TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Proceso 37-IP-2011

Interpretación prejudicial de los artículos 3 y 14 de la Decisión

578 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la
Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito de la
República del Ecuador; e interpretación prejudicial de oficio del
artículo 1 de la misma Decisión.
Caso: Doble tributación.
Actor: sociedad compañía OTECEL S.A.
Proceso interno: 17502-2009-0082.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de

Quito, a los veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil once.

VISTOS:

El oficio Nº 197 TDF Nº, 1-S-II-S de 23 de mayo de 2011, recibido en este Tribunal el 24
de mayo de 2011, por medio del cual la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito de la República del Ecuador, remitió a este Tribunal el
informe sucinto de los hechos que consideró relevantes dentro del Proceso Interno Nº
17502-2009-0082, para que este Tribunal Comunitario realice la interpretación prejudicial
correspondiente.

Que, dentro del mencionado informe sucinto de los hechos encontramos, la siguiente
petición del actor:

“SEÑORES JUECES DE LA SEGUNDA SALA DEL H. TRIBUNAL DISTRITAL DE LO

FISCAL Nº 1 CON SEDE EN QUITO: Andrés Donoso Echenique, en mi calidad de
Procurador Judicial de la compañía OTECEL S.A. dentro del juicio signado con el No.
17502-2009-0082, comparezco ante ustedes dentro del juicio de la referencia y solicito: En
el punto 6.5 (solicitud de interpretación prejudicial) del escrito de demanda plantea dentro
de este juicio relativa a la Glosa Nº 3.5.1.5 por concepto de pagos en el exterior, mi
representada solicitó a la Sala que: “… al amparo de lo previsto en el Capítulo III del
Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar la
aplicación uniforme de los artículos 3 y 14 en Ecuador y Colombia, solicito a los señores
Jueces que se sirvan requerir la interpretación prejudicial de estas dos normas
comunitarias”. Esto se debe a que existe una aplicación contradictoria, entre las
autoridades tributarias del Ecuador y Colombia, de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578
de la CAN, aplicación que causa doble tributación y que desvirtúa el propósito de la
Decisión 578 (…)”.

Agrega que, de acuerdo al artículo 123 del Estatuto del Tribual de Justicia de la
Comunidad Andina “(…) el Tribunal Distrital de lo Fiscal es el órgano encargado de
requerir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial
solicitada por mi representada. La Sala aún no se ha pronunciado respecto a esta
solicitud, por lo que muy comedidamente solicito se inicie el procedimiento respectivo y se
 -2-
requiera al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación judicial antes
referida”.

Que, al respecto, el 11 de mayo de 2011, el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1, Segunda

Sala, manifestó:

“Proveyendo el escrito que antecede, presentado por el actor y la petición del Acápite
6.5 del escrito de demanda (fjs. 59 de los autos), por Secretaría remítase atento oficio al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones (sic) a fin de que dicha
entidad atienda las peticiones contenidas en el escrito que se provee y en el
mencionado acápite del escrito de demanda. A este efecto, por Secretaría, para los
fines de ley, se remitirá al Tribunal Andino de Justicia, un informe sucinto de los hechos
que se consideren necesarios para la interpretación prejudicial solicitada.- Cúmplase y
notifíquese.- f) Dra. Yolanda Yupanqui Carrillo (…)”.;

El auto de 9 de septiembre de 2011, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a

trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y
33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo
125 del Estatuto; y,

Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos
en anexos.

a) Partes en el proceso interno

Demandante: compañía OTECEL S.A.

Demandado: Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas de la República del
Ecuador.

b) Hechos

Del informe sucinto de los hechos enviado a este Tribunal por la consultante, donde se
encuentra la transcripción de la demanda y de la contestación a la demanda se
desprenden los siguientes hechos:

1. La compañía OTECEL S.A. actuando a través de su procurador Andrés Donoso

Echenique, afirma que la compañía OTECEL S.A. es una sociedad anónima
ecuatoriana, titular del Registro Único de Contribuyentes Nº 1791256115001.

2. Impugna el acto administrativo contenido en el Acta de Determinación por Impuesto a

la Renta del ejercicio económico 2006, Nº 1720090100398 de 5 de octubre de 2009,
emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas del Ecuador.

