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  • El Delito Imposible en El Derecho Chileno PDF

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    § 7. ELDELITO IMPOSIBLE EN EL DERECHO CHILENO Reconoce CURY, pattidario de la teoria subjtivista, que el punto de vista que afirma la punibilidad dle la tentativa Inidénte “en Chile es minoritatio” y conviene, con razin, en que “no se divisa una férmula de solucién o compromiso" 7.1. LA OPINION PREDOMINANTE. DE LA IMPUNIDAD 1a doctrina chilena que, por supuesto, no es siempre coinci- dente en aspectos importantes de la teoria del delito, esti de acuerdo mayoritariamente en impugnar la punibilidad del dels. 4o imposible (lentativa absolutamente inidénea), tanto a través de la feconstruccién dogmatica de los textos vigentes en el sistema legal chileno, como por cuestiones de principio. “Un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido; otro gue administra una sustancia inofensiva creyéndola vene, oss; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patti monio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa”, escribia ya nuestro eminente comentarists Le. JANDRO FUENSALIDA el pasado siglo. “La intencidn en estos caz s0s ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse ue hay un principio de ejecucién; porque esta idea supone la Posibilidad de aleanzar un objeto por los medios empleados, © Porque, como dice Rossi, no puede comenzarse lo imposible."*" & Cry, Deco Penal I, p. 213, a ygagfindro Fuensalida, Concontancias y comentrias del Cigo Penal chilen, ma, 1883, 1, p, 21 4 1108 ACTOS PREPARATORIOS DEL. DELITO LABATUT sostiene la impunidad del delito imposible, subrayan- do que la propia ley exige “hechos directamente encaminados a la obtencion de la finalidad perseguida”, de suerte que si la no consumacién se debe “no a la interferencia de una nueva cade- na causal, sino a que los actos carccen de eficacia para lograrla. nos hallamos ante un-delito imposible. por absoluta inidoneidad del objeto o del medio (que) queda impune, porque, en caso contrario, la represién recaeria sobre la mera voluntad crimi- nal En la mas reciente edicién de su obra sistematica, ETCHEBERRY sefiala que “no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que esta ejecutando, una accién penada por la ley (cualquiera que sea su intencién) quien realiza actos que jams podran llegar a constituir el resultado constitutive de tal accién penada por la ley’. Para NOVOA, los casos de falta de objeto (disparar sobre un cadaver, creyendo que cl cuerpo vive; maniobras abortivas sobre una mujer que no esté embarazada; intento de hurtar una cosa que pertenece al hechor) son hipotesis de falta de tipicidad. Tampoco existiria objetivamente tentativa y s6l0 “un propésito de delinquir, no manifestado en forma idénea”, en el caso de “inidoneidad de la actividad desplegada por el agente”, sea que “se utilice una vi inapropiada o que se empleen medios inadecuados para el objeto propuesto”.* Una opinién semejante sostiene WALDO DEL VILLAR, catedratico de Derecho Penal de la Universidad de Valparaiso.” Todos los autores sefialados coinciden en Ia punibilidad de la tentativa relativamente inidénea, es decir, si con leves variacio- nes de circunstancias, el intento pudo ser apto para la consu- macién del delito (caso de! disparo, con Ia intencién de lesio- nar, dirigido al lecho de fa victima que acaba de abandonarlo para ir a la sala de bafio; intento de sustraer la cartera del **Labatut/Zenteno, op. cit Il, pp. 185 y 190. %® Alfredo Eicheberry, Derecho Prnal. Parte General, t.1, 3* edicién, 1998, p.62 S®Novoa, op. city Ml, p. 151, Waldo del Villar Brito, Manual de Derecho Penal. Parte General, Valparaiso, 1985, pp. 206 y sts ‘HL DELITO IMPOSIBLE EW BL DERECHO CHILENO bolsillo derecho, en vez del izquierdo, donde ésta se hallaba; insuficiente dosis del veneno; etc.)." FUENSALIDA destaca que tal ha sido la opinion de la jurisprudencia de nuestros tribuna- les desde antes del Cédigo Penal, que exigen “una imposibili- dad absoluta, segiin las leyes de la naturaleza’, ya que, en los casos de imposibilidad relativa ha existide “el germen de un peligro serio” Por razones de principio, en el plano de la politica crimi pal, RIVACOBA sostiene que la punibilidad de la ientativa absolu- tamente inidénea se debe proscribir por constituir un rasgo pro- pio de un derecho penal autoritario.