Capitulo I

EL CONSTITUCIONALISMO R.A.G.Q.

Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL.
Abg. Raúl Alejandro Gutiérrez Quisbert
 R.A.G.Q.

1. Consideración previa.
La noción de Constitución y de Derecho
Constitucional que existe en la actualidad
no es posible estudiarla sin antes hacer una
referencia obligada al Estado (la
Constitución se
La aparición del constitucionalismo y de su
expresión racionalizadora, que por
excelencia es, la Constitución
proyecta sobre un Estado).
 R.A.G.Q.

1.I. Formación del Estado.

En la creación del Estado moderno fue muy
importante los “medios de acción del Estado”, en
tal sentido, el Derecho, la creación de un ejército
regular y la configuración de una Administración
con la formación de una burocracia que surge
inicialmente vinculada a tareas de recaudación, y
posteriormente se le asignan funciones de
magistratura, consejo.
 R.A.G.Q.

1.II. Elementos del Estado

moderno.
El Estado es habitualmente definido por tres
elementos, población, territorio, y autoridad
política, poder, o soberanía.
De tal manera el Estado es la sociedad jurídica y
políticamente organizada.
 R.A.G.Q.

1.III. El poder, el Estado y el

constitucionalismo.
Toda la especie humana tiene una inclinación o
deseo de poder, lamentablemente este deseo tiene
más efectos negativos que positivos y la historia de
la humanidad es muestra de ello, en ese entendido
es necesario controlar y limitar el poder pues el
riesgo que este genera esta en proporción a la
cantidad de poder que se tiene.
La idea de Constitución y Derecho Constitucional
cobra sentido con la aparición del Estado
moderno
 R.A.G.Q.

Según ESCOBAR FORNOS el

constitucionalismo importa la lucha de la
humanidad por conquistar la libertad y los
medios para defenderla del poder, su objeto
será limitar el ejercicio del poder.
ESCOBAR FORNOS, IVAN; “Manual de Derecho Constitucional”, Ed.
Hispamer, Ed. Segunda, Nicaragua 1998, Pág. 21.
 R.A.G.Q.

1.IV. Legitimidad del poder.

BODINO trata de legitimar el poder absoluto del

monarca planteando la super omnia (soberanía)
ante la concurrencia de ciertos atributos, y estos
son hacer la guerra, la paz, tener la última palabra
en justicia, hacer normas, entre otras y precisando
que quien reúna esos requisitos es el soberano.
 R.A.G.Q.

BODINO no estará de acuerdo con el poder

absoluto, de tal manera el soberano podrá atentar
contra las pertenencias de las personas o contra la
mujer de sus súbditos, etc., lo importante es
advertir que no se trata del totalitarismo del
poder sino de legitimidad, se busca que la
voluntad del rey debe estar en el marco de sus
atribuciones.
BODINO al justificar el origen del poder, señala
que todo poder se justifica en un poder superior,
es este poder absoluto o superior no depende de
nadie y es el poder de dios. (plantea una
construcción racional del poder pero al justificar
su origen cae en lo teocrático)
 R.A.G.Q.

NICOLÁS MAQUIAVELO, plantea lo stato o lo

permanente que es el Estado; MAQUIAVELO busca una
explicación humana —no religiosa— del poder del
Estado, de tal manera que no se basa en la voluntad
de dios que aparentemente hizo al príncipe rey,
plantea la concurrencia de ciertos requisitos, la (i)
“oportunidad” que es la presencia de ciertas
circunstancias que hicieron que la persona esté
presente en el momento indicado de tal manera que
no habría casualidad aunque MAQUIAVELO habla de
algunos elementos de suerte o fortuna que pueden
contribuir (como ser hijo de un papa o de un rey) y (ii)
“virtud” o capacidad para gobernar, MAQUIAVELO
entenderá por virtud la cualidad de entender cuál es la
capacidad humana de sus súbditos y cuál es su papel
que juegan en la historia.
 R.A.G.Q.

