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Posibilidad de expresar una obligación en moneda extranjera

Posibilidad de expresar una obligación en moneda extranjera

1. Obligaciones pactadas en moneda de pago o en moneda de cuenta

A los fines de determinar si existe la posibilidad de expresar una obligación en

moneda extranjera debe distinguirse lo que se entiende como moneda de pago strictu
sensu y la moneda de cuenta.

Al respecto, la doctrina se ha referido a la moneda de cuenta como aquella que “se

usa para expresar el valor de las obligaciones y los precios. El dinero de cuenta surge
con las deudas donde el pago está diferido en el tiempo y listas de precios que
ofrecen contratos para la compraventa. (…) El dinero de cuenta es la unidad en la
cual se representan los valores de las cosas, pudiendo ser el dinero, en el sentido de
pago, una cosa diferente en el tiempo cuando el dinero de cuenta guarda su
estabilidad en el tiempo”[1]. Mientras que la moneda de pago es entendida como el
medio que se usa para pagar una deuda[2].

Se puede distinguir entonces, el dinero en el cual se establece la obligación

pecuniaria (moneda de cuenta) y el dinero como medio de extinción de una obligación
(moneda de pago). Por lo que, en el cumplimiento de las obligaciones en moneda
extranjera se debe distinguir si la moneda extranjera está expresada como moneda
de cuenta (moneda alternativa), o como moneda de pago.

Cuando en una obligación la moneda se fija como moneda de cuenta, ella fija el
quantum de la obligación en una moneda extranjera[3], ya que se pretende que la
moneda de cuenta funcione como una fórmula de reajuste o estabilización de la
obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda
de curso legal. Es decir, que se establece para el deudor una obligación alternativa,
en la cual puede liberar entregando la moneda extranjera o su equivalente en
moneda de curso[4].

Sin embargo, cuando la moneda extranjera se establece como moneda de pago, el

deudor, sujeto a las normas de control de cambio de su domicilio, sólo se libera
entregando la suma en moneda extranjera, por lo que, en estos casos, el deudor no
se libera entregando el equivalente en moneda de curso legal.

Por lo tanto, pudiera afirmarse que en Venezuela las obligaciones expresadas en

moneda extranjera se presumen, salvo convenio en contrario, como obligaciones en
moneda de cuenta. Así lo establece el artículo 128 de la Ley del Banco Central de
Venezuela[5], cuya regla general es que en toda obligación estipulada en moneda
extranjera, ésta última se ha de considerar como moneda de cuenta o de cálculo, con
lo que el deudor tiene la posibilidad de librarse a través del pago del equivalente en
bolívares del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la
tasa de cambio existente para el momento del pago. De ese modo, el deudor siempre
se libera entregando a su acreedor el equivalente de la moneda extranjera, en
moneda de curso legal para la fecha del pago.

En un sentido similar, el artículo 449 del Código de Comercio[6] establece que

“siempre que se estipule que una letra de cambio ha de ser pagada en una clase de
moneda que no tenga curso en el lugar de pago, la cantidad de la misma puede ser
pagada teniendo en cuenta su valor el día en que el pago sea exigible, en la moneda
del país (moneda de curso legal en el lugar de pago) a menos que el librador haya
estipulado que el pago deberá realizarse en la moneda indicada (cláusula de pago
efectivo en moneda extranjera)” Por lo que, el ordenamiento jurídico parece adoptar
la denominada regla del lugar del pago, la cual se extiende a permitir que el deudor
escoja entre pagar la obligación en moneda extranjera o en la moneda de curso legal
del lugar de pago.

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Así, incluso lo reconocen los Principios de Unidroit[7]. En concreto, el artículo 6.1.9,

de los referidos Principios establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 6.1.9. Moneda de pago

(1) Si una obligación dineraria es expresada en una moneda diferente a la del

lugar del pago, éste puede efectuarse en la moneda de dicho lugar, a menos
que:

(a) dicha moneda no sea convertible libremente; o

(b) las partes hayan convenido que el pago debería efectuarse sólo en la moneda
en la cual la obligación dineraria ha sido expresada.

(2) Si es imposible para el deudor efectuar el pago en la moneda en la cual la

obligación dineraria ha sido expresada, el acreedor puede reclamar el pago en
la moneda del lugar del pago, aun en el caso al que se refiere el párrafo (1)(b)”.

En consecuencia, se hace necesario determinar, en las obligaciones pactadas en

moneda extranjera, si ésta se entenderá establecida como moneda de cuenta o como
moneda de pago. De lo contrario, podría afirmarse que la moneda extranjera se ha
previsto como una moneda de cuenta, en el entendido que el deudor puede librarse
de su obligación con el pago del equivalente en bolívares según la tasa cambiaria a la
fecha de pago[8].

2. Del régimen de control de cambio

Ahora bien, si las partes han pactado expresamente una obligación en moneda
extranjera es preciso estudiar si es posible realizar el pago de la obligación en una
moneda distinta a la moneda de curso legal, en virtud del control de cambios que rige
en Venezuela.

