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DERECHO DE FAMILIA
TOMO 11

Sexta edición actualizada

© RENÉ RAMOS PAZOS

© EDITORIALJURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 166.559, año 2007
31 ~S3
Santiago - Chile
Se tenninó de reimprimir esta sexra edición
de 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009
EDITORIAL
IMPRESORES: Gráfica LOM IURIDICA
IMPRESO EN CHILE/ PRlNTED IN CHILE DE CHlLE
ISBN de este tomo 978-95&-Hl-1820-4 www.editorialjuridica.cl.
ISBN de la obra completa 978-95&-10-1818-1
I

TÍTULO IV

DE LA FILIACIÓN

508. DE lA Fll.IACIÓN. Se la ha definido como "el vínculo jurídico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascen-
diente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado".- Somarriva dice que "es la relación de descen-
dencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra" o, "dicho en otros términos: es la relación que existe
entre padre e hijo".41O
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre exis-
tente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexua-
les, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla la
llamada filiación adoptiva.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su es-
tablecimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus
efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres
e hijos.

509. LA Fll.IACIÓN EN EL CÓDIGO CIvIL ORIGINARIO. CAMBIOS RE-

LEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue
la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y la
protección que se otorgó a la primera. En términos generales,

409 Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N° 325, pág. 314.
410 Derecho de Familia, N" 414, pág. 391.

389 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m

 n I
DERECHO DE FAMILIA
esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que
la Ley N° 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para
que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién
con la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de oc-
tubre de 1998, que entró en vigencia un año después (art. 9°).
510. FuNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista
estrictamente jurídico, era indispensable establecer un estatuto
igualitario para todos los hijos. La Constitución Política de la Repú-
blica de Chile, en su artículo 1° prescribía que "los hombres (hoy
dice 'las personas' nacen libres e iguales en dignidad y derechos".
No se podía continuar mapteniendo un trato discriminatorio,
desconociendo con ello el claro mandato constitucional.
Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar
y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. Así lo consigna el artículo 5° inciso 2° de la
Carta Fundamental, después de la modificación que le introdujo
la Ley W 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictación de la Ley N° 19.585, no hizo más que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido
es la Convención AInericana sobre Derechos Humanos, denomi-
nada Pacto de SanJosé de Costa Rica, que en su artículo 17° N° 5
establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
~
~
~
~
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
z mismo". En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se publicó la
~ aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos
E: internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal
a de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
":o:z: Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas,
~
6 1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
:;
:¡ ,Culturales (1969); Convención sobre eliminación de todas las
" formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención
''~"" sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas 1989).411
"
~ Sucesión por causa de Muerte. Ley N° 19.585, Publicación del Departamento de
:í 411 Véase, Daniel Peñailillo Arévalo, "Las categorías de filiación y la investiga-
m EDITORIAL fURIOTCA DE CHILE 390
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
511. IDEAS CENTRALES DE lAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR lA LEY
N° 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación,
que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su mejor comprensión, es importante precisar que las ideas
fuerza de la reforma son tres: a) asegurar el derecho de toda per-
sona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho
a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quiénes son
sus padres. Sólo así sabrá quien es él. Ello está consagrado ex-
presamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo
artículo 7°, punto 1°, señala: "El niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este
derecho, la Ley N° 19.585 asegura una amplia investigación de
la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N° 19.585 igua-
la los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que
cumplir con el claro mandato de la Constitución Política de la
República, que entre las bases de la institucionalidad establece:
"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"
(art. 1° inc. 1°), agregando en seguida que "es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Los cambios que introduce la Ley N° 19.585 tienen por obje-
to hacer realidad el claro mandato constitucional y además dar
cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el
artículo 5° de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos
tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San
José de Costa Rica, que en su artículo 17 N° 5 proclama que "La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Derechos
del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala que
ción de la paternidad", Modificaciones al Código Civil en Materia de Filiación y
Derecho Privado de la Universidad de Concepción, 1999, pág. 13.
391 EDITORIAL JURlDICA D1CHIlf ~
 DERECHO DE FAMILIA
"El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad en su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe en primer término a sus padres". La
reforma busca hacer realidad este principio a través de varias dis-
posiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mención
merece el artículo 222 inciso 2°: "La preocupación fundamental
de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y los guiarán en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale-
za hu~a de modo conforme a la evolución de sus facultades".
Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr. arts.
225 inc. 3°, 229, etc.). La ley de adopción, Ley N° 19.620, que debe
ser considerada complementaria de la Ley N° 19.585, consagra
cabalmente este principio.
512. ELiMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISfINTAS CATEGORÍAS
DE lDJos. La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre filiación
legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
PeñailiIlo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (ma-
~
~
,"
~
nifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
z a la patria potestad)".412
~ anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: "En los
5 513. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas
por las Leyes N°s 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes
z
:o clasificaciones:
A) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y
~ 2) no determinada.
La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matri-
monial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la
m üb. cit., pág. 15.
~ EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 392
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts.
179, 180, 181 Y 182).
B) Filiación adoptiva Esta filiación queda regulada por la Ley
N° 19.620, que estudiaremos más adelante.
514. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el artículo 179 que "La filiación
por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Yen
conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1°);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matri-
monio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Código establece (art. 180
inc. 2°). Esta situación equivale a la legitimación ipso jure que
establecía el artículo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.585.
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artículo 187 (art. 180 inc. 2°), Y
d) Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reco-
nocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art. 180
inciso 2° en relación con el artículo 184 inciso final).
515. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos
demás casos, la filiación es no matrimonial".
516. FILIACIÓN DEL IDJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRO-
DUCCIÓN ASISTIDA. La situación del hijo concebido mediante estas
técnicas está regulada en el artículo 182. Esta disposición establece
dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mu-
jer que se sometieron a la aplicación de estas técnicas (inc.
1°),y
393 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE ~
 DERECHO DE FAMILIA
b) No se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite
reclamar una filiación diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en
la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un tercero (do-
nante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero ajeno), el
hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por
su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación.
En esta forma, el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co-
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artículo 182.
Ello, porque como lo veíamos recién, en conformidad al artículo
7° de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para
Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el de-
recho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no
debe olvidarse que el artículo 5° de la Carta Fundamental establece
como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias raíces (derecho a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación
asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley N° 19.585.
517. Fn.1AClÓN ADOYI1VA. El artículo 179 inciso 2° establece que "la
adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que
pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva".
La ley respectiva es la N° 19.620, publicada en el Diario Oficial
del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjuntamente
§e con la Ley N° 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley W 19.620).
z
=- Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley N° 19.620 reguló además la situación de las personas que a
~ la fecha en que entró en vigencia -27 de octubre de 1999- tenían
la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legis-
lación anterior. Dice el artículo 45 inc. 2° que "los que tengan la
calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N° 7.613 o a
las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley N° 8.703,
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 394
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la
forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia
de la legislación conforme a la cual se verificó la adopción.
Cabe agregar que el mismo artículo 45 en su inciso 3° establece
que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adop-
tantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que
se les apliquen los efectos que establece el artículo 37 inciso 1°
de esta ley -es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante- si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requi-
sitos los estudiaremos cuando veamos la adopción.
De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podría sostenerse que
hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N°s 7.613 Y
18.703 que recién mencionamos, no existe propiamente filiación
adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus efectos y,
en conformidad al artículo 37 de la Ley N° 19.620, "la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la
ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los
efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuan-
to el adoptado mantiene la vinculación con su familia biológica
para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio
establecido en el artículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil. Así
lo dice el artículo 37 inciso 10, que después de establecer la regla
general-la desvinculación de su familia biológica-, agrega: "salvo
los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán".
En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que
al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N° 19.585 se dejó
constancia por la Comisión de Constitución, Legislación,justicia
y Reglamen to del Senado que sejuzgaba "impropio consignar en
todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
época) -Ley N° 7.613 y Ley N° 18.703-, la adopción común o la
adopción simple no generan estado civil ni extinguen los vínculos
de filiación biológica, lo que produce en cambio, la adopción
plena".413 Finalmente, cuando el proyecto se transformó en ley
m Boletín del Senado N" 1.060-07, págs. 64-65.
395 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
-Ley N° 19.585- quedó consignado que "la adopción, los derechos
entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse
entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179 inc. 2°). La
"ley respectiva" ha pasado a ser la N° 19.620, que, como acabamos
de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999,junto con
las reformas introducidas por la Ley N° 19.585.
518. EFEcros DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir efec-
tos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el artículo
181 inciso 1°: "La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de
la concepción del hijo".
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió
un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos natu-
rales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconoci-
miento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos del
reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a
la fecha de la concepción. Hoy el artículo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determinación de la filiación es declara-
tiva, al precisar que determinada la filiación, los efectos civiles se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.
519. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia
~
es necesario hacer las siguientes distinciones:
~
z a) determinación de la maternidad;
e b) determinación de la filiación matrimonial;
§ c) determinación de la filiación no matrimonial.
"
520. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo
dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:
1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constarI en las partidas
del Registro Civil;
2) por el reconocimiento de la madre, y
m EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 396
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III· EFECTOS DEL MATRIMONIO
3) por sentencia judicial firme, recaída en unjuicio de filia-
ción (art. 186).
Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues res-
pecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tarIto para
la determinación de la maternidad como de la paternidad.
521. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La mater-
nidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya
parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto). Por ello, la determinación de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja constancia
de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
Así lo consagra el artículo 183: "la maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las par-
tidas del Registro Civil" (inc. P).
La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley N° 19.585 dio al artículo 31 N° 4 de la Ley N° 4.808 so-
bre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener
la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición: "Las partidas
de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones
comunes a toda inscripción, las siguientes: "4°. Los nombres, ape-
llidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres,
o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque
~
no haya reconocimiento cuando la declaración del requirente
coincida con el comprobante del médico que haya asistido al ~
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la ~
mujer que lo dio a luz". g
De manera que en este caso la maternidad queda determina- ~
da sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. ~
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde :5
a la realidad, podrá ser impugnada. :;"'
El inciso 2° del artículo 183 señala que "En los demás casos la ~
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme 8
enjuicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes". §
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada ;
397 WITORlAI JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración
del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea
porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la deter-
minación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiación.
522. B) DETERMINACIÓN DE lA Fn.IAClÓN MATRIMONIAL Ya hemos
explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al
tiempo' del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del
matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho
de casarse sus padres Esto último es una situación equivalente
a la antigua legitimación ipso jure que reglaba el artículo 207
anterior a la Ley N° 19.585.
Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando los
padres se hayan casado entre síy hayan reconocido al hijo como suyo
o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en el respectivo
juicio de filiación (art. 180 inc. 2° en relación con el artículo 187).
523. PRFsUNClÓN DE PATERNIDAD. El artículo 184 establece una
presunción de paternidad: "Se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de
los trescientos días siguientes a su disolución o la separación
judicial de los cónyuges" ( texto actual con la modificación de
la Ley W 19.947).
Esta presunción es distinta a la consignada en el artículo 180
del Código Civil anterior a la Ley N° 19.585, pues en aquella se
presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados
los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepción. Hoyes diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada
la separación judicial, con lo que claramente la norma se separa
de la regla del artículo 76.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo
de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 398
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Por ello el inciso 2° del arto 184 establece que "no se aplicará esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse...". La excepción
nos acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento
de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción
de impugnación (art. 184 inc. 2°). Será entonces el hijo quien
tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del
estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el corres-
pondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado
por su padre, artículo 212. Como observa Court, a partir de la
reforma de la Ley N° 19.585, la distinción entre impugnación y
desconocimiento de paternidad está explícitamente formulada
en el propio Código (art. 184 incisos 2° y 4°) Y fuera de él (art. 6
N° 2 de la Ley 4.808) y.
Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184
inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe
la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que cons-
tate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que
no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo,
~
por sí o representado)".4I5 M
M
~
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decre- Z
tada la separación judicial de sus padres, por excepción opera ~
la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como M
~
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente
"z
=
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como
g
(5
4]. Eduardo Court Murasso, NuevaLcy de Filiación, Edit. ConoSur Ltda., año 1999, <
pág.36. ~
415 Hemán Corral Talciani, Determinación de la filiación y acciones de estado en
:.J
o
la refonna de la Ley N" 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, :=
pág. 56. :s"'
399 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de
paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3°).
En todo caso, "la paternidad así determinada o desconocida
podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el Título VIII" (art. 184 inc. final).
En relación con el artículo 184 se ha fallado que "habiendo
nacido ,el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio
de su madre con su marido, la filiación que por mandato del
artículo 180 del Código Civil corresponde al menor, por haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presu-
me que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme
al artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda
detenninada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén
establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo
Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se in-
dicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su
posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no
surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima
del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno
derecho en virtud de la presunción pater is es que consagra el
artículo 184 inciso 1° del Código Civil; y no puede ser desvirtuada
~
~
~
~
sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212
z al216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción
~ legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de confonnidad
E al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un
a hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en ese caso
"
Z
:o
en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la
demanda de impugnación de la paternidad natural" (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
524. DETERMINACIÓN DE lA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay dos
formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por reco-
nocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimiento
m.
l
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 400
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de fi-
liación (art. 186).
525. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-
quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la
repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a
un menor; y el artículo 193 deja en claro que se puede reconocer
a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el
hijo que se reconoce ... ".
526. ¿DFSDECUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HqO? Como la
voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el momento mismo de la concepción. Por cierto que el problema
sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes
de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.
527. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente
los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
artículo 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita
de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte,
ni para reconocer hijos".
528. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:
a) expreso, que, a su vez, puede ser: espontáneo y provo-
cado, y
b) tácito o presunto.
529. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, FSPONTÁNEO. Es
reconocimiento voluntario expreso espontáneo el que se hace
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artículo 187.
530. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que
la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o
~
401 EDITORIAL jURIDlCA DE CHIlE
 DERECHO DE FAMILIA
de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripción de nacimiento del hijo... ". Trata de esta
forma de reconocimiento el artículo 188 inc. 1°.
531. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que
hace el padre o la madre en el juicio de filiación en el caso del
arto 199 bis del Código Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
532.}b;CONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, FSPONfÁNEO, DE PATER-
NIDAD O MATERNIDAD. El artículo 187 señala: "El reconocimiento
del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según
los casos: 1°. Ante el oficial del Registro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres; 2°. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cual-
quier oficial del Registro Civil; 3°. En escritura pública, o 4°. En
un acto testamentario" (inc. 1°).
En relación con el N° 1° de esta disposición, debemos formular
los siguientes comentarios:
1. Es semejante a lo que establecía el antiguo artículo 271
N° 1, inciso 1 0, para el reconocimiento de un hijo natural. Al
igual que a lo que allí ocurría, para que opere no basta una
referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo.
Así, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por es-
critura pública y señala que "confiere poder a su hijo XX ... ",
esa declaración no constituye reconocimiento, por cuanto no
~
M
M ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle
~
z poder.
~ 2. Uama la atención, y nos parece un error de ubicación de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
~. matrimonio de sus padres desde que la disposición está estable-
~ cida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay
iS matrimonio.
~ 3. En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción
~ de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de prac-
El ticarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede
5 modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art.
; 17, Ley W 4.808).
m EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 402
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III . EFECTOS DEL MATRIMONIO
4. Debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la Ley N° 4.808,
que, con las modificaciones introducidas por las Leyes N°s 19.585 Y
19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artículo 37: "El oficial
del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrdyentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente". El artículo 38
agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a
que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán
los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos se-
ñalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código Civil".
533. EL RECONOCIMIENfO VOLUNTARIO EXPRESO, FSPONfÁNEO, POR
ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS. Así
lo establece el artículo 190: "El reconocimiento por acto entre
vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado con este objeto". Nótese que se trata de un mandato
especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
534. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que la
ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,
o
pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su M
\:::
nombre en esa inscripción. Lo establece el artículo 188 inciso 1°: "El z
hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición ;
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de §
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación". Nótese que Q
no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus 5
nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable
que efectivamente ello se establezca en la inscripción.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la
Ley N° 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artículo
271 N° 1, inc. 2°. Sin embargo, hay una diferencia importante,
pues la norma recién citada decía: "con todo, el hecho de con-
403 EDITORIAL JURIDlCA DECHllE m
 DERECHO DE FAMILIA
signarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos,
en la inscripción de nacimiento ...", con lo que estaba claro que
la petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que
provenir necesariamente de quien era e! padre o la madre. En
cambio, e! actual artículo 188 señala que "e! hecho de consignarse
el nombre de! padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse... ", con lo que podría entenderse que
se produce e! reconocimiento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a petición del otro. No hay duda que no es ese
e! sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar
de una manifestación de voluntad, expresa o tácita, pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.
535. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL fiJO SE HACE A TRA-
VÉs DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIEN-
TO VOLUNTARIO TÁCITO? En conformidad al artículo 15 de la
Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripción
podrán hacerse representar por medio de mandatario ... ". La
pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere
una inscripción de nacimiento por mandatario, podría éste en
la representación que inviste solicitar se coloque como padre
o madre e! nombre de su mandante y si, en este supuesto,
implicaría reconocimiento.
El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que "e! reconocimiento por acto entre vivos señalado en
el artículo 187 podrá realizarse por medio de mandatario cons-
~
tituido por escritura pública y especialmente facultado con este
~ objeto". O sea, sólo lo está permitiendo para el reconocimiento
~ voluntario expreso contemplado en e! artículo 187 y e! recono-
ª cimiento que nos ocupa está en e! artículo 18B.
~ No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción
~ la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
§ nombre del padre o de la madre e! de su mandante, y que tal
ª
~
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que
8 cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale
~ decir, otorgado por escritura pública y con facultades expresas
:5 para ello.
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 404
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
536. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.
La Ley N° 20.030junto con derogar los incisos segundo, tercero
y cuarto de! artículo 188 del Código Civil, incorporó un artículo
nuevo -el 199 bis- (que, de acuerdo al inciso final de! artículo tran-
sitorio de esa ley, comenzó a regir cuando entraron en funciones
los tribunales de familia) que dispone lo siguiente: "Entablada la
acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas sobre su paternidad o maternidad, e! juez ordenará, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice
la debida información del demandado" (ine. 1°). "El reconoci-
miento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta
que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual e! tribunal remitirá al Registro Civil
copia auténtica" (inc. 2°).
Luego, de acuerdo a esta disposición, interpuesta una acción
de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar dis-
tintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria;
b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y re-
conocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitación de la causa
-antes de que se sepa e! resultado de las pruebas periciales bioló-
gicas o con posterioridad a ello- el demandado puede reconocer
al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
~
provocado, porque es el resultado de una gestiónjudicial iniciada ~
~
por el hijo. z
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse ~
un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al ~
~
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción el
de nacimiento de! hijo o hija. s
Si e! reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen-
tencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar
ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reco-
nocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.
405 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
537. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES PEN-
DIENTES A lA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR lA LEY N° 20.030. El
artículo transitorio de la Ley N° 20.030 resolvió lo que ocurría
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de
la ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1° transi-
torio,.inc. 2°).
538. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN lA INSCRIPCIÓN DE NACI-
MIENTO DEBE SUBINSCRlBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está establecido
en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye so-
lemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para
que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no
se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (art. 8° inc. 10
Ley N° 4.808). El artículo 189 inciso final confirma el carácter de
requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento
no peIjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo".
539. LíMITEs AL RECONOCIMIENTO. El artículo 189 inc. 1° establece
que "no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación distinta, sin peIjuicio del
derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208". Esta
~
~
~ última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre
~
z deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación
5 de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte
~
c; de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matri-
L
;o
~
monio, su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno
derecho por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe
~
::o indicándose como padre a uno distinto del marido, así como
G
su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero,
o:-<
3 no surten ningún efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002,
~
::;
causa rol 1.843-2001).
~ ,rnro••'¡URIDlCA ">c"'" 406
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO
540. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos señalar
como características de todo reconocimiento las siguientes:
a) es un acto unilateral;
b) solemne;
c) irrevocable;
d) no es susceptible de modalidades.
541. A) Es UN ACTO JURÍDICO UNIlATERAL. De consiguiente se per-
fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin peIjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191.
542. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para
que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se exprese de alguno de los modos señalados en los artículos 187,
188 Y 199 bis según el reconocimiento sea voluntario expreso,
tácito o presunto, o provocado.
543. c) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente
el artículo 189 inciso 2°, en los términos siguientes: "El recono-
cimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior. .. ".
El Código en este inciso ha solucionado un problema clásico
que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los au-
tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello
sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en
este artículo 188 inciso 2° ha resuelto el problema en el mismo
sentido que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en él se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevoca-
ble, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales
m
I
1 _ 407 EDITORIAL JURIDlCA OECHllE
 DERECHO DE FAMILIA
(el testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó
expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica
plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado
civil.
Sobre esta característica del reconocimiento puede verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).
544. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta
característica está consignada en forma expresa en el artículo 189
inc. 2° 'parte final. Señalemos únicamente que tampoco cons-
tituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan
en el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no opera el
principio de la autonomía de la voluntad, que es el que permite
su establecimiento.
545. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar
el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea
efectiva la filiación que se le pretende imponer.4J6
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto
jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación
y de ella derivan importantes consecuenciasjurídicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr. la obligación de
otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar,
p por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
"
z mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos
j más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar
o
:; su propia situación.
Por ello, la ley tenía que contemplar una instancia que per-
":o
Z
mitiera al hijo "zafarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo
8 puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que
'"'"
:¡ hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen
en los artículos 191 y siguientes. Peñailillo, defendiendo la idea
de la repudiación, explica que "atendido el carácter unilateral del
---
416 Informe Comisión. Boletín 1.060-07. pág. 86,
m EDITORiAt fURIDICA DE CHILE 408
PRIMERA PARTE: CAPíTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el
reconocido atrapado en la situación de tener que emprender todo
un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces -continúa-que
el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste.
Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione"
(reclamando estado).417
546. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ES-
PONTÁNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento
forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado.
547. PERsONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La
ley regula distintas situaciones:
a) si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, conta-
do desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191
inc. 10, primera parte);
b) si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci-
miento (art. 191, inc. l°, parte final);
c) si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por
demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa
autorización judicial (art. 191, inc. 2°);
d) si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repu-
diación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su
representante legal ni de la justicia (art. 191 inc. 3°). ~
~
e) si se reconoció a un h~jo muerto o que falleció antes de z
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En S
o
el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado ::
¡:j
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año ";;
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1°), Y
f) si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el
'"~
término que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar
Ci
la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere faltado ~
~
para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2°).
~
2
417 Ob. cit., pág. 24. :S
409 EDITORIAl fURlDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
548. CARAcrERÍSTICAS DE lA REPUDIACIÓN. La repudiación es un
acto jurídico que presenta las siguientes características:
a) unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad
de quien repudia;
b) solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191
inc. 4°). Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (arts. 191 inc. 4°, parte final del Código Civil y artículo 8° de
la Ley W 4.808);
c) irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inc. final: "toda
repudiación es irrevocable".
549. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO. Aun
cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconve-
niente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el mandato debe cumplir
las mismas exigencias que el artículo 190 contempla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pública y contener facultades especiales para repudiar.
,
1:: 1 550. No SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO. El
artículo 192 así lo establece: "No podrá repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
I,:í en forma expresa o tácita (inc. l° )". En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita,
/11 señalando: "La aceptación es expresa cuando se toma el título
I de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramita-
"'1 ción judicial" (inc. 2°), Y"Es tácita cuando se realiza un acto que
11
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter" (inc. 3°).
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptación de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
551. EFECTOS DE lA REPUDIACIÓN. Los artículos 191 inc. penúltimo
y 194 reglan esta situación.
El primero establece que "la repudiación privará retroacti-
vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará
m
EDITORIAL JURlDICA m CHILE 410
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará
a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente". Al discutirse
la ley se dejó constancia que la repudiación "debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen-
dientes, en términos que se repute que nunca ha existido el
vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento".418 De
manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre
como consecuencia del reconocimiento, desaparece. 419
La repudiación es una antigua institución que el Código Civil
contemplaba para la legitimación (art. 209 inc. 2° anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo
artículo 273). Sin embargo, los efectos que aquella producía
operaban siempre para el futuro: El antiguo artículo 209 inc. 6°
decía: "La repudiación no alterará los derechos ya adquiridos,
ni afectará los actos válidamente celebrados con anterioridad
a ella". La norma actual, artículo 191 inc. 5°, es diferente: "la
repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de
todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes.
Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la repudiación
opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podría pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el
reconocimiento".420
No obstante -agrega Hemán Corral-, "el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados
e
,.
~
con anterioridad a la subinscripción (art. 191.5). La norma que z
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe exten- S
derse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor
en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad
~a
de la repudiación en este caso se vería seriamente mermada".421 ~
~
;:¡
~
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<
418 Informe, cit., pág. 90. §
419 Informe Comisión cit., pág. 90. g
420 Corral, ob. cit., pág. 29. :.:
421 Corral Talciani, ob. cit., pág. 29. :'i
411 EDITORIAL JURlDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPÍTULO IIl- EFEcrOS DEL MATRIMONIO

552. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MATRIMO-
NIAL. Esta materia la regula el artículo 194: "la repudiación de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación.
Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio
de sus padres tiene filiación matrimonial "siempre que la pater-
nidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los 'medios que este Código establece...". Luego, si los padres
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo
hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el
hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matri-
monial.
,'
1
!'l
11 553. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el Có-
1:
digo Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero,
que incorporó la Ley N° 19.585, Yque contempla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial
:11
o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación de filiación.
11 ,¡ Además, recordemos, está la acción de desconocimiento de pa-
ternidad, contemplada en el artículo 184 inc. 2°.
554. LAs ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN LA INVESTIGACIÓN DE LA
PATERNIDAD O MATERNIDAD. Así lo dice el artículo 195: "La ley posi-
I:i
bilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma
~
M
y con los medios previstos en los artículos que siguen" (inc. l°).
'11
~
1
Z Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la investigación
1
El Código Civil en su texto original no aceptaba la investi-
gación de la paternidad. Según los artículos 282 y 283 de ese
texto, el hijo ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su
padre para que declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste
pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido
por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por re-
conocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos
al hijo. Y el artículo 284 no admitía la indagación o presunción
de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos
artículos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de
esta norma parecía desprenderse que había formas de indagar
la paternidad, ello no era así, no se trataba propiamente de una
investigación de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a
reconocer al hijo, para que éste quedara absolutamente indefenso,
impedido de acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun
cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren
permitido probar su filiación.
Como observa Somarriva, "la solución dada por nuestro
Código al problema de la investigación de la paternidad ilegí-
tima fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que
a la fecha de dictación del Código Civil los códigos extranjeros
de la época permitían la investigación de la paternidad. No
era, eso sí, el caso del Código francés, que en su artículo 340
la prohibía expresamente, inspirado seguramente en aquella
terrible máxima atribuida a Napoleón de que "la sociedad no
tiene interés en que los bastardos sean reconocidos". Agrega
este autor que la crítica no debe ser hecha a Bello, sino más
bien a la Comisión Revisora, "ya que Bello, en el artículo 313 del ~
~
proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible z

.1'1
:1
e de la paternidad o maternidad. investigar la paternidad".422 ;
l' o
11 o Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría ~

l'
;-
a lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código
a
II:¡ 555. HIsTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD EN "
'1, "z
:o NUESTRA LEGISLACIÓN POSrnYA. Podemos afirmar que con las mo- establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a
~

I ~

dificaciones que la Ley N° 19.585 introdujo al Código Civil, se que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no podía ~
li!
,"1
1,1 8
~
~
:::¡
~

"i
admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad.
Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1° del
obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía in-
tentar en contra de una mujer casada. El artículo 289 establecía
-e
~

8'"
~

9 artículo 195 recién transcrito, con el artículo 198, que autoriza

"
2 recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre deter- 422 Evolución del Códigv Civil Chileno, 2' edición, Editorial Temis. 1983, Bogotá, "2:s
;'í minación de la filiación. Colombia, N° 89, pág. 100.

m EDITORIAL JURlDICA DE CHilE 412 413 EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m

 DERECHO DE FAMILIA
que "si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el
demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establez-
can el hecho del parto y la identidad del hijo ... ".
La situación cambió con la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modificó el artículo 280, admitiendo la investiga-
ción de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
Recién en el año 1952 la Ley N° 10.271 permitió la investi-
gación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condición que ya confena derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenemos que concluir que ha habido, en lo
relativo a la investigación de la paternidad, una larga y lenta
evolución que comienza el año 1935 con la Ley N° 5.750 y que
¡, culmina el año 1998, con la dictación de la Ley N° 19.585. Nuestro
¡'
legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las
"
i: 1
normas a la realidad social del momento y no parece necesario
abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI
l'
l
:l
es muy diferente al de mediados del siglo XIX.
I!'! 556. PluNCIPIOS QUEJUEGAN EN LAS ACCIONES DE m.IACIÓN. Un autor
1,
español, Xavier O'Callaghan Muñoz,423 señala que en las acciones
'"
11,1
1,1
de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber:
¡I;
1
"1. Libre investigación de la paternidad y de la maternidad;
2. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
filii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica
y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se
constituye judicialmente";
3. Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles;
~ aa
ez 4. Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
:o demanda acompañar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que ésa se funde;
5. Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitación del juicio;
Investigación de la PatfffTlidad. Acciones defiliación. Investigación de la patonidad.
423
Prueba Biológica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.
m EDlTORIALJURIDICA DE CHILE 414
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1II - EFECTOS DEL MATRIMONIO
6. Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptándose incluso las pruebas biológicas.
Como veremos en seguida, la Ley N° 19.585 respeta todos
estos principios propuestos por O'Callaghan.
557. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos
definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
558. CLASES DE ACCIONES DE Fll.IACIÓN. Las acciones de filiación
pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o b) de
reclamación de filiación no matrimonial.
559. ACCIONES DE REClAMACIÓN DE m.IACIÓN MATRIMONIAL. TrruiAR
DE lA ACCIÓN. La acción de reclamación la puede intentar el hijo
en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjunta-
mente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2°). Es lógico que así
sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto
de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiación matrimonial
es que los padres estén casados y por ello para que se declare esta
filiación debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
~
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Así lo establece ~
~
~
el artículo 204 inciso final. Y ello también es plenamente justi- z
ficado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. ~
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de i2
las sentencias judiciales (artículo 3° inciso 2° del Código Civil), z
:o
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. ~
Si bien la norma señala que "deberá el otro progenitor inter-
venir forzosamente en eljuicio...", es evidente que sólo es nece- ~
Q
sario emplazarlo, sin que sea necesario que hag-a gestiones en la ,<;
Q
causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado
de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de 2
nulidad (art. 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil). :s
415 EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m
11:, DERECHO DE FAMILIA
1:
560. ACCiÓN DE RECLAMACiÓN DE Fll.IAClÓN NO MATRIMONIAL. TI-
TULAR DE LA ACCiÓN. La puede interponer el hijo, personalmente
o a través de su representante legal, en contra de su padre o de
su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar el
padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filia-
ción diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el
artículo 208. Esta referencia al artículo 208 significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el
padre o madre que demande impugnar la filiación existente y
pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208:
"Si estuViere determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación
i de la nueva filiación" (inc. 1°).
,1 Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
l'
1
11
son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior
11
existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Yes lógico
1II
que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada
(no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposición
de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal
supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo
desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en
alguna de las formas establecidas en el artículo 187 del Código
Civil. Así se dejó constancia en el Informe de la Comisión de
Legislación,justicia y Reglamento: 424 "A diferencia de la filiación
matrimonial, se le niega la acción de reclamación a los padres
no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al
hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una
filiación distinta".
No necesita entonces el padre o madre, en este caso, deman-
dar la filiación. Ello, sin peIjuicio de que si al hijo no le satisface
este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artículo 191.
+24 Boletín 1.060-07, págs. 107-108.
~ EOITORIAiJURIDICA DECHliE 416
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO tlI - EFECTOS DEL MATRIMONIO
561.SI EL ligO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE RECLA-
MACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. Así está establecido
en el artículo 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la
acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de
tres años contado desde la muerte" (inc. 1°). Agrega este artícu-
lo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde
que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo" (inc. 2°). "El plazo o su residuo empezará a correr para
los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad"
(inc. 3°).
562. SITUACIÓN DEL ligO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo, o
si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al
parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o
madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos
del hijo. Corral señala que "podría pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artículo 207:
tres años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos
-agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del
artículo 206, que claramente establece una excepción a la regla
general que establece la extinción de la acción de reclamación
en caso de muerte del supuesto progenitor".425
El artículo 206 representa una innovación con respecto al
anterior artículo 272, que exigía que aquel que pretendiera ob-
tener judicialmente la calidad de hijo natural debía intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.
." üb. cit., pág. 51.
417 EDITORIAL JURlDlCA DE CHIH ~
 ¡
i! DERECHO DE FAMILIA
I
¡I
'1 563. CARACfE1ÚSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE m.IACIÓN. La
acción de reclamación presenta las siguientes caracteristicas:
:¡
a) es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2°). Esta
norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
·'1
,1 sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia";
ii
"
1
b) es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El único caso en que la pueden intentar los herederos es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
I podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la
,1
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3
11 años desde que cesó su incapacidad (art. 207);
1,1
1: c) se tramita en un juicio de filiación que presenta las siguien-
¡i tes caracteristicas:
I
I,i 1) es un juicio que se tramita ante los tribunales de familia
il (art. 8° N° 9 de la Ley N° 19.968) en el procedimiento contem-
plado en el Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes;
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte
lil sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes
!i! y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1°).
11:
'
564. LEGÍTIMos CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN
DE FILIACIÓN. El Código distingue entre la acción de reclamación
matrimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimo-
nial.
La primera está reglada en el artículo 204, que a la letra expresa:
"La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc. 1°). "En el caso
de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra
ambos padres" (inc. 2°). "Si la acción es ejercida por el padre o
la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en
elJuicio, so pena de nulidad" (inc. 3°).
En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda es tratada en el artículo 205: "La acción de recla-
mación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo
contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo
tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujeta-
rá a lo dispuesto en el artículo 208" (inc. 1°). "Podrá asimismo,
reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en
m
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 418
11
li·;
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO IlI- EFECTOS DEL MATRIMONIO
interés de éste" (inc. 2°). En este caso la acción no la tienen los
padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
565. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artículo 205 esta-
blece que la acción "corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada
una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto
en el artículo 208" (inc. 1°).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
según el artículo 1097 del Código Civil los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obliga-
ciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la acción de reclamación de filiación se debe in-
tentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepción
muy especial contemplada en el artículo 206 (caso del hijo pós-
tumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto). 426
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de
2004 (causa rol 2.820-3), en que se sostiene que es posible
demandar a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disi-
dencia, reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de
modo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu-
mentos:
a) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción "le corres-
ponderá sólo al hijo contra su padre o madre", pero ello no obsta
a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está
vivo. Si padre o madre ha muerto, entra a operar el artículo 1097,
según el cual los herederos representan al causante.
426 En este sentido René Abeliuk, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de
Chile, 2000, t. N° 106, pág. 160; Paulina Veloso, La filiación en el nuevo Derecho de
Familia, Edil. LexisNexis, 2001, pág. 190; Hemán Corral, "Determinación de la filia-
ción y acciones de Estado en la reforma de la Ley N° 19.585", artículo publicado en
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, pág. 48.
419 EDITORlAlJURIDICA DE ClirlE m

