FACULTAD DE POSTGRADO

UNA VISIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Manuel Atienza

2010

1
UNA VISIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

ISBN: 978 - 9978 - 25 - 044 - O

Reservados los derechos de autor de acuerdo a la ley de Propiedad Intelectual,

sin embargo, la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES) autoriza la
reproducción parcial de este libro, cuando se trate de citas académicas o periodísticas,
debiendo especificarse la referencia del autor, título de la obra y, además, que se trata
de una publicación de la UEES.

2
PALABRAS DE PRESENTACIÓN DEL EVENTO

El Consejo Directivo Universitario de la Universidad de

Especialidades Espíritu Santo (UEES) otorgó, por primera
vez, la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades
Espíritu Santo" al jurista y catedrático de Derecho de la
Universidad de Alicante, Manuel Atienza Rodríguez el pasado
mes de Septiembre del año 2009. Esta medalla doctoral busca
testimoniar el reconocimiento de la UEES a aquellos académicos
extranjeros que se hayan distinguido de forma ejemplar en su
área de conocimiento en el mundo universitario mediante la
docencia, la investigación, publicación de libros y artículos en
revistas especializadas.

La medalla pondera además la influencia intelectual del

pensamiento del autor tanto en el ámbito de su saber como en
general el de la cultura.

El otorgamiento de esta medalla se realizó en una ceremonia

académica acorde con el significado de la distinción en el
Auditorio de la Facultad de Postgrado de la Universidad
de Especialidades Espíritu Santo (UEES) en su campus de
Samborondón. Se ofrece hoy los textos de los discursos y
demás aportes que contribuyen a la valoración de este evento
académico.

De acuerdo al protocolo de la UEES, el Señor Rector de la

UEES, Dr. Carlos Ortega Maldonado presentó el discurso
de orden con motivo de la entrega de la "Medalla Doctoral
Universidad de Especialidades Espíritu Santo" al Dr. Manuel
Atienza Rodríguez. A continuación, el Dr. Atienza pronunció
su Conferencia Magistral "Constitución y Argumentación".

3
El Dr. Jorge Zavala Egas, catedrático de la Facultad de Postgrado de
esta Universidad realizó el comentario de dicha conferencia.

Se ha creído además conveniente hacer constar el aporte del Ab. Jorge

Baquerizo Minuche, ex -alumno del Dr. Atienza sobre el significado
de la obra del jurista y filósofo del derecho y una breve síntesis de su
extensa producción bibliográfica.

"Nos conviene a todos organizar una robusta comunidad ius filosófica

del mundo latino en la que las ideas de los ius filosófos tengan la
oportunidad de producir resultados en el mundo institucional y no
solo en el plano personal y en el círculo de amigos", planteando
recientemente por el profesor Atienza.

Confiamos que la publicación de este evento sea un verdadero aporte

a la cultura jurídica del país y una muestra del trabajo académico de
la UEES.

JOAQUÍN HERNÁNDEZ ALVARADO

VICERRECTOR EJECUTIVO
POSTGRADO-DEC-DEO-CIN

4
 DISCURSO DEL SR. RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE
ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO, UEES,
DR. CARLOS ORTEGA MALDONADO, CON MOTIVO
DE LA CONCESIÓN DE LA "MEDALLA DOCTORAL
UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO",
AL DR. MANUELATIENZA RODRIGUEZ
Como rector de esta institución es un gusto darles a todos Uds. en
primer lugar un saludo de bienvenida y muy en especial al Dr.
Manuel Atienza Rodríguez, distinguido jurista de reconocimiento
internacional e invitado de honor de nuestras aulas universitarias que
recibirá en breve la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades
Espíritu Santo" por sus aportes a la ciencia jurídica, su importante y
significativa obra publicada y sus investigaciones que han dado un
nuevo giro a la comprensión del Derecho.

Coincide esta visita con dos momentos de enorme importancia

para la vida del país y de las universidades del Ecuador. Nos
encontramos por una parte, con un nuevo ordenamiento constitucional
que muchos consideran está relacionado con el concepto de
"Neoconstitucionalismo", concepto que habrá que precisar pero que
en términos generales expresa el cambio que en palabras del jurista
Pietro Comanducci, supone "poner en segundo plano el objetivo de la
limitación del poder estatal - que era por el contrario absolutamente
central en el constitucionalismo de los siglos XVIII YXIX - , mientras
que pone en primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales" o, como señalaba recientemente el Dr. Jorge Zavala
Egas en un libro dedicado a la analizar "La nueva constitución
ciudadana": "Hemos construido a Ecuador como estado constitucional
de derechos" donde" el Derecho crea un sistema de garantías que la
constitución preordena para el amparo de los derechos fundamentales".
Habrá que analizar y debatir también las consecuencias que significa
este nuevo ordenamiento constitucional como es el caso de la
preponderancia otorgada a los jueces, expresada en la frase del jurista
Gustavo Zagrebelsky, "La verdadera democracia es la democracia de
5
los jueces", pronunciada en su discurso pronunciado en el año 2006
con motivo del quincuagésimo Aniversario de la Corte Constitucional
italiana.

El segundo momento que estamos viviendo es el proceso de evaluación

y de acreditación de las universidades, que debe tener como objeto
el mejoramiento de la calidad académica y la internacionalización de
nuestras instituciones de educación superior al ritmo de los avances
de las diferentes ciencias y disciplinas. Ciertamente, ello implica
el desarrollo de la investigación y la actualización de los saberes.
Nuestra universidad está comprometida con el diálogo con todas las
corrientes de pensamiento, con su procesamiento e incorporación a
nuestros planes de estudio. El Derecho tiene que asumir entre nosotros
su actualización de cara a las corrientes internacionales a la vez que
profundizar en la investigación que caracteriza a las universidades
contemporáneas.

Tenemos hoy día el honor de tener en nuestra universidad a una

personalidad internacional y un tratadista al que el mundo entero le
reconoce su valía en el mundo del derecho. Precisamente su obra tiene
mucho que ver con los momentos que vivimos en donde pareciera
que la razón no es necesaria y donde muchas veces no se aprecia
ni se escucha la argumentación. Es en el área del derecho donde la
argumentación tiene un papel de enorme significación. La democracia,
"entendida como un método en el que las preferencias y los intereses
de las gentes pueden ser transformados a través del diálogo racional,
de la deliberación colectiva", señala Atienza en su obra "El Derecho
como argumentación", "supone ciudadanos capaces de argumentar
racional y competentemente". La universidad ciertamente pretende
formar ciudadanos que a través del ejercicio de las diferentes
ciencias y disciplinas, sean capaces de pensar críticamente es decir,
racionalmente.

Las grandes cuestiones que afectan al país no se pueden imponer

simplemente por la fuerza de votos sino por la lógica. La razón tiene
6
que llevamos a alcanzar las metas que necesita nuestro país y el mundo
entero que también esta pasando por una gran transformación marcada
por la crisis financiera mundial, el calentamiento global y el nuevo
orden político internacional. En palabras de Atienza, " ... El ideal del
estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone
el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de
la razón frente a la razón de la fuerza".

En su larga y vasta obra, Manuel Atienza ha desarrollado un análisis,

siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas y también las
innovaciones de la teoría jurídica argumental, de "que el fenómeno
jurídico amerita, por su complejidad, ser estudiado desde una
perspectiva diferente a la tradicional: el derecho como argumentación".
El derecho, desde esta perspectiva, es fundamentalmente una actividad
organizativa y que tiene que ver con el lenguaje y con la lógica y con
todas las otras formas de argumentación en tanto subrayadas en la cultura
contemporánea como la tópica, la retórica y la dialéctica, disciplinas
todas que tienen su origen en el mundo antiguo y sobre todo en la obra
de Aristóteles. Atienza sostiene razonablemente que la argumentación
jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica contemporánea un
valor singular gracias a varios factores que hay que considerar primero
y luego tomar en conjunto. Voy a repasar brevemente estos factores
conforme aparecen en uno de los libros más importantes de nuestro
autor "El derecho como argumentación" porque explican, desde mi
punto de vista, la importancia de la argumentación en el pensamiento
jurídico actual y el significativo aporte de Manuel Atienza.

En primer lugar, es la necesidad, a nivel teórico, del derecho de

construir teorías jurídicas más completas 10 que supone la dimensión
argumentativa del mismo. En segundo lugar, la práctica del derecho. Ésta,
- señala Atienza, "parece consistir de manera relevante en argumentar"
para lo que recorre tanto la cultura jurídica anglosajona como la
romano - germánica. El tercer factor ha sido indicado al comienzo de
esta Presentación y se refiere al paso del Estado Legislativo al Estado
Constitucional que requiere un incremento cuantitativo y cualitativo

7
de la exigencia de justificación de los órganos públicos. Paralelamente
a la necesidad de este incremento indica Atienza, hay que tomar en
cuenta la tendencia contemporánea a un derecho más "informal" (la
conciliación, la mediación y la negociación) que supone "un aumento
también del elemento argumentativo (o "retórico") del derecho frente
al elemento burocrático y al coactivo". El cuarto de los factores es
pedagógico relacionado directamente con el quehacer universitario.
Atienza pone en guardia contra el exceso de "practicismo" que a veces
se quiere imponer a la enseñanza del derecho. No se trata de ofrecer a
los estudiantes una "visión puramente instrumental del derecho que,
en el fondo, lleva a pensar que 10 que es técnicamente posible ... es
también éticamente aceptable". De 10 que se trata con la argumentación
es de dar relevancia a los elementos formales y materiales de la misma:
el aspecto más estrictamente lógico y la justificación estricta de las
decisiones. El último factor es de tipo político y está relacionado con
la crisis de legitimidad de las instituciones y tradiciones en el mundo
occidental y la necesidad por consecuencia de lograrla mediante el
consenso racional de los ciudadanos, consenso al que ya también me
he referido.

Hay que considerar además que la distribución formal del poder

entre los diversos órganos estatales, la existencia de ciertos derechos
fundamentales que lo limitan o condicionan, la producción, la
interpretación y la aplicación del derecho, los mecanismos de control
de la constitucionalidad de las leyes traen como consecuencia que
el poder estatal vea limitado su poder en tanto tiene que justificar en
forma clara sus decisiones.

El estado democrático y las prácticas democráticas exigen también

que le juez no tome sus decisiones exclusivamente mirado hacia el
interior de la institución jurídica si no que debe hacerlo de cara a la
comunidad ante la cual en definitiva debe responder, todo ello supone
entonces en un Estado Constitucional, como hemos dicho antes, el
sometimiento completo del poder al derecho, a la razón.

8
Atienza destaca mucho a mi modo de ver muy bien que en definitivo la
regla más universal de control que rige la vida racional de los hombres
es la regla de la razón muy venida al menos últimamente señoras y
señores. A cada momento las disputas coloquiales y técnicas se suele
aceptar un argumento diciéndole al interlocutor "tu tienes la razón" o
por el contrario "tu no tienes la razón", la presencia o ausencia de la
razón validan o desmoronan al argumento y por tanto una pretensión
de justicia o de verdad.

Quiero hacer dos agradecimientos expresos este día de tanta

trascendencia para nuestra universidad y para nuestra facultad y
estudios de postgrados de Derecho. Se trata de nuestro compatriota AH
Lozada que se encuentra con nosotros y que es parte del equipo del
profesor Atienza en España. Esta universidad se siente muy honrada
de tenerlo hoy día en su Auditorium de Postgrado.