™ Para BUSTOS, asimismo, la incriminaci6n de la tentativa absolutamente inidénea o tentativa de detito imposible importa un quebrantamiento del principio de lesividad. En lo que respecta al caso particular de inidoneidad del sujeto (p. ej., al sujeto que intenta cometer un delito funciona. tio Ie falta la calidad de empleado ptblico), sostiene, de acuer- do con la doctrina dominante, que en él no podria realizarse el tipo legal, ya que el hechor no puede violar un deber juridico de que carece."” Debe destacarse la opinin, también en el sentido de ex: dluir Ia punibilidad del delito imposible, de MARIO GARRIDO MONTT quien, si bien ha optado por un modelo sistematico cercano al finalismo, considera que el derecho penal, en cuanto “ciencia Practica”, requiere una normatividad que permita “una regula- cién clara del comportamiento humano en sus consecuencias™® No parece, pues, el autor nacional seducido por las pretensio- nes de WELZEL y sus seguidores de que la ciencia penal seria una ciencia unitaria con cimientos “ontologicos", de los que no podria apartarse ni siquiera el legislador, al que se le prohibiria, como al cientifico 0 al practico del derecho, una opinién con ** Novoa op. cit, Hyp 15 cit Hp. “S* Fuensalida cita: Gaceta de los Tribunals, sentencia 1060, p. 380, aio. 1864, 947, p, 418, alto 1866; 2131, p. 900, ao 1867, © Fuensalida, op. cit, p. 2. “!Manuel de Rivacoba y Rivacoba, op. cit, pp. 2542 (93:37) Bustos, op. cit, p, 279 | ™ Garrido Mont, op. cit, p. 262 i Etcheberry op. cit, p. 68; Labatut/Zenteno, op. y 136 {LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL-DELITO traria, aun sobre aspectos particulares de la teorfa del deli- to. En lo que respecta a las hipdtesis de tentativa absoluta- mente inidénea (delito imposible), en las cuales “desde que se comienza la accién queda descartada toda posibilidad de con- sumacién del hecho”, tal tentativa ~afitma GARRIDO MONTT- “es atipica y no punible conforme al art. 7°, porque los actos en que consiste nunca pueden calificarse de hechas directos’.™ Al igual que los escritores arriba citados, concluye este autor que son punibles os casos de inidoneidad relativa, tanto cuan- do los medios “siendo intrinsecamente aptos para aleanzar la consumacién del delito, no lo son“en el momento de aciuar por Jas circunstancias concurrentes (disparar un balazo al su- Jjeto que esta protegido por un chaleco antibala)”, como teceria si, “existiendo el objeto de la agresion, porcixcunstan- cias accidentales no se encuentra en el lugar del ataque”, que ilustra con el ejemplo antes mencionado del disparo dirigido @ una persona que se supone dormida en su lecho, cuando ésta Jo acaba de abandonar.** Las citas anteriores revelan que, con leves matices de dife- rencia, coincide la mayor parte de nuestros escritores"” en des- echar las tesis subjetivistas en que se funda la punibilidad de la tentativa absolutamente inidénea (vid. supra 6.2.2), ajenas a la tra- dici6n liberal de que proviene nuestra ley. Huellas de esa tradi- cién (que se infiere, antes que nada, del propio texto del cita- ‘Seguin la ortodoxia finalista, observa Hassemer, “el legisladar no podta decidir sobre Ia regulacién justa; él podia encontrarla o perderla” (Winfried Hassemer, “La ciencia juridica penal en la Repablica Federal Alemana* (tradue- ién de Hernén Hormazébal Malarée), en Anuario de Dewcho Penal, encro-bril 1989, pp. 35 y sets. (p. 46). "La estructura del camporiamiento human final y la funcidn del dolo en ella -escrihe Welzel- no puede ser cambiada por el legisla dor, sino que tiene, si quiere regularla, que vincularla en su regulucién de ela En caso contrario, yerra cl objeto de la regulaci6n” (Hans Welzel, Natumecht und materiele Gerechtighet, Gotinga, 1955, 2 ed.,p. 197). Garrido Mont, op. cit, p. 200 Thi * Sobre mi propio punto de vista, en el mismo sentido, pueden confrontas: se, entre otros