DERECHO DE FAMILIA
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here-
deros, lo dice expresamente, como ocurría por ejemplo con el
artículo 272 del Código Civil (anterior a la Ley N° 19.585), que
a la letra establecía: "En los casos a que se refieren los números
2°, 3° Y 4° del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo
podrá establecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo
contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del
supuesto padre o madre". 427 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matri-
monio Civil se dice que "la acción de nulidad de matrimonio sólo
podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente".
c) Como lo señala el voto disidente, el artículo 317 inc. 2° del
Código Civil, introducido por la propia ley de filiación, establece
en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los
herederos. Esta norma, después de señalar en el inciso 1° que
"Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo en contra del padre, y en la cuestión de
maternidad el hijo en contra de la madre o la madre contra
el hijo" (norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley
N° 19.585), agregó un nuevo inciso 2°, que establece lo siguiente:
"Son también legítimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y también los herederos del hijo fallecido o
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o
decidan entablarla".
d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los here-
deros no se compadece con el contexto de la ley -especialmente
~
M
; con los artículos 195, 196, 198, 199 Y200 del Código Civil-, que
Z posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad
~ y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.
~
::¡
e) Se da como argumento contrario el artículo 206. Esta norma
e dice lo siguiente: "Si el hijo es póstumo o si alguno de los padres
5 fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá
~
6 dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fa-
;:;
::¡
~ <27 Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiación
!3 natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
2 era razonable que si fallecía el padre o madre, no pudiera demandarse a sus here-
:;: deros. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N° 19585, la situación cambia.
;S pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 420
~
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
lIecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte
o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa
que la excepción a la regla no está en que en ese caso sólo pueda
demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres
años para hacerlo. No puedo sí, dejar de señalar que el artículo
206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se
puede decir que si el hijo póstumo, que es quien requiere una
mayor protección, tiene un plazo para demandar a los herederos,
parece ilógico que en los demás casos no haya.
f) El artículo 5° transitorio de la Ley N° 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3° de esa disposi-
ción dispone: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley
N° 19.585 -27 de octubre de 1999- el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N° 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convención sobre Derechos del Niño, cuyo
artículo 7° punto 1 establece: "El niño será inscrito (sic) inme-
diatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos". También puede mencionarse la Convención Americana
ti, sobre Derechos Humanos, llamada comúnmente Pacto de San
José de Costa Rica, que en su artículo 18 señala que "toda per-
sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres.. .". Justamente para asegurar este derecho a la identidad
la Ley N° 19.585 asegura una amplia investigación de la paterni-
dad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata
de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artículo 5° de la Constitución, tiene aplicación preferente.
En relación con este derecho a la identidad, parece útil señalar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, el 12 de marzo de 1999, anuló por inconstitucional
una parte del artículo 95 del Código de la Familia, estimando
"dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener
421 EDITORIAL JURIDICA DE CHILf m
 DERECHO DE FAMILIA
limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consi-
guiente, la acción no puede caducar, ni aun después de la muerte
del progenitor".428
Con fecha reciente -21 de septiembre de 2006--la Corte Supre-
ma ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar
a los herederos (causa rol N° 3.249-05).
566.INTmFsFS EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE REClAMACIÓN DE Fll.IA-
CIÓN. En los juicios de reclamación de filiación hay dos intereses
en jue.go que se deben conciliar. Por una parte está el interés del
hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por otra, el interés
social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a
demandas irresponsables o infundadas. En protección del primero,
la ley establece la amplia investigación de la paternidad o materni-
dad (artículo 195 del Código Civil); y en resguardo del segundo,
contemplaba con anterioridad a la Ley N° 20.030, la exigencia de
que con la demanda "se presenten antecedentes suficientes que
hagan plausible los hechos en que se funda" (art. 196). Además,
velando por la paz familiar, el artículo 197 inciso 2° establece que
"la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada
a indemnizar los peIjuicios que cause al afectado".
567. LA LEY N° 20.030 DE 5 DEJUUO DE 2005, SUPRIMIÓ lA EXIGENCIA
DE QUE SE ACOMPAÑARAN A lA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES
QUE mCIEREN PlAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELlA SE FUNDA. Esta
exigencia la contemplaba el artículo 196 cuyo alcance fue amplia-
mente debatido por la doctrina nacional, y motivó una abundante
jurisprudencia. Puede verse, por ejemplo, Corte Suprema. 429 Bien
hizo la Ley N° 20.030 en derogar el artículo 196, pues se había
transformado en una exigencia que en la mayoría de los casos
era dificil de cumplir.
568.1b'sPONSABnIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE FllJACIÓN DE
MALA FE. El artículo 197 inciso 2°, con el objeto de evitar demandas
428Paulina Veloso, ob. cit., pág. 76.
429T. 99, seco 1', pág. 31; t. 99, sec. 1', pág. 37; Corte de Valdivia, sentencia de
7 de agosto de 2002 (causa rol 1O.869-OQ).
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 422
...
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
infundadas, establece que "la persona que ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los peIjuicios que
cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta acción
de indemnización se tiene que tratar de demandas deducidas
de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada, circunstancias estas que deberá acreditar
quien accione de indemnización (art. 1698 inc. l°).
Entendemos que esta norma tiene aplicación no sólo cuando
se interpone una acción de reclamación de filiación, sino también
cuando se deduce la acción de impugnación de filiación, pues el
artículo 197 está ubicado en el párrafo de las reglas generales del
Título VIII del Libro Primero del Código Civil, "De las acciones
de filiación". Además el inciso segundo del artículo 197 no hace
ninguna distinción.
569. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE Fll.IACIÓN. Si se
examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno
de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N° 19.585 haya regulado esta materia con
especial cuidado. Las normas dadas por los artículos 197 a 201
podemos resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es-
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a petición de parte (art. 198 ine. 1°). Sin embargo, la prueba de
testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
deberárI cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir, ~
~
~
~
deben ser graves, precisas y concordantes. z
La frase "toda clase de pruebas" que emplea el artículo 198 ;
crea algunas dudas, ¿quiere decir cualquier medio de prueba de
~
los aceptados en la ley (arts. 1698 del Código Civil y 341 del Código Q
z
de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con "
los llamados "medios representativos" (el filme, la cinta magneto-
fónica)? Daniel Peñailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en ~
el sentido que lo que se ha querido es lo último, puesto que si sólo
se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos
(art. 341 del Código de Procedimiento Civil), no habría sido ne-
cesaria una declaración legal. Concluye que se debe admitir todo
423 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m.
 DERECHO DE FAMILIA
11I
I medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la
,1
I lista del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. 430
La Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, pone tér-
mino a esta discusión al establecer en su artículo 28 que "todos los
hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley".
Más adelante, en el artículo 54 agrega que "podrán admitirse como
pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías,
videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o
de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe (inciso 1°), agregando en seguida que "el
juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento,
adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo"
(inciso 2°). Finalmente, en conformidad al artículo 32 de la
Ley N° 19.968, "los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contra-
decir los principios de lógica, las máximas de experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá
hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida,
incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo" (inciso 1°).
Yel inciso final expresa que "la valoración de la prueba en la
sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
~
M
M b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.
"Z La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde
~ al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses
~
i= en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene
ae
z
'"
un grado de certeza para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
~ ~
~ 99,9999999982%.
~
::¡
~
La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única, pues
c¡
existen otras como el "análisis de grupos y subgrupos sanguíneos"
'"
~
o
X
y "el análisis de antígenos de histocompatibilidad". La primera
¡,:
2 !2
:5 .,,, Ob. cit., págs. 37-38.
~ EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 424
1.. ,
PRIMERA PARTE: CApiTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad
o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión
entre el 90 y el 99%.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el
Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.030,
no se establecía qué valor tenía este informe de ADN, de donde
se concluía que por aplicación del artículo 425 del Código de
Procedimiento Civil, debía apreciarse de acuerdo a las reglas de
la sana crítica (así, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La
ley que venimos comentando resolvió el problema al reemplazar
el inciso 2° del artículo 199 por el siguiente: "Eljuez podrá dar a
estas pruebas periciales por sí solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla".
570. SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN
PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de
la Ley N° 20.030, establecía en su inciso segundo que "La ne-
gativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje
biológico configura una presunción grave en su contra, que el
juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil".
Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán Corral sos-
tenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199
parecía dar a entender que se aplicaba el artículo 426 del Código ~
~.
de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa z"
sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su ~
establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la e
intención de los legisladores que eljuez pudiera fallar, a favor o
en contra de la demanda, basado únicamente en la negativa de
ª'"
e
z
someterse a un peritaje biológico. m
~
Una opinión distinta tenía Paulina Veloso, quien señalaba que ::
"la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las el
§"
partes deben estar en disposición de ayudar a hacer prevalecer la
'" Documentos de Trabajo N° 25, Universidad de los Andes, págs. 3&-37. ;!i
425
 DERECHO DE FAMILIA
verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizado-
ra, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sería así si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara el juicio".432 Personalmente
estábamos por esta última opinión.
La jurisprudencia era vacilante. Así la Corte de Santiago resolvió
el 24 de abril de 2001 que la negativa injustificada a someterse a
la prueba biológica decretada por el juez importa una presun-
ción grave que puede constituir plena prueba. m Hubo también
diversos fallos en sentido contrario.
La Ley N° 20.030, puso término a esta discusión al reemplazar
el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil por 4 incisos,
uno de los cuales -el cuarto- señala que "la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen -se refiere a la pericia
biológica- hará presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, según corresponda". El inciso quinto de la
misma norma determina cuándo hay negativa injustificada: "Se
entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto,
las citaciones deberán efectuarse b.yo apercibimiento de aplicarse
la presunción señalada en el inciso anterior".
Un fallo de la Corte de Concepción, de 28 de agosto de 2006,
resolvió que "la notificación en el caso de que se trata no es
una simple citación o llamamiento a comparecer en un lugar
determinado. Es más que eso, mejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerimiento para la ejecución de un acto, persona-
lísimo ... ". El mismo fallo señaló que si bien la ley no indica la
forma de notificación que debe emplearse para que el deman-
dado cumpla con la práctica del ADN decretada en autos, "debe
tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será
su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que
en el caso en examen no puede ser sino la notificación personal
para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada
432 Ob. cit., pág. 165.
m GacetaJurídica N° 251, pág. 83. En el mismo sentido, t. 99, seco l', pág. 37;
GacetaJurídica N" 266, pág. 105; Gaceta Jurídica N" 272 N" 8, pág. 156; Gaceta
Jurídica N° 285, N" 3, pág. 118; Gaceta Jurídica N° 289; Gaceta Jurídica N" 291,
pág. 92; sentencia de la Corte de Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol
3.436-2002; Corte de Concepción, 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
,
, '
1:
ii
m
EDtTORIAL JURIDICA DE CHILE 426
"
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter
personalísimo de ejecución".434
571. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba más
importante en esta materia la constituye la posesión notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos,
señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su
valor probatorio.
El artículo 200 inciso 2° señala que "consiste en que el padre,
madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educa-
ción y establecimiento de un modo competente, y presentándolo
en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal" (inc. 2°). Como puede observarse, esta definición es
muy semejante a la establecida en los artículos 271 N° 3 inc. 2° y
311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos
cinco años continuos, y b) los hechos que la constituyen deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o cir-
cunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefra-
gable (art. 200 inc. 1°). No aclara esta disposición -como sí lo
hacía el antiguo artículo 271 N° 3, inciso final- si la sola prueba
de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro
juicio tal prueba por sí sola no basta, porque la ley habla de
que debe probarse por un conjunto de testimonios y -nótese
la "y" conjunción copulativa- antecedentes o circunstancias ~
~
~
~
fidedignos ... , etc. z
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, consti- ~
tuye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter @
~
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art. :o
z
201 inc. 1°). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiesen :o
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter ~
biológico (art. 201 inc. 2°). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones? Ci
La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisión '"
;¡;
ow
§
4'" Revista Leyes y Sentencias, N° 25, pág. 76. :5
427 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se señala lo
siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisión -dice
el informe- se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para
el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la po-
sesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el
de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro,
contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal".435
La Corte Suprema resolvió el 25 de septiembre de 2006 que
"en conformidad al artículo 200 del Código Civil, el juez de fa-
milia puede dar por determinada la filiación si se establece la
posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma", y agregó: "La posesión notoria, no es, así, una acción
especial, sino un medio de prueba en eljuicio de filiación, según
se desprende de la interpretación armónica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artículo 200 del Código Civil
-ubicado en el párrafo de las Reglas Generales del Título VIII que
regula las acciones de filiación- con las normas del artículo 201 e
inciso segundo del artículo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
por cuanto el primero previene que la posesión notoria prefiere
a las pruebas periciales de carácter biológico y el segundo dispo-
ne que "el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
de prueba previstos en el Título VIII".
La sentencia que se viene comentando rechazó una solicitud
presentada como gestión voluntaria invocando la posesión notoria
~
~
del estado de hijo, por no haberse deducido acción para reclamar
8 ~
~ la filiación en la forma ordenada por ellegislador. 436
~ Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
2 572. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el
~ hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba
z
que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la
" ~
época en que ha podido producirse la concepción, este hecho
~
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ro
"servirá de base para una presunciónjudicial de paternidad". Así
lo establece el artículo 210.
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v 324 inciso final, según el cual "Quedarán privados del derecho a
~ 4'" Boletín 1067-07, págs. 96-97.
::í 436 Revista Leyes y Sentencias N° 27, pág. 17, considerandos sexto y séptimo.
'l.
m EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 428
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Al discutirse esta norma en el Senado, se planteó si el con-
cubinato debía o no ser "notorio", y se resolvió no exigir este
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente
y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propósito de la disposición. 437
El inciso 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la
madre cohabitó con otro durante el período legal de la concep-
ción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en eljuicio sin emplazamiento de·
aquél". No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a
esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce este
emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la
sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la
filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el
probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con
lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el artículo 19
N° 3 inciso 5° de la Carta Fundamental (debido proceso).
573. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A lA DETERMINACIÓN
JUDICIAL DE lA m.IACIÓN. El artículo 203 establece que "cuando la
filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potes-
tad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se ~
~
;o
dejará constancia en la subinscripción correspondiente" (ine. 1°). z
~
respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin o
t::
embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2°: ~
"El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligacio-
"~
nes legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes". ~
El inciso 1° del artículo 203 debe concordarse con el artículo el
437 Boletín 1067-07, pág. 114.
429 fOlTORIAL JURlDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan abandona-
do en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentenciajudicial contra su oposición". Ello significa
que para que el padre o madre quede privado del derecho de
alimentos no basta con que la filiación haya sido establecida por
sentenciajudicial contra la oposición del padre o madre, sino que
es necesario además que este padre o madre haya abandonado al
hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se
justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario
que reviste la prestación alimenticia".4:l8
De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Señala este precepto: "Sin embargo, se restituirán todos
los derechos de los que está privado (el padre o madre, se en-
tiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle
en ellos". Continúa expresando que "el restablecimiento por
escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevoca-
ble. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos
desde la muerte del causante".
La disposición recién citada nos merece un comentario especial.
La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué
puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el ob-
jeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de ADN, de tal
suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir mi paternidad.
574. MIENTRAs NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER
VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción
contemplada en el artículo 203, recién estudiada, puede el pa-
43. Ob. cit., N° 194, pág. 190.
m
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 430
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
dre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser
efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción, en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableció que "Si durante la
secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad,
el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el
juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente esta-
blecida la paternidad biológica del padre, sino que debe recha-
zar el libelo, precisamente por haber mediado reconocimiento
voluntario. De no ser así, conduciría al absurdojurídico que una
misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento
(voluntario y judicial a la vez), lo que contraría abiertamente la
norma del nuevo artículo 186 del Código Civil". Esa sentencia
motivó un comentario del profesor Carlos Álvarez Núñez: "Una
misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre
en forma voluntaria yjudicialmente, a la vez".439
575. AuMENTos PROVISIONALES. El artículo 209 prescribe que
"Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del artículo 327".
Puede a primera vista parecer un despropósito que antes de
encontrarse probada la filiación, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación.
Sin embargo, no nos parece que sea así, por varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obli-
gación el decretados. La norma es clara en cuanto a que el juez
"podrá decretar', y, en seguida, porque los alimentos se decretan en ~
~
~
los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al z
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia ~,
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
§a
z
576. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIÓN DE REClAMACIÓN ES DECLARATI- :o
VA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIÓN. Así aparece del artículo 181:
"la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente ~
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concep- i5
ción del hijo" (inc. 1°). La misma disposición agrega que "no '"
43. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 207, pág. 29.
431 EDITORIALJURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECfOS DEL MATRIMONIO

obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de
su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal" (inc. 2°).
"Todo lo anterior se entiende sin peIjuicio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las
reglas generales" (ine. 3°).
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que
se dieI;on en la discusión en el Senado. Allí se dijo: "Por otro lado,
creyó -la Comisión- de toda lógica desde el punto de vista de la
certezajurídica, particularmente considerando los efectos patrimo-
niales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de
la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas
en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo,
respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes
de que se determine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo
al solo inciso primero, produciría efectos retroactivos".
En seguida continúa el Informe: "pero la aplicación estricta
de esta excepción a la retroactividad permitiría a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus
derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura
de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del
causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretación, se
dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abier-
tas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado
de acuerdo al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales
en el texto dado por la Ley N° 20.030, es juez competente para
conocer de las acciones de reclamación de filiación contempla-
das en el párrafo 2° del Título VIII del Libro I del Código Civil,
el del domicilio del demandado o demandante, a elección de
este último.
578. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPI'O. Esta ma-
teria está tratada en el párrafo 3° del nuevo Título VIII del Libro
Primero del Código Civil, artículos 211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiación generada por una determinada pa-
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. Así aparece de los artículos 211 y siguientes.
579. No CABE LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA POR
SENTENCIA FIRME. Según el artículo 220, "No procederá la impug-
nación de una filiación determinada por sentencia firme ... ".
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha
sentencia firme.
La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone
el artículo 320". Esta disposición expresa que "ni prescripción ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una per-
~

en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la sona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el M
M
~

delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello z
en forma previa a la muerte del causante". "De esta manera, se se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero ;
agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero, nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre §a
en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos
z
los plazos de prescripción".440 establecidos en el artículo 208, esto es, ejerciendo simultánea- :::
~

mente las acciones de impugnación de la filiación existente y de

577. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE reclamación de la nueva. ~
RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Esta materia es del conocimiento Luego, cuando el artículo 320 habla de "fallo alguno" no se ~
de los tribunales de familia (art. 8 N° 9 de la Ley N° 19.968) Y refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre 8
o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto~t' RB.JR}.j.
11' "" Boletín 1067-07, págs. 68-70. nes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede nerse ~
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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 432 433 JURI~b á~~\Olt-~?~
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 DERECHO DE FAMILIA
contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel
que recayó en una causa seguida por otras personas. 441
580. SITUACIONFS QUE REGIA lA LEY. El Código reglamenta diversas
situaciones:
1) desconocimiento e impugnación de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio;
11) impugnación de la paternidad determinada por recono-
cimiento, y
I1I) impugnación de la maternidad.
581. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIÓN DE lA PA-
TERNIDAD DEL mJo CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO.
Cuando nace el hijo antes de los 180 días siguientes al matrimo-
nio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre
ignore que a la fecha del matrimonio que su mujer se encontraba
embarazada, y b) que contraiga nupcias conociendo el estado de
embarazo de su mujer.
a) En el primer caso, tiene la acción de desconocimiento que le
otorga el artículo 184 del Código Civil, caso en que deberá de-
mandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presun-
ción de paternidad que establece el inciso 1° de esa disposición
i I por haber contraído nupcias desconociendo el embarazo de su
consorte. En este supuesto, quien deberá probar lo contrario es
11.1..\1
el hijo. Si este último acreditare esta circunstancia, la acción del
It 1 padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la posibilidad
de demandar de impugnación de filiación conforme al artículo
I "
~
~ 212 del Código Civil.
"z Esta acción no es propiamente una acción de impugnación,
j sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone
el artículo 184 inc. 2° debe ejercerse en el plazo y forma que se
:::e expresa en los artículos 212 y siguientes, o sea, en el plazo y forma
Z
:o de la acción de impugnación, circunstancia que no cambia su
8 naturaleza jurídica -sigue siendo acción de desconocimiento y
~
::¡
~
no de impugnación-, distinción que tiene importancia, porque
e lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate
los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de
Hl Corte Suprema. t. XXI, seco 1", pág. 228.
m EDITORIAL JUR1DJCA DE CHILE 434
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
casarse la preñez de su mujer y que no reconoció al hijo por
hechos positivos). El onus probandi correponderá al hijo (art.
1698);
b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento
de casarse conocía el estado de embarazo de su mujer, la acción
que debe intentar es la de impugnación fundada en el artículo
212. A ella nos referiremos en los puntos que siguen.
582. PERsONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD. Pueden hacer-
lo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona
al que la pretendida paternidad irrogare peIjuicio, y c) el hijo.
583. IMPuGNACIÓN HECHA POR EL MARIDO. Esta situación está tratada
en el artículo 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro
de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conoci-
miento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde
esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer" (inc. 1°).
De manera que el plazo para impugnar es diferente según
se trate de cónyuges que viven juntos, en que es de 180 días, o
separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año. En
ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo co-
nocimiento del parto.
El artículo 212 en sus incisos 2° y 3° establece presunciones
legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido
tomó conocimiento del parto. Dice el inciso 2°: "La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo
supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la
mujer ha habido ocultación de parto". El inciso 3° agrega: "Si al
tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá
que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia
de la mujer; salvo el caso de ocuhación mencionado en el inciso
precedente".
584. IMPUGNACIÓN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR
CUALQUIERA PERSONA A lA QUE lA PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE
PERJUICIOS. Mientras el marido vive, sólo a él compete el derecho
de impugnar la paternidad, lo que es lógico y es igual a lo que
435 EDITORIAL JURlDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
ocurría antes de la reforma de la Ley N° 19.585. Sin embargo, si
fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está
corriendo el plazo para impugnar, la acción de impugnación
I pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida
paternidad causare peIjuicios. Pasa la acción por la totalidad del
plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento
del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso
contrario (art. 213 inc. 1°).
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si
I e! padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento público (art. 2113 inc. 2°).
585.IMPUGNAOÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL HIJO
CONCEBIDO O NAODO DURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podrá
ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal
o en forma personal. Si quien impugna es e! representante legal,
debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha de na-
cimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal,
también debe hacerlo en e! plazo de un año, que, en este caso, se
cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).
586. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONO-
CIMIENTO. En este caso la paternidad puede ser impugnada por
las siguientes personas:
a) por el propio hijo;
b) por toda persona que prueba interés actual en la impug-
nación.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de
la acción de impugnación. Ello es lógico y guarda concordancia
con e! sistema de la ley, según e! cual no hay impugnación si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o
en otro instrumento público (art. 213 inc. 2°). Así ha sido fallado
(Corte Suprema 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002).
No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede im-
petrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en
conformidad al artículo 202: "La acción para impetrar la nulidad
de! reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el
plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento, o en
el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado".
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 436
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
En relación con esta norma, en el Proyecto del Ejecutivo
se hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se
suprimió el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el
reconocimiento siempre va a tener este carácter. 442
587. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el hijo
ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad
dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo supo del
reconocimiento (art. 216 inc. 1°).
Si el hijo es incapaz puede impugnar su representante legal.
¿En qué plazo puede impugnar este representante legal? Nos
surgen dudas, pues el artículo 216 inciso 2° expresa que "esa
acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en e! artículo
214". ¿Significa entonces que rige para impugnar e! plazo del
artículo 214, esto es, "dentro del año siguiente a su nacimien-
to". No creemos que esa sea la interpretación correcta, pues el
representante legal del hijo no tiene por qué conocer la fecha
del reconocimiento. Por ello nos parece que e! plazo es el mismo
que tiene el hijo y que la referencia al 214 sólo implica que la
impugna el representante legal de! hijo.
Si e! hijo muere desconociendo e! reconocimiento o antes de
vencido el plazo para impugnar, la acción de impugnación co-
rresponderá a sus herederos por e! mismo plazo o por el tiempo
que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte
de! hijo (art. 216 inc. 3°).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus
padres (supuesto en que también hay filiación matrimonial de
acuerdo al artículo 180 inciso 2°), se aplican estas mismas reglas
de impugnación, "pero el plazo de dos años se contará desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la
producen" (art. 216 inc. 4°).
588. IMPuGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE
INTERÉS ACTUAL EN ElLO. Esta situación está regulada en el artículo
216 inciso final: "También podrá impugnar la paternidad deter-
minada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés
actual en ello, en e! plazo de un año contado desde que tuvo ese
442 Boletín 1.060-07, pág. 103.
437 EDITORLAl JURIDlCA DE CHILE m
 11 DERECHO DE FAMILIA
,
~
Ij!
,
interés y pudo hacer valer su derecho". Interés actual significa
interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.
589. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser
impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: exis-
tencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artículo 217 inciso 1° dispone: "La maternidad podrá ser
impugnada, probándose falso parto, o suplantación del preten-
dido hijo al verdadero".
590. TITuLAREs DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
del hijo, d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y e)
toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil (art. 217 incs. 2° y 3°, Y
artículo 218).
El plazo para impugnar es de un año contado desde el naci-
miento del hijo (art. 217 inc. 2°). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la
de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
peJjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
1'
3 sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
1
~ madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
5 fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2°).
g Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo,
g no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán
~ conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de
8 la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados
3 en el párrafo 3° del Título VIII (art. 208 inc. 2°).
~
8
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la ma-
§ ternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva
; por un año contado desde la revelación justificada del hecho
m. EDITORIAL JURlDJCA DE CHILE 438
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
(art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho
de este tipo "el conocimiento tardío que tuvo el recurrente
(demandante que impugna la maternidad) de una inscripción
irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como
ya ha quedado establecido en autos, no es hija legítima de
los cónyuges litigantes, porque no existió el parto que le dio
origen". "Habiéndose producido tal hecho, él hace revivir la
acción de impugnación ... ".443
591. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL
PARTO. El artículo 219 sanciona a los que hayan intenrenido en el
fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que
no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta pri-
vación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo".
592. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNI-
DAD. La impugnación de la paternidad o maternidad se tramitan
ante los tribunales de familia, en el procedimiento regulado en
el Título III de la Ley W 19.968 (arts. 8° y 55 dela Ley W 19.968,
respectivamente) .
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así o
~
lo establece el artículo 215. y ello es lógico, pues la sentencia ~
:=
Z
que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino
también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en ~
o
caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dis-
puesto en el artículo 3° inc. 2° del Código Civil (efecto relativo
a
"z
de las sentencias). o
'"
~
~
593. SITUACIÓN ESPECIAL DEL lUJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE '"
REPRODUCCIÓN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido concebido
"8
<
¡:;
o
2
*
.., Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N° 360,
;s
pág. 746.
439 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIU
 DERECHO DE FAMILIA
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asis-
tida no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de
una filiación diferente (art. 182 inc. 2°). Ello es la consecuencia
de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas (art. 182 inc. l°).
594. SUBINSCRIPCIÓN DE lA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE
RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten en
esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscrip-
ción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subincripción es un
requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros.
Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala
que "no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción", y
del artículo 8° inc. 1° de la Ley N° 4.808.
595. EFECTOS DE lA FILIACIÓN. DERECHOS y DEBERES ENTRE PADRES
E lUJOS.Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones
que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:
1) Autoridad paterna;
II) Patria potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos hereditarios.
596. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como
el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminente-
mente moral, existente entre padres e hijos.
~ El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro
~
z Primero, artículos 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y
b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
a Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a estudiar
Q
Z
:o
597. DEBERES DE LOS lUJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDffiNTES.
e Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
'":::¡
~
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y demás ascendientes.
598. DEBER DE RESPETO Y OBEDmNCIA A LOS PADRES. El artículo 222
establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres"
, i ~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 440
PRIMERA PARTE, CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
(inc. 1°). Antes de la Ley N° 19.585 reglaba esta situación el artírulo
219: "Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y
su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre". Si
bien esta última norma se refería a los hijos legítimos, también era
aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artículo
276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual dis-
posición y la anterior. La primera, que antes se hacía la distinción
entre hijos legítimos y naturales, y la segunda, que se señalaba que
el hijo quedaba sometido especialmente a su padre.
599. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artículo 223: "Aunque la
emancipación confiera al hijo el derecho a obrar independien-
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1°). El inciso 2°
agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes".
El actual artículo 223 repite lo que antes de la Ley N° 19.585
estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoya todos los hijos regía antes exclusivamente
para los legítimos en razón de que tratándose de los hijos naturales
la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 Y276), 10 que daba pie a la conocida
sentencia de que "el hijo natural no tenía abuelos".
600. DERECHOS-DEBERI'S DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Habla-
mos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los "
~
~
hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y z
muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que ;
les impone su condición de progenitores. g
¡¡¡
deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del artícu- s"
~
lo 222, que constituye una verdadera declaración de principios
~
sobre la protección que debe darse al menor: "La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, 444 para 10
a
8'"
~
~
... Ver Maricruz Gómez de la Torre, "El interés superior del niño", Gacela
:5
Jurídica N° 228, pág. 23.
441 EDITORIAL JURIDlCA DE CHilE ~
 DERECHO DE FAMILIA
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible,
y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de
sus facultades". Esta disposición se ajusta a lo establecido en la
"Declaración de los Derechos del Niño" proclamada por Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El interés superior del niño
debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad
de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe,
en primer término a los padres" (Principio 8° inc. 2°).
Estudiemos estos derechos-deberes en el siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, yd) gastos
de crianza y educación.
601. DERECHo-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por los
artículos 224 al 228. El primero señala: "Toca de consuno a los padres,
o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos" (inc. 1°). "El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
I tendrá su cuidado será determinada por eljuez" (inc. 2°).
Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso -filiación matrimonial o no matri-
monial-los padres pueden vivir juntos o separados.
li f'
~
Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
~
~
personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres,
"
z
§
que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
función pasa al sobreviviente.
§ En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado
'z" corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
:o
inc. 2°). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolu-
:;;
8 ciónjudicial con oposición del padre o de la madre, este padre
;;
:¡
o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de
~ :1 '"
~ aplicar el artículo 203: "Cuando la filiación haya sido determinada
o
u judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta
e eljuez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
2 quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
s derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 442
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO [[[. EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Eljuez así
lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente".
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. 1°). Esta norma no se aplica en
dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido
diverso, y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa.
a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inciso 2° del
artículo 225: "No obstante, mediante escritura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal
de uno o más hijos corresponda al padre... ".
Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponi-
ble a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2°, parte final).
Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solem-
nidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a los terceros. Más adelante
volveremos sobre este punto.
'o
~
b) Por resolución judicial. El artículo 225 inciso 3° prescribe:
~
~
z
"En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, ~
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá g
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
~
~
'Z"
:o
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". ~
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá
personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta
443 EDITORIAL JUR1DICA DE CHILE m.
 DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

norma debe ser concordada con el artículo 42 de la Ley N° 16.618,
sobre Protección de Menores, que precisa que "para los efectos
del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral":
1°. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2°. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3°. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o la
educación del hijo;
4°. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía
pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
sea en" forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5°. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o aban-
dono de menores;
6°. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la pemIanencia de éste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7°. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedará privado de él cuando haya sido condenado por un de-
lito de significación sexual cometido en la persona del hijo (art.
370 bis del Código Penal).
En relación con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir
la madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita
~
M
en los términos de los artículos 223 inciso 2° del Código Civil
, jI M
228; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de
un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo
en el hogar común con el consentimiento de su otro cónyuge.
Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de
los hijos naturales, establecía el artículo 278 inciso 2° del Código
anterior a la reforma de la Ley N° 19.585.
603. 'fRmUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE
TUICIÓN. A partir del 1° de octubre de 2005, fecha en que entraron
a operar los tribunales de familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8° N° 1). El procedimiento es el ordinario
establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase" el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente
ayendo", que se contenía en el artículo 227, pasó a ser reemplazada
por la expresión "el juez oira"'.
604. DERECHü-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DI-
RECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229:
"El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que
consiste en mantener con él una relación directa y regular, la
que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspenderá
o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamen-
te perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal

111 ' ~ (esta referencia debe entenderse hecha hoy día al artículo 225 fundadamente" .
Z
~
inc. 3°) y 42 N° 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da un La disposición recién citada introduce algunas precisiones
manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario importantes respecto a la situación existente antes de entrar en
2
ae peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al vigencia la Ley N° 19.585. En efecto, explicim que el padre que no
z
e padre la tuición".445 Tiene este fallo un interesante voto disidente tiene el cuidado del hijo no sólo tiene el derecho, sino el deber
del ministro don Carlos Cerda F. de "mantener con sus hijos una relación directa y regular. .. ".446
e Por la misma razón se eliminó el vocablo "visitas", por conside-
~
e 602. ExIGENCIA FSPEClAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMÚN UN ~O rarse que limitaba en algunos casos esta comunicación tanto en
~ DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Trata de esta materia el artículo cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse,
o
u
o
2 446 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento,
:s 445 T. 86, seco 2" pág. 30.
Boletín 1.060-07, págs. 145-146.