Quiero agradecer además, muy expresamente, al profesor Dr. Jorge

Zavala Egas, nuestro distinguido catedrático de postgrado, pensador
del derecho de nuestro país que no solo busca ilustrar el actual
orden jurídico en Ecuador si no que también recurre, a través de
personalidades internacionales, a ilustrar mejor su criterio y que es un
incansable investigador de la ciencia jurídica.

El Consejo Directivo Universitario de esta universidad, por todas las

consideraciones que he desarrollado, ha decido otorgar al profesor Dr.
Manuel Atienza la "Medalla doctoral Universidad de Especialidades
Espíritu Santo" en reconocimiento a sus méritos, sus virtudes y su
capacidad. Le ruego profesor Atienza acompañamos para ponerle la
condecoración doctoral de la institución en mérito a sus destacados
criterios y valores.

Auditorio de la Facultad de Postgrado,

Samborondón, Septiembre de 2009.

9
UNA VISIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Manuel Atienza Rodríguez

En cierta ocasión, el entonces rey de España, Alfonso XIII, le

impuso una condecoración a Miguel de Unamuno. En su discurso
de agradecimiento, el rector de Salamanca empezó diciendo algo
así como: "Gracias, majestad, realmente me la merezco". Llegado el
momento del ágape, el rey se acercó al ilustre pensador y le hizo más
o menos el siguiente comentario: "Unamuno, me han extrañado sus
palabras. Normalmente, toda la gente a la que condecoro me suele dar
las gracias por un honor que dicen no merecer". A lo que Unamuno
repuso: "Y tienen razón, majestad; tienen razón"l.

A diferencia de Unamuno, yo soy, por supuesto, plenamente

consciente de no merecer el alto honor que me hace la Universidad
de Especialidades Espíritu Santo de Guayaquil. Y lo único que puedo
añadir a ello, después de expresar mi más profundo agradecimiento a la
institución, es la promesa de hacer todo lo posible por llegar algún día
a merecer esa distinción ... aunque seguramente nunca lo conseguiré.

Si uno se para a pensar en esta última afirmación con cierto espíritu

filosófico, encontrará quizás que resulta doblemente paradójica lo que,
por cierto, la aproxima (o me aproxima) de alguna manera al gran
forjador de paradojas que fue Unamuno, y también al Derecho, a la
filosofia del Derecho, que será el tema de esta exposición.

Una de las paradojas radica en agradecer o, más exactamente, en

aceptar algo, un premio, que el que lo recibe dice no merecer. Pues
si, efectivamente, su afirmación es sincera, ¿no estará incurriendo en
algún tipo de contradicción? O sea, ¿está justificado aceptar 10 que no
se merece? ¿No implica ello obrar contra la justicia y, según algunos
(los autores a los que llamamos iusnaturalistas), contra el Derecho,

¡La anécdota la tomo de Elías Díaz, Los viejos maestros: La reconstrucción de la razón, Alianza Editorial,
Madrid,1994
10
que ordenaría dar a cada uno (y recibir de cada uno) 10 suyo, 10 que le
corresponde, y ninguna otra cosa? ¿No tenía entonces razón Unamuno
al ratificar, con esas palabras que nos hacen sin embargo sonreír, la
justicia del premio que recibía?

La otra paradoja estriba en que la justificación de otorgar o de aceptar

un premio no puede referirse a una conducta futura: se premia a
alguien por 10 que ha hecho, no por 10 que pueda eventualmente llegar
a hacer. Las conductas futuras pueden ser incentivadas o desalentadas,
y sólo las pasadas, premiadas -o sancionadas (reprimidas). Pues bien,
la definición del Derecho como conjunto de normas coactivas (como
se sabe, una definición típicamente positivista: la de Kelsen), ¿no
parece estar considerando únicamente una de las maneras de ordenar la
conducta (sancionar al que comete un ilícito) y dejando de lado, por lo
tanto, a los otros procedimientos de control social: premiar, incentivar,
prevenir? ¿No es esa una visión excesivamente limitada del Derecho?
Preguntas como las anteriores, las más básicas y generales que pueden
formularse a propósito del Derecho (¿se puede separar el Derecho de
la justicia?, ¿consiste la justicia -o el Derecho- en dar a cada uno
10 suyo?, ¿es acaso el Derecho simplemente un conjunto de normas
coactivas?, ¿cómo opera el Derecho en cuanto sistema de control
social? .. ) son las que caracterizan a la filosofía del Derecho. Suele
decirse además que lo más distintivo de esta disciplina es plantearse
cuestiones más bien que responderlas, pero 10 que quiere decirse
con ello -o, al menos, así 10 entiendo yo- no es que el filósofo del
Derecho no haya de procurar encontrar respuesta para esas (y otras)
preguntas, sino que ha de ser bien consciente del carácter debatible,
polémico y esencialmente abierto de las que crea encontrar. O sea,
10 que singulariza a las preguntas filosóficas -o iusfilosóficas- (y las
diferencias de las científicas) es que no hay para ellas una respuesta
que permita cerrarlas del todo, lo que no quiere decir, por cierto, que
la tarea del iusfilósofo sea inútil.

Si lo fuera, tendría que reconocer que prácticamente toda mi vida ha

transcurrido en la inutilidad, puesto que soy profesor de filosofía del

11
Derecho desde hace ya 36 años y después de 5 de haber estudiado
Derecho ... para convertirme en un filósofo del Derecho. Pero, como
digo, no 10 creo, y tampoco han de pensar que es inútil la filosofia del
Derecho las autoridades de la Universidad en la que estamos, pues
entonces sí que definitivamente carecería de toda justificación posible
la entrega de esta distinción.

Ahora bien, si no es una actividad inútil, ¿para qué sirve la filosofia

del Derecho? Una respuesta breve, en mi opinión, es que para entender
mejor el Derecho (y, por 10 tanto, un aspecto esencial del mundo
social, del mundo que rodea nuestras vidas: las de todos y cada uno
de nosotros) y para poder operar con sentido en el mismo. Y una
respuesta más larga supone identificar cuáles son esas preguntas más
básicas y generales acerca del Derecho -las preguntas filosóficas- y
procurar encontrarles una respuesta que permita guiar la conducta, no
(o no fundamentalmente) de otros filósofos del Derecho, sino de los
juristas en general (quienes elaboran la dogmática jurídica, los jueces,
los abogados ... ) y de la gente no vinculada profesionalmente con el
Derecho, pero cuya vida, como decía, no puede transcurrir al margen
del Derecho.

En alguno de mis libros2 he tratado de hacer un elenco de cuáles son

esas preguntas con las que, en mi opinión, ha de lidiar un filósofo
del Derecho y he sugerido también algunas respuestas a las mismas
que, por supuesto, no son "originales", en el sentido de que no tienen
su origen en algo que yo haya pensado independientemente de otros.
La reflexión filosófica tiene lugar siempre dentro de una tradición o,
mejor dicho, dentro de diversas tradiciones, y de ahí su característico
pluralismo. Si no hay una única filosofia del Derecho (y está bien que
no la haya) es porque las preguntas no son exactamente las mismas
para todos y, sobre todo, porque las respuestas resultan muchas veces
desconcertantemente diversas: no parece, por ejemplo, que sea fácil
de entender a primera vista que las afirmaciones de que el Derecho

2 Me refiero básicamente a El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2000

12
es "dar a cada uno lo suyo", "un conjunto de nonnas coactivas" o
"expresión de la voluntad de la clase dominante" sean respuestas a
una misma pregunta. En todo caso, las preguntas que yo considero
esenciales y para las que he tratado de encontrar alguna respuesta (lo
que podría llamarse mi visión de la filosofia del Derecho) vendrían a
ser, telegráficamente expuestas, las siguientes.
1. ¿Por qué existe el Derecho? ¿Por qué tenemos sociedades organizadas
jurídicamente y no de otra fonna? ¿Podemos prescindir del Derecho?
¿Sería eso deseable?

Pues bien, el Derecho existe porque -y desde que- existen sociedades

con cierto grado de desarrollo en las que surge un tipo de conflicto
cuya resolución -o tratamiento- requiere ir más allá de la moralidad
social o de las nonnas de cortesía; o sea, exige el establecimiento de
autoridades, del poder político. La existencia del Derecho no asegura
una ordenación justa de la sociedad, ni siquiera cuando se trata de un
Derecho democrático. A pesar de lo cual, en las sociedades complejas,
en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no parece haber
alternativas al Derecho: la solución -cabría decir- no está en algo
distinto al Derecho (como han pretendido muchas utopías, de carácter
religioso o no), sino en un Derecho de otro tipo; no en una alternativa
al Derecho, sino en un Derecho alternativo al existente.

2. ¿Qué es el Derecho? ¿Por qué se han dado tantas respuestas -y tan

diversas- a esa pregunta? ¿Se puede o no definir Derecho? ¿Merece la
pena hacerlo?

Herbert Hart, hace poco menos de medio siglo, escribió un importante

libro 3 en el que,entre otras cosas, sostuvo que aunque, por supuesto,
era posible definir Derecho de diversas maneras, sin embargo, los
problemas que subyacían a la simple pregunta de "qué es el Derecho"
eran tan complejos que no tenía sentido pretender resolverlos con una
simple cláusula definitoria. Hart tenía razón. La complejidad del asunto

3Me refiero a The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961.

13
deriva de diversos factores, que no se dan en relación con otro tipo de
realidades, y de ahí la insistencia de los juristas y de los filósofos en
plantearse esa pregunta. Para empezar, el Derecho es un fenómeno
histórico, relativo a sociedades concretas y cabe, por tanto, que, para
definirlo, se tomen propiedades características únicamente de algún
tipo de Derecho (pero no de todos), o bien propiedades tan abstractas
que lleven a definiciones de escaso interés. Además, el Derecho es
una práctica social -o un conjunto de prácticas- tan compleja que la
imagen, la noción, que podamos tener del mismo puede variar mucho
según cuál sea la perspectiva elegida (la del juez, la del legislador, la
del abogado, la del profesor, la del ciudadano común y corriente ... ).
En fin, el carácter esencialmente práctico y valorativo del Derecho
hace que muchas veces 10 que interesa no es tanto una definición que
describa ese tipo de realidad, cuanto una que sirva de orientación en
relación con esa práctica (definiciones o conceptos de Derecho de
carácter valorativo o prescriptivo).

Por 10 demás, aunque la respuesta a la pregunta de qué es el Derecho

pueda parecer -y, en cierto modo, 10 es- poco concluyente, comprender
el sentido de la misma y la manera -el método- de abordarla es de interés
superlativo para el jurista, para cualquier jurista: dicho brevemente, le
suministra una serie de elementos de análisis del lenguaje (qué significa
definir, por qué los lenguajes naturales -como el lenguaje jurídico-
están afectados por la ambigüedad, la vaguedad o la emotividad, etc.)
que son imprescindibles para entender el Derecho y para operar con
él y en él.

3. ¿Es el Derecho un conjunto de normas? ¿Qué es una norma? ¿Existe

un solo tipo o diversos tipos de normas jurídicas?