3. En el Acta de Determinación, el SRI determinó 10 glosas o ajustes que debería

realizar la compañía OTECEL S.A. De las cuales la compañía OTECEL S.A. acepta 3
glosas e impugna 7.

4. Entre las glosas que impugna se encuentra la Nº 3.5.1.5 denominada “‘Pagos al

exterior’ por US$ 3,708,159.96, en la cual el SRI objetó la deducibilidad de varios pagos
al exterior, aduciendo que sobre éstos, OTECEL no aplicó la retención en la fuente del
25%. OTECEL impugna esta glosa. En este proceso se evidenciará que, al amparo de
 -3-
la Decisión Nº 578 de la Comunidad Andina de Naciones (sic) mi representada no tenía
obligación de aplicar retención en la fuente alguna sobre los pagos glosados. Se
evidenciará, adicionalmente, que a través del Acto impugnado, se pretende irrespetar la
naturaleza de la referida Decisión Nº- 578, generando, justamente, la obligación de
tributar dos veces sobre un mismo ingreso”.

c) Fundamentos jurídicos de la demanda

En la parte correspondiente de la demanda sobre la impugnación de la Glosa 3.5.1.5

denominada “Pagos al exterior”, la compañía OTECEL S.A. manifiesta que:

1. Señala como primer hecho que: “OTECEL suscribió un contrato para la prestación de
servicios por parte de Telefónica Móviles Colombia (…). Al amparo del Contrato (…)
Telefónica se comprometió a prestar varios servicios a OTECEL desde sus (…)
instalaciones en Colombia. En el Contrato las partes manifestaron expresamente que se
sometían a la Decisión 578 en aspectos tributarios, y en consecuencia, los ingresos de
Telefónica debían someterse a imposición en Colombia, pues allí está su ‘fuente
productora’”.

2. Sobre el pago de OTECEL a Telefónica por sus servicios “cuando OTECEL efectuó
pagos a Colombia, como contraprestación a los servicios recibidos, lo hizo sin aplicar
retención alguna sobre tales pagos, aplicando para el efecto el artículo 14 de la
Decisión 578 (…)”. Según esta norma “el impuesto debe pagarse en el País Miembro en
cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Luego, contiene una
presunción de hecho (que admite prueba en contrario), según la cual, se presume que
‘el territorio en que se produce el beneficio por tales servicios’ es aquel en que se
imputa y registra el gasto. En este caso, aún cuando el gasto se imputó y registró en
OTECEL (Ecuador), el Contrato evidenció que Telefónica generaría un beneficio por la
prestación de ese servicio. El beneficio generado por Telefónica consistió, justamente,
en el pago que recibió por parte de OTECEL. Al amparo de este razonamiento,
OTECEL efectuó los pagos a Colombia, sin aplicar retención alguna. Telefónica, por su
parte, registró estos valores en Colombia, como ingresos gravables”.

3. Según el criterio del auditor del SRI “al amparo de los artículos 3 y 14 de la Decisión
578, OTECEL debía aplicar retención en la fuente del 25% sobre los pagos efectuados
a Colombia, y al no hacerlo, OTECEL no puede considerar esos rubros como gastos
deducibles. Es decir, el auditor pretende que OTECEL pague impuesto a la renta en
Ecuador sobre los pagos que efectuó a Telefónica, en Colombia (…)”. Cita, al respecto,
el Acta de Determinación.

4. Continúa diciendo que “En síntesis, el auditor del SRI afirma que al aplicar el artículo
14 de la Decisión 578, se quebranta el ‘principio de la fuente’, reemplazándolo con el
‘principio de la residencia’. El ‘principio de la fuente’, que rige la Decisión 578 está
previsto en el artículo 3 (…)”.

5. La Dirección de Impuestos de Aduanas de Colombia (DIAN), respecto a este punto y

en relación con la interpretación y aplicación de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578,
emitió el Concepto No. 029944 de 19 de mayo de 2005. En relación al artículo 14 de la
Decisión 578, específicamente al lugar donde se considera que se ha producido el
beneficio por la prestación de servicios, después de citar el artículo en dicho Concepto
se expresó “(…) el territorio en el cual se gravan las rentas es, justamente, el lugar en
 -4-
donde el servicio ha producido beneficios, es decir, ha generado la renta para el
prestador del mismo (…)”.