~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 444 445 EDITORIAL JURIDICA DE CHTn ~

 I!
I~!I
DERECHO DE FAMILIA
i " entregándose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la de-
tenninación de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relación, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
extensas facultades que antes tenía el Tribunal de Menores, al
establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será
la que eljuez estime conveniente "para el hijo", y que la comu-
nicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá
o restringirá cuando perjudique el bienestar de este último en
I
f'
forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en
resolución fundada. 447
I Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no
li tiene el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede
'~ ser compelido a cumplir con esta obligación de padre mediante
apremios en los términos contemplados en el artículo 543 del
11
Código de Procedimiento Civil, según veremos en el punto
siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvió que "la visita de un padre y un hijo que como medida
cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo
una denuncia de la Ley N° 19.325 (Ley sobre violencia intra-
familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal
de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas
contemplado en el artículo 227 (entiéndase hoy arto 229) del
Código Civil".448
En relación a esta materia, también se ha fallado que "Para
resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
como base de su decisión la conveniencia y el interés de los meno-
z res, en annonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
e
.~
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
i= del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva
2
e.
Z
tienen por objeto primordial la de cautela y protección de los
:o
intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fa-
llo establece que "la mantención de un detenninado sistema de
visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podría conducir al extremo de privar al
44' Boletín cit., pág. 146.
,.. T. 92, seCo 2', pág. 57.
~ EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE 446
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO IIl- EFECTOS DEL MATRIMONIO
padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con
sus hijos menores".449
605. TRmUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-
DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de
familia (art. 8° W 2 de la Ley W 19.968).
En confonnidad al artículo 48 de la Ley N° 16.618 (en el texto
dado por la Ley N° 19.711), quienes primero deben determinar
la fonna como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez
de familia que la regule. También se podrá pedir al tribunal
que "modifique la regulación que se haya establecido de común
acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor".
La misma disposición señala que "si se sometiere a decisión
judicial la detenninación de la persona a quien corresponderá
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la fonna
en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este
punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso
(ine. 2°, según texto actual establecido por la Ley N° 19.968).
En seguida, la nonna que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relación en los ténninos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá
prudencialmente (inc. 3°);
b) en el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustifica-
damente, la fonna convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimien-
to, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción,
lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan,
449 Corte de Apelaciones Presidente Aguiere Cerda, de 28 de marzo de 1997,
t. 94, seCo 2', pág. 34.
447 EDITORIAl. JUR.IDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
de conformidad al inciso 3° del artículo 66, esto es, de acuerdo
al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta
por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3°).
Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de una san-
I
I ción que sólo procede respecto del padre o madre que deja de
i, I
cumplir injustificadamente la relación con el hijo;
iI c) el tribunal puede disponer la suspensión o restricción
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
I bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves
i t y calificados que lojustifiquen, puede accederse provisionalmen-
'1·· ·1'J.
I '¡
te a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y
It' h i' podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros
j.!
que puedan resultar involucrados, como los encargados del es-
!!¡I,I, tablecimiento educacional en que estudie el menor" (inc. 5°), Y
Ji
;¡ 1
l
d) el tribunal, "luego de oír a los padres y a la persona que
y'
tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a
i¡
1I
I
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar" (inc. 6°).
Las facultades que el artículo 48 de la Ley N° 16.618 otorga
al tribunal de menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos
5° y 6°, constituyen una manifestación del principio de que en
lo relativo al cuidado de los menores prima "el interés superior
del menor".
La Ley N° 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo
artículo, el 48 ter, según el cual "Cuando se deduzca una de-
manda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en
forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado
personal o de la relación directa y regular que mantendrá con
ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no
exista previamente una resolución judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,
cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita
en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas,
aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o
deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos quejustifican
su regulación" (inc. 1°). "Para esos efectos, las acciones que
~ WlTORlAl JURIDICA DE CHILE 448
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se trami-
tarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras
que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que
el tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas
en forma conjunta" (inc. 2°).
606. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO.
Esta materia está regulada por el artículo 49 de la Ley N° 16.618,
disposición que establece que la salida de menores desde Chile
deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin
perjuicio de lo dispuesto en la Ley N° 18.703 (inc. 1°).
El inciso 2° agrega que "si la tuición del hijo no ha sido con-
fiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no
podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que
lo hubiere reconocido en su caso" (inc. 2°).
El inciso 3° prescribe que "confiada por el juez la tuición a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con
la autorización de aquel a quien se hubiere confiado"; y el 4°
(después de la modificación de la Ley N° 19.711) establece que
"Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Códi-
go Civil -derecho a tener una relación directa y regular con el
hijo- por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tri-
bunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a
cuyo favor se estableció".
El permiso que exige el artículo 49 de la Ley de Menores se
debe prestar por escritura pública o por escritura privada autori-
zada por un notario público. No se necesitará este permiso si el
~
menor sale del país en compañía de la persona o personas que ~.
~
deben prestarlo (art. 49 inc. final).450 z
~
45. En relación con el artículo 49 de la Ley de Menores, es útil consignar que
g
~
la Corte de Apelaciones de Santiago acordó que "la simple autorización judicial o a
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artículo 49 de la Ley s
N° 16.618, no habilita en caso alguno para su adopción en el extranjero, por hallarse ~
~
esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Título IV de la Ley N° 18.703,
hoy reemplazada por la Ley N° 19.620, también sobre adopción de menores. Los
jueces de menores -hoy deberá entenderse jueces de familia- deberán dejar cons- Ci
<
tancia expresa de este impedimento en la resolución o instrumento respectivo".
Auto acordado de dicha Corte de 8 dejunio de 1992, publicado en el Diario Oficial 8"
del 2 dejulio de 1992, N° II de ese acuerdo citado por Antonio Vodanovic, Leyes de §
Derecho de Familia y de Menores, EditorialJurídica de Chile, 2005, pág. 205. 5
449 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE m
 ji; DERECHO DE FAMILIA
'1' ,
I¡ ;¡
~:
~i
Agrega el artículo 49 que "en caso de que no pudiere otorgarse
11 t (el permiso) o sin motivo plausible se negare la autorización por
uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla,
¡ podrá ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe
i 11
entenderse tribunales de familia de acuerdo al artículo 8° N° 11
de la Ley N° 19.968) del lugar en que tenga su residencia el me-
nor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y
señalará el tiempo por el que concede la autorización" (inc. 6°).
"Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el
menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decre-
tar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado" (inc. 7°). "En los demás casos para que un menor se
ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras
(hoy tribunal de familia) de su residencia".
607. CRIANZA y EDUCACIÓN. El artículo 224 establece que "toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos" (inc. 1°). Quedó
claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los
hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de
ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la
educación formal que imparten los establecimientos de enseñanza.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos, tal como lo establece el artículo 19 N° 10 de la Consti-
tución Política de la República. De modo que la voz "educación"
está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que éste
logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal
como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artículo
236 del Código Civil.
608. PADRF.'i PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HlJOS. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiación del menor haya sido determinadajudi-
cialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203);
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);
m
EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 450
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi-
lidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un
delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así
declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley N° 19.617,
del 12 dejulio de 1999).
609. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HlJOS.
En esta materia la ley distingue según si los padres están casados
en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea porque no
hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro régimen
matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo de
la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código. La
referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 N° 5 Y
1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán con-
tribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas
(art.230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo
tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible" (art. 231
que corresponde al anterior artículo 228 del Código Civil).
610. LA OBliGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE
BIENES PASA, POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR
UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el artículo 232. Con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, esta obligación de los
abuelos sólo procedía tratándose de los nietos legítimos (antiguo o
artículo 231). Y lo anterior por una razón muy simple, porque :;'"
a la sazón los hijos naturales jurídicamente no tenían abuelos ~
(artículos 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley N° 19.585). 8
Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de hijos, la ~
regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial o ;
451 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
no matrimonial, de tal suerte que hoy día todos los hijos tienen
abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artículo 233 mantiene la idea que antes establecía el artículo
1
11
231 inc. 2°, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento
del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades econó-
,1
1
micas por eljuez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla,
según las circunstancias que sobrevengan.
'i
11 ,1
'1 '1
611. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HgoJ\JENo.
El artículo 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus padres
hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por
el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos
de su crianza y educación, tasados por el juez" (inc. 1°). "El juez
sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que
es de conveniencia para el hijo" (inc. 2°). Debe tenerse presente
que según el artículo 47 de la Ley de Menores "El sólo hecho de
colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del artículo 240 del Código Civil".
Este artículo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley
N° 19.585 decía el artículo 239. Hay, sin embargo, una diferen-
;]
cia importante en el inciso 2°. El artículo 239 establecía que el
juez concederá la autorización si estima que "por razones gra-
ves conviene darla". Hoy el artículo 240 dice que "el juez sólo
concederá la autorización si estima, por razones graves, que es
de conveniencia para el hijo". La modificación no es intrascen-
dente, pues el tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres
cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en
cuenta -como sí antes podía ocurrir- el interés de los padres,
considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos
consigo, ni tampoco el interés de la persona que haya tenido
al menor bajo su cuidado.
Una última observación respecto a este artículo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo
al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de
derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgarnos inadmisible. Más criticable aun si se tiene presente
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 452
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
que el artículo 240 dice que se debe atender a la conveniencia
del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gastó en el menor? Nos parece que, por lo menos, debió
eliminarse la condición de que el pago fuere previo.
612. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El
artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de
su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización
de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cual-
quier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su
posición social" (inc. 1°). "El que haga las suministraciones deberá
dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible. Toda
omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad"
(inc. 2°). "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentación del hijo" (inc. 3°).
En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor
a su cuidado autorizó al menor para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón
debe responder de su pago, en conformidad al artículo 241. Se
trata de una presunción simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
,-~
a) un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona z
que lo tenga a su cuidado; j
b) que el menor se encuentre en urgente necesidad; S
c) que no está en condiciones de ser asistido por el padre, 2Q
madre o por la persona bajo cuyo cuidado está; §
d) que un tercero haga al menor suministraciones a título
~
de alimentos, y ~
e) que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o Q
<
madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los §
:.J
padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda 2
la sustentación del menor. .5
453 EDITORIAl. JURlDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
~
613. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HlJos. Esta mate-
ria está regulada por el artículo 234. Dice la norma: "Los padres
tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 1°). Si se com-
para este artículo 234 con el 233 (anterior a la Ley N° 19.585), se
podrá apreciar que con la Ley N° 19.585 desapareció la facultad
de los padres de castigar moderadamente al hijo". Ello con el
objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos
del Niño. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay
estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido au-
mentando los casos de violencia paterna. Soledad Larraín tiene
un estudio en que se señala que uno de cada tres niños es víctima
de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia
mayor. Este dato aparece consignado en la discusión del proyecto
que dio lugar a la Ley N° 19.585.
El artículo 234 pone especial énfasis en que esta facultad de
los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni
su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce
tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal ac-
tualmente es el de menores ya partir del 1° de octubre de 2005,
será el de familia (art. 8° N° 7).
En su inciso 3° el artículo 234 establece que "cuando sea
I~ necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder
ª del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad".
~
614. PATRIAPQTESTAD. Este efecto de la filiación ha quedado regu-
lado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, artículos
243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos
y obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha sido
la tradición en nuestro Código Civil.
El artículo 243 la define diciendo que "es el conjunto de de-
rechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados".
m EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 454
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia
incorporó la Ley N° 19.585 es conferir la patria potestad tanto al
padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de
los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de
los cambios más trascendentes de la nueva normativa. Para apre-
ciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que con
anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad los
hijos legítimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello sólo los padres legítimos tenían la representa-
ción legal de sus hijos menores. El padre natural carecía de ese
derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de
aquí derivaban una serie de consecuencias del más alto interés,
como, por ejemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural
se requería pública subasta (art. 394). Con la reforma introducida
porla Ley N° 19.585, tal exigencia desapareció y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor.
Por la misma razón -no tener la patria potestad- antes el padre
natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
615. T1TuLARES DE LA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en vigencia
la Ley N° 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre (le-
gítimo) y sólo pasaba a la madre a falta del padre. Así estaba dicho
en el artículo 240 inciso 4°. Con la reforma la situación cambió sus-
tancialmente, pues el artículo 244 prescribe que "la patria potestad
será ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente,
según convengan ..." y agrega que "sólo a falta de acuerdo, al padre
toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244 inc. 2°).
La Ley N° 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre
~
~
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¡,
como a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evo- ;
lutiva. En efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad §
de que la madre tuviere la patria potestad, omisión que vino a
ser reparada por DL N° 328, de 1925, y posteriormente por la
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Z
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Ley N° 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorgaron
la patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la ~
entrada en vigor de la Ley N° 19.585.
Como con la reforma de la Ley N° 19.585 la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representación
455 EDITORIAL JURlDICA DE CHIlE m
 DERECHO DE FAMILIA
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quien
~
11 i tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece que la
situación puede resumirse del modo siguiente:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 243 inc. 3°).
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria po-
testad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244
inc.3°).
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir
una resoluciónjudicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad
al artículo 244, tal subinscripción deberá practicarse dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.
Esto último nos plantea una duda: ¿qué pasa si la subinscrip-
ción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
I"¡i
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción
¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad
frente a terceros -así aparece del artículo 246 del Código Civil Y
del artículo 8° de la Ley N° 4.808- y, por ello, no vemos por qué
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el
acuerdo o la sentencia no debe afectar a los terceros. Les es ino-
ponible. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique
la subinscripción, para los terceros la patria potestad la ejerce
el padre, atendido lo que dispone el artículo 244 inc. 2°. En re-
lación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a
¡ subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta
) días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
:1:
nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comenzara a
~ EDITORIAl. JURIDJCA OE CHILE 456
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una
norma mal redactada.
e) El artículo 245 establece que "si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225".
En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al
artículo 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue
a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea
oponible a terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artícu-
lo 225 inciso 1° si los padres viven separados, corresponde a la
madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los
hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la
patria potestad de acuerdo al arto 245. Todo esto ocurre sin que
sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la ins-
cripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisión
en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si los padres
viven o no separados, no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podrían pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 244 inc. 3°.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a
un extraño cuando ambos padres están física o moralmente
inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto
este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta ins-
titución es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de
ambos, jamás corresponde a un tercero. Lo que decimos no es ~
~
contrario al artículo 245, pues esta norma señala que si los padres z
viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que ~
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad §
~
al artículo 225. Yel artículo 225 se refiere exclusivamente a los a
padres, no al tercero, cuya situación está contemplada en el s
artículo 226.
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas ju- ~
dicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no co- n
<
o:
rresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario "u2
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse 2
con el artículo 203). :s
457 EDITORIAL JURIDJCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
Queremos terminar este punto con una recomendación
práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deberá tenerse a la vista un certificado de
su nacimiento al día, para saber quien lo representa. Sólo así se
tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante
legal del hijo.
1') :
616. ATRIBUTOS DE lA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria
"! potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los
bienes del hijo, y c) representación legal del menor.
617. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL Cabe señalar que
la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo
pasa, con la Ley N° 19.585, a llamarse "Derecho legal de goce",
cambio que parece adecuado considerando que no corresponde
a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones porque
no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los
bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier
duda, precisa que "el derecho legal de goce recibe también la de-
nominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo ...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza,
se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro
11
I1, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
618. DEFlNICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el
11
artículo 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
I1.,"1f ,
j
~
~
~
,- y percibir sus fnltos, con cargo de conservar la forma y substan-
: l' z cia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
5 cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
o pagar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definición
-,
c.
"""' se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el
z
'" artículo 764.
~
619. CARAcrERÍSTICAS. Sus características son las siguientes:
a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. l°).
b) Es inembargable (art. 2466 inciso final).
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y
restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí lle-
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 458
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lll- EFEcrOS DEL MATRIMONIO
varse una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá
proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
en relación con el arto 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en
régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose esta
separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3°). La explicación
de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
en los siguientes términos: "Los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general,
al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho.
Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal,
lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y
pasarían a ser administrados por el marido, por lo que la Comisión
resolvió establecer que ella se considerará separada parcialmente
de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá adminis-
trarlos separadamente, en los mismos términos que si fueran
producto de un empleo, profesión u oficio separado del marido,
aplicándose al efecto lo dispuesto en el artículo 150".451
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos pa-
dres, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos
lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá por partes
iguales (art. 252 inc. 4°).
620. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.
Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 N° 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251);
b) bienes adquiridos por el hijo a título de donación, heren-
cia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad;
'" Boletín 1060-7, págs. 165-166.
459 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE m
 DERECHO DE FAMILIA
O haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 W 2);
c) las herencias o legados que hayan pasado al hijo por inca-
pacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo
o al otro padre (art. 250 N° 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este
derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la pro-
piedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (art. 253 inc. 2°).
621. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la admi-
nistración de los bienes del hijo, cabe distinguir:
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,
que son administrados por el hijo, con la limitación del artículo
254, que luego veremos (art. 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
¡
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
L
, 1I inc. l°). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a
1
1,1 1
:
un curador (art. 253 inc. 2°).
622. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de
1853, se establecía que el padre administraba los bienes del hijo
con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en defini-
tiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
I administra con amplias facultades salvo las excepciones legales.
,ll i Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
i
I 11.'
a la administración del padre:
il, I! l. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertene-
, I!
1
.1
cientes a su peculio profesional o industrial, o derechos heredi-
tarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (art. 254). La norma es semejante al artículo 255 anterior a
la reforma de la Ley N° 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz "hipotecar" por "gravar". Además -y esto es más impor-
tante- se amplió la limitación a la enajenación y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma "guarde armonía con la necesidad de
m
EDITORlAl JURIDICA DE CHILE 460
1 ¡
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
autorización que el artículo 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal".452
La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad re-
lativa.
2. En conformidad al artículo 255, no podrá donar parte algu-
na de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo,
ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones están contempladas en el artículo 402, para
las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos, y en el
artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 Y1250), para
la aceptación o repudiación de una herencia.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
a) bienes inmuebles, y
b) bienes muebles.
El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con
au torización judicial (art. 402 inc. 1°). Luego, si lo hace: nu-
lidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466,
1682). Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere
de autorización judicial. Eljuez sólo autorizará estas donaciones
cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un con-
sanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos" (art. 402 inc. 2°). El padre no
tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados
"
a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3°). La M
~
~
sanción si no se otorga la autorización judicial, es la nulidad z
~
relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo 2
~
los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por "~
más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que faite para
que el menor cumpla 21 años (arts. 255 y 407). La sanción si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más
allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos,
ni más allá del plazo que le falte para eumplir 18 años.
m Boletín lO6O-ú7, pág. 169,
461 mlTORIAl JURIDICA DECHlLI m
 DERECHO DE FAMILIA
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las deudas
y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse em-
, pleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
" Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requie-
re de decreto del juez con conocimiento de causa (art. 255 en
relación con el arto 397, yart. 1236). La última norma señalada
tiene ~ás amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza
sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los
legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a
bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La
sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización
judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito
que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).
3. Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición
de bienes en que tenga interés el menor.
Requiere de autorización judicial para provocar la partición
de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor
(art. 1322). La autorización se exige sólo para provocar la parti-
ción, no para intervenir en una partición que se haga de común
acuerdo, en conformidad al artículo 1325 (así lo resolvió la Corte
Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz
con sucesión Fritz").
La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorización judicial para provocar la partición o
la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la partición.
623. RF.<¡PONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIÓN
f
1I DE LOS BIENES DEL mJo. RF.<¡PONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART.
, I
256, INCISO 1°). El artículo 256 agrega que "La responsabilidad
i
del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los fru-
tos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes" (inciso 2°).
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 462
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
624. P1uvn.EGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artículo 2481 N° 4 otorga
al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos".
625. ExTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE.
Termina la administración del padre o de la madre, en los si-
guientes casos:
l. Por la emancipación del hijo, desde que la administración
es una consecuencia de la patria potestad.
2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conformidad al artículo 267 (art. 257 ine. 2°). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda
(art. 267 ine. 2°).
3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la
administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
"de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo" (art. 257 ine. 1°).
626. OBUGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER
EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En
conformidad al artículo 259 "Al término de la patria potestad, los
padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes".
Esta disposición fue incorporada por la Ley N° 19.585. Cabe
señalar que en el proyecto se establecía que al término de la
patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición
de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior
era inconveniente para la convivencia familiar y además innece-
sario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos!53
627. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo
de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor
453 Boletín 1060-07, pág. 173.
463 EDITORlAL JURIDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente) o rela-
tivamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
628. EL HIJo MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REAUZAR CIERTOS
ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) actosjudiciales o extrajudiciales que digan relación con su
peculio profesional o industrial (art. 251);
b) 'actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
629. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-
ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
1I
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
1
'1 punto, es necesario distinguir entre:
! justicia, por cuanto la judicatura sólo puede actuar en virtud de
a) incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) incapacidad para actos judiciales.
630. REPRESENTACIóN EX'rRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante
legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad. Si ninguno lo tuviere, lo representará el respectivo
curador (art. 260).
La sanción para el caso en que el hijo actuare por sí solo, es
~ que únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial
~
z (art. 260 inc. l°). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar di-
j nero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario
~ de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas men-
::l
ez cionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos,
'" sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello
C (art. 260 inc. 2°).
~ ~
~
::l
~ 631. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL IDJO AJENOS A SU
8 PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS
~ REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR FsTOS. Para el estu-
~ dio de esta materia se debe distinguir según que los que ejercen
m mlTORIAL JURIDICA DE CHilE 464
PRIMERA PARTE: C!~PÍTULO "'. EFECTOS DEL MArRIMaN10
la patria potestad se encuentren o no casados en régimen de
sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o ma-
dre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito
o celebre en su representación, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del be-
neficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. 1°).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste
pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho
ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2°).
632. No HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS
EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en el caso de
impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorización.
La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la
un texto expreso. 454
633. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RATIFI-
CACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata de
esta situación el artículo 260, que en su texto actual, dado por la
Ley N° 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente ~
en su peculio profesional o industrial" (ine. 1°). z
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo ~
en estas condiciones deberían ser nulos relativamente pudiendo t:
llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 N° 2, 1682, "~
1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo ~
tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los terceros ~
a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros, "
~
c;
2
454 Somaniva, Derecho tÚ Familia, N° 514, pág. 479; Rossel, oh. cit., N° 384,
.:S
pág. 369.
465 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional
o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sanción normal (nulidad relativa).
El inciso 2° del artículo 260 establece una excepción a la regla
del inciso 1°, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: "Pero no podrá tomar dinero a in-
terés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos".
634. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA PO-
TESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e
hijo sometido a patria potestad. Como el artículo 1796 prohíbe la
celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre
yel hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicación del artículo 1900),
la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses, no podrá autorizar el padre, pues
la representación legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
635. REPRESENTACIóN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTES-
TAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
~
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
~
~ c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
z 639. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
d) Juicios entre padre e hijo.
~ lA PATRIA POTESTAD. El artículo 263 establece que "siempre que
636. JUICIOS EN QUE EL mJo ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. Rige
en este caso la norma del artículo 264: "el hijo no puede parecer
enjuicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o repre-
§ sentado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por
:J ambos, si la ejercen de manera co~unta" (art. 264 inc. 1°). "Si el
~ padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para
[3 la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están
@ inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo
;; así dará al hijo un curador para la litis" (art. 264 inc. 20).
! ~ EDl"tORlAl JURIDICA DE CHILE 466
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1II- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Si eljuicio versa sobre un derecho que dice relación con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
637. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se inter-
ponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. l°). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorización o representación, podrá eljuez suplirla,
y dará al hijo un curador para la litis" (art. 265 inc. 2°).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen
sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos
el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de
edad. En este sentido Somarriva,455 RosseI.456 Existe también un fallo
en el mismo sentido. 457 Claro Solar disiente de la doctrina de esta
sentencia, pues a su juicio, aun tratándose del peculio profesional
o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre. 458
638. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situación la regula
el artículo 266, en los términos siguientes: "No será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria
potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa".
~
~
~
~
z
el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre ~
que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia
§
del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis". "z
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
"
~
que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este
~
o
-<
m Derecho de Familia, N° 490, pág. 464. o:
Ü
u
456 Ob. cit., N° 387, pág. 371. 2
457 T. 30, seco l', pág. 406.
45. Ob. cit., t. I1I, págs. 134 y 342. :s
467 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre de-
mande al hijo lo está autorizando para litigar. En este caso se le
debe designar un curador para que lo represente en la litis. Así
ha sido resuelto. 459
,
640. ExPENSAS PARA lA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o
,
madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre actúe como demandante o demandado, deben proveer al
hijo "de expensas para e!juicio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatído y la capacidad económica de las partes" (art. 263 inc. 2°).
Esta norma la incorporó la Ley N° 19.585 Yes de gran utilidad
I
1,11
por la frecuencia dejuicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Código únicamente establecía la obligación de otorgar
expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el
11
hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo artículo 266.
641. SUSPENSIÓN DE lA PATRIA POTFSTAD. La patria potestad pue-
de suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
artículo 267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
e) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdicción, y
~
~
~ d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre
j,
que la ejerza, de los cuales se siga peIjuicio grave a los intereses
~ del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
¡::
2 madre, o de ambos, según sea el caso".
a
Z
642. LA SUSPENSIÓN DE lA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA
J
JUDICIAL. La suspensión de la patria potestad no opera de pleno
6 derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
g de entrar en vigencia la Ley N° 19.58.1), la emancipación era de tres
:::¡
a
madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho
;,:: (art. 267 inc. 2°). En los demás casos, debe ser decretada judi-
8e cialmente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre
~,
:: 459 T. 38, sec. 1', pág. 396.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 468
PRIMERA PARTE: CAPíTULO III - EFECTOS DEL MATRIMOSIO
ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala
el artículo 268 inc. 2°. Esta gestión se sigue ante los tribunales de
familia (art. 8° N" 3 de la Ley N" 19.968).
En virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley
N° 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la
patria potestad, podrájudicialmente ordenarse su recuperación,
considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inciso 2° del
artículo 268: "El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesa-
do la causa que motivó la suspensión". Como este inciso no hace
ninguna distinción, debemos entender que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la
menor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley N° 19.585, no estaba resuelta la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando
Rozas, eran de opinión que se requería de decreto judicial. 460
El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que
decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia
fue establecida por la Ley N° 19.585 Yconstituye un requisito de
oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art.
8° de la Ley N" 4.808).
643. EFEcros DE lA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria potestad
respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará Sl~eto
a guarda (art. 267 inc. final).
~
g
644. DE lA EMANCIPACIÓN. El artículo 269 la define diciendo que z
"es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la ~
§
el
z
645. LA LEY N° 19.585 ELIMINÓ lA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes ~
~
clases: voluntaria, legal yjudicial. La ley recién citada suprimió la §
emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo a
'"oo:
J
460 Análisis de la reforma que introdujo la Ley N° 18.802, EditorialJurídica de §
Chile, 1990, pág. 35. :S
469 EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece adecuada, pues
tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación
sólo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).
646. LAs NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBUCO. Por
esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente
la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando
se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo condición
de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es
decir,.el hijo no obstante la aceptación de la donación, herencia
o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que
el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes
(art. 250 N° 2).
647. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio
de la ley en los casos taxativamente señalados en el artículo 270:
1°. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2°. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3°. Por el matrimonio del hijo;
4°. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
648. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. 461 La emancipación judicial es la
que se produce por sentenciajudicial en los casos taxativamente
señalados en el artículo 271:
~
M
M
~
l°. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
z hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
~ 2°. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
§a el caso de excepción del número precedente;
z
3°. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
a
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
e aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
~ naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
a
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
~
8 SUBINSCRIBIRSE. Así lo establece el inciso final del artículo 271:
"
'2
:s
461 La emancipación judicial se tramita ante los tribunales de familia, arto 8°
N° 3 de la Ley N° 19.968.
m EDITORIAL JURIDJCA DE CHILE 470
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III • EFECTOS DEL MATRIMONIO
4°. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre,
si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipación judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave daño (antiguo arto 267 N° 1), exigencias que hoy no con-
templa el artículo 271 N° 1.
En el caso del N° 2°, deberá tenerse presente lo que dispone
el inciso 2° del artículo 19 de la Ley N° 14.908: "Para los efectos
de los números 3° y 4° del artículo 267 del Código Civil (con la
reforma de la Ley N° 19.585, la referencia debemos entenderla
hecha al N° 2° del artículo 271) se entenderá que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apre-
miado en la forma señalada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligación alimenticia".
La Ley N° 19.617, publicada en el Diario Oficial del 12 de
julio de 1999, que modificó el Código Penal en relación con los
delitos de violación y otros de significación sexual, intercaló en
dicho Código el artículo 370 bis, que contiene otra causal de
emancipación judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado
por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos ante-
riores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado
para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la per-
sona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
~
Eljuez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación M
M
~
del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello Z
mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción ~
de nacimiento del menor". Agrega el inciso 2° que "El pariente §a
condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones lega-
les cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus s
descendientes".
649. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE
"La resolución judicial que decrete la emancipación deberá sub-
inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".
471 EDITORlAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha
resolución afecte a terceros (art. 8° de la Ley N° 4.808).
650. EFEcros DE lA EMANCIPACIÓN. La emancipación no transfor-
ma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación,
será necesario designarle un curador que lo represente yadmi-
nistre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: ~El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda".
651.1RREv0CABnIDAD DE lA EMANCIPACIÓN. ExCEPCIÓN. El artículo 272
señala que ~toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable".
Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial,
pues el artículo 272 es categórico: ~Toda emancipación".
La Ley N° 19.585 introdujo algunas excepciones en el artículo
272 inciso 2°: ~Se exceptúa de esta regla -de la irrevocabilidad-la
emancipación por muerte presunta o por sentenciajudicial fun-
dada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán
ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre
o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que
ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la
recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo".
652. LíMITFs A lA REVOCACIÓN. Del inciso 2° del artículo 272 se
desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de
excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por
las causales del N° 2° del artículo 270 y N° 4° del artículo 271;
c) El tribunal sólo podrá decretada cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2° parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3°).
m
EDITORIAL JURlDICA DE CHilE 472
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
653. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiación
es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de
otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante
al tratar el derecho de alimentos.
654. DERECHOS HEREDITARIOS. El último de los efectos de la filiación
está constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta ma-
teria se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de muerte.
655. NORMAS TRANSITORIAS DE lA LEY N° 19.585 EN MATERIA DE
FILIACIÓN. Terminados los efectos de la filiación, nos parece indis-
pensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Ley N° 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la
supresión de las categorías de hijos naturales y de hijos ilegítimos
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la
emancipación voluntaria.
Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas
por los artículos transitorios de la Ley N° 19.585.
656. PERsONAS QUE TENÍAN lA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A lA
FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA lA LEY N° 19.585. Los que a esa
fecha tenían la calidad de hijos naturales, pasan a tener los de-
rechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo establece
el artículo 1° transitorio: "Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrán los derechos que ésta establece" (inc. 1°).
·0
Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la ~
~
calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva z
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos ;
,
(nuevo estado civil creado por el artículo 33 de la Ley N° 19.585). g
Sólo establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley) es- Q
z
tablece. Por esta razón Carlos Álvarez Núiiez opina que ~el cambio :o
legislativo en esta materia no implicó modificar un estado civil
preexistente ni que se füaran nuevas condiciones para adquirir g
este estado civil. .. ".462 Y no deja de ser importante esta observación, Q
<
462 "Disposiciones transitorias de la Ley 19.585". Modificaciones al Código
2
Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte, Departamento de :s
473 EDITORIAL JURIOICA DE CHIlE m
 DERECHO DE FAMILIA
pues a falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en
el artículo 3° inc. 1° de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
según el cual el estado civil adquirido confonne a una ley anterior
constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley
bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su fuerza.
En todo caso y pese a que técnicamente el arúculo 1° transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de hijo
natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir de esa fe-
cha los derechos que la nueva legislación establece para los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con an-
terioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
octubre de 1999), corno los derechos hereditarios se ajustan a la
legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1°
transitorio inc. 3°), a estos hijos les va a corresponder únicamente
lo que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 estable-
cía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos de matrimonio legítimos, según la terminología vigente a
esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a
aquéllos correspondiere.
657. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCI-
MIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTÍCULO 271 N°s 2°, 3° y
4°). El inciso 2° del artículo 1° transitorio establece que "el padre
o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente conforme con los números 2°, 3° Y4° del anterior
artículo 271 del Código Civil, tendrá la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya pater-
~
~
~
~
nidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
z su oposición.
~ Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
5e nonna del artículo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
z z
=o
~
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
Derecho Privado, Facultad de Ciencia'Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Concepción, 1999, pág. 145.
m EDITORIAL JURIOICA DE CHILE 474
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
658. LAs PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 -FECHA DE lA
ENTRADA EN VIGENCIA DE lA NUEVA LEY- NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A
lA NUEVA LEY. Así lo señala el artículo 2° transitorio ine. 1°: "Las
personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan
una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de
acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en
el artículo 6°",
La referencia al artículo 6° transitorio significa que el derecho
a demandar contemplado en ese inciso 1° tiene como límite el
efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con ante-
rioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2° y 3° del artículo 2° transitorio constituyen apli-
cación del principio general sentado en el inciso 10. Dice el inciso
2°: "en consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción
para obtener alimentos conforme con el anterior artículo 280,
N°s 10, 2°, 3° ó 5° del Código Civil, podrá demandar la reclamación
del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece
la presente ley". Recordemos que el artículo 280 permitía al hijo
ilegítimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia
acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos, pero su estado
civil de hijo ilegítimo no variaba.
Pues bien, sea que la sentenciajudicial hubiere acogido la de-
manda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos
que el hijo puede intentar la acción de reclamación del estado
de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable,
vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su
acción para los efectos que el juez dé curso a su demanda (art.
196 inc. 2°).
El inciso 3° del artículo 2° transitorio contempla la situación
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en con-
fonnidad al artículo 271 N° 5 (para obtener la calidad de hijo e
natural) o al artículo 280 N° 4 (para obtener alimentos corno "
hijo simplemente ilegítimo), y no tuvieron éxito en su gestión.
La norma les pennite demandar el reconocimiento, de acuerdo ~
a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden C
<
z::
e,
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o '.,,}
maternidad.
él
475 EDITORlAL JURIOlCA DE CHILE ~