Es casi una obvie dad afirmar que el Derecho consiste en normas,

pero resulta conveniente precisar que el Derecho no son sólo normas.
Además de cómo un conjunto, como un sistema, de normas, el
Derecho debe verse también como un tipo de práctica, de actividad,
en la que juega un papel destacado las acciones de quienes participan
14
en la misma, las finalidades perseguidas por la práctica, los valores
que justifican esos fines, etc. Por supuesto, todo eso tiene un reflejo
en las normas, pero no es lo mismo, por ejemplo, considerar los
derechos fundamentales simplemente como normas (como posiciones
fijadas normativamente) que como valores, como bienes para
cuya satisfacción, entre otras cosas, se establece un cierto aparato
normativo. Las normas, por lo demás, son entidades complejas que
pueden -deben- ser vistas desde diversas perspectivas: teniendo en
cuenta cuál es su estructura, qué funciones cumplen, etc. Hay diversos
tipos de normas jurídicas (y hay enunciados jurídicos que no son
normas: como las definiciones o los que expresan juicios de valor). La
clasificación más importante probablemente es la que distingue, por un
lado, las normas regulativas de las constitutivas y, por otro, las reglas
de los principios. No cabe, naturalmente, entrar aquí en detalles, pero
para explicar la importancia de esos tipos de normas jurídicas bastará
con señalar que el concepto de norma regulativa es esencial para
comprender las nociones de obligación, sanción o ilícito, mientras que
el de norma constitutiva lo necesitamos para las de validez o nulidad.
y que las reglas se aplican, esencialmente, mediante el procedimiento
que llamamos sub sunción, mientras que los principios exigen (además
de subsunción), ponderación.

4. ¿Qué relación tiene el Derecho con la moral? ¿Puede separarse una

cosa y otra? ¿De qué manera?

Como todo el mundo -todo el mundo con formación jurídica- sabe,

esas preguntas y las respuestas dadas a las mismas llevan a la más
famosa dicotomía existente en la filosofia del Derecho: la que separa
a los positivistas de los partidarios del Derecho natural. Ello ha dado
lugar a una discusión muy intrincada, en parte por las dificultades de
precisar qué entender por positivismo jurídico y por iusnaturalismo,
ya que existen -y han existido- positivistas y iusnaturalistas de muy
diverso pelaje y condición, y también en parte por la tendencia de
los filósofos del Derecho (pero no sólo de ellos) a enredarse en
discusiones de interés puramente gremial (lo que casi siempre quiere
15
decir: carentes de interés). Pero, por supuesto, la cuestión de fondo,
la de cómo entender la relación entre el Derecho y la moral (y nadie
niega -nadie ha negado nunca- que existe alguna relación), es esencial.
En mi opinión, se trata de una conexión que bien puede calificarse
de intrínseca o conceptual, aunque ello no suponga negar que tiene
pleno sentido afirmar que el Derecho nazi era Derecho aunque
profundamente injusto; al igual que la encomienda fue una institución
jurídica de la América colonial y radicalmente injusta, como también
10 son (jurídicas e injustas) las normas que discriminan a los indígenas
o a las mujeres o las que niegan los derechos sociales -el acceso a
la educación, a la salud, a un mínimo vital- a amplias capas de la
población.

Sin embargo, para el juez que opera dentro de un sistema jurídico,

particularmente de lo que llamamos constitucionalismo, justificar sus
decisiones implica siempre (que se sea consciente o no de ello es otra
cosa) un razonamiento que, en alguno de sus tramos, tiene carácter
moral. Dicho de otra manera, el razonamiento jurídico es también
razonamiento moral (y de ahí la importancia -la necesidad- de que los
operadores jurídicos tengan una formación en filosofía moral), aunque
eso no quiere decir que uno y otro se confundan: no se argumenta de
la misma manera (incluso en relación con un mismo problema: por
ejemplo, el del aborto) si se hace en calidad de juez, de abogado o de
filósofo de la moral.

Yo nunca he sido partidario del Derecho natural, entre otras cosas por
mi experiencia durante el franquismo, un sistema político que tuvo
al Derecho natural (al igual que ha ocurrido con todas las dictaduras
en Latinoamérica) como su ideología oficial. Pero tampoco soy un
autor iuspositivista; no lo soy, básicamente, porque el positivismo
parece estar interesado exclusiva o fundamentalmente en describir el
fenómeno jurídico pero mucho menos en la cuestión práctica, que a
mí me parece esencial, de cómo operar en el mismo con sentido. En
definitiva, considero que es falso que el jurista, el jurista de nuestros
días, deba optar entre ser iusnaturalista o positivista jurídico. En mi

16
opinión, el constitucionalismo contemporáneo exige dejar atrás el
positivismo jurídico, pero no para regresar a alguna forma de Derecho
natural.

5. ¿Cómo se relaciona el Derecho con el poder? ¿Es el Derecho un

fenómeno de dominación? ¿Es compatible el Derecho -y el poder- con
una sociedad emancipada en la que, para decirlo con una frase célebre,
"el libre desarrollo de cada uno sea condición del libre desarrollo de
todos"?

Por supuesto, aunque no todas las normas jurídicas lleven aparejada

una sanción ni todas las instituciones jurídicas estén vinculadas -por
lo menos directamente- con el ejercicio de la fuerza fisica, la coerción
es una característica esencial del Derecho. Como escribió el mayor
jurista del siglo XIX, Rudolf Von Ihering, imaginar un Derecho sin
coacción es como pensar en un fuego que no quema, en una luz que no
alumbra. Pero además, el Derecho está también íntimamente ligado a
los otros dos grandes tipos de poder social: el poder económico y el
poder ideológico. Esas vinculaciones se dan, por lo demás, en diversos
planos: el Derecho es, por un lado, producto del poder (no sólo del
poder político, sino también del ideológico y del económico que,
por cierto, no suelen estar desligados entre sí); pero, por otro lado, el
propio Derecho actúa también sobre el poder social, bien manteniendo
ciertas estructuras de poder o bien contribuyendo a cambiarlas; y, en
fin, el Derecho puede verse además como una especie de mecanismo
que transforma el poder social en poder jurídico y que ofrece una serie
de moldes, de formas, mediante las cuales se articulan los intereses -
las relaciones de poder- entre los individuos.

Ahora bien, aunque todo el Derecho pueda examinarse en cierto modo

en términos de poder, eso no quiere decir que debamos considerar el
Derecho necesariamente como un mecanismo de dominación. No es
así, entre otras cosas, porque el poder -ampliamente entendido- no
implica, en todas sus facetas, dominación. Tiene sentido también
hablar de un poder -de un ejercicio del poder- dirigido a satisfacer

17
los intereses de los oprimidos; o del "poder comunicativo", entendido
este último corno capacidad para interactuar con los otros e influirse
por tanto recíprocamente, en el contexto de un diálogo racional en
el que precisamente las diferencias de poder político, ideológico o
económico han quedado eliminadas. De manera que el poder también
se presta para expresar el ideal del Derecho: un sistema jurídico es
tanto más justo cuanto más contribuye a poner límites al poder corno
dominación y a aumentar los espacios regidos por el poder del diálogo,
de la persuasión racional.

6. ¿Para qué sirve el Derecho? ¿Qué funciones sociales cumple? ¿Y

cómo las cumple?

La filosofia del Derecho del siglo XX ha estado interesada, en general,

más por el análisis estructural del Derecho que por el de carácter
funcional. Corno a veces se ha dicho, los iusfilósofos han construido
más bien teorías anatómicas que fisiológicas, 10 que ha llevado también
a que la filosofia del Derecho al uso se haya mantenido bastante
de espaldas al conocimiento social disponible. Este es un déficit
que conviene corregir, lo que tendría que suponer, necesariamente,
aproximar la fi10sofia del Derecho (más de 10 que hoy 10 está) a la
sociología jurídica. Pues bien, la respuesta de carácter general que
puede darse a la pregunta de para qué sirve el Derecho en la sociedad
consiste en afirmar que el mismo opera corno un sistema de control
social. Ahora bien, la noción de control social es considerablemente
compleja, pues hay muchos sentidos en los que cabe hablar de control
social, todos los cuales, por cierto, tienen que ver con el Derecho.
Uno de ellos, al que al comienzo de esta exposición hacía referencia,
es el de las formas de operar el control social, la regulación de la
conducta: reprimiendo, premiando, previniendo o incentivando. Pero
además, cuando se concreta la noción abstracta de control, aparecen
las funciones más o menos específicas desempeñadas por el Derecho:
resolver -o tratar- los conflictos sociales, legitimar el poder social,
redistribuir recursos, etc. En el análisis de las funciones del Derecho
-de las concretas normas e instituciones jurídicas- es muy importante
18
tener en cuenta que los efectos que las mismas producen en la sociedad
pueden tener lugar de manera manifiesta o simplemente latente; o sea,
hay efectos, que en ocasiones son los más importantes, de los que no
son conscientes, o que son mantenidos ocultos por, quienes establecen
las normas o participan en las instituciones. Ese fenómeno, por lo
demás, guarda un parecido interesante con el de la ideología y con el
de los argumentos falaces. Y, en fin, el que el Derecho sea un sistema
de control social--e1 más importante y prácticamente omnipresente en
nuestras sociedades- no debe hacemos olvidar que también puede jugar
-que en ocasiones ha jugado- un papel relevante en el cambio social.
Digamos que hay un sentido en que el Derecho es necesariamente
conservador (una función esencial suya es la de producir orden,
seguridad: la tan traída y manipulada seguridad jurídica), pero no se
trata de conservadurismo en términos políticos. La seguridad que debe
proporcionamos el Derecho se refiere a los valores constitucionales de
igualdad, libertad, dignidad .. .lo que sin duda requiere --especialmente,
claro está, en los países en que esos bienes son más escasos, están
menos asegurados- de grandes transformaciones sociales; y éstas,
a su vez, no podrán tener lugar al margen del Derecho. De manera
que, en nuestras sociedades, necesitamos de mecanismos jurídicos y
de pensamiento jurídico para llevar a cabo el propio proyecto que el
Derecho, la Constitución, fija.

7. ¿Cómo debería ser el Derecho? ¿En qué consiste la justicia? ¿Se

puede hablar de justicia en términos objetivos o es un valor simplemente
relativo? ¿Qué son los derechos humanos? ¿Qué funciones cumplen
en nuestros Derechos?

Todos, juristas o no, estamos de acuerdo en que el Derecho debe ser

justo, pero muchos (entre los que se encuentran tanto juristas como
filósofos del Derecho) consideran que la justicia no es algo de lo que
se pueda hablar en términos objetivos y, según algunos, ni siquiera en
términos racionales: la justicia es un concepto esencialmente relativo;
cada uno tiene su propia idea de qué es 10 justo y no parece haber
ninguna razón para sostener que alguna de esas opiniones merece más
crédito que las demás.
19
Pensar así suele ir ligado a la comisión de diversos errores conceptuales
pero, además, tiene un efecto muy negativo para quienes pretenden
luchar contra la discriminación, la falta de igualdad, la opresión...
Pues si uno fuera relativista en sentido moral (en el sentido al que
me estoy refiriendo aquí; no en el de darse cuenta de que, a propósito
de diversas cuestiones, hay opiniones morales contrastantes), ¿cómo
justificar que sus convicciones deberían prevalecer frente a las de los
otros?, ¿qué argumento podría darse frente a quien sostuviera el ideal
de una sociedad fuertemente desigualitaria? Lo que quiero decir, en
definitiva, es que la mayor parte -casi todos- los relativistas morales lo
son de manera inconsistente: lo que dicen acerca de la justicia está en
contra de 10 que ellos mismos practican (aunque no se den cuenta de
esa contradicción). Trasladado al campo del Derecho, el objetivismo
moral-si se quiere, un objetivismo mÍnimo- es una condición necesaria
para poder actuar con sentido en el Derecho, en el de los sistemas
constitucionales; por ejemplo, de otra manera, el juez no podría nunca
justificar en sentido estricto sus decisiones.

