CAPÍTULO XV

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD

17. GENERALIDADES

I. ENUNCIADO GENERAL

Se analizarán a continuación únicamente las circunstancias modi-

ficatorias que atenúan la responsabilidad denominadas genéricas, o
sea las regladas en el art. 11 del C.P.
Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes gru-
pos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motiva-
ción del delincuente, aquellas que se vinculan con su personalidad
y las que dicen relación con su comportamiento posterior.1

II. EXIMENTES INCOMPLETAS

El art. 11 Nº 1º expresa que atenúan la responsabilidad las eximen-

tes descritas en el art. 10 “cuando no concurren todos los requisi-
tos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos”.
El alcance de esta disposición ha sido explicado al analizar la
teoría del delito.2 Como se hizo notar en esa oportunidad, son
situaciones especiales que escapan al tratamiento genérico de las
atenuantes que el Código Penal precisa en los arts. 62 y siguientes.

1 Etcheberry, D.P., t. II, p. 13.

2 Consúltese a Garrido, Nociones, pp. 118 y ss.

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 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

El art. 11 Nº 1º emplea la palabra “requisitos”; es necesario expli-

car su alcance normativo, que es diferente al que generalmente se
le ha atribuido. La referida expresión no ha sido usada en sentido
numérico, de cantidad de elementos, pues de ser así, la aplicación
del precepto se limitaría exclusivamente a las eximentes que cons-
tan de varios requisitos, por lo menos de más de uno. En verdad la
palabra “requisitos” está empleada en el sentido de gradualidad; al
hacerlo así se extiende el alcance del Nº 1º del art. 11 a las exi-
mentes conformadas por un solo requisito que puede alcanzar
mayor o menor intensidad.3 De consiguiente, el art. 11 Nº 1º com-
prende a todas las eximentes del art. 10, salvo las explícitamente
excluidas, como sucede con las de los Nos 3º y 8º, y las indivisibles
o imposibles de graduar, como la del Nº 2º, que exime de respon-
sabilidad al menor de dieciséis años (se tiene o no se tiene esa
edad). Una eximente para calificarse como incompleta requiere
necesariamente de la concurrencia del requisito que le es funda-
mental.4 Así, en la legítima defensa, la agresión (art. 10 Nº 4º); en el
estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar
(art. 10 Nº 7º). Si no se cumple esa condición no puede tenerse
jurídicamente como existente una eximente incompleta, aunque
concurran las otras condiciones que la conforman.
En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o
requisito, como ocurre con las descritas en el Nº 9º del art. 10
(fuerza irresistible o miedo insuperable), se requiere para califi-
carla como incompleta que el sujeto activo haya tenido alguno de
los estados anímicos indicados, pero éstos no alcanzarían la inten-
sidad requerida por la referida disposición.
Todas las eximentes incompletas están sujetas a la normativa es-
pecial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente del
Nº 8º del art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del Nº 3º del art. 10 (el
mayor de dieciséis y menor de dieciocho años que obró con discerni-
miento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, con exclusión de la del
Nº 2º, que declara exento de responsabilidad al menor de dieciséis
años, porque no admite graduación. Los arts. 65 a 70 no les son
aplicables porque están sujetas a las disposiciones antes citadas.

3 Cfr. Muñoz Conde-García Arán, op. cit., p. 425.

4 Córdoba-Rodríguez, Comentarios al Código Penal, t. I, p. 410.

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 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

Por ejemplo, si no concurren todas las condiciones requeridas

para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar
lo dispuesto por el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); cuando se trata del mayor de dieciséis años
y menor de dieciocho que obró con discernimiento, en el caso de
ser condenado, se le impondrá la sanción “inferior en grado al
mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea
responsable”, como lo dispone el art. 72. Respecto de las restantes
eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicará “la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley” por falta de alguno de los requisitos,
“siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola
en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
número y entidad de los requisitos que falten o concurran”.
El Nº 1º del art. 11 se refiere a los “requisitos” de la eximente,
no a sus “circunstancias” accidentales; alude a elementos que cons-
tituyen su esencia.5 De consiguiente, no corresponde distinguir
entre causales eximentes con o sin requisitos,6 ni hacer aplicación
de los arts. 62 y siguientes, según el número de los requisitos que
les falten, porque las eximentes incompletas escapan al tratamien-
to general de las atenuantes, están sujetas exclusivamente a la
reglamentación que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 73.7
Las eximentes incompletas se aplican también a los delitos cul-
posos; no son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.8
No se abundará sobre la materia porque ella se analiza al
estudiar la teoría del delito.9