DERECHO DE FAMILIA
659. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS
PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍl'lMos OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD
A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585. El artículo 2° tran-
sitorio inciso 4° trata este punto: "En todo caso, las personas que
hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los
anteriores artículos 280 al 291 (hijos ilegítimos no reconocidos
como naturales) o a cualquier beneficio de carácter pecuniario
en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su
expiración conforme a las normas respectivas". Los otros bene-
ficios a que hace referencia este artículo son generalmente de
carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor de
los hijos simplemente ilegítimos.
660.ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NE-
CESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N° 19.585,
el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos,
siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley
esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que
habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo
en los términos siguientes: "Las personas que bajo la legislación
que esta ley modifica tengan determinado por sentenciajudicial
o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir ali-
mentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión
alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 32 del
Código Civil, que esta ley establece" (art. 3° transitorio, inc. 1°).
Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo.
Pero pennite a los interesados presentar una nueva demanda
~
~
~ para adecuar la pensión anterior.
~
z El artículo 3° transitorio en su inciso 3° declara que "no se
~ alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterio-
ridad a la entrada en vigencia de la presente ley".
661. ExTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia
del Código Civil anterior a la Ley N° 19.585, el hijo natural no
estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor
o curador. Como hoy día la patria potestad se extiende a todos
los hijos, la ley en su artículo 4° transitorio resolvió la situación
creada por el cambio de legislación del modo siguiente: "La guarda
a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 476
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera
estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entra-
rá de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le
corresponde" (inc. 1°).
Cuando este artículo habla del hijo "que debiera estar sujeto
a patria potestad", se está refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585
-artículo 244-la patria potestad puede corresponder indistinta-
mente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artículo 4°
transitorio en el sentido que la patria potestad pasará de pleno
derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el pri-
mero. Lo anterior, sin peIjuicio de que posteriormente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver la justicia.
662. LAs EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORFS A LA ENTRADA
EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya he-
mos explicado que con anterioridad a la Ley N° 19.585 existía
la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprimió. El inciso
2° del artículo 4° transitorio establece que los que a la entrada
en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados vo-
luntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma: "Las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior
artículo 265 del Código Civil, conservarán el valor y los efectos
que les atribuía el texto de esa disposición".
-o
663. PREscmPcIÓN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR ~
,.
~
FILIACIÓN. El artículo 5° transitorio da reglas sobre prescripción z
de las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación ~
de filiación, y se coloca en distintas situaciones: ¡2
a) Los plazos que alafechade entrada de la nueva leyyaestu- a
vieren corriendo, se sujetarán en su duración a las disposiciones s
de la ley antigua (inc. 1°). Como puede observarse, en esta materia
~
esta disposición se separa de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente ~
una opción entre el plazo de la ley antigua y la nueva. 8
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a ~
correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad 5
477 EDlTORTAlJURIDlCA DECHTlE m
 DERECHO DE !'AMILI~
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva
legislación (inc. 2°).
664.TrruuRmAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONOCI-
MIENTO O RECLAMACIÓN DE Fll.IACIÓN. En esta materia se aplica la
ley nueva (art. 5° transo inc. 1°).
665. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de
hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5° transo
inc. 1°). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta última
en su artículo 24 prescribe que "las leyes concernientes a la
substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a
regir. .. ".
666. No PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD
O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORI-
DAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el artículo 5° transitorio inc. 3°;
"No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley".
667. PLAzo DE UN AÑo PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLA-
DAS EN LOS ARTÍCULOS 206 y 207 DEL CóDIGO CIvIL. El inciso final
del artículo 5° transitorio establece que "podrán interponerse las
acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil
~ dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia
~
z de la presente ley, siempre que no haya habido sentenciajudicial
s ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad.
5 En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá
e efectos patrimoniales a futuro y no podrá peIjudicar derechos
I 3 adquiridos con anterioridad por terceros".
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto,
para interponer la acción de reclamación de paternidad o mater-
nidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
m EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 478
PRIMERA PARTE: C~PÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción
de reclamación de paternidad o maternidad.
668. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS
ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585. La última
disposición transitoria -artículo 6°_ prescribe que "La presente
ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias eje-
cutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o materni-
dad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación
del hijo". La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
669. DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A
partir del 27 de octubre de 1999, la adopción ha pasado a quedar
reglada por la Ley N° 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5
de agosto de ese año, que entró en vigencia conjuntamente con
la Ley N° 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la
Ley N° 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precisó
lo que ocurría con las causas sobre adopción que se encontraban
en tramitación a la fecha en que entró en vigencia, por lo que
fue necesario dictar una norma complementaria (Ley N° 19.658,
publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El
reglamento de esta leyes el Decreto N° 944 del Ministerio de
Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley derogó la legislación anterior, constituida por la
Ley N° 7.613 -publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de
1943- y por la Ley N° 18.703, publicada en el Diario Oficial del e
t:
10 de mayo de 1988, sobre adopción de menores. Q
~
670. ANTECEDENTES DE LAADOPClÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
Históricamente podemos distinguir varias etapas: ~
l. El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La ~
institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo 8"
con la Ley N° 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente §
sustituida por la Ley N° 7.613, publicada en el Diario Oficial del ;
479 EOITORlAlJURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILiA
21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de
octubre de 1999.
2. La adopción establecida en la Ley N° 7.613 era un contrato
entre adoptante y adoptado que no generaba para este último el
estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos los dere-
chos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constituía una real
solución para los padres sin hijos, que, en la mayoría de los casos,
aspiraban a darles esa categoría. Ello incluso motivó que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento
de inséribirlos como hijos propios. En términos vulgares, se decía
que "se metían al hijo en la libreta".
3. Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley N° 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopción de la Ley N° 7.613, estableció la "legitima-
ción adoptiva", que, como lo señalaba su artículo 10, tenía "por
objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y
con los requisitos que se establecen en esta ley".
4. Posteriormente se dictó la Ley N° 18.703, de 10 de mayo
de 1988, que estableció normas sobre la adopción de menores,
derogando la Ley N° 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
IiII lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley W 7.613.
La Ley N° 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que había
establecido la Ley N° 16.346, por dos tipos de adopción: la simple
y la plena. La primera no confería al menor el estado civil de hijo
3 de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a su cuidado en
i su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo
j menos hasta la educación básica o hasta que tuviera una profesión
f u oficio. Además el adoptante pasaba a tener la patria potestad
g y los derechos y obligaciones que el Código Civil establece entre
~ padres e hijos, entre otros, el de consentir en su matrimonio.
§ La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el
'3 estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos
~ y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir
§ el nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de
'3 su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos
; para contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos penales
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 480
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I1I- EFECTOS DEL MATRIMONIO
como el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba
muerte a su padre biológico).
5. La última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley
N° 19.620, que, como se ha dicho, entró en vigor conjuntamente
con la Ley N° 19.585. La nueva ley derogó la legislación anterior,
esto es, las Leyes N°s 7.613 y 18.703.
La Ley N° 19.620 ha sido modifIcada por la Ley N° 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por
la LeyW 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), porlaLeyN° 19.968,
que estableció los tribunales de familia, y por la Ley N° 20.203
(Diario Oficial del 3 de agosto de 2007).
El Reglamento de la Ley de Adopción fue aprobado por el
Decreto Supremo 944, del 18 de noviembre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000.
671. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD
A LA LEY N° 19.620. El artículo 45 inciso 2° de la Ley N° 19.620
reguló en forma expresa la situación de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados:
"los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme
a la Ley N° 7.613 o a las reglas de la adopción simple contem-
pladas en la Ley N° 18.703, continuarán sujetos a los efectos de
la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de estas personas la
sobrevivencia de la legislación conforme a la cual fueron adopta-
dos. Por ello, por ejemplo, continúa vigente la norma del artículo o
27 de la Ley N° 7.613 y del artículo 18 de la Ley W 18.703, que
~
prohíben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adopta- z
j
do con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligación
recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley N° 7.613); se mantiene ~
~
la patria potestad del adoptante, quien sin embargo no tiene el n
s
derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de
la Ley N° 7.613); continúa vigente el derecho para consentir en
el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley N° 7.613),
etc. ~
Llamamos la atención a que el artículo 45 inc. 2°, que se 8
viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adop- §
tan tes y adoptado conforme a la Ley N° 7.613 o a las reglas de la ;
481 EDITaRlA!. JURIDICA DfCHILI m
 DERECHO DE FAMILIA
adopción simple contempladas en la Ley N" 18.703. Ello porque si
la adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de
, hijo legítimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas
de acuerdo a las Leyes N'" 7.613 ó 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley N° 19.620). Para la
mejor comprensión de esta materia, debemos hacer algunas dis-
tinciones:
a) respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues según el artículo 1° transitorio de la Ley N° 19.585, "los
derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de
la apertura de la sucesión" (inc. final);
b) en cuanto a las sucesiones abiertas a partir de! 27 de octu-
bre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
N° 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de
dicha ley: "en la sucesión intestada del adoptante, e! adoptado será
tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en con-
secuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990,
991 Y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda
; ,\
o haya podido corresponder a un hijo natural".
1I
Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y naturales,
el cuadro se complica, pues el adoptado tenía, en términos gene-
rales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba
que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que co-
rrespondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe formular es
si esa eliminación favorece también al adoptado, que en tal caso
~
~
,.
~ ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
z éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos
l'
~ legítimos y naturales, concurre en la misma proporción que los
')
demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado
11 ~
lO su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yánez:
Z
:o "Creo que en razón del texto de este artículo, e! adoptado verá
C mejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes 1°,3°
;;¡
::¡ Y 4°, porque 'será tenido como hijo natural' y éste ha mejorado
su situación sucesoral".463 Eduardo Court Murasso, después de
G
463Gonzalo Figueroa Yánez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopción N° 19.620",
Colegio de Abogados de Chile. Aspectos sustantivos de la nueva ley, pág. 18.
~ EDITORIAL fURIDlCA DE CHILE 482
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
resolver que el problema se puede entender en la forma recién
indicada, agTega que "otra posible respuesta, sujetándonos de los
términos que emplea e! artículo 24 de la Ley N° 7.613, es señalar
que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la que hubiera
podido corresponder a un hijo natural. Así el adoptado concurriría
en el primer orden junto con los hijos, pero le serían aplicables
las limitaciones que el actual artículo 988 -se refiere al artículo
988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585- impone
a los hijos naturales".464
Gonzalo Figueroa señala que "en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes -se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585-, Ydividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado según
la Ley N° 7.613".465 Ello "porque la ley se refiere aquí específica-
mente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural".- Al mismo
resultado llega Court: "La eventual concurrencia de! adoptado
de la Ley N° 7.613 en e! actual segundo orden de sucesión es más
complicada. En efecto, conforme a la Ley N° 19.585 el segundo
orden de sucesión tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de éstos con derecho a representarlos y lo f~an el cónyuge so-
breviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si
aplicamos el artículo 24 de la Ley N° 7.613, el adoptado concurriría
en este segundo orden y llevaría lo que hubiera podido corres-
ponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cónyuge Y adoptado), la herencia debería
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado, y si no
concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría
en dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para e! ~
adoptado".467 z
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas ~
adoptadas de acuerdo a las Leyes N°S 7.613 ó 18.703, nos parece t:
~
importante formular una precisión: si bien, con la supresión de lO
z
:o
los hijos naturales, puede estimarse que en e! primer orden de ~
sucesión abintestato e! adoptado concurre en la misma propor- ~::¡
o
,.. Nuroa Ley de Filiación, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1999, págs.
~
205-206. 8
<65 Ob. cit., pág. 18.
<66 Ob. cit., pág. 18.
§
:'í
m Ob. cit., págs. 206-207.
483 EDITORIAl fURIDlCA DE CHilE m
 DERECHO DE FAMILIA
ción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que
estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley W 7.613).
672. ADOPTANTES y ADOPTADOS (LEvEs N°S 7.613 Ó 18.703),
DEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN lA I..EY N° 19.620. El artículo 45 en su inciso 3 0 establece que:
"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes
y adoptados -los adoptados de acuerdo a las Leyes N°S 7613 ó
18.703- cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen
los eféctos que establece el artículo 37 inciso 1° de esta ley -es
decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante- si
se cumplen los siguientes requisitos:
1I I a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán
el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador
especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la
Ley N° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras
personas que señala su artículo 20 , y, en el caso de la adopción
simple establecida en la Ley N° 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cón-
yuge;
b) el pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la
que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal
estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales
diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley N° 7.613,
contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que
se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y tratándose
~ de la adopción simple que norma la Ley N° 18.703, la audiencia de
~ los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y
§ c) la escritura pública y la resolución judicial que apruebe el
§ pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Servicio de
g Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva
~
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adop-
8 tantes, y sólo desde esa fecha producirá efecto respecto de las partes
'"
~ y terceros (el texto de esta letra lo estableció la Ley N° 19.910).
~ El inciso final del artículo 45 agrega que "se aplicará a la
8 adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38
~ de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán
; solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual
~ EDITORIAl, JURIDICA DE CHIU 484
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse
desde la inscripción practicada en el Registro Civil" (redacción
dada por la Ley N° 19.910).
Lo anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin peIjuicio
PUE- de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda pedir su
nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos. Respecto de
la nulidad, el inciso final del artículo 45 introduce dos modificaciones
a lo señalado en el artículo 38. La primera, que pueden demandar la
nulidad además del adoptado todas las personas que tengan actual
interés en ella; y, la segunda, que en este caso el cuadrienio se cuenta
desde la subinscripción practicada en el Registro Civil.
673. EsTRUCI'URA DE lA I..EY N° 19.620. La estructurn de la Ley
N° 19.620 es la siguiente: El Título 1 trata de: Disposiciones gene-
rales; el Título 11: De los procedimientos previos a la adopción;
el Título I1I: De la Adopción; el Título IV: De las sanciones, y
finalmente, en un Título sin numeración: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopción, y una
segunda que trata de la adopción propiamente tal. La primera
termina con una resolución que declara al menor susceptible
de ser adoptado (art. 15), Yla segunda, con la sentencia que se
pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24).
674. CARACI'ERÍSTICAS DFSI"ACADA'l DE lA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA
DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes características:
a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada
0 .;:
en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2 y requiere )
~
de una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto z
último señalando que "para preparar una adopción el menor ~
debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser g
~
~
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro e
Z
::o
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a ~
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
~
;:¡
i5
ubicar hijos y padres".468 <:
88
468 "Nuevo Régimen de Adopción", conferencia dictada en la UniveOlidad del :2
DesarraIlo, Concepción, septiembre de 1999, pág. 7. .:'i
485 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIl< ~
 DERECHO DE FAMILIA
b) Sólo permite la adopción de menores de 18 años de edad
que se encuentre en determinadas situaciones (artículos 8 y 0
12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopción a tener en cuenta "las opiniones del menor, en función
0
de su edad y madurez" (art. 3 inc. 1°) Ypara el caso de tratarse de
un menor adulto, será necesario contar con su consentimiento,
"que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo
procedimiento previo a la adopción ..." y "en el curso del proce-
dimie~to de adopción" (inc. 2°). Agrega esta norma que "en caso
de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque
el menor. .." y agrega que "excepcionalmente, por motivos sus-
Itl: tentados en el interés superior de aquél (menor), podrá resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento". Esta última
parte de la disposición ha sido criticada, porque "si se requiere el
consentimiento de una persona para la existencia del acto jurídi-
co, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el
actojurídico que se persigue". 469 Este profesor llega a sostener que
"prescindir de la voluntad de una persona para romper los vínculos
de su familia de origen, para crear vínculos con otra familia que
no desea, teniendo, según la ley, voluntad, faltándole solamente
experiencia, en mi opinión, es susceptible de impugnación en
virtud del Principio de Supremacía Constitucional".470
c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado,
y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendien-
tes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
~ ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen"
"z (art. 1° inc. 1°).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de
e por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo lo
S la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor
;5 para Chile el 12 de septiembre de 1990.
z :::
'" Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses
~ superiores del menor está expresada no sólo en el artículo lo, sino
~
:::¡ también en varias otras disposiciones (arts. 3°,12 N° 3 inc. 2 0 ,25
e
oS inc. final, 30 inc. 2°, etc.).
~
8 CONDICIONE.'i DE HACERSE CARGO RFSPONSABLEMENTE DE ÉL Y QUE
~ 469 Ambrosio Rodríguez, ob. cit., pág. 8.
:s '70 Ob. cit., pág. 26.
m tDlTORlAL JURlDICA DE CHILE 486
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. l° inc 2°,37). Consecuencia de ello es que
el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos
0
(art. 1° inc. 2 y arto 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts.4°,
5°,6°,7°,9 N° 3,10,13,17,18,19,33). Entre otros aspectos,
0
está facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula
la ley que digan relación con la protección del menor; tiene la
obligación de llevar dos registros: uno de personas interesadas
en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene
competencia exclusiva -el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados por éste- para intervenir en programas
de adopción destinados a procurar al menor una familia respon-
sable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi-
dentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,judi-
ciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de
adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de
este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44).
675. PERsONAS QUE PUEDEN SER ADOPrADAS. Sólo pueden ser adop-
tados los menores de 18 años que se encuentren en alguna de
las situaciones previstas en el artículo 8° de la ley: a) El menor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopción ante eljuez competente; b) El menor p
~
que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, y z
~
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
2
dispuesto en los artículos 12 y siguientes. .'z"
En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas ~
situaciones. ~
676.MENOR CUYOS PADRFS NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN ~
:3
EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE EL JUFZ ~
0
COMPETENTE (arto So letra a). Según el artículo 9 , "tratándose de ;
487 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artículo
anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de
entregarlo en adopción de conformidad al artículo 56 o ambos
si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse,
contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante
el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho".
En cuanto al procedimiento, lo [tia el inciso 2° y es el si-
guiente:
1. "La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo
yel décimo quinto día posterior a la presentación de la solicitud.
Al ratificar la declaración de voluntad, eljuez informará perso-
nalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el
plazo con que cuentan para retractarse".
2. "Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad
de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán
allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud".
"La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre
tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera
el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Ser-
vicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domi-
cilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado,
la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará
~o- en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero
z y cuarto del artículo 14" (o sea, el día 1 ó 15 de un mes o el día
j 677. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL
hábil siguiente si aquél fuere feriado).
3. "El tribunal comprobará que los padres del menor de edad
ae no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
Z
:o responsablemente de él".
~
8 "Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el infor-
;;
me que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artículo 6° que patrocine
al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia del juicio".
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 488
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II1- EFECTOS DEL MATRIMONIO
4. "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solici-
tud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En
dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1
precedente".
5. "En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de
los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará
dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento".
"No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia dejuicio
ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan reci-
bido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal".
6. "La notificación de la sentencia definitiva a los compare-
cientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva".
"Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos previstos en el artículo 5°"
(para que los incorporen al Registro de las personas que pueden
ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del articulo 10, "ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopción), eljuez citará a ~
la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes". ~
~
z
~
HqO. En el caso que nos ocupa -artículo 8° letra a)- el artículo §
10 establece que "El procedimiento a que se refiere el artículo e
'f
anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando
sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un orga-
nismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites
que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la ~
madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patro- 8
cinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional @
de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud". ;
489 EDITORIAl. ¡URIDlCA DE CHILE ~
!! ' DERECHO DE FAMILIA
Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situa-
ciones:
a) que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor;
b) que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su
decisión (art. 10 inc. 2°);
c) que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso "será
suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adop-
ción la"que conste en el proceso" (art. 10 inc. 3°).
La norma del artículo 10 que estamos comentando tiene
por objeto evidente que aquella mujer que encontrándose em-
barazada sienta que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por
el camino de darlo en adopción y no interrumpa su embarazo
mediante el aborto.
d) "ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopción
al hijo que espera), el juez citará a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco días siguientes".
67S. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS
ADOPTANTES (ART. SO LETRA B). Tratándose de estos menores, la
ley distingue dos situaciones:
a) que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su pa-
dre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él
o ella, caso en que se aplicará directamente el procedimiento
~
previsto en el Título III, es decir, el procedimiento de adopción.
~
~
~
(art. II inc. 1°);
z b) que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga fIlia-
~ ción matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento
~ del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el
2 y 3° con las reformas de la Ley N° 20.203).
o artículo 9°.
Z
:o
~
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción,
~ debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.
:::¡
El inciso final del articulo 11 expresa: "En caso de que uno de
o
<
;;:;
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consan-
o'.J guíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento
~ establecido en los artículos 9° o 13, según corresponda".
;5
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 490
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
679. MENOR DEClARADO SUSCEFI1BLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIÓN
DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO AW DISPUESTO EN WS ARTícu-
WS 12 V SIGUIENTES (ART. SO LETRA c). En conformidad al articulo 12,
"procederá la declaraciónjudicial de que el menor es susceptible de
ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado
se hallen en una o más de las siguientes situaciones:
l. Se encuentren inhabilitados fisica o moralmente para ejercer
el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código
Civil;
2. No le proporcionen atención personal, afectiva o económi-
ca durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviere una edad
inferior a un año, este plazo será de treinta días ( texto dado por
la Ley W 20.203).
No constituye causal suficiente para la declaraciónjudicial res-
pectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor;
3. Lo entreguen a una institución pública o privada de pro-
tección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido
tres presunciones que lo suponen:
a) cuando la mantención del menor a cargo de la institución
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, N° 3, inc. 2°), y
b) cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al
menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante
¿,
~
,-
~
cada dos meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una z
vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12 incs. 2° ~
g
La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de
"~
librarse de sus obligaciones legales "deberán informar al juez
g
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado" (art. 12
inc. penúltimo).
c)El artículo 12 inciso final contempla otra presunción de
abandono: "Los casos de abandono del menor en la vía pública,
491 EDITORiAL JURIDICA DE CHIlE m

DERECHO DE FAMILIA
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos
casos, se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción
por la sola circunstancia del abandono".
680. PROCEDIMIENTO PARA DEClARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE
DE SER ADOPTADO. Según el artículo 13 de la Ley N° 19.620, el
procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es sus-
ceptible de ser adoptado se iniciará de oficio por el juez, a solicitud
del SeIYicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.
En conformidad al artículo 14, "recibida la solicitud prece-
dente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es
susceptible de ser adoptado), eljuez, a la brevedad posible, citará
a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el
1: !
tercer grado en la línea colateral, siempre que la ftliación estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a
exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo
oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concu-
rre, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de
que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deberá
11I I
citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado
esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una
acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados
en la solicitud" (inc. 1°).
"La citación se notificará personalmente a los padres del me-
nor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
: ¡
conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos
a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9°,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
e dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2°).
!i ~ "De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
~ ser habido en aquel que hubiere sido informado, eljuez ordenará
8 de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso
~ que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15
; de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado. De igual
! m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 492
11
I
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1II - EFECTOS DEL MATRIMONIO
forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de
edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir
el máximo de datos disponibles para la identificación del menor.
La notificación se entenderá practicada tres días después de la
publicación del aviso" (inc. 3°).
El inciso final agrega que "A las personas que no comparecie-
ren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde
que se pronuncien".
Según el artículo 15 de la Ley N° 19.620 (en el texto dado
por la Ley N° 19.968) "la audiencia preparatoria y las audien-
cias del juicio se llevarán a cabo en los términos que estable-
cen los números 1 y 5 del artículo 9°, respectivamente" (inc.
1°). "El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de
que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas
que la adopción representa para él" (inc. 2°). "Los informes que
se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a algunos
de los organismos a que se refiere el artículo 6°, pudiendo el
tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circuns-
tancias sobre su solo mérito" (inc. 3°). "Si no se dedujere opo-
sición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes
para formarse la convicción, el tribunal dictará sentencia en la
audiencia preparatoria" (inc. 4°).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado ~
~
se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido ~
~
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea Z
;:
posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia
c
respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento §
del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en e
z
:o
el artículo 5° (art. 16). ~
~ 681. RECURSOS CONTRA lA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE lAPO-
~ smn.mAD DE QUE EL MENOR PUEDA SERADOPI"ADO. El artículo 17 señala
que "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de 3
~
'~~,
ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso
de apelación en el solo efecto devolutivo". Agrega esta norma que ::s
493 EDITORLAl ]URlDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
"la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado por éste, que no
se apelare deberá elevarse en consulta al tribunal superior" (ine. 2°).
Yel inciso final ordena al tribunal que "la sentencia que declara al
menor susceptible de ser adoptado debe ser comunicada -se le debe
oficiar- al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore al
correspondiente registro a que se refiere el artículo 5°".
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor
no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza jurídica
de sen.tencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación, por lo que es susceptible de casación
en la forma (art. 67 N° 6 de la Ley N° 19.968).
682. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Esta
materia es de la competencia de los tribunales de familia (arts. 8°
W 13 de la Ley W 19.968y 18 inciso 1° de la Ley N° 19.620). Esta
última norma señala: "Conocerá de los procedimientos a que se
refiere este Título eljuez de letras de menores del domicilio del
menor que tenga competencia en materias de familia" (el texto
actual está dado por la Ley N° 19.968), entendiéndose por domi-
cilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si
se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o
de un organismo acreditado ante éste (ine. 2°). El inciso 3° agrega
que "en su caso si hubiere procesos de protección incoados rela-
tivos al menor, eljuez ordenará acumularlos al de susceptibilidad
o adopción, sin peIjuicio de tener a la vista los antecedentes de
los procesos terminados en relación con e! mismo".
~
M
M den adoptar, la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1, que
j, 683. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO
S AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO. El inciso 1° de! anículo
@ 19 de la Ley N° 19.620 establece que "El juez ante el cual se siga
g alguno de los procedimientos regulados en este título, podrá con-
~ fiar e! cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado
ª
~
al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos
señalados en los artículos 20, 21 Y22. Para los efectos de resolver
~ dicha solicitud, e!juez citará a una audiencia para dentro de quinto
El día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que
~ avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de
~ terceros distintos de los solicitantes".
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 494
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos
sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor
de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, me-
diante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de
dicha resolución durante e! curso de! respectivo procedimiento,
en los siguientes casos:
a) "Cuando se siga e! procedimiento regulado en el artículo
9°, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a
que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la
retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción
y no se haya deducido oposición" (art. 19 de la Ley N° 19.620,
según texto dado por la Ley N° 19.968).
b) "En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposición a que se declare que e! menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concu-
rrencia de alguna de las presunciones que establece el anículo
12 de la presente ley" (art. 19).
684. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN. Esta materia está regu-
lada en el Título III de la Ley N° 19.620, que la trata en 4 párrafos:
De la constitución de la adopción por personas residentes en
Chile; De la competencia y e! procedimiento de adopción; De la
constitución de la adopción por personas no residentes en Chile;
De los efectos de la adopción y de su expiración.
685. PERsONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes pue-
el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en
Chile, y 2, que lo sea por personas no residentes en Chile. Como
acabamos de ver, la primera situación la trata en el párrafo pri-
mero del Título I1I, artículos 20 y siguientes, y la segunda, en el
párrafo tercero del mismo Título, artículos 29 y siguientes.
686. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN
CIm..E. El artículo 20 establece que "podrá otorgarse la adopción a
los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido
evaluados como fisica, mental, psicológica y moralmente idóneos por
495 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m