MAQUIAVELO plantea la idea del pueblo como un

rebaño ignorante que requiere ser dirigido por un
buen pastor y este es la persona que la
oportunidad coloca ahí y que es diferente al resto
ya que es virtuoso, sano y no mira por su propio
placer y bien por el contrario mira por el bien de
su pueblo, por su bienestar.
 R.A.G.Q.

tesis contractualista. plantean la legitimación

del poder en base a un contrato y estas son
diferentes según se trate de (i) contractualistas
positivistas y (ii) contractualistas democráticos.
En el primer caso encontramos a HOBBES y LUCKE
(Inglaterra en el siglo XVII y XVIII), en el segundo
encontramos ROUSEAU.
 R.A.G.Q.

El esquema teórico de la tesis contractualista es

un momento en el que no había Estado, el cual
justifica su creación; y ese vacío es el “estado de
naturaleza” que es el momento teórico previo a la
construcción del Estado, de ese “estado de
naturaleza” se justifica la aparición del estado
posnatural y es el “estado civil” y lo que justifica la
creación del Estado, es el contrato que es un
norma jurídica.
 R.A.G.Q.

(i) contractualistas positivistas. Se basa en el

origen jurídico del poder político, de tal manera
que el poder político nace por el contrato. Como el
“estado civil” aparece como voluntad del “estado
natural” tiene una naturaleza limitada (estado
limitado), de tal manera que el poder, que
gobierna ese estado limitado, es un poder
limitado.
 R.A.G.Q.

En HOBBES el “estado de naturaleza” es un estado

de anarquía donde no se puede establecer un
orden y el hombre es violento, es un hombre que
busca su propio bienestar; por eso no existe la
propiedad, pero llega un momento en la evolución
del hombre en el que este aspira otro tipo de
sociedad (más ordenada y con seguridad) y en eso
se basa el contrato; el hombre se reúne y renuncia
a su libertad (la libertad de la violencia o del uso
de la fuerza) del “estado de naturaleza” y el rey o
soberano asume ese poder quien debe mantener el
orden y mantener la seguridad.
 R.A.G.Q.

Lo principal es que todos los hombres suscriben

ese pacto social, así se legitima el poder (Estado) y
la violencia, pero el rey o soberano tiene límites en
sus competencias y atribuciones.
 R.A.G.Q.

LOCKE fundamenta su tesis en la posición ius

naturalista (existencia de derechos previos a la
existencia del Estado) y el “estado de naturaleza”
es un estado de derechos (principalmente con tres
derechos esencialmente vida, libertad y
propiedad), es un estado armónico pero nadie
garantiza que ese estado de vida armoniosa de
derecho continúe para eso se construye el “estado
civil” para mantener el estado de derechos del
“estado de naturaleza”, para eso hay que dividir el
poder y propone la creación de un gobierno mixto
el cual tiene tres funciones, la legislativa, la
ejecutiva y federativa.
 R.A.G.Q.

Debemos recordar que HOBBES plantea dar el

poder a una persona a diferencia de LOCKE que
plantea su división.
En el concepto de gobierno dividido aparece el
constitucionalismo como corriente doctrinal, pues
producto de la necesidad que garantizar los
derechos del “estado natural” se legitima el
gobierno mixto donde nadie tiene el poder
absoluto.
 R.A.G.Q.

(ii) contractualistas democráticos. Se basa en el

origen político del poder político ya que este nace
de la voluntad democrática. ROUSEAU plantea el
problema desde el punto de vista democrático.
El estado de naturaleza es distinto al de HOBBES o
LOCKE, ya que ROUSEAU lo entiende como un
estado en el cual el hombre vive en un estado
natural amparado en las leyes naturales, vive en
armonía con el resto de la naturaleza, es un
animal más que no tiene nada y no tiene sentido
del derecho, asimismo no existe violencia pero la
violencia natural ya que el hombre no es
originalmente violento.
 R.A.G.Q.

Pero cuando surge la idea de propiedad (por la

decisión consiente de creer que ese algo es de esa
persona) surge la necesidad de mantenerla que
justifica al Estado. De tal manera que el Estado
aparece ante el surgimiento de la propiedad (que
se presenta como un fenómeno social).
Lo principal es la racionalidad de la decisión, la
cual tiene un origen democrático (la sociedad
reconoce la propiedad y busca garantizarla), que
más adelante dará lugar al surgimiento de un
contrato, toda vez que el paso del estado de
naturaleza al estado civil se funda en el pacto.
 R.A.G.Q.

