, manteniéndose, por lo demás, la organización
administrativa centralista, sobre todo en el despacho de asuntos y negocios de la
administración, y en la prestación de servicios públicos. El prefecto continúa como un
representante del Poder Ejecutivo en cada departamento, sin mayores competencias. En el
mismo esquema el sistema de organización centralista se mantiene, con la promulgación de la
Ley de Ministerios del Poder Ejecutivo de 1993, sin posibilidad que la administración del estado
cumpla sus funciones a nivel departamental.
2.2 El 20 de abril de 1994, se pone en vigor la Ley Nº 1551 de Participación Popular por la que
se transfiere a los municipios la propiedad, provisión, mejoramiento y ampliación de la
infraestructura social y equipamiento necesarios para la provisión de servicios de educación,
cultura, salud (hospitales de Segundo y tercer nivel, hospitales de distrito, centros de salud y
puestos sanitarios), deportes, vivienda, caminos vecinales, etc. Se transfiere asimismo a los
municipios, los establecimientos de educación inicial, primaria y secundaria, así como
bibliotecas, museos y otros dependientes del gobierno nacional con excepción de aquellos
pertenecientes al patrimonio nacional y a las universidades. La totalidad de campos deportivos
y polifuncionales es también transferida, con excepción de aquellos destinados a prácticas de
tipo nacional y/o internacional. Así mismo, los gobiernos locales asumen responsabilidades
sociales en la provisión de servicios tales como desayunos escolares, programas de género,
etc. El Gobierno Nacional es el responsable de las políticas nacionales en estos sectores, de
definir las normas técnicas, y del pago de haberes al personal docente, administrativo y técnico
especializado; manteniendo así el principio de unidad en la prestación de servicios sociales.
(Ley Nº 1551, Art. 13 y 14).Se distribuye, a título de coparticipación, el veinte por ciento (20%)
de los recursos originados por la recaudación de tributos nacionales de Renta Interna y Renta
Aduanera para su posterior redistribución entre todos los municipios. La distribución de los
recursos está en función al tamaño poblacional de cada jurisdicción territorial municipal
(recursos de coparticipación). Adicionalmente, las atribuciones de recaudación y gasto de los
impuestos sobre propiedad rural, inmuebles urbanos y vehículos automotores pasan a ser
exclusivamente de dominio municipal (recursos propios). El territorio del municipio se define
como el de la sección de provincia, la que es a su vez parte del departamento.
2.3 La Ley de Participación Popular marca una etapa importante en la historia de la

organización administrativa de la República, sobre todo porque le permite un reordenamiento
territorial en procura de cumplir con eficiencia las tareas de la gestión pública. El municipio se
constituye entonces en la base de la descentralización, y pasa de tener un carácter
eminentemente urbano a uno integral que se extiende al área rural 129 , creándose nuevos
municipios. 130
Empero, la profunda transformación de la organización municipal operada con la

descentralización, trajo aparejados intereses políticos que pretendían el máximo cargo
ejecutivo de las alcaldías, aplicando el denominado “voto constructivo de censura” 131 en grave
afectación al Estado de Derecho, que motivó la actuación de la jurisdicción constitucional.

129
El informe del Banco Mundial sobre los procesos de Descentralización del Estado en América Latina “ señala que
hasta antes de 1994 el municipio en Bolivia era de carácter eminentemente urbano y se consideraba la jurisdicción
municipal solo el radio urbano y este radio urbano se definía por las unidades de desarrollo urbano de las
Municipalidades de capitales de Departamento, y que establecían en base a criterios de planificación urbana, el ámbito
de su acción con el criterio de cuantificar a los potenciales contribuyentes y monetizar la expansión urbana.
130
Bolivia en la actualidad cuenta con 327 Secciones Municipales equivalentes a 327 municipios territoriales.
131
En la reforma constitucional de 1994 se incorporó al régimen municipal el siguiente texto: “Art. 200-.II. Cumplido por
lo menos un año desde la posesión del Alcalde que hubiese sido elegido conforme al párrafo VI del artículo 200º, el
Concejo podrá censurarlo y removerlo por tres quintos del total de sus miembros mediante voto constructivo de
censura siempre que simultáneamente elija al sucesor de entre los Concejales. El sucesor así elegido ejercerá el cargo
38
Desde su aplicación esta institución propia del sistema parlamentario, que procuraba dotar al
municipio de gobernabilidad a partir de la confianza en el Alcalde, se ha constituido en un
nocivo elemento de sistemática inestabilidad de los gobiernos locales, sobre todo en áreas
rurales.
El Tribunal Constitucional (SC 1143/2006-R) ha definido a la censura constructiva como un

acto político de cesación de una autoridad y elección de una nueva que no es susceptible de
revisión por el mismo Concejo Municipal, pues de hacerlo, afectaría los derechos de la nueva
autoridad elegida; además que esa decisión política siempre dependerá de la sola voluntad de
la autoridad facultada para realizar el acto político, de donde se concluye que la moción
constructiva de censura, no tiene vía administrativa ni legal de revisión o revocatoria, aspecto
que abre la competencia constitucional a través del recurso de amparo. Sin embargo al no
encontrarse el Tribunal Constitucional en funcionamiento, el amparo constitucional que se
tramita por tribunales ordinarios y se revisa por aquél órgano, sirve al presente en variados
casos, para imponer en forma ilegal a un alcalde que esté alineado a las organizaciones
políticas en función de gobierno.
Obsérvese que los conflictos por la aplicación de la censura, han generado el congelamiento
por el Ministerio de Hacienda, de fondos y recursos provenientes de la coparticipación
tributaria, haciendo inaplicables las competencias descentralizadas.
2.4 El fuerte movimiento descentralizador, a pesar que la reforma constitucional de 1994,

modifica el término de “Gobierno departamental” por el de “Poder Ejecutivo a nivel
departamental” (Art. 110 CPE), tiene como resultado la promulgación de la Ley de
Descentralización Administrativa el 28 de julio de 1995 y otras normas que la reglamentan,
transfiriéndose competencias del Poder Ejecutivo central a favor de los Prefectos, tales como la
administración de los recursos económicos y financieros, la formulación de planes y programas
de desarrollo departamentales y programas y proyectos, administración de recursos humanos,
la capacidad de suscripción de contratos y emisión de actos administrativos, conocimiento y
resolución de recursos, designación de subprefectos y de las autoridades administrativas
departamentales, etc.
En este marco de descentralización (mínima) que en la realidad y de acuerdo a la doctrina no

fue sino una desconcentración de funciones por el mantenimiento del principio de jerarquía y
subordinación al Presidente de la República, se dictaron las leyes de Organización del Poder
Ejecutivo en 1997, 2003 y 2006, manteniendo los niveles de organización y decisión centrales.
2.5 Sin embargo, el irreversible proceso de descentralización política promovido por la

dirigencia cívica del departamento de Santa Cruz, tuvo como consecuencia que el Presidente
de la República, Carlos Mesa emitiera el Decreto Supremo 27988 que le permitía designar
Prefectos a los que resultaren elegidos mediante voto popular, forma de designación que se
“constitucionalizó” en virtud a la Ley 3090 de 6 de Julio de 2005 132 . Las elecciones tuvieron
lugar el 18 de diciembre de 2005 y la gestión debió durar hasta el 2009, que sin embargo fue
interrumpida por una inconstitucional “revocatoria de mandato” 133 , que cesó en sus funciones a
los Prefectos (opositores) de La Paz y Cochabamba.
3. Los procesos de descentralización en curso y Estado de Derecho

La Constitución Política del Estado aprobada el 25 de enero de 2009 y vigente desde el 7 de
febrero de 2009, define una nueva organización territorial y por ende una distribución del poder
político y de las funciones administrativas, distinta a la que conocíamos hasta hoy,
estableciendo un nivel central superior y cuatro niveles subnacionales que sobrepasa en

hasta concluir el período respectivo. Este procedimiento no podrá volverse a intentar sino hasta cumplido un año
después del cambio de un Alcalde, ni tampoco en el último año de gestión municipal”.
132
Ley Interpretativa del Art. 109 de la Constitución Política del Estado: Artículo Único. (Elección de Prefectos por voto).
Se interpreta el Artículo 109, dela Constitución Política del Estado, estableciéndose que la designación presidencial de
los Prefectos de Departamento se realizará precedida de un proceso de elección por voto universal y directo por simple
mayoría. En este caso, los Prefectos cumplirán períodos de gestión de cinco años coincidentes con las elecciones
municipales.
133
Ley de Referéndum Revocatorio del Mandato Popular Nº 3850 de 12 de mayo de 2008
39
mucho el diseño de Estado Triterritorial propuesto por Barrios Suvelza 134 y por los actores
nacionales (Comités Cívicos, Prefecturas, etc.)
3.1 Autonomía departamental. Esta compleja organización en cuanto al Gobierno

Departamental se refiere, plantea una doble modalidad; por una parte, un Gobierno
Departamental descentralizado (GDD), para los departamentos que votaron por el NO en el
Referéndum Autonómico, y por la otra, un Gobierno Departamental Autónomo (GDA) para
aquellos que decidieron por el SI.
El GDA se constituye por una Asamblea Departamental conformada por asambleistas elegidos
por voto directo y sufragio universal, y por asambleistas elegidos por las naciones y pueblos
indígena originario campesinos de acuerdo a sus propios procedimientos. La asamblea tiene
facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa en el ámbito de sus competencias 135 . El órgano
ejecutivo está dirigido por un Gobernador elegido por voto popular en sufragio universal.
El GDD se integra por un Consejo Departamental y por un Prefecto, ambos elegidos por voto
directo y sufragio universal. 136 La Constitución nada dice respecto a sus competencias y
funciones. Entendemos que será una ley la que llene este grave vacío. Asimismo el art. 274
Constitucional, permite a los departamentos descentralizados adquirir su autonomía mediante
referendo. 137
3.2 Autonomía regional. Este nivel importa la creación por referéndum, de una entidad territorial
denominada “región” compuesta por varios municipios o provincias con continuidad geográfica
y sin trascender límites departamentales. 138 Ejerce las competencias que le son transferidas
por la Asamblea Departamental (2/3 de votos del total de sus miembros). El Gobierno (GR) se
conforma por una asamblea regional con facultades deliberativas, normativo administrativas y
fiscalizadoras, y sus miembros se eligen por sufragio universal. Respecto al órgano ejecutivo
nada se dice de sus funciones y se entiende que es electivo. 139
3.3 Autonomía municipal. El gobierno autónomo municipal se constituye por un Concejo

Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal y un órgano ejecutivo,
presidido por un Alcalde; elegidos mediante sufragio universal. Las naciones o pueblos
indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria
campesina, pueden elegir a sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa
mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal
(Estatutos). 140
3.4 Autonomía indígena originaria campesina. Según el art. 289 Constitucional, este nivel de
autonomía consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones
y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura,
historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas
propias. Su base se halla en los territorios ancestrales, actualmente habitados por esos
pueblos y naciones, y en la voluntad de su población, expresada en consulta (Referéndum). Si
bien el autogobierno se ejerce de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y
procedimientos, en el marco de sus competencias, estas deben estar en armonía con la
Constitución y la ley.
4. Conducción nacional de los procesos de descentralización y Estado de

Derecho
4.1 Actores nacionales que conducen. En qué medida esta conducción se la realiza
respetando el estado de derecho?

134
Barrios Suvelza, Franz: “El Estado Triterritorial. Una nueva descentralización para Bolivia”, FES-ILDIS / Plural
editores, 2002
135
Arts. 277, 278 y 279 de la NCPE
136
Art. 274 NCPE
137
Los departamentos de La Paz y Cochabamba, votaron por el No al régimen autonómico.
138
Art. 280 NCPE
139
Art. 285-I NCPE
140
Art. 284 NCPE
40
4.1.1 Para que estas autonomías operen se requiere de una Ley Marco de Autonomías y
Descentralización 141 aprobada por dos tercios de los miembros presentes de la Asamblea
Legislativa Plurinacional.
Asimismo conforme a la nueva Constitución, cada órgano deliberativo de las entidades

territoriales debe elaborar el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica y una vez aprobado por dos
tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia si
es referendado en su ámbito territorial.
Este complejo proceso, necesita en consecuencia del restablecimiento inmediato del Tribunal
Constitucional. Si este se designa por el actual Congreso Nacional que mantiene intactas sus
atribuciones y deberes, podrá realizar en un tiempo razonable, el control previo de los Estatutos
Autonómicos reconocidos por la Disposición Transitoria Tercera de la Constitución de 2009.
De lo contrario si se impone la Tesis de conformar el Tribunal Constitucional Plurinacional una
vez elegidos sus miembros por voto popular 142 , se deberá esperar primero la instalación y
funcionamiento de la Asamblea Legislativa en el mes de enero de 2010, la que en un plazo de
ciento ochenta días aprobará la Ley Marco de Autonomías y Descentralización y la Ley del
Tribunal Constitucional; y segundo, el proceso de selección congresal y elección popular de los
candidatos a magistrados del órgano, que con optimismo se completarán recién el año 2011. Si
a esto se agrega la mora proyectada de ocho mil causas pendientes de resolución por la falta
de funcionamiento del órgano de control de constitucionalidad 143 , los estatutos autonómicos y
las nuevas formas de organización política administrativa tal vez entren en vigencia a partir del
año 2013.
4.1.2 De otro lado aparece en el escenario de conducción del proceso autonómico y

descentralizador un órgano estatal creado por una norma reglamentaria de dudosa
constitucionalidad 144 denominado Ministerio de Autonomía que se encargará entre otras
atribuciones de formular, desarrollar e implementar políticas orientadas a fortalecer y
profundizar el proceso de descentralización política y administrativa con autonomías,
concertado con actores políticos, sociales, culturales, económicos, en coordinación con las
Entidades Territoriales Autónomas y descentralizadas; de formular y desarrollar políticas
orientadas a la implementación de la organización territorial del Estado contemplada en la
Constitución Política del Estado.; de diseñar e implementar un sistema nacional de acreditación
competencial.; de diseñar, proponer y coordinar con las Entidades Territoriales Autónomas y
Descentralizadas, el Ministerio de Planificación del Desarrollo y el Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas, políticas y mecanismos que permitan la sostenibilidad fiscal financiera de
las Entidades Territoriales Autónomas y descentralizadas, etc.
4.1.3 Resulta relevante en la conducción del nuevo proceso, la sociedad civil, que bajo la
denominación de Comités Cívicos, ha organizado y desarrollado políticas y estrategias durante
décadas para lograr la autonomía departamental, además de asumir el liderazgo en la
redacción y aprobación de proyectos estatutarios. 145
4.3 Transferencia de competencias y funciones

141
La Ley regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia
y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades
territoriales descentralizadas y autónomas.
142
Art. 198. Los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el
procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia…(182) II La Asamblea
Legislativa Plurinacional efectuará por dos tercios de sus miembros presentes la preselección de los postulantes por
cada departamento y remitirá al órgano electoral la nómina de los precalificados para que éste proceda a la
organización, única y exclusiva, del proceso electoral.
143
Consultar la página www.tribunalconstitucional.gov.bo
144
El Decreto Supremo N° 29894 de 7 de febrero de 2009 que regula la “Estructura organizativa del Poder Ejecutivo del
Estado Plurinacional de Bolivia” contraría la reserva de ley prevista por los Arts. 174 y 175 de la Constitución Política
del Estado en vigencia desde el 7 de febrero de 2009
145
Organizaron y realizaron referendos departamentales (Santa Cruz, Beni, Pando y Tarija) para la aprobación de
Estatutos Autonómicos, antes de la reforma constitucional del 2009
41
4.3.1 Qué competencias se han respetado y transferido conforme a los marcos constitucionales
y leyes nacionales
En el proceso que analizamos, el constituyente ha definido cuatro tipos de competencias que

se ejercitarán por el nivel central y las entidades territoriales autonómicas 146 según el siguiente
catálogo:
Privativas, reservadas al nivel central, no se transfieren ni delegan: (1. Sistema financiero. 2.

Política monetaria, Banco Central, sistema monetario, y la política cambiaria. 3. Sistema de
pesas y medidas, así como la determinación de la hora oficial. 4. Régimen aduanero. 5.
Comercio Exterior. 6. Seguridad del Estado, Defensa, Fuerzas Armadas y Policía boliviana. 7.
Armas de fuego y explosivos.
8. Política exterior. 9. Nacionalidad, ciudadanía, extranjería, derecho de asilo y refugio. 10.
Control de fronteras en relación a la seguridad del Estado.
11. Regulación y políticas migratorias. 12. Creación, control y administración de las empresas
públicas estratégicas del nivel central del Estado.
13. Administración del patrimonio del Estado Plurinacional y de las entidades públicas del nivel
central del Estado. 14. Control del espacio y tránsito aéreo en todo el territorio nacional.
Construcción, mantenimiento y administración de aeropuertos internacionales y de tráfico
interdepartamental. 15. Registro Civil.16. Censos oficiales. 17. Política general sobre tierras y
territorio, y su titulación.
18. Hidrocarburos. 19. Creación de impuestos nacionales, tasas y contribuciones especiales de
dominio tributario del nivel central del Estado.
20. Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente.
21. Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral,
comercial, minería y electoral. 22. Política económica y planificación nacional
Exclusivas, un nivel (central) de gobierno transfiere o delega las facultades reglamentaria y

ejecutiva, no la legislativa (1. Régimen electoral nacional para la elección de autoridades
nacionales y subnacionales, y consultas nacionales. 2. Régimen general de las
comunicaciones y las telecomunicaciones. 3. Servicio postal. 4. Recursos naturales
estratégicos, que comprenden minerales, espectro electromagnético, recursos genéticos y
biogenéticos y las fuentes de agua. 5. Régimen general de recursos hídricos y sus servicios. 6.
Régimen general de biodiversidad y medio ambiente. 7. Política Forestal y régimen general de
suelos, recursos forestales y bosques. 8. Política de generación, producción, control,
transmisión y distribución de energía en el sistema interconectado. 9. Planificación, diseño,
construcción, conservación y administración de carreteras de la Red Fundamental. 10.
Construcción, mantenimiento y administración de líneas férreas y ferrocarriles de la Red
Fundamental. 11. Obras públicas de infraestructura de interés del nivel central del Estado 12.
Elaboración y aprobación de planos y mapas cartográficos oficiales; geodesia.13. Elaboración y
aprobación de estadísticas oficiales. 14. Otorgación de personalidad jurídica a organizaciones
sociales que desarrollen Actividades en más de un Departamento.15. Otorgación y registro de
personalidad jurídica a Organizaciones No Gubernamentales, Fundaciones y entidades civiles
sin fines de lucro que desarrollen actividades en más de un Departamento. 16. Régimen de
Seguridad Social. 17. Políticas del sistema de educación y salud 18. Sistema de Derechos
Reales en obligatoria coordinación con el registro técnico municipal. 19. Áreas protegidas bajo
responsabilidad del nivel central del Estado. 20. Reservas fiscales respecto a recursos
naturales.21. Sanidad e inocuidad agropecuaria. 22. Control de la administración agraria y
catastro rural.23. Política fiscal 24. Administración de Justicia 25. Promoción de la cultura y
conservación del patrimonio cultural. histórico, artístico, monumental, arquitectónico,
arqueológico, paleontológico, científico, tangible e intangible de interés del nivel central del
Estado. 26. Expropiación de inmuebles por razones de utilidad y necesidad pública, conforme
al procedimiento establecido por Ley. 27. Centros de información y documentación, archivos,
bibliotecas, museos, hemerotecas y otros de interés del nivel central del Estado. 28. Empresas
públicas del nivel central del Estado. 29. Asentamientos humanos rurales 30. Políticas de
servicios básicos 31. Políticas y régimen laborales 32. Transporte, terrestre, aéreo, fluvial y
otros cuando alcance a mas de un departamento. 33. Políticas de planificación territorial y
ordenamiento territorial 34. Deuda pública interna y externa 35. Políticas generales de

146
Nada se menciona respecto de la transferencia de competencias a los departamentos descentralizados
42
desarrollo productivo36. Políticas generales de vivienda 37. Políticas generales de turismo 38.
Régimen de la tierra).
Concurrentes, la legislación es del nivel central y los otros niveles ejercen simultáneamente
las facultades reglamentaria y ejecutiva (1. Preservar, conservar y contribuir a la protección del
medio ambiente y fauna silvestre manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la
contaminación ambiental. 2. Gestión del sistema de salud y educación.3. Ciencia, tecnología e
investigación. 4. Conservación de suelos, recursos forestales y bosques.5. Servicio
metereológico. 6. Frecuencias electromagnéticas en el ámbito de su jurisdicción y en el marco
de las políticas del Estado. 7. Promoción y administración de proyectos hidráulicos y
energéticos. 8. Residuos industriales y tóxicos. 9. Proyectos de agua potable y tratamiento de
residuos sólidos 10. Proyectos de riego.11. Protección de cuencas.12. Administración de
puertos fluviales.13. Seguridad ciudadana. 14. Sistema de control gubernamental. 15. Vivienda
y vivienda social. 16. Agricultura, ganadería, caza y pesca)
Compartidas, la legislación básica corresponde a la Asamblea Legislativa Plurinacional y la de

desarrollo a las entidades territoriales autónomas, así como su reglamentación y ejecución (1.
Régimen electoral departamental y municipal.2. Servicios de telefonía fija, móvil y
telecomunicaciones. 3. Electrificación urbana 4. Juegos de lotería y de azar. 5. Relaciones
internacionales en el marco de la política exterior del Estado. 6. Establecimiento de Instancias
de Conciliación ciudadana para resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de
carácter municipal. 7. Regulación para la creación y/o modificación de impuestos de dominio
exclusivo de los gobiernos autónomos.
Ya habíamos explicado por otro lado que el proceso constituyente boliviano no ha cumplido con
las condiciones que exigía la Constitución para su validez constitucional, legal y de legitimidad.
4.3.2 Qué competencias y funciones para mejorar los servicios públicos se han transferido
respetando el Estado de Derecho?
En el proceso de descentralización de la década del noventa se recentralizaron la

administración del Sistema Nacional de Carreteras (Construcción y mantenimiento) y el sistema
de pesaje, además de las concesiones, permisos y licencias de transporte. Estos servicios
fueron recentralizados mediante ley guardando el paralelismo de las formas.