DERECHO DE FAMILIA
alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6° -Servicio
Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste- que sean
mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años
o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges
deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran
de expresión de voluntad de los adoptantes". El inciso 2° establece
que "El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de
edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha
IUi. rebaja no podrá exceder de 5 años".
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con resi-
dencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de
, consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad
i de los adoptantes.
1
1
I
i no bastando la sola prueba de testigos (art. 22 inc. 2°).
La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los
ill
matrimonios tiene algunas excepciones:
" I
l. Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o
,l. no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera,
1:
divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, siem-
1:'. '.
1 pre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y
máxima, diferencia de edad e idoneidad fisica, mental, psicológica
y moral) (art. 21 de la Ley N° 19.620 según texto dado por Leyes
N°s 19.910 Y 19.947).
Antes de la modificación que la Ley N° 19.910 introdujo a
esta norma las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si
tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción
al artículo 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos
parece adecuada.
Illi ,
Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado
I " en alguno de los programas de adopción realizados por el Ser-
1I ~ vicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por
6 éste (art. 21 inc. 2°).
3
~
Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos
que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
El sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien
~ tenga su cuidado personal" (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
3 sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo
m EDITORIAL JURlDICA DE CHilE 496
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de
éste a los parientes consanguíneos, y
2. En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere
iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose iniciado
ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse
la adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla
con los demás requisitos legales. En este caso, la adopción se
entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde el momento
en que se practique la inscripción del nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye (art. 22 inc. 1° parte final).
La voluntad de adoptar del cónyuge difunto deberá probarse
por instrumento público, por testamento o por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable,
La Ley de Matrimonio Civil agregó al artículo 22 un inciso
tercero, según el cual "Los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado".
b) Deben tener más de dos años de matrimonio. No rige esta
exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad
(art. 20 inc. final).
c) Deben tener idoneidad fisica, mental, psicológica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organis-
mo autorizado por éste (art. 20 inc. 1°).
~
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta ~
,-
~
años de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o más años z
con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los ;
límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si uno de los "
~
adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2° y 3° ).
687. No PROCEDE lA ADOPCiÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES SEPA-
ª~
~
RADOSJUDICIALMENTE. La Ley N° 19.947, Ley de Matrimonio Civil, 8
agregó un inciso quinto al artículo 20 de la Ley N° 19.620, que §
establece que "En todo caso, no podrá concederse la adopción a ;
497 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación
judicial, mientras subsista. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil". Cabe
agregar que según el inciso 3° del artículo 22, incorporado por
la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la
tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada la separación judicial o divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado.
688. 'fRmUNAL c o ~y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Esta ma-
teria lá trata la Ley N° 19.620 en el párrafo segundo del Título I1I,
111 artículos 23 y siguientes. En síntesis, las reglas son las siguientes:
lí'
!
1. Tiene competencia para conocer de esta materia eljuez de
letras con competencia en materia de familia, del domicilio del
menor (art. 23 inc. 1°, según texto dado por la Ley N° 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes.
2. La adopción se tramita en un procedimiento no conten-
cioso, en que no se admite oposición. Esto último constituye una
excepción a la regla del articulo 823 del Código de Procedimiento
Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno
Ii separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal
debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios
que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las
que le permitan complementar la evaluación de idoneidad de
los solicitantes... " (art. 24 inc. 1°).
3. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto en los ar-
tículos 20, 21 Y 22, ante la presencia del secretario del tribunal,
quien deberá certificar la identidad de los comparecientes.
4. Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
a) copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) copia autorizada de la resolución judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8°,
letras a) oc), o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artículo 8°, en su caso;
~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 498
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
c) informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicoló-
gica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional
de Menores o por un organismo autorizado por éste.
5. En el caso en que los menores en situación de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes (art. 23 inc. final).
6. Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor,
las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley N° 19.910).
7. Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indi-
cados en el artículo 23, el juez acogerá la petición a tramitación,
debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias condu-
centes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopción
reporta al menor y, si lo estimare necesario, para complementar
la evaluación de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili-
gencias deberán realizarse dentro del plazo de 60 días, vencido
el cual, las no cumplidas se tendrán por no decretadas, debiendo
dictarse sentencia sin más trámite. Deberá además agregar a los
autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del artículo 8°,
según corresponda.
8. Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del me-
nor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y
dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptación a su futura familia.
9. En cualquier momento el tribunal "podrá poner término
al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados,
cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél.
En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la
solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma
sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien
confíe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24 inc. final).
689. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. La sentencia deberá
ordenar lo que dispone el artículo 26, entre otras cosas, practicar
una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior. Se
notificará por cédula a los solicitantes en el domicilio que conste
en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en
forma personal en la audiencia respectiva.
499 W'TQRlAL IURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
La Ley N° 19.910 agregó al artículo 26 una nueva exigencia:
la sentencia deberá ordenar que se oficie cuando corresponda,
al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro
curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado
y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de
éste.
En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación
en ambos efectos, que gozará de preferencia para su vista y fallo
y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir,
el tribunal lo conocerá en cuenta a menos que los solicitantes
dentró del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten
; i
, I alegatos (art. 199 Código de Procedimiento Civil).
Cabe también, en contra de la sentencia, el recurso de ca-
t'
h~ ! sación de forma (arts. 766 y 822 del Código de Procedimiento
Civil), Yen contra de la sentencia de segunda instancia, casación
de fondo. m Cabe tener presente que con anterioridad a la en-
trada en vigencia de la Ley N° 19.968, no procedía el recurso
de casación, por no contemplarlo el artículo 37 de la Ley de
Menores.
690. ENvío DE LOS ANTECEDENTES A lA DIRECCIÓN NACIONAL DEL
REGISTRO CIvIL. El oficial del Registro Civil que practique la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los ante-
cedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil
e Identificación, que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que
los mantenga b.yo su custodia en sección separada, de la cual sólo
I ~
j ~
podrán salir por resoluciónjudicial (art. 27). Agrega esta disposi-
.1 Z ción que "podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la
~ sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial,
i 11 o
5 a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y
[1 ez descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes,
:o
1
::: la autorización se concederá siempre previa citación de éstos,
I salvo que se acredite su fallecimiento".
I Termina el artículo 27 expresando que "cualquier interesado
oª
a
I :$ mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que
u
[2
2 471 Hemán Corral T., Ade>pción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile,
:s 2002, pág. 229.
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE SOO
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO Itl- EFECTOS DEL MATRIMONIO
le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personal-
mente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe
si su filiación tiene ese origen".
691. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHn.E.472 El pá-
rrafo tercero del Título III de la ley, artículos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
los siguientes aspectos: forma de constituirla, requisitos, tribunal
competente y procedimiento.
692. FORMA DE CONSTITUIR lA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESI-
DENTES EN CHILE. La Ley N° 18.703 establecía normas especiales
para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el
extranjero. Señalaba en su artículo 39 que "la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por el
juez de letras de menores del domicilio del menor", y agregaba:
"En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en que
se otorgue".
Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el me-
nor pudiera ser sacado del país, y obligaba al juez a adoptar una
serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso dar
era insuficiente, desde el momento que la institución quedaba
regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron diver-
sos abusos, generándose un tráfico ilícito de menores que motivó
más de una investigación judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N° 19.620
reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes términos: "la nueva ley
cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento
para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país,
pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar
por que efectivamente se lleven a la práctica".473
Sobre esta materia se puede consultar, "La adopción por personas no residentes
172
y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantías",
Hernán Salinas Burgos, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N° 1, pág. 47.
'" Ambrosio Rodríguez Quirós: "Nuevo Régimen de Adopción", Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualización en Derecho Civil,
septiembre de 1999, pág. 5.
SOl EDITORlAl JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
El artículo 29 de la Ley N° 19.620 establece que la adopción
de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo II del Título
III de la ley -artículos 23 y siguientes- y, cuando corresponda,
deberá ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales
que la regulen y se encuentren ratificados por Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Inter-
nacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos
del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 -CConvención publicada en el Diario Oficial del 27 de sep-
tiembre de 1990). En ella existe un artículo especial-e121- que
regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes
deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejem-
plo, establece que la consideración primordial de la adopción
es el interés superior del menor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar
personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su país de origen, etc.
693. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO. Para que personas
no residentes en Chile, puedan adoptar, deberán cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al me-
nor, que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar
el Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el artículo
5°, cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley
admite que eljuez acoja "a tramitación la solicitud de adopción de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá
fundadamente en la misma resolución" (art. 30 inc. 2°).
b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos señalados en el artículo 20, inciso
primero, tercero y cuarto, y artículo 22 (art. 31). Al no aplicarse
en este caso el inciso 2° del artículo 20, quiere decir que no puede
111 el tribunal reb.yar los límites de edad o la diferencia de años exis-
I
m
EDITORIAL JURlDICA OECHIlE 502
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III . EFECTOS DEL MATRIMONIO
tente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artículo
21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras
o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio
que en vida hubiere iniciado la tramitación de la adopción.
c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median-
te un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal
una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes
conforme lo dispone el inciso 10 del artículo 35 de la presente ley
(artículo 31 inciso 2°, agregado porla Ley N° 19.910).
d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por
este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste (inciso 3° agregado
al artículo 31 por la Ley N° 19.910).
694. TRmUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta
adopción eljuez de letras de familia correspondiente al domicilio
del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre
(art.34).
695. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopción
deberán presentar al tribunal de familia competente, autentica-
dos, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos al
castellano, diversos documentos que detalla el artículo 32, docu-
mentos estos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes
cumplen las exigencias legales. La Ley N° 19.910 agregó un nuevo
numerando al artículo 32, según el cual se debe agregar un "in-
~
forme psicológico, otorgado por profesionales competentes del ~
~
;:;
país de residencia de los solicitantes. ¡,
Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el artículo ~
32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud (art. 33 g
~
inc. l°). e
z
Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal "
cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1°). ~
Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar en-
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir
del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2°).
503 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
696. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN. Según el
artículo 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptan-
tes, con todos los derechos y deberes recíprocos;
b) extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de
filiación de origen, salvo los impedimentos para contraer ma-
trimonio establecidos en el artículo 5° de la Ley de Matrimo-
nio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar
el impedimento, cualquiera de los parientes biológicos que
menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su cele-
bración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el
expediente de adopción.
Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclu-
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr. para lo dispuesto en los artículos
13 inciso 2°, 375,390, etc., del Código Penal.
697. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE. Así lo establece el artículo 38.
Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
698. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. El adoptado, por sí o por cura-
dor especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida
por medios ilícitos o fraudulentos. Nótese que el adoptado es
el único titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consi-
guiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción
pudiere peIjudicar. Obsérvese también que el único vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios
ilícitos o fraudulentos". Según aparece del Boletín 899-07 de la
Comisión Mixta, se prefirió emplear esta terminología -medios
ilícitos y fraudulentos- para comprender las distintas situaciones
que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del
consentillÚento, por no tener la adopción ahora el carácter de
contractual, como acontecía antes con la Ley N° 7.613. Ambrosio
Rodríguez cree que la expresión "medios ilícitos y fraudulentos"
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 504
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III . EFECTOS DEL MATRIMONIO
comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente
fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley,
desde luego, porque sería un medio ilícito la infracción de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla... ".474
La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad, y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
El tribunal para conocer de la nulidad de la adopción es el
juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al
procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso final).
699. DELITOS RElACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV de la
ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con
la adopción. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes de
que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a
la Ley N° 19.620 son reservados, y también al funcionario público
que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La san-
ción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio
y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se
eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en
cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias
mensuales, en dos casos: cuando hay reiteración y cuando en
razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus
padres biológicos o adoptivos (art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario público o ~
~
,.
~
siéndolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su
z
cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias men- j
suales (art. 40).
b) Sanciona también al que "con abuso de confianza, ardid, ~
Q
simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición z
;o
semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un ~
tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción". La pena ~
es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10
a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41).
474 Ob. cit., pág. 15.
505 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA

La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido

por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesión (art.44).
c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de·
un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su
grado mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42).
También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando
quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesión (art.44). SEGUNDA PARTE
Si quien comete este delito es un funcionario público, será
sancionado de acuerdo al inciso 1° del artículo 42, si no le co-
rrespondiere una pena superior de confonnidad a lo dispuesto DEL ESTADO CIVIL
en los párrafos 4° y 9° del Título V del Libro 11 del Código Penal
(art. 42 inc. 2°).
No quedan comprendidas en esta figura delictuallas personas
que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contra-
prestación por serncios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de
carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes
(art.43).

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m EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 506

700. DEFINICIÓN. El artículo 304 define el estado civil como "la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". .
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, de-
cir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser tam-
bién una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad
permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos de-
rechos o se halla sometido a ciertas obligaciones";475 y Somarriva
da todavía una definición más completa al decir que "es el lugar
permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan
~

para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones M

M
~
civiles".476 Z
;
701. CARAcrERÍSTICAS. 2
l. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede ~

faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.

"z
:o
~

2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener ~

simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma ~

fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. o
~

§
CJ

," Ob. cit., t. IV, pág. 11.

g
:t
476 Derecho de Familia, N° 619, pág. 584. :s

509 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m

 DERECHO DE FAMILIA
3. Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha
dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados
sea materia de controversia"y7
4. Es irrenunciable. 478
5. No se puede transigir sobre él (art. 2450). 479
6. Es imprescriptible (art. 2498).
7. Lqsjuicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros
(art. 230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el
artículo 357 N° 4 del mismo Código).
8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.
702. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el esta-
do civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos
efectos son de orden público, los señala la ley, sin que opere en
esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, soco-
rro, etc); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc).
703. FuENTEs DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil son:
a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33
del Código Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil
de casados;
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentenciajudicial, como ocurre, por ejemplo,
con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
477 T. 9, seCo 1', pág. 493; t. 23, seco 1', pág. 669.
478 T. 4, seco 2', pág. 103; t. 23, seco 1', pág. 669.
479 T. 23, seCo 1', pág. 669.
m
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 510
SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
704. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVD.... La regla general
es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3°, inc. 2° del Código Civil). Esta
regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, pues el artículo 315 señala que "el fallo judicial pronunciado
en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea".
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugna-
ción de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315,
que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones
de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317, que
precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto
del estado civil de casado. 4BO
Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo
se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de
fundamento a la acción. 4BI
El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artículo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
~
2. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor; y ~
~
!:O
3. Que no haya habido colusión en el juicio. Z
Respecto a la segunda exigencia -legítimo contradictor- el ~
artículo 317 señala que "en la cuestión de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de mater-
§
Q
z
nidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1°). ;:;;
~
"Son también legítimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o ~
c:
continuar la acción y, también, los herederos del fallecido cuando <
8
480 T. 37, seCo 1', pág. 229.
481 T. 28, seCo 1', pág. 439; t. 46, seCo 1', pág. 836; t. 68, seCo 2', pág. 52.
ª
;S
511 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan
entablarla" (inc. 2°).
La Ley N° 19.585 sustituyó el inciso segundo del artículo 317
por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con
los artículos 206, 207, 213 Y216, que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En r~lación con este punto, el artículo 318 establece que
"El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o peIjudica a los coherederos que citados
no comparecieren".
De manera que si fallece el legítimo contradictor durante
la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar
con la tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito
les afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si
alguno no es citado, no le afecta el resultado deljuicio. 482
Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo
319 indica que "la prueba de colusión en eljuicio no es admisible
sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia".
705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del estado civil está
sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título
XVII del Libro 1, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse
con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV
"De la prueba de las obligaciones".
Con anterioridad a la Ley N° 19.585, el estado civil podía
probarse por medios principales, constituidos por las partidas,
y por medios supletorios, que podían ser otros documentos
auténticos, declaraciones de testigos presenciales y a falta de
estos, por la posesión notoria del estado civil (antiguo artículo
309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, la
situación a nuestro juicio es la siguiente:
'1i 1
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
·t,
las partidas (artículo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
l
.... T. 2, seco 1', pág. 171.
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 512
SEGUNDA PARTE, DEL ESTADO CIVIL
prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio
(art. 309 inc. 1°) Yla prueba de la filiación (art. 309 inc. 2°).
706. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAs PARIIDAS DEL REGISI"RO CIvn..
El artículo 305, en su inciso 1° (texto dado por la Ley N° 19.947, Ley
de Matrimonio Civil) señala que "el estado civil de casado, separa-
do judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo" (inc. 1°).
Esta disposición emplea las formas verbales "acreditara~y "pro-
bara. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurídico.
El inciso 2° del artículo 305, que antes se refería a la prueba
del parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se
ajusta a la nueva realidad creada por la Ley N° 19.585, que eli-
minó la filiación natural. El actual inciso 2° dice: "El estado civil
de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reco-
nocimiento o del fallo judicial que determine la filiación".
Queda claro entonces que el inciso 1° regula la prueba de
la filiación matrimonial, y el inciso 2° la de la filiación no matri-
monial.
707. DEL SERVICIO DE REGISTRO CML E IDENTIFICACIÓN. En relación
con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario
~
explicar que en Chile existe un servicio público denominado ~
~
;::
"Registro Civil e Identificación", que, como su nombre lo indica, z
tiene por función principal llevar un registro de los principales ~
hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio §
fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenzó
a regir el 1° de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia
'z"
:o
=
estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil fue
reemplazada por la N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con ~
::;
algunas modificaciones, es la que rige hoy día. Ci
<
o::
De acuerdo al artículo 2° de la Ley N° 4.808, "El Registro o
U
Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se §
denominarán: :s
i 513 EDITORIAL ]URIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
x
1°. De los nacimientos;
2°. De los matrimonios, y
3°. De las defunciones".
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asenta-
dos en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencja de otros medios supletorios.
Entendemos por "partidas" las inscripciones practicadas en
los registros. Un fallo ha precisado que "Las partidas son, en ge-
neral, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil" (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas "inscripciones" en
la Ley N° 4.808 son, pues, una especie del género partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso también se
llaman partidas "las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las menciona en el artículo 305 del Código Civil".483
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción
del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda pro-
bar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 N° 3° de la
Ley N° 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos
~
de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del
l'ti
!Ó
¡, Código Civil (art. 24 de la Ley W 4.808). Debe quedar en claro,
e sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
?,¡
~!
sez
las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter
de partidas. 484 Este mismo fallo señaló que los certificados que
~s~
~" tienen el valor probatorio de las partidas son únicamente los
é otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por ofici-
'"J nas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
"~ la inscripción original.
8 8
2 8
2 48' T. 68, seco 1', pág. 35.
;S 484 T. 68, seCo 1', pág. 35.
~ EDITORIAL JURlDlCA DE CHIlE 514 ;¡,
'i
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _1
SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de
Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
legítimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil.485 También se ha fallado que el
problema de determinar si la partida parroquial de óleo y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe
resolver de acuerdo al Derecho Canónico. 4BB
708. ESTADO CML QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De
acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas
el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado
o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de
casado, con el certificado o copia de la inscripción de matri-
monio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado
de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge di-
funto; se prueba el estado civil de separado judicialmente o de
divorciado, con la partida de matrimonio o el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación
judicial o el divorcio deben subinscribirse, artículos 32 y 59 de
la Ley N° 19.947, respectivamente); se prueba el estado civil de
hijo matrimonial, por las respectivas partidas (o certificados)
de matrimonio y de nacimiento y, en el caso del hijo no ma-
trimonial, por la partida de nacimiento (o certificado) donde
conste la subinscripción del reconocimiento o del fallo que
determine la filiación.
Con la combinación de las distintas partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. Así, por ejemplo, la condición
~
de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certi-
~
~
!Ó
ficado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) Z
de los hijos. 5
709. LAs PARTIDAS SIRVEN TAMBIÉN PARA PROBAR LA EDAD Y LA MUER-
o
~
:;
:5
z
TE DE UNA PERSONA. Así lo establece el artículo 305 inciso final. "'
~
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de ~
partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dicta- 'J
~
men de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el ";;:
<:
485 T. 20, seCo 1', pág. 405. it
486 T. 62, seCo 1', pág. 291. :í
515 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
_
 DERECHO DE FAMILIA
artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas,
se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor
que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico
del individuo.
71 O.IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS. Las partidas del Registro Civil,
como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor
probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a) por falta de autenticidad;
b) Por nulidad;
c) por falsedad en las declaraciones, y
d) por falta de identidad.
a) Impugnación parfalta de autenticidad. De acuerdo al artículo
306, las partidas se presumen auténticas cuando están en la forma
debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden
impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.
b) Impugnación por nulidad. No está expresamente con-
templada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es
lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben
cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad.
Así, por ejemplo, si practicó la inscripción un funcionario
incompetente.
c) Impugnación par falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnación el artículo 308: "Los antedichos documentos ates-
tiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio,
por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos,
~
pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna
~
~
~ conseguirla".487 Este fallo aceptó probar el estado civil de casado
z de sus partes" (inc. P). "Podrán, pues, impugnarse, haciendo
s constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata"
5Q (inc.2°).
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes
z :>
:>
:: declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta.
8
~
Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad.
11' ~ :;¡
l'
! :
:::¡ Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin peJjuicio
a de que esta presunción pueda destruirse probando que no era
¡'!
8 cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que
I
I
e
2 alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que
:s las partes mintieron).
lillll,
~ EDITORiALJURIDlCA DECIULE 516
SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los
juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial
del Registro Civil.
d) Impugnación por falta de identidad. Esta forma de impugna-
ción está contemplada en el artículo 307: "Podrán rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar".
711. MEDIOS DE PRUEBA SUPLE'fomos. Respecto a los medios de prue-
ba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: A) prueba
del estado civil de casado, y B) prueba de la filiación.
'J, 712. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el artículo
I 309 inc. l° en los siguientes términos: "La falta de la partida de
matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración
del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria
posesión del estado civil".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presencia-
do la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se ha resuelto que "debe entenderse que" falta "una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente #.
~
z
por los medios supletorios. ;,
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios g
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la ~
e
falta o extravío de la partida. No hay unanimidad en la doctrina. Z
Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta ~
de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar ~
~
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles, a
<
y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para 8
~
T. 68, seco l', pág. 35.
:s
487
517 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m.
I~
DERECHO DE FAMILIA SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

admitirla notoria posesión del estado civil, que es la última de
las pruebas aceptadas por el artículo 309, se explique y pruebe
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida
o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse fl .488
Somarriva tiene una opinión diferente, que la funda en el
mismo artículo 313, diciendo que de él se desprende que el único
efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la
falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez
en lo que se refiere a la prueba de la posesión notoria. "Si esta
prueba o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para
dar por establecida la posesión notoria".489
Un segundo problema que surge del artículo 309 es si la ley
ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo
comparte el criterio de una sentencia490 que establece que en nin-
guna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas
se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artículo
I~ 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para
el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente. 491 Por
nuestra parte, pensamos que el artículo 309 establece un cierto
ji'
orden, pues la posesión notoria sólo se admite "en defecto" de
i los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309.
l ii
713. PRUEBA DEL ESTADO CIVll. DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS
AUTÉNTICOS. En general se ha entendido que cuando el artículo
309 hace referencia a "otros documentos auténticos fl , se está refi-
1¡li
riendo a otros instrumentos públicos, puesto que el artículo 1699,
al definir el instrumento público, equipara ambos términos. 492
Fueyo tiene una opinión diversa, estima que "la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y
exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación
fl
de identidad con la situación original .493 La Corte Suprema, en
sentencia de 2 dejunio de 1986, hizo una distinción clara entre
instrumento público e instrumento auténtico, al resolver que
"Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización,
de todos modos deben ser considerados "auténticosfl para los
efectos excepcionales que contempla el artículo 309 del Código
Civil fl .'94
Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar
el matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
714. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRFSENCIALFS.
El artículo 309 admite como medio supletorio la "declaración de
fl
testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio .
De manera que se exigen testigos presenciales.
715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR lA POSESIÓN NOTORIA.
Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin pro-
testa ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión
notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001, ~

.
~ M
M
M estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado M
~

~
z civil mediante la posesión notoria: "La posesión notoria del esta- z
~ ... Ob. cit., t. IV N° 1971, pág. 92. Hay varios fallos en este sentido: t. 4, seCo 2., do civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, 5
o
5
pág. 63; t. 22, seco 1', pág. 848; t. 23, seco 1', pág. 4; t. 26, seCo 1', pág. 228. Concuerda en su manifestación en los hechos, independientemente de la ~
con Claro Solar Á1varo Troncoso Larronde, "Prueba Supletoria del Estado Civil", e
ez Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 118, págs. 73 a 92. existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso,
~
:o
~
4'" Derecho de Familia, N° 644, pág. 611. En el mismo sentido Fueyo, ob. cit., no da o genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo,
fl ~

N" 1018, págs. 537-538. La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por pues el estado civil no se adquiere por prescripción . "El Estado
i esta opinión: t. 35, s~c. 1', pág. 92; t. 36, seCo 1', pág. 195; t. 40, seco 2', pág. 44;
t. 46, sec. 1', pág. 753. civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de ~
G G
490 T. 20, seco 1', pág. 396. <
:$ ¡;:;
(; m Ob. cit., t. 6°, vol. I1I, N° 1019, pág. 538. 8e
u 49' Ob. cit., vol. III, N° 1020, pág. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1',
49' En ese sentido Somarriva, Derecho de Familia, N° 645, pág. 611; Enrique ....
~ Rossel, ob. cit., N" 467, pág. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2', pág. 4; t. 62, pág. 4. ii
:s
:s seco 1', pág. 291. 494 Revista Fallos del Mes N" 331, sentencia 19, pág. 360.

m EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 518 519 EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE ~

 DERECHO DE FAMILIA SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación
I en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la -matrimonial o no matrimonial- sólo podrá probarse por los ins-
prueba de los artículos 305 y 309 del Código Civil".495 trumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado,
Li posesión notoria del estado de matrimonio -dice el artículo v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
310- consiste principalmente en haberse tratado los supuestos que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya
sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos au-
carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario ténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse
de su domicilio en general (fama). en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los
medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código
716. REQUISITOS DE lA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA Civil (art. 309 inc. 2° parte final).
DE ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artículos 309 al 312,
los requisitos son los siguientes:
719. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL
1. La posesión tiene que ser pública, no clandestina EXI'RANJERO. Li Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo
(art. 310);
de un juicio de petición de herencia en que el causante era espa-
2. Debe ser continua (art. 312); ñol, resolvió que como la actora invocó un estado civil-sobrina
3. Debe haber durado 10 años continuos por lo menos del causante- constituido de acuerdo a la legislación española,
¡
, (art. 312);
"debió probar la existencia y vigencia de esa legislación, única
11 4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo manera de saber si las probanzas allegadas aljuicio son suficientes
313, que pasamos a estudiar.
!II . e idóneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco
1111 I
que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados
717. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA. El artículo 313 establece civiles y parentescos se ajustan al derecho español vigente a la
que "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará fecha de fallecimiento del causante". El mismo fallo agregó: "Que,
por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan tratándose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un país
de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no no signatario del Código de Bustamante, tal derecho, para los
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respecti- efectos probatorios se asimila a un 'hecho', incumbiendo el peso
va partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que de la prueba a quien lo invoca..." (sentencia de 24 de enero de
~ debiera encontrarse".
~
2003, causa rol 3.006-2002, considerandos 4° y 5°).
z
~ En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
718. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FlLIACIÓN. El artículo 309 en su casación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal
~ inciso 2° trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este desechó ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvió
"
z inciso: "Li filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá que "nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determi-
"
~ acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante nación del parentesco y del estado civil de las personas mediante
e los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el
z
::¡
la aplicación de la ley correspondiente al país en que se origina,
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspon- constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren en
diente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos alguna de las situaciones comprendas en el régimen de excepción
en el Título VIII".
vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal manera que si
es un extranjero -en este caso de nacionalidad española- quien
495 Rev. Der. y Jur., t. 98, seco 1" pág. 220, consid. séptimo.
reclama derechos en una sucesión intestada abierta en Chile,
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 520
521 EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE m.
II!
 DERECHO DE FAMILIA

como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado víncu-

lo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislación
española que lo habilitaría para adquirir en Chile la condición
de heredero, debe entonces aplicarse la ley del país a que perte-
nece para la comprobación de si el presunto heredero tenía o no
II
con el causante el vínculo que según nuestro legislador lo hace
acreedor a suceder" (Corte Suprema, 8 de junio de 2004, causa
rol 1.061-03, consid. 17°). (Revista de Derecho yJurisprudencia,
tomo Cl, seco la, pág. 147).

1m

TERCERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS

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~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 522

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720. CONCEPTO. El concepto jurídico de "alimentos" no es igual

al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida), sino
también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y
los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye
del artículo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323: "Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social" (inc. l°). "Com-
prenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de
veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión
u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderá
también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio".
Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo
con los artículos 329 Y330, podríamos definir el derecho de ali-
mentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenm con los medios para proporcionár-
selos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
I
a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, ha-
bimción, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, o'"
aprendizaje de alguna profesión u oficio. ~
\,1 Si se examina lajurisprudencia, se podrá apreciar que el con- ~
cepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo 8
que se entiende por necesidades fundamentales de una persona. g
Así, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santia- ;

525 EDITORIAL JUltlDICA DE CHILE ~

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.....•.