1.V. Limitación del poder.

Sistema de gobierno mixto. Combinan elementos
propios de otros tipos como la democracia, la
aristocracia y la monarquía.
Como forma de limitación del poder fue
considerado por Aristóteles, Bobbio, Polibio,
Cicerón, Santo Tomás de Aquino, Fortescue y
atacada por Hobbes y Bodin. (utilizada por los
partidarios de la monarquía inglesa).
 R.A.G.Q.

Reconocimiento de derechos. Otra forma de

limitación del poder es el reconocimiento de
derechos ya que estos importan un freno
infranqueables que no podían ser atravesados por
la acción del Príncipe.
 R.A.G.Q.

1.6. Constitución.
La idea moderna de Constitución se basa en la
separación de poderes y la garantía de los
derechos, que es recogida en el Art. 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano).
“Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía
de los derechos, ni establecida la separación de poderes
no tiene Constitución”.
 R.A.G.Q.

La Constitución se ocupa del poder y de sus

relaciones con las personas. Esto comprende la
organización del Estado y la consagración de los
derechos, garantías y libertades de las personas.
De aquí se deriva la distinción entre la parte
orgánica y la parte dogmática de la Constitución.
 R.A.G.Q.

2. Derecho constitucional.
En el siglo XX el derecho constitucional fue
definido como “el conjunto de normas jurídicas
fundamentales debidamente sistematizadas y
expuestas en un documento constitucional, de las
cuales depende la validez de todo el
ordenamiento jurídico regulador del
comportamiento humano en una sociedad
estatal”.
 R.A.G.Q.

Su objeto de estudio son las normas constitutivas

y reguladoras del Estado y el gobierno.
Ahora bien debe considerarse que esta limitación
o restricción no es mala sin embargo generaba un
conocimiento incompleto de esta materia que no
se estaba acorde a la realidad política y de las
instituciones, advirtiéndose una gran influencia
del positivismo jurídico. A esto se conoce como el
concepto tradicional del derecho constitucional.
 R.A.G.Q.

Conceptos con influencia del

constitucionalismo liberal:
GABRIEL AMUNÁTEGUI JORDÁN señalo que “el
derecho constitucional es la rama del derecho
nacional público cuyo objeto de estudio es la
organización del Estado, las atribuciones del
gobierno así como el estudio de los derechos
individuales”.
HUMBERTO PIZARRO BIRON y OSVALDO ITURRIAGA
RUIZ advierten que es “el conjunto de normas
jurídicas, que organiza el Estado y los poderes
públicos, fija las atribuciones de éstos y declara o
garantiza los derechos individuales”.
 R.A.G.Q.

Ciro FÉLIX TRIGO considera al derecho

constitucional como la “rama del Derecho Público
Interno que establece la estructura jurídica del
Estado, determina sus formas institucionales y
sus actividades funcionales, así como asegura el
régimen de la libertad de las personas”.
PABLO DERMIZAKY PEREDO en un entendimiento
similar, pero no restrictivo, manifiesta que es “una
rama del Derecho Publico Interno que determina
la organización jurídica y política del Estado, así
como los derechos y deberes de los ciudadanos”.
 R.A.G.Q.

Conceptos amplios:
BADENI nos ofrece una definición mas clara y
completa al precisar que el derecho constitucional
integra la ciencia política y “aborda el análisis del
orden político y del orden normativo
fundamental con el objeto de forjar, sobre la base
de la idea política dominante, una organización
global estable, perdurable y acorde con los
axiomas imperantes en una sociedad”.
 R.A.G.Q.

JORGE ASBUN quien indica que “el Derecho

Constitucional es la disciplina de la rama pública
de la Ciencia del Derecho que estudia la
organización jurídica del Estado, los derechos y
deberes individuales y colectivos, la organización
del gobierno, las instituciones políticas y las
prácticas relativas a los mismos”.
 R.A.G.Q.

Elementos para una concepto amplio:

Son (i) la estructura del Estado, (ii) la
organización y funcionamiento y del poder, (iii)
competencia de los órganos de poder, (iv)
reconocimiento de derechos, garantías y deberes
de las personas.
 R.A.G.Q.