5 Cfr. Bustos, Manual, p. 561.

6 Así lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D.P., t. II, p. 104).
7 Disentimos, por lo tanto, de la opinión de Cury en cuanto sostiene –critican-

do a Pacheco– que la disminución de pena motivada por las eximentes incom-

pletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminución de la
culpabilidad por falta de motivación normal (D.P., t. II, pp. 104-105). Creemos
–como mayoritariamente lo acepta la doctrina– que la antijuridicidad es gradua-
ble, que una conducta puede ser más o menos antijurídica según la intensidad
del ataque al bien jurídico protegido, lo que también repercute en la determina-
ción de la pena.
8 Cfr. Cury, D.P., t. II, p.108.
9 Garrido, Nociones, pp. 118 y ss. y al comentar cada causal de justificación.

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 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

III. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MÓVILES

DEL SUJETO ACTIVO

Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consig-

nadas en los Nos 3º, 4º, 5º y 10 del art. 11. Obedecen a un móvil
que induce al sujeto a delinquir, pero que, atendida la naturaleza
de ese móvil, el legislador disminuye el reproche del acto injusto
en que incurre. La doctrina separa las tres primeras de la última;
las de los Nos 3º, 4º y 5º las reúne –equivocadamente– bajo el
rótulo de pasionales (o emocionales). Puede inducir a error mote-
jar de pasionales a las atenuantes indicadas,10 porque en efecto la
única que realmente responde a la creación de un estado emotivo
particular en el sujeto activo es la del Nº 5º: obrar por estímulos
poderosos. Las dos restantes, o sea cometer el delito en vindicación
próxima de una ofensa o por haber precedido inmediatamente provoca-
ción o amenaza, responden a situaciones objetivas conforme a la
visión del actor, que no necesariamente causan un estado emocio-
nal, sin perjuicio de que normalmente puedan provocarlo;11 pero
lo importante es que la atenuante no lo requiere.
Las circunstancias en comentario no se excluyen unas a otras;
podrían concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos
distintos. No existe inconveniente para que el delincuente actúe
en vindicación de una ofensa próxima y, coetáneamente, por estí-
mulos poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo
estado anímico como conformante de más de una atenuante, por
cuanto se infringiría entonces el principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales pueden presentarse en un delito
culposo (cuasidelito). En efecto, como bien señala Cury, es posible
realizar una acción por un arrebato y obcecación o en vindicación
próxima de una ofensa, con descuido o imprudencia. Un conduc-
tor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompañante,
para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre
un accidente en el que ese acompañante resulta lesionado.12

10 Cury, D.P., t. II, p. 109.

11 Cfr. Córdoba-Rodríguez, op. cit., t. I, p. 474; Cury, D.P., t. II, p. 110. En
contra, Cuello Calón, D.P., t. I, p. 530; Quintano Ripollés, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
12 Cury, D.P., t. II, p. 111.

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 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

a) Provocación o amenaza

“La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,

provocación o amenaza proporcionada al delito.”
El art. 11 Nº 3º establece esta circunstancia de atenuación.
Para precisar su sentido se analizarán sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los elementos objetivos de esta atenuante están constituidos
por la existencia de provocación o de una amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad entre aquéllas y el delito come-
tido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocación “significa irritar o estimular a otro con palabras u
obras para que se enoje”, según Novoa;13 para Cury es “una acción
o expresión capaz de crear en el sujeto una excitación conducen-
te a la comisión del delito”.14 Amenaza es una acción humana
(actos o palabras), que en forma implícita o explícita produce el
convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona
amenazada o a alguien que le es afecto”, como lo expresa Etche-
berry.15 La provocación y la amenaza deben tener como autor al
ofendido y no a terceros (exigencia del Nº 3º del art. 11).
La proporcionalidad que debe existir entre la amenaza o provo-
cación y el delito cometido ha de mensurarse con criterio objeti-
vo, no desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del
hombre medio colocado en condiciones semejantes a las de aquél.
La comisión del delito ha de tener lugar de manera inmediata a
la provocación o amenaza; la voz inmediata procede entenderla en
cuanto a contigüidad temporal próxima, que, en el caso concreto,
será apreciada considerando las circunstancias concurrentes.
En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del conocimien-
to del delincuente de la existencia de la amenaza o provocación y
que la comisión del delito tenga lugar como reacción a tales he-
chos; no se exige, de consiguiente, que el sujeto se encuentre en
un estado anímico pasional o emocional.16