DERECHO DE FAMILIA TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

go, de 3 de junio de 1987,496 ha establecido que dentro de estas
necesidades fundamentales está la de movilización y salud, y por
lo tanto, deben considerarse esos rubros al definir el derecho
de alimentos.
721. CLASIFlCACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos
modos:
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la
ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
l. alimentos voluntarios, y
2:alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o
en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1. provisionales, o
2. definitivos.
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en sí, es la que distingue entre:
l. pensiones futuras, y
2. pensiones devengadas.
722. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DFS-
APARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en vigencia
la Ley N° 19.585, el artículo 323 distinguía entre alimentos con-
gruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posición social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
~
~
~.
es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el
artículo 337 señala que "las disposiciones de este título no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo".
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que
gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N° 4).
724. B) ALiMENTos PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que
eljuez ordena otorgar mientras se ventila eljuicio de alimentos, con
el solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados a la
causa y que deben ser restituidos si la persona a quien se demanda
obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1° del Código Civil
en el texto dado por la Ley N° 20.152). Por excepción, no debe
restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento plausible
haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2°).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una senten-
cia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda
principal".497 También se ha resuelto que "los alimentos proviso-
rios constituyen una institución jurídica transitoria, que tiene el
carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del

~
La Ley N° 19.585, con buen criterio, a nuestrojuicio, eliminó juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo
z esta distinción. que terminado e1juicio dejan de existir y no pueden configurar
~ un derecho permanente o un estado que exceda de la duración
'O
;:; 723. A) ALIMENTos LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS. del pleito. 498
ez Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que
:o
~
emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral 725. AuMENTOS PROVISORIOS. La Ley N° 20.152 (D. Oficial del 9
~ de una parte. de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a la Ley
~
:¡
~
Esta distinción es muy importante. El Código en el Título N° 14.908 en esta materia. En efecto, el artículo 5° anterior a la
a
XVIII, del Libro 1, artículos 321 y siguientes, ha reglamentado Ley N° 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se deman-
i
8O únicamente los alimentos legales. La denominación del título
2 <97 T. 78, seco 2', pág. 34.
:'i .96 GacetaJuridica N" 84, pág. 50. .98 T. 78, seCo 2', pág. 163.

m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 526 527 EDITORIAL JURIDICA DE CHilE m

 DERECHO DE FAMILIA
daban para los hijos menores del alimentante, estableciendo que
debían otorgarse siempre que existiera fundamento plausible del
derecho que se reclamaba, y entendía que ello ocurría cuando
se acreditaba e! título que habilitaba para pedir alimentos y no
había una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artículo que el juez debía decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha
de la notificación de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.152, la situación
cambió, pues ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso
11 de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretados
esperar los 10 días que antes se exigían. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora en el artículo 4° de la Ley N° 14.908.
El artículo 4° establece que "En los juicios en que se deman-
den alimentos e! juez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con
el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados"
(ine. l°). El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en este
inciso primero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada
podrá perseguir conforme al artículo 536 de! Código Orgánico
de Tribunales (art. 4° ine. 7°).
De acuerdo al inciso 2°: "El demandado tendrá e! plazo de
cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificación de la demanda deberá informárse!e sobre esta fa-
cultad" .
Ahora bien, el demandado frente a la resolución de!juez que
se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar dos
caminos: no formular oposición u oponerse. En el primer caso,
transcurridos los 5 días, la resolución que ftia los alimentos pro-
visorios causará ejecutoria (art. 4° ine. 4°). Si se opone, el juez
debe resolver de plano, salvo que atendido el mérito de los an-
tecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes (inc. 3°).
"La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del
recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se con-
cederá en e! solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para
su vista y fallo" (inc. 6°).
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 528
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
El artículo 4° inciso quinto establece que "El tribunal podrá
acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antece-
dentes suficientes que lo justifiquen".
726. C) ALIMENTos FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente hemos
dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pen-
siones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas
(o atrasadas). Esta distinción es muy importante, porque las pri-
meras tienen características totalmente diferentes a las segundas,
como luego veremos.
727. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:
1. Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito 10 establece
e! artículo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en
que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social"
(texto dado por la Ley N° 19.585).
La disposición recién citada demuestra que aunque la per-
sona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en
exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo corres-
pondiente a su posición social. En la regulación de los alimentos
deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relación con este requisito, se ha fullado que "si e! alimentario
alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia,
la prueba contraria corresponde al alimentante".499
~
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al ~
~
~
artículo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los z
alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre ~
otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva. 5OO Fueyo g
hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su doctrina. 5O! Q
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. Así ~
~
se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos
~
Q
<
499 Gaceta Jurídica N° 84, sentencia 3', pág. 50. En el mismo sentido, RDJ,
t. 38, seco 1', pág. 384.
500 Derecho lÚi Familia, N° 650, pág. 616.
"
U
¡2
;2
501 Ob. cit., t. VI, N" 1044, pág. 559. :s
529 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
se deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas".
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito.
Así se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el impe-
rativo de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el juez
debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las acti-
vidades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes
señala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de
situación presentados por el cuentacorrentista en los períodos
que interesan, e te. 502 Otra sentencia, en cambio, resolvió que
"los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no
reflejan la situación económica de una persona, sino, a lo más,
el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes
partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si
dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a opera-
ciones de crédito que deban cancelarse posteriormente, a sumas
ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir
obligaciones contraídas anteriormente con la misma institución
o con terceros".503
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de cir-
cunstancias que no le permiten seguir pagando la pensión esta-
blecida,504 y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden
ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible
de reiterarse ... ". 505
728. PRESUNCIÓN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR LOS
MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1° del artículo 3° de
la Ley N° 14.908 presume que el padre o la madre tiene los me-
dios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor. Y
el inciso 2° agrega que "En virtud de esta presunción, el monto
mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un
502 GacetaJurídica N° 84, págs. 34-35.
503 T. 78, seco 2., pág. 72.
504 T. 84, seco 2', pág. 4.
505 T. 92, seCo P, pág. 38.
m
EOlTORL·\L fURIDICA DE CHILE 530
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento
del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la
edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho
monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos". Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 7°, que impide al tribunal f'~ar como pensión una suma
o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3° inc. 3°).
Como se trata de una presunción simplemente legal, el alimen-
tante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este monto mínimo. Dice el inciso 4° del artículo 3°: "Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el
juez podrá rebajarlo prudencialmente".
3. Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del
Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. el artículo 1°
inciso final de la Ley N° 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que está por nacer); Ley de Quiebras, arto 64 ine. 4°, etc.
729. CAsos DEL ARTÍCULO 321. Esta disposición, después de las
modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece: "Se
deben alimentos:
1°. Al cónyuge;
2°. A los descendientes;
3°. A los ascendientes;
4°. A los hermanos, y ~
5°. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido ~
rescindida o revocada. ~
La acción del donante se dirigirá contra el donatario. g
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los ~
casos en que una ley expresa se los niegue". ~
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo :5
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar :='"
alimentos a otra, está también obligada a proporcionárselos, si esta ~
última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en al- 8
gunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación !5
haya sido determinadajudicialmente contra la oposición del padre ;
531 EOITORlALJURlDICA DECHIU m
 DERECHO DE FAMILIA
o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede deman-
dar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no pueden
j;;
demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la recipro-
cidad es en el caso 5°, sólo puede demandar alimentos el que hizo
una donación cuantiosa; la situación inversa no se da.
730. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El Código
ha reglamentado en el artículo 326 la situación que se produce
cuando 'se tiene derecho a demandar alimentos a distintas per-
sonas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar
alimentos a su marido (art. 321 N° 1), pero también a sus ascen-
dientes (art. 321 N° 3); si tiene descendientes podría demandar-
los de éstos (art. 321 N° 2); Y si hizo una donación cuantiosa, al
donatario (art. 321 N° 9), etc.
Dice el artículo 326: "El que para pedir alimentos reúna varios
títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: 1°. El que tenga según el
número 5°; 2°. El que tenga según el número 10; 3°. El que tenga
según el número 2°; 4°. El que tenga según el número 3°; 5°. El
del número 4° no tendrá lugar sino a falta de los otros".
"Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los
de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también
entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios ali-
mentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
~
~ alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos".
~ imperfectamente con la obligación alimenticia, no tiene
z "Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
'S el título preferente, podrá recurrirse a otro".
731. OBUGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El artículo
3° de la Ley N° 14.908, inciso final, establece que "Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá de-
mandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artículo 232 del Código Civil". Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer
término a los padres.
~ EDITORIAl. ]URlDICA DE CHILE 532
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
Por su parte, el referido artículo 232, en el texto dado por
la Ley N° 19.741, prescribe que "La obligación de alimentar y
educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insufi-
ciencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea
conjuntamente".
"En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos, a los abuelos de la otra línea".
De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos
a sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria,
ya que la obligación corresponde en primer lugar a los
padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el artículo 3° de la Ley N° 14.908 es claro en cuanto
a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos
"decretados" no fueren pagados o no fueren suficien-
tes.
3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no
está cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así
lo establece el artículo 232 inc. 2° del Código Civil: En
caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentemente pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee.
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple
los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta
obligación pasa a los abuelos de la otra línea.
Frente a esta última conclusión cabe preguntarse si se ~
puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o ";oz
si es necesario demandarlos separadamente en el or-
den en que cada uno de ellos está obligado. No vernos ~
inconveniente en que se les demande a todos en una a<
<::
sola demanda, siempre que se deje en claro a quiénes 8
se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de
insuficiencia de aquellos.
~
:S
533 EDITORIAl. ]URIDlCA DE CHItE m
 DERECHO DE FAMILIA
732. CARAcrERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a
demandar alimentos es un derecho personalísimo. 506 De esta
característica derivan una serie de consecuencias del más alto
interés:
1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos
en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan
las exigencias legales;
4. Es inembargable (arts. 1618 W 9 del Código Civil y 445
N° 3 dd Código de Procedimiento Civil);
5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código
Orgánico de Tribunales);
6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2451).
733. LAs PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS
CARAcrERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En efecto, el
artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmi-
tir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a
cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas
generales, etc. En el caso de la transacción, el artículo 2451 exige
la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos
futuros, etc.
734. CARACfERÍSTICAS DE lA OBUGAClÓN ALIMENTICIA. La obligación
alimenticia tiene algunas características especiales:
1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el
artículo 335: "El que debe alimentos no puede oponer al deman-
dante en compensación lo que el demandante le deba a él". Y esta
misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2°.
2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos
así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artículo 1168 "los alimentos que el difunto ha debi-
do por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos
cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de
los partícipes en la sucesión".
""'Véase RDj, t. 98 /1/101.
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 534
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
I
De manera que si fallece el alimentante, su obligación no
pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general
de la herencia (art. 959 N° 4°). Sólo va a gravar a alguno de los
~<
o;-~ herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que
~:
será una deuda testamentaria. 507
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la ¡ntrans-
misibilidad de la obligación alimenticia:
1. El artículo 959 número 4°, ya explicado;
2. Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible,
no se justificaría el N° 4 del artículo 959; habría bastado con el
N° 2 de la misma disposición, que señala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias";
3. Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco,
matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que siempre
generan obligaciones intransmisibles;
4. Se da también un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artículo 371 establecía que la obligación de
prestar alimentos "se transmitía a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos". Esta disposición fue suprimida por
la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho francés,
en que la obligación era intransmisible, y considerando además
los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es trans-
misible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1. La regla general es que todas las obligaciones son transmi-
-,
sibles; la excepción es que determinada obligación no lo sea y ~
~
para que así ocurra se requiere de texto expreso; z
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obli- ~
gaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art.1097);
3. El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley
se entienden concedidos por toda la vida del alimentario conti- ~
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello signi-
fica que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste
mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo
5()7 En este sentido, Claro Solar, ob. cit., vol. 7. t. 13, págs. 165 y 166, Yvol. 2,
t. 1lI, pág. 491; Somarriva. Derecho dRFamilia, N° 655, pág. 625.
535 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
la cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán que hacerse cargo
de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097.
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas
tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la intransmisi-
bilidad. 508
735. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE
ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. En conformidad a los artículos 8°
N° 4 de la Ley N° 19.968 Y 1° inc. 1° de la Ley W 14.908, las cau-
sas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los
juzg-ados de familia. Esta última disposición (en el texto dado por
la Ley N° 20.152) establece: "De losjuicios de alimentos conocerá
eljuez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario,
a elección de este último. Estos juicios se tramitarán conforme
a la Ley N° 19.968, con las modificaciones establecidas en este
I
cuerpo legal".
La Ley N° 20.152 introdujo modificaciones al artículo 147
del Código Orgánico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley N° 14.908.
736. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE
REBAJA O CESE DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. Antes de entrar en
vigencia la Ley N° 20.152, conocía de este tipo de demandas el
mismo juez que había decretado la pensión. Con la ley nueva la
situación cambió, pues ahora debe conocer de ellas el tribunal
del domicilio del alimentario (art.l ° inc. 3° de la Ley N° 14.908,
con la modificación introducida por la Ley N° 20.152).
También, en este caso, se modificó el artículo 147 del Código
Orgánico de Tribunales, sustituyendo su inciso segundo por el
siguiente: "De las solicitudes de cese o rebaja de la pensión de-
cretada conocerá el tribunal del domicilio del alimentario".
737. 'TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la entrada
en vigencia de la Ley N° 20.152, esta materia ha pasado a quedar
regulada en el artículo 5° de la Ley N° 14.908. De acuerdo a esta
508 Sobre este punto, véase: Francisco Javier Muñoz Flores, "Derecho de Ali-
mentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, páginas 51
y siguientes.
~ WITORIALJURIDICA DECHIIE 536
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
disposición, "el juez al proveer la demanda, ordenará que el de-
mandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidacio-
nes de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del
año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante
el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar
su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no dis-
ponga de tales documentos, acompañará o extenderá en la propia
audiencia, una declaraciónjurada, en la cual dejará constancia de su
patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio
deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y
extraordinarios, individualizando lo más completamente posible,
si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos,
valores, derechos en comunidades o sociedades" (inc. l°).
El inciso 2° agrega que "Para efectos de lo anterior, el tribunal
citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en
el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil". El inciso 3°
prescribe que "si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario,
deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las
Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y
el patrimonio del demandado".
738. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4°, 5° Y6° del artículo 5° de la
Ley N° 14.908 (en el texto dado porla Ley W 20.152) contemplan
distintas figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos; ~
~
b) no acompañar todos o algunos de los documentos requeridos ~
por el tribunal o no formular la declaración jurada que establece ~
el inciso 1° del artículo 5°; c) proporcionar documentos falsos ;2
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisión de a
Q
datos relevantes; f) inclusión de datos inexactos, e) omisión de s
información relevante en la declaración jurada.
Reproduzco estos incisos. ~
"El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del i5
<
demandado, efectuado en juicio en que se exija la obligación o
u
alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en cualquiera §
de sus grados" (inc. 4°). :s
537 EDITORLAL JURIDICA DE CHILE ~
 -,r-
!
DERECHO DE FAMILIA
"El demandado que no acompañe todos o algunos de los
documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así
como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facili-
~ tarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad
económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del
Código Penal" (inc. 5°).
El inciso 6° agrega que "La inclusión de datos inexactos y la
omisión de información relevante en la declaraciónjurada que el
demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada
con las penas del artículo 212 del Código Penal" .
739. ACCIÓN PAUUANA ESPECIAL El inciso final del artículo 5° pres-
cribe que "Los actos celebrados por el alimentante con terceros de
mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en peIjuicio del
alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados
con el propósito de peIjudicar al alimentario, podrán revocarse
conforme al artículo 2468 del Código Civil. Para estos efectos, se
entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba
conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior
t
; {I
es sin peIjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
acción se tramitará como incidente, ante el juez de familia. La
resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en
el solo efecto devolutivo".
740. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En confor-
midad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, "la
transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobaciónjudicial; no podrá el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos
334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que eljuez
deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que
tales normas prohíben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro-
barsejudicialmente la transacción en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que "si
bien el artículo 2451 del Código del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 538
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
todo evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la cele-
bración del contrato..." (Corte de Apelaciones de Concepción,
sentencia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid.
14). El fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza
especial que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el
monto de la prestación (pensión de alimentos) permanece en
vigencia mientras perdure el estado existente al momento en
que la decretó el juez o se fijó por las partes por medio de un
avenimiento o transacción" (consid. 17).
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobaciónjudicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N° 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) "En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la
calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los AbogadosJefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporación de AsistenciaJudicial
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia" (art. 11 inc. 2° de la Ley N° 14.908, según texto
dado por la Ley N° 19.741).
b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451
del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el artículo 3° de la presente ley (se refiere a la Ley
N° 14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que -
~
corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o z
más menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada ~
uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante. a
~
741. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE AUMENTOS. La sentencia
que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas
si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así
fluye del artículo 332 inciso 1° del Código Civil: "Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
539 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del
pleito mediante avenimiento aprobadojudicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensión alimenticia convenida".509 La doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto
de cosajuzgada de última instancia (art. 2460 del Código Civil),
pero elÍo no es así cuando la transacción incide en materia de
alimentos, pues por sobre esta norma prima el artículo 332 inciso
1° del Código Civil, que autoriza modificar la pensión de alimentos
cuando varían las circunstancias bajo las cuales se otorgó. La Corte
de Apelaciones de Concepción en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol 308-2000) resolvió que "las sentencias en materia
de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo
producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión
alimenticia y su monto están siempre sujetos a la variación de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obliga-
ción de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, como
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación
cuando asevera que 'como los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transacción no es modificable por cambio en
las circunstancias del aliment~mte o alimentario, y rige el efecto
de la cosajuzgada de la transacción'" (consid. 18).
~
!O
Z 742. 'TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA PENSIÓN
~ ALIMENTICIA. También en esta materia la Ley N° 20.152 ha intro-
2 ducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de aumento,
a
.a o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Z
:o
Respecto de las demandas de aumento, artículo 1° inciso 2° de
e la Ley N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 20.152, establece
~ que "será competente para conocer de las demandas de aumento
él
.:\ de la pensión alimenticia el mismojuez que decretó la pensión o
el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste".
509 T. 81, seco 1', pág. 49.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 540
TERCERA PARTE, DERECHO DE ALIMENTOS
El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las
pensiones: estableciendo que conocerá de ellas "el tribunal del
domicilio del alimentario".
743. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN
QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes
medios para obtener el pago de una pensión de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El artículo II de la Ley N° 14.908 establece que
"toda resolución judicial que fyare una pensión alimenticia o
que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3° del mismo artículo tendrá mérito ejecutivo. Será
competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dic-
tó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario".
El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este
juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener también el pago, recurriéndose al artículo
8° de la Ley N° 14.908, según texto dado por la Ley N° 19.741:
"Las resolucionesjudiciales que ordenen el pago de una pensión
alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como
modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La
1 resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona
natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el des-
empeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fyadas en
ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado esté".
"La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio
en el expediente de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la
individualización de dicha oficina y el número de comprobante i
emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a continuación :o
~
del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto
día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada ;;
§
J
:t_A
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido
entregar al destinatario, se adherirá al expediente". :'i
541 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
Agrega la norma que "el demandado dependiente podrá
solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra
modalidad de pago, la retención por parte del empleador" (lnc.
3°) yen el inciso 4° señala que "La solicitud respectiva se trami-
tará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de
pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y
oportuno cumplimiento". Finalmente el inciso 5° establece que
"De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin peJjuicio de
las sanc;iones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en
lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme
al inciso primero".
Según el artículo 13 de la Ley N° 14.90S (en el texto dado por
la Ley N° 20.152): "Si la persona natural o jurídica que deba hacer
la retención a que se refieren los artículos So y 11, desobedeciere
la respectiva ordenjudicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimen-
tante el mandamiento de ejecución que corresponda".
El inciso 2° de esta disposición agrega que "la resolución
que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecuto-
riada".
El inciso 3° obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del
término de la relación laboral con el alimentante, señalando
que "En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si corres-
pondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La
notificación a que se refiere el artículo So deberá expresar dicha
?: circunstancia".
~ El inciso 4° del artículo 13 dispone que "En caso de que sea
~ procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo
g a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo,
g será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente
~ a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término
g de la resolución laboral, para su pago al alimentario".
~ El inciso 5° agrega que "Asimismo, si fuere procedente la in-
~ demnización por años de servicio a que hace referencia el artículo
3 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente,
3 el empleador estará obligado a retener del total de dicha indem-
~ nización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión
m EDITORJAL JURlDJCA DE CHILE 542
T
J
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto
de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo
caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras
que se devenguen".
i Termina el artículo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley N° 20.152: "El no cumplimiento de las retenciones esta-
blecidas en los dos incisos precedentes, hará aplicable al emplea-
dor la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin
peJjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda".
3) De acuerdo al artículo 14, "si decretados los alimentos por
resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que
dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente. hasta por quince días. El
juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de
la obligación" (inc. 1°). "Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación
alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez
podrá apremiado con arresto hasta por quince días. En caso de
que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta
por treinta días" (inc. 2°).
El inciso 3°, del mismo artículo 14, en el texto dado por la
Ley N° 20.152, señala: "Para los efectos de los incisos anterio-
,
res, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente ~
necesario, podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar z
el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido ;
directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá in-
timar previamente la actuación a los moradores, entregándoles Q
una comunicación escrita o füándola en lugar visible del domi- 5
cilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta
en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su ~
paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer
efectivo el apremio".
"En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en
cualquier lugar en que se encuentre" (inc. 4°). "En caso de que
543 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago
de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas de-
vengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo" (inc.5°).
Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es conde-
nada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
También es útil recordar que si bien el Pacto de San José de
Costa Rica en su artículo 7 punto 7 establece que nadie será dete-
nido por deudas, agrega que "este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios".
El inciso 6° del artículo 14 establece que "En las situaciones
contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente
hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la
deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que
les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Esta disposición se aplicará asimismo en el caso de! arraigo a que
se refiere e! artículo 10".
"Si e! alimentante justificare ante e! tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia,
podrá suspenderse el apremio y e! arraigo y no tendrá aplicación
~ lo dispuesto en e! inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar
~ el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
j Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
g que tengan lugar entre las seis semanas antes de! parto y las doce
~ semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que
~ impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
8 extremadamente grave" (art. 14 inc. 7°).
~ Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor
~ (alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda-
S das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
§ fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo". "El
; juez de la causa procederá a abrir un término probatorio a fin
m EDITORlAI JURIDlCA DE CHILE 544
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
de demostraT la capacidad o imposibilidad del recurrente paTa
pagar las pensiones alimenticias adeudadas".51O
El artículo 15 señala: "El apremio regulado en el artículo pre-
cedente se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a
la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causajustificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligación alimenticia".
Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley N° 14.550, de 3 de maTZO de 1961, y tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciaTe al trabajo con e! objeto de no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba como arma de presión la amenaza
de renuncia al trabeY0 para obtener avenimientos más favorables.
Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la
Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en
contra de un alimentante que alegó que no podía seguir pagan-
do la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolvien-
do que "subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria
convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el
alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde
dtjó de prestar servicios, sin peIjuicio del derecho a solicitar la
variación que procediere".5I!
5) El artículo 16 de la Ley N° 14.908, incorporado por la Ley ~
~
N° 20.152, agregó otros arbitrios que puede adoptaT el tribunal para z
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del ~,
modo siguiente: "Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones g
previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, eljuez a
adoptaTá, a petición de parte, las siguientes medidas: ~
1. Ordenará, en e! mes de marzo de cada año, a la Tesorería
~
General de la República que retenga la devolución anual de ~
~
a
<
~
C'
Fallos del Mes 378, pág. 213, sentencia l. Sobre apremios véase también -'
510
Fallos del Mes 377, pág 112; Fallos del Mes 38D, pág. 351. 2
511 Fallos del Mes N° 441, sentencia 7, pág. 944. :5
545 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE m

DERECHO DE FAMILIA
impuestos a la renta que corresponda percibir a los deudores de
pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la
devolución. La Tesorena deberá comunicar al tribunal respectivo
el hecho de la retención y el monto de la misma.
2. Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados
por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su
obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a dis-
posición del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o empleo que genere ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar lainterrupción de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince
días corridos, la cantidad que f~e el juez, en relación con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante".
"Las medidas establecidas en este artículo procederán tam-
bién respecto del alimentante que se encuentre en la situación
prevista en el artículo anterior" (el alimentante que puso término
a la relación laboral sin causa justificada).
744. GARANTÍAS PARA PROTEGER lAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La
legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
1. Según se señala en el párrafo anterior, se permiten, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artículos 14 y
15 de la Ley N° 14.908); las medidas señaladas en el artículo 16;
la retención del monto de la pensión en poder de quien pague
al deudor (art. 8° de la Ley N° 14.908).
2. El artículo 18 de la Ley N° 14.908, en el texto dado por la
Ley N° 20.152, establece la solidaridad respecto de "los que sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel Yoportuno
cumplimiento de la obligación alimenticia".
Además, agrega esta norma, que "el tercero que colabore
con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos
de impedir su notificación o cumplimiento de alguna de las
m
EDITORIAl. JURlDICA DE CHILE 546
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
medidas de apremio establecidas en la presente ley, será san-
cionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós
horas de cada día hábil hasta las seis horas del día siguiente,
hasta por quince días".
Cuando el artículo 18 de la Ley N° 14.908 expresa que respon-
den solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligación", se está refiriendo,
por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia.
3. El artículo 10 de la Ley N° 14.908 establece que "el juez
podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caución". El inciso 2°
de esta disposición -agregado por la Ley 19.741- señala que "Lo
ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar
que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la
caución ordenada, que deberá considerar el período estimado
de ausencia, eljuez decretará el arraigo del alimentante, el que
quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo
el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien impartió la orden, sin más trámite".
4. En conformidad al artículo 19 de la Ley N° 14.908 (en el
texto dado por la Ley N° 20.152), "Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en
~
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición ~
~
del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1) decretar la se- z"
paración de bienes de los cónyuges; 2) autorizar a la mujer para j
actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 138 del
~
Código Civil, sin que sea necesario acreditar el peJjuicio a que se
z
refiere dicho inciso, y 3) autorizar la salida del país de los hijos "
~
menores de edad, sin necesidad del consentimiento del alimen-
tante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en ~
::;
Q
el inciso sexto del artículo 49 de la Ley N° 16.618". <
"La circunstancia señalada en el inciso anterior será especial- 8
mente considerada para resolver: a) La autorización para la salida §
del país de los hijos menores de edad; b) La falta de contribu- .:5
547 EDITORIAL JURIDICA meRIl.E m
 DERECHO DE FAMILIA
ción a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; c) La
emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el
artículo 271, número 2, del Código Civil".
5. Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación
alimenticia la encontramos en el artículo 55 de la Ley de Matri-
monio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si
ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de sumi-
nistrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
745. FORMA DE FijACIÓN, cuANTÍA, REAJUSTABll.IDAD y FECHA DESDE
LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El artículo 333 del Código Civil
establece que "el juez reglará la forma y cuantía en que hayan de
prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una
caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación".
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije
la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
el artículo 9° establece que se puedan imputar a la pensión de
alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso primero de esta norma señala que "El juez
podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión,
parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efec-
túe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alimentario".
El inciso segundo agrega que "El juez podrá también f~ar
o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcial-
mente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez". Agrega la norma que "Si se tratare de un
bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces.
Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario".
El inciso 3° del artículo 9° establece que "la constitución de los
mencionados derechos reales no peJjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscrip-
ción". Este inciso, que fue incorporado porla Ley N° 19.741, tiene
~ EDITORIAL JURJDICA DE CHILE 548
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que
para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por
el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado.
! "En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil
(caución e inventario), respectivamente, estando sólo obligados a
confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario
las normas de los artículos 819 inciso primero y 2466 inciso tercero
del Código Civil" (art. 9° ine. 4°, es decir, que estos derechos de uso
y habitación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún
título, prestarse ni arrendarse y son además inembargables.
"Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar,
para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo,
uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir
la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los
mismos bienes" (artículo 9° inc. 5°, es decir, no puede pedir que
se declare bien familiar).
El inciso final del artículo 9° establece (con el texto dado por
la Ley N° 19.741) que "El no pago de la pensión así decretada o
acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo
recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el in-
ciso segundo".
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenti-
cias f~adas en esta forma. Así se ha fallado que "si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitación, quedan comprendidos en la prestación los insumos
de electricidad, teléfono y otros. 5I2 Que "si se f~a como pensión
alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimen- a
tante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha s
de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto
en el artículo 9° de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de g
Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialmente al o
<
arrendatario en la forma establecida en el artículo 48 del Código o
u
Revista Fallos del Mes N" 277, pág. 562.
~
512 :5
549 EDITORIAL JURIDICA DE OJTn ~
 DERECHO DE FAMILIA
de Procedimiento Civil, que la renta, la prestación en dinero que
debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estén".5I3
Finalmente es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso 10 del artículo 9° que estamos estudiando: "El juez podrá
decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago
de la pensión, las prestaciones determinadas que efectúe el alimen-
tante con ocasión de la educación, salud, vivienda, alimentación
vestuario, recreación u otras necesidades del alimentario".
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la f~a el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
y las necesidades del alimentario. El artículo 331 le da amplias
atribuciones. No obstante, el artículo 7° de la Ley N° 14.908 es-
tablece una limitación importante: "El tribunal no podrá f~ar
como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante" (inc. 10). Agrega la norma
que "las asignaciones por carga de familia no se considerarán
para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo
caso, a la persona que cause la asignación y serán inembargables
por terceros" (inc. 2°).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3° del artículo
7° de la Ley N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 19.741,
establece que "Cuando la pensión alimenticia no se fije en un
porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus
'" Revista Fallos del Mes, N° 331, pág. 355. Pueden consultarse también los
siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias rUadas como usufructos: t. 81, seco 2',
pág. 30; t. 82, seco l', pág, 71; t. 82, see. 2', pág. 30; t. 83, see. L, pág. 183; t. 84, seco
L, pág. 106; Revista Fallos del Mes N" 432, sentencia 6, pág. 858. Esta última resolvió
que "para establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del
50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente
produciría si se arrendase la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a
título de tal pensión" (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos
ver la obra Del juicio de Alimentos de Mentms, de lrma Bavestrello Bontá y Luz María
LippiJordán, EditorialJurídica ConoSur Ltda, 1992, págs. 60 al 71).
m
EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 550
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada
la resolución que determine el monto de la pensión". El inciso
4° establece que "El Secretario del Tribunal, a requerimiento del
alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de
acuerdo a lo establecido en el inciso anterior".
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimen-
tos, el artículo 331 del Código Civil dice que "los alimentos se
deben desde la primera demanda, y se pagarán por mensuali-
dades anticipadas". "No se podrá pedir la restitución de aque-
lla parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto
que "al referirse el legislador en el artículo 331 a la primera
demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos,
esta referencia debe entenderse a la época de la notificación
de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al
tribunal correspondiente",5I4 Otras sentencias han resuelto que
"el artículo 331 no hace distinción entre alimentos provisorios
y definitivos, observándose que este precepto legal es el único
que f~a el momento preciso en que ellos comienzan a devengar-
se".515 También ha sido fallado que en el caso de aumentos de
pensiones, la nueva pensión se debe desde el momento en que
se interpuso la nueva demanda y no desde que causó ejecutoria
la sentencia que la aumentó,5I6
746. ExTINCIÓN DE LA OBUGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El artículo
332 establece que "los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las cir-
~
cunstancias que legitimaron la demanda" (ine. 1°). De modo que ~
~
mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los z
alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero ~,
en ningún caso más allá de la vida del alimentario, pues ya hemos
dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334). ~
z
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión ;o
~
de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda
~
abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había ~
"::::
<:
514 T. 60, see. 1', pág. 298. 8
2
515 ROJ, t. 29, seel " pág. 520; t. 49, seco 1', pág. 163. 2
516 ROJ, t. 46, see. l', pág. 396. :S
551 EDITORIAL JURlDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
"
I sido condenado; debe continuar pagándola hasta que una nueva
¡. sentenciajudicial declare extinguida la obligación o la reb,ye por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello
II porque el alimentante no puede hacerse justicia por sí solo.
,,1
La regla del inciso 1° del artículo 332 tiene una excepción
importante en el inciso 2°: "Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
h 1)
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profe-
! sión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
I!
mismos', o que, por circunstancias calificadas, el juez los consi-
11
deré indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso
IIir
corresponde al dado por la Ley N° 19.585. Con anterioridad, se
!II distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en
el tiempo y tratándose de los varones, distinguía entre los que
1I I tenían derecho a alimentos congruos y los que únicamente po-
drían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en
tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo
podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos
a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión?
De ninguna manera; sin peIj uicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensión, fundado en el artículo 326, según el cual
cuando una persona para pedir alimentos reúna varios títulos -hija
y cónyuge en el ejemplo-- sólo puede hacer uso de uno de estos
títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge (art.
326 inc. 2°). La obligación del padre sólo debería mantenerse si
el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.
747. CEsE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN IN-
JURIA ATROZ. El artículo 324 establece que "en el caso de injuria
atroz cesará la obligación de prestar alimentos". Y agrega: "Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el
rigor de esta disposición" (inc. l°) .
m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 552
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
El inciso 2° de la disposición señala que "sólo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968". La redac-
ción de este inciso, que se debe a la Ley N° 19.585, puso término
a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz.
El legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de lajurisprudencia, al entender que sólo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
el artículo 968 del Código Civil.
748. Los PADRES QUE ABANDONARON AL ligO EN SU INFANCIA CARE-
CEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Así lo establece el inciso final del
artículo 324: "Quedarán privados del derecho de pedir alimentos
al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infan-
cia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición".
Como observa Court, "el artículo 324 es más exigente que el
artículo 203, porque, conforme a él, no basta para privar al padre
o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación
haya debido ser establecida por medio de sentenciajudicial contra
la oposición del padre o madre que pretende reclamar alimen-
tos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre que
pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Am-
bos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor
exigencia sejustifica por el carácter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestación alimenticia".5I7
749. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE EL
~
ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. La Ley N° 20.152 agregó un inciso M
final al artículo 19 de la Ley N° 19.968, en que "autoriza a los z
padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para ~
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, le
en interés del alimentario, sin peIjuicio del derecho de éste para
z
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario ;o
no actúa personalmente, se entenderá que acepta la legitimación
activa del padre o madre junto a quien vive". ~
o
<
;;;
o
u
§
517 Ob. cíl., N° 195, pág. 190. ;S
553 EDITORlAl JURlD1CA DE CHln m
750. GENERAUDADES. Los menores de edad y, en general, las per-
sonas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta función será el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representación es un atri-
buto de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artículo 338 del Código Civil señala que "las tutelas y las
curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o ad-
ministrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida" (inc. 1°); Y la misma norma agrega: "Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
~

guardadores" (ine. 2°). ~

~
Etimológicamente, la voz "tutela" proviene de "tuen", defender, z
proteger, y "curatela", de "cura", curatio, cuidado. Claramente, ;,
entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para §a
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces. 2
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
~
(art. 346). ::
Q