También la noción de derechos humanos, si se quiere usar

consistentemente, requiere del objetivismo moral, de una concepción
cognoscitivista y universalista de la ética: el enunciado "X es un
derecho humano" significa necesariamente que actuar en conformidad
con X es correcto, tanto para quien 10 enuncia, como para cualquier
otro; si no fuera aSÍ, simplemente no habría derechos humanos. Por
10 demás, la incorporación de los derechos humanos, esto es, de un
conjunto de valores y de normas morales objetivamente justificados, en
nuestros sistemas jurídicos -vía la Constitución- significa un cambio
de orden cualitativo en la evolución del Derecho. En los Derechos
del Estado constitucional, los derechos humanos (si se quiere, los
derechos fundamentales) no sólo operan como una idea de justicia o
como un mecanismo de legitimación (que promueve la aceptación,
por parte de la gente, del sistema jurídico), sino que integran el criterio
último de validez del Derecho: una norma o una institución contraria a
los derechos humanos no es jurídicamente válida.
20
8. ¿Cómo puede conocerse el Derecho? ¿De qué manera ha de
construirse una ciencia del Derecho?

La complejidad del fenómeno jurídico explica que, en realidad, no haya

uno sólo, sino muy diversos saberes que tienen como objeto el Derecho:
diversos aspectos o perspectivas del mismo. El más tradicional, 10 que
hoy solemos llamar -en la tradición del Derecho romano-germánico-
dogmática jurídica no es propiamente una ciencia, sino una técnica.
Se caracteriza porque su objeto es un fragmento de un sistema jurídico
vigente (10 que permite distinguirla -aunque sólo hasta cierto punto-
de la teoría general del Derecho, del Derecho comparado o de la
Historia del Derecho); porque metodológicamente está elaborada
asumiendo un punto de vista interno o normativo (a diferencia de 10
que ocurre, por ejemplo, con la sociología del Derecho); y porque su
función esencial consiste en suministrar criterios para la aplicación
e interpretación de las normas vigentes y para la estabilización y el
cambio del sistema jurídico (por eso, precisamente, no es una ciencia:
por su dimensión esencialmente práctica).

Hay, sin embargo, diversas maneras de entender la dogmática jurídica, y

una función importante de la filosofia del Derecho radica precisamente
en elaborar esos modelos y en facilitar y en guiar la labor de los
dogmáticos. Así, es dable pensar que la mayor parte de los trabajos
de dogmática elaborados en nuestros países pecan de un exceso de
formalismo; tienen poco en cuenta conocimientos provenientes de
las ciencias sociales, así como de la lógica jurídica, del análisis del
lenguaje o de la filosofia moral; y resultan, en definitiva, menos útiles
de 10 que debieran por una falta de pragmatismo bien entendido que,
a su vez, tiene que ver con la pretensión de construir no conocimiento
técnico, sino científico.

Por su parte, la filosofia del Derecho debe ser capaz de dar una visión
totalizadora del fenómeno jurídico, que cumpla además una función
crítica (de supervisión del uso de conceptos y métodos: no sólo en
relación con la dogmática), como también de orientación práctica y,
21
en este caso, no sólo en un sentido negativo -mostrando 10 que no
debe ser el Derecho o cómo no deben construirse los saberes jurídicos-
aunque en la filosofia la pars destruens suele ser más significativa
que la pars construens. Sócrates pensaba que su papel de filósofo, en
relación con la polis, era semejante a la de un abejorro en relación
con un animal de gran tamaño y dado a la molicie, y consistía, por
tanto, en incordiar a sus conciudadanos. De manera que los filósofos
del Derecho estamos justificados, de acuerdo con las reglas de nuestra
profesión, para molestar a los juristas de todo tipo. El riesgo, claro
está, es que nos ocurra algo parecido a 10 que le sucedió a Sócrates.

9. ¿Hasta qué punto consiste el Derecho en una actividad argumentativa?

¿Qué significa argumentar jurídicamente? ¿Tiene sentido un enfoque
argumentativo del Derecho?

Publiqué hace unos pocos años un libro que lleva por título "El
Derecho como argumentación"4 pero, desde luego, nunca he escrito,
dicho, ni pensado que el Derecho sea sólo argumentación. Además
de en argumentación, el Derecho consiste en algunas otras cosas,
como en burocracia o en ejercicio de la coacción. Lo que sí pienso
es que ver el Derecho desde la perspectiva argumentativa resulta
particularmente fructífero; sobre todo, en relación con el Derecho del
Estado constitucional.

Un aspecto sobresaliente del Derecho consiste en la toma o propuesta de

decisiones, por parte de los legisladores, de los órganos administrativos,
de los órganos aplicadores, de los abogados o de quienes elaboran la
dogmática jurídica. Todas esas prácticas tienen centralmente, en los
Derechos contemporáneos, un cariz argumentativo, puesto que no
se trata simplemente de decidir, sino de acompañar las decisiones
con argumentos. Argumentos que, por otro lado, son de tipo distinto,
puesto que no se argumenta de la misma manera desde la instancia
legislativa que desde la judicial, ni tampoco, en este último caso,
si se trata de un tribunal de primera instancia, de apelación, de una

4Editorial Ariel, Barcelona, 2006

22
corte constitucional, etc. La teoría de la argumentación jurídica se
ha desarrollado considerablemente en estas últimas décadas, pero
uno de sus defectos es que se ha centrado, casi de manera exclusiva,
en la argumentación judicial de los tribunales superiores. Una
teoría completa de la argumentación jurídica, sin embargo, debe
tener en cuenta todas las -múltiples- instancias del Derecho y debe
considerar la argumentación tanto en su dimensión formal como en
la material y en la pragmática (y aquí, tanto en sus aspectos retóricos
como dialécticos). Lo que me parece más atractivo de un enfoque
argumentativo del Derecho así entendido es que permite aprovechar
las grandes aportaciones que la teoría del Derecho ha producido en los
últimos tiempos (en la lógica jurídica, en la metodología jurídica, en la
teoría de los enunciados jurídicos, de las fuentes, de la interpretación,
de las razones para la acción ... ), lleva a conectar todos esos campos
de estudio con los de la filosofia general y con diversas disciplinas de
carácter social, y fomenta una vinculación eficaz entre teoría y práctica.
Los "prácticos" del Derecho -jueces, abogados, etc.- comprenden
de manera inmediata la importancia, la utilidad que para su trabajo
tiene todo ese conocimiento teórico. O, dicho quizás de otra manera,
cuando se ve el Derecho desde el prisma argumentativo se comprende
hasta qué punto en el Derecho resulta artificioso separar la teoría y la
práctica.

10. ¿Qué concepción del Derecho debe tener un jurista de nuestra

época? ¿Qué concepciones del Derecho existen? ¿Qué es una
concepción del Derecho?

Empiezo en este caso por el final. Una concepción del Derecho puede
verse como una respuesta articulada a las grandes cuestiones que cabe
plantear a propósito del Derecho. De manera que lo anterior vendría a
configurar, o a formar parte de, una de las concepciones del Derecho.
No es, por cierto, la única, ni tampoco alguna de las que, cabe decir, han
caracterizado el pensamiento jurídico del siglo pasado: el formalismo,
el positivismo normativista, el iusnaturalismo, el realismo o las
llamadas "teorías críticas" del Derecho; aunque quizás pueda decirse

23
que incorpora -en grados distintos- elementos de todas ellas. Por otro
lado, no solamente los filósofos del Derecho, sino que cualquier jurista
adopta o utiliza una determinada concepción del Derecho, aunque
pueda resultar bastante tosca y aunque no sea consciente de ello. Pero
no se puede, en rigor, resolver un caso jurídico si no se parte de ciertas
ideas acerca de la interpretación, las fuentes del Derecho, el uso de
argumentos morales, el significado de los derechos fundamentales ...

Desde las últimas décadas del siglo pasado, parece estar ganando
terreno (entre los teóricos y los prácticos) una forma de entender
el Derecho a la que a veces se denomina constitucionalismo
o neoconstitucionalismo y que resulta coherente con todo lo
anteriormente expuesto. Señalaré ahora las tendencias que, hace
algunos años, me parecía advertir en la cultura juridica contemporánea
y que, en cierto modo, puede considerarse como una recapitulación
de lo anterior. Serían las siguientes: A) La importancia otorgada a los
principios como ingrediente necesario -además del de las reglas- para
comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico.
B) La tendencia a considerar las normas -reglas y principios- no
tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del
papel que juegan en el razonamiento práctico. C) La idea de que el
Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto -o no tan
sólo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto
-o también- en una práctica social compleja que incluye, además de
normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. D) Ligado a lo
anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista,
más que como resultado, como un proceso racional y conformador del
Derecho. E) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo
y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter
práctico de la teoría y de la "ciencia" del Derecho, las cuales no pueden
reducirse ya a discursos meramente descriptivos. F) El entendimiento
de la validez en términos sustantivos y no meramente formales:
para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos
establecidos en la Constitución. G) La idea de que la jurisdicción no
puede verse en términos simplemente legalistas -de sujeción del juez

24
a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios
constitucionales. H) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe
una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o
intrínseco; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho
se hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento
hartiana, esa regla incorporaría criterios sustantivos de carácter
moral y, además, la aceptación de la misma tendría necesariamente
un sentido moral. 1) La tendencia a una integración entre las diversas
esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política. J)
Como consecuencia de 10 anterior, la idea de que la razón jurídica
no es sólo razón instrumental, sino auténtica razón práctica (no sólo
sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no está
guiada -o no está guiada exclusivamente- por el éxito, sino por la idea
de corrección, por la pretensión de justicia. K) La difuminación de
las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa
de algún tipo de pluralismo jurídico. L) La importancia puesta en la
necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones -y, por
tanto, en el razonamiento jurídico- como característica esencial de una
sociedad democrática. M) Ligado a lo anterior, la convicción de que
existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de
coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica
de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de
que existe una respuesta correcta para cada caso. N) La consideración
de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos
sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no
pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una
moral racionalmente fundamentada, lo que lleva también en cierto
modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.