13 Novoa, Curso, t. II, p. 34.

14 Cury, D.P., t. II, p. 111.
15 Etcheberry, D.P., t. II, p. 16.
16 Tienen opinión diversa, Etcheberry (D.P., t. II, p. 16), Cuello Calón (Dere-

cho Penal, t. I, p. 531), Córdoba-Rodríguez (op. cit., t. I, p. 474).

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 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

De lege ferenda se puede sostener que es discutible la manten-

ción de esta atenuante cuya fundamentación no parece clara. Si
bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles,
éstos se satisfacen con la circunstancia descrita en el Nº 5º. Resulta
indiciario el hecho de que en el Código Penal español fuese elimi-
nada, en la reforma del año 1983 (correspondía en ese texto a la
del Nº 5º del art. 9º).

b) Vindicación próxima de una ofensa

“La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una

ofensa grave causada...” (art. 11 Nº 4º).
Esta circunstancia requiere de condiciones objetivas y subjeti-
vas. En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene
que haber sido víctima de una ofensa, previa a la ejecución del
delito. La ofensa debe cumplir con ciertas condiciones que señala
la disposición.
“Ofensa” es un concepto amplio, “comprende cualquier ac-
ción por la cual se haya causado daño a algún bien jurídico de
que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este
número señala”.17 Se sostiene que debe cumplir con las caracterís-
ticas de la agresión de la legítima defensa, con la diferencia de
que no se requiere actualidad, toda vez que en el caso de la ate-
nuante el sujeto que reacciona frente a una ofensa lo hace con
posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros términos, en la
situación de la atenuante el autor del delito se hace justicia por sí
mismo;18 no repele una agresión, se venga de ella.
La ofensa debe cumplir las siguientes condiciones:
1) Gravedad. Debe revestir cierta trascendencia, la que será
apreciada por el tribunal según las circunstancias concurrentes.
Gravedad no quiere decir proporcionalidad, puesto que son no-
ciones distintas. Lo exigido en esta atenuante es que la ofensa sea
grave, independientemente de la intensidad que haya tenido la
reacción de aquel en contra de quien se dirigió.

17 Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.

18 Cury, D.P., t. II, p. 114.

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 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

2) El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito,

su cónyuge, sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
3) Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra
de la cual se comete el delito,19 aunque hay opiniones en sentido
de que se puede dirigir la reacción en contra de un tercero distin-
to al ofensor, ya que el deseo de vindicta podría ser satisfecho
lesionando a un tercero.20
En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propósito del
delincuente al cometer el delito haya sido el de vengar una ofen-
sa, que actúe con móvil vindicativo, lo que no supone que haya
emotividad de su parte, pudiendo actuar con frialdad. No es impe-
rioso que la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que
el delincuente verosímilmente se la represente,21 pues el que se
cree ofendido puede reaccionar por iguales motivos que aquel
que verdaderamente lo ha sido.

c) Estímulos poderosos

“La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente ha-

yan producido arrebato y obcecación” (art. 11 Nº 5).
Esta atenuante es una circunstancia de índole emocional en
verdad, pues exige estímulos de tal naturaleza que provoquen una
alteración en el ánimo de la persona afectada. Como sucede con
las otras circunstancias recién comentadas, esta atenuante de res-
ponsabilidad exige para su conformación la concurrencia de con-
diciones objetivas y subjetivas.
1) La condición objetiva la constituyen el o los estímulos que
recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle,
dadas sus condiciones personales, un estado emocional determi-
nado. El estímulo puede ser interno, como una crisis sicológica, o
puede ser externo al sujeto, pero siempre adecuado para provocar

19 Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.

