DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

PARCIAL 2

Pregunta N° 1

El tema elegido es la FILIACION, dentro del contexto de la familia ella es el elemento

fundamental y básico de su estructuración, y en el campo del derecho, junto con el
matrimonio forman los dos pilares fundamentales de esta rama del derecho. Pues si bien
el primero constituye la base de la familia organizada, la filiación lo es de
la estructura familiar: el parentesco, provenga o no de la unión matrimonio.
De la filiación derivan: el parentesco consanguíneo, la patria potestad. Los deberes-
derechos alimentarios, el nacimiento de incapacidades. La vocación hereditaria ab
intestato y el apellido.
Es fundamental el papel de la familia como el lugar donde todos alcanzamos nuestra
formación y desarrollo humano, y como parte de una sociedad; ahora bien, si tratáramos
de expresar en forma esquemática de qué manera la estructura y funcionamiento de la
familia se encuentra vinculada con la relación progenitor-hijo, podríamos decir que la
institución de la familia descansa en el orden jurídico del matrimonio (o en la unión
convivencial), la filiación y la patria potestad.
De entre todas estas relaciones parentales la más importante y la de mayor jerarquía es la
filiación (del latín: filius, hijo). Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del
derecho a la identidad, de ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su
protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a
conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre.
Conocer cuál es su específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad
de la persona, para su autodeterminación y está íntimamente vinculada a la libertad.

Todos los estudios del ser humano (antropológicos, sociológicos, juristas, etc.) afirman
que la familia o el grupo familiar es tan antiguo como la misma humanidad, ya que esas
agrupaciones son inicialmente un producto de la naturaleza a los efectos de la
supervivencia y de la sociabilidad necesaria del ser humano, como asimismo también son
una institución creada por la cultura a fin de regular la convivencia de los individuos, sus
relaciones, conducta y todo aquello relacionado con el intercambio entre generaciones.
De todas maneras se trate de un fenómeno natural o de una creación cultural, este tipo
de agrupaciones son un fenómeno social y jurídico en la medida que existe todo un
sistema social normativo que incide en su formación. El ser humano cuenta con una serie
de derechos públicos y privados que se refieren a su persona, su vida, sus bienes y su
integridad, que son derechos subjetivos y entre ellos los denominados familiares y estos
tienen el mismo origen que los derechos humanos fundamentales o derechos del hombre.
Nuestras familias se constituyen no sólo por el matrimonio, sino también por uniones
convivenciales, el amor libre y con padres solteros, incluso actualmente con parejas del
mismo sexo (procreación asistida). Tomando en cuenta ello y que la persona
independientemente de la edad, sexo, raza y género, necesita de la protección y ambiente
familiar, podemos deducir que todo ser humano tiene derecho a formar y pertenecer a una
familia.
Como manifesté previamente la institución de la familia descansa en el orden jurídico del
matrimonio (o en la unión convivencial), la filiación y la patria potestad.
En tanto estos tres factores socio-jurídicos se desarrollan en cada grupo familiar y de
manera coordinada, la familia adquiere estabilidad y solidez, y cumple en forma adecuada
la función social que le corresponde: la ayuda recíproca inmediata entre sus miembros.
De todas las instituciones, anteriormente expresadas y que en su conjunto configuran el
derecho de familia, ninguna reviste, o debiera tener, la gran importancia y trascendencia
que tiene la filiación; ésta en el campo de las “Relaciones de la Familia” se encuentra
identificada por tres fuentes, una por el sólo y único hecho de haber sido engendrado todo
ser humano cuenta con una filiación, ésta es la denominada biológica (hecho físico o
natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores; la
filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial o
declaración judicial) o la voluntad procreacional (reconocimiento, adopción),
adquiriéndose la calidad de padre o madre y una de las principales incorporaciones del
CC y C como tercera fuente de la filiación son las técnicas de reproducción humana
asistida (TRHA), que genera los mismos efectos que la filiación por naturaleza como la
adopción en forma plena.
De todas manera, el CC y C mantiene uno de los principios o máximas del derecho filial,
cualquiera sean sus fuentes: ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales,
sin que importe su tipología o composición, de conformidad con el principio de igualdad y
no discriminación que introdujo la ley 26.618, lo cual significa que una persona puede
tener dos madres, dos padres, o una madre y un padre, por ello en el CC y C se utiliza en
forma genérica el término “progenitores”, que involucra casos de filiación de igual o de
diverso sexo. Esta postura de alejar el término “progenitor” del elemento genético-
biológico, es la línea que adopta la Corte IDH, que reconoció “utilizará en un sentido
amplio el término ‘progenitores’ (…) a quienes efectivamente constituyen parte de la
familia (…) Y por lo tanto son titulares de la protección a la familia acordada en los arts.
17 de la CADH…”.