6. “(…) El segundo componente de la norma, hace referencia a la manera de probar el

lugar en donde el servicio ha generado beneficios (…)”. Cita el texto, haciendo
referencia a que se acepta prueba en contrario y a continuación afirma que “en
principio, la manera de demostrar el lugar en el cual el servicio ha producido beneficios
es mediante la presunción según la cual este beneficio se dio en el lugar en el cual se
ha imputado y registrado el correspondiente gasto por el pago del servicio, presunción
que de ninguna manera es absoluta (…) lo cual permite que las partes interesadas
demuestren con cualquier medio probatorio idóneo, que el servicio no se prestó en el
territorio donde está domiciliada la persona o ente jurídico que registró dicho gasto. En
otras palabras, la presunción consagrada en el artículo 14 de la Decisión 578 es
desvirtuable, sin que en manera alguna se presente contradicción en el texto de la
norma objeto de análisis”.

7. El criterio de la DIAN es opuesto al del SRI respecto al artículo 14 de la Decisión 578,

por lo que “el Tribunal Andino debe interpretar tales normas a fin de evitar la doble
tributación y que, en este caso, OTECEL retenga y pague el impuesto sobre rentas por
servicios, cuando la autoridad colombiana tiene determinado que la obligación tributaria
recae sobre la empresa colombiana prestadora del servicio, la que negó a que se
retengan y paguen impuestos en el Ecuador basándose en la Decisión 578 (…)”. Por lo
tanto, de acuerdo a la norma comunitaria, solicita que, el Tribunal Fiscal suspenda el
procedimiento y solicite interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la
Comunidad Andina.

8. Finalmente, “Sin perjuicio de la interpretación prejudicial ruego a los señores jueces

tomar en consideración que al desconocer el gasto por US$ 3,708,159.96, el SRI
violenta y desnaturaliza la esencia de la Decisión 578 (…)”.

d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda

En la parte correspondiente de la contestación a la demanda sobre la Glosa en

observación, el SRI, respondió argumentando:

1. Respecto a la afirmación de la demandante de que de acuerdo al artículo 14 de la

Decisión 578, el SRI (no debió efectuar la retención en la fuente por pagos al exterior
(Colombia) en base al contrato suscrito entre OTECEL y Telefónica Móviles Colombia”.
Añade, “Sin embargo el actor omite mencionar las demás normas de la citada Decisión,
según la cual sí debió efectuar la correspondiente retención en la fuente de renta”. Cita
la Ley de Régimen Tributario Interno, en sus artículos 13 y 48; y, el artículo 23 del
Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno.

2. El SRI solicitó a la OTECEL información sobre los pagos realizados a Colombia por
servicios de mantenimiento, asesoría y asistencia técnica (…). De la revisión realizada a
la información presentada por la contribuyente, se identificaron los siguientes pagos al
exterior por prestación de servicios por parte de Telefónica Móviles de Colombia S.A. a
Otecel S.A. así como también de Oracle Colombia a Otecel S.A. sin retención en la
fuente”.
 -5-
3. Al analizar la glosa “uno de los requisitos para que un pago al exterior sea
considerado como deducible es que éste se le haya efectuado la debida y adecuada
retención”. Cita los artículos 3 y 14 de la Decisión 578. También cita el Acta de
Determinación”.

4. “De acuerdo al artículo 3 de la Decisión 578 de la CAN, las rentas de cualquier

naturaleza serán gravadas donde se encuentre su fuente productora; sin embargo, la
normativa establece también excepciones para la aplicación de este criterio. La revisión
a la normativa recogida en la Decisión 578 permite identificar el artículo 14, el cual
constituye una excepción a la aplicación del concepto de fuente productora establecido
en el artículo 3 de la misma”.

5. Afirma que “Este artículo hace referencia a las rentas específicas relacionadas con la
prestación de servicios tales como: servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría.
Este tipo de renta estará gravado no por el país donde está su fuente productora; sino
más bien, por el país donde se produzcan los beneficios de esas rentas, es decir donde
se registre el correspondiente gasto. Por lo tanto, de acuerdo a la información
entregada por el actor no cabe la utilización del concepto de fuente productora y por
tanto es Ecuador el País Miembro donde se debe gravar las rentas, es decir, el país
encargado de realizar la respectiva del impuesto a la renta”.