20 Así Cury, D.P., t. II, pp. 115-116; Córdoba-Rodríguez, op. cit., t. I, p. 487.
21 Cury, D.P., t. II, p. 115.

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 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

el estado emocional descrito. Quedan comprendidos los estímulos

de índole lícita o ilícita; no requiere ser de aquellos considerados
socialmente dignos,22 aunque hay opiniones en contra de ese cri-
terio.23
Los estímulos deben cumplir con algunas características:
a) Han de ser poderosos; en otros términos, intensos en magni-
tud, aptos para provocar una seria alteración de naturaleza sicoló-
gica en el delincuente. En esta forma se descarta el estímulo baladí
o de importancia relativa. El precepto legal requiere que “natural-
mente hayan producido arrebato y obcecación”, lo que lleva a pen-
sar a sectores de la doctrina que el estímulo necesita ser lícito. Uno
ilícito (socialmente reprobable, como la lascivia, los celos) no pro-
vocaría naturalmente el estado anímico requerido. En realidad la
expresión naturalmente pretende circunscribir los estímulos a aque-
llos que “normalmente” provocan esos estados sicológicos en un
hombre medio.24
b) No exige la disposición condiciones particulares en el as-
pecto temporal; el estímulo puede ser más próximo o más remoto,
pero debe ser poderoso y adecuado para provocar la reacción.25
2) Condiciones subjetivas. Para que opere la atenuante se exi-
ge que los estímulos provoquen en el sujeto activo un estado emo-
cional especial: arrebato y obcecación. El arrebato es una alteración
anímica que consiste en “un acceso súbito e intenso de pérdida de
control de los actos propios”;26 el sujeto pierde el dominio de sí
mismo.
Obcecación es “una ofuscación persistente de la razón, que pri-
va del normal discernimiento”;27 se trata de una alteración de la
facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en
sus posibilidades de conducta.
El Código Penal emplea las expresiones arrebato y obcecación.
Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas alteracio-

22 Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,

t. II, p. 117.
23 Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 18.
24 Cfr. Quintano Ripollés, op. cit., t. I, p. 318.
25 Ibídem, p. 317.
26 Novoa, Curso, t. II, p. 30.
27 Ibídem, p. 31.

192
 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

nes emocionales, a pesar de que no son compatibles y resulta

difícil concebir que operen coetáneamente. Por ese motivo en el
Código Penal español se abandonó el empleo de la conjunción
“y”, que usaban los de 1822 y 1848, y se modificó la redacción del
primitivo art. 9º Nº 8º, (hoy art. 21 Nº 3) haciendo referencia al
“arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante intensi-
dad”. En realidad, no obstante el texto del art. 11 Nº 5º, debe
entenderse que ambos estados –arrebato y obcecación– son hipó-
tesis distintas e independientes.28
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la
exigibilidad de otro comportamiento; por ello atenúan el reproche.

d) Celo de la justicia

“El haber obrado por celo de la justicia” (art. 11 Nº 10).

Obrar por celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar
por la justicia involucra actuar por una razón justa. La Comisión
Redactora dejó constancia de que se incorporaba esta atenuante
por “el mejor servicio de un puesto público”,29 de manera que la
disposición es original de Chile, no tiene antecedentes en otros
códigos.30 Quien la propuso fue el señor Fabres, el que convenció
a la Comisión para incluirla entre las atenuantes, lo que ésta acep-
tó teniendo en consideración que “en muchos casos puede un
celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos que constituyen
delitos”.
El móvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia
ética, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes motiva-
cionales. En la especie, el delincuente es impulsado “por un man-
dato del derecho más allá de lo que éste mismo desea”, 31
haciéndolo incurrir en la comisión de un hecho delictivo. Actúa
por exceso de diligencia en el cumplimiento del ordenamiento
jurídico, no por fines egoístas o mezquinos.

28 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.

29 Sesión Nº 122, de 26 de marzo de 1873, de la Comisión Redactora.
30 Novoa, Curso, t. II, p. 47.
31 Cury, D.P., t. II, p. 119.