Vuelvo de nuevo, para terminar, a Unamuno. En algún momento

de mi vida académica me interesé (sigo estando interesado) por el
tema (que hoyes toda una disciplina) del Derecho y la literatura, y
empecé a escribir un trabajo (aún no concluido) que pensé en titular
"El Derecho, el Quijote y la compasión". Ahí me detuve a comentar
las diversas interpretaciones del famoso episodio de los galeotes en

25
el que, como se sabe, Don Quijote resulta al final apedreado por los
mismos a los que antes había liberado de sus cadenas. Pues bien, el
comentario de Unamuno, en su Vida de Don Quijote y Sancho, bien
podría calificarse de tremendo: lo que él extrae de ese pasaje es que
debemos hacer el bien porque (y no a pesar de que) sabemos que no
vamos a ser recompensados. En mi opinión, sin embargo, lo que ahí
se pone de manifiesto, la idea central del episodio, es la importancia
que tiene la compasión; pienso, además, que esa virtud es la clave
para entender no sólo ese, sino el conjunto de los pasajes del Quijote
en los que aparecen referencias al Derecho: el del bandolero Roque
Giner, el de Sancho en su ínsula Barataria... La conclusión, en fin,
a la que yo llegaba en ese trabajo, que algún día espero terminar, es
que "si perdemos la capacidad de compadecer, no podremos encontrar
tampoco sentido al Derecho".

y con la compasión está estrechamente conectada la virtud que

Bobbio, el mayor filósofo del Derecho de los últimos tiempos,
consideraba como su preferida: la "mitezza" que, aproximadamente,
podríamos traducir como moderación, equilibrio y que bien puede
ser considerada como la virtud jurídica por excelencia. Una virtud -
escribió Bobbio en su Elogio de la mitezza5 -, que puede calificarse
de débil (como la modestia, la sobriedad, la decencia, la sencillez) y
que se contrapone a las virtudes fuertes (como el valor, la fortaleza,
la liberalidad, la clemencia, la magnanimidad), a las que Unamuno
estaba decididamente más inclinado. La de Unamuno, podríamos
decir, no era exactamente una personalidad jurídica.

Por mi parte, dado que estamos hablando de virtudes y después de una

intervención que seguramente ha resultado demasiado larga y tediosa,
no me queda otra cosa que apelar a la generosidad y a la paciencia de
todos ustedes. Muchas gracias.

5Elogio della mitezza e altri scritti morali" Il Saggiatore, Milano, 2006 (primera ed., 1998)
26
 COMENTARIOS A LA CONFERENCIA
MAGISTRAL DE MANUEL ATIENZA

Jorge Zavala Egas

La filosofia del Derecho según Atienza

Para Manuel Atienza la filosofia del Derecho fluye por la interpuesta

persona de sus protagonistas -los filósofos del Derecho - en plantear
algunas interrogantes sobre las más diversas propiedades del ser de
su inquietud (el Derecho) y ensayar las respuestas, pero sin ánimo de
cerrar las cuestiones para siempre, pues, las encontradas serán diversas,
siempre debatibles y, por contradictorias, objeto de polémicas diversas.
Gran diferencia con las soluciones científicas que, por el contrario,
encuentra la respuesta que soluciona un tema una vez hallada la
correcta. ¡Respuestas que no cierran las cuestiones interrogadas! ... nos
deja la impresión de inutilidad, de pérdida de tiempo, de evanescencia
intelectual. Sin embargo, no tiene porque ser así y no 10 es dado que la
filosofia del Derecho proporciona y encuentra el sentido del actuar de
todos en el mundo social que, por donde oriente sus miras de acción
la persona, se topará con el Derecho. Esta es la utilidad de la filosofia
del Derecho y del quehacer del filósofo del Derecho: preguntas y
respuestas que utilizan los juristas científicos en sus operaciones
constructivas de las dogmáticas jurídicas, hermenéuticas en sus
dificultades de aplicación por los operadores jurídicos, argumentales
para las defensas de las causas por parte de los abogados, las razones
por las que deciden las sentencias, los jueces.

La filosofía del Derecho propia de Manuel Atienza

Como todo filósofo, él elabora su filosofia que surge de sus propias

preguntas y de las respuestas que da. Es original y no lo es a la vez.
Lo es, porque la selección le pertenece, porque el juicio de relevancia
sobre las mismas depende de sí mismo, porque él 10 emite. Es ese
conjunto de interrogaciones y de argumentos que el que obtiene como
27
respuesta "la filosofia de Manuel Atienza", he aquí el sello que certifica
la originalidad. No 10 es, porque no todas las preguntas ni todas las
respuestas son pensadas independientemente de otros filósofos, sin
embargo no son las mismas soluciones las que se plantean y, cuando son
iguales los cuestionamientos, las respuestas son "desconcertantemente
diversas". La utilidad del quehacer del filósofo del Derecho es patente
y obvia orienta el sentido del trabajo del dogmático jurídico, pues, si
éste construye un sistema jurídico, al menos, parte de un concepto
de Derecho determinado, ¿conlleva fines morales o no?; ¿es forma o
contenido?; ¿puede ser derecho injusto?; ¿su aplicación judicial es vía
subsunción, vía ponderación o ambas? Investigación y respuestas de
los filósofos del Derecho, material y acción del dogmático del Derecho.

¿Cuál es el contenido de la filosofía del Derecho de Atienza?

Aquí un resumen:

1. El Derecho existe porque es necesario para las sociedades y la

superación de los conflictos que naturalmente surgen en éstas. No hay
alternativa al Derecho, podrá ser otra la solución pero con un Derecho
de otro tipo, "no es una alternativa al Derecho, sino en un Derecho
alternativo al existente".

2. El Derecho debe definirse en sentido valorativo o prescriptivo por

su carácter esencialmente práctico con el que se inserta en la sociedad,
lo cual hace que sobre él tenga una visión distinta cada cual, según
su perspectiva de juez, de legislador, de abogado, de profesor, de
ciudadano común.

3. El Derecho es un sistema de normas qué duda cabe, pero, además

es actividad y, por tanto, las acciones que se desarrollan persiguen
finalidades y tales fines se apoyan en valores que los justifican (el
desarrollo de los derechos). Los derechos fundamentales están
enunciados en normas, son situaciones determinadas por normas, ese
es su faz objetiva, pero en forma independiente son intereses, bienes,
28
valores de las personas para cuyo desarrollo y satisfacción se establece
un cierto aparato normativo. De aquí la importancia de las normas
regulativas y constitutivas, por un lado y de las reglas y principios, por
otro.

4. El Derecho se relaciona con la Moral intrínsecamente, es conceptual.

En los estados constitucionales el juez justifica sus decisiones siempre
con la implicancia de un razonamiento moral. El razonamiento jurídico
es también razonamiento moral, sin embargo no se llegan a confundir.
Es evidente que no se argumenta de la misma manera sobre el aborto
si se es abogado, juez o filósofo de la moral. No se está condenado a
ser iusnaturalista o iuspositivista, se debe tender a una tercera vía que
mire el fenómeno jurídico como cuestión práctica y de cómo operar en
él con sentido.

5. La coerción es una característica esencial del Derecho, es una

especie del poder social, pero vinculado al poder económico, político
e ideológico. No obstante, el Derecho actúa sobre el poder social
bien manteniendo ciertas estructuras de poder o bien contribuyendo
a cambiarlas. El Derecho también es opuesto al poder en cuanto lo
limita, con referencia al poder el Derecho expresa su ideal de lograr su
máxima: un sistema jurídico es tanto más justo cuanto más contribuye
a poner límites al poder como dominación y a aumentar los espacios
regidos por el poder del diálogo, de la persuasión racional.

6. El Derecho opera como un sistema de control social, sin duda el

más importante y presente en todos los intersticios de la sociedad, pero
juega un rol importante en el cambio de las sociedades. El Derecho
apunta a la seguridad y conservación de los valores constitucionales de
igualdad, libertad, dignidad, 10 que en determinadas sociedades donde
escasean hay que lograr y que provoca grandes transformaciones
sociales que tienen que ir cobijadas por el Derecho. De manera que,
en nuestras sociedades, necesitamos de mecanismos jurídicos y de
pensamiento jurídico para llevar a cabo el propio proyecto que el
Derecho, la Constitución fija.
29
7. En cuanto al deber ser del Derecho todos estamos de acuerdo que
debe ser justo yeso conlleva afirmar que el Derecho injusto no es
Derecho, 10 que nos hace pensar en la necesidad de un objetivismo
moral mínimo en el sistema jurídico constitucional. Es una necesidad
que le da sentido a la acción que encuentra sentido en el Derecho, pues,
de otra forma el juez jamás podrá justificar sus decisiones. Cuando
afirmamos que el enunciado: "Derecho a la libertad de opinión" es
un derecho humano necesariamente aceptamos que actuar de esa
forma es correcto, tanto para quien 10 enuncia, como para cualquier
otro; si no fuera así, simplemente no habría derechos humanos.
Las constituciones incorporan esas normas morales o conjunto de
valores que son objetivos y que se justifican en ellas. Un Derecho así
construido es cualitativamente diferenciado ya que operan como una
idea de justicia que son la última referencia de validez del Derecho:
una norma o una institución contraria a los derechos humanos no es
jurídicamente válida.

8. La filosofia del Derecho, a diferencia de la dogmáticajurídica que se

dedica a suministrar criterios para la aplicación e interpretación de las
normas vigentes, pretende una visión totalizadora del fenómeno jurídico
y que cumpla con su función de orientación práctica, precisamente,
para que los dogmáticos construyan bien el saber jurídico.

9. El Derecho como argumentación es una perspectiva fructífera en

relación con el Derecho que se practica en el Estado constitucional.
Los dogmáticos del Derecho elaboran decisiones, por parte de
los legisladores, de los órganos administrativos, de los órganos
aplicadores, de los abogados ejercen sus prácticas con un cariz
argumentativo, puesto que no se trata simplemente de decidir, sino
de acompañar las decisiones con argumentos. Es preciso desarrollar
la teoría de la argumentación jurídica en forma completa y que tome
en cuenta las múltiples instancias del Derecho. Lo trascendente de
un enfoque argumentativo del Derecho es que permite aprovechar
toda la teoría del Derecho y sus aportaciones producidas en lógica
jurídica, en la teoría de los enunciados jurídicos, de las fuentes, de la
30
interpretación, de las razones para la acción. Esta teoría conectarla con
la filosofia general y con diversas disciplinas de carácter social. Teoría
y práctica en necesaria unión, pues los abogados mirando el Derecho
como argumentación comprenderán de inmediato la importancia y la
utilidad que presta todo ese conocimiento teórico.

10. No se puede resolver ningún caso jurídico si no se tienen ciertas ideas

acerca de las normas, de su interpretación, de las fuentes del Derecho,
del uso de argumentos morales, del significado de los derechos humanos
y es preciso aceptar el constitucionalismo o neoconstitucionalismo
por la recepción que tiene del Derecho filosóficamente considerado
y reseñado antes: la relevancia de los principios y de las reglas, su
función para el razonamiento práctico, la dinamia y complejidad del
Derecho como práctica social que contiene normas, procedimientos,
valores, acciones, agentes, etc., la importancia de la interpretación
como proceso racional y conformador del Derecho, deja de lado la
utilización del lenguaje descriptivo, la validez material de las normas,
la función del juez como aplicador de los principios constitucionales,
la aceptación de la relación Derecho y Moral conceptualmente, la
tendencia a una integración práctica entre Derecho, Moral y Política,
el jurista se conduce por la idea de corrección, por la pretensión de
justicia, la importancia de justificar racionalmente las decisiones, el
Derecho a la búsqueda de objetivos sociales, pero valores morales
incorporados.