6. Hace referencia al Contrato de Prestación de Servicios celebrado entre OTECEL S.A.

y Telefónica Móviles Colombia S.A., donde se evidencia que los servicios prestados son
de tipo técnico. Adicionalmente, se corrobora lo manifestado con las facturas se que
encuentran en el expediente.

7. Afirma “En conclusión la clasificación del tipo de renta de los pagos realizados al
exterior es la de prestación de servicios y específicamente el de servicios técnicos, los
mismo (sic) que son prestados por la empresa Colombiana y cuyo beneficiario, de la
prestación de estos servicios es la empresa Ecuatoriana OTECEL S.A. Por lo expuesto
anteriormente; los pagos por US$ 3.708.159,96 están sujetos a retención de acuerdo a
la normativa de la Decisión 578 de la CAN; esto al tratarse de beneficios empresariales
por prestación de servicios técnicos cuyos beneficios se generan en Ecuador y es allí
donde se registran como gastos dichos pagos. Como se evidencia (…) el SRI ha
aplicado la Decisión 578 de la CAN de manera correcta, sin efectuar interpretación
alguna de la norma, pues la misma es clara”.

8. Por lo que, “la aplicación de la norma no violenta de ninguna manera su espíritu

como pretende hacer parecer la parte actora que en su afán por justificar la falta de
retenciones sí interpreta de manera muy peculiar el artículo 14 de la referida decisión
(sic) 578”.

CONSIDERANDO:

Que, las normas contenidas en los artículos 3 y 14 Decisión 578 de la Comisión de la

Comunidad Andina, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del
artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que
conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación
uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de
 -6-
un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como
lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la
resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la
Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto
del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, de acuerdo a lo solicitado por el consultante corresponde interpretar los artículos 3

y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de conformidad con
la norma comunitaria, de oficio se interpretará el artículo 1 de la misma Decisión 578; y,

Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente:

DECISIÓN 578 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 1.- Ámbito de Aplicación

La presente Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en

cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de
los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica
principalmente a los siguientes:

En Bolivia, Impuesto a la renta.

En Colombia, Impuesto a la renta.

En el Ecuador, Impuesto a la renta.

En el Perú, Impuesto a la renta.

En Venezuela, Impuesto sobre la renta e Impuesto a los activos

empresariales.

Las normas previstas en esta Decisión tienen por objeto evitar la doble
tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario.

La presente Decisión se aplicará también a las modificaciones que se

introdujeran a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que, en
razón de su base gravable o materia imponible, fuera esencial y
económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere
establecido por cualquiera de los Países Miembros con posterioridad a la
publicación de esta Decisión.

(…)

Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria

Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las

rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables
en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora,
salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión.
 -7-
Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su
legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas,
deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la
correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el
patrimonio.

(…)

Artículo 14.- Beneficios empresariales por la prestación de servicios,

servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría

Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos,

de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País
Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.
Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el
beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto.

(…)”.

1. Supremacía del ordenamiento jurídico comunitario. Principio del

complemento indispensable.

El Tribunal interpretará el tema de la supremacía del derecho comunitario, en vista de

que en el proceso interno la parte demandada, Servicio de Rentas Internas de la
República del Ecuador, en su contestación a la demanda, cita normas de origen interno
que regulan el tema de la tributación.

El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del

Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”,
basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el
de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del
Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha

manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los
ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho
internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias
entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros,
prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho
comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho
Comunitario Andino.

Un punto fundamental al analizar el principio de Supremacía del Derecho Comunitario

Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento
Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y
que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico
Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo
coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales
que derivan de él mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha

manifestado lo siguiente:
 -8-
“En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva
del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o
internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por
virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la
Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla
subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos
Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los
Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los
ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin
perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las
relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u
organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001. Sentencia del 27
de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de
2002).

Principio de complementación indispensable.

El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo

que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la
legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no
contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los
casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o
complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la
normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura,
las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos
adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con
el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él.

El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la

doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio
del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las
innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas
aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución
de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún
modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que
sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la
competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De
esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún
modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente
derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o
posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C.
Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96,
publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los
Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de
tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la
norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la
introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades
 -9-
consagrados por la norma comunitaria. En todo caso, la norma interna o
internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o

dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el
derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de
manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados
por la norma comunitaria.