Ahora bien, cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico pueden
surgir inconvenientes, ya que el primero es natural, ilimitado y reservado en su
determinación; en cambio el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento.
Es por ello que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es un
elemento calificador y condicionante de la misma, y así es que existen dos cuestiones
elementales en lo que respecta a la filiación: el hecho biológico de la procreación y el acto
jurídico de la prueba.
Teniendo en cuenta los derechos personalísimos, propios de la persona, por su sola
condición de tal, de la que nadie puede ser privada por acción del Estado ni de otros
particulares, porque ello implicaría un menoscabo de la personalidad, entre ellos se
encuentra el derecho a la identidad personal, aquel que tiene todo niño a ser registrado
luego de su nacimiento (certificado de nacimiento art. 559 del CC y C), y con ello a tener
su nombre, una nacionalidad, el poder conocer a sus padres y ser protegido por ellos.
Incluso es un derecho constitucional básico que se encuentra contemplado en nuestra
Constitución Nacional y contemplado en los Tratados Internacionales, en especial, con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Interamericana de
Derechos Humanos, respecto a la protección integral del derecho personalísimo de la
identidad biológica de los niños y la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
La filiación reviste gran importancia pues determina el nacimiento de pluralidad de
derechos y obligaciones para todos aquellos que se encuentren ligados por el vínculo de
filiación, por ello es que constituye un verdadero derecho fundamental acudir a la
administración de la justicia con el objeto de reclamar la verdadera filiación, como ha
ocurrido, y continúa en la actualidad, los casos de “desaparecidos” durante la época de la
dictadura militar y que ha llevado a múltiples casos de filiación biológica confirmada por
análisis de ADN como elemento principal en el derecho a la identidad, los cuales
conllevan a confirmar una relación directa existente entre la filiación y el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica constituido este último derecho por la totalidad
de los atributos de la personalidad de los cuales el nombre y el estado civil están de
manera inescindible ligados a la filiación. La alta probabilidad de paternidad que arroja la
prueba de ADN es el fundamento básico que le da la fuerza que esta prueba ostenta en
los juicios de filiación. A tal punto ello es así que la negativa a su realización tiene un peso
fuerte en la resolución del conflicto; de allí que el CC y C introduce un cambio sustancial
respecto del CC al afirmar que la negativa constituye un indicio grave y no un simple
indicio, como surge del art. 4º de la ley 23.511.