4.3.3 Qué mecanismos existen para resolver los conflictos de competencia ntre niveles de
gobierno?
La Constitución Política del Estado aprobada en acto referendario el 25 de enero de 2009, ha

otorgado al Tribunal Constitucional Plurinacional las atribuciones para conocer y resolver los
conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público, y los conflictos de
competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y
descentralizadas, y entre éstas. Se entiende que el conflicto competencial debe emerger de las
atribuidas por la Constitución o que se relacionen directamente con ella, ya que aquellos
conflictos de competencias que emanen de la ley deben ser resueltos cuando corresponda por
la administración o por la jurisdicción ordinaria según sea el caso. En la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional se deberán incorporar normas de procedimiento claros así como los
requisitos de forma y contenido de cada acción o recurso que permita en forma oportuna la
solución de los conflictos competenciales, comunes en Estados Compuestos como es hoy el
Estado Boliviano.
5. La transparencia de las decisiones y los mecanismos de control social:

Rendición de cuentas y vigilancia social
El año 2004 se dictó el Decreto Supremo Nº 27329 sobre transparencia y acceso a la
información gubernamental de los ciudadanos, como un derecho y un requisito para el ejercicio
de la democracia. En la norma reglamentaria se obliga a las entidades gubernamentales a
hacer pública por páginas electrónicas u otros medios la información referida a presupuestos,
contratación de personal, planes operativos anuales, contratación de bienes y servicios. Se
exceptúan las informaciones clasificadas en el ámbito militar, financiero, de integridad territorial
43
y de las relaciones internacionales. Se establecen asimismo procedimientos administrativos
para hacer efectivo el derecho a la información, sin perjuicio de las acciones constitucionales
emergentes de su negativa.
Si bien ha sido un avance, aún la información es restringida o selectiva sobre todo en las
compras y contrataciones. Se ha planteado un proyecto de Ley de Acceso a la Información; sin
embargo salvo el principio de legalidad penal referido al establecimiento de sanciones
mediante ley, el contenido no avanza en mejorar los mecanismos de rendición de cuentas
regulado por la norma reglamentaria.
6. Conclusiones y recomendaciones
- El Estado Social y Democrático de Derecho es una condición necesaria para todo

proceso autonómico y de descentralización. No es posible acercar el Estado al
ciudadano si no existen los mecanismos que materialicen la vigencia plena de la
Constitución.
- Las transferencia de competencias sobre todo aquellas referidas a la potestad
legislativa de las regiones o de los niveles subnacionales y locales deben estar
garantizadas en su ejercicio y en sus límites por órganos de control de legalidad y de
constitucionalidad
- El proceso boliviano de descentralización ha permitido la inserción en la vida social y
jurídica de importantes núcleos de población sobre todo rurales así como el desarrollo
sostenido de las regiones a través de importantes flujos de recursos.
- La profundización de la descentralización con las autonomías depende de una
planificación global y de presupuestos plurianuales que garanticen el desarrollo
sostenido de los departamentos, de las regiones y los municipios en forma integrada y
concertada.
- Los mecanismos de control social previstos no solo en las leyes de participación
popular y de descentralización administrativa sino también en la actual Constitución,
deben servir para mejorar las condiciones de vida, salud y seguridad de las personas y
no para servir a grupos que circunstancialmente detentan el poder
44
El Estado de Derecho en el marco de la descentralización en Colombia
Julio César Freyre Sánchez
1. Antecedentes desde los 90 referente al Estado de derecho y la descentralización
La historia de la República de Colombia ha estado ceñida desde la independencia por el

designio del General Francisco de Paula Santander, “Colombianos, las armas os han dado la
independencia, las leyes os darán la libertad”, proceso que nos ha llevado a ser un Estado
marcado por el estricto respeto al Estado de Derecho, dentro de los niveles nacional y
subnacional.
El Estado Colombiano a lo largo del proceso Constitucional, desde su génesis de la Gran

Colombia (1821), hasta la Constitución de orden centralista con la que se inicio la década de
los noventas, (vigente desde 1886), paso por diferentes modelos de Estado, el unitario, al
federal, retornando al centralista, desde donde se dieron los primeros pasos hacia la
constitución de un Estado descentralizado con la entrega de la infraestructura a cargo del
Estado central a los municipios y de medidas de orden fiscal (1982).
La posterior aprobación del acto legislativo No. 01 de 1986, que estableció la elección popular
de Alcaldes y Alcaldesas para el primer período constitucional 1986-1988, dio inicio al proceso
descentralista en el marco de Estado de Derecho y la democracia directa.
La década de los noventas, se concibió como la década de la reconciliación social y la

construcción de un nuevo pacto político, marcada por la desmovilización del grupo guerrillero
M-19, la activa participación de la sociedad civil con movilización de los grupos estudiantiles, el
país convocó a una Asamblea Nacional Constituyente que dejo como resultado la elección de
70 Representantes conformados por: 19 miembros de la alianza democrática M-19, 11
miembros del Movimiento de Salvación Nacional, 5 representantes del Partido Conservador
Colombiano, 25 miembros de diversos sectores de la comunidad agrupados bajo las toldas del
Partido Liberal Colombiano, 2 miembros de las Iglesias Cristianas Protestantes, 2
representantes de la Unión Patriótica, 2 representantes de las Comunidades Indígenas, 4
representantes de los conservadores independientes 147 , quienes elaboraron el texto de la
Constitución Política de Colombia, la cual fue promulgada el 7 de julio de 1991, donde se
estableció:
Art.1º .- Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de

república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, representativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y
en la prevalecia del interés general.
La Constitución de 1991, fue resultado del proceso de concertación y representación de los

actores políticos mas destacados del país, no obstante ha sido objeto de 27 reformas en sus
diversos esquemas dentro de las que destacamos como relevantes para el Estado de Derecho
y la descentralización los siguientes:

147
Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia – Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Adolfo Arenas, Juan
Manuel Charry, Augusto Hernández Becerra
45
o Acto Legislativo No. 1 de 1993: Por medio del cual se erige la ciudad de Barranquilla,
capital del Departamento del Atlántico, en Distrito Especial, Industrial y Portuario
o Acto Legislativo No. 2 de 1993: Por el cual se adoptan medidas transitorias (Conpes,
Plan de Desarrollo)
o Acto Legislativo No. 1 de 1995: Por el cual se adiciona el artículo 357 de la

Constitución Política (Participación de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la
Nación)
o Acto Legislativo No. 1 de 2000: Por el cual se modifica el inciso 1o. del artículo 322 de
la Constitución Política de Colombia (Bogotá Distrito Capital)
o Acto Legislativo No. 1 de 2001: Por medio del cual se modifican algunos artículos de la
Constitución Política, Arts. 347, 356, 357(SGP)
o Acto Legislativo No. 2 de 2002: Por el cual se modifica el período de los gobernadores,
diputados, alcaldes, concejales y ediles
o Acto Legislativo No. 1 de 2007: Por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del
artículo 135, se modifican los artículos 299 y 312, y se adicionan dos numerales a los
artículos 300 y 313 de la Constitución Política de Colombia - Moción de censura -
Asambleas departamentales - Concejos municipales
o Acto Legislativo No. 3 de 2007: Por medio del cual se modifica el Artículo 323 de la
Constitución Política - Composición del Concejo Distrital de Bogotá D.C.
o Acto Legislativo No. 4 de 2007 : Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la
Constitución Política - Sistema General de Participaciones. 148
En los Actos legislativos antes señalados se puede advertir de la trascendencia para los
ingresos de los Municipios y Distritos. No obstante es necesario analizar el marco de las
reformas dentro de los procesos de ajuste fiscal a que estuvo sometido el Estado Colombiano
al finalizar la década de los noventas, como resultado de los acuerdos con el FMI y la posterior
adopción de nuevas medidas de orden fiscal que garantizaran la estabilidad de los ingresos
corrientes de la nación (2007), medidas permitieran sortear la crisis financiera mundial actual y
no golpear con un recorte el gasto social recurrente ejecutado por el nivel subnacional.
Discusiones y negociaciones enmarcadas en escenarios técnicos de justificación y hoy frente a
la esperada caída de los ingresos corrientes de la nación llevan implícitas ganancias a futuro
que permitirán garantizar las inversiones sociales que realizan los municipios y departamentos.
2. Los procesos de descentralización en curso y el Estado de derecho
El devenir de los procesos de descentralización en los estados unitarios continuaran su

permanente debatir sobre los roles de cada uno de los niveles de gobierno, las
responsabilidades que le corresponden y los recursos necesarios para la atención de las
obligaciones, y el rol que representa el nivel nacional.
Dentro de los procesos de descentralización en curso podemos destacar la nueva discusión

sobre la aprobación de una Ley de Orgánica de Ordenamiento Territorial, que permitirá
establecer los principios fundamentales con que se deben aplicar las cláusulas de competencia
de cada uno de los niveles de gobierno y las competencias mismas de cada nivel de gobierno
atendiendo las capacidades de los entes territoriales, las figuras de integración entre dichas
entidades públicas, como lo son las regiones, provincias y áreas metropolitanas, proceso que
se retoma luego de 15 intentos fallidos ante el Congreso de la República, por la trascendencia

148
www.secretariasenado.gov.co
46
que implica la definición del papel que juega cada nivel y el clamor permanente de los
departamentos de jugar un papel mas de ejecutor y planeador del desarrollo territorial que de
coordinador del nivel municipal.
En aras de garantizar la estabilidad jurídica de las competencias, las decisiones del tribunal
Constitucional sostienen que el ordenamiento territorial no tiene una sola fuente orgánica
exclusiva y excluyente, sino que por el contrario puede tratarse de una Ley general que oriente
el ejercicio del legislador para que posteriormente desarrolle en forma específica cada una de
las tipologías de entidades territoriales y se ajusten los regimenes vigentes de Municipios,
Distritos, y Departamentos. 149
Desde la perspectiva fiscal adicionalmente será presentada en próximos días al Congreso de la

República por parte del Gobierno Nacional (2009), un proyecto de reforma tributaria territorial
que dote de mayores instrumentos a los departamentos y municipios para la gestión de las
rentas propias, para fortalecer el cumplimiento de los fines propios de la descentralización.
En el desarrollo político de la descentralización será objeto de próximas discusiones en el

Congreso de la República, la reelección indefinida de Alcaldes y Gobernadores como el
instrumento que permita darle continuidad a procesos de planeación de largo plazo e
incorporar dentro de la Constitución fenómenos que se vienen presentado en la democracia
colombiana como lo es la reelección por periodos intermedios y la reelección en cuerpo ajeno.
2.1 Conducción nacional de los procesos de descentralización y Estado de derecho
Actores nacionales que conducen
La conducción de la descentralización en sus inicios fue concebida como la organización de

territorio, la asignación de funciones a cargo de cada nivel de gobierno, es decir cómo un
proceso propio de planeación del desarrollo a cargo del Departamento Nacional de Planeación,
que no contó con una categorización que atendiera a las particularidades de cada una de las
poblaciones, de las dinámicas económicas de las regiones, de las capacidades de desarrollo y
de la posibilidad de gestión de las administraciones, así como de los recursos con que se
pudiera hacer frente a las responsabilidades y necesidades de las comunidades.
Dicho proceso generó una disparidad en el desarrollo de los municipios, lo que condujo a un
crecimiento del endeudamiento municipal, generándose a futuro un problema de estabilidad
macroeconómico y de intervención por parte del nivel central.
Lo anterior llevó a que la descentralización ya no solo fuera abordada como el modelo de

Estado colombiano sino como un “mercado” a intervenir en aras de la estabilidad de un país.
Dicha intervención y desarrollo fue liderada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con
una visión fiscal.
Una vez concluido el proceso de ajuste fiscal de los municipios y departamentos, pasamos a
una tercera fase de la descentralización, consistente en el establecimiento de sistemas de
monitoreo permanente a las inversiones de los recursos del Sistema General de
Participaciones y la asignación de recursos por criterios de oferta y demanda, la estimulación
de la eficiencia fiscal que se distribuye el crecimiento promedio de los ingresos tributarios per
cápita de las tres últimas fiscales y administrativa que se distribuye de acuerdo con la
conservación o incremento de la inversión con ingresos corrientes de libre destinación por
persona en dos vigencias sucesivas, de este modo se dio inicio a la solución del déficit con el
superávit consecutivo, pasando así al modelo de evaluación y control desde cada uno de los
sectores (educación salud, agua potable, inversión en población vulnerable, entre otros
sectores), es decir una política de medición de eficiencias sectoriales, de mayor dirección
desde el nivel central, que para su optima aplicación requiere de capacitación, asistencia
técnica y modernización de los esquemas de funcionamiento.

149
Corte Constitucional Sentencias No. C-795/2000, C-540/2001
47
¿En que medida esta conducción se realiza respetando el Estado de derecho?
El Estado Social de Derecho es respetado en su estricto sentido material, toda vez que los
giros en el desarrollo de la descentralización son dados bajo el amparo de reformas
constitucionales y/o legales, aprobadas por el Congreso de la República, con mayorías
calificadas que han dado como resultado la recentralización legítima.
El Estado Colombiano desde la reforma Constitucional de 2001, dio un giro en el modelo

descentralista en el sentido de ver la asignación de recursos del Sistema General de
Participación por un esquema de operación por prestación de servicios y asignaciones
sectoriales de Salud, Educación, Agua potable y Saneamiento Básico y Propósito General que
recoge las demás competencias a cargo de los Municipios. Un crecimiento porcentual de los
recursos que permitió darle certeza a la atención de las obligaciones contraídas por los
municipios y departamentos, en este mismo sentido se regularizo el flujo de los recursos de la
nación a los entes territoriales.
Los efectos del conflicto armado interno que ha vivido Colombia han ido de la mano del
proceso descentralista y la conducción que se le ha dado en el marco del Estado de Derecho,
el fallido proceso de Paz iniciado en 1998 y finalizado en el 2002, dio lugar al fortalecimiento de
los grupos al margen de la Ley (FARC), en el territorio colombiano, el cambio de gobierno
(2002-2006), por un modelo de “mano fuerte” para los actores que representaran una amenaza
terrorista para el establecimiento, ha llevado al país a un proceso de reconstitución basado en
la seguridad democrática, la confianza inversionista y la inversión social, que ha permitido
fortalecer la gobernabilidad estatal y la presencia del Estado en el territorio.
Proceso que ha representado para la democracia colombiana que el Presidencialismo haya

tomado un liderazgo sin precedentes, permitió la reforma constitucional que estableció la
reelección Presidencial por una vez más y se encuentra en su intento No. 16 la reforma
constitucional que permita la reelección de Gobernadores y Alcaldes, así como un proyecto de
referendo que permita una nueva reelección Presidencial.
La estructuración de un modelo de ejecución de políticas públicas directa del Gobierno

Nacional en las diferentes regiones país, trae la centralización en la toma de decisiones y en la
selección de los beneficiarios de los programas con mayor incidencia en materia social y de
infraestructura.
Vista desde la perspectiva del Gobierno Nacional esta estrategia busca la construcción de un
Estado comunitario, basado en la participación ciudadana en la construcción de políticas
públicas, definida así:
“Dados los resultados alcanzados como Gobernador con la implementación de este

programa, el Presidente de la Republica decide aplicarlo desde el comienzo de su
gestión en el Gobierno Nacional (2002‐2006), en uno de sus esfuerzos por mejorar la
situación de debilitamiento del sector público en el territorio nacional, como forma de
acercar la Administración Pública al conjunto de la sociedad, y así fortalecer la
credibilidad ciudadana en las instituciones públicas e incrementar la coordinación
interinstitucional entre los diferentes niveles de gobierno.
El Programa desde su inicio, busca ser el escenario propicio para la interacción y el

diálogo entre la sociedad y las instituciones públicas en la determinación de los
problemas comunitarios que deben ser atendidos, así como permitir que los dirigentes
expongan ante la comunidad las acciones realizadas para el cumplimiento de los
compromisos y tareas que han asumido” 150
La conquista del respaldo democrático se ha llevado acabo con esquemas de interlocución

directa con el mayor numero de ciudadanos posibles, con transmisión directa por televisión, es

150
Tomado www.presidencia.gov.co
48
el hacer cercano al ciudadano la “definición” y ejecución de políticas en forma directa por el
Presidente de la República, es ofrecer una inmediatez en los resultados que ejecuta el nivel
nacional frente a la recurrente frustración que venían experimentando las comunidades
derivadas de los precarios presupuestos con que cuentan la mayoría de los municipios
derivado de la falta de dinámicas económicas fuertes, la influencia de actores ilegales en
algunas zonas y la falta de una infraestructura adecuada que permita salida hacia los grandes
centros urbanos de los productos.
Es la construcción de un esquema que funciona legítimamente dentro del Estado Social de

Derecho y descentralista, con la presencia del Ejecutivo en las regiones del país asignando
recursos frescos y de alto impacto social para las comunidades, durante lo corrido de este
Gobierno 2002-2009, se han llevado a cabo 157 consejos comunales regionales y sectoriales,
en los 32 Departamentos de Colombia. Es presentar un Estado eficiente, ¿pero que tanto
Eficaz en la satisfacción integral de las necesidades de las comunidades y que costo de
ejecución desde lo nacional?, son las preguntas que deben absolverse.
Otro de los esquemas de conducción, son la definición de políticas sectoriales que para su
acceso requieren el compromiso de los recursos del Sistema General de Participaciones
(transferencias), para ese sector en especial o el recursos de libre inversión, recursos propios y
los que reciban por conceptos de regalías por la explotación de recursos naturales no
renovales, para que de esta manera se logre la conquista de los esquemas de eficiencia
priorizados por el nivel nacional, y dejemos de lado importantes inversiones que requieren otras
poblaciones (rural) en esos mismos sectores, primando las líneas estratégicas del Plan
Nacional de Desarrollo.
Esta nueva política de inversión sectorial, se estableció en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-
2010, posteriormente fue introducida en la reforma Constitucional llevada a cabo en el año
2007 y desarrollada por la Ley 1176 de 2007, en la misma iniciativa fue incluida la creación de
una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades
territoriales con cargo a los recursos del sistema general de participaciones para asegurar el
cumplimiento de las metas de cobertura y calidad, este mecanismo esta concebido como una
estrategia para fortalecer los espacios de participación ciudadana en el control social y en los
procesos de rendición de cuentas, generando procesos conductivos generadores de
mecanismos de legitimidad.
2.2 La transferencia de las competencias y funciones
¿Qué competencias y funciones se han respetado y transferido, conforme a los marcos

constitucionales y leyes nacionales sobre la materia?
La Constitución de 1991, fue concebida como municipalista, donde le correspondería la

prestación de los servicios públicos, la promoción de la participación comunitaria y el
mejoramiento del nivel social y cultural de sus habitantes, así le son asignadas competencias
en Educación, Salud, Agua Potable y en otros diecisiete (17) sectores.
En Educación, este concepto Municipalista se ha visto limitado en su cumplimiento por el

establecimiento de un mecanismo de Certificación, que solo aplicó en forma inmediata para los
departamentos, distritos y a los municipios de más de 100.000 habitantes (48), a los demás
Municipios el servicio y los recursos son administrados por el departamento.
Los municipios no certificados administran los recursos para calidad que la ley asimila a
infraestructura, sin que exista coordinación con el departamento, recursos que representan el
4%, del total de Participación del Sector.
En el sector Salud, la Nación define las políticas de funcionamiento del Sistema General de
Seguridad Social, el nivel intermedio se encarga de la prestación del servicio, teniendo a su
cargo la mayoría de la red hospitalaria pública. Al municipio le corresponde la selección del
asegurador de los habilitados por el nivel central para operar en su jurisdicción, los recursos
que se destinan para este fin representan el 65% del gasto en salud. Los recursos de Salud
49
Pública son administrados por las aseguradoras según una reciente modificación legal y
contratada con la red pública del respectivo municipio.
Para el Sector de Agua potable y saneamiento básico, se han introducido recientes reformas
en el 2007, se creo un sistema concurrente de prestación por cuanto los municipios deben al
igual que en sector Educación adelantar un proceso de certificación para el que contaban con
período de 18 meses y en caso de no obtener esta certificación la competencia y la
administración de los recursos le corresponderá al Departamento, adicionalmente se creo otro
modelo de prestación de servicios denominada Planes Departamentales de Agua, que tiene
como objetivo la entrega por parte de los municipios del 60% de su participación en el sector,
para procesos de inversiones y prestación conjunta del servicio, en zonas urbanas,
desconociendo condiciones geográficas entre otros.
Las demás competencias del orden municipal son enunciadas por la extensión que
representaría un análisis detallado de cada una de ellas, estas son:
Servicios públicos, Vivienda, Sector Agropecuario, Transporte, Medio Ambiente,