Comentarios:

En su filosofia, Atienza, no acepta la tesis de que deba haber un único

concepto del Derecho. Puede haber varios que pueden coexistir para ser
empleados en diversos contextos como el normativo, en el que se hace
referencia a normas que deben ser reconocidas en forma justificada
por los órganos estatales y el descriptivo, que alude a normas que son
de hecho reconocidas por los órganos estatales, pero "el Derecho debe
verse también como un tipo de práctica, de actividad, en la que juega
un papel destacado las acciones de quienes participan en la misma, las

31
finalidades perseguidas por la práctica, los valores que justifican esos
fines, etc.". Por ello, considera que lo tras cedente no es sólo contar
con una concepción del Derecho, sino tener ciertas ideas acerca de la
interpretación, las fuentes del Derecho, el uso de argumentos morales,
el significado de los derechos fundamentales. Ya en el campo de las
normas tener presente su clasificación en regulativas y constitutivas,
así como entre reglas y principios.

Es en la relación del Derecho y la moral donde se muestra su filosofia

como no-iusnaturalista y no-iuspositivista, la calificaremos de
adherente a una tercera vía. No es partidaria, la filosofia de Atienza, del
iusnaturalismo porque no cree que los llamados principios universales
de justicia puedan ser fundamentados, sin el riesgo de caer en una
determinada concepción metaética. No de otra forma se traduce su
franca confesión de alejarse del iusnaturalismo, entre otras cosas, "por
mi experiencia durante el franquismo, un sistema político que tuvo al
Derecho natural (al igual que ha ocurrido con todas las dictaduras en
Latinoamérica) como su ideología oficia1.". Sin embargo, tampoco
es iuspositivista por centrarse éste enfoque exclusivamente en la
descripción del fenómeno jurídico, al no darle el peso suficiente a
los valores en el Derecho 10 toma irrelevante, más que equivocado,
pues descuida entender que los conflictos de principios y derechos
encuentran su solución más allá de las normas constitucionales, que se
encuentran en las "razones subyacentes" de esas directivas, esto es, en
los juicios de valor que yacen bajo las mismas. Por otra parte, descuida
en la teoría de la interpretación la que es inherente a la práctica, que
es aporte de Dworkin y donde hay que llegar al desarrollo y mejora de
ésta que es tarea y empresa del Derecho.

La tercera vía, a la que se adscribe la filosofia de Atienza, entiende el

Derecho partiendo de la relevancia de los principios y la importante
función que desempeñan en el razonamiento práctico, así como no
verlo sólo como conjunto normativo, sino que lo integran también las
prácticas sociales complejas llenas de los procedimientos, valores,
actores y acciones. Además, el Derecho contiene una alta dosis de

32
fonnación proveniente de la interpretación entendida como un proceso
racional que lo va integrando. Lo esencial de esta filosofía es concebir
al Derecho como válido sólo si es consecuente con los principios y
los derechos constitucionales, con esta noción de validez abandonar
radicalmente las posturas fonnalistas. Punto esencial decimos porque
los principios y, fundamentalmente, los derechos constitucionales son
valores éticos. Además, vinculantes al juez que deja de ser esclavo de
la ley y pasa a ser juez de la ley.

Como es de esperar la filosofía de Atienza concluye en la necesaria

vinculación intrínseca entre Derecho y Moral, se trata de la
incorporación de los valores morales al concepto de Derecho. No hay,
pues, Derecho sin moral. De esto resulta que el Derecho no se satisface
con ser instrumento o medio para conseguir fines, sino que pasa a
detenninar éstos: "la actividad del jurista no está guiada -o no está
guiada exclusivamente- por el éxito, sino por la idea de corrección, por
la pretensión de justicia", dice el profesor. Se trata, en definitiva, de
que lo que se considere que el derecho sea no depende sólo de hechos
sociales sino también de corrección moral. En este sentido, lo que el
derecho deba ser encuentra una vía de entrada en lo que el derecho es
(Alexy).

Es un Derecho racional que se justifica siempre en base de argumentación,

por eso es que hay que considerarlo necesariamente como una práctica
argumentativa, afinna Atienza. El constitucionalismo entiende el
Derecho como argumentación "aunque, naturalmente, el Derecho no
sea sólo argumentación", valga aclarar y, ello, porque el fenómeno de la
extremada invasión de la Constitución a todo el ordenamiento jurídico,
que señala Guastini, detennina la legislación, la jurisprudencia, la
doctrina, además, de la acción de los actores políticos y las relaciones
sociales. El Estado constitucional, en cuanto fenómeno histórico, está
vinculado al desarrollo progresivo de la práctica argumentativa, pues,
requiere de un control en cuanto al contenido de las leyes. El poder
del legislador en el constitucionalismo es limitado y tiene que estar
debidamente justificado. "No basta con la referencia a la autoridad

33
(al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se
requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido". No
es muy dificil, entonces, concluir que en este actual Estado demanda
un considerable incremento de la labor justificativa de los órganos
públicos "y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica"
que la que exigía el Estado del imperio de la ley.

Un ordenamiento constitucionalizado, según el profesor Guastini,

sería el que cumpla siete condiciones: 1) Constitución rígida; 2)
garantía jurisdiccional de la Constitución; 3) fuerza vinculante de la
Constitución; 4) interpretación extremada o "sobre interpretación" de
la Constitución; 5) interpretación de las leyes conforme o según la
Constitución; 6) aplicación directa de las normas constitucionales y
7) influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, es decir,
el Ordenamiento del Ecuador que prevé la reforma reforzada de su
Constitución en los Arts. 441 y siguientes, que contienes las garantías
jurisdiccionales de la Constitución en los artículos 88 a 94 y 436 y
437, la sumisión de todas las personas, instituciones y políticas a la
Norma Fundamental en el artículo 426, la interpretación conforme la
Constitución de las leyes en los artículos 425, 426 Y427 de la misma,
la fuerza vinculante directa de la Constitución en los artículos 11.3 y
426 y, en consecuencia, en este Estado el Derecho sin argumentación
será imposible de aplicar sea por parte del legislador o del juez.

La filosofia del Derecho de Atienza nos lleva a una nueva concepción

del Derecho constitucional que pretende incluir la justicia, norte
permanente que se exhibe como pretensión de corrección del Derecho
que aplican los jueces.

No debe un dogmático jurídico avanzar más allá en comentarios sobre

filosofia del Derecho, pues agravaría la irresponsabilidad ya cometida
al formular los que antes se han realizado ... por eso concluyo.

Guayaquil, 29 de septiembre de 2009

34
 MANUEL ATIENZA

Jorge Baquerizo Minuche

Manuel Atienza Rodríguez es un jurista y filósofo del Derecho

español. Estudió su Licenciatura en Derecho en la Universidad
de Oviedo y posteriormente obtuvo el título de Doctor en Derecho
por la Universidad Autónoma de Madrid, bajo la dirección de Elías
Díaz. Es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Alicante, donde es además Director de la Revista DOXA - Cuadernos
de Filosofía del Derecho.

Ha publicado numerosas obras sobre Teoría del Derecho y Filosofía

Jurídica, así como una gran cantidad de artículos en revistas y obras
colectivas, fundamentalmente en España, Italia y México. Entre
sus obras, se destacan principalmente: "Las razones del derecho.
Teorías de la Argumentación Jurídica" (1991), "Tras la Justicia.
Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico" (1993), "El
sentido del Derecho" (2001), y "El Derecho como argumentación.
Concepciones de laArgumentaciónJurídica" (2006). Otras importantes
obras suyas las ha escrito conjuntamente con Juan Ruiz Manero -
también Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de
Alicante-, entre las que sobresalen "Las piezas del Derecho. Teoría
de los enunciados jurídicos" (1996), "Ilícitos atípicos. Sobre el abuso
del Derecho, el fraude de la Ley y la desviación de poder (2000)"
y, últimamente, "Fragmentos para una teoría de la Constitución"
(coescrita con Joseph Aguiló Regla) (2007).

El profesor Atienza, además, ha sido Vicepresidente de la Asociación

Mundial de Filosofía Jurídica y Social (IVR - Internationale
Vereinigung für Rechts und Sozialphilosophie), coautor del Código
Modelo Iberoamericano de Ética Judicial (con Rodolfo L. Vigo) y
miembro de la Comisión Nacional de Reproducción HumanaAsistida
(Ministerio de Sanidad de España).
35
El gran mérito de Manuel Atienza, entre incontables logros académicos,
quizás sea el de haber tenido la visión de contribuir a la renovación de
la Filosofia del Derecho en España, cometido que sin duda ha logrado
con gran magnitud. Como se sabe, el franquismo totalitario que gobernó
España durante cuatro décadas impuso un modelo de pensamiento
que en el plano jurídico se tradujo en un iusnaturalismo de corte
católico, que remitía el análisis de la esencia del Derecho a un orden
religioso de naturaleza superior. Por obvias razones, esta imagen del
Derecho no sólo que resultaba conceptualmente insuficiente sino que
tampoco podía dar cuenta de las prácticas argumentativas como factor
elemental del discurso práctico (y por ende, del discurso jurídico).
Inspirado por Elías Díaz (en la filosofia jurídica) y por Gustavo
Bueno (en la filosofia general), Atienza se propuso ser partícipe de
un cambio. En sus palabras: "Lo que nos motivaba era, sobre todo,
la necesidad de romper con el medievalismo que seguía imperando
en los departamentos de Derecho Natural y Filosofia del Derecho, de
ampliar los horizontes de los estudios jurídicos (. ..) y, en definitiva, de
abrir el paso a una reflexión teórica sobre el Derecho que estuviera a
la altura de los tiempos "6.

En los últimos años de Franco en el poder, hacia finales de la década de

1970, Atienza había realizado una estancia de investigación en Buenos
Aires como paso previo para la sustentación de su tesis doctoral,
precisamente sobre la Filosofia del Derecho en Argentina7 . Genaro
Carrió fue su mentor. El contacto que tuvo el profesor Atienza con
la obra de los más insignes representantes de la teoría y la filosofia
del Derecho de ese país -seguramente la más vanguardista de habla
hispana, para esa época (con autores de la talla de Genaro Carrió,
Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzón Valdés o Carlos
S. Nino)- marcó de forma determinante su pensamiento.

Es así que, de vuelta a España, Atienza se planteó iniciar su contribución

6 Vid. Atienza, Manuel, en "Encuesta", DOXA, Problemas abiertos de la Filosofía del Derecho, No.!,
Alicante, 1984, p.29
7Dicha tesis, casi en su totalidad, fue publicada por Editorial Depalma (Buenos Aires, 1984) bajo el título
"La Filosofía del Derecho argentina actual".
36
a la Filosofia del Derecho española, desde un espacio académico
independiente y mediante la estructuración de un grupo de profesores
de diversas universidades, comprometidos con el afán de superar el
anacrónico estado de cosas. Alicante fue la sede universitaria que
acogió esta monumental tarea.

Ya a finales de 1983, el profesor Atienza concibe la idea de editar una

revista que pudiese contribuir a impulsar la tan ansiada renovación de la
disciplina iusfilosófica que, por efectos de la transición a la democracia,
había empezado a dar muestras de una cierta vitalidad. No se trataba
de simplemente empezar a publicar trabajos, sino de publicarlos en
el lugar adecuado. "La conversión del esfuerzo intelectual pura y
simplemente en letra impresa no es una recompensa suficiente (. ..)
Lo que uno quisiera es que su trabajo llegara al público adecuado
y que pudiera ser no sólo leído, sino también discutido, apreciado,
criticado, incluso rechazado; todo menos pasar a engrosar esa masa
magmática de trabajos académicos hechos para ser publicados pero,
¡ay!, no para ser leídos" 8. Con esa mística y espíritu crítico nace
DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho.