El derecho a la identidad personal supone para cada individuo el acceso concreto y cierto
al conocimiento biológico con independencia de su filiación, de manera tal que ese
derecho tienen que estar instrumentado en forma tal que no se torne imposible su
cumplimiento, ya que la identidad es uno de los derechos personalísimos de la persona y
como tal goza de todos sus caracteres y garantías.
Otro ejemplo lo tenemos en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) en el caso “Fornerón e hija M. vs. Argentina”, a la luz del valor ético jurídico de
los vínculos biológicos, frente a un procedimiento judicial de filiación por adopción mal
otorgado en la República Argentina. El presente caso se relaciona con la alegada
violación del derecho a la protección a la familia del Sr. Fornerón y de su hija biológica. La
niña fue entregada por su madre biológica a un matrimonio pre adoptivo sin el
consentimiento de su padre biológico, quien no tiene el debido contacto paterno–filial y
familiar con su hija a causa de que el Estado argentino no implementó un régimen de
visitas a pesar de las múltiples solicitudes realizadas por el Sr. Fornerón a lo largo de los
años. La Corte IDH consideró violado el derecho a la identidad biológica de la niña M. y el
derecho paterno filial de su padre biológico, el Sr. Fornerón. Adicionalmente, la Corte IDH
concluyó que el Estado argentino no observó el requisito de legalidad de la restricción al
derecho de protección de la familia, ni el requisito de excepcionalidad de la separación de
padre e hija, al no tener en cuenta el juez que otorgó la guarda judicial y posterior
adopción, la firme voluntad del Sr. Fornerón de cuidar a su hija y no estar separado de
ella; con el agravante que los procedimientos de guarda judicial y régimen de visitas,
duraron más de tres y diez años, respectivamente.
En consecuencia, la Corte IDH exige que el Estado argentino proteja todos los elementos
de la identidad de la hija del Sr. Fornerón, debiendo prestar asistencia y protección
apropiada para que la niña M. establezca vínculos familiares con su padre biológico
conforme las Convenciones y los Tratados Internacionales.
Retomando uno de las fuentes de filiación (procreación asistida) que se encuentra
actualmente legislada, la sanción de la ley 26.618 (Adla, Rev. 19/2010, p. 2) determinó
una ardua discusión en torno a la extensión de la figura del matrimonio a las personas del
mismo sexo; una nueva realidad normativa que encuentra fundamento en el principio de
igualdad, núcleo central de los Derechos Humanos. Este reconocimiento coloca sobre el
escenario una realidad solapada: la de los niños nacidos por el uso de las técnicas de
procreación asistida por parte de mujeres que se inseminan con material de un tercero —
conocido o anónimo— criados por ésta y su pareja. Hasta la sanción de la ley 26.618 el
ordenamiento jurídico brindaba una respuesta clara: por aplicación del art. 242 del Código
Civil, el niño sólo tiene vínculo jurídico con la persona que le dio a luz. ¿Y la otra persona,
indudable referente afectivo (conf. art. 7º del decreto 415/2006) del niño?: ningún derecho
filial, ninguna relación jurídica.
La voluntad procreacional es el eje o columna vertebral de la determinación filial en los
casos de filiación derivada de TRHA. Tal es así que, si no hay voluntad procreacional
expresamente exteriorizada a través del correspondiente consentimiento formal según lo
establecido en el CC y C, informado y libre, no puede quedar establecido el vínculo filial
por TRHA.
El CC y C reafirma aquí que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
son hijos de quien dio a luz, y también del hombre o la mujer que prestó el
correspondiente consentimiento previo, informado y libre en el modo que lo indican los
arts. 560 y 561 CC y C, y siempre que se encuentre debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin importar que ambas personas, una de
ellas o ninguna haya aportado sus gametos.
En la normativa en análisis también se observa la incidencia de la Ley 26.743, de
Identidad de Género, ya que no se refiere a la “mujer” que da a luz sino a “quien da a luz”,
además como no es necesario realización de operación alguna, una persona que ha
nacido mujer pero que se cambia su identidad al género masculino, y tiene un hijo, es el
padre, y si estaba en pareja y también prestó el pertinente consentimiento previo, libre e
informado, quedará también determinada la filiación con este miembro de la pareja que
puede ser una mujer o un hombre.
Para finalizar, me voy a referir a las dificultades en acceder a los orígenes en caso de la
procreación asistida, en comparación con las otras fuentes de filiación, biológica y por
adopción; el derecho a la información en las TRHA heteróloga está regulado en dos
artículos, el 563 y el 564 CC y C.
Cabe destacar que existe una diferencia sustancial entre el derecho a conocer los
orígenes en la adopción y en las TRHA con material de un tercero, contestándose así a
aquellas críticas que se apoyan en una supuesta violación al principio de igualdad y no
discriminación. En este último caso, se está hablando de conocer la realidad genética de
quien aportó material a la TRHA, persona totalmente ajena al proyecto de
maternidad/paternidad. En cambio, en la adopción, nos encontramos con un derecho a
conocer los orígenes mucho más amplio, que involucra un “bios” —la biografía de un niño,
su historia, lo que sucedió con su familia de origen, si vivió durante un tiempo en un hogar,
con quién, cuánto y cómo transitó ese tiempo—; todo esto hace a la identidad de este
niño, tanto en su faz estática como dinámica. Claramente, se observa que el derecho a
conocer los orígenes en uno y otro tipo causa fuente filial presenta particularidades
propias, no pudiéndose equiparar.
Es por ello que como observación personal, en el caso de TRHA con dación anónima de
gametos, se vulnera el derecho de identidad de los niños recién nacidos mediante este
método, pues se disocian los elementos que conforman su identidad, y porque al no
existir obligación de los padres de informar tal circunstancia, desconocerán su origen, y
sólo podrá tener información del donante por decisión judicial, a pedido del niño por
razones fundadas o de salud. Aplicando el principio de precaución, y para evitar cualquier
disminución en una técnica de procreación que es necesaria para muchas parejas
heterosexuales, y esencial para las parejas del mismo sexo y para mujeres solas, el CC y
C no podía receptar un régimen que pueda poner en peligro la fertilización heteróloga, por
ello la postura intermedia es la más equilibrada y no deja de encontrarse en el área de
constitucionalidad/convencionalidad, siendo una solución válida a la luz de todos los
intereses involucrados.
Sin dudas, el análisis exige tener en consideración la doble vertiente que presenta este
derecho: la estática, centrada en el elemento biológico, y la dinámica, que en el campo de
la procreación asistida estaría representada por el elemento volitivo; como así también la
necesidad de sancionar una ley específica sobre la ley de procreación artificial, que tutele
centralmente el bien superior del niño.