El control de cambios es, en un sentido amplio, toda norma jurídica dirigida a

restringir o regular el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas,
por razón de su nacionalidad o de su domicilio. Los sistemas de control de cambios, a
veces, igualmente establecen restricciones en la libre negociación de la moneda del
país. Usualmente, bajo los sistemas de control de cambios absolutos, los nacionales
de un país no tienen la libertad de contratar en moneda extranjera y la tenencia de la
moneda extranjera está restringida[9].

Ahora bien, podemos observar que en el ordenamiento jurídico venezolano no existen

disposiciones que obliguen el uso forzoso de la moneda de curso legal, en el
entendido que el curso forzoso implica que todas las obligaciones contratadas en un
país deben pactarse exclusivamente en moneda de curso legal y el deudor sólo
puede liberarse mediante el pago de moneda de curso legal. De ese modo, se
pretende evitar la contratación de obligaciones como referencia a moneda extranjera
o mediante el pago con moneda extranjera.

Sin embargo, el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que
“Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención
especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de
cambio corriente en el lugar de la fecha de pago” (énfasis añadido). Es decir, que de
conformidad con lo previsto en la referida norma, existe la posibilidad de pactar
obligaciones en moneda extranjera, por lo que, puede afirmarse que no existe un
control de cambios estricto que obligue el curso forzoso del bolívar. Bajo el sistema
de control de cambios venezolano, es posible que los residentes en Venezuela
conserven cuentas en el extranjero, o sea, no es imposible, la tenencia de moneda
extranjera.

Así incluso lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al

señalar que “se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las
contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la
República, sino que modificó su cumplimiento”[10]. Por lo que afirmó que “en
Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo
cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se
adapten al marco cambiario existente”.

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Para conocer la dificultad o imposibilidad del cumplimiento de una obligación pactada

en moneda extranjera en virtud del régimen de control de cambios debe analizarse si
la obligación es pagadera dentro o fuera del país.

Si la obligación es pactada para ser pagada en moneda extranjera como moneda de

cuenta dentro del territorio venezolano, el deudor podría –en teoría- pagar la
obligación (i) en la moneda extranjera; o (ii) en la moneda de curso legal, utilizando la
tasa de cambio oficial para la fecha de pago.

En ese sentido, no existe una prohibición genera que impida prever el cumplimiento
de la obligación en moneda extranjera, toda vez que la ley le permite al deudor pagar
el equivalente con la moneda de curso legal.

Ahora bien, con relación al cumplimiento de la obligación con el pago en moneda

extranjera, el artículo 8 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos[11] establece
que la compra y venta de divisas se realiza “a través de los mecanismos
administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de
divisas, a los que se refiere el artículo 6 del presente Decreto Ley, se realizará en los
términos y condiciones que prevean las Convenios Cambiarios que rijan dichos
mecanismos y demás normativas dictadas en desarrollo de aquéllos y en las
Convocatorias respectivas” (énfasis añadido).

Es decir, que de conformidad con la precitada norma si bien la tenencia de divisas no

está prohibida, la compra y venta de la misma está restringida a ser realizada
mediante los mecanismos de control dictados por el Ejecutivo Nacional.

De ese modo, el Convenio Cambiario Nro. 27[12] (en lo sucesivo “Convenio

Cambiario”), estableció las Normas para operaciones en divisas realizadas a través
del SICAD II, para realizar operaciones de compra y venta, en moneda nacional, de
divisas en efectivo así como de títulos valores denominados en moneda extranjera,
emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente,
público o privado, nacional o extranjero, que estén inscritos y tengan cotización en los
mercados internacionales.

Mediante el Convenio Cambiario se permite a las personas naturales y jurídicas

acceder a la compra y venta de divisas por medio de las cuentas abiertas en bancos
nacionales en moneda extranjera, de conformidad con lo previsto en la Resolución N°
13-02-01 dictada por el Banco Central de Venezuela[13] (en adelante, “Resolución”).

No obstante, el artículo 6 de la Resolución establece que el titular de la cuenta

mantenida en monedas extranjeras podrán movilizar únicamente a través de “retiros
totales o parciales en moneda de curso legal en el país, el tipo de cambio vigente,
transferencias hacia cuentas en el exterior, cheques del banco depositario girados
contra sus corresponsales en el exterior, o mediante instrucciones de débito para
pagos de gastos de consumo y retiros efectuados con tarjetas de débito en el exterior,
asimismo, los titulares de dichas cuentas podrán optar por ordenar a las instituciones
depositarias a adquirir, por su cuenta, en los mercados financieros internacionales,
títulos denominados en moneda extranjera”.

Por lo que, conforme a lo previsto en la Resolución, si bien resulta posible que el

deudor adquiera divisa dentro del territorio venezolano, el particular sólo podría
movilizar las divisas a cuentas en el exterior y no podría acceder a divisas líquidas
dentro del territorio venezolano.