trabajos, mis articulos “Sistema juridico-penal y legitimacién poli: tica en el Estado democratico de derecho", en Gacaa furidica, 1994/octubre/ NP 172, pp. 10 y sgts; y “El papel del factor subjetivo en las causas de justifica- cién*, en Luiz’ Luisi/Manuel de Rivacoba/José Luis Guzman Dalbora/Sergio Politoff, Politica eriminal y eforma penal, Santiago, 1996, pp. 100 y sgis EL.DELITO IMPOSIBLE EN EL DERECHO CHILENO ier do articulo 7*) se hallan en el acta de la sesién 75 de la Comi- sién Redactora del Cédigo Penal, donde “hay un indicio sobre los rincipios a los que en esta materia se dio acogida en el digo”. En efecto, respecto del delito de bigamia (articulo 382), “se hizo presente que no debia castigarse el segundo matrimonio, cuando el primero era s6lo putativo, porque segtin les principios adoplados en este Cédigo, el que creyendo cometer delito no lo comete en realidad, no merece pena". Tiene razén Novos, sin embargo, que esa constancia slo podria invocarse como argumento respecto de los casos de “imposibilidad delic- tuosa por falta de tipo”, esto es, en rigor, en los casos de inidoneidad del sujeto'y del objeto A los argumentos citados puede afiadirse todavia lo que disponia el articulo 33 inciso 3%, de la Ley N* 11.625 sobre Estados Antisociales, que para los efectos de la habitualidad criminal autorizaba al juez, con el objeto de poder imponer una medida de seguridad, para que considerara también los hechos que no hubieran sido merecedores de pena “en razin de no ser constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio empleado 2 inexistencia del objeto”. Aunque dicha ley, que nunca se aplicd por falta de reglamentacién, haya sido finalmente derogada, en virtud de la Ley N* 19.313, no obsta a que constituya un revela- dor antecedente sobre la indole no delictiva reconocida en nues- two sistema juridico al delito imposible” También la jurisprudencia, aunque escasa, ha sido constan- te y resuelta para excluir la punibilidad del delito imposible, en Jos diversos casos de inidoneidad absoluta, La Corte Suprema ha resuelto que comete tentativa inidénea por inidoneidad abso- Iuta de objeto y por lo tanto es absuelto quien, creyendo cum- plir el encargo de evar cocaina a un reo, llevaba un polvo inocuo.“! Pucden mencionarse asimismo sentencias de otras 8 Nowa, op. cit, I, p. 158. > Ibid SCE, Labatut/Zenteno, op, ct, tl, p. 285. * GS, 18.9.5, en Gaceia furiica 188: 100, OF José Patricio Aravena Léper Pootuctin det tratamiento jurishrudencial del tdfica ilicta de estupefacontes en Chile Universidad de Talea, 1998, p. 35. Véase un ejemplo parecico en Juan Fernénder Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, Bogota, 1989, Il, p. 239. 10S ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO Cortes, que se refieren a la imposibilidad de cometer el delito de suplantacién de un ciudadano elector cuya inscripeién estaba cancelada;™* de apropiarse, a través de maquinaciones 0 proce. dimientos que el sujeto cree adecuados, respecto de algo de que no puede apropiarse;** de cometer aborto, si las manio. bras abortivas se Ilevaron a cabo cuando el feto estaba ya muer- to; de cometer robo con violencia en las personas, si los actos de violencia para apodcrarse de unas prendas de vestir tuvie. ron lugar cuando la victima, que los hechores suponian viva, habia fallecido anteriormente."* Los sentenciadores, en cam. bio, consideraron que, como “carece de importancia el valor de lo robado”, hay tentativa punible si el hecho se cometié con intencién de robar, aunque no se robase nada a la victim, por fener ésta nada que robarle.