751. TuTELAs y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela

sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y en
la antigua legislación española la tutela apuntaba principalmente a

557 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m

 DERECHO DE FAMILIA
la protección de la persona del incapaz y sólo en forma secundaria,
a los bienes. En cambio en la cmatela la situación era al revés.
A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, pues-
to que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un
curador. Por ello cuando se estudió la reforma del Código en lo
que vino a ser la Ley N° 7.612, se revisó la situación. Si bien no
hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo menos
se resolvió el problema principal que creaba la existencia de las
dos categorías al establecerse en el artículo 436 que "llegado el
menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela
por el solo ministerio de la ley".
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por los
mismos principios. 5 18
752. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las
siguientes:
1. La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los
menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2. La tutela impone la obligación de velar por la persona y
bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educación del pu-
pilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administración de los bienes.
3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con
el menor adulto.
4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del
impúber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones,
518 Rossel, ob. cit., N° 483, pág. 464; Somaniva, Dmcho tk Familia, N° 670,
pág. 643.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 558
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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por
esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber; en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).
753. CARACTERES COMUNES A TUTORFS y CURADORFS. Ambas insti-
tuciones tienen características comunes:
1. Son cargos obligatorios. El artículo 338 habla de "cargos
impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptación
trae aparejada una sanción: "son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima" (art. 971).
2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo po-
testad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida.
Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma esta
última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (ine. l°).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu-
ría general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: "no se puede dar tutor
o curador general al que está bajo patria potestad...". Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas
que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada.
Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone p Ili
el artículo 249: "La determinación legal de la paternidad o ma-
ternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado
por la Ley N° 19.585.
3. Tanto el tutor como el curador general tienen la represen-
tación legal del pupilo Yla administración de sus bienes (art. 43).
Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
4. Por regla general, no se puede dar curador a quien ya
está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,
559 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
M •
 DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupílo son 4) los sordomudos que no pueden darse a entender por es-
excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los crito. Los tres últimos sólo cuando se encuentren en interdicción
parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un de administrar sus bienes.
curador (art. 351). Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyu-
5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, gal, con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, era inca-
por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colo- paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido
carse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos, administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 artículo 349 establecía en su inciso 1°: "No se puede dar curador
inc. 1°). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
y curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una los administra el marido". Con la reforma de la Ley N° 18.802,
misma persona (inc. 2°). la mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nue-
6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así vo texto al artículo 349: "Se dará curador a los cónyuges en los
lo establece el inciso final del artículo 347: "Una misma tutela mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador
o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más para la administración de sus bienes".
tutores o curadores". b) Curaduría de bienes. Es aquella que se da a los bienes de
7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artículo
Por excepción, la Ley de Bancos (DFL N° 3, de 26 de noviembre 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan
de 1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997) admite que a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indi-
eventuales del que está por nacer".
cados en el artículo 86 N° 4 de la misma ley. En el caso en que
el guardador sea un banco, su función sólo alcanza a los bienes c) Curaduría adjunta. Las define el artículo 344: "se llaman
del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
a otra persona. que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o cura-
~I duría general, para que ejerzan una administración separada".
il Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene re-
754. CLASES DE CURADURÍAS. Ya hemos explicado que existe una
I presentante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela
sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes).
En cambio, hay varios tipos de curadurías: o curaduría general. La función del curador adjunto consiste
~
M
M a) curadurías generales; únícamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
~
Z b) curadurías de bienes; Los principales casos de curadurías adjuntas son los siguientes:
~ c) curadurías adjuntas; l. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
g d) curadurías especiales.
II
j; puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un cu-
~
rador para la administración de ese bien (art. 253 inc. 2°). Ello va
"z
;o
a) Curaduría generaL Es aquella que se extiende tanto a la a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artículo
~ persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
250W2yW3.
~ De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría ge-
neral:
2. Cuando por sentenciajudicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quitado
"
~ 1) los menores adultos; al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
2) los pródigos;
ª
"2
:i
3) los dementes, y
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual (art. 257 inc. 1°).

m EDITORIAL JURIDICA DE CHlU 560 561 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE m

 DERECHO DE FAMILIA
3. En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría
general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del artículo 351.
4. En el caso en que se haga al pupilo, una donación, herencia
o legado, a condición de que administre estos bienes la persona
que el donante o testador designe, y se acepta la donación, he-
rencia o legado. Si el testador o donante no hubiere designado
la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el
magistrado la designación" (art. 352), Y
5. Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2°).
d) Curaduría especíaL Es aquella que se designa para un nego-
cio particular (art. 345). El ejemplo clásico es el curador ad lítem.
Pero, además, tiene este carácter el que necesita la mujer menor
de edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
755. ClASIFICACIÓN DE lAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU
ORIGEN. De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, aten-
diendo a su origen, admiten la siguiente clasificación:
I. testamentarias;
11. legítimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario;
il! legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge
del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).
756. I. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artículo 353
inciso 2°, es la que se constituye por acto testamentario. Como la
ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta. 519
757. PERsONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo
al artículo 29 de la Ley N° 7.613 Ylos artículos 354 y siguientes
del Código Civil, pueden hacer esta designación las siguientes
personas:
519 T. 21, seco 2", pág. 917.
m
EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 562
rr
¡
.,¡
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
1. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley
N° 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas,
el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente,
como padre e hijo (art. 29 inc. 2° Ley N° 7.613).
,,
Con la dictación de la actual Ley de Adopción _N° 19.620-10
dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de
las personas que tenían la calidad de adoptante a la fecha en que
entró en vigencia la Ley N° 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello por aplicación del artículo 45 de la Ley N° 19.620.
2. El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos
que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355);
c) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo
I que está por nacer (art. 356).
¡
i)_
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo está
también para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo,
si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón, viene a
t resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que está
por nacer puede arrancar su nombramiento de una designación
directa (art. 356), o de una designación indirecta, cuando habiendo
sido nombrado tutor del hijo que está en el vientre materno, fallece
,~
,i
el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486).
En todo caso, deberá tenerse presente que la designación
! que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extin-
~
~
~
;:;
guida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al z
artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que ~
se encuentran sometidas a patria potestad. §a
El padre o madre no tiene el derecho a designar guarda-
dor a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la s
~
patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente ~
2l
por mala administración (art. 357 inc. 1°); Yc) si la filiación ha <
o.
sido determinadajudicialmente contra la oposición del padre o "2
madre, caso en que este último carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2°). :s
563 EDITORIAL JURIDlCA DE CHIl.E m
 ,d- i/
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DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

758. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN

tit
-~ 760. n. DE lA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima es
;~-:

GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Código da las siguientes re- :-fi ,

glas:
a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guar-
dador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombra-
miento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria
1 1
potestad" (art. 358).
b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los
guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre
la regla de los artículos 361 y 363, es decir, podrán dividir entre ellos
la admÍnistración (art. 361) o podrá eljuez, oídos los parientes del
pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número
de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla
como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363).
3. El padre, la madre y cualquier otra persona podrán nombrar
un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba
a título de legítima (art. 360 inc. 1°). "Esa curaduría se limitará a
los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art. 360 inc. 2°).
Como de acuerdo al inciso 2° del mismo artículo "esta cura-
duría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo",
quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
N° 19.585 el tenor del inciso 2° del artículo 360 era diferente, ya
que hablaba que se podía nombrar "tutor o curador", lo que se
criticaba pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto
del artículo 360 no incurre en este defecto.
la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo
~I (353 inc. 3°).
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la testa-
mentaria. Ello, de acuerdo al artículo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designación no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento, o porque el guardador designado
fue incapaz o se excusó de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa-
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de
la guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de
juez.
761. PERsONAS LLAMADAS A lA GUARDA LEGÍTIMA.
De acuerdo al artículo 367 del Código Civil, son llamados a
la guarda legítima del hijo las siguientes personas:
1. El padre;
2. La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipadojudicialmente,
o
los padres no pueden ejercer la guarda legítima, en virtud de la ~
~

759. CARACI'ERÍSTICAS DE lA GUARDA TESTAMENTARIA: incapacidad establecida en el artículo 497 N° 11; z'"
1. Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso: 3. Los demás ascendientes de uno u otro sexo; j
a) curaduría general; 4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
b) de bienes (caso del hijo que está por nacer), o de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
c) adjunta (caso del artículo 360). El inciso final del artículo 367 establece que "Si no hubiere ~
~

2. Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva o lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los
§
resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365); parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta ;:¡

3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan si-

multáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y
de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona
que pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y "
<
;;;
8
4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se susti- podrá también si lo estimare conveniente, elegir más de una, y §
tuyan o sucedan uno a otro (art. 364). dividir entre ellas las funciones". :S

m
EDITORIAL ]URIDICA DE CHilE 564 565 EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad
a la Ley N° 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artículo 29 inc.
2° de la Ley N° 7.613 Yque le mantuvo el artículo 45 ine. 2° de
la Ley N° 19.620).
762. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS. Se pueden men-
cionar las siguientes:
1. Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2. No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
763. ill. DE LA GUARDA DATIVA. El artículo 353 señala que guarda
dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el
artículo 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legítima, por ejemplo, los hijos;
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es
dativo);
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo
impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el ma-
~
~
~
:::
gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo
z o el impedimento (art. 371), y
~ d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
2 El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 840 al 842,
ae indica el procedimiento para hacer estos nombramientos.
Z ~
:o
764. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el artículo
371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposición:
"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo
que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola,
se dará por el magistrado tutor o curador interino, para IIÚentras
~ EDITORIAL JURlDICA DECHILE 566
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
dure el retardo o el impedimento". No se designa curador interino
cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta
o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al
que actualmente desempeña la tutela o curaduría y puede éste
continuar en ella por algún tiempo (art. 371 inc. 2°).
765. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.
l. El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los pa-
rientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto, el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa
(372 inc. 2°).
2. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, además, ser definitivo o interino.
3. El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempeñar este cargo (art. 437 del Código Civil y arto
840 del Código de Procedimiento Civil).
766. Dll.IGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO
DE LA TUTELA O CURADURÍA. Esta materia la trata el Código en el
Título XX del Libro 1, artículos 373 y siguientes.
El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser
discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artículo 374
agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o
curador esté obligado" (inc. 1°). "Ni se le dará la administración
.-c.
~
de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A. El discernimiento; e
B. La caución, y ~
C. El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administración. ~
D
<
767. A. DISCERNIMIENTO.Lo define el artículo 373 inciso 2°: "Se es
'..)
llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o ...o
2
curador para ejercer su cargo". :s
567 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
Este trámite cumple varios objetivos:
1. Que el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2. Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo;
3. Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un
trámite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamenta-
rias, legítimas y dativas. El inciso 1° del artículo 373 es muy claro:
"Toda tutela o curaduría debe ser discernida".
768. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. De acuerdo
al artículo 8° N° 6 de la Ley N° 19.968, corresponde conocer a
losjueces de familia lo relativo a las guardas. Hacen excepción a
esta regla los asuntos que digan relación con la herencia yacente
y la designación de curadores especiales.
En cuanto al procedimiento, se aplican las normas de la Ley
N° 19.968, que creó los tribunales de familia, yen lo no previsto en
ella, las disposiciones del Libro IV del Código de Procedimiento
Civil ("De los actos judiciales no contenciosos").
Lo anterior significa:
a) Que el tutor o curador testamentario que pida el discer-
nimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y com-
probar que se han verificado las condiciones legales necesarias
para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra
justificada la petición, aprobará el nombramiento y mandará
discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art.
~
~
~
~
853 del Código de Procedimiento Civil).
z b) Que el decretojudicial que autoriza al tutor o curador para
j ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe fir-
~
mar eljuez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 ine.
l° del Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría se
z
:o entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854
incisos 1° Y 3° del mismo Código).
~
:::¡ c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los
"~ siguientes casos:
o
<.J l. Tratándose de los curadores ad litem, y
§ 2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa ajuicio del tribu-
:s nal.
m EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 568
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
En estos casos servirá de título la resolución en que se nombre
el guardador o se apruebe la designación (art. 854 ine. 2°).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discer-
nimiento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura
pública), es previo el otorgamiento por escritura pública de la
fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo
(art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciará en una
misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).
769. SANCIÓN A L\ FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artículo 377 señala
que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará
los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar
peIjuicio al pupilo".
La ley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió
haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo
los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artículo 1448 del Código Civil, "lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representa-
do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo". Luego,
contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado -en este caso no
estaría facultado por faltar el discernimiento- no debería obligar
al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible. 520
Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y
a ella tenemos que estamos. La pregunta que surge de inmedia-
to es determinar de qué nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por
ser el discernimiento un requisito establecido en consideración
a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría por
el hecho de que admite ratificación. 521 La Corte de Talca había
resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un re-
520 Claro Solar, oh. cil., l. N, N° 2118, pág. 269.
521 T. 26, seCo 1', pág. 499.
569 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
quisito de orden público, y por ser el artículo 373 una disposición
prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata
de un caso de nulidad absoluta. 522 En el mismo sentido, Arturo
Alessandri Rodríguez. 523 En cambio, Fueyo se pronu~cia por la
nulidad relativa. 524 En el mismo sentido, Teodoberto Alvarez. 525
770. B. FIANZA O CAUCIÓN. Todo guardador debe rendir una fian-
za o caución que garantice al pupilo una buena administración.
Ésta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aquél, según el artículo 374. El Código permite que se reemplace
la fiariza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe apro-
bar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855 del
Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura
de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2° del Código de
Procedimiento Civil).
771. CAsos DE EXCEPCIÓN EN QUE NO FS NECFSARIO RENDIR CAUCIÓN. El
artículo 375 establece que no están obligados a rendir fianza:
1. El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2. Los interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo. El
Código de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende
por poco tiempo, en el artículo 856 (no más de tres meses);
3. Los que se dan para un negocio particular, sin administración
de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución se rinde
para garantizar la buena administración de bienes, de manera
que si no hay administración de bienes, carecería de sentido;
~
~
~
4. Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fue-
j, re persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
~ responder.
Además, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando
§
ro son nombrados curadores están exentos de la obligación de ren-
z
:o
~
dir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, D.F.L. N° 3, del 26 de
noviembre de 1997).
~
:::¡
~
ro
522De la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, N" 397, pág. 354.
52'ROj, t. 26, 1 parte, páginas 105 y siguientes.
524 Derecho Civil, t. VI, N° 1163, pág. 638.
525 ROj, t. 30, 1 parte, pág. 159.
~ EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 570
CUARTA PARTE, DE LASTUTELASYCURATELAS
Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testa-
doro Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar,
con mayor razón podrá liberarlo de esta exigencia. Aplica el
aforismo "quien puede lo más, puede lo menos". Agrega que si
el legislador no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho,
como lo hace en el artículo 379, tratándose de la obligación de
hacer inventario y el 415 con la de rendir cuenta. 526 En el mismo
sentido: Rossel;527 Claro Solar. 528
Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además,
y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al
pupilo. 529
772. C. INvENTARIO SOLEMNE. El artículo 374 inciso 2° establece
que no se dará la administración de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Yel artículo 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa días subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administra-
ción, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". También
nos dice esta norma que "el juez, según las circunstancias, podrá
restringir o ampliar este plazo" (inc. 2°).
Éste es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario mal podría rendir cuenta el guardador al término de
su gestión. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guar-
das testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta
obligación (art. 379).
773. CLASE y FORMA DEL INVENTARIO:
1. El inventario debe ser solemne. El artículo 381 establece
que "El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en
la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe". El
Código de Procedimiento Civil trata de esta materia en los artí-
culos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e
526 Derecho de Familia, N° 704, pág. 662.
527 Ob. cit., N" 502, pág. 480.
528 Ob. cit., N" 2124, pág. 276.
529 Ob. cit., N° 1169, pág. 641.
571 EDITORIAL JURIDlCA OECHlLE m
 DERECHO DE FAMILIA
indica sus solemnidades. El artículo 858 expresa: "Es inventario
solemne el que se hace, previo decretojudicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan" (inc. 10).
Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confección de inventario ...". En este caso
el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir
únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o cura-
dor, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380).
2. El inventario debe hacerse en la forma que señalan los ar-
tículos 382 y siguientes. Debe contener una descripción lo más
111 !
completa posible de todos los bienes raíces y muebles del pupilo;
comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras pú-
blicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general debe
comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningún valor
o utilidad o que sea necesario destruir con algún fin moral. Incluso
en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de
propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
lil
señala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se in-
terpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art.
388); Yque si "el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas
en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente,
no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin
§ provechoso para el pupilo" (art. 387).
z 776. ADMINISTRACIÓN DE LOS nJTORES y CURADORES. Siguiendo el
774. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artículo 374
establece que no se dará la administración de bienes sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción
es específica y esci establecida en el artículo 378 inciso 30: "Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido
de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al
resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resul-
tado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423".
m EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 572
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
De acuerdo a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a
jurar el monto del peIjuicio recibido y se condenará al tutor o
curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
Lajurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi-
lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en él;530 que la remoción es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber exis-
tido negligencia grave del guardador;531 y que sólo procede la
indemnización de peIjuicios cuando el tutor o curador ha sido
removido de la guarda. 532
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le pare-
ce que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal "podrá"
contenida en el artículo 378 inc. 30. Tampoco esci de acuerdo en
que sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha
sido removido del cargo. Según sus palabras, "la exigencia de la
remoción es absolutamente ilegal y contradice los más elementales
principios de la reparación de los peIjuicios y enriquecimiento
injusto".533 Estamos de acuerdo con Fueyo.
775. ÁMBITO DE APliCACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN DE
INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario está
tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas, su
campo de aplicación es más amplio. En efecto, se aplica también
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art.
1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la
sociedad conyugal (art. 1765).
z
mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia ~
dividiéndola en 4 aspectos: g
1. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en e
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos ~
y administrar sus bienes;
g
Q
"" RDj, t. 18, seco ]', pág. 3. "'
;:
8
531RDj, t. 36, seco ]', pág. 324. 2
'" RDj, t. 36, sec. 1', pág. 324.
'" Ob. cit., t. VI, N" 1176, págs. 645-646. .s
573 EDITORIAl JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
n. Responsabilidad del guardador por la gestión de los inte-
reses del pupilo;
III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extinción, y
IV. Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.
777. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPll.O EN
LOS ACfOS JUDICIALES y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS
ACfOS, y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado análisis de esta
materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1. Que haya un solo guardador;
2. Que haya un guardador y un consultor, y
3. Que existan varios guardadores.
778. 1. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las
situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
1I1 779. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El artículo 392 faculta
al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya
de consultar en el ejercicio de su cargo (un consultor).
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor
en la guarda testamentaria, no habria inconvenientes para que
también pudiera existir en las guardas legítima y dativa. 53.
Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la ins-
~
~
~ titución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria,
"'
Z porque sólo a ella se refiere el artículo 392. Es, agrega, una ma-
,.
lil
~ teria de excepción y no es conveniente admitir la presencia de
muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad
§ y se diluye la responsabilidad. 535
"z El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
~
'"
e a) Ser obligatorio; o b) Facultativo.
3 Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el
" dictamen del consultor, debe proceder con autorizaciónjudicial,
,,. Derecho tú Familia, N" 713, pág. 666.
,,, Ob. cit., t. VI, N° 1200, pág. 658.
~ EDITORlAI JURIDlCA DECHllE 574
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa de esa
forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obli-
gatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no
pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad. 536
780. 3. HAy PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios guar-
dadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o
no las funciones.
Si no hay división de funciones, deben actuar todos de con-
suno (art. 413 inc. 10, primera parte). El inciso 2° de esta norma
agrega que "Se entenderá que los tutores o curadores obran de
consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinie-
ren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa.
Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la ino-
ponibilidad. 537 Esta última me parece la solución correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el juez (art. 413 inc. 3°). La sanción si no se actúa de este modo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, o
no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de ~
~
~
sus atribuciones, como si fuera administrador único. z
~
781. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR
AL PUPll.O.El artículo 390 establece que "toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales §
~
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones".
536 Así Somarriva, Derecho de Familia, N° 713, pág. 667; Fueyo, ob. cil., 1. VI,
N° 1200, pág. 658; Rossel, ob. cit., N° 505, pág. 483.
'37 Derecho tú Familia, N° 714, pág. 667.
575 EDITORlAI JURIDlCA DECHllE ~
 DERECHO DE FAMILIA
De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es abso-
lutamente incapaz, no cabe la autorización, sólo procede la re-
presentación.
El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a
dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al
defensor público y el disipador al ministerio público para pedir
por medio de él la autorización, ello de acuerdo a los artículos
,1
1
'1
441 y 452, respectivamente. 538
El guardador puede también representar al pupilo. El artículo
43 así lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos señalado
en este trab;:yo, esta representación es para actos patrimoniales,
pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí
solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448).
El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses
del pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupi-
lo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del
pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo".
El artículo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o cu-
rador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas generales
~
en materia de prueba para determinar si el guardador actuó o
~
~
no en representación del pupilo.
z 2. Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos o
j 782. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES
DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario distin-
z
guir entre:
'" A) actos que puede ejecutar libremente;
o B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
~ ~
::¡ de algunas exigencias especiales, y
i'" C) actos prohibidos.
8
('
:5 538 Derecho de Familia, N" 715, pág. 668.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 576
L
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCURATELAS
783. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR UBREMENTE.
El artículo 391 establece que "el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes
y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".
Se trata de actos de simple administración, ya que están de-
dicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al artículo 2132.
Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el
guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud del artículo
405, puede recibir válidamente los pagos hechos al pupilo. La misma
idea se contiene en el artículo 1579: "reciben legítimamente los tu-
tores y curadores por sus respectivos representados..."; en virtud del
artículo 406, debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mtjores
seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza
o destinarlo a la adquisición de bienes raíces, respondiendo por la
omisión en esta materia, del lucro cesante, en cuanto aparezca que
el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta
y sin peligro; por disposición del artículo 408 debe pag'M las deudas
del pupilo inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deu-
dores por los medios legales; el artículo 409 le obliga a interrumpir
las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
784. B) Acros QUE EL GUARDADOR PUEDE REAUZAR CUMPLIENDO
CIERTAS FORMAUDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situación:
l. Enajenación y gravamen de bienes raíces;
~
~
::2
z
que tengan valor afectivo; ~
3. Donación de bienes muebles; ;2
4. Fianzas del pupilo;
":oz
5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna
de las personas que indica el artículo 412;
~
6. Transacción y compromisos en bienes del pupilo; ~
::¡
Q
7. Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo; "o
~
8. Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga
interés el pupilo. :5
577 EDITORlAljURIDlCA mCHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
785. 1. ENAJENACIÓN y GRAVAMEN DE BIENFS RAÍCES DEL PUPILO.
Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394 del Código.
La primera de estas normas establece que "No será lícito al tutor
,, o curador, sin previo decreto judicial, en~enar los bienes raíces
I , del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre... ,
ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad
l
,
, o necesidad manifiesta"; y el artículo 394 agrega: "La venta de
1; cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
!I
artículos anteriores, se hará en pública subasta".
En relación con estas disposiciones podemos señalar lo si-
guiente:
a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia
que está sujeta a reglas especiales. El artículo 402 la prohíbe;
b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así
lo dice el artículo 395 inciso 1°: "No obstante la disposición del
artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución yembar-
,;,1
go sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo
decreto para su enajenación";
c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no vo-
luntarios, como las servidumbres legales ni "la constitución de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2°);
d) Si bien el artículo 394 sólo exige pública subasta para la venta
de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título se
~
requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió para
una dación en pago. 539 Discutible nos parece la sentencia, desde
~
~
:;
z que la norma del artículo 394 es claramente excepcional, y por
~ z
ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo demás, como
lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título traslaticio
z susceptible de pública subasta yeso explica por qué en el artícu-
~.
lo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en
8 cambio el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar: "la
;;
:::;
G
inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al respecto: la
~ ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar
8 la exigencia de la subasta pública para la permutación equivaldría
~ 540 Ob. cit., t. N, Nm 2188 y 2189, págs. 343 a 345.
:'í 539 Gacela de los Tribunales, año 1911, t. 11, pág. 277, N° 916.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 578
CUARTA PARTE: DE LASTUTELASYCURATELAS
hacerla absolutamente imposible tratándose de bienes raíces de
menores sujetos a tutela o curaduría".540 En el mismo sentido de
Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz. 541
786. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES:
nulidad relativa, porque se habrían omitido requisitos establecidos
por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes.
787.2.ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O
QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN. Los artículos 393 y 394 recién
estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmue-
bles se refieren también a este tipo de actos: "No será lícito al
tutor o curador, sin previo decretojudicial... en~enar o empeñar
los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá
el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pública
o necesidad manifiesta" (art. 393). Yel artículo 394: "La venta
de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artículos anteriores, se hará en pública subasta".
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios he-
chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendrá que
resolverse en cada caso particular;
b) respecto de los demás bienes muebles que no sean conside-
rados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que están sujetas a reglas especiales (art. 402).
o
~
788. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También nu-
lidad relativa, lo mismo que en el caso anterior. ;
Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación g
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como ~
G
z
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de :o
~
los artículos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
"muebles preciosos o con gran valor de afección". ~
a
§
541 En comentario a sentencia publicada en RD], t. 29, seco 1', pág. 50, hecho
-'
:2
al pie de la misma sentencia. :'í
579 EDITORlAI JURlDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCURATELAS

El punto nos parece importante. La solución no es fácil. Per-
sonalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupi-
!f. :1
lo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su
i;
790. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Código es muy exigente con el
guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pu-
pilo. Al efecto, establece en el artículo 404: "El pupilo es incapaz
de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente

11
enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede
! Ji considerar "bienes preciosos". Y, al revés, si no tienen mayor valor,
podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió
11 cumplir con las disposiciones de los artículos 393 y 394 para la
venta y enajenación de derechos hereditarios. 542
1111
¡! 789. 3. DONACIÓN DE BIENES MUEBLES. El artículo 402 en su inciso
,,1\ 1° prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Yen el inci-
so 2° agrega: "Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse
o descendiente y por causa urgente y grave".
Como se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo
en forma muy excepcional se puede constituir, pero únicamente
en favor de las personas que indica. Yen ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorización judicial, que se debe dar con
conocimiento de causa.
Sanción: Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404, la

r
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizará eljuez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
11
',i pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (inc. 2°).
Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a
las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorización judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales produc-
tivos.
~
~
,"
~
Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor para
z objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inciso final).
; Finalmente, debemos señalar que se aplican las mismas reglas
§e de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo así
el artículo 403.
z
:o
~
Sanción: La donación de bienes muebles sin cumplirse con las
sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto pro-
hibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la
nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideración al estado o calidad de las partes. 543
791. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDADOR
O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTÍCULO 412. Regla
esta situación el artículo 412: "Por regla general, ningún acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o des-
cendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
~41 comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio".
El inciso 2° agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el
;1 g
tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus e
z
:o
ascendientes o descendientes". ~

6 exigencias del artículo 402 inciso 2°, adolece de nulidad relativa, Como se ve, el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el
:;;
:::¡ por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar ~
e e
estado o calidad de las partes. para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
~ o:'"
,. I "u
§ '<3 Derecho de Familia, N° 723, pág. 672. En el mismo sentido, Fueyo (ob. cit.,
"2u
2
:'í 542 Gaceta de los Tribunales, año 1909, t. 1, N° 216, pág. 313. t. VI, N° 1213, pág. 666). :'í

~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 580 581 EDITORIAL JURJDICA DE CHILE ~