Centros de Reclusión, Deporte y Recreación, Cultura, Prevención y Atención de
Desastres, Promoción del Desarrollo, Atención a grupos vulnerables, Equipamiento
municipal, Desarrollo comunitario, Fortalecimiento institucional, Justicia, Restaurantes
escolares, Promoción del Empleo.
Es de esta forma que el Municipio constitucional y legalmente el prestador directo de los

principales servicios para las comunidades locales, competencias que en lo grueso Salud y
Educación no son una realidad por cuanto la mayoría de los municipios son de categorías
quinta y sexta.
¿Qué competencias y funciones para mejorar los servicios públicos se han

recentralizado o no se han transferido, respetando el Estado de derecho?
La situación de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en

Colombia, presenta de acuerdo con las evaluaciones hechas por el Gobierno Nacional un
rezago importante en coberturas, dejando claro que no ha sido posible el establecimiento de
fuentes de información precisas. Para la financiación de este sector se cuenta con diferentes
fuentes de recursos financieros para apalancar inversiones, éstos no han sido ejecutados
atendiendo un principio de coordinación y una planeación que esté acorde con las necesidades
de cada región. No se ha venido ejecutando una política que permita articular acciones de
inversión entre los municipios, las autoridades ambientales y los prestadores de servicios
públicos domiciliarios.
Teniendo estos antecedentes, el gobierno nacional estableció una estrategia que garantizara
avanzar con mayor celeridad en los procesos de armonización de las inversiones en
infraestructura, una institucionalidad adecuada para su administración y operación a través de
los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento para el manejo Empresarial de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (PDA).
Los Planes Departamentales de Agua fueron creados como una estrategia de orden fiscal,
presupuestal, política, institucional, técnico y financiero en el corto, mediano y largo plazo, para
la planificación, armonización integral de los recursos e implementación de esquemas
regionales de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento
básico, con el fin llegar a las metas propuestas por el Gobierno para el sector.
La implementación de esta política fue establecida a través de la Ley 1151 de 2007 que señalo
la necesidad de que en los PDA se incluya el compromiso del Gobierno Nacional, los
Departamentos, los Municipios y las autoridades ambientales para crear un esquema
empresarial para la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico
que sea eficiente, con base en los lineamientos establecidos en el documento CONPES 3463
de 2007.
50
De acuerdo con este esquema, los recursos que aporte el Gobierno Nacional a la ejecución de
los planes departamentales están condicionados al compromiso por parte de las entidades
territoriales, de los recursos del Sistema General de Participaciones y de regalías, así como de
los compromisos de transformación empresarial que se deriven del diagnóstico institucional
respectivo.
En este sentido, la Nación ha destinado un billón de pesos para cofinanciar inversiones

regionales en agua y saneamiento, el acceso a estos recursos se encuentra bajo la condición
de que los correspondientes entes territoriales cumplan con los requisitos para participar en los
PDA.
El desarrollo de esta estrategia se diseño bajo el esquema según el cual los departamentos,
quienes habían cumplido tradicionalmente en el tema de los servicios públicos domiciliarios un
rol subsidiario, ahora adquieren la dirección y administración general como coordinadores de
políticas sino también como ejecutores de las mismas.
Contrario al esquema original de prestación los municipios cumplen un papel secundario en la

ejecución de las políticas en agua potable y saneamiento básico como lo ha formulado el
Gobierno nacional. Es así como en principio, los PDA contrarios a ser una solución para los
problemas de agua potable y saneamiento básico en el país, se están configurando como una
sanción por incumplimiento de competencias por parte de los municipios toda vez que,
paulatinamente se les ha despojado de sus funciones en relación con estos servicios públicos
de manera generalizada, independientemente de si estaban o no cumpliendo a cabalidad con
sus funciones en este sentido.
Es así como, de acuerdo con la forma como se diseñaron los PDA, para que un municipio
pueda hacer parte de éstos, debe firmar un acta de compromiso y posteriormente comprometer
sus recursos, previo a que se haga la consultoría correspondiente que determine las
necesidades financieras para dar solución a la prestación de los servicios en cada uno de sus
territorios. Sólo puede hacer parte de tal Plan, en el momento en que cuente con el Acuerdo
que lo faculte a comprometer vigencias futuras ordinarias o excepcionales con cargo a
cualquier fuente y/o contratar empréstitos con la banca nacional o multilateral otorgando las
garantías que resulten necesarias.
En consecuencia, los entes municipales no tienen conocimiento previo acerca del destino de
los dineros que comprometen a veces por un lapso superior a los quince (15) años y de las
soluciones específicas que la ejecución de los mismos traerá en cada territorio para la
prestación de los servicios públicos respectivos.
En este orden de ideas, la posición del Gobierno Nacional es la de no asignar recursos

destinados para este sector, a los municipios que no se hayan acogido a los PDA ya que
determina que hasta tanto no cumplan con los requisitos señalados, las entidades territoriales
no tienen derechos ciertos sobre los recursos de apoyo financiero de la Nación. Con dicha
estipulación, se reafirma que es la “recentralización” del Gobierno Nacional al condicionar la
asignación de recursos a la renuncia por parte de los municipios de parte de su autonomía para
el manejo de la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico en su territorio,
bajo unas reglas fijadas desde el nivel central.
¿Qué mecanismos existen para resolver los conflictos de competencias entre niveles de
gobierno?
La Constitución de 1991, creo una nueva jurisdicción, que es la constitucional a cargo de quien
esta guardar la integridad y supremacía de la Carta. Integridad en cuanto a que la Constitución
tenga un desarrollo e interpretación coherente y armónico, es decir que sus preceptos no sean
interpretados aisladamente sino en referencia a un todo sistemático, en lo referente a la
supremacía, se establece por la misma carta que esta es norma de normas, que es la de
mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, de esta manera la Corte Constitucional se ha
convertido en la institución que ha liderado el desarrollo de muchos de los procesos propios
del ordenamiento jurídico colombiano y de los conflictos de competencias normativas que se
presentan entre el nivel nacional, el nivel departamental y el municipal, es así como en muchas
51
ocasiones se han establecido precisos limites al desarrollo del ordenamiento territorial y de las
decisiones de control fiscal o de destinación de recursos que se han aprobado por el Congreso
de la República por iniciativa gubernamental, afectando la autonomía territorial.
Uno de los casos que podemos traer como ejemplo, ha sido la reiterada intención del Gobierno
Nacional de establecer que una de las fuentes endógenas 151 de recursos de los Municipios
como lo es la sobretasa a la gasolina, tuviera una destinación especifica que fuera la
recuperación de red vial municipal, secundaria y terciaria, norma que fue declarada
inexequible 152 por cuanto al legislador no le es dable fijar la destinación de los recursos propios
de los municipios y esto representa atentar contra el núcleo esencial de la descentralización y
la autonomía municipal.
2.3 Los derechos de participación ciudadana, especialmente de la mujer
¿En que medida la participación ciudadana (política, económica, social, ambiental,

cultural) se refleja en la aplicación de políticas públicas con las garantías necesarias a
nivel subnacional?
La participación ciudadana es un derecho fundamental dentro del Estado social del derecho,
caracterizado por una democracia participativa y dentro de esta se establece que las
autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de la Administración Pública, desde la institucionalidad del nivel central se cuenta
con la Consejería Presidencial para la equidad de la Mujer, este proceso de participación de
genero legalmente se desarrollo con el establecimiento de una política pública nacional que
garantizara una participación obligatoria del 30% de las mujeres, Ley 581 de 2000, el Congreso
de la República ha conformado una comisión accidental bicameral por la defensa de los
derechos de la Mujer, conformada por 26 legisladoras.
Políticas Nacionales que han tenido un creciente impacto en el nivel subnacional, dando como
resultado, el establecimiento de consejos comunitarios de Mujeres como espacio de
interlocución de las mujeres en departamentos y municipios. La creación de Secretarías u
oficinas Municipales de la Mujer y el movimiento de mujeres que apoya a mujeres candidatas
para articular adecuadamente su campaña electoral, desde la Federación Colombiana de
Municipios se ha impulsado el proceso de fortalecimiento a la equidad de genero a través del
capítulo de genero, existe la asociación de concejalas u ex concejalas de cundinamarca que se
concentra en el fortalecimiento de capacidades en gestión pública.
En Colombia el nivel de representación de las mujeres en las Alcaldías es del 10%, en el

Congreso del 8%, y en las asambleas el 23%, y se han constituido diferentes instancias de
generación de políticas de género para la incidencia en el desarrollo y construcción de políticas
en el nivel subnacional.
¿De manera específica en que medida la participación ciudadana (política, económica,

social, ambiental, cultural) de las mujeres se refleja en la aplicación de políticas públicas
con las garantías necesarias a nivel subnacional?
Lo anteriormente señalado nos demuestra como se ha institucionalizado y sensibilizado en los

diferentes niveles de gobierno la participación e incidencia de las mujeres en las políticas
públicas, es por esto que presento un proceso en concreto para ilustrar lo que esta
aconteciendo en Colombia, la Corporación para la Vida. Mujeres que crean, han manifestado
que en el caso de Antioquia, Medellín y otros municipios, se ha logrado acumular una variada y
rica experiencia de organización y participación de la mujer para logar, junto con los gobiernos
locales, la construcción, promulgación y puesta en marcha de políticas públicas para ellas.
De esta experiencia destacan unas condiciones y estrategias que han contribuido a que las
políticas sean expresión de las múltiples voces de mujeres:

151
Corte Constitucional Sentencia C-879/99
152
Corte Constitucional Sentencia C-533/05
52
Reconocimiento y articulación entre diferentes organizaciones femeninas y la creación
de mesa de trabajo “Mujer de Medellín”.
Conocimiento e investigación sobre la realidad de las mujeres, que garanticen
diagnósticos reales y formulación de propuestas viables y estrategias.
Negociación y concertación con las autoridades locales ganado o apoyando la voluntad
política de las funcionarias gubernamentales con responsabilidad en el tema de
equidad. Cabildeo con concejalas y concejales, ya que sostenibilidad de la política
pública esta dada a la aprobación de la misma en este escenario y de los recursos
necesarios para su implementación.
Creación de comités consultivos con representación de distintos sectores de mujeres
para mantener un dialogo permanente con el gobierno local y hacer seguimiento de la
política pública.
Fundación Mujer y Futuro, red metropolitana de mujeres de Santander. En la capital del

departamento de Santander, se creo una ONG que llevaba mas de 18 años trabajando el tema
de género, con una postura contraria a la interlocución con las instituciones del Estado,
realizando acciones de formación para mujeres y empoderamiento personal, pero no de
incidencias en políticas, posición que fue modificada en aras de articular su accionar en favor
de la construcción de política pública, creando con los demás actores la Red Metropolitana de
mujeres, han promovido el uso de herramientas legales de participación ciudadana,
particularmente han vuelto realidad un mecanismo de participación consagrado en la Ley 134
de 1994, cabildos municipales. Así, han desarrollado cabildos de mujeres en todos los
municipios del área metropolitana de Bucaramanga, espacios a los que se han llevado los
debates sobre diversas problemáticas como las múltiples violencias de género, los efectos del
conflicto armado sobre la vida de las mujeres. Se ha logrado que varios cabildos
departamentales promulguen actos administrativos, o acuerdos en el caso municipal, que le
han dado vida a la institucionalización de programas dedicados a la cultura de la no violencia
contra las mujeres, y a la formulación de una política pública de equidad.
2.4 La transparencia de las decisiones y los mecanismos de control social: Rendición de

cuentas y vigilancia social
En el marco del Estado Social de Derecho y de la democracia participativa con que contamos
en el Estado Colombiano, se ha garantizado el acceso a la información pública a todos los
ciudadanos, a través del derecho fundamental de petición, por medio del cual, cualquier
ciudadano esta en la posibilidad de realizar a las autoridades solicitudes respetuosas y las
administraciones están en el deber constitucional de atenderlos, este se constituye en el
derecho mas importante que garantiza la publicidad y libre acceso a la información de la
administración pública.
En este mismo sentido la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
fundamenta en el principio de publicidad, normas de orden constitucional que llevan a que la
administración adopte todos los mecanismos necesarios para la transparencia y visibilidad de
las decisiones que adopta sobre los administrados como principios propios del Estado de
Derecho.
Los funcionarios públicos están en la obligación de informar y responder por la gestión que
adelantan a favor del interés público y desde el otro lado del péndulo la ciudadanía tiene el
derecho a que le sean presentados en forma integral los informes de la gestión, de los
programas y proyectos a cargo de las entidades y en caso de no considerarlos suficientes para
el ejercicio del control ciudadano a solicitar información complementaria.
Avances y dificultades en cuanto al acceso a la información de carácter público
La implementación de nuevas tecnologías de la comunicación y de la información, así como su

incorporación dentro del ordenamiento jurídico han permitido que avancemos en forma
significativa en el acceso a la información de carácter público, especialmente en los procesos
contractuales en sus inicios a través del Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal, que incluye la incorporación de información Presupuestal de todas las
entidades, de los Planes de Compras y de la contratación, este sistema es complementado con
53
el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, donde se centraliza la mayoría de los
procesos contractuales a desarrollar por todas las instancias de la administración, se publican
desde los proyectos de pliegos de condiciones de los procesos, los estudios previos que dieron
ocasión al proceso contractual a desarrollar y posteriormente se publica cada una de las
instancias del proceso de contratación, hasta su adjudicación, garantizando que todos los
interesados puedan presentar sus observaciones.
Desde la contabilidad pública se ha emprendido un proceso de modernización tecnológica que

ha permitido construir las cuentas claras de todos los niveles del Estado, los niveles de
morosidad y de saneamiento contable de las entidades, dentro de la construcción de fuentes
de información de carácter de evaluación y que representan un gran avance para el acceso a la
información pública, tenemos el Seguimiento a las metas del Plan de Desarrollo por el
SINERGIA, que solo tiene el alcance de medir las metas, pero no si estas se cumplieron a
costos razonables, en los tiempos pertinentes y si eran lo que realmente se necesitaba,
Evaluaciones de Impacto, donde se determina el efecto de una determinada política o
programa en el desarrollo y bienestar de la población, procesos de interventorías visibles a
regalías por recursos naturales, donde los interventores explican a la ciudadanía qué está
pasando con los recursos que se invierten, el estado de los proyectos y cuáles serán los
153
nuevos frentes de trabajo .
Para lo territorial existen procesos de evaluación desde lo nacional que se han convertido en
un insumo de primera línea para el control social y es la evaluación de desempeño fiscal, por
medio de un ranking Municipal y departamental, adicionalmente se realizan el Seguimiento a la
ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones y la evaluación de
desempeño integral.
Como dificultades, podemos destacar que se requiere la generalización de una política de auto
evaluación de resultados, de pertinencia en la información que requiere el ciudadano y no solo
de a que desea compartir la administración y que la información sea transparente y clara para
todos los ciudadanos.
Avances y dificultades en cuanto a los mecanismos de rendición de cuentas por las

autoridades y funcionarios y de vigilancia social a cargo de los ciudadanos
La rendición de cuentas, es ya una institución dentro del Estado de Derecho y presenta una
demanda creciente por parte de la ciudadanía, es decir ya hemos construido una cultura de la
rendición de cuentas, hemos avanzado en tener mecanismos de evaluación de políticas que
permitan nutrir y contrastar la información que se nos presenta, que los medios de
comunicación y los tecnológicos nos han permito un mayor nivel de conocimientos de las
acciones que emprenden las administraciones, debemos tener como meta la construcción de
un proceso de rendición de cuentas uniforme que sea el resultado de las necesidades
expresadas por la ciudadanía y que no lleve al manejo tecnócrata de los datos y de muestra de
los resultados que interesen a la administración, la estructuración de indicadores de impacto en
el bienestar de las comunidades.
Como dificultad podemos citar el Índice de Transparencia Municipal resultados 2005 y 2006,
señalando como datos para tener en cuenta, que el 61% de los municipios evaluados no
realiza ejercicios de rendición de cuentas, solo el 40% de los municipios publicitan su
presupuesto y su plan de desarrollo municipal, aproximadamente el 60% de los municipios, que
reciben regalías, no cumplen con la publicidad sobre su inversión, 68% de entidades no
cumplen con el requisito del SICE 154 , aproximadamente el 60% de las entidades no publican
información sobre aspectos de recurso humano. Diagnostico que nos demanda la necesidad de
continuar con el proceso de socialización de la información, acompañar técnicamente a las
administraciones para un mejor ejercicio de rendición de cuentas, mayor socialización y
visibilidad de los resultados y el estimulo al ciudadano para que demande mayor y mejor
información de su administración.

153
Lineamientos para la rendición de cuentas de las entidades territoriales – Oswaldo Porras Vallejo, DNP, Seminario
Internacional de Rendición de Cuentas y Control Ciudadano en las Entidades Territoriales 2007
154
Sistema de Información para Vigilancia de la Contratación Estatal
54
2.5 ¿Como desde el ejercicio de la autonomía de los gobiernos subnacionales se viene
contribuyendo a la consolidación del Estado de derecho?
aprobación de ordenanzas
aprobación de políticas públicas
Desde 1988, con la primera elección popular de Alcaldes y Alcaldesas, estos han sido los
principales actores en cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliaros, en la
medida en que han sido los recolectores de las necesidades y expectativas de las
comunidades administradas.
Del mismo modo, son los mandatarios locales, los encargados del mantenimiento del orden
público y directamente de la consolidación del Estado de Derecho en sus respectivas regiones,
como ejemplo relevante para el presente documento, traigo como referencia la decisión del
Gobierno central a reiterarles el ejercicio de las competencias y responsabilidades en materia
de orden público, transito y transporte, frente a un fenómeno social de la prestación del servicio
de transporte terrestre en motocicletas convencionales, como acompañantes, desde el nivel
central se prohibió la utilización de esta modalidad de transporte, pero dejo en manos de los
Alcaldes Municipales la reglamentación y el control de dicha prohibición, situación que ha
llevado a que en gran parte de los municipios colombianos donde se presenta este fenómeno,
los moto taxistas arremetan contra los mandatarios locales, al hacerlos responsables de las
medidas adoptadas en su contra, las decisiones de las administradores locales para la
reglamentación jurídica de los fenómenos sociales se traduce en su contribución al
fortalecimiento del Estado Social de Derecho.
Cultura Ciudadana
En 1995, el Alcalde Mayor de Bogotá, Antanas Mockus, estableció como una política dentro de
su plan de desarrollo, la Cultura Ciudadana, definida como “En conjunto de costumbres,
acciones y reglas mínima compartidas que generan sentido de pertinencia, facilitan la
convivencia humana y conducen al respeto del patrimonio común y al reconocimiento de los
derechos y deberes ciudadanos”, que tiene como objetivo la construcción de ciudadanía, una
ciudadanía con sentido de pertenencia, tolerante, capaz de concretar y cumplir acuerdos,
especialmente una ciudadanía responsable, que respeta la Ley y apropie las reglas de
convivencia como propias, en búsqueda de la Paz, el fortalecimiento de la democracia y la
seguridad ciudadana.
El Sentir de dicha política ha trascendido a la formulación de una política nacional 155 , con la
inclusión de la cultura ciudadana en la visión Colombia II Centenario 2019, que es una
propuesta del Gobierno Nacional para una amplia discusión entre todos los actores de
incidencia en el desarrollo de país, sobre cómo debería ser el país cuando conmemore dos
siglos de independencia y elaboremos una propuesta no de Gobierno sino de Estado.
3. Roles de los actores claves a nivel subnacional y de la sociedad civil
En el proceso de interacción participativa entre los niveles subnacionales de gobierno y la

sociedad civil, hemos venido avanzando en iniciativas que se destacan por su alto impacto y
que han representado un cambio en la cultura de la administración y de la ciudadanía,
iniciativas que ya cuentan con una institucionalidad propia y un proceso de replica en otras
ciudades del país y ha servido como modelo para otros países.
El Proyecto ciudades Como Vamos 156 , inició en Bogota hace 10 años, como una iniciativa de la
Casa Editorial El Tiempo, la Cámara de Comercio de Bogotá y la Fundación Corona, con el
propósito de hacer seguimiento en los temas de calidad de vida en la ciudad a partir de
seguimientos puntuales a cada una de las administraciones, ante el gran desarrollo y el

155
Fomentar La Cultura Ciudadana / Visión Colombia II Centenario 2019 DNP 2006
156
Experiencia Red de Ciudades Como Vamos – Carlos Córdoba Martínez – Rede de Ciudades Cómo Vamos –
Seminario Internacional de Rendición de Cuentas y Control Ciudadano en las ET – 2007
55
posicionamiento de este control se ha hecho extensivo a otras ciudades como Medellín, Cali y
Cartagena, y se esta asesorando en la construcción este misma red de control a Sao Paulo,
Río de Janeiro y al Estado de Puerto Rico.
El Proyecto de Ciudades Como Vamos, es un proyecto de control ciudadano promovido por

entidades de la sociedad civil que tiene como propósito realizar un seguimiento sistemático a la
calidad de viva, no se hace un seguimiento a la estructura de los Planes de Desarrollo de
alcaldes, la finalidad es establecer qué tanto aporta cada una de las administraciones a que
haya o no una mejor calidad de vida en las ciudades.
Lo que se busca es promover un gobierno efectivo y transparente, no son procesos de

auditoria ni contraloría, es un mecanismo de realizar una crítica constructiva y generar
propuestas para que haya cada vez mas gobiernos mas efectivos y transparentes, promover
una ciudadanía más informada, más responsable y más participativa, para aportar a la
corresponsabilidad y promover el trabajo en alianzas en torno al tema de la calidad de vida.
Realizan seguimiento a indicadores duros de la gestión, de resultados concretos y no solo de

procesos que son los que manifiestan las administraciones como acciones varias durante el
período y que muchas no logran concretarse, como criterio se debe garantizar una
alimentación de indicadores periódicos, dentro de las áreas evaluadas están: educación,
salud, seguridad ciudadana, movilidad vial, desarrollo económico, medio ambiente, servicios
públicos, vivienda, espacio público, gestión pública, responsabilidad ciudadana, pobreza,
equidad y finanzas públicas. La información es solicitada a la administración con quienes se ha
hecho un paco anterior, ya que es necesario contar con la voluntad política, la información
recolectada es llevada a unos foros de expertos a algunas consultas ciudadanas y sobre eso
se arma el concepto de como va la administración en determinado tema.
Transparencia por Colombia, ha desarrollado el Índice de Transparencia Municipal, como la

herramienta diseñada para identificar las condiciones institucionales y las prácticas de las
autoridades gubernamentales y agentes públicos que puedan conducir a elevar o disminuir los
riesgos de corrupción en la gestión de las entidades territoriales municipales. La hipótesis
fundamental del Índice señala que el riesgo de corrupción disminuye si se cumplen las normas,
existen contrapesos sociales y se hace visible la información.
“No se puede hablar de un estado democrático sin que medie la transparencia en cada
uno de sus actos” 157
Colombia Líder 158 , es otro proyecto de interacción entre el nivel subnacional y la sociedad civil
que monitorea, recoge información, evalúa y retroalimenta al Estado colombiano sobre los
temas de agenda de Gobierno, con el objetivo de tener información sobre los resultados de las
gestiones adelantadas por el Gobierno Nacional, monitoreo y evaluación de los programas y
políticas de los gobiernos locales y departamentales, así como conocer el resultado de la
gestión de los gobernantes.
Integrado por Publicaciones Semana S.A., Asobancaria, Fundación Antonio Restrepo Barco,
Fedesarrollo, Duque Imagen y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD
con el propósito de fortalecer la gobernabilidad en Colombia, reconocer e incentivar la gestión
pública y el logro de resultados.
El Estado frente a las problemáticas de pobreza y desigualdad ha diseñado políticas y

destinado de los que resulta conveniente y oportuno conocer sus resultados. Debido a esto, se
requiere establecer mecanismos innovadores promotores de inclusión social para el
seguimiento a la pobreza y la desigualdad mediante la rendición de cuentas de las agencias
encargadas de estos programas y políticas. A su vez, es importante fortalecer la gobernabilidad
en Colombia, con el objetivo de fortalecer los resultados de los programas del gobierno, así
como incentivar la gestión pública hacia el logro de resultados.