* Aunque piensa ETCHEBERRY gue en este caso habria “imposibilidad de objeto con respecto a robo",** nos parece que la imposibilidad era slo relativa, ya que, como dicen los sentenciadores, “carece de importancia el valor de lo robado”, de manera que si la victima nada tenia que, a los ojos de sus agresorcs, valiera la pena sustraer, ello no impide que la apropiacién de alguna prenda u objeto suyos, Por infima que fuera su significacién econdmica, hubiera side posible. Menos consistentes con el fundamento de la impunidad del delito imposible, que ~como sefiala GARRIDO MONTT- reside en el Principio de que “no es punible Ia iniciacién de la gecucion de tun delito que carece.de toda pasibilidad de lesionar 0,poner en peligro bien protegido’* (lo cursivo ¢s mio, SP), son algunas senten, *G. de Chillin, 27 de mayo de 1948, Gace de as Tina, 1948, 1© sem, N*61, pp. 299 ysgs * Corte de Chillin, 4 de agosto de 1988, Rese de Ciencias Perle V, 1988, pp. 434 ys. Corte de Santiago, 1968, Revista de Deco y Jrypadencia, LX, seceién Saf Tc p. Alfredo Etchebecry, Hl dnc pala la jripmdenan Santa, 1087, pp. 124 sgt et de Samingo, YES0, Gata deo Tibwnas, 1890, «3, p. 345, cp, Etcheberry op. its p40 Gort Suprema, 1953, evan de Decoy Jurado, «0, secin 4), 89, cep Eicheberry, op. cit, pt ™ icheberry,ibids 471, ™ Garrido Mont, op lt, . 289, EL DELITO IMPOSIBLE EN EL DERECHO CHILENO cias que han admitido la existencia de tentativa punible en casos en que, con participacién de la policia, se han fingido circunstaneias para hacer caer en una trampa al actor que pro. yectaba un delito. Tal fue el caso respecto de un desequilibrado mental, que informé a un tercero, el cual alerté con anticipa. ci6n a la poliefa, de sus planes para dar muerte a un supuesto enemigo. Al actor se le permitié desarrollar su plan, henderlo con pufal y revélver en mano." Puede inferirse, pues, de las opiniones de los autores y de la jurisprudencia citadas, que en la dogmatica chilena se ha im- Puesto, de manera raramente coincidente, el principio de la impunidad del delito imposible. Para concluir la inidoneidad absol. fa de un acto, singularmente considerado, son validos los crite. ios generalmente admitidos de la prognosis pstuma, antes alu. dida, es decir, se trata de un juicio ex ante (colocandose el Juzgador cn el momento de la accién) en que se tienen en Cuenta las circunsiancias comcretas y todas los elementos que habian podido estar en conocimiento del agente, para apre- 7.2. LA OPINION MINORITARIA SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA. LAS TESIS DE CURYY SU APOYO EN LA DOCTRINA DE WELZEL ACERCA DE LA PROTECCION DEL “ORDEN VALORATIVO” La fuerza de la tradiciGn que en nuestro pais ha consagrado la doctrina de la impunidad del delito imposible conoce muy conta. das excepciones. Hasta un autor como COUSINO, que no ha disimulado su ferviente adhesién a la doctrina del “injusto per sonal”™® y que llegé a escribir que, a pesar del “valioso soporte Juridico al régimen nacionalsocialista” que suministraron los. 5" Corte Suprema, 1875, Gata de los Tibunates, 1875-1, N? 829, p. 378, ct p Etcheberny, op. cit, p. 473. Véanse en exe mismo libro ots fallos en parecido sentido. Sobre el tema del. agente provocadar en relacisn con el dal !npostble véase mi articulo “El agente encubierto y cl informante “infitrado” en el marco.“ e la Ley N* 19.366 sobre trtico ilicito de estupefacientes y sustancias sicotrdph cas’ en GaretaJuridien 1997, mayo, N? 203, pp, Py gts. ®* Luis Cousiio Macclver, Derecho penal chilan,t Il, Santiago, 1978, pp. 71 yes LOS ACTOS PREPARATORIOS DE DELITO Juristas alemanes bajo ese régimen y de los reparos que por ello Merezcan, “muchas cosas tiles quedaron”, entre las que men. ciona, “una visién mas certera sobre las verdaderas finalidades de la ciencia punitiva” y que, gracias a ellos, “el aspecto dio logré penetrar dentro del concepto de lo injusto”™" (afirma. ci6n que leemos con asombro), admite que “(hay) paises, entre otras el nuestro, en que no es sancionable la tentativa inidinea” (lo cursivo es mio, SP.) 2 No parece, pues, aventurado sostener que, tal vez, el tinico escritor que sc ha esforzado, en nuestro medio por fundamen. tar, de una manera razonada, la tesis de la punibilidad de la tentativa absolutamente inidinea es el profesor CURY, a través de dlos importantes obras: en su monografia sobre la tentativa, primero,* y luego en su Derecho Penal" Debe advertirse que la adhesién de ese autor a la tesis de la Punidilidad no esta restringida a las hipétesis tadicionales de inidomeidad del objeto (p. e., maniobras abortivas sobre una mu. Jer que, “por obra de un azar benigno, sélo aparentemente se encontraba