El Tribunal advierte, que el caso concreto no corresponde al de complemento

indispensable, ya que no estamos frente a un caso en el que la normativa interna aporte
la correcta aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma

comunitaria, específicamente la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina,
con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en
que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no
contravengan el derecho comunitario.

2. Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la

Comunidad Andina.

La finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina es eliminar la

doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en
los Países Miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario, es decir, la
finalidad básica de esta norma comunitaria es evitar la doble tributación sobre una misma
renta o patrimonio en la subregión andina, generando un mecanismo para prevenir la
evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los
Países Miembros, para lo cual se establece un esquema y unas reglas para la
colaboración entre las administraciones tributarias de los Países Miembros.

Respecto a las características de aplicación de la Decisión 578, dentro del Proceso 125-
IP-2010, el Tribunal ha manifestado, que “Las características de aplicación de la Decisión
578 son las siguientes:

1. Sujetos sobre los que recae: personas naturales o jurídicas domiciliadas en

cualquiera de los Países Miembros.

2. Objeto sobre el que recae: se aplica a los impuestos sobre la renta y sobre el
patrimonio. El artículo primero determina el tipo de impuesto en relación con cada
País Miembro:

‘En Bolivia, Impuesto a la renta.

En Colombia, Impuesto a la renta.
En el Ecuador, Impuesto a la renta.
En el Perú, Impuesto a la renta.’

El inciso final del mismo artículo, prevé que la Decisión también se aplicará a otros
impuestos esencial y económicamente análogos a los citados, y que fueran
establecidos en los Países Miembros con posterioridad a la publicación de la Decisión
 - 10 -
en la Gaceta Oficial”. (Proceso 125-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. Nº 1961 de 6 de
junio de 2011, caso: Doble Tributación).

3. El principio de la fuente productora.

Como quiera que la demandante demandó como violado el artículo 3 de la Decisión 578,
referente a la jurisdicción tributaria, el Tribunal analiza el tema.

El artículo 3 de la Decisión 486, titulado “Jurisdicción tributaria”, en relación con el

impuesto a la renta, consagra el principio estructural de aplicación de la fuente productora
de la renta. Este principio ya fue acogido en la antigua Decisión 40 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena y excluye la opción de gravar la renta con base en el principio de
residencia o domicilio. A saber:

“Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de

cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en
el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos
en esta Decisión”.

Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 578, en su literal f) define a la
fuente productora como la actividad, derecho o bien que genera o puede generar una
renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “(…) el principio de la
fuente productora ampara al País Miembro donde se genere la riqueza, es decir
pretende que sólo el país donde se den los medios para producir la renta sea el que
tenga jurisdicción para gravarlas”. (Proceso 125-IP-2010, ya citado).

4. Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios

profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría.

El Tribunal considera conveniente analizar este tema en razón de que la sociedad

demandante, afirma en su demanda que se violó el artículo 14 de la Decisión 578.

El artículo 14 constituye una excepción al principio de la fuente productora descrito en el

numeral anterior de la presente Interpretación Prejudicial. La norma se basa en el principio
del beneficio efectivo y prevé que “las rentas obtenidas por las empresas de servicios
profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el
País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Salvo prueba
en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se
imputa y registra el correspondiente gasto”.

Al respecto, el Tribunal, ha manifestado “Como se observa, en este caso no es

determinante dónde se realizó la actividad empresarial que genera la renta, sino el
lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado
en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio. El
beneficio en este caso es el efecto de la prestación del servicio. En un mundo
globalizado e interconectado con redes de información sofisticadas, es muy común que
una empresa de un país A preste un servicio en un país B; el beneficio o resultado de
tal servicio puede darse en el propio país B o en un C, y el pago por el servicio (el
gasto) puede darse en el propio país B. Por lo tanto, pueden darse muchas variables,
pero lo importante es que el País Miembro con jurisdicción para gravar la renta es aquel
en donde se produce el beneficio por la prestación del servicio.
 - 11 -
Lo primero que advierte el Tribunal, es que no es el país donde se presta el servicio,
sino donde se obtiene el beneficio por el mismo. Un ejemplo puede ayudar a aclarar el
asunto. Una empresa de salud ubicada en un país A puede contratar los servicios de
consultas médicas en línea con una empresa de un país B. El servicio se presta en el
país B, pero el beneficio se obtiene en el país A”. (Proceso 125-IP-2010, ya citado).