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 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La minorante opera únicamente si el sujeto actuó por “celo

de la justicia”, y no por otras motivaciones, como sería la piedad,
el amor. En situaciones como la planteada por la atenuante, el
autor puede obrar con serenidad, la atenuante no presupone un
estado de ánimo alterado.32 Tampoco queda limitada esta cir-
cunstancia al ámbito del funcionario público, cualquier particu-
lar puede incurrir en una acción celosa en pro de la justicia y
excederse. La voz “justicia” se ha empleado en sentido amplio,
genérico.33

IV. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD

DEL AGENTE

Como única circunstancia atenuante de la responsabilidad que

dice relación con la personalidad del agente se puede mencionar
la conducta del procesado anterior a la comisión del delito. Se incluye
por algunos autores34 la minoridad de edad; aquí se ha preferido
comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues,
como dispone el art. 10 Nº 3º, el menor de dieciocho años y ma-
yor de dieciséis es inimputable, a menos que se declare por sen-
tencia judicial que obró con discernimiento, caso en el cual –de
condenársele– el tribunal necesariamente “le impondrá la pena
inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el
delito”, de conformidad con el art. 72 inc. 1º.

a) Conducta anterior irreprochable

“Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”

(art. 11 Nº 6º).
Esta circunstancia no la consideraba el Código Penal espa-
ñol de la época. Fue recogida del Código Penal austríaco, art. 89
Nº 2, en forma textual y sin modificaciones, como lo hace no-

32 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P., t. II,
p. 119.
33 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Cury, D.P., t. II, p. 120.
34 Así Etcheberry, D.P., t. II, p. 19.

194
 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

tar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Código Penal

chileno.35
El fundamento de la atenuante radicaría –según Cury– en que
la conducta intachable del delincuente haría presumir que cuan-
do actuó lo hizo “en circunstancias extraordinarias que conmovie-
ron su capacidad de autodeterminarse” (culpabilidad disminuida)
y, además, en aspectos prácticos relativos a “la sensibilidad del
sujeto a los efectos de la sanción que procuran abrir el paso a una
determinación más equitativa de ésta”.36
La posición adoptada por el legislador ha sido criticada por
sectores de la doctrina,37 pero le otorgan respaldo autores nacio-
nales,38 opinión esta última que compartimos, en atención a que
un comportamiento anterior sin infracciones a la normativa jurí-
dico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamien-
to jurídico que corresponde valorar, lo que permite que, al regular
la pena, se considere su posible morigeración. Este criterio se
explica, además, debido a que normalmente el primer comporta-
miento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la
necesidad de pena disminuye.
El Nº 6º del art. 11 exige, para que proceda la circunstancia de
atenuación, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones
que merecen cierto análisis.
La voz anterior que emplea el Código es ambigua, no alude a
toda la vida anterior del sujeto, porque no lo exige la disposición,
pero la doctrina ha entendido –y está en lo cierto– que es un

35 Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Código Penal chileno,

t. I, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesión de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la Nº 7, parece en realidad haberse referido a la Nº 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en ésta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a petición del señor Reyes se incorporarían al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Código español, pero sí por el austríaco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. 39 de este último texto, o sea procu-
rar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesión del reo, pero allí no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
36 Cury, D.P., t. II, pp. 120-121.
37 La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,

t. II, pp. 38-39), porque no influye en los elementos que determinan la responsa-
bilidad.
38 Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.

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 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

concepto que corresponde vincular con el caso individual, según

las circunstancias del agente. A un hombre maduro no deberían
considerársele hechos cometidos en su juventud.39 La noción de
anterioridad debe ser valorada prudencialmente por el tribunal
en las situaciones concretas.40
Se exige también que la conducta haya sido irreprochable. Como
bien señala Etcheberry,41 ante el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresión, ha de entenderse en dos aspectos. Uno
negativo: que el sujeto no haya sido condenado penalmente en el
pasado, antes de la comisión del delito; otro positivo: que haya
tenido un comportamiento ético-social adecuado con sus semejan-
tes. No se considerará, de consiguiente, su moral personal, pues la
vida privada queda al margen de esta valoración, siempre que no
trascienda y afecte a los demás. Cury hace referencia a que no
obstaría a una conducta irreprochable el ser lector habitual de
material pornográfico o no querer a los hermanos o consumir
privadamente drogas, como tampoco las condenas por delitos cul-
posos, o por atentados sin víctima de delitos sexuales, tributarios y
análogos.42

V. ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR

DEL DELINCUENTE

El comportamiento posterior del sujeto activo del delito puede,

en determinadas circunstancias, tener repercusión en la determi-
nación de la pena que deberá aplicársele, pues el legislador valora
su conducta en dos alternativas: cuando tiende a reparar el mal
causado por el delito o impedir sus consecuencias y cuando facili-
ta la acción de la justicia. Con ese criterio establece en los Nos 7º,
8º y 9º del art. 11, como circunstancias de atenuación de la respon-
sabilidad penal, la reparación del mal, denunciarse y confesar el

39Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 20; Cury, D.P., t. II, p. 123.

40Hay autores como Novoa que estiman que la valoración de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
41 Etcheberry, D.P., t. II, p. 20.
42 Cury, D.P., t. II, p. 122.

196
 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

delito y confesar espontáneamente la responsabilidad que tiene en

el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se indicarán.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabilidad
con una posible disminución de la culpabilidad respaldada en una
muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque estas cir-
cunstancias importarían un posible arrepentimiento de lo hecho
por el sujeto, que lo impulsaría a reparar el mal, a denunciarse o a
confesar, lo que implicaría que el comportamiento delictivo no
sería producto de un hacer plenamente libre del delincuente.43
Estas circunstancias de atenuación tienen su fundamento, en rea-
lidad, en razones de política criminal. En efecto, al regular la nece-
sidad de la pena –en estos casos dentro de la extensión en que
abstractamente la precisa el legislador– resulta evidente que la
reparación del mal del delito o la colaboración que se presta a la
justicia para su punición, son elementos positivamente valorables
que deben ser considerados.

a) Reparación celosa

“Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus

ulteriores perniciosas consecuencias” (Nº 7º del art. 11).
Esta causal no tiene origen en el Código español de 1848, sino
en el Código Penal austríaco, que la reglaba en el art. 39, de
donde la recogió la Comisión Redactora.44 La disposición abarca
dos posibilidades: a) que el mal causado con la ejecución del
delito sea susceptible de reparación, alternativa donde precisa-
mente el sujeto debe intentar esa reparación, y b) que el mal
causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto
debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la activi-
dad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo
especial preocupación por reparar el mal o evitar las consecuencias
del hecho; debe demostrar que se ha esforzado por lograrlo. Esto
no involucra que verdaderamente la reparación se alcance o que

43 Cury, D.P., t. II, p. 124.

44 Sesión Nº 8, de 17 de mayo de 1870.

197
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

los efectos se impidan; la exigencia se satisface con desarrollar una

actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La
reparación puede ser cumplida por el sujeto activo personalmente, o
por medio de un tercero que obra en interés de aquél.
El art. 456 bis inc. final establece que en los delitos de robo y
hurto la mera restitución de los objetos sustraídos no constituye la
atenuante del art. 11 Nº 7º; a su vez, el art. 450 bis niega la posibi-
lidad de que en los delitos de robo con violencia o intimidación
opere dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo señalado, el art. 456 determina que en los
delitos de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le
persiga o de que se disponga su prisión, devuelve voluntariamente
las cosas hurtadas o robadas, se le aplicará la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la señalada para el delito, a menos que se
trate de delitos de robo con violencia o intimidación, donde ese
beneficio no procederá.
En el plano subjetivo esta atenuante no requiere especiales mo-
dalidades, salvo la de que la reparación sea un acto voluntario del
sujeto; no debe hacerla coaccionado por terceros o por las cir-
cunstancias, lo que no es óbice para que obre a insinuación de
otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraños.
Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la
reparación, los que pueden ser mezquinos o altruistas, correspon-
der o no a un real arrepentimiento.
La reparación se puede hacer en cualquier momento antes de
la dictación de la sentencia condenatoria de término; no requiere
ser inmediata a la comisión del hecho.
No debe confundirse la reparación del mal como atenuante
de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
porque son institutos penales distintos. La circunstancia atenuan-
te consiste en una reparación realizada por el sujeto con posterio-
ridad a la ejecución del hecho delictivo, sea en grado de tentativa,
frustración o consumación. El arrepentimiento eficaz no es una
reparación: tiene lugar después que el delincuente ha realizado el
último acto de ejecución personal del delito y consiste en la actividad
que lleva a cabo precisamente para impedir su consumación (lue-
go de haber logrado el autor que la víctima beba la poción enve-
nenada, antes de que ésta produzca efecto, se arrepiente y le
suministra un antídoto que evita la muerte). En el arrepentimiento