En sus más de 25 años de existencia ininterrumpida, DOXA ha sido

cauce de expresión y centro de diálogo y de polémica de la «nueva»
Filosofia del Derecho española que empezó a surgir desde los
tempranos años de la década de 1980. El diálogo que desde sus páginas
se ha promovido, ha escapado del estilo blando y de la búsqueda de
conclusiones pacíficas; más bien ha tenido como punto de partida
aquellas evidencias compartidas que permiten avanzar aunque no
se trate de llegar a ningún punto concreto. "A diferencia del diálogo
político, el diálogo filosófico no busca el compromiso o el pacto; trata
sencillamente de aclarar y confrontar unas opiniones con otras" 9,
nos dice el maestro Atienza sobre la línea de conducción editorial de
DOXA.

8 Presentación de DOXA, Problemas abiertos de la Filosofía del Derecho. ídem, p.?

9Ibídem, p.8
37
Tal es la importancia de DOXA que no sólo ha contribuido a la
formación de una importante comunidad de filósofos del Derecho en
España, sino que se ha convertido en un vehículo de comunicación e
intercambio entre los filósofos del Derecho latinoamericanos y los de
Europa latina. A lo largo de todos estos años se han publicado cientos
de artículos de todas las latitudes, especialmente de españoles y
latinoamericanos. La revista, pues, ha servido de foro de innumerables
debates de teoría del Derecho, y se ha convertido en punto de referencia
necesario para hacer Filosofia del Derecho.
Centrándonos en el pensamiento de Manuel Atienza, es indiscutible
la vasta extensión con que ha incursionado en las ciencias jurídicas.
Desde el concepto y fundamentación de los derechos humanos, la
enseñanza del Derecho, la naturaleza y el futuro de la dogmática
jurídica, la recuperación del análisis ontológico del Derecho, hasta la
problemática de la ciencia jurídica desde una perspectiva marxista lO
Atienza es un autor de obligatoria referencia en teoría jurídica,
filosofia del Derecho, sociología jurídica, lógica e informática jurídica,
argumentación jurídica y ética judicial.
En este sentido, merece destacarse el enfoque con el que Manuel
Atienza ha propuesto ver la faz del Derecho; un enfoque instrumental,
pragmático y dinámico que mira al Derecho mucho más que un
agregado sistemático de piezas jurídicas (enfoque estructural), que
una realidad funcional (enfoque sociológico) o que un listado de
elementos deontológicos (enfoque valorativo). Lo que Atienza
propugna es ver al Derecho como un intento o una técnica para la
solución de determinados problemas prácticos: es el Derecho como
argumentación (enfoque argumentativo). Utilizando una metáfora
arquitectónica, Atienza propone mirar el edificio del Derecho no sólo
desde su estructura (describir el edificio como es), funcionalidad
(identificar para qué sirve) o idealidad (evaluar críticamente la obra);
la propuesta no se limita a contemplar el edificio desde fuera o a
proyectarlo prescindiendo de los problemas que plantea su ejecución,
sino que participa activamente en la construcción y promueve el
compromiso con esa tarea 11.
IOConocida es su obra "Marx y los derechos humanos" (1983); en palabras de Atienza, su personal "ajuste
?F cuentas" con MARX, y su aporte a la filosofía de los derechos fundamentales.
Atienza, Manuel, "El sentido del Derecho", Segunda Edición, Ariel, Barcelona, 2003, pág. 252.
38
Para dar cuenta de ese enfoque, el profesor Atienza señala la
importancia de una concepción pragmática de la argumentación
jurídica; si en la lingüística la unidad básica del lenguaje ya no es la
oración, sino el acto lingüístico, en el Derecho la unidad o unidades
básicas ya no son (sólo) las normas, sino (también) los diversos
momentos de la actividad compleja en que consiste el Derecho: la
toma de decisiones y la justificación de las mismas. Se trata de superar
el reduccionismo de la argumentación jurídica a la lógica (concepción
formal) o al razonamiento justificativo (concepción material), para
agregar a aquellas concepciones una dimensión pragmática l2 , donde
la argumentación se ve como una interacción entre dos o más sujetos,
según ciertas reglas que regulan el comportamiento lingüístico de los
participantes (el flujo de los argumentos) y con la finalidad de persuadir
a un auditorio para que acepte una determinada tesis. Es la introducción
de la Dialéctica y de la Retórica en el discurso argumentativo.

Si se acepta mirar al Derecho, ante todo, como una práctica social

compleja, Manuel Atienza no puede dejar de estar en desacuerdo
con el positivismo jurídico; cualquiera que sea la variante adoptada
(excluyente, incluyente o axiológico) el iuspositivismo, para Atienza,
resulta insuficiente para operar dentro de la nueva realidad del Estado
Constitucional. No niega la importante contribución histórica del
iuspositivismo a la Filosofia del Derecho y a la dogmática jurídica; 10
que apunta el profesor Atienza es que la pretensión del positivismo,
de dar a la teoría del Derecho un carácter meramente descriptivo,
implica excluir la dimensión valorativa de las normas jurídicas, lo que
hoy por hoyes incompatible en la consideración de un orden jurídico
constitucional. El positivismo, en consecuencia, no tiene la capacidad
actual de participar en algunos debates centrales de la filosofia del
Derecho: ha agotado ya su ciclo histórico, ha cumplido ya su curso
vital. La conclusión de Atienza y de quienes comparten su pensamiento
no puede ser sino ésta: Dejemos atrás el positivismo jurídico l3 .

12Atienza, Manuel, "El Derecho como Argumentación", I Edición, Ariel, Barcelona, 2006, p. 77
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, "Dejemos atrás el positivismo jurídico", en Isonomía,
13 Vid .
Revista de teoría y filosofía del derecho, No. 27, !TAM, México, 2007, p. 7-28
39
Manuel Atienza sostiene, como se podrá intuir de 10 hasta aquí dicho,
que existe una conexión necesaria entre el Derecho y la moral. Si se
quiere comprender (y no sólo describir o explicar externamente) el
funcionamiento de los sistemas jurídicos, si se quiere operar cabalmente
con ellos, es necesario recurrir a la moral para reconocer una realidad
como jurídica, para reconocer un (determinado) Derecho como
vá1ido l4 . ¿Por qué? Porque las operaciones de producción, aplicación
e interpretación del Derecho dependen en último término de juicios
morales. La aceptación de la regla de reconocimiento (en términos
de H.L.A. Hart), por ejemplo, implica necesariamente una valoración
moral. Además, dice Atienza, "una teoría del Derecho verdaderamente
interesante, que pretenda servir para la práctica, no puede limitarse a
describir el Derecho desde fuera, sino que tiene que asumir, al menos
hasta cierto punto, una perspectiva interna o hermenéutica"15.

Pero que el razonamiento jurídico se encuentre imbricado en la unidad

del razonamiento práctico (esto es, que las razones últimas de quien
tiene que decidir una cuestión práctica son siempre morales) no
significa, para Atienza, que se vaya a identificar el Derecho con la
moral. El límite está en la ontología del Derecho, afincado de manera
firme en el mundo del ser. Si la moral crítica no pertenece al mundo
del ser, sino al del deber ser, ocurre lo contrario con el Derecho: "El
Derecho sí que es de este mundo"16. Esta distinción permite ver, por
ejemplo, que existen diferencias entre la noción de validez jurídica y
la noción de validez moral, o que el oficio de jurista suponga asumir
un pragmatismo que lo diferencia del ético.

A la moral también se debe recurrir, nos dice Manuel Atienza, cuando se

quiere encontrar el fundamento último de los derechos fundamentales.
Una supuesta fundamentación política de los derechos (en el sentido
de que es necesario el reconocimiento de aquellos por parte de un
poder), no es una verdadera fundamentación; si así fuere, los derechos

14yid . "El sentido del Derecho", op. cit., p. 112

15-
Idem,p.112,113
16Ibídem p. 113
40
sólo serían medios o instrumentos de otras finalidades. "Si existen
derechos humanos y si, en consecuencia, están justificados, ha de ser
porque ellos suponen fines en sí mismos, valores morales" 17. Esta
fundamentación supone, pues, aceptar un cognoscitivismo mínimo
en materia moral. Aquellos defensores de los derechos humanos que
se califican de relativistas morales, sostiene Atienza, o bien cometen
un error de argumentación (identificar la moral positiva con la moral
crítica) o bien son incapaces de justificar los valores que dicen defender.

En su condición de Filósofo del Derecho, Manuel Atienza es

autocrítico: considera que los filósofos del derecho tendrían que ser
intermediarios entre los saberes y las prácticas jurídicas, por un lado, y
el resto de las prácticas y saberes sociales -incluida la filosofia- por el
otro. Una "mediación" que no sólo debería ir de afuera hacia adentro
de los saberes jurídicos; "el filósofo del Derecho debería contribuir
también a proyectar la cultura jurídica hacia otros sectores de las
ciencias sociales y de la filosofia, lo que constituye, seguramente, algo
más que una operación propagandística" I 8.

Siguiendo esta idea, Manuel Atienza sí que ha dado ejemplo de su

propia prédica. Ha dedicado varios años ya al ejercicio de un peculiar
periodismo filosófico, mediante la continua publicación de artículos
de opinión en diarios españoles, donde traslada los presupuestos
de la argumentación jurídica (el estudio crítico de los argumentos,
básicamente) en términos divulgativos, apreciables por todos sus
lectores. Cuanto más si se trata de temas de interés actual (nacionales
o internacionales), el profesor Atienza tiene reservado ese espacio
como combatiente de una original Guerra de las Falacias l9 , "una
empresa más destructiva que constructiva, destinada no tanto a urdir
argumentos que nos ayuden a orientamos ( ... ) cuanto a echar abajo
aquellos argumentos insatisfactorios que, incapaces de satisfacer
nuestras necesidades, en uno u otro sentido, tan sólo contribuyen a
sembrar entre nosotros la desorientación"20.

I7lbídem, p. 217
18 vid . Atienza,
Manuel, "Encuesta", op. cit. p. 34
19 La recopilación de los artículos de opinión publicados por Manuel Atienza, ha sido el contenido del
libro que, bajo el mismo título (La Guerra de las Falacias), va por su tercera edición.
20Javier Muguerza, Prólogo de "La Guerra de las Falacias", Segunda Edición, Compas, Alicante, 2004, p. X
41
Pero nos corresponde también destacar la vocación de maestro y el
interés por la enseñanza del Derecho en Manuel Atienza. La proyección
que tiene, como profesor, hace mucho que traspasó las fronteras
españolas o continentales europeas. Liderando un grupo de iusfilósofos
y teóricos del Derecho de gran relevancia en la literatura jurídica
contemporánea (entre los que podemos citar a Juan Ruiz Manero,
a Joseph Aguiló, a Ángeles Ródenas, a Daniel González-Lagier y a
Juan Antonio Pérez Lledó), el Departamento de Filosofía del Derecho
de la Universidad de Alicante ha venido organizando, desde el año
2004, una Especialidad en Argumentación Jurídica cuyo éxito entre el
auditorio académico latinoamericano ha permitido que sobrepase ya
las seis ediciones, aspirando a convertirse en todo un clásico. No llama
a asombro, entonces, el hecho de que el profesor Atienza acostumbre
visitar frecuentemente varios países de Latinoamérica, donde tiene
un amplio auditorio, interesado en su obra, que le corresponde como
académico comprometido con el mundo iberoamericano.