3. Fuentes del Derecho

constitucional.
La Constitución. Es la fuente fundamental y
suprema del Derecho constitucional es la
Constitución.
La Constitución es la norma superior del sistema.
Esta superioridad (supremacía) tiene su origen
inmediato en el constitucionalismo de los Estados
Unidos. Surge del famoso caso Marbury vrs.
Madison (Las normas inferiores están sometidas
en su creación e interpretación a los preceptos
constitucionales).
 R.A.G.Q.

La ley. Sobre todo en el caso de las leyes

interpretativas y reglamentarias. Cuando un
precepto constitucional es oscuro, dudoso o
ambiguo, la ley lo puede aclarar interpretando su
contenido. La interpretación pasa a formar parte
complementaria de la Constitución. Existe el peligro
de los abusos y usarla para evadir el procedimiento de
reformas a la Constitución.
También debe considerarse que las constituciones
contienen disposiciones generales básicas que
requieren ser desarrolladas por una norma.
En nuestro caso estas serian las que refiere la
disposición transitoria segunda de la
Constitución.
 R.A.G.Q.

Jurisprudencia constitucional. El Tribunal

Constitucional Plurinacional (TCP) se constituye
en el máximo guardián de la Constitución, de
acuerdo al Art. 196 de la Constitución, vela por las
supremacía de la constitución, ejerce el control de
constitucionalidad y precautela el respeto y
vigencia de los derechos y las garantías
constitucionales. II. En su función interpretativa
(…) aplicara como criterio de interpretación, con
preferencia , la voluntad del constituyente, de
acuerdo con sus documentos, actas y
resoluciones, así como el tenor literal del texto.
 R.A.G.Q.

El TCP al aplicar la Constitución, interpreta,

determina, aclara y establece una línea de
entendimiento. En esta actividad se va adaptando
la Constitución a las actuales realidades políticas,
sociales y económicas, lo cual contribuye al avance
en estas materias y evita continuas derogaciones
totales o parciales de la misma. Un ej. de esto se
encuentra en la Constitución de los Estados
Unidos que es muy breve y con más de 200 años
de vigencia y pocas enmiendas, la cual es
interpretada y adaptada al medio en forma exitosa
por su Suprema Corte.
 R.A.G.Q.

La costumbre constitucional. Son

repeticiones de usos o prácticas de los poderes
públicos que afectan el contenido de la
Constitución. Pueden ser anteriores o posteriores
a la Constitución.
Tiene como función integrar (llenar lagunas),
adaptar la Constitución a realidades nuevas y
orientar la eficacia de una norma en un sentido u
otro. Es importante advertir que la costumbre no
debe ser contraria a la Constitución, con mayor
razón si el precepto es inequívoco.
 R.A.G.Q.

En nuestro coso la costumbre tiene escasa

aplicación e importancia sin embargo en el
sistema ingles tiene fundamental importancia,
pues su Constitución es básicamente
consuetudinaria.
 R.A.G.Q.

Doctrina. Según Ossorio la doctrina es el

conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y
estudiosos del Derecho que explican y fijan el
sentido de las leyes o sugieren soluciones para
cuestiones aún no legisladas. Tiene importancia
como fuente mediata del Derecho, ya que el
prestigio y la autoridad de los destacados juristas
influyen a menudo sobre la labor del legisladores
incluso en la interpretación judicial de los textos
vigentes.
 R.A.G.Q.

La doctrina constitucional importa la doctrina o

aportes teóricos del Derecho Constitucional,
constituyen los aportes de los grandes tratadistas
(teóricos) del Derecho Constitucional y a los
clásicos del Derecho Constitucional, quienes han
presentado las principales instituciones y
elementos técnicos que han permitido la
existencia de una metodología, de principios y de
la didáctica de esta importante rama o disciplina
del Derecho.
 R.A.G.Q.

La Historia. Que importa el estudio de los

acontecimientos pasados otorga al derecho
constitucional la información necesaria para
apuntar hacia un desarrollo de tal manera que no
se puede hablar de crear una nueva constitución,
sino hacemos una retrospectiva de las
experiencias políticas, sociales y económicas que
antecedieron los modelos constitucionales
anteriores a la época en que se apruebe la nueva
Constitución.