En consecuencia, podría afirmarse que una obligación puede ser pactada en moneda
extranjera como moneda de pago cuando sea convenido su cumplimiento fuera del
territorio venezolano; mientras que si la obligación se ha convenido para ser cumplida
dentro del territorio venezolano, vista la imposibilidad de realizar pagos en divisas,
necesariamente la moneda extranjera debiera ser pactada como moneda de cuenta.

3. Prohibiciones contenidas en normas especiales

Por otra parte, resulta importante señalar algunas limitaciones que prevé el
ordenamiento jurídico para pactar obligaciones en moneda extranjera.

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En materia de arrendamientos inmobiliarios, el parágrafo segundo del artículo 17 de

la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios[14] establece que “en los contratos de
arrendamiento en los cuales las partes hayan pactado el pago del alquiler en moneda
extranjera, se considerará al inquilino liberado de su obligación principal cuando
acredite el pago equivalente en moneda nacional”. Es decir, que en materia de
arrendamientos inmobiliarios, cuando las obligaciones sean pactadas en moneda
extranjera, se entenderá que el inquilino ha cumplido con el pago del arrendamiento
cuando realice el pago en el equivalente en bolívares.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de

Vivienda[15] establece que “la contratación celebrada o referenciada en moneda
extranjera es inconstitucional e ilegal. En consecuencia, se prohíben todo tipo de
contratos de ventas con financiamientos, créditos hipotecarios, operaciones de
compraventa y opciones de compra, para la adquisición de vivienda en moneda
extranjera, y quienes hayan celebrado contratos constituidos o referenciados en
moneda extranjera, deberán reponer a su estado original en bolívares, tomando como
referencia el precio de la venta establecido en el primer documento de opción de
compra, o el documento de compra venta si este fue el primero, al tipo de cambio
vigente para la fecha del contrato, publicado por el Banco Central de Venezuela.
Salvo que las partes hubieren convenido una mejor tasa de cambio para el
opcionante o comprador, en cuyo caso ésta será aplicable”.

Por otra parte, debemos destacar que el artículo 53 de la Ley para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Ley DEPABIS)[16] establecía la
obligación de indicar el precio de los bienes y servicios en moneda de curso legal. No
obstante, el referido instrumento legal quedó derogado por la Ley Orgánica de
Precios Justos[17], y no establece ninguna obligación de indicar los precios de los
bienes y servicios en bolívares.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico

venezolano, la obligación pactada en moneda extranjera se presumirá como moneda
de cuenta y el deudor se liberará entregando su equivalente en bolívares a la tasa
corriente a la fecha de pago,[18] es decir, que el pago de la obligación, debe
computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando
la misma fue establecida. Asimismo, salvo que la ley especial disponga lo contrario,
se pueden pactar las obligaciones en moneda extranjera como moneda de pago, para
lo cual debe haber un pacto expreso que así lo establezca, en este caso, sin
embargo, por las limitaciones vigentes en materia de control de cambios, el pago sólo
podría efectuarse en el extranjero mediante transferencia bancaria y no en territorio
nacional.

[1] RODNER, James-Otis. El Dinero. Obligaciones de dinero y de valor, la inflación y la deuda en

moneda extranjera. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 2005, p. 77.

[2] RODNER. Op cit., p. 75.

[3] RODNER, James-Otis. Las Obligaciones en Moneda Extranjera.1ª Edición, Caracas, 1983,
Editorial Sucre.

[4] GIRAL PIMENTEL, José Alfredo. Ley contra los ilícitos cambiarios y contratos en moneda extranjera.
El Nacional, 2006, p. 21.

[5] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.419 del 7 de mayo de 2010.

[6] Publicado en la Gaceta Oficial Nro. 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1995.

[7] Tomado de la página web:

http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf

[8] Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de agosto de
2012. Exp. AA20-C-2012-000134 (Caso: SMITH INTERNATIONAL DE VENEZUELA C.A. vs
PESCA BARINAS C.A.).

[9] RODNER. El Dinero. Op cit., p. 325.

[10] Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 2 de noviembre de 2011.
Exp. 09-1380 (Caso: MOTORES VENEZOLANOS, C.A. (MOTORVENCA).

[11] Publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.126 Extraordinario del 19 de febrero de 2014.

[12] Publicado en la Gaceta Oficial Nro. 40.368 de fecha 10 de marzo de 2014.

[13] Publicada en la Gaceta Oficial N° 40.109 del 13 de febrero de 2013.

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[14] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.845 del 7 de diciembre de 1999.

[15] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.756 del 28 de agosto de 2007.

[16] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.358 del 1 de febrero de 2010.

[17] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.340 del 23 de enero de 2014.

[18] Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de agosto de
2012. Exp. Nro. AA20-C-2012-000134 (Caso: SMITH INTERNATIONAL DE VENEZUELA C.A. vs
PESCA BARINAS C.A.).

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