embarazada”)** ¢ inidoneidad de las medios (manio. bras abortivas con medios ineficaces) CURY sostiene asimismo," siguiendo en esto a MAURACH,” que basicamente lo mismo debe decirse en el caso de inidonei- dad det sujeto: Tal aconteceria, por ejemplo, cuando el sujeto ere Por error que Ia mujer con quien yace es su hija, lo que consti tuirfa lentativa punible de incesto (art. 364 del GP). Por una razon Parecida, aunque la norma se dirija a un reducido grupo de eventuales sujetos actives (médicos, abogados, militares, em- pleads puiblicos, etc.), sometidos a deberes especiales, piensa GURY que “cuando un no calificado intenta cometer un delito especial, incurre en una tentativa inidénea punible”, ils Cousifio Mac-ver, Derecho penaichileno, 1, p. 15. Ibid, CM, p. 80. Op. cit, pp. 147 y sgt, “Op. cit, il, pp. 213 ysgts. $2 Cuary, Tentativay dtitofrustrada,p. 185. Ibid. p. 179. t Rcinhart Maurich, Tetado de Doncho Penal (exduccin de Cérdoba Roda), Barcelona, 1962, 11, 41, Ili, C2, p. 197. ELDELITO INPOSIBLE EW E1.DF ECHO CHNLENO. 1 Segtin esa doctrina, existe, por ejemplo, tentativa de preva- ricacion propia punible si el sujeto, “creyendo ser juez, pronuncia una sentencia que infringe una ley expresa y vigente” 0, en su Caso, si un ex magistrado “solicita favores especiales a una pro- cesada, ignorando que dias antes se puso término a sus funcio- nes” (hipotesis en la que, con arregio a esa doctrina, incurriria en tentativa punible de la figura de prevaricacién del art. 223, N* 3° del CP)" (lo cursivo €s mio, SP). También procederia castigar una “tentativa de malversacién de caudales publicos Por el que no es funcionario” (pero cree serlo). En estos casos ~sostiene CURY- “lo que (el sujeto) quiere realizar es tipico, pero no puede completarlo porque valord inal la situacion, 'y eso le impidié percatarse de que era imposible Hacérlo’. En otros términos, retomando el primero de los ejem- los propuestos, “la accién del magistrado que dicta una senten- cia vulnerando la ley expresa y vigente es socialmente intolerable y esta sometida a pena’, pero el hecho esta incompleto y por lo fanto existiria, al decir del referido autor, tentativa inidénea pe nible, cuando “su error (del sujeto) radica, sinicamente, en supo- ner que cuenta con la calidad de magistrado y es habil, por lo tanto, para realizar el hecho” (lo cursivo es mio, SP). Cual es el fundamento de esa tesis cable doctrina alemana sobre la punibilidad del delito imposible Antes nos hemos referido al origen y a las conclusiones deseon- certantes a que puede conduct cl principio de inversién para el enor al reués que inventara, con una extraiia l6gica, el Reichsgericht ale- mén, para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidénea (vid. supra 6.2.2.). Como admite BAUMANN, “justamente en casos como éstos aparece de manifiesto que no cabe sostener la exis. tencia de una plena reciprocidad entre un error liberador de pena y un error que conduce a la pena por tentativa, Una excesi va insistencia en tal sentido ha causado mucho dario”®! ** Garrido Mont op. cit, p. 282. Correctamente sostiene este a Conducta es una prevaricacion imaginatia, impune, & Cry, Tentatina y dlitefrustrado, pp. 149 y 179, Ibid, p. 149. © Fngen Bauman oF que esa tun delito putativo y por lo tanto Straps, Allgemeiner Tal, Biclefeld, 197, p. 512. uae 1108 ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO Ello no obsta a que MAURACH, seguido en esto, como se ha visto, por el profesor chileno, afirme que “también en los casos en que el actor supone la existencia de un deber de lealtad'6 uh deber especial, revela en los hechos su voluntad criminal, de manera no diferente de los casos en que tales deberes realmente existan’.* (Ni siquiera el propio WELZEL Ilegé a tanto en esta materia, ya que, aunque sostenga el modelo de “injusto personal”, Feconoce que “la suposicién errénea de la existencia de un de- ber no puede reemplazar al deber que objetivamente no exis te" y ariade que la disposicién penal respectiva “s6lo afecta al juez y no también al que se cree juez”. Asimismo JAKOBS con-

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