157
Índice e Transparencia Municipal – Resultados 2005 y 2006
158
Tomado: www.colombialider.org
56
Han creado al interior una línea de seguimiento y análisis permanente de las políticas públicas
nacionales sobre la descentralización y la gestión de las entidades territoriales, políticas que
constituyen las reglas de juego dentro de las cuales actúan los alcaldes y gobernadores. El
análisis se concentrará en la normatividad y las acciones adelantadas para promover un
enfoque de gestión orientada a resultados en las entidades territoriales, para poner en marcha
sistemas de información sobre los resultados de las entidades territoriales y para realizar
control, seguimiento y evaluación de las entidades territoriales. Este enfoque se basa en el
hecho de que el control social requiere del adecuado funcionamiento de las instituciones
entidades estatales responsables de la información, el control y la evaluación.
La Federación Colombiana de Municipios, como una entidad sin ánimo de lucro, que defiende
la autonomía municipal ante el Congreso de la República y ante el Gobierno Nacional,
identifico la necesidad de contar con un sistema de información municipal consolidada 159 , con
el esfuerzo conjunto del Departamento Nacional de Planeación y el apoyo financiero de la GTZ,
para dotar a las administraciones municipales de un instrumento de gestión y de comparación
con los demás municipios de su departamento, como de su posición a nivel nacional e
igualmente dotar a la ciudadanía de un mecanismo de control y comparación de la información
mas relevante de los municipios colombianos.
1.- Desde 1991, con la promulgación de la Constitución Política, la Republica de Colombia, es

un Estado descentralizado con autonomía de sus entidades territoriales, municipalista, con una
fuerte presencia del presidencialismo, que gobierna el proceso de descentralización y la toma
de decisiones y políticas sectoriales.
2.-Para el manejo de las competencias de los niveles subnacionales es necesario un proceso

de fortalecimiento técnico y tecnológico de las entidades territoriales, para que se garantice
efectivamente una autonomía local, para que desde el Estado de Derecho garanticemos que a
cada nivel de gobierno le sea posible el cumplimiento de las funciones que constitucional y
legalmente le corresponden, haciendo realidad para los ciudadanos el ejercicio de un debido
control social y el acceso a la información pública, del nivel de gobierno mas inmediato que es
el Municipal.
3.-La rendición de cuentas y el control social, están posicionados en la agenda pública

colombiana, requiriendo del fortalecimiento de procesos de corresponsabilidad y mayor flujo de
información, como una democracia participativa.
4.- En Colombia existe un rol activo de la sociedad civil, a favor de la evaluación de las políticas
públicas en pro del mejoramiento de la calidad de vida, generando una cultura de control y
participación hacia la administración pública.
5.- La República de Colombia, esta en un proceso de articulación para la defensa y articulación

de las políticas de genero y su incidencia en el desarrollo de los niveles subnacionales.
6.- Bajo la concepción de una descentralización y autonomía direccionada por el nivel nacional
en los planes departamentales de agua, los departamentos, quienes habían cumplido
tradicionalmente en el tema de los servicios públicos domiciliarios un rol subsidiario,
adquirieron la dirección y administración general como coordinadores ejecutores de políticas.

159
www.municipioscolombianos.org
57
BIBLIOGRAFIA
Constitución Política de Colombia – Javier Henao Hidron, Temis 2001
Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia – Carlos Lleras de la Fuente, Carlos

Adolfo Arenas Campos, Juan Manuel Charry Urueña, Augusto Hernández Becerra
Cámara de Comercio de Bogota – 1993
Derecho Constitucional General – Luis Carlos Sáchica – Biblioteca Jurídica Dike 1994
Índice de Transparencia Municipal, Resultados 2005 y 2006 – Transparencia por Colombia –

2008
Memorias Seminario Internacional de Rendición de Cuentas y Control Ciudadano en las

Entidades Territoriales 2007
Memorias del Seminario 20 años de a descentralización en Colombia: presente y futuro – Red

de Iniciativas para la gobernabilidad, la democracia y el desarrollo territorial Rinde 2007
Fomentar La Cultura Ciudadana, Visión Colombia II Centenario 2019, Departamento Nacional

de Planeación 2006.
58
Estado de Derecho en el marco de la descentralización en Ecuador
Fernando Carrión M. 160
1. Introducción.
La descentralización no debe ser pensada exclusivamente como un proceso de fortalecimiento

unidireccional de la autonomía local desde el ejecutivo nacional; se trata de algo mucho más
complejo y más importante que ello: diseñar un nuevo Estado (descentralizado).
Se trata de diseñar un Estado –ni pequeño ni grande- donde haya equilibro de poderes
(centralidad) en el conjunto de sus tres órdenes:
La descentralización horizontal que busca los contrapesos entre las funciones clásicas
del Estado moderno: ejecutivo, legislativo, judicial;
La descentralización vertical que persigue los equilibrios entre los niveles que se
despliega el Estado: internacional, nacional, regional y local;
La descentralización territorial que pretende la democracia territorial, por ejemplo, entre
las ciudades grandes y las pequeñas, entre las regiones ricas y las pobres.
Estas tres estrategias deben desarrollarse conjunta e integralmente, caso contrario podría
ocurrir –como ocurre- una reafirmación del presidencialismo a todo nivel; mientras se
transfieren competencias y recursos hacia los municipios –generalmente de manera
proporcional 161 -, con lo cual se benefician los grandes y modernos en detrimento de los
pequeños, produciendo una ampliación de las brechas sociales, económicas y políticas. Por
eso, si no se plantea la construcción de un nuevo Estado, simplemente nos quedaremos con
cambios formales, como acontece en la mayoría de los países de la región. Para comprender
la dimensión actual de ésta búsqueda tres determinaciones son centrales: la dinámica que
imprime la globalización, la situación de la diversidad y el Estado de derecho.
En primer lugar, la glocalización, que introduce el debate respecto de la relación local/global en

el ámbito internacional 162 (bloques regionales, red urbana global, aperturas mercantiles), que
expresan una reestructuración global de la centralidad (poder) a escala mundial y obviamente
en sus lugares estratégicos: las localidades. Por eso, desde la perspectiva de nuestros países,
es imprescindible plantear la descentralización vinculada a la integración; o lo que es lo mismo,
que la descentralización es menos un tema local y es más global, donde los estadistas
(Presidentes) tienen mayor peso que los alcaldes.
En segundo lugar, la democracia de la diversidad, hay que comprender el cambio que tiene la
democracia con la globalización: se pasa de la democracia liberal sustentada en la igualdad
ante la Ley a otra que respeta la diversidad. Más si la realidad local es heterogénea y el
contexto subregional andino se caracteriza por la plurinacionalidad y pluriculturalidad, como
elementos constitutivos de sus estados 163 . Una situación como la descrita requiere de un
marco jurídico plural que rompa la legislación uniformista y construya una institucionalidad
pública que reconozca costumbres, derecho consuetudinario, medicina, propiedad, entre otros,
dentro del sentido de la “unidad en la diversidad”. El uniformismo es tan perjudicial como el
centralismo, por lo que la propuesta debe consagrar el principio de la pluralidad de regímenes
descentralizados.
Una descentralización bajo un modelo único y general será conflictiva, porque existirán
permanentemente varios proyectos en disputa; de allí que sea saludable construirse un Estado
plural bajo una “descentralización híbrida”, que articule los distintos proyectos y no los
subsumen en uno; lo cual trae dos ventajas: los Estados plurales fortalecen las localidades

160
Concejal del Distrito Metropolitano de Quito; Coordinador del Programa de Estudios de la Ciudad de FLACSO-
Ecuador; Editorialista Diario Hoy; Presidente del Foro Iberoamericano de Seguridad Ciudadana.
161
La figura de la escalera mecánica ilustra el caso: todos suben en la misma proporción sin modificar las diferencias;
cuando el viejo principio establece que a los desiguales no se los debe tratar de igual manera si se quiere cambiar la
asimetría.
162
Lo internacional no es una variable externa o exógena a lo local, sino un componente que le es propio (interno).
163
De esta realidad no se escapan –tan poco- algunos de los estados que conforman la Unión Europea: Alemania,
Bélgica y España, por ejemplo.
59
porque potencian sus atributos; y son más flexibles institucionalmente para articularse a los
procesos de globalización y para atemperar sus efectos negativos y potenciar sus positivos.
En tercer lugar, el Estado de Derecho nos plantea dos aproximaciones: la una, venida del
sentido que caracteriza a la ley como el límite al poder omnímodo 164 . Y la otra, si se requiere
producir un nuevo Estado, es necesario un nuevo contrato social nacido de la base del anterior
(otro principio de la descentralización: participación). Si se trata de construir otro Estado es
absolutamente relevante plantearse la pregunta respecto del Estado de Derecho; en tanto su
base y sustento jurídico tienen que modificarse desde los cimientos 165 . Eso supone entender la
norma constitucional y legal bajo un precepto flexible y no como una cadena de fuerza
inexpugnable. Pero no es suficiente contar con un nuevo marco jurídico sin que existan actores
sociales que lo sustenten, desarrollen e impulsen. Una ley no produce la descentralización y
menos un nuevo Estado plural descentralizado.
La descentralización no puede ser entendida sólo como la transferencia de competencias y

recursos, o de mejorar las formas de representación política sino del rediseño del conjunto de
la estructura del Estado para crear un nuevo Estado que potencie la democracia, auspicie el
desarrollo y mejore la calidad de vida de sus habitantes; lo cual requiere de un nuevo estado de
derecho. El nuevo Estado debe contar con el equilibrio de poderes bajo una óptica
democrática; esto es, asumir los tres tipos de descentralización (horizontal, vertical y territorial),
acercar el poder a la población (autonomía política, participación y representación) y redistribuir
atribuciones y recursos económicos (autonomía administrativa y financiera).
Con este trabajo se busca rastrear el proceso ecuatoriano para afirmar si se camina o no hacia
la constitución de un nuevo Estado, de carácter descentralizado.
2. Los procesos de descentralización y el estado de Derecho.
2.1. Los proyectos en debate
Un punto de partida fundamental es reconocer que no hay un solo proyecto de

descentralización, sino varios que están en debate y en tensión permanente. Si uno tiene
hegemonía en una coyuntura, no quiere decir que no hayan otros que estén subsumidos o en
conflicto; porque tras de cada proyecto hay actores que tienen intereses explícitos, los cuales
definen dos caminos principales para su constitución: el primero, nacido desde las regiones o
territorios y el segundo, desde el sector público sea nacional, provincial o local.
Desde las regiones tenemos dos demandas de descentralización, según la condición social y
económica de las mismas: esto es, desde las regiones ricas o desde las pobres. Desde las
regiones ricas existen las demandas –principalmente- de Guayaquil, que reivindica la
descentralización como mecanismo para integrarse hacia ámbitos supranacionales, como la
cuenca del Pacífico. Para esta región rica, la capital de la República y el propio Estado son un
freno para el desarrollo, en tanto les impide integrarse a mercados más grandes, modernos y
dinámicos. De allí que la propuesta se inscriba en el postulado de la privatización
(descentramiento) frente al Estado, que no es otra cosa que el traslado de la centralidad estatal
hacia el mercado, y la autonomía en relación a la capital, como expresión de la necesidad de
acumulación local.
Es una demanda que debe ser procesada, porque cuando el Estado frena el desarrollo de la
región también se frena así mismo. Por eso hay que encontrar una fórmula que permita, a
través de una política de descentralización, que Guayaquil se convierta en un motor solidario
que arrastre las regiones pobres 166 . La solidaridad inter-regional no debe entenderse solo

164
En ese sentido la Ley y la norma representan –como la descentralización- la construcción de un equilibrio en el
ejercicio del poder (centralidad) y una reducción en su discrecionalidad.
165
En América Latina no solo que se han hecho innumerables reformas Constitucionales sino que también se han
dictado nuevas cartas supremas: Ejemplos: Chile, 1982, Colombia 1991, Perú 1993, Ecuador, 1998, Bolivia 2008,
Venezuela 2007, entre otros países.
166
Las regiones pobres solicitan la presencia del Estado desde una condición centrípeta y las ricas desde una noción
centrífuga. El discurso de las regiones ricas toma fuerza en el contexto de globalización, porque sus dinámicas
obedecen a los bloques comerciales regionales que tienen mayor fuerza frente a los estados nacionales y sus
mercados internos. El problema real es cómo lograr que estas regiones -que de facto ya están integradas en los
60
desde la redistribución de recursos económicos, de las más ricas a las pobres, sino también de
los enlaces interregionales, productivos y comerciales.
La segunda, proviene de la demanda de las regiones pobres como son las circunscripciones
territoriales indígenas (las más pobres entre las pobres). Estas demandas, a diferencia de las
anteriores, reivindican una descentralización contraria: mientras las regiones ricas demandan la
ausencia del Estado (privatización y autonomías) las regiones pobres exigen la presencia del
Estado. La demanda por presencia del Estado se concreta, por ejemplo, en la mayor
representación política, la inversión pública o el incremento del número de municipios, que lleva
a un proceso de minifundización municipal 167 . Por esta vía se consigue la presencia estatal y la
elección de autoridades locales, pero sin un aparato institucional capaz de enfrentar los
problemas de la sociedad local (escala, tradición, etc.), con lo cual la descentralización y las
instituciones se deslegitima y las autoridades recurren al clientelismo y al caudillismo.
Desde el sector público tenemos: la primera -hegemónica- que se inscribe en la lógica del
ajuste estructural, la apertura, la modernización y el fortalecimiento del presidencialismo como
mecanismo para mejorar la llamada gobernabilidad. Los pilares de la propuesta se asientan en
la privatización y en la descentralización fiscal, con lo cual se busca equilibrar el presupuesto
del Estado nacional. Con la privatización del Estado se pretende introducir la noción de
eficiencia en la gestión pública, que no es otra cosa que la eliminación de los subsidios,
mediante la transferencia de las competencias hacia el mercado (descentramiento), con lo cual
el Estado se desentiende de ciertas obligaciones económicas e impulsa políticas de
desregularización con la finalidad de atraer la inversión extranjera.
La descentralización fiscal, en última instancia, busca que los gobiernos subnacionales

financien sus competencias mediante la mejora de la recaudación propia, para que no recurran
a los recursos de transferencia. Las figuras predominantes son el combate a la llamada “pereza
fiscal”, la transferencia de recursos nacionales pre-asignados y la restricción del gasto
corriente.
La otra propuesta viene de la necesidad política de buscar mayor legitimidad a lo largo de los
territorios nacionales, así como mayor eficiencia-eficacia en las políticas públicas, con la
finalidad de difundir la democracia y procurar el desarrollo. Es una propuesta política y
económica que pretende re-estructurar la relación sociedad-Estado, mediante la distribución
del poder desde una perspectiva descentralizada. En términos políticos, esta propuesta busca
una reforma del Estado para que la descentralización procese el conflicto y legitime a las
instituciones públicas.
Si bien estos procesos de descentralización tuvieron inicialmente resultados interesantes, con

el paso del tiempo se llegó a un círculo vicioso: las autoridades subnacionales terminaron por
deslegitimarse debido a la baja capacidad institucional en términos de competencias y recursos
económicos para llevarlas a cabo.
Las reivindicaciones desde las regiones, la una negando y la otra reclamando Estado,
evidencian que existen propuestas diferentes según el lugar donde se demande. Pero también
depende del proyecto que se impulse desde el centro, sea el que busca una descentralización
del conflicto, una mayor legitimidad del Estado o solventar el déficit del presupuesto del Estado.
Esto significa que hay varios proyectos de descentralización y no uno; por eso hay que
preguntar cuál proyecto está en juego, cuál es el hegemónico y qué actores lo encarnan. Estas
preguntas son pertinentes porque la descentralización no es un tema técnico sino
fundamentalmente político, porque redistribuye el poder, es decir, la centralidad. Por eso, en

mercados regionales- logren articularse a los estados nacionales y a las economías emergentes para obtener
beneficios. El reto estriba, entonces, en cómo diseñar un marco institucional que permita que las regiones ricas pueden
convertirse en una especie de locomotoras que arrastren tras de sí a las regiones pobres.
167
La minifundización es una estrategia de fraccionamiento con la cual se reclaman nuevas formas de representación,
mayor oferta de empleo estatal y más recursos económicos.
61
cada coyuntura se define el proyecto en función de los cambios en la correlación de fuerzas,
que hace que el proyecto se acelere, detenga, retroceda o cambie. Este hecho reafirma el
carácter político de la descentralización.
2.2. El proceso
La descentralización renace en los años ochenta, gracias al proceso de redemocratización y al

impulso que introduce la globalización; así como también debido a los tres siguientes
fenómenos internos: primero, en 1990 se produce el primer levantamiento indígena,
visibilizando el tema de lo étnico que no estaba presente en el escenario nacional y en la
agenda de política pública; fue gracias a la emergencia del movimiento indígena -convertido en
un actor político- que se logra esta consideración. Este hecho simbólico expresa un llamado de
atención a la sociedad ecuatoriana y al Estado Nacional, respecto de la necesidad reconocer la
diversidad social.
Segundo, la presencia del fenómeno natural de El Niño, que produce periódicamente