198
 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

eficaz generalmente no hay una conducta punible, en tanto que la

atenuante de reparación del mal presupone la existencia de un
delito, sea en grado de tentativa, frustración o consumación. Lo
mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrum-
pe definitiva y voluntariamente la ejecución del delito (el individuo
que pretende sustraer especies de una casa, trepa el muro con ese
objetivo, pero en ese instante decide no continuar, desciende y se
aleja; este hecho no es punible como hurto o robo). En el arre-
pentimiento, si el resultado no se logra evitar (no es eficaz), los
actos dirigidos a impedirlo pueden ser constitutivos de la atenuan-
te en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antídoto no
logra impedir la acción del veneno y fallece la víctima; los actos
impeditivos podrían conformar la atenuante porque demuestran
que el agente trató de evitar las consecuencias del acto injusto).
Hay en el ámbito legislativo nacional una ostensible tendencia
a restringir la aplicación de esta circunstancia atenuante, lo que
no parece adecuado. En los últimos años se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de repa-
ración del mal. El año 1995 se promulgó la Ley Nº 19.366, sobre
Tráfico Ilícito de Estupefacientes, que en su art. 32 prohibió su
aplicación en los delitos que la disposición enumera: “no procede-
rá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo
11 Nº 7º”; en el año 1996, la Ley Nº 19.449 modificó el Código
Penal incorporando una nueva disposición, el art. 450 bis, que
dispone igual prohibición en relación al delito de robo con vio-
lencia o intimidación en las personas.

b) Colaboración al esclarecimiento de los hechos

El Nº 9º del art. 11 describe como atenuante de la responsabilidad

penal “si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos”.
Esta atenuante constituye una innovación en el sistema penal
del país. Fue introducida por la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de
2002, que sustituyó la circunstancia que desde la época de dicta-
ción del Código regía, y cuyo texto era el siguiente: “si del proceso
no resulta contra el reo otro antecedente que su espontánea con-
fesión”, precepto que tuvo su fuente en el art. 39 del Código

199
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Penal austríaco y que se introdujo en el proyecto de Código nacio-

nal al acogerse la indicación del miembro de la Comisión Redac-
tora, señor Fabres, en ese sentido (Sesión Nº 8 de mayo de 1870).
La disposición reemplazada suscitaba reparos y diversas interro-
gantes, tales como sobre lo que se debía entender como “confe-
sión espontánea” o el alcance concreto de la condición de que no
existiera en el proceso otro antecedente en contra del reo.
Se estimó, para eliminar el precepto de origen austríaco, que
no correspondía disminuir la responsabilidad del imputado te-
niendo como fundamento una circunstancia objetiva independien-
te de su voluntad, como era la inexistencia de otro antecedente en
la investigación que lo sindicara como responsable del delito.
El legislador se inclinó, acertadamente, por considerar como
causal de disminución de la responsabilidad la colaboración del
inculpado en la investigación de los hechos, conducta que deberá
valorarse concretamente por el tribunal. Colaborar en la investiga-
ción debe entenderse como la preocupación del imputado de
suministrar a la autoridad los antecedentes que provean al esclare-
cimiento del suceso y de la participación que le habría correspon-
dido en el mismo. Es insuficiente, indudablemente, que el sujeto
se limite a suministrar algunos datos, aunque sean veraces y pro-
vean al buen desarrollo de la indagación; el legislador requiere
una colaboración “sustancial”, lo que involucra –para que la ate-
nuante se conforme– realizar un aporte de real y efectiva significa-
ción, de importancia y trascendencia en la clarificación del hecho.
Al efecto, más que criterios objetivos, al apreciar esta circunstan-
cia hay que tener en cuenta el comportamiento del procesado en
relación a este aspecto, su verdadera voluntad de colaborar, su
intención decidida en esa dirección, todo sin perjuicio de la utili-
dad cierta de esa colaboración. La visión simplemente utilitarista
de esta circunstancia no es aconsejable.
El precepto en su primera redacción hacía consistir la atenua-
ción en la “espontánea” confesión del reo, aquella que se manifes-
taba ante las autoridades de manera libre y sin apremios,45 cabe
preguntarse si en la actualidad, al exigir el Nº 9º del art. 11 que
haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos,