 DERECHO DE FAMILIA
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la
autorización deberá darla eljuez. Y todavía tratándose de ciertos
actos -compra o arriendo de bienes raíces-, simplemente impide
su realización.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1° del artículo
412, pues en el inciso 2° se trata de actos prohibidos, que serán
estudiados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el artículo
412 inciso 1°. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la
partición en que intervino la madre por sí y como guardadora de
sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos.544 Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que
tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición
de intereses. 545
Sanción: Si el guardador incumple el artículo 412 inciso 10, la
sanción es la nulidad relativa. 546
792. 6. 'fRANsAcaONF.'i y COMPROMISOS EN BIENFS DEL PUPILO. El artículo
400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo de-
creto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes
raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se
someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad".
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas auto-
rizaciones -un centavo-, viene a resultar que todos los compromisos
o transacciones en que tiene interés un pupilo deben cumplir con
~
M
M
~
las formalidades que exige el artículo 400. Éstas son:
z a) Autorización previa para proceder al compromiso o tran-
~ sacción, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
§e por la justicia.
z
" Sanción: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los
requisitos del artículo 400, la sanción es la nulidad relativa.
i ,.. RD], t. 19, seco 1', pág. 487.
'" RD], t. 35, seco 1', pág. 66.
'''" Claro Solar, ob. cit., t. 4°, N° 2271, pág. 416; Arturo Alessandri R, "La au-
tocontratación o el acto jurídico consigo mismo", artículo publicado en la Revista
de Derecho y]urisprudencia, t. 28, 1 parte, pág. 36, N° 36.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 582
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
793. 7. ACEPI'ACIÓN y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O DONACIONES
HECHAS AL PUPILO. De acuerdo a lo establecido en los artículos
397 y 1250 inciso 2°, las herencias dejadas al pupilo deben ser
aceptadas con beneficio de inventario. Yen el caso de donaciones
o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no
se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorizaciónjudicial dada con conocimiento de cau-
sa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o
legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sanción: En el caso de la aceptación de las herencias sin be-
neficio de in~entario, la sanción es la inoponibilidad, de acuerdo
al artículo 1250 inciso final: "No cumpliéndose con lo dispuesto
en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas
no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino
hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellos".
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación,
estimamos que la sanción es la nulidad relativa, porque se ha
omitido un requisito establecido por la ley en consideración al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiación de una herencia, legado o dona-
ción, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad
relativa por la misma razón señalada para el caso anterior.
794. 8. ACTOS RELACIONADOS CON lA PARTICIÓN DE BIENES EN QUE
TENGA INTERÉs EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto de los
cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la partición de bienes en que tenga interés
el pupilo se requiere de autorización judicial con conocimiento
de causa (artículos 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto
que no se requiere de esta autorización judicial, cuando la parti-
ción se hace de común acuerdo. 547 Si la partición la provoca otro
'" RD], t. 28, ser. 1a, pág. 492. En el mismo sentido, Somarriva, Dereclw tÚ! Familia,
N° 727, págs. 674-675; Claro Solar, ob. cit., t. IV, N° 2210, págs. 362-363; Fueyo, ob.
cit., t. VI, N° 1220, pág. 671; Rossel, ob. cit., N° 512, pág. 487.
583 EDITORlAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
,1 comunero, no se requiere de autorización judicial (396 ine. 2°).
Así lo ha resuelto también una sentencia;548
I!
¡I b) Cuando entre los interesados en una partición existe un
,1 pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de Común acuerdo debe ser aprobado por la
, 11
justicia (art. 1326), y
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que
, 1, tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y pedir al juez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse cometido en peIjuicio suyo. Así ha
sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la partición que
no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no
ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que "tenga efecto" ... 549
Sanción: La sanción cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b) será la nulidad. La sanción por
la no aprobación de la partición es que la partición no queda a
firme, según se acaba de señalar.
795. C) Acros PROIllBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la
celebración de los siguientes actos o contratos:
l. Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años
si son rústicos o por más de 5 si son urbanos ni por más número de
años que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 años (art.
~
407). Si estos contratos se celebraren, no afectarán al pupilo o a
r,
~
quien le suceda en el dominio del bien más allá de los plazos indi-
z
~
cados (art. 407 ine. 2°). Luego la sanción es la inoponibilidad.
~
2. Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 in-
ciso 1° prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con
e previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por
ª
"'
e
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466
Y 1682 del Código Civil), y
3. El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo
bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cón-
I
il¡1:!
! 548 RD]. t. 28, seCo 1", pág. 722.
:1:1 Claro Solar, ob. cit., t. IV, N" 2214, págs. 364-365.
"
549
~ EDITORIAL ]URIDICA DE CHILE 584
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2°). La
sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 Y
1682 del Código Civil).
796. RF.'iPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del
guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice
el artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual
todo el que administra bienes ;:yenos responda hasta de esa culpa
(padres: arto 256; albacea: arto 1299; Mandatario: arto 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art, 419). Lo mismo cuando existiendo varios, uno
actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo
privado, dividen la administración entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores el testador o eljuez
hayan dividido la administración, tienen una responsabilidad directa
por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan
los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el
artículo 416 inciso 2° para solicitar aljuez la exhibición de la cuenta
de administración (art. 419) . Esta responsabilidad subsidiaria se ex-
tiende aun a los tutores o curadores generales que no administran
JI (art. 419 ine. 2°) ya los tutores o curadores generales por la torcida
administración de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3°). Pero la
l
f fl responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores
~:
:;j
que, dividida la administración por disposición del testador o con
autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
797. OBUGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:
A) obligaciones previas al ejercicio del cargo;
B) obligaciones durante su ejercicio, y
'j
f C) obligaciones posteriores al término de la guarda.
i
~I 798. A) OBUGAClONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de
entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho.
799. B) OBUGAClONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una
sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada
585 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA

de su gestión (art. 415). En cualquier momento, eljuez de oficio

puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 416 inc. 1°).
r
I!
1
í
1
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio

del pupilo".
También pueden provocar esta exhibición: La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
1. Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos discutir la cuenta.
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla Esta obligación es independiente de la obligación de rendir
el artículo 419); 1
1.··r cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas
2. Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas
(art. 416 inc. 2°);
3. El cónyuge del pupilo (art. 416, inc. 2°); y
4. El defensor público.
Esta'obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los
I
~
,}
restituciones. 550

803. 3. OBUGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL

PUPILO. Esta obligación está establecida en el artículo 424: "el tutor
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere, o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en
semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415). su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya

800. C) OBUGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINo DE lA GUARDA. Ter-

minada su gestión, el guardador tiene que cumplir las siguientes
obligaciones:
l. Rendir cuenta;
2. Restituir los bienes del pupilo, y
3. Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
801. l. OBUGACIÓN DE RENDIR CUENTA. Así lo establece el artículo
415 inciso 1°. La cuenta,se debe presentar a la persona a quien
pase la administración. Esta puede ser:
a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará
cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
~
M
M
~
b) el propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso
1 habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que re-
sulten a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida".
;1 De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
1 corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que
i queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimientojudicial,
lo que constituye una excepción a los artículos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guarda-
dor, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrirá con el requerimientojudicial, de acuerdo a
las reglas generales. El artículo 424 dice que el guardador cobrará
los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada. 55l
~
~.
r-
~

z en que él aprueba libremente la cuenta, o 804. PRIvILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crédito que tiene el Z
j c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus ~
2 muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla. bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el o
a Si la cuenta es incompleta, el pupilojurará la cuantía del per- artículo 2481 N° 5. Este privilegio cubre:
~

a
"z "5
" juicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación, a) los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y
~

6 pero eljuez puede moderar el monto (art. 423). que hayan entrado en poder del guardador;
~
:::¡
~
~

802. 2. OBUGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. Así lo D

<
establece el artículo 417: "Expirado en su cargo, procederá 550 T. 4, seCo 1', pág. 161; Gaceta de los Tribunales, afio 1913, 2° semestre, o
el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fue-
pág. 3112, N° 1075; Gaceta 1914, 1" semestre, pág. 604, N° 219. En sentido con- 2
trario, t. LI, seCo 1', pág. 418.
re posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio 551 Gaceta 1886, N° 1378, pág. 617; Gaceta 1870, N° 1908, pág. 875. ;'i

~ EDITORIALJURlDICA mcHIlE 586 587 EDITORIAL jURIDlCA DE CHILE m

 Ili
1,

1
DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

:i
:1
1I1 El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guar-
b) los demás bienes cuyo derecho sejustifique por inventarios
I solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de dador contra el pupilo no se rige por el artículo 425, que sólo
!,'1 donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad; y es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
I1
"
c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo reglas generales de prescripción. 555
11
por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose
! los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3°). 807. GUARDADORAPAREN'I'E o DE HECIlO. Guardador aparente es el que
'1
"

sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata

805. PRIsIÓN POR DEUDAS PROVENIENTFS DE lA GUARDA. De acuerdo
a la Ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas tiene lugar: "4)
Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo
que hace a la administración de los bienes que les está confiada
en virtud de dichos cargos".
Estimamos que esta norma no tiene aplicación atendido lo
dispuesto en el arto 7 N° 7 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
806. PREsCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDA-
DOR. El artículo 425 establece que "Toda acción del pupilo contra
el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá
de esta situación el artículo 426, que distingue 3 casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obliga-
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
:i positiva ventaja (art. 426 inc. 1°).
'4:ti
'Ji
b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena
-"'J fe. El artículo 426 inciso 2° establece que si hubiere administrado
d rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá
:1 conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor de-
recho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilida-
'1 des, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del
1

en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya sa-
lido del pupilaje" (inc. 1°), y agrega en el inciso 2°: "Si el pupilo
fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción
en el tiempo que falte para cumplirlo".
De acuerdo a lo dicho en el inciso 1°, el plazo corre desde
que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no
influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr
cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador. 552
~
~
~
~) curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto
I
le hubieren proporcionado una ventaja positiva; y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cura-
dor, será removido de la administración, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curaduría, sin peJjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3°). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.

~
Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el
z caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución 808. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guarda-
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de dor toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de
<)
la guarda. 553 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que "la ley necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo
a
e quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no 427. De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrirá al
Z
:o hizo distinción". Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y
"toda acción del pupilo ... ".554 Participamos de est2 opinión. .¡ mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente
~ las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
e
:<; ocurrir aljuez, le hará responsable hasta de la culpa levísima".
552 En este sentido, Somarriva, Derecho de Familia, 742, pág. 683; Fueyo, ob. cit.,
82 t. VI, N° 1196, pág. 656.
553 RDJ, t. 4, seCo 1", pág. 161. 555 RDJ, t. 4, seCo 1", pág. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1908, t. 1, N° 590,
:5 55' Ob. cit., t. VI, N° 1197, págs. 656-657. > pág. 863; Gaceta de los Tribunales, año 1914, t. 1, N° 219, pág. 604.

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EDITORIAL fURIDICA DE CHILE 588 \

589 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

809. INCAPACIDADES y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS. Esta
materia está tratada en el Título XXX del Libro 1, artículos 496
y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos.
También ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a seIVir las guardas puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en
favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa en
el artículo 496: "Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores
o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la
tutela y curaduría". En seguida, trata de las incapacidades en el
párrafo 1°; de las excusas en el párrafo 2° y, finalmente, da en el
párrafo 3° "reglas comunes a las incapacidades y excusas".
810. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben
distinguirse:
a) aquellas relativas a defectos físicos y morales;
b) aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos pú-
blicos;
c) aquellas que dicen relación con la edad;
d) las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) las que dicen relación con la oposición de intereses o di-
ferencia de religión entre el guardador y el pupilo.
~ ~
~
~
~
8. Los de mala conducta notoria;
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según
el artículo 271;
11. Los que por torcida o descuidada administración han sido
removidos de una guarda anterior, o en eljuicio subsiguiente a
ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
No hemos encontradojurisprudencia sobre esta materia, sal-
vo un fallo que declaró que no era incapaz una persona que no
obstante su larga permanencia en el extranjero, manifestó su
propósito de venir a residir al país. 556
812. B) INCAPACIDADES RElATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS
PÚBUCOS. Es una sola y está contemplada en el artículo 498: los
que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
813. c) INCAPACIDADES RElATIVAS A LA EDAD. Trata de estas incapa-
cidades el artículo 500: "No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido 21 años" (inc. 1°). (Nótese que la Ley
N° 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, no
modificó esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría
a una persona menor de 21 años que sea ascendiente o descen-
diente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla 21
años para conferirle el cargo y se nombrará mientras tanto un ~
~
~

j, 811. A) INCAPACIDADES RElATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS O MORALES. interino (inc. 2°). z

~ Las trata el artículo 497. Son incapaces: El inciso 3° agrega que "se aguardará de la misma manera al ~
§ 1. Los ciegos; tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años.
~ 2. Los mudos; Pero será inválido el nombramiento de tutor o curador menor, ª
~ 3. Los dementes aunque no estén en interdicción; cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela s"
=
§ 4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedo- o curaduría, por menos de dos años".
~ res; ~
~ 5. Los que estén privados de administrar sus propios bienes 814. D) INCAPACIDADES RElATIVAS A LAS RElACIONES DE FAMIllA. El o
<
3 por disipación; Código establece tres casos: o':.)
o
@ 6. Los que carecen de domicilio en la República; §
; 7. Los que no saben leer ni escribir; 556 RDJ, t. 29, seCo 1', pág. 576. :5

m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 590 591 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m

 DERECHO DE FAMILIA
1. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado
(art.502);
2. El marido y mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes, inhabilidad esta que no
rige en el caso del artículo 135, en el de separación convencional
ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participa-
ción en los gananciales, en todos los cuales podrá eljuez, oyendo
a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer" (art. 503,
con el texto dado por la Ley N° 19.335), Y
3. El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art.
504) ..
Respecto al N° 1, debe decirse que éste es el único caso en
que el Código emplea la voz "padrastro". Debemos agregar que
nada dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir
que no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho
estricto no admiten aplicación analógica.
En cuanto al caso 2, la redacción actual del artículo 503 se debe
a las Leyes N°s 18.802. Y 19.335. En relación con la primera, con
anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería al
marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes.
Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio origen a la
Ley N° 18.802, señala que al modificarse el artículo 503, se incurrió
en el error de omitir lo que decía el inciso final del artículo 503, que
debió de haben;e mantenido como inciso 2°. Dicha norma establecía
que "si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en con-
formidad al artículo 166, el marido que ejerza su guarda no tendrá la
administración de aquellos bienes a que se extienda la separación".
~ ~
M
Dice que la intención de los miembros de la Comisión fue mantener
,.
z ese inciso y que si no ocurrió así fue por un simple olvido. Agrega
e Rozas que "esperdIllos que ello no tenga mayor importancia, porque
creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendrá
aplicación lo que en él se decía. La separación parcial de bienes a
que se refiere el artículo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada
se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas
no tenga la administración el marido".557
557 Fernando Rozas, Análisis de Úlsrejurmll.'i que introdujo la Ley N" 18.802,
pág.39.
m EDITORIAL JURIDlCA DE CHJl~ 592
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
815. E) INCAPACIDADES RFLATIVAS A lA OPOSICIÓN DE INTERESES O
DIFERENCIA DE REUGIÓN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPll.O. Tratan
de esta materia los artículos 505 al 508, que reglamentan varias
situaciones:
1. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil (art. 505).
2. "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos" (art. 506 ine. 1°). El inciso 2° agre-
ga que "eljuez, según le pareciere más conveniente, les agregará
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo". Termina la disposición señalando
que "al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicará la disposición de este artículo" (inc. 3°).
En conformidad al artículo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía
conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a
dicho tutor o curador; ni se aplica a los créditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
3. No pueden ser tutores o curadores de una persona los que
profesan distinta religión, excepto en el caso de ser aceptados
por los ascendientes, y a falta de éstos, por los consanguíneos
más próximos (art. 508).
816. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los
artículos 509,510 y 511, que dan las siguientes reglas:
l. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509);
2. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos
M
~
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya Z
sido puesto en interdicción (art. 510), y ~
3. "Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere g
~
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el Q
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la ~
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará
dicha guarda" (art. 511). ~
Q
-<
817. REGIAS GENERALES RFLATIVAS A lAS INCAPACIDADES. ~
1. La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de ~
discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, ;
593 EDITORIAL JURIDlCA OECHILI ~
 DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

debe ser declaradajudicialmente. Como ello podría significar que
el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artículo
371 permite que se le dé un tutor o curador interino.
2. "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de
incapacidad que existían al tiempo de deferírsele el cargo o que
después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administración, perdecin los emolumentos
correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad,
ejercieron el cargo" (art. 512 inc. 1°). Que esté sujeto a todas las
resp0l)sabilidades de su administración significa que se le apli-
cará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo tendrá
el derecho de jurar y apreciar la cuantía del peIjuicio recibido,
comprendiéndose el lucro cesante, debiéndose condenar al tutor
o curador en la cuantía apreciada yjurada, salvo que eljuez haya
tenido a bien moderarlas.
3. "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas ~por él, pondrán fin a la tu-
tela o curaduría" (512 inc. 2°). La ignorancia a que se refiere
esta norma comprende tanto la del guardador como la del
tercero. 558
4. "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o
curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para eljuicio sobre sus excusas
se prescriben en el artículo 520" (art. 513 inc. l°).
:!
, !' "Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
í ;:
o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado
~
M
818. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURA-
DOR. El artículo 514 contempla en forma taxativa las causales de
excusa. Señala la norma:
Pueden excusarse de la tutela o curaduría:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás
defensores públicos (art. 514 N° 1);
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art.
514 N° 2);
3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo
público a considerable distancia de la comuna en que se ha de
ejercer la guarda (art. 514 W3);
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la
comuna (art. 514 N° 4);
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del
hogar (art. 514 N° 5, según texto dado por la Ley N° 19.335);
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco años (art. 514 N° 6);
7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo per-
sonal diario (art. 514 N° 7);
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en
cuenta las curadurías especiales.
Podrá eljuez contar como dos la tutela o curaduría que fuere
demasiado complicada y gravosa (art. 514 N° 8 inc. 2°); ~

,-
a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este En este caso, "el que ejerciere dos o más guardas de personas
M
M

z plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exo- '"
Z
5 520 se prescribe" (art. 513 inc. 2°). ~
nere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
'O "La incapacidad del tutor o curador podrá también ser de- suyo; pero no podrá excusarse de ésta" (art. 515);
~

D nunciada alJuez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, 9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos ":oz
z
:o por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo" (513, vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de ~
~

inc. 3°).
~
6 guerra bajo las banderas de la República (art. 514 N° 9).
~ Esta excusa "no podrá alegarse para no servir la tutela o cu-
~
!5
"g raduría del hijo" (art. 516); <
ou
~.
.
558 Somarriva, Derecha de Familia, N° 807, págs. 732-733; Fueyo, ob. cit., t. VI, 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (art. ;2
N° 1240, pág. 689. Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de una 514 W 10);
II:li '"
;5 ignorancia excusable. :5

I'f,
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 594 595 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m

DERECHO DE FAMILIA
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los
cuerpos de línea o a las naves del Estado (art. 514 N° 11);
12. "El que por diez o más años continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejer-
cicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge,
ni un ascendiente o descendiente" (art. 518); y
13. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar-
dador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86 inciso final del DFL 3, de 1997).
819. No CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la
alega tiene bienes bastantes, caso en que será obligado a consti-
tuir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administración (art. 517).
820. PERsONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo al
artículo 519, "las excusas consignadas en los artículos precedentes
:' deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas ... ".
¡)
ji
i
821. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El Código
Ili da varias reglas:
l. Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territoriojuris-
diccional en que reside eljuez que ha de conocer de ellas, la excusa
debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que
,1 se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio
li! jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el plazo se
amplía en 4 días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre
la ciudad cabecera de dicho territoriojurisdiccional y la residencia
actual del tutor o curador nombrado (art. 520);
Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entró en vigencia el Código Civil, no sejustifica en esta época, en
que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 596
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
3. Toda dilación que exceda del plazo legal y que con me-
diana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o
curador la responsabilidad de los peIjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4. "Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se
ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el
juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se
presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría
o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias,
ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento, el cual no conva-
lecerá aunque después se presente el tutor o curador" (art.523).
822. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es
necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal
para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el N° 1 del artículo 514.
Si hubiere controversia, se genera un juicio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que
no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas
sin causa legaL Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la ex-
cusa, el guardador responderá de los peIjuicios que se generaren
para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curaduría (art. 525).
~
Esta materia es de competencia de los juzgados de familia ~
(art. 8 N° 6 de la Ley N° 19.968). En cuanto al procedimiento, z
será el ordinario contemplado en los artículos 55 y siguientes de ~,
la misma ley. §
823. DE lA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda
'~"
debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.
824. l. REMuNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O
ADJUNTOS. En general, asciende a una décima parte de los frutos
597 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art. 526).
El artículo 537 se encarga de precisar que "no se contarán entre
los frutos de que debe deducirse la décima. las materias que sepa-
radas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo
o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se consideran para
estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2° del artículo 537 establece
que "por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o
madera que se vende. cuando el corte no se hace con la regu-
laridad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
o arbolados"; y el inciso 3° agrega "la décima se extenderá. sin
embargo. al producto de las canteras y minas".
El artículo 536 se remite, respecto de los frutos pendientes
1 al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
I
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima,
li 11 !!l·
se consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio
, ji de la guarda.
"i! La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del
ji
1
1
artículo 535: "Para determinar el valor de la décima, se tomarán
! en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de
l' los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
:1
I
1 esté sujeto el patrimonio" (inc. 2°).
El artículo 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se le abo-
If narán separadamente, y no se imputarán a la décima".
825. REMuNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES.
!I En el caso en que hubiere varios tutores o curadores. el Código
da diversas reglas para el cómputo de la décima:
a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre
ellos la décima por partes iguales (art. 526 inc. 2°);
li 1
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no está
1'11
anexa la percepción de frutos, deducirá eljuez de la décima de
los otros la remuneración que creajusto asignarle" (art. 526 inc.
3°); I conservará su herencia o legado íntegramente. yel interino recibirá
c) Puede el juez aumentar la décima de un guardador, dedu-
ciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos
respectivos" (art. 526 inc. 3°).
m
WnORIAL JURIDICA DE CHILE 598
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS
Las distribuciones que hace eljuez en los casos de las letras b
y c, recién indicadas, las hará a petición del respectivo guardador,
con audiencia de los otros (art. 526 inc. final), y regirán sólo para
el futuro (art. 527).
826. CAso EN QUE EL TFSTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIÓN PARA EL
GUARDADOR TFSTAMENTARIO. Esta situación la contempla el artículo
529: "Toda asignación que expresamente se haga al tutor o cura-
dor testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo
que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o
curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete
su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar
el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio".
El artículo 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya
hecho en remuneración de su trabajo" (inc. 1°), "pero las excusas
sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional"
(inc. 2°).
Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a
aplicar es el artículo 531: "Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignación antedicha" (inc. l°).
"Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución
de la cosa asignada, en todo o parte".
827. REMuNERAcIÓN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue según
el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propie-
tario o sólo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad
de la décima; en el segundo, a la parte proporcional (art. 532 inc.
1°). En el caso en que "la remuneración consistiere en una cuota
hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el
nombramiento del interino por una causajustificable, como la de
un encargo público, o la de evitar un grave peIjuicio a sus intereses,
~
la décima de los frutos que administre" (art. 532 inc. 2°). o
<
o
828. REMuNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADO-
RES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la décima.
599 EDITORIAL JURIDICA DE C/-mE m
 DERECHO DE FAMILIA
El juez les asignará una remuneración equitativa considerando
los bienes que administran, o una cantidad determinada en re-
compensa de su trabajo (art. 538).
829. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A RE-
MUNERACIÓN. Hay varios casos:
l. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su
cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea
durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el guardador
exigir lá décima correspondiente al tiempo anterior (art. 534);
2. Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del artículo 116 (casarse él o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de ad-
ministración), pierde su derecho a la décima, y está obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración
por su cargo (art. 533 inc. 1°);
3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar
la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminución de productos (art. 533 inc. 2°). Lo
il!
, ~
anterior, sin peIjuicio del derecho del pupilo para demandar
i: indemnización de peIjuicios (art. 533 inc. final).
830. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el Có-
digo en el Título XXXII del Libro 1, artículos 539 al 544.
Consiste en la privación de la guarda por sentencia judicial
~
~
~ cuando concurre una causa legal.
~
z 834. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUI-
5 831. PERsONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. En confor-
2 midad al artículo 542, la remoción la puede provocar cualquiera
~
~
"z de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona
" del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor y, finalmente, la puede pro-
~
::¡ mover el juez de oficio (art. 542).
"
~
§ 832. CAUSALES DE REMOCIÓN.
2 l. Por incapacidad (art. 539 N° 1), tomada esta expresión no
.5 como falta de competencia o aptitud -que estaría comprendida
~ EDITORlAL JURIDICA DE CHILE 600
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CVRATELAS
en la causal 3 del mismo artículo-, sino como impedimento legal
para desempeñar el cargo. 559
2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las señaladas en los artículos 378 y 434;
3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 N° 3). La ley no explica
cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por ello
entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de pre-
paración; avanzada edad, falta de interés, etc.
4. Por actos repetidos de administración descuidada. El artículo
540 presume descuido habitual en la administración por el hecho
de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los
frutos.
Por esta causal "no podrá ser removido el tutor o curador que
fuere ascendiente, o descendiente o cónyuge del pupilo, pero se
le asociará otro tutor o curador en la administración" (art.539
-:t;
inc. final).
5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las
¡ costumbres del pupilo (art. 539 N° 5).
6. En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del tutor
~ en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo
i suficiente para removerle de la tutela" (art. 434).
~I
833. PROCEDIMIENTO DELJUICIO DE REMOCIÓN. Se rige por las reglas
deljuicio sumario (art. 680 N° 4° del Código de Procedimiento
Civil) .
En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el
ministerio público (art. 542 inc. final del Código Civil).
CIO. Mientras dura el juicio de remoción, se puede designar un
curador interino. Así lo establece el artículo 543: "se nombrará
tutor o curador interino para mientras pende el juicio de remo-
ción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare
que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al pro-
pietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y
será agregado al que lo fuere".
559 Fueyo. ob. cit., t. VI, N° 1258, pág. 703; Somarriva, Derecho ""Familia, N° 819,
pág. 742.
601 EDITORlAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
835. EFEcroS DE lA REMOCIÓN. Declarada la remoción por sentencia
ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
1. Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2. El removido debe indemnizar los peJjuicios al pupilo (art.
544);
3. El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. final);
4. El guardador removido por torcida o descuidada administra-
ción se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 N°12);
5. El guardador removido por fraude o culpa grave será re-
movido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del
respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
6. En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde
su derecho a remuneración (art. 533);
7. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
,l1 mala administración, pierde el derecho de designarle, por testa-
1
mento, tutor o curador, salvo el caso del artículo 360 (artículos
!
1
357 y 358).
836. REGIAS ESPECIALFS RELATIVAS A lA TUTELA. Esta materia está
tratada en el Título XII del Código Civil, artículos 428 al 434.
837. PERsONAS SlUETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tu-
tela los impúberes, esto es, los varones menores de 14 años y las
mujeres menores de 12 (art.341).
~
~
~
~
z 838. TurEIAs SE EXTIENDEN A lA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚBER. Así
~ está dicho en el artículo 340: "La tutela y las curadurías generales
se extienden no sólo a los bienes, sino a la persona de los indi-
"ª viduos sometidos a ellas". La excepción a esta regla es la tutela
que ejerza un banco en que, en conformidad al artículo 86 N° 4,
inciso 3° del DFL N° 3, de 1997, sólo se extenderá a los bienes.
839. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. Ed
primer lugar, los padres o el adoptante puede designar tutor en
el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la
tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
.m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 602
i
~
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
que indica el artículo 367, en el orden que esa norma f~a. Por
último, a falta de los expresados, corresponderá aljuez designar
un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio
(art. 841 del Código de Procedimiento Civil).
840. REGIAS REFERENTES A lA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES Y AL
CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER. Respecto a la administración de
bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las reglas que
regulan esta administración, materia que ya hemos estudiado.
El Título XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cui-
dado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas:
l. "En lo tocante a la crianza y educación del pupilo, es obli-
gado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título
IX, sin peJjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente"
(art. 428 inc. 1°).
2. Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obli-
gados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
inc. 2°).
3. "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará
por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y
si fuere necesario ocurrirá aljuez" (art. N° 429).
4. "El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder
en sus bienes". "No están sujetos a esta exclusión los ascendien-
tes" (art. 430).
5. "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la
crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario
para estos objetos, según competa al rango social de la familia;
sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos" (art. 431 inc. l°). Se ha resuelto que "el curador no
tiene facultad para invertir, sin autorizaciónjudicial, en gastos de
su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes".560
6. "El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la
crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos".
'"0 RO], t. 10, sec. 1', pág. 186.
603 EDITORIAL jURlDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
"Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista
de las facultades del pupilo, ftie el máximum de las sumas que
haya de invertirse en su crianza y educación" (art. 431 incisos
2° y 3°).
7. "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su
moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales produc-
tivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida"
(art. 432). Se ha fallado que "el guardador no está autorizado
para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorizaciónjudicial".56I
8. "En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las
personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a
prestarle alimentos, reconviniéndolasjudicialmente, si necesario
fuere, para que así lo hagan" (art. 433).
9. "La continuada negligencia del tutor en proveer a la susten-
tación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle
de la tutela" (art.434).
841. REGLAS ESPECIALES RElATIVAS A lA CURADURÍA DEL MENOR. Esta
materia está tratada en el Título XXIII del Libro 1 del Código
Civil, artículos 435 al 441.
842. PERsONAS A QUIENES SE APUCAN ESTAS REGLAS. De acuerdo al
artículo 435 "la curaduría del menor de que se trata en este título
es aquella a que sólo por razón de su edad está s~jeto el adulto
~
~
emancipado" (si no fuere adulto, estaría sujeto a tutela). Ello
z quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté sujeto a
j patria potestad (emancipado).
~
:::¡
c:z 843. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TFSTAMENTARIA, LEGÍTIMA
"
~
O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos respecto
e
;;
de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría legítima,
:::¡
~
son llamadas a desempeñarla las personas y en el orden que indica
" el artículo 367 del Código Civil.
~j
2
1"0
S 561 RDj, t. 29, seCo 1", pág. 306.
m EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 604
CUARTA PARTE, DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
~',
844.
r CUANDO EL IMPúBER ILEGA A lA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE
PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece el
artículo 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a
desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley". "En con-
secuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que
rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas
de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente".
Es importante indicar que esta redacción del artículo 436 se
debe a la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anteriori-
dad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites
y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.
I 845. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO-
PONERLO AL JUEZ. Así lo señala el artículo 437: "El menor adulto
que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la
persona que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo
los parientes; pero la designación de la persona corresponderá
siempre al menor, o aljuez en subsidio". "El juez, oyendo al de-
fensor de menores, aceptará la persona designada por el menor,
si fuere idónea" (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuando
no hay curador testamentario ni legítimo ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando llegó a
la pubertad. 562
846. FACULTADES DEL CURADOR EN RElACIÓN CON lA CRIANZA Y EDU-
CACIÓN DEL PUPILO. En conformidad al artículo 438, "podrá el
curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor,
las facultades que en el título precedente se confieren al tutor
respecto del impúber". O sea, se aplican las reglas de los artículos
428 a 434 ya estudiadas.
847. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el
artículo 440: "El curador representa al menor de la misma manera
que el tutor al impúber" (inc. 1°) "Podrá el curador, no obstante,
562 En ese sentido, t. 4, seco 1", pág. 228; Gaceta 1909, loc semestre, N° 6733, pág.
1031; t. 7, seCo 1', pág. 372; Gaceta 1936,2° semestre, N" 172, pág. 702.
605 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
1:
DERECHO DE FAMILIA
si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de
alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su
r CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
I¡
responsabilidad los actos del pupilo en esta administración" (inc.
r' 2°). "Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios
l' anexos a ella" (inc. 3°). "El curador ejercerá también, de pleno
li
1:\
11
derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del
pupilo" (inc. 4°).
r 848. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIONAL
O INDUSTRIAL. Así se desprende del artículo 439 inciso 1 0: "El
menor "que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de
los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o
industria".
El inciso 2° de esta norma establece que "Lo dispuesto en el
artículo 260 -relativamente al hijo sujeto a patria potestad-, se
aplica al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo
actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo
obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no
podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto den-
tro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita
del curador, y si lo hace, sólo se obligará hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
849. EL CURADOR ADMINISTRA lA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE
EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO lA GUARDA DE LOS HIJOS ME-
NORES DEL PUPILO. Respecto a la administración de la sociedad
~
~
conyugal, así lo señala el artículo 139; y en el caso de la guard<¡.
z de los hijos, lo establece el artículo 440 inc. final.
850. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE lA CONDUCTA DE SU
CURADOR. Lo contempla el artículo 441: "El pupilo tendrá derecho
ª
":oZ
~
o
para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto peIjuicio; y
3 el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá aljuez".
"~
8 851. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR
2 ALOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo publicado
2
:S en el RDJ, t. 43, seCo 1°, pág. 65. Los actos que con posterioridad
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 606
pudiere realizar el curador en representación del pupilo no le
son oponibles.
852. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN. En
el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se re-
quiere, como trámite previo a la designación de curador, que se
les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial
que los priva de la administración de sus bienes.
La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Según el artículo 1447, son relati-
vamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdicción
de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratándose de los
dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, en que se es incapaz -yen estos casos absolutamente
incapaz- aun antes de la interdicción. En el caso del demente
la interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto
que si no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien
la alega; en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de
derecho la incapacidad (artículo 465 del Código Civil).
853. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Señalemos, en primer término, que
entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin
lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación a lo que tiene.
Fueyo nos recuerda que etimológicamente "dilapidar" significa
lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su
dinero como quien arroja piedras.
El Código no ha dado una definición de lo que entiende por
disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así en
el artículo 445 inciso 2° señala que autorizan la interdicción "el
juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos
.
rUInosos "
....
854. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR lA INTERDICCIÓN DEL DISIPADOR.
De acuerdo a los artículos 443 y 444, pueden pedir la interdicción
del disipador las siguientes personas:
1. El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disi-
pador;
607 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
2. Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado;
3. El defensor público; y
4. Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la interdicción
el competente funcionario diplomático o consular (art. 444).
855. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Conocen de esta materia los jueces
de familia (artículo 8° N° 17 de la Ley N° 19.968). En cuanto al
procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario de los
tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley N° 19.968).
856. INtERDICCIÓN PROVISORIA. Como la tramitación es larga y
puede ser urgente la declaración de interdicción, el artículo 446
permite la interdicción provisoria