inundaciones y sequías (La Niña) principalmente en la Costa ecuatoriana, y que en 1997, por la
fuerza con que se presentó, arrastró tras de sí la gran crisis financiera de la región entre 1998 y
2000, que concluyó con la aplicación del proceso de dolarización. Este evento natural puso al
orden del día la diversidad regional del país.
Tercero, se debe destacar la firma de los acuerdos de paz con el Perú, los cuales llevaron a
modificar significativamente la situación identitaria en el país. Hasta aquel momento, la
“identidad nacional” estaba construida a partir de la fuerte presencia del secular conflicto con el
Perú, porque la presencia de un tercero mediaba en la conflictividad interna y permitía construir
la llamada unidad nacional.
Y, por último, hay que resaltar los importantes impactos que el proceso de globalización
producen en el espacio nacional, principalmente por la generación de los bloques
internacionales de países y por la readecuación de los territorios que dan pie al desarrollo de
nuevas formas de integración territorial. Los tratados de libre comercio, los acuerdos de
integración regional y la conformación de territorios unificados por la dinámica económica, entre
otros, terminan por redefinir la inserción desigual de los espacios nacionales y subnacionales a
este proceso mundial. Sin duda que en esta perspectiva mucho tienen que ver las
infraestructuras de comunicación que se diseñan y construyen (ver IIRSA).
Estas condiciones abren un proceso que tiene los siguientes momentos: a. Antecedentes; b.
fase municipalista; y c. etapa en que se vive una nueva coyuntura con un proyecto autonómico
distinto, sustentado en el nivel intermedio de gobierno.
La fase de antecedentes tiene dos expresiones simultáneas: una que podría caracterizarse
como declarativa y que se encuentra en la Constitución de 1978 donde aparecen dos formas
de autonomía: la autonomía funcional, que crea instituciones como el Seguro Social, el Banco
Central o la Casa de la Cultura; y otra de carácter territorial, que determina que los municipios y
los consejos provinciales cuenten con autonomía política (vía electoral), económica (tengan
recursos) y administrativamente (cuentan con ciertas competencias). Se declara, entonces, al
Estado Nacional como unitario y descentralizado.
En esta etapa nace el Banco Ecuatoriano de Desarrollo (BEDE) que busca recursos de la
banca multilateral y de la cooperación bilateral para fortalecer lo municipal, sin afectar o
modificar las relaciones con el centro. Asimismo, en este contexto aparece la Ley del Distrito
Metropolitano de Quito, donde empieza a desarrollarse la consagración de un régimen especial
que rompe con el uniformismo de la ley de régimen municipal. En este caso se plantea la
transferencia de las competencias de planificación del transporte, de los usos del suelo y del
tema ambiental, así como la desconcentración intramunicipal.
La fase municipalista tiene tres instrumentos jurídicos que convalidan su existencia: la llamada
Ley del 15% que establece la transferencia de recursos económicos del gobierno nacional al
régimen seccional autónomo; la ley de competencias y participación social que define el
mecanismo de transferencia de competencias a través de convenios y, finalmente, la
62
Constitución de 1998 donde se consagra la pluriculturalidad, las circunscripciones territoriales
indígenas, las competencias indelegables, el mecanismo de transferencia de competencias y
los recursos del régimen seccional autónomo.
Luego de quince años del inicio del proceso, se advierten algunos problemas y vacíos: la nueva
Constitución no legisló, por ejemplo, la construcción de un modelo de Estado descentralizado y
tampoco la división político territorial del país; y cuando redactó las normas legales produjo un
mecanismo de transferencia de recursos y competencias regresivo en lo económico-territorial y
nada práctico en lo administrativo; pero también añadió un nivel más de gobierno con la
creación de las juntas parroquiales que fortalecieron la fragmentación territorial.
El proyecto tuvo un anclaje institucional municipal (AME) y provincial (CONCOPE) y se

desarrolló sobre la base de la transferencia de importantes recursos económicos y también de
algunas competencias bajo la modalidad “uno a uno”. Esta propuesta tiene como sujeto central
al municipio y se fundamenta en la transferencia de recursos, mas no de competencias,
sabiendo que ésta es la que define el modelo de Estado.
A ello debe sumarse que el Congreso Nacional no legisló las leyes secundarias que se
requerían, evidenciando que no existía un acuerdo global sobre las competencias a nivel
subnacional, ni claridad sobre la transferencia de recursos. Se nota una tendencia de
superposición de funciones y de fragmentación en la organización político territorial.
Adicionalmente se debe sumar que las políticas estatales han generado una mayor distancia
con la sociedad civil, evidenciándose una ausencia de participación activa de los organismos
sociales, culturales y económicos; actores llamados a jugar un rol importante en términos de
movilización social, conocimiento de la problemática, generación de propuestas, asistencia
técnica y formación de los recursos humanos tendientes a fortalecer los gobiernos
subnacionales.
Los resultados no han sido los deseados, tan es así que se ha producido un fortalecimiento de
las localidades más grandes (Quito y Guayaquil), un vaciamiento del nivel intermedio de
gobierno, una desestructuración del Estado nacional y un fraccionamiento importante del
territorio nacional 168 .
Como resultado de esta situación se tiene el debilitamiento de lo nacional y en contra partida el

fortalecimiento de lo local, mediante un conflicto entre los dos niveles, que erosionó lo nacional,
produciendo una implosión de lo nacional por erosión (ineficiencia), deslegitimación
institucional (escasa representación) y pérdida de centralidad pública (privatización); y una
explosión de lo local en las ciudades pequeñas y pobres que tienden a reclamar recursos y
obras públicas para sus comunidades.
En otras palabras, es una peligrosa ruptura del equilibrio de poderes que puede producirse al
momento en que se crean asimetrías cuando uno de los niveles territoriales tiene mayor peso
(municipios sobre consejos provinciales), cuando unos gobiernos locales tienen mayor primacía
(municipios ricos sobre los pobres); cuando unas funciones tienen más poder (ejecutivo sobre
legislativo) o cuando el mayor peso recae sobre un sector en particular (medio ambiente o
turismo sobre salud).
Administrativamente la propuesta de descentralización encierra una transferencia opcional de

competencias concretada a través de convenios; se trata de un mecanismo uno a uno y no
global; con lo cual, se produce una transferencia que fortalece la asimetría en beneficio de las
provincias y ciudades grandes; que han sido, en los hechos, las únicas en capacidad de firmar
convenios con el Estado central. Sin embargo, también se ha dado el caso de que ciertos
municipios y provincias pidan competencias, los ministerios correspondientes las entreguen
pero en el papel, debido a que no hay ejecución real.

168
En el Ecuador se inició con un fuerte proceso de descentralización fiscal, acompañado posteriormente por un
esquema fallido de transferencia de competencias, sustentado en convenios bajo la modalidad “a la carta”, que paralizó
el proceso y que dificultó el rediseño institucional integral. Hoy el régimen autónomo cuentan con recursos –si se los
relaciona con la poca capacidad de gasto que tienen– y con pocas competencias, que lleva a que maneje el 33 por
ciento del presupuesto nacional y donde sólo 7 de los 220 municipios concentran más del 74 por ciento de los recursos.
63
Por otro lado, la propuesta de descentralización eliminó el Consejo Nacional de Desarrollo
(CONADE), que era la instancia de planificación, lo cual hizo que el nivel nacional pierda la
posibilidad de contar con una instancia orgánica que piense nacionalmente y en el largo plazo;
quedando las Fuerzas Armadas como la única institución que tiene estas funciones. Más aún,
en términos políticos, la reforma constitucional de 1998 eliminó la elección de diputados
nacionales: todos los diputados fueron provinciales; por tanto en la Legislatura no existió un
congresista que piense nacionalmente, porque todos están obligados responder a sus
provincias debido a las exigencias que nacen de las prefecturas y municipios que las integran.
Así, el Congreso se fragmentó no sólo en fuerzas políticas múltiples sino también en términos
territoriales, con lo cual difícilmente se puede construir consensos y tener una visión nacional.
Estos dos hechos: transferencia de competencias por convenio y desaparición de instancias

nacionales de representación y planificación, han producido múltiples asimetrías en el territorio
y altísimas disfuncionalidades en el conjunto del territorio y en el Estado nacional.
En términos económicos, en estos diez años, quizás, el elemento más importante ha sido la
transferencia de recursos. Los municipios y consejos provinciales reciben el 15% del
presupuesto nacional, donaciones del 25% del impuesto a la renta, y además de las entregas
discrecionales que dan lugar a que los gobiernos subnacionales tengan una participación cada
vez mayor sobre el presupuesto nacional: hace quince años no sobrepasaba el 10% cuando
hoy supera el 30%.
En cuanto a la transferencia de recursos económicos se resaltan tres reflexiones: muchas

instituciones sub nacionales no tienen capacidad de gasto; no hay correlación entre el
incremento de recursos y la transferencia de competencias; y hay una distribución asimétrica
de los recursos en beneficio de los municipios grandes. Pero también el seguir la línea de
transferencia de competencias sin recursos, lleva a un doble problema: se transfiere el déficit
nacional a los niveles sub nacionales y se llega al absurdo de tener responsabilidades que no
pueden cumplirse.
Mientras las localidades ricas afirman que el país está mal y las ciudades bien, lo que en
realidad se vive son paralizaciones locales por demandas presupuestarias, los pedidos de
cesión de funciones a los alcaldes, y el descrédito de las instituciones están a la orden del día.
En el Ecuador se vivió el fortalecimiento del bicentralismo Quito-Guayaquil y la bipolaridad
gobierno local/gobierno nacional. Más aún terminó por debilitar la Asociación de
Municipalidades del Ecuador (AME), por cuanto los municipios de las ciudades grandes (Quito,
Guayaquil y Cuenca) están prescindiendo de su organización natural y estableciendo
relaciones directas con el gobierno. De esta manera, la AME se convierte, por la lógica
perversa de su reivindicación, en un sindicato de municipios pequeños.
Como resultado del fracaso de este proyecto se han abierto paso otras propuestas. La una, con
un cambio de mirada hacia al orden intermedio de gobierno, con el fin de remediar el vacío que
produjo el excesivo peso sobre lo municipal. Y la otra nacida desde las mismas instituciones
proponentes de la anterior, amparadas en el axioma de “más de lo mismo”. El alcalde de
Guayaquil, Jaime Nebot, en conjunto con otros alcaldes (Paco Moncayo de Quito, Auqui
Tituaña de Cotacachi y prefectos de ciertas zonas beneficiadas del proceso anterior),
formularon el proyecto denominado de “autonomías”, que fue presentado el 9 de octubre del
año 2006 al Presidente Palacio y luego, en acto simultáneo, al presidente del Congreso
Nacional para su aprobación.
Sin embargo, este proyecto perdió piso cuando en noviembre de 2006 el economista Rafael
Correa gana las elecciones nacionales; con lo cual el debate de la descentralización y las
autonomías se reposiciona, configurándose un nuevo escenario (Asamblea), un nuevo actor
(Gobierno) y un nuevo instrumento jurídico (Constitución) y, por lo tanto, una nueva visión, que
no significa la desaparición de los otros proyectos sino la pérdida de sus hegemonías.
3. Conducción nacional del proceso y Estado de derecho
64
Desde esto momento se entra en una coyuntura distinta caracterizada -entre otros elementos-
por la presencia de una situación hasta ahora inexistente en el proceso: presencia de un actor
significativo como es el gobierno nacional, la existencia de un ámbito proclive para la definición
de un acuerdo nacional como es la Asamblea Nacional Constituyente y un producto explícito
que le dé forma, la Constitución. En otras palabras, se abrió la posibilidad de pensar la totalidad
de la relación local/nacional y no solo una de las partes 169 .
De allí que una virtud de esta coyuntura haya sido el cambio de óptica: por primera vez hay la
posibilidad de pensar en un modelo de Estado y no sólo el fortalecimiento de una de sus partes
–por más importantes que sean- para satisfacer los intereses particulares de determinados
territorios (locales, regionales) o de ciertos segmentos del Estado nacional (parroquias –
CONEJUPARE-, cantones –AME- o provincias–CONCOPE).
Pero también esta nueva condición da lugar a la posibilidad de pensar en una nueva
estructuración del territorio que no esté fundada en la división ad infinitum del espacio, como ha
ocurrido hasta la fecha 170 ; sino –por el contrario- desde su antítesis: la unión, que permite
contar con una escala mayor, mejor representación y autonomía eficaz: la constitución de un
gobierno intermedio de base regional que le de consistencia al Estado nacional. Esto es,
rearmar el territorio nacional desde unidades superiores a las existentes para que el Estado en
su conjunto pueda asumir la forma autonómica.
Con la elección de las nuevas autoridades nacionales –básicamente del Presidente de la

República– se plantea un proyecto nacional de descentralización donde las regiones se
conviertan en el elemento central de la reconfiguración del Estado en el territorio. Esto ha
significado un viraje importante en los proyectos de descentralización -que estaban
construyéndose con una cierta hegemonía (autonomías y municipalista)- y alcanzó dos
dimensiones significativas:
Por un lado y quizás la más importante sea el cambio en el proyecto para no responder a las
demandas fragmentadas: de un territorio (regionalismo), de un ámbito institucional
(municipalismo) o de un grupo social (etnia); que son propuestas provenientes de sectores
específicos, que terminan siendo excluyentes entre sí; situación que ha conducido a la
existencia de un conjunto de leyes pensadas por segmentos y no desde y para su totalidad;
entre las que se pueden señalar: las leyes de los regímenes parroquial, municipal y provincial
así como las de Manabí, la Amazonía y Galápagos, entre otras, que poco o nada se relacionan
entre ellas. Esto significa que los proyectos de descentralización provenían de demandas
particulares que llevaban a iniciativas unilaterales y no como en las condiciones actuales en
que se empieza a desarrollar un proyecto nacional; gracias a que el gobierno nacional entra
como un actor privilegiado, que puede diseñar una estrategia general nacional e internacional.
De esta manera se intenta pasar de un proyecto concebido por partes a uno que intenta ser
construido integralmente.
Por otro lado, se produce una pérdida del peso político de los tres proyectos que mayor
importancia tenían. Allí están, primero, la propuesta de autonomías que nace en la ciudad de
Guayaquil; que expresa los interesas de las ciudades y provincias ricas beneficiadas de las
transferencias discrecionales de los recursos económicos, de las partidas extra-
presupuestarias, de las donaciones del impuesto a la renta y de las asignaciones automáticas;
pero también de la vocación productiva que intenta insertarse de manera dinámica a la
globalización. El segundo nace de las demandas de los municipios (AME) y de los consejos
provinciales (CONCOPE) que buscan el fortalecimiento del municipio y la provincia gracias a la
transferencia de recursos y competencias. Como resultado tenemos que las parroquias quieren

169
¿Quién piensa en el centro? En el Ecuador pensar el centro es considerado centralista y, sin embargo, es
imprescindible hacerlo.
170
En 1981, el Ecuador tenía 227 parroquias urbanas y 720 rurales; un cuarto de siglo después son 395 las parroquias
urbanas y 779 las rurales. En este caso se perciben dos fenómenos importantes: un proceso acelerado de urbanización
de las parroquias rurales y un crecimiento moderado del número de parroquias rurales. En el año 1979, el Ecuador
tenía 114 municipios y hoy 221 municipios; la mitad de los cuales son jóvenes porque tienen menos de 25 años, es
decir, no tienen un desarrollo institucional relativamente fuerte y tampoco tienen sociedades locales. Y la mayoría son
pequeños (78%) y, por lo tanto, ilegales, porque la Ley de Régimen Municipal establece el requisito mínimo de 50.000
habitantes. En 1981 el Ecuador tenía 20 provincias y hoy, 25 años después son 24.
65
ser municipios, los municipios quieren eliminar los concejos provinciales y estos buscan
convertirse en instancia de gobierno en contra de las gobernaciones. Y el tercero nace de las
reivindicaciones de los pueblos y nacionalidades indígenas por contar con un Estado plural,
que reconozca sus derechos. Básicamente su propuesta se sintetiza en la idea de un Estado
plurinacional. Esa ha sido la tónica de las propuestas en el Ecuador: pensar por partes.
Es importante considerar el ámbito de las relaciones que configuran la centralidad y por tanto,
su reversión. En este sentido, hoy es impensable un proceso de descentralización si sólo se
considera lo local sin lo nacional; así como es imprescindible un cambio de eje con la
incorporación de las relaciones internacionales, porque se ha producido un movimiento de la
centralidad; es decir, de la relación de poder a nivel mundial.
a. La descentralización entre dos constituciones
En las Constituciones de 1998 y 2008 existe una presencia importante de la temática de la

descentralización y las autonomías. En los dos casos tenemos artículos dispersos a lo largo de
la Carta Magna y también una sección explícita que se refiere al tema. Sin embargo, en las dos
opciones se encuentran claramente delineadas dos posiciones distintas.
En la Constitución de 1998 se hace énfasis en una trilogía explícita: desde el ejecutivo

nacional, de los servicios públicos y hacia los municipios 171 ; para ello se definió: a) la creación
de un estado pluricultural de administración descentralizada 172 ; b) una transferencia de
recursos compuesto por un fondo de redistribución del 15% de los ingresos del Estados más
unos ingresos discrecionales del 18%, que condujeron a una distribución regresiva en términos
territoriales; c) un mecanismo de transferencia de competencias que no permitió que se lleve a
la práctica (a la carta); d) una propuesta que eliminó la planificación y la representación
parlamentaria a escala nacional; y e) el reconocimiento del derecho consuetudinario y de las
circunscripciones territoriales indígenas; entre otros.
La Constitución del año 2008 no solo que profundiza la propuesta sino que produce un cambio
de óptica, cuestión que es posible debido a la presencia vigorosa de un nuevo actor como es el
ejecutivo nacional y de un nuevo escenario como la Asamblea Constituyente. Estas dos
condiciones permiten diseñar una propuesta nacional y no local o sectorial. De allí que se
caracterice por: a) Definición del Estado plurinacional; b) restitución de la planificación desde la
óptica de un sistema descentralizado; c) diseño de mecanismos de redistribución de recursos;
d) propuesta de competencias que privilegia lo exclusivo por niveles; d) creación de regiones
como un nuevo nivel subnacional, que debe convertirse en la instancia de intermediación del
gobierno; y e) una descentralización del ejecutivo y del parlamento; entre otras.
El sistema competencial está diseñado sobre la base de competencias exclusivas por cada uno
de los cinco niveles existentes. Sin embargo, queda claro que la función de las competencias
nacionales son prioritariamente de diseño de políticas nacionales y los niveles subnacionales
de gobierno; lo cual conduce a competencias concurrentes.
Un elemento que puede complicar la aplicación de las competencias es el de la existencia de

muchos niveles de gobierno. Se supone que lo óptimo son tres: nacional, intermedio y local;
pero en la Constitución se tiene cinco, a los cuales habría que añadirle tres más: los distritos
metropolitanos, Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas. Los distritos
metropolitanos tendrán todas las competencias de los niveles regionales y municipales.
b. La Transferencia de competencias 173

171
El Título XI trata ampliamente sobre la organización territorial y descentralización y su Artículo 225 concretamente
dice: “El Estado impulsará mediante la descentralización y la desconcentración, el desarrollo armónico del país, el
fortalecimiento de la participación ciudadana”.
172
Art. 1. “El Ecuador es un Estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y
multiétnico. Su Gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y
de administración descentralizada”.
173
No se trata de la propuesta tan manida de la “devolución” de competencias, porque eso supondría no modificar el
Estado y si regresar a una situación ex ante de la centralización. Las competencias deben ser vistas en el contexto
general del Estado, porque son –en última instancia- las que definen quien hace qué; es decir, la estructura del Estado.
66
Del concepto de “transferencia a la carta” de la Constitución -mediante convenios- se pasa a un
sistema de competencias de transferencia directa y progresiva, sea por incremento de las
demandas en ese ámbito, por la solicitud de los gobiernos locales o por los traspasos de los
órganos centrales. Sin embargo, esta transferencia no tiene sentido si el órgano
correspondiente carece de la capacidad de asumirla y, sobre todo, porque los municipios
pueden hacer lo que crean conveniente, sin estar obligados a realizar nada.
La existencia de competencias concurrentes o compartidas es necesaria en la medida en que

permita la transterritorialidad de las decisiones, que la población tenga interlocutores y que
abra la participación a distintos niveles, sin la pérdida del referente nacional. Se requiere que
las competencias exclusivas y concurrentes estén claramente definidas y que las autonomías
no se confundan con autarquías.
Se deben fortalecer las competencias en los ámbitos autonómicos, de manera directa en

aquellos gobiernos que tengan capacidad para hacerlo, y progresiva en los restantes. El orden
intermedio no sólo debe ser un escalón dentro de la concepción vigente de los vasos
comunicantes entre lo local y lo nacional, sino también fortalecer con vistas a constituir un real
gobierno intermedio y no de transición. El estímulo financiero puede ser una alternativa
interesante para incentivar la mancomunidad y la coordinación de poderes locales.
c. Participación y representación ciudadana
La participación social queda consignada como uno de los poderes constituyentes del Estado
(Consejo Nacional de participación) 174 y también se señalan las principales modalidades de
participación y representación política se amplían con la elección popular y directa de las
autoridades unipersonales y colectivas; se abre la posibilidad del referéndum, consulta
municipal, cabildo abierto, veeduría ciudadana y defensoría del pueblo, para incrementar la
presencia ciudadana. También hay nuevos cauces institucionales de participación. Por
ejemplo: por grupos de población (mujeres, negros, discapacitados), por la
prestación/producción de servicios, por sectores o ámbitos territoriales, por los llamados
presupuestos participativos o a través de planes estratégicos. Hay novedosos mecanismos
institucionales como la silla vacía y otros que no son exclusivamente políticos, sino también
cívicos, gremiales, de género, de carácter territorial y culturales, entre otros.
d. Transparencia, mecanismos de control social y rendición de cuentas
Dentro de la Constitución se establece un sistema general de control social, a través de

distintas instituciones legalmente constituidas que se expresa en la constitución, por primera
vez, de la “Función de Transparencia y Control Social”. Allí aparecen las Superintendencias, la
Defensoría del Pueblo y la Contraloría General del Estado, que tienen expresión a lo largo de
todos los niveles y territorios de la organización del Estado.
e. Finanzas
Existe una marcada tendencia al incremento de los recursos en los ámbitos local y medio,
sobre la base de mejorar la captación de los recursos locales, redefinir los ingresos propios y
redistribuir los recursos de manera transparente –mediante ley-, para resolver las inequidades
regionales y municipales. El tema de la autonomía económico-financiera debería profundizarse,
pero sin destacar las respectivas relaciones con las políticas macroeconómicas. Es necesario
determinar los mecanismos adecuados para la transferencia y la oportunidad de los recursos,
eliminar la discrecionalidad (que fortalece el clientelismo y la corrupción) y no estimular la
dañina pereza fiscal. Pero, así como se deben distribuir armónicamente los recursos para
generar equidad territorial, también hay que asignarlos equitativamente entre los distintos
ámbitos del Estado. Finalmente, en el Ecuador la Constitución de 1998 y la actual establecieron
que, al menos, 15% de los ingresos netos del Estado deben ser transferidos a los organismos
seccionales autónomos, que cada uno de ellos tendrá sus recursos propios, que cada
competencia se transferirá con sus recursos y que la distribución en el territorio se realizará de

174
Ver el Capítulo V, De los Derechos de la participación.
67
acuerdo a tamaño y densidad de población, necesidades básicas insatisfechas y la eficiencia
administrativa.
f. El territorio.
La actual división territorial está obsoleta. La nueva condición urbana, la pérdida de la razón de
ser de muchas provincias y la automatización territorial, entre otras, muestran una falta de
correspondencia entre la sociedad y la división político-territorial del Estado. Esta situación
obliga a pensar la “democracia territorial”, con el fin de romper con los desequilibrios existentes.
Ello exige iniciar un nuevo proceso de territorialización: los municipios metropolitanos deben
descentralizarse o recentralizarse (mancomunidades), definirse provincias especiales, regiones
culturales (pueblos indígenas) y naturales, y repensar el tema provincial. Parece no deseable
tener más de tres órdenes de división político-territorial, con las respectivas condiciones de
excepción: la provincia, con territorios especiales, y el cantón, con distritos.
La descentralización no es exclusivamente un tema local, sino internacional y nacional; de allí

deviene el hecho de que es menos una responsabilidad municipal y más de las instancias
orgánicas de la integración y de la institucionalidad nacional. Ahí radica el cambio en las
relaciones que le dan sentido; es decir, de la geometría variable que es portadora.
La descentralización implica el diseñar de un nuevo modelo de Estado, que supere aquellas

propuestas unilaterales venidas de los sectores (pueblos y nacionalidades indígenas o
Guayaquil) o los segmentos (provincias, municipios, juntas parroquiales). En esta perspectiva
es crucial la existencia de un gobierno intermedio que le dé estructura al Estado y una
redefinición de la organización espacial que permita construir la democracia territorial. El
gobierno intermedio permite la integración a dos niveles: en el modelo de Estado y en la
organización territorial político administrativa donde se despliega.
La descentralización debe construir un Estado nacional que se convierta en un colchón que

filtre los impactos negativos del proceso de globalización en los territorios sub nacionales. Por
eso debilitar al Estado mediante la extracción de recursos y competencias, puede conducir a
una compleja des-institucionalización o como también a un peligroso proceso centrífugo de
consecuencias impredecibles. Sasskia Sassen sostiene que mientras más descentralizado es
un proceso, se requiere de un fortalecimiento mayor de la centralidad o de la creación de
nuevas centralidades.
La descentralización distribuye equilibradamente la centralidad existente así como crea nuevas

centralidades, en la perspectiva del equilibrio democrático del poder. En esa perspectiva, se
debe tomar en cuenta las tres dimensiones existentes: la horizontal al interior de cada nivel
para contrarrestar los presidencialismos bajo sus múltiples formas; la vertical entre cada uno de
los niveles con la finalidad de ampliar las bases sobre las cuales descansa el poder y la
paralela en el territorio para afianzar una democracia territorial.
El fin de la descentralización es fortalecer la democracia, mejorar la calidad de vida de la

población y ampliar el desarrollo económico, para lo cual la autonomía es clave. Sin embargo,
se debe tener en cuenta que la autonomía es un concepto de subordinación porque caso
contrario estaría constituyéndose nuevas soberanías que devienen en el separatismo. Por eso
la descentralización y la autonomía son de integración y no de división o fragmentación. La
autonomía es un concepto de subordinación. En el Ecuador, habría dos visiones de autonomía:
la de los pueblos indígenas que se relaciona con la diversidad, y la de las regiones ricas para
las cuales la autonomía representa la privatización, el autogobierno y la administración de los
recursos propios, que no son otra cosa que los recursos naturales.
No se trata de transferir el poder (la centralidad) al mercado, porque eso no es

descentralización sino privatización; tampoco fragmentar el poder con el afán de que el
mercado deje de ser regulado; y mucho menos de localizar el poder en ciertas regiones ricas
que siempre han detentado el poder político y económico.
68
No existe un solo proyecto y por tanto no existe un modelo. Es decir, no existen singulares sino
plurales: en el Ecuador, existen proyectos de descentralización y autonomía. Lo que tenemos
que tener claro es que cada mundo es diferente y las respuestas están adentro no afuera.
Mientras más autónomo y descentralizado sea un Estado, más sólido y fuerte éste debe ser el
centro. Caso contrario tendremos una realidad absolutamente centrífuga, compuesta por una
constelación de espacios dispersos cada uno moviéndose con su propia lógica. La necesidad
de un centro fuerte (lo cual no significa un centro grande) es de enorme importancia para
contar con un filtro y un colchón que pueda soportar el peso de la globalización.
En un proceso de reforma del Estado, es conveniente pensar globalmente en su estructura y

no sólo en uno u otro de los órganos subnacionales. Creer que la diferencia entre la
descentralización provincial y la municipal es sólo de profundidad en el proceso es equivocado.
Se cree más radical la visión de origen municipal, e incluso se la justifica, por cuanto, al ser
más próxima a la sociedad civil, se la considera más democrática, menos corrupta y más
eficiente. Pero la fragmentación territorial no significa necesariamente más democracia. El
municipio no debe ser el único órgano de la descentralización, porque uniformiza, polariza y
atrofia la sociedad y el Estado.
La descentralización de una competencia al interior del Estado supone una descentralización

de una parte de la sociedad civil, lo cual conduce a un cambio en la relación sociedad/Estado.
69
Bibliografía
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Robertson, Roland (1992). Globalization: social theory and global culture.
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Sassen, Saskia (1999). La ciudad global. Buenos Aires: Eudema.
70
El Estado de derecho en el marco de la descentralización en el Perú:
Transferencia de competencias y funciones, participación ciudadana y
transparencia
Johnny Zas Friz Burga 175
I. Antecedentes
El golpe de Estado de 1992 afectó directamente la administración territorial estatal peruana: se

produjo la reestructuración del Poder Ejecutivo, se suprimieron las regiones, se crearon los
consejos transitorios de administración regional, se aprobó la Constitución Política de 1993 y una
Ley de Tributación Municipal que modificó la Ley Orgánica de Municipalidades.
Los cambios inmediatos producidos luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se
inscribieron en un contexto jurídico-político autoritario y centralista. La supresión de las regiones - y
de sus respectivos gobiernos regionales – estuvo asociada a la recuperación por parte del
gobierno central de todo el poder distribuido territorialmente en el nivel intermedio: al ejercicio
autoritario del poder se integró el centralismo como uno de sus elementos constitutivos.
La Constitución Política de 1993 sancionó jurídicamente un nuevo proceso de recentralización

estatal en el Perú.
Esta Carta Política establecía en su Disposición Final y Transitoria Octava que "Tienen prioridad:
1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades
elegidas a más tardar en 1995". A pesar de esta disposición constitucional, estas normas fueron
dictadas recién en el año 1998 y en el periodo (hasta el año 2000) no se efectuaron las elecciones
de autoridades regionales.
La Ley Marco de Descentralización de la época establecía - en su artículo 1° - que: "contiene las

normas que ordenan el proceso de descentralización del país, en cumplimiento del Capítulo XIV
del Título IV de la Constitución Política, a fin de efectuar su implementación gradual". Esta norma
no dio inicio a un proceso de regionalización sino que restableció la organización territorial
departamental del país.
Como consecuencia de este proceso llamado de departamentalización, se creó un Consejo

Transitorio de Administración Regional (CTAR), en cada uno de los departamentos del país, como
organismo público descentralizado del Ministerio de la Presidencia que estaría vigente hasta la
constitución de las Regiones.
Con relación al Poder Ejecutivo, desde 1992, como resultado de la actuación del Decreto Ley Nº
25418 o Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional se produjo una
nueva y profunda reestructuración del Poder Ejecutivo, que modificó toda la estructura definida por
la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo de 1990 y el conjunto de Leyes Orgánicas de Ministerios
dictadas durante el gobierno anterior (1985-1990), todas las cuales transferían competencias a los
gobiernos regionales, como parte del proceso de regionalización dispuesto por la Constitución
Política de 1979.
A diferencia de la Ley del Poder Ejecutivo de 1990, la nueva Ley Orgánica del Ministerio de la
Presidencia - el Decreto Ley Nº 25556 - otorgó importantes funciones a este Ministerio e hizo
depender de él a un número significativo de empresas, instituciones y organismos públicos
descentralizados.

175
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia,
Italia. Miembro del Instituto Riva Agüero y Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Ha escrito los Libros “La Descentralización Ficticia. Perú: 1821-1998”, “El Sueño Obcecado. La Descentralización
Política en la América Andina”, “La Insistencia de la Voluntad. El Actual Proceso Peruano de Descentralización Política
y sus Antecedentes Inmediatos (1980-2004)” y “La Continuidad Crítica. Balance del Diseño Normativo e Institucional
del Actual Proceso Peruano de Descentralización Política (2002-2008)”.
71
La consecuencia más importante de la referida reestructuración del Poder Ejecutivo fue el nuevo
rol atribuido al Ministerio de la Presidencia, el cual produjo dos efectos muy importantes:
a) La separación entre las funciones normativas y las funciones de ejecución del gasto de
inversión en todos los sectores del Poder Ejecutivo que han transferido organismos públicos que
antes estaban bajo su dependencia; y
b) Una fuerte concentración en este Ministerio de casi la totalidad de los organismos públicos del
gobierno nacional que financian o ejecutan inversión para la provisión de servicios públicos.
También es importante señalar que la intervención del Gobierno Nacional en el nivel local fue
muy fuerte en las acciones de ejecución de inversión y de servicios, acciones en las cuales los
Gobiernos Locales participaban de manera muy limitada. Asimismo, hubo materias de
competencia local que fueron reguladas o sustraídas al nivel de Gobierno Local por el Gobierno
Nacional.
En aquel periodo (1992-2000) se produjeron continuos conflictos de competencia suscitados,

especialmente, entre el Gobierno Local Metropolitano de la ciudad de Lima y el Gobierno Nacional.
Estos conflictos se manifestaron a través de la colisión entre leyes, aprobadas por el Congreso y
promulgadas por el Ejecutivo Nacional, y ordenanzas municipales dictadas por la Municipalidad
Metropolitana de Lima. Al respecto, hubo leyes dictadas por el Congreso y promulgadas por el
Ejecutivo Nacional que transfirieron competencias de las municipalidades provinciales hacia las
municipalidades distritales.
II. El actual proceso de descentralización política
1) La descentralización política en el contexto de la última transición democrática
Luego del colapso del régimen político autoritario el año 2000, en la transición democrática se
planteó, entre otras tareas, la necesidad de reiniciar un proceso de descentralización política en
contraposición directa a la recentralización estatal producida entre los años 1992 y 2000.
Este objetivo demandaba la reforma de toda la estructura estatal construida, especialmente,

durante los años indicados (1992 y 2000). Para ello, se requería necesariamente reformar la
Carta Política vigente que constituía un nivel de gobierno intermedio muy débil, más próximo a
una instancia desconcentrada del Gobierno Nacional.
La descentralización fue un tema relevante en las propuestas electorales de las agrupaciones

políticas y candidatos en las elecciones del año 2001. Los candidatos presidenciales de Perú
Posible y del APRA 176 plantearon que las elecciones para gobiernos regionales debían
realizarse a fines del año 2002.
Este objetivo político subordinó todo otro debate vinculado a la oportunidad de las referidas
elecciones. En aquel momento regía una Carta Política que en materia de descentralización no
reconocía sólidos Gobiernos Regionales ni una legislación coherente que desarrollara una
opción con estas características.
Todas las normas aprobadas consideraron el objetivo político de realizar elecciones regionales
a fines del año 2002. Esta cuestión explica, entre otros temas, el contenido mismo de las
normas aprobadas.
La desactivación y extinción del Ministerio de la Presidencia, así como la de los Consejos

Transitorios de Administración Regional (CTARS), constituyó otro cambio importante producido
en la estructura estatal de la última transición democrática.

176
Alianza Popular Revolucionaria Americana.
72
En las elecciones del año 2006, la descentralización, nuevamente, fue un tema relevante: todas
las principales agrupaciones políticas y candidatos o candidatas nacionales presentaron un
conjunto de propuestas en la materia.
En octubre del año 2006, se produjeron en materia de descentralización los anuncios

presidenciales siguientes:
a) Conclusión de la transferencia a los Gobiernos Regionales de las 185 funciones

específicas establecidas en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales al 31 de
diciembre del año 2007.
b) Designación libre y directa de los Directores Regionales Sectoriales por los Gobiernos
Regionales.
c) Conclusión de la transferencia a los Gobiernos Locales de los proyectos de
infraestructura social y productiva del FONCODES 177 al 31 de diciembre del año 2007.
d) Culminación de la primera etapa de la transferencia de los programas del Instituto
Nacional de Bienestar Familiar (INABIF), Wawa Wasi y del Programa Nacional Contra
la Violencia Familiar y Sexual al 31 de diciembre del año 2007.
e) Transferencia, a partir del 1 de enero del año 2007, de las acciones de las empresas
de distribución eléctrica de alcance regional.
f) La transferencia al Gobierno Regional del Cusco de la titularidad de las acciones de la
Empresa Nacional de la Coca (ENACO).
g) El inicio de la transferencia de la infraestructura deportiva a cargo del Instituto Peruano
del Deporte (IPD) a los Gobiernos Regionales y Locales, a partir del 1 de enero del año
2007.
h) El inicio de Programas Piloto para la transferencia de la gestión de la atención primaria
de la salud a las Municipalidades Provinciales y Distritales, a partir del 1 de enero del
año 2007.
i) El inicio de Programas Piloto para la transferencia de la gestión de los centros y
programas educativos primarios a las Municipalidades Provinciales y Distritales, a partir
del 1 de enero del año 2007.
j) Los Gobiernos Regionales y Locales ejecutarán, a partir del 1 de enero del año 2007,
con recursos de endeudamiento externo ya concertados, la rehabilitación y
mantenimiento a nivel de afirmado de vías, así como la construcción, mantenimiento y
rehabilitación de la red vial local.
k) La conexión a Internet de 4,154 localidades rurales a nivel nacional.
l) La transferencia, al 28 de julio del año 2007, de 47 desembarcaderos pesqueros
artesanales y centros acuícolas a los Gobiernos Regionales; y de módulos de
comercialización de especies hidrobiológicas a los Gobiernos Locales.
m) La exoneración del pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) a las obras de
saneamiento, pavimentación de pistas y veredas y electrificación que realicen las
Municipalidades Distritales.
n) La exoneración del pago del impuesto a la renta a las empresas industriales
establecidas en las zonas altoandinas ubicadas a partir de los 3,200 metros sobre el
nivel del mar.
o) La presentación de un Plan de asignación a los Gobiernos Regionales de los
Proyectos Especiales a cargo del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE).
p) La reformulación del Plan Nacional de Regionalización para poner en marcha el año
2007 - por lo menos - una Región Piloto.
q) La incorporación de las Municipalidades Provinciales en la conformación de las Juntas
de Coordinación Interregional que propondrán la fecha de realización de las consultas
populares.
r) El inicio, en el año 2007, de un régimen fiscal que fortalezca la captación y distribución
de los mayores recursos del Impuesto General a las Ventas (IGV).
s) Elaboración de un Plan Nacional de Fortalecimiento de Capacidades y Evaluación de
Resultados.
t) La transferencia de 1,664 equipos agrícolas y maquinaria pesada a los Gobiernos
Regionales.

177
Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social.
73
u) La desconcentración del Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS),
de PROAMAZONÍA y del Programa Nacional Manejo de Cuencas Hidrográficas y
Conservación de Suelos (PRONAMACHS) a Puno, San Martín y Junín,
respectivamente.
v) La creación del Programa “Sierra Exportadora”.
También es importante señalar la renovación de los cargos de Presidentes, Vicepresidentes y

Consejeros Regionales, así como de Alcaldes y Regidores, en las elecciones regionales y
municipales del año 2006. El caso de las autoridades regionales es especialmente significativo
por su singularidad, en la experiencia inmediata anterior de descentralización: en los años
ochenta e inicios de los noventa del siglo XX, no hubo una renovación de cargos regionales
porque los primeros Gobiernos Regionales fueron suprimidos antes de la conclusión de sus
períodos de mandato, en el año 1992.
2) El diseño peruano de descentralización política
El diseño de organización territorial del poder estatal presente en la vigente Carta Política
reformada reconoce los elementos constitutivos de toda autonomía política: la elección directa
de sus autoridades, importantes y propias materias de competencia, potestad normativa y
formas de democracia directa. También se reconoce autonomía financiera a los Gobiernos
Regionales y Locales.
El diseño planteado por la normatividad vigente es el de una organización estatal regional y no

federal. Se reconocen tanto gobiernos regionales como gobiernos locales y el proceso de
descentralización se sustenta en ambos niveles de gobierno.
A diferencia del proceso de descentralización anterior de los años ochenta e inicios del noventa
del siglo XX basado en el nivel regional, el actual proceso de descentralización política se basa,
igualitariamente, en los Gobiernos Locales y Regionales.
Para el diseño del actual proceso, las referidas entidades territoriales incrementarían sus
niveles de autonomía, gradualmente, en la medida que se desarrollen y cumplan las etapas del
proceso de descentralización. Sin embargo, este carácter consecutivo fue modificado.
La Ley de reforma constitucional considera que la descentralización es una forma de

organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter
obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.
Para la Ley de reforma constitucional, el proceso de descentralización se realiza por etapas, en

forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de
competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales
y locales.
El texto constitucional reformado define como elementos esenciales del proceso de

descentralización tanto a la gradualidad como a la sustentación técnica de la transferencia de
las materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos subnacionales.
La gradualidad del proceso de descentralización, así como del proceso de transferencia hacia
los Gobiernos Regionales y Locales; el inicio del proceso de regionalización en los actuales
departamentos y la consideración de nuevas competencias y facultades adicionales, así como
de incentivos especiales, para integrar regiones trascendiendo la circunscripción
departamental; la decisión de las poblaciones sobre la integración en regiones; la
implementación de un sistema de acreditación de Gobiernos Regionales y Locales; el
reconocimiento de diversas formas de participación ciudadana; y la elección directa del
Presidente de la Región y de los Consejeros Regionales demuestran que el texto constitucional
reformado recogió la preocupación de lograr elecciones regionales a fines del año 2002, de
subsanar problemas presentados durante el anterior proceso de descentralización de los años
ochenta e inicios del noventa del siglo XX, y de unir el proceso de descentralización con una
propuesta de modernización del Estado y con amplias formas de participación ciudadana.
Un tema fundamental planteado en el diseño normativo del proceso es el fortalecimiento
institucional de los Gobiernos Regionales y Locales a través de un sólido y permanente
74
proceso de capacitación y de asistencia técnica. Éste continúa siendo el principal problema del
actual proceso de descentralización peruano. Es indispensable fortalecer a Gobiernos
Regionales y Locales, requisito esencial para que éstos puedan gestionar todos los recursos y
servicios transferidos por el Gobierno Nacional, asumiendo que la mayoría de funciones
estatales deberán ejecutarse preferentemente por los Gobiernos Regionales y Municipalidades.
Los mecanismos de participación ciudadana complementan las formas de democracia

representativa. Éste es un tema muy importante, especialmente para el caso peruano, por la
grave crisis de representación política que sufre el país desde fines de los años ochenta del
siglo XX y que aún no se resuelve. Si bien el actual proceso de descentralización peruano, en
sus inicios, reconoció legislativamente estos mecanismos de participación ciudadana, la
regulación posterior restringió sus contenidos.
La propuesta de unir la descentralización con un proceso de modernización del Estado busca

garantizar que los servicios transferidos a los Gobiernos Regionales y Locales impliquen la
mejora de la calidad de estos servicios para beneficiar a los ciudadanos y ciudadanas. La
descentralización debe trascender una perspectiva únicamente estatal, de distribuir poder al
interior de los tres niveles de gobierno, para sustentarse en una mejora de la calidad de los
servicios a favor de la ciudadanía que legitime socialmente el proceso.
La integración para constituir regiones propiamente tales en el nivel intermedio peruano es un

elemento central del diseño normativo e institucional. Los actuales departamentos no
constituyen unidades geográficas, económicas ni culturales que puedan permitir un desarrollo
autónomo, sostenible y equitativo en el largo plazo. La configuración de regiones fuertes que
puedan promover su desarrollo y propios recursos e ingresos sería la única forma de evitar que
varios Gobiernos Regionales sobre base departamental dependan sólo de transferencias del
Gobierno Nacional.
Las futuras regiones requieren contar con condiciones geográficas y de infraestructura,

económicas, políticas e institucionales, así como culturales e históricas que permitan su
viabilidad, ésta no está garantizada y no podrá generalizarse sobre la base de los actuales
espacios territoriales definidos por las presentes circunscripciones departamentales.
En síntesis, la reforma constitucional del año 2002 plantea un diseño de descentralización
política con características propias. Las características esenciales de la citada reforma
constitucional son las siguientes:
a) La descentralización es definida como una forma de organización democrática y como
una política permanente de Estado.
b) Se plantea una organización estatal regional y no federal.
c) Se reconoce un proceso de descentralización basado en regiones y en gobiernos

locales, ambos equivalentes, sin subordinar a estos últimos.
d) Se constituye un sólido nivel de gobierno intermedio regional: elección directa de

autoridades, propias e importantes materias de competencia, potestad normativa y
formas de democracia directa. Se deroga la configuración del nivel intermedio del texto
original de la Carta Política de 1993 que reconocía un nivel regional muy débil.
e) Se reconoce autonomía financiera a gobiernos regionales y locales. Sin embargo, el

reconocimiento de la autonomía política es más amplio y el de autonomía financiera
más limitado.
f) La gradualidad es un elemento esencial de la propuesta: el proceso de

descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a
criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencias. Los
gobiernos regionales y locales aumentarían sus niveles de autonomía en tanto se
cumplan las etapas del proceso de descentralización.
75
g) El proceso de regionalización se inicia en los actuales departamentos, debiendo
considerarse un conjunto de incentivos para constituir regiones que trasciendan la
circunscripción departamental. Esta fue una característica determinada por el plazo
perentorio establecido para las elecciones regionales en noviembre del año 2002 que
impedía hacer las consultas previamente a esa fecha.
h) Las poblaciones de los departamentos decidirían en consultas populares su integración

con otros departamentos en regiones. En la anterior experiencia peruana de
descentralización, las propuestas se decidieron en el Ejecutivo nacional sin
participación ciudadana.
i) Se reconoce la necesidad de una sustentación técnica para la transferencia de las

materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos regionales y
locales. Esta disposición constitucional ha permitido la implementación de un sistema
de acreditación de gobiernos regionales y locales para la transferencia de funciones.
j) El Presidente del Gobierno Regional y los Consejeros Regionales se eligen

directamente. En la experiencia anterior de descentralización en los años ochenta e
inicios de los noventa del siglo XX, la forma de gobierno era de asamblea y sólo el 40%
de los miembros de la asamblea regional eran elegidos directamente.
La implementación concreta del actual proceso de descentralización política ha puesto énfasis

en el nivel intermedio de gobierno y ha relegado el nivel local; con la aceleración de la
transferencia de las competencias sectoriales, se ha afectado el principio de gradualidad; el
proceso de integración regional se ha debilitado luego de los resultados negativos de las
consultas populares del año 2005; y el sistema de acreditación de Gobiernos Regionales y
Locales no logró sus objetivos.
III. La conducción del actual proceso de la descentralización política
1) Antecedentes: El Consejo Nacional de Descentralización
El Consejo Nacional de Descentralización (CND) – hasta su debatida desactivación - era un

organismo independiente y descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM), intergubernamental conformado por: un (1) representante del Presidente de la República
– que presidía el CND -, dos (2) representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM),
dos (2) representantes del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), dos (2) representantes de
los gobiernos regionales, un (1) representante de los gobiernos locales provinciales y un (1)
representante de los gobiernos locales distritales.
Las funciones del CND eran – y son - muy relevantes para afianzar el proceso de
descentralización: conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y
recursos a los gobiernos regionales y locales; capacitar y preparar en gestión y gerencia
pública a nivel regional y municipal; coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y
local; canalizar y apoyar la cooperación técnica nacional e internacional; coordinar y articular
políticas y planes de gestión descentralizada; brindar asistencia técnica y financiera no
reembolsable en materia de inversiones y concesiones, en coordinación con los organismos
especializados del gobierno nacional; desarrollar y conducir un sistema de información para el
proceso de descentralización; y promover la integración regional y su fortalecimiento.
La composición del CND se estableció con el propósito de contar con un número igual de
representantes del Gobierno Nacional (dos representantes del Ministerio de Economía y
Finanzas y dos representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros) y de los Gobiernos
Subnacionales (dos representantes de los Gobiernos Regionales, un representante de las
Municipalidades Provinciales y un representante de las Municipalidades Distritales), así como
con un Presidente que fuera representante del Presidente de la República y que actuara como
promotor del consenso.
76
Es muy importante resaltar que el Consejo Nacional de Descentralización era un organismo
intergubernamental, en el cual estaban representados todos los niveles de gobierno – nacional,
regional y local. Su adscripción formal a la Presidencia del Consejo de Ministros no debía implicar
que el Consejo Nacional de Descentralización expresase únicamente los intereses del Ejecutivo
nacional.
Considerando el debate que dio origen a la creación del Consejo Nacional de Descentralización
(CND), la adscripción de éste – como se ha señalado - no debía implicar la subordinación del
CND a la PCM. Esta adscripción del CND a la PCM no convertía necesariamente a aquél en un
organismo público descentralizado de este último. El CND era autónomo para ejercer todas las
materias de competencia y funciones que el ordenamiento legal le reconocía.
Incluso, si se asumiese que la adscripción a la PCM, definía al CND como un organismo

público descentralizado, ésta sería una consideración formal ya que, materialmente, se
mantenía la independencia de este organismo atendiendo a su carácter intergubernamental,
por el cual expresaba intereses no sólo del nivel de Gobierno Nacional sino también de los
Gobiernos Regionales y Locales.
El CND puso énfasis en sus funciones vinculadas al planeamiento (coordinar los planes de
desarrollo nacional, regional y local; y coordinar y articular políticas y planes de gestión
descentralizada). Sin embargo, el CND debió retomar otras funciones relevantes que fueron
relegadas o asumidas tardíamente tales como la conducción, ejecución, monitoreo y
evaluación de la transferencia de competencias y recursos a los Gobiernos Regionales y
Locales; la capacitación y la preparación en gestión y gerencia pública a nivel regional y
municipal; el desarrollo y la conducción de un sistema de información para el proceso de
descentralización; y la promoción de la integración regional y su fortalecimiento.
2) Extinción del Consejo Nacional de Descentralización y creación de la Secretaría de

Descentralización
Mediante Decreto Supremo Nº 007-2007-PCM, se aprobó la fusión del CND con la Presidencia
del Consejo de Ministros (PCM), bajo la modalidad de fusión por absorción, correspondiéndole
a la PCM la calidad de entidad incorporante.
El citado Decreto Supremo dispuso que toda referencia normativa relacionada con el CND o
con sus funciones será entendida como hecha a la PCM; estableció el procedimiento para la
transferencia de partidas hacia la PCM, así como la modificación del Reglamento de
Organización y Funciones de la PCM, la adecuación de los documentos de gestión de la PCM,
la transferencia de cargos y la desactivación y extinción del CND.
El Reglamento de Organización y Funciones de la PCM fue modificado incorporando como

función de ésta la de dirigir y conducir el proceso de descentralización e incluyendo como
órgano de línea a la Secretaría de Descentralización, estableciéndose que esta última es el
órgano encargado de dirigir y conducir el proceso de descentralización.
El artículo 13º de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley Nº 27658,
establece la fusión, entre otros, de organismos públicos descentralizados mediante Decreto
Supremo. La norma establece que “en los casos de entidades que constitucionalmente se rijan
por Ley Orgánica, su fusión se dará por una norma de igual jerarquía”.
La Ley Orgánica de Bases de la Descentralización establece – artículo 23º - que el CND es un

organismo independiente y descentralizado, adscrito a la PCM. El CND fue concebido con las
características de un organismo constitucionalmente autónomo. Sin embargo, al ser un
organismo nuevo y no estar considerado en la Carta Política vigente, el CND creado fue
adscrito a la PCM.
El CND – como se ha indicado - no fue concebido como un organismo público descentralizado,

dependiente de un Ministerio del Ejecutivo Nacional – así lo indican su carácter
intergubernamental y su definición como organismo independiente -, pero tampoco pudo
definirse explícitamente como un organismo constitucionalmente autónomo. Por estas
77
características del organismo, éste se creó con una Ley Orgánica, la Ley de Bases de la
Descentralización.
El Decreto Supremo Nº 007-2007-PCM - una norma administrativa - derogó parcialmente una

Ley Orgánica del Congreso Nacional, afectándose el principio de jerarquía de las normas
jurídicas, no obstante este Decreto Supremo se sustente en el artículo 13º de la Ley Nº 27658,
Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
Desde una perspectiva puramente formal, esta última Ley habilitaría el citado Decreto
Supremo. Sin embargo, desde una perspectiva material, una norma administrativa
reglamentaria del Ejecutivo ha modificado una Ley Orgánica del Congreso Nacional que
estableció una dirección intergubernamental del proceso de descentralización. Esta
conducción, por efecto de la modificación analizada, hoy es exclusiva del Gobierno Nacional y
depende de un órgano de línea de la Presidencia del Consejo de Ministros.
La Secretaría de Descentralización de la PCM, además de ejercer todas las funciones del

extinto CND, también supervisará el cumplimiento – por parte de Ministerios y entidades del
Gobierno Nacional - de todas las políticas nacionales en materia de descentralización.
3) El Consejo de Coordinación Intergubernamental (CCI)
La actual Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE) establece que al Presidente del Consejo de
Ministros le corresponde – inciso 13) del artículo 19º - presidir y convocar el Consejo de
Coordinación Intergubernamental (CCI), con la participación de los Presidentes Regionales y
una representación de Alcaldes, con la finalidad de fortalecer el proceso de descentralización y
darle seguimiento en tanto política de Estado.
La LOPE también establece que el funcionamiento del citado CCI se regulará mediante un
Reglamento y que sus acuerdos requieren consenso.
En la citada Ley hay una limitada regulación del CCI, si bien destaca su carácter
intergubernamental como lo era el desactivado CND.
IV. El proceso de transferencia de materias de competencia y de funciones
1) El sistema de acreditación de gobiernos regionales y locales como componente

relevante del proceso de transferencia
Los objetivos del Sistema son acreditar la existencia de capacidades de gestión efectiva en los
Gobiernos Regionales y Locales, para asumir las competencias, funciones, atribuciones y
recursos; consolidar y ordenar los procesos de descentralización y de modernización de la
gestión del Estado de manera transparente, técnica y ordenada; e implementar un sistema de
información para la gestión pública descentralizada.
Un sistema de acreditación para la transferencia de competencias hacia los Gobiernos
Regionales y Locales tiene por finalidad contribuir a la mejora en la calidad de los servicios que
el Estado presta a la población: se trata de fijar estándares de calidad en la gestión de los
servicios del Estado, así como un sistema de información público, los mismos que debieran ser
mejorados al producirse la transferencia desde el Gobierno Nacional hacia los Gobiernos
Regionales y Locales.
El Sistema de Acreditación debía permitir la medición objetiva y técnica de las capacidades de
los gobiernos regionales y locales para gestionar y ejecutar las competencias materia de
transferencia, sin perjudicar los estándares de calidad previamente definidos; es decir, sin
afectar los derechos de los ciudadanos y ciudadanas a recibir del Estado servicios de calidad.
Parte fundamental del Sistema de Acreditación es el fortalecimiento de la capacidad de gestión

de los Gobiernos Regionales y Locales. El fortalecimiento de los Gobiernos Descentralizados
debe comprender el mejoramiento de las capacidades requeridas para recibir las
78
competencias, funciones y recursos materia de la transferencia, así como para gestionarlas de
forma adecuada.
2) Evaluación general del proceso de transferencia (2003-2008)
La etapa de capacitación y asistencia técnica debía ser previa a la certificación, para lograr que
los Gobiernos Regionales y Locales estuviesen fortalecidos y preparados para asumir las
funciones transferidas y mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y
ciudadanas. Sin embargo, la etapa de capacitación y asistencia técnica fue regulada con
posterioridad a la certificación en los Planes Anuales de Transferencia. Este último diagnóstico
también se repitió para el proceso de transferencia de competencias sectoriales del año 2007.
Con relación a los procesos de transferencia previstos para los años 2007 y 2008, así como a
su regulación, del análisis efectuado se concluye que la nueva configuración del proceso
promueve la aceleración de las transferencias sin garantizar una sólida y previa acción de
fortalecimiento institucional de Gobiernos Regionales y Locales, objetivo esencial por el cual se
creó el sistema de acreditación.
En síntesis, como problemas principales del Sistema de Acreditación se pueden señalar los
siguientes:
a) Los requisitos planteados por el sistema son puramente formales y no sustentan la

capacidad de gestión de la administración que recibirá las funciones transferidas. Los
requisitos se limitan a verificar la disponibilidad de recursos humanos, insumos o
equipo considerados necesarios para la prestación del servicio transferido.
b) El Sistema de Acreditación no está acompañado de un sistema de información,

seguimiento y monitoreo a través del cual se pueda evaluar la calidad de los servicios
transferidos y la población pueda ejercer acciones de vigilancia ciudadana.
c) La capacitación y la asistencia técnica previstas en el Sistema de Acreditación como

fundamentales para fortalecer institucionalmente a los Gobiernos Regionales y Locales
no se realizó. Las citadas acciones debía realizarse previamente a la acreditación para
preparar a éstos en la asunción de las funciones transferidas y mejorar la calidad de
los servicios brindados a los ciudadanos y ciudadanas.
d) En muchos casos – la mayoría - no se transfirieron recursos a las funciones ya

ejecutadas desconcentradamente por las Direcciones Regionales cuestionando el
criterio de provisión y el principio de neutralidad fiscal.
e) No se determinaron a través de mecanismos de consenso los recursos asociados a las

funciones transferidas, pues no se identificaron los recursos presupuestales vinculados
a las funciones específicas a transferir por parte del Gobierno Nacional a los Gobiernos
Regionales.
3) La resolución de los conflictos de competencia
La Ley Orgánica de Bases de la Descentralización – en concordancia con la Constitución

Política vigente – establece que el Tribunal Constitucional conocerá los conflictos de
competencia entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Subnacionales.
El proceso de conflicto de competencia tiene como finalidad determinar las competencias entre
los Poderes del Estado, los órganos constitucionales, los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Municipales, en el caso que alguno adopte decisiones que correspondan a otro
(conflicto positivo) o cuando se inhiban de cumplir una competencia por entender que no les
corresponde asumirla (conflicto negativo).
79
Para que pueda configurarse un proceso de conflicto de competencia se requiere, además de
la controversia, que ésta esté vinculada a una competencia que les haya sido asignada por la
Constitución o sus respectivas leyes orgánicas.
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que cuando el conflicto de competencia
está vinculado a una competencia reconocida en una norma con rango de ley, el proceso a
seguir es el que corresponde a la acción de inconstitucionalidad.
Con relación a los conflictos de competencia ante el Tribunal Constitucional, éstos se han
incrementado, aunque no significativamente, y deberían aumentar cuando se transfieran a los
Gobiernos Regionales más funciones específicas de las competencias compartidas.
Número de procesos competenciales y de acciones de inconstitucionalidad en el periodo

2000-2008
PROCESOS ACCIONES DE
AÑO TOTAL DE COMPETENCIALES INCONSTITUCIONALIDAD
PROCESOS
2000 1439 1 8
2001 1585 3 18
2002 3094 4 16
2003 3826 13 24
2004 5104 5 54
2005 10815 6 35
2006 11150 8 33
2007 6798 7 36
2008 6995 7 32
Fuente: Tribunal Constitucional del Perú.
4) Una evaluación general de las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano y de las
ordenanzas
4.1) Las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre los principios de solidaridad, de

colaboración, de subsidiariedad, de selectividad y eficacia en el proceso de descentralización,
de cooperación y lealtad regional, de taxatividad, de control y tutela, del efecto útil y de
progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos. Las sentencias
son las siguientes:
a) Expediente Nº 0012-2003-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Gobierno Regional de Tacna contra la Segunda Disposición Transitoria y Final
de la Ley Nº 27825, mediante la cual se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad.
b) Expediente Nº 0013-2003-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad contra la

Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de
Machupicchu, mediante la cual se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal Nº
003/MDM/2003.
c) Expediente Nº 0001-2004-CC/TC, sobre demanda de conflicto de competencias

interpuesta por la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual se declara infundada la
demanda de conflicto de competencias.
d) Expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC acumulados, sobre la

demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la
Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las
Ordenanzas Regionales Nº 015-2004-GR-GRH y Nº 027-2005-E-CR-GRH del
80
Gobierno Regional de Huánuco, mediante la cual se declara fundadas las demandas
de inconstitucionalidad.
e) Expediente Nº 047-2004-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Gobierno Regional de San Martín contra la Ley Nº 27971, mediante la cual se
declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
f) Expediente Nº 0046-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza Nº 181-
MSS emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, mediante la cual se
declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad.
g) Expediente Nº 0033-2005-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Presidente del Gobierno Regional de Pasco contra la Ley Nº 26458 que crea la
provincia de Lauricocha en el departamento de Huánuco, mediante la cual se declara
infundada la demanda de inconstitucionalidad.
h) Expediente Nº 00017-2006-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Perú contra las Ordenanzas 105-MDLM y
122-MDLM, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad,
publicada el 5 de diciembre del año 2007.
El Tribunal Constitucional ha definido en diversas sentencias el concepto de autonomía. Las

sentencias son las siguientes:
a) Expediente Nº 007-2001-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza Nº 003 aprobada por el Concejo
Distrital de San Juan de Lurigancho, mediante la cual se declara fundada la demanda
b) Expediente Nº 010-2001-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza Nº 290 emitida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, mediante la cual se declara fundada la demanda de
c) Expediente Nº 011-2001-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Alcalde Metropolitano de Lima contra la Ley Nº 27180 que modifica diversos
artículos del Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación Municipal, mediante la cual
se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
d) Expediente Nº 007-2002-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ley Nº 27580 que dispone
medidas de protección que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la
ejecución de obras en bienes culturales inmuebles, mediante la cual se declara

por el Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa contra el artículo 30º de la Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley Nº 27181, mediante la cual se declara
f) Expediente Nº 0013-2003-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad contra la

Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de
Machupicchu, mediante la cual se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal Nº
003/MDM/2003. Esta sentencia ha sido citada en los Fundamentos de la sentencia del
Tribunal Constitucional (Expediente Nº 0020-2007-PI/TC) sobre proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el
artículo 2º de la Ley Nº 28870, mediante la cual se declara infundada la demanda de
81
g) Expediente Nº 0015-2003-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por
la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Huarochirí contra los artículos 1º, 2º, 3º y
4º de la Ordenanza Municipal Nº 533 expedida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, mediante la cual se declara infundada la acción de inconstitucionalidad.
h) Expediente Nº 0016-2003-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por

el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza Municipal Nº
00006 expedida por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, mediante la cual se
declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad.
i) Expediente Nº 26-2004-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Provincial de Cañete contra los artículos 3º y 23º de la Ley Nº 26979 y
contra la Segunda y Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165, mediante la cual se
declara infundada la acción de inconstitucionalidad.
j) Expediente Nº 0038-2004-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por

más de cinco mil ciudadanos y ciudadanas contra los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º,
Segunda Disposición Final y Tercera, Cuarta y Sexta Disposiciones Transitorias de la
Ley Nº 28212 que crea la unidad remunerativa del Sector Público (URSP), mediante la
cual se declara infundada la acción de inconstitucionalidad.
k) Expediente Nº 0054-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra las Ordenanzas Nº
018-2004-CM-M y Nº 040-2004-CM-MPH-M expedidas por la Municipalidad Provincial
de Huarochirí, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad.
l) Expediente Nº 002-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por

cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos y ciudadanas contra el artículo 2º de la Ley
Nº 28374, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
m) Expediente Nº 0015-2005-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por

el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el artículo 1º de la Ley Nº
28165 y otros artículos de la Ley Nº 26979, mediante la cual se declara infundada la
demanda de inconstitucionalidad. Esta sentencia ha sido citada en los Fundamentos de
la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 0020-2007-PI/TC) sobre
proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad Provincial de Huaraz
contra el artículo 2º de la Ley Nº 28870, mediante la cual se declara infundada la
demanda de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el test de la competencia. Las

sentencias son las siguientes:
a) Expediente Nº 002-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por

cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos y ciudadanas contra el artículo 2º de la Ley
Nº 28374, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
b) Expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC acumulados, sobre la

demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la
Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las
Ordenanzas Regionales Nº 015-2004-GR-GRH y Nº 027-2005-E-CR-GRH del
Gobierno Regional de Huánuco, mediante la cual se declara fundadas las demandas
c) Expediente Nº 0031-2005-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional Nº 009-2005-
CR/GOB.REG.TACNA, mediante la cual se declara fundada la demanda de
d) Expediente Nº 0024-2006-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra Ordenanzas Regionales
82
promulgadas por los Gobiernos Regionales del Callao, Ica, Ancash, La Libertad y
Piura, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad,
publicada el 6 de diciembre del año 2007.