Manuel Atienza no aparta nunca la visión crítica; en lo que nos

corresponde como integrantes de lo que él llama «Mundo Latino»
(países que emplean la lengua castellana), el maestro promueve
un cambio en la enseñanza del Derecho "que no podrá consistir,
simplemente, en la introducción de nuevos métodos y técnicas
de enseñanza, sino que habrá que plantearse (oo.) la cuestión de
qué se enseña, quién enseña, a quién y para qué ... 2l"El problema
fundamental de la enseñanza del Derecho, para Atienza, no estriba en
que se trate de una enseñanza demasiado teórica, sino más bien "que
no existe una auténtica teoría ( ... ), una teoría que rehúye la práctica o
que acepta simplemente lo establecido, no pasa de ser una falsa teoría,
pensamiento abstracto, ideología."

Finalizamos, con el primer consejo para argumentar bien, o para tratar

de convertimos en buenos argumentadores, acorde al profesor Atienza:
"El mejor consejo que puede darse a quien desee argumentar bien

21 Vid. Atienza, Manuel, "Ideas para una Filosofía del Derecho. Una propuesta para el mundo latino", I
edición, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008.
42
en el Derecho o en cualquier otro ámbito es prepararse bien. Picasso
decía que la inspiración existe, pero tiene que pillarte trabajando.
De manera semejante, la habilidad dialéctica, argumentativa, existe,
pero tiene que pillarte preparado, conocedor del fondo del asunto. No
se puede argumentar bien jurídicamente sin un buen conocimiento
del Derecho ... "22. Pues bien, creo que una buena fonna de empezar
a prepararse bien, en la teoría y en la Filosofia del Derecho, y en la
argumentación jurídica, es conociendo la extensa y relevante obra de
Manuel Atienza. A él, nuestro agradecimiento por tantas lecciones que
hemos aprendido y que, sin duda, seguiremos aprendiendo.

Guayaquil, septiembre de 2009

22Vid. "Diez consejos para argumentar bien o Decálogo del buen argumentador" en DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, No. 29, Alicante, 2006, p. 474
43
 Manuel Atienza Rodríguez

TÍTULOS PROFESIONALES
• Abogado

GRADOS ACADÉMICOS
• Licenciado en Derecho, Universidad de Oviedo, España
• Doctor en Derecho, Universidad de Oviedo, España

ACTIVIDADES ACADÉMICAS
• Becario de Investigación, Ministerio de Educación, España, 1974-
1976
• Profesor Ayudante, Universidad de Oviedo, España, 1974-1976
• Agregado Interino, Universidad de Valencia, España, 1976-1977
• Adjunto Interino, Universidad Autónoma de Madrid, España, 1977-
1980
• Profesor Adjunto, Universidad Palma de Mallorca, España, 1980-
1983
• Profesor de Derecho Internacional Privado y Filosofia del Derecho,
Universidad de Alicante, España, 1983-1985
• Profesor de Filosofia del Derecho, Universidad Alicante, hasta la
fecha.

INVESTIGACIÓN
• Proyecto "Teoría General del Derecho (con especial referencia al
Derecho español)", N° PB89-0483. Entidad financiadora: Dirección
General de Investigación Científica y Técnica, Ministerio de
Educación y Ciencia de España. Responsable.
• Proyecto "Análisis crítico del Derecho, Teoría General", N° PB93-
0936 (ampliación APC95-01). Entidad financiadora: Dirección
General de Investigación Científica y Técnica, Ministerio de
Educación y Cultura de España. Responsable.
• Proyecto "Teoría de los Actos y de las Instituciones Jurídicas",
N° PB 1997 -o 11. Entidad financiadora: Dirección General de
Investigación, Ministerio de Ciencia y Tecnología de España.
Coinvestigador.
44
• Proyecto "Método jurídico y argumentación", N° Bm2002-
02526. Entidad financiadora: Dirección General de Investigación,
Ministerio de Ciencia y Tecnología de España. Responsable.

PUBLICACIONES

Artículos en Revistas:
• Atienza, M.: Para una razonable definición de "razonable", DOXA
Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 4, 1987.
• Atienza, M.: L' analogie en Droit, Revue Interdisciplinaire D 'Etudes
Juridiques, Vol. N° Especial, 1988.
• Atienza, M.: Teoría y técnica de la Legislación, Revista Teoría N°
7-8-9, San Sebastián, 1988.
• Atienza, M.: On the reasonable in law, Ratio Iuris, 1990.
• Atienza, M.: Über das vernünftige im recht. Spanische Studiem
zum Rechtstheorie and Rechtsphil, Berlin, 1990.
• Atienza, M.: For a theory of legal argumentation, Rechstheorie,
1990.
• Atienza, M.: Para una teoría de la argurnentaciónjuridica", DOXA
Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 9, 1990.
• Atienza, M.: Practical reason and legislation, Ratio Iuris, 1992.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Objeciones de principio. Respuesta
a Alexander Peczenik y Luis Prieto Sanchís, DOXA Cuadernos de
Filosofia del Derecho, Vol. 12, 1992.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: The approcci al principi di diritto,
Analisi e diritto, Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1993.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Sulle regole che conferiscono poteri,
Analisi e diritto, Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1994.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, 1.: Sobre permisos en el Derecho,
DOXA Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 15/16, 1994.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Adversus pompeyanos, a popósito di
almne critiche alla nostra concezione delle regale che conferiscono
poteri. Analisi e diritto. Ricerche du di guirisprudenza analitica.
1995.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Permissions and rights, a paper
on statements expressine constitutional liberties, Ratio Iuris, an
45
 Internacional Journal of Jurisprudente and Philosophy, Vol. 9 N° 3,
1996.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Sobre La regla del reconocimiento
y el valor normativo de la Constitución (una aproximación desde la
Filosofia del Derecho), Revista Española de Derecho Constitucional,
Vol. 16 N° 47, 1996.
• Atienza, M.: A propósito de la argumentación jurídica, Revista
DOXA21-I1,1998.
• Atienza, M.: Juridificar la Bioética, Revista de la Teoría y Filosofia
del Derecho INSOMNIA, Vol. 8, 1998.
• Atienza, M.: Estatuto Judicial y límites a la libertad de expresión y
opinión de los jueces, Revista del Poder Judicial, Vol. Especial N°
XVII, 1999.
• Atienza, M.: Sobre el sentido del Derecho. Carta a Tomás Ramón
Fernández, Revista DOXA 23, 2000.
• Atienza, M.: El Derecho como argumentación, ISEGORlA, Vol.
21., Madrid.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: La dimensión institucional del
Derecho, Revista DOXA cuadernos de Filosofia del Derecho,
Alicante, Vol. 24, 2001.

Libros:
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Marxismo y Filosofia del Derecho,
Editorial FONTAMARA, 194 págs. México D. F., 1993.
• Atienza, M.: Tras la Justicia, Editorial Ariel, 267 págs., 1993.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Las piezas del Derecho, Teoría de
los Enunciados Jurídicos, Editorial Ariel, 207 págs., 1994.
• Atienza, M.: Derecho y Argumentación, Universidad Externado de
Colombia, 139 págs., 1997.
• Atienza, M.: Contribución a la Teoría de la Legislación, Editorial
Civitas, Madrid, 1997.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: A theory oflegal sentences, Kluwer
Academic Publishers, Dordrecth, Boston, London, 192 págs., 1998.
• Atienza, M.: Introducción al Derecho, Editorial Fontamara,
Colección Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 1998.
• Atienza, M.: Virtudes Judiciales, Editorial Claves de la Razón
Práctica, Madrid, 1998.
46
• Atienza, M.: 1 Limiti dell'interpretazione constitucionales di novo
sui casi tragici, Annuario di ermeneutiuca guiridica ars interpretandi,
1999.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: The varieties of legal values
(artículo), Editorial Walter de Gruyter, Berlín - New York, Págs.
307 a 323, 1999.
• Atienza, M.: La guerra de las falacias, Editorial Compas, Alicante,
111 págs., 1999.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Rules and principIes revisited
(artículo), Editorial Associations, Vol. 4 N° 1, Págs. 147 a 156,
2000.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Ilícitos atípicos. Sobre el abuso de
del Derecho, el Fraude de Ley y la desviación de poder, Editorial
TROTTA, Madrid, 133 págs., 2000.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Tres problemas de tres teoría de la
validez jurídica, Editorial GEDISA, Madrid, Págs. 85 a 101,2000.
• Atienza, M.: As razoes do directo. Teorias da argumenta<;ao juridica,
Editorial Landy, Sao Paulo (Brasil), 2000.
• Atienza, M.: El sentido del Derecho (artículo), Editorial Ariel,
Barcelona, Págs. 115 a 1302001.
• Atienza, M.: Cuestiones Judiciales, Editorial Fontamara, México
D.F., 115 págs., 200l.
• Atienza, M.: Legal reasoning and the constitutional state (artículo),
Associations, Journal for Legal and Social Theory, Berlín, Vol. 6 N°
2, 293 a 300, 2002.
• Atienza, M.: Investigación con embriones y clonación: la ética
de la razonabilidad (artículo), Editorial Administración Sanitaria,
Madrid, Vol. VI N° 24, Págs. 623 a 636 2002.
• Atienza, M.: Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación
jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F.,
2003.

CONGRESOS
• Atienza, M.: Practical, reason and legislation, Congreso Mundial
de la I.Y.R., Gottingen (Alemania), ponente principal, 1991.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Three approaches to legal principIes,

47
 Congreso Mundial de la I.Y.R., Tampere (Finlandia), ponente,
1992.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Permissions, PrincipIes and Rights,
Congreso Mundial de la I.Y.R., Bo1ogna (Italia), ponente, 1995.
• Atienza, M.: A propósito de argumentación Jurídica, Congreso
Mundial de la r.Y.R., Vaquerías, Córdoba (Argentina), ponente,
1997.
• Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: World Congreso on Philosophy of
Law and Social Philosophy, New York (USA), conferencia invitada,
1999.

ESTADÍAS EN CENTROS EXTRANJEROS

• Institut für Politikwinssenschaft, Magucia, Alemania, 1988-1989.
Tema: Teoría de la argumentación jurídica.
• Harvard Law School, Cambridge, USA, 1989-1990. Tema:
Argumentación Jurídica.
• Universidad de Comell, Ithaca, New York, USA, 2001-2002. Tema:
Visiting scholar in residence in Law School.

PARTICIPACIÓN EN ASOCIACIONES Y OTROS CARGOS

• Director de la Revista DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho.
• Miembro del Consejo de Redacción de las Revistas: Derecho
Privado y Constitución, Teoría, Droit et Societe y Derechos y
Libertades
• Miembro de la European Academy of Legal (con sede en Bruselas).
Imparte un curso.
• Miembro de la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida.
• Vicepresidente de la Asociación Mundial de Filosofía Jurídica y
Social
• Miembro de la Comisión redactora del Código Modelo de Ética
Judicial, dentro de la Cumbre Judicial Latinoamericana.

48