Una vez aclarado esto, es importante precisar los demás conceptos que contiene la
disposición estudiada, ya que este vacío puede generar grandes problemas en la
aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina.

Este Tribunal al interpretar normas de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de

Cartagena, definió empresas de servicios profesionales como “una organización
conformada por uno o más profesionales, los cuales ofrecen servicios profesionales
con una finalidad lucrativa”. (Proceso 190-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. Nº 1510
de 19 de junio de 2007, caso: doble tributación).

Asimismo, los conceptos de profesional, empresas de servicios técnicos y empresas de

servicios de consultoría fueron aclarados por este Tribunal dentro del Proceso 125-IP-
2010, donde se sostuvo:

“Se debe entender que en el ámbito de la norma, “profesional” se refiere a

personas que han cursado como mínimo estudios de tercer nivel o de
pregrado universitario, y cuya actividad se centra en los temas de dichos
estudios. Por lo tanto, la empresa de servicios profesionales presta servicios
en el ámbito de esos mismos.

El artículo 2, literal g), define actividades empresariales de la siguiente

manera: “actividades desarrolladas por empresas”.

Las empresas de servicios técnicos son aquellas que aplican

conocimientos tecnológicos por medio del ejercicio de un arte o una técnica,
lo que no implica transferencia de los citados conocimientos. Las empresas
de asistencia técnica tienen las mismas características de la de servicios
técnicos, pero pueden incluir la transferencia de conocimientos para el
ejercicio de arte o la técnica.

Las empresas de servicios de consultoría son aquellas que se

encuentran especializadas en un área profesional específica, y cuya función
primordial es la asesoría en dicha área específica”. (Proceso 125-IP-2010,
ya citado).

De conformidad con lo anteriormente anotado, el Tribunal Consultante deberá

determinar si las actividades que prestó la sociedad OTECEL S.A. encajan dentro de
algunos de los tipos de actividades empresariales especificados en el artículo 14 de la
Decisión 578, teniendo en cuenta las definiciones adoptadas en la presente
providencia, para posteriormente analizar la legalidad del acto administrativo
demandado.

En virtud de lo anteriormente expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

 - 12 -
CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el

derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al
presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las demás normas de derecho
internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma que
sea contraria al Derecho Comunitario Andino.

No obstante, las autoridades nacionales de los Países Miembros pueden regular, a

través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, pero
ello no podrá ser ejercido de modo tal que signifique la introducción de restricciones
adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma
comunitaria. En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser
compatible con la comunitaria.

El Tribunal advierte, que el caso concreto no corresponde al de complemento

indispensable, ya que no estamos frente a un caso en el que la normativa interna aporte
la correcta aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: La Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, tiene como

finalidad básica evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la
subregión, generando así un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para
la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros. Es importante tener
en cuenta que en cualquier interpretación o aplicación que se haga de la mencionada
Decisión, lo más importante es mantener el objetivo esencial, que como se interpretó es el
de evitar la doble tributación.

TERCERO: Por el “principio de la fuente”, origen o territorialidad de la renta, en cada

país sólo tributan quienes obtienen la renta en dicho país independientemente de su
lugar de residencia. Por lo tanto, tributarán en dicho país de la fuente del ingreso, sus
residentes y los residentes de otros países pero con rentas en dicho país.

CUARTO: El Tribunal Consultante deberá determinar si las actividades que prestó la

sociedad OTECEL S.A. encajan dentro de algunos de los tipos de actividades
empresariales especificados en el artículo 14 de la Decisión 578, teniendo en cuenta las
definiciones adoptadas en la presente providencia, para posteriormente analizar la
legalidad del acto administrativo demandado.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez

Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente
interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento
jurídico comunitario. Deberá asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones
contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General

de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena.

Ricardo Vigil Toledo

PRESIDENTE
 - 13 -
Carlos Jaime Villarroel Ferrer
MAGISTRADO

José Vicente Troya Jaramillo

MAGISTRADO

Isabel Palacios Leguizamón

SECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es

fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.-

Isabel Palacios L.
SECRETARIA