por el Gobierno Regional de San Martín contra la Ley Nº 27971, mediante la cual se
declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre las tasas municipales. Las

principales sentencias son las siguientes:
a) Expediente Nº 0041-2004-AI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por

la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas Nº 171-MSS y Nº 172-MSS expedidas
por la Municipalidad de Santiago de Surco que aprueban el régimen legal tributario y
los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004 y otras
Ordenanzas, mediante la cual se declara fundada la acción de inconstitucionalidad. El
Expediente Nº 0041-2004-AI/TC tiene carácter de precedente vinculante y debe ser
aplicada a todos aquellos casos similares.
b) Expediente Nº 00053-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Defensor del Pueblo contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipaliad
Distrital de Miraflores, mediante la cual se declara fundada la demanda de
c) Expediente Nº 0012-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por más del uno por ciento (1%) de ciudadanos y ciudadanas del distrito de San Luis
de Lima Metropolitana contra Ordenanzas del distrito de San Luis y otras, mediante la
cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad respecto de algunas
Ordenanzas.
d) Expediente Nº 0020-2006-PI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por

ciudadanos del Distrito de Santa Anita contra las Ordenanzas Municipales que regulan
los arbitrios de los años 2004, 2005 y 2006 en el Distrito de Santa Anita, mediante la
cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad, publicada el 15 de
diciembre del año 2007.
4.2) Casos de ordenanzas regionales objeto de debate en el marco del actual proceso de
descentralización política
4.2.1) Primer Caso:
La Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las

Ordenanzas Regionales Nº 015-2004-GR-GRH y Nº 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno
Regional de Huanuco generaron un amplio debate porque regularon materias relacionadas con
la hoja de coca.
Estas Ordenanzas Regionales fueron impugnadas ante el Tribunal Constitucional Peruano y

como resultado se dictaron las sentencias de los expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-
2005-PI/TC acumulados, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Presidente de la República contra las citadas Ordenanzas Regionales, sentencias mediante la
cual se declara fundadas las demandas de inconstitucionalidad.
4.2.2) Segundo Caso:
La Ordenanza Regional Nº 022 emitida por el Gobierno Regional de Puno en el año 2008
declaró la hoja de coca como “Patrimonio regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico
histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo Quechua-Aymara de la
Región Puno”, así como declaró zonas de cultivo a los valles de su circunscripción.
83
Esta Ordenanza Regional fue impugnada y como consecuencia del proceso se dicta la
sentencia del Expediente Nº 00006-2008-PI/TC, en la cual el Tribunal Constitucional Peruano
declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad formulada por el Ejecutivo Nacional, así
como inconstitucional la Ordenanza Regional Nº 022 porque el Gobierno Regional de Puno no
tiene competencia para declarar a la hoja de coca como “Patrimonio regional, cultural
inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo
del Pueblo Quechua-aymara de la Región Puno”; ni tampoco, para declarar zonas de cultivo a
los valles de su circunscripción, razón por la cual no puede autorizar la industrialización de la
hoja de coca.
El Tribunal Constitucional Peruano señaló que la citada ordenanza era excesiva y violatoria del
principio de supremacía constitucional y del bloque de constitucionalidad, así como de los
principios de unidad, taxatividad, residualidad, lealtad regional, tutela y control. Por otra parte el
Tribunal Constitucional mantuvo su línea jurisprudencial (las sentencias de los citados
expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC acumulados).
4.2.3) Tercer Caso:
En el mes de septiembre del año 2008, el Gobierno Regional de Puno presentó un Proyecto de
Ordenanza Regional para “Declarar a la Región Puno: Región Federal Quechua-Aymara”. El
Proyecto señalaba que dicho planteamiento debía ser imitado “por otras Regiones del país con
(la) esperanza histórica de consolidar la verdadera descentralización”.
En el mes de enero del año 2009, el Consejo Regional de Puno aceptó, por mayoría simple, la
Moción Nº 001-2009 de cambio de nombre por “Región Federal Autónoma Quechua-Aymara”;
y se constituyó una Comisión para emitir una Ordenanza Regional que cambie la denominación
del departamento de Puno por la de “Región Federal Autónoma Quechua-Aymara”.
En el mes de marzo del año 2009, la Comisión indicada presentará un informe definitivo sobre
la Ordenanza Regional relacionada con el tema para ser puesta a consideración del Consejo
Regional para su aprobación.
V. La participación ciudadana en el actual proceso de descentralización política
1) Formas de participación ciudadana reconocidas en el actual diseño de

descentralización política
El actual proceso de descentralización peruano, en sus inicios, reconoció constitucional y

legislativamente - y de manera amplia - mecanismos de participación ciudadana,
especialmente, en la Ley de Reforma Constitucional y en la Ley Orgánica de Bases de la
Descentralización. Sin embargo, la regulación legislativa posterior restringió sus contenidos.
1.1) El Consejo de Coordinación Regional (CCR)
El Consejo de Coordinación Regional es un órgano cuya naturaleza es la concertación y la

consulta. Por ello, sus miembros emiten opinión consultiva y concertan entre sí sobre el plan
anual y el presupuesto participativo anual, el plan de desarrollo regional concertado y sobre la
visión general y los lineamientos estratégicos de los programas componentes del plan de
desarrollo regional concertado.
La Carta Política vigente establece que el Consejo de Coordinación Regional está integrado
por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, y es órgano consultivo y
de coordinación con las municipalidades.
La Carta Política remite a la ley el desarrollo normativo del Consejo de Coordinación Regional.
El texto original de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales incumplía ese mandato, pues no
regulaba la composición y funcionamiento de este Consejo de Coordinación Regional. Una
norma posterior - la Ley Nº 27902 - introduce en la estructura orgánica básica de los Gobiernos
Regionales al Consejo de Coordinación.
84
Se establece una proporción entre los miembros del referido Consejo: los alcaldes provinciales
serán el 60% y los representantes de la sociedad civil el 40% del total de miembros. Esta
proporción deberá mantenerse al invitar el Consejo Regional a los alcaldes distritales y a los
representantes de la sociedad civil, y la tercera parte – por lo menos – de los representantes de
la sociedad civil deberá corresponder a instituciones de empresarios y productores.
Los representantes de la sociedad civil serán elegidos democráticamente, por un período de

dos años, por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y
provincial inscritos. Para acceder a este registro se requiere que las organizaciones acrediten
su personería jurídica y un mínimo de tres años de actividad institucional comprobada.
1.2) Los Consejos de Coordinación Local (CCL)
El Consejo de Coordinación Local Provincial es un órgano de coordinación y concertación de

las Municipalidades Provinciales, integrado por el alcalde provincial y los regidores provinciales;
por los alcaldes distritales de la respectiva circunscripción provincial; y por los representantes
de las organizaciones sociales de base, comunidades campesinas y nativas, asociaciones,
organizaciones de productores, gremios empresariales, profesionales, universidades, juntas
vecinales y cualquier otra forma de organización de nivel provincial.
La Ley Municipal restringe el número de representantes de la sociedad civil, al establecer que

la proporción de éstos será el cuarenta por ciento (40%) del número que resulte de la suma del
total de miembros del respectivo Concejo Municipal Provincial y de la totalidad de los alcaldes
distritales de la correspondiente circunscripción provincial.
Los representantes de la sociedad civil se elegirán democráticamente, por un período de dos
años, de entre los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel provincial
inscritos, siempre y cuando acrediten personería jurídica y un mínimo de tres años de actividad
institucional comprobada. Asimismo, el Consejo de Coordinación Local Provincial se reúne
para integrar los planes distritales y coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo
Municipal Provincial Concertado y el Presupuesto Participativo Provincial.
El Consejo de Coordinación local Distrital es el órgano de coordinación y concertación de las

Municipalidades Distritales y tiene las características del Consejo de Coordinación Local
Provincial. En este caso, la proporción de los representantes de la sociedad civil también será
del cuarenta por ciento (40%) del número que resulte de la suma del total de miembros del
respectivo Concejo Municipal Distrital y de la totalidad de los alcaldes de centros poblados de
la circunscripción distrital.
1.3) El presupuesto participativo
Los Gobiernos Regionales y Locales formulan sus presupuestos con la participación de la

población y rinden cuenta de su ejecución. La Ley Marco del Presupuesto Participativo
reconoce los siguientes principios rectores: participación, transparencia, igualdad, tolerancia,
eficacia y eficiencia, equidad, competitividad y respeto a los acuerdos; define al presupuesto
participativo como un mecanismo de asignación equitativa, racional, eficiente, eficaz y
transparente de los recursos públicos que fortalece las relaciones Estado-sociedad; y dispone
que los Gobiernos Regionales y Locales promueven el desarrollo de mecanismos y estrategias
de participación en la programación de sus presupuestos, la vigilancia y la fiscalización de la
gestión de los recursos públicos.
Las fases del proceso participativo son: identificación de los agentes participantes, capacitación
a los agentes participantes de las instancias del presupuesto participativo, desarrollo de talleres
de trabajo, evaluación técnica de prioridades, formalización de los acuerdos, rendición de
cuentas y otros que acuerde la instancia participativa; y como mecanismos de vigilancia del
presupuesto participativo a todos aquellos que permiten el acceso a la información pública, la
rendición de cuentas y el fortalecimiento de capacidades, ésta última a través de acciones de
capacitación.
85
1.4) La rendición de cuentas
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone que el Gobierno Regional realizará como
mínimo dos audiencias públicas regionales al año, una en la capital de la región y otra en una
provincia, en las que dará cuenta de los logros y avances alcanzados durante el período. Por el
contrario, la Ley Orgánica de Municipalidades no reconoce de manera explícita un mecanismo
de rendición de cuentas como las audiencias públicas.
1.5) Las cuotas electorales
La Ley de Elecciones Regionales considera acciones afirmativas: la lista de candidatos al

Consejo Regional debe estar conformada por no menos del 30% de hombres o mujeres, y por
un mínimo de 15% de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada
región donde existan.
La modificada Ley de Elecciones Municipales también introduce acciones afirmativas al

establecer que la lista de candidatos debe estar conformada por no menos de un treinta por
ciento (30%) de hombres o mujeres; por un mínimo de quince por ciento (15%) de
representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada provincia
correspondiente, donde existan, conforme lo determine el Jurado Nacional de Elecciones; y por
no menos de un veinte por ciento (20%) de ciudadanos o ciudadanas jóvenes menores de
veintinueve (29) años de edad.
Para el caso de la representación de las mujeres, la aplicación de las cuotas electorales en las
listas de candidatos mostraría sus importantes limitaciones para lograr una representación
paritaria. Del análisis del número de consejeras regionales presentes en los Consejos
Regionales actuales (2007-2010), se concluye que sólo en dos (2) Consejos Regionales la
representación femenina alcanza o supera el 50% de participación.
Número de consejeras regionales por gobierno regional

Periodo 2007-2010
GOBIERNO NÚMERO DE NÚMERO TOTAL DE PORCENTAJE (%)
REGIONAL CONSEJERAS CONSEJEROS DE CONSEJERAS
REGIONALES REGIONALES EN EL CONSEJO
REGIONAL
AMAZONAS 1 7 14%
ANCASH 3 20 15%
APURÍMAC 4 7 57%
AREQUIPA 3 8 37%
AYACUCHO 4 11 36%
CAJAMARCA 2 13 15%
CALLAO 2 7 28%
CUSCO 2 13 15%
HUANCAVELICA 3 7 42%
HUÁNUCO 2 11 18%
ICA 1 7 14%
JUNÍN 2 9 22%
LA LIBERTAD 2 12 16%
LAMBAYEQUE 2 7 28%
86
LIMA (PROVINCIAS) 4 9 44%
LORETO 4 7 57%
MADRE DE DIOS 1 7 14%
MOQUEGUA 2 7 28%
PASCO 3 7 42%
PIURA 1 8 12%
PUNO 5 13 38%
SAN MARTÍN 2 10 20%
TACNA 3 7 42%
TUMBES 2 7 28%
UCAYALI 2 7 28%
Fuente: Portales de Transparencia de Gobiernos Regionales del Perú
Elaboración: Propia
2) Evaluación general de las formas de participación ciudadana reconocidas en el actual

diseño de descentralización política
En síntesis, como problemas principales de los reseñados mecanismos de participación

ciudadana se pueden señalar los siguientes:
a) Hay un contenido restrictivo de la participación de los representantes de la sociedad

civil en los Consejos de Coordinación Regional y Local, especialmente relacionado con
el establecimiento de un porcentaje uniforme y arbitrario para determinar el número de
representantes de la sociedad civil en los mencionados Consejos. Asimismo, es un
factor limitante la rigidez de sus requisitos.
b) Se cuestiona el rol de los Consejos de Coordinación porque sus acuerdos no son

vinculantes. En última instancia, la aprobación del plan de desarrollo concertado, el
plan anual y el presupuesto participativo corresponde al Consejo Regional o Concejo
Municipal.
c) Se presentan limitaciones en la capacidad de representación de la sociedad por parte

de los Consejos de Coordinación.
d) La Ley asigna un rol limitado a los Consejos de Coordinación Regional y Local, sólo al
ámbito del planeamiento y del presupuesto participativo, dejando de lado otras
funciones de rendición de cuentas (o de vigilancia social) como el monitoreo del gasto
público y la evaluación del desempeño de los servicios prestados por la administración
regional o local.
e) Con relación al presupuesto participativo, hay limitaciones que afectan la calidad de

representación y participación. Se plantean como factores externos limitantes: la
difusión incompleta y la falta de información oportuna acerca del proceso, la distancia y
el alto costo del transporte, la información no amigable para el usuario acerca del
contenido del debate y el insuficiente tiempo asignado a completar el ciclo del
presupuesto participativo.
f) Se ha debilitado el rol de los Consejos de Coordinación Regional y Local en el proceso

del presupuesto participativo. Esta situación debería cambiar con la reciente
aprobación de la Ley Nº 29298, mediante la cual se modifica la Ley Marco del
Presupuesto Participativo.
87
g) El impacto del proceso del presupuesto participativo es limitado porque se restringe al
gasto de inversión.
h) Los sectores más pobres de la población, entre otros sectores, no estarían participando
en estos mecanismos.
i) La Ley Orgánica de Municipalidades no reconoce a nivel local las audiencias públicas

de rendición de cuentas.
En general, se puede plantear como hipótesis que los problemas de los mecanismos de
participación ciudadana no están relacionados con el incumplimiento de la legislación sino, más
bien, con el contenido restrictivo de la legislación de la materia.
VI. La transparencia en el actual proceso de descentralización política
1) La Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública
La Ley Nº 27806 tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular
el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en la Constitución Política del
Perú.
Asimismo, todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la Ley de

Transparencia y de Acceso a la Información Pública están sometidas al principio de publicidad
y los funcionarios responsables de brindar la información correspondiente al área de su
competencia deberán prever una adecuada infraestructura, así como la organización,
sistematización y publicación de la información.
La citada Ley establece que toda información que posea el Estado se presume pública, salvo
las excepciones expresamente previstas por la misma norma; que el Estado adopta medidas
básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la
administración pública; que el Estado tiene la obligación de entregar la información que
demanden las personas en aplicación del principio de publicidad; y que la entidad pública
designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada.
Todas las entidades de la administración pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la

norma y los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con ella serán sancionados
por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la
comisión de delito de Abuso de Autoridad. Igualmente, el cumplimiento de esta disposición no
podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información
solicitada.
Las entidades de la administración pública establecerán progresivamente, de acuerdo a su

presupuesto, la difusión a través de Internet de la siguiente información:
a) Datos generales de la entidad de la administración pública que incluyan principalmente

las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama,
procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de
Procedimientos Administrativos (TUPA) que la regula.
b) La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados,

proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el
personal en general, así como sus remuneraciones.
c) Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicación incluirá el detalle

de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y
servicios adquiridos.
d) Actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de la

respectiva entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la misma y a los cargos
del nivel subsiguiente.
88
e) La información adicional que la entidad considere pertinente.
f) La publicación de la información sobre las finanzas públicas previstas también por la

Ley Nº 27806.
La Ley de Transparencia y de Acceso a la Información dispone que la entidad pública

identifique al funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet.
La citada Ley estableció plazos de implementación – ya cumplidos - para que las entidades
públicas contaran con portales en Internet:
a) Entidades del Gobierno Central, organismos autónomos y descentralizados, a partir del

1 de julio de 2003.
b) Gobiernos Regionales, hasta un año después de su instalación.
c) Entidades de los Gobiernos Locales Provinciales y organismos desconcentrados a

nivel provincial, hasta un año desde el inicio del nuevo período municipal, salvo que las
posibilidades tecnológicas y/o presupuestales hicieran imposible su instalación.
d) Entidades de los Gobiernos Locales Distritales, hasta dos años contados desde el
inicio del nuevo período municipal, salvo que las posibilidades tecnológicas y/o
presupuestales hicieran imposible su instalación.
e) Entidades privadas que presten servicios públicos o ejerzan funciones administrativas,

hasta el 1 de julio de 2003.
En materia de acceso a la información pública, la Ley Nº 27806 establece que toda persona
tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la administración pública y
que, en ningún caso, se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho.
Las entidades obligadas a brindar información son todas las señaladas en el artículo I del Título
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 178 . Las personas
jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar
de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del
sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de
los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.
Las citadas entidades obligadas identificarán, bajo responsabilidad de su máximo

representante, al funcionario responsable de brindar información solicitada. En caso de que
éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el
secretario general de la institución o quien haga sus veces. Las empresas del Estado también
están sujetas al procedimiento de acceso a la información pública.
Las entidades de la administración pública tienen la obligación de proveer la información

requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte
magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por

178
Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la
presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;
7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo
mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia
89
ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de la
norma, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por
el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como
las actas de reuniones oficiales.
2) Evaluación general de la vigencia de la Ley de Transparencia y de Acceso a la

Información Pública
Con relación a la aplicación de la Ley Nº 27806, se han detectado los siguientes problemas:
a) El incumplimiento de las obligaciones de organización y funcionamiento por parte de

algunos funcionarios y entidades públicas.
b) La omisión de respuesta o la negativa a entregar información.
c) Los condicionamientos para la entrega de información: la exigencia de requisitos no

previstos por la ley.
d) La carencia de recursos y la presencia de una inadecuada infraestructura.
e) El incumplimiento de plazos para la entrega de la información.
f) Las limitaciones por el cobro de costos ilegales.
g) Los problemas en la designación de los funcionarios responsables: omisión, falta de

idoneidad y centralización.
h) La interpretación de formalidades en contra de las personas solicitantes:

desconocimiento del carácter subsanable de algunos requisitos.
i) La incorrecta aplicación de las excepciones al derecho de acceso a la información

pública.
j) El secretismo en la administración de justicia, incumplimiento de los principios de

publicidad y transparencia.
k) La aplicación de normas no publicadas: secretismo en las fuerzas armadas y la policía

nacional.
l) La falta de transparencia como causa de conflictos sociales.
m) El desconocimiento del derecho de acceso a la información pública por parte de la

ciudadanía.
Una evaluación más específica de los Portales de Transparencia de los Gobiernos Regionales
y de las Municipalidades Provinciales ubicadas en capitales de departamento realizada por la
Defensoría del Pueblo del Perú durante el año 2008, señala las siguientes conclusiones:
a) El nivel de cumplimiento de los 25 Gobiernos Regionales es superior a los resultados

obtenidos por las municipalidades provinciales en capitales de departamento. Los
Gobiernos Regionales alcanzaron el 67% de nivel de cumplimiento de las normas de
transparencia y acceso a la información pública, así como de prácticas de buen
gobierno, y las municipalidades provinciales en capitales de departamento lograron el
40% de cumplimiento.
b) Las deficiencias que padecen los Gobiernos Locales para mantener portales de
transparencia institucionales acordes con las exigencias legales y con la
implementación de prácticas de buen gobierno son mayores en relación a las que
afrontan los Gobiernos Regionales.
90
c) El rubro de documentos normativos y de gestión es el que presenta el más alto nivel de
cumplimiento, mientras que el rubro sobre prácticas de buen gobierno es el de más
bajo cumplimiento, tanto en Gobiernos Regionales como en las municipalidades
provinciales supervisadas.
d) Se ha constatado que algunos de los aspectos comprendidos en cada rubro de

información, han presentado los niveles más bajos de cumplimiento:
i. En el rubro de documentos normativos y de gestión, son las actas de

sesiones del Consejo Regional o Consejo Municipal;
ii. Respecto a la información presupuestal actualizada, la información

sobre los beneficios del Presidente Regional o en su caso del Alcalde o
Alcaldesa Provincial;
iii. En el rubro Adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios, son

los resultados de los procesos de selección;
iv. En el rubro que comprende las actividades oficiales, el enlace de

comunicación y el nombre del responsable del portal, la menos
difundida es la información sobre las actividades oficiales del
presidente regional o alcalde; y
v. En el rubro prácticas de buen gobierno, a nivel regional es la

información sobre las Actas de Sesión del Consejo de Coordinación
Regional, mientras que a nivel municipal son las Actas de Sesión del
Consejo de Coordinación Local.
e) Si bien la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública exige, como mínimo,

una actualización mensual de la información publicada en los portales, ésta no se ha
llevado a cabo de manera continua, ni en Gobiernos Regionales ni en las
municipalidades provinciales supervisadas.
f) No todos los portales de transparencia cuentan con formatos “amigables” de

presentación de la información, de modo tal que faciliten una rápida y fácil navegación
por el portal, permitiendo la accesibilidad a la información pública.
g) Se ha constatado la inoperatividad de diversos portales de transparencia, tanto de

Gobiernos Regionales como de municipalidades provinciales.
91
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93

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