45 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Cury, D.P., t. II, p. 128.

200
 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

supone que debería mediar una confesión del inculpado. No es

un elemento requerido por la nueva atenuante, pero parece obvio
que en la generalidad de los casos esa confesión puede quedar
comprendida, aunque en la especie no interese tanto su esponta-
neidad, pero sí el interés que la misma puede ofrecer para facili-
tar la investigación.
Al incorporar esta circunstancia, no se ha hecho cargo el legis-
lador de la motivación que puede impulsar al sujeto a colaborar
con la justicia, de suerte que no corresponde examinar su hubo
arrepentimiento de su parte u otro impulso de naturaleza altruis-
ta. Cualesquiera sean las motivaciones que lo lleven a colaborar, si
se cumple el requisito de la sustanciabilidad requerido por la nor-
ma, la circunstancia será procedente.
La naturaleza jurídica de la atenuante, dada la característica
antes anotada, es de orden político-criminal: lograr durante el
desarrollo de la investigación penal resultados positivos, mediante
el recurso de inducir al delincuente para que colabore con las
autoridades investigadoras del delito. El fundamento del precepto
vigente es análogo al del que fue sustituido,46 aunque autores
como Cury, pensaban diverso, y consideraban que incidía en la
inexigibilidad de otro comportamiento, si bien disminuida.47

c) Denunciarse y confesar el delito

Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u

ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito (Nº 8º del
art. 11).
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas,
no dice relación con los elementos del delito ni con su ejecución.
Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvincula-
do del mismo, de modo que es una inconsecuencia pretender
precisar en qué elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones de política criminal y de necesidad de la
pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir

46 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22.

47 Cury, D.P., t. II, p. 12.

201
 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

la acción de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es

una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente posi-
tivas que abrevian tanto las fases de investigación como del proce-
so penal.
Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son
las siguientes:48 a) que el sujeto haya estado en condiciones de
eludir la acción de la justicia; b) que se denuncie ante la autori-
dad, y c) que confiese la comisión del hecho.
a) El precepto legal da especial importancia al hecho de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones
de evadir la acción persecutoria del Estado. No exige que real-
mente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubie-
ra podido hacerlo frente a una real situación fáctica. Además, no
se pretende que haya podido evitar la acción persecutoria a todo
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
de ocultarse y sin embargo no haber hecho uso de ella. Si se pre-
sentó objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condi-
ción requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto debe, además, denunciarse, noción que la jurispru-
dencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la norma legal; como bien señala la doctrina nacional, la
voz denunciarse está empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y no jurídico. Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
denuncia anterior o que el proceso se esté instruyendo.49
c) Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participación en el hecho; los agregados o modalidades de esa
confesión son irrelevantes para estos efectos: es tan confesión la
considerada en el art. 481 como en el art. 482, ambos del C.P.P.50
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denuncia-
do o cuando ha prestado una confesión calificada,51 vale decir con

48 Labatut, op. cit., t. I, p. 208.

49 Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.
50 Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II,

p. 127.
51 Labatut, op. cit., t. I, p. 208.

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 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenúan, a

pesar de que los fines de política criminal perseguidos por el
precepto se logran también en esta forma.
Según el Código Procesal Penal la declaración del imputado
no es un medio de prueba. El art. 98 de este texto considera la
declaración del imputado como uno de sus derechos de defensa y
el tribunal tiene la obligación de recibirla cada vez que aquél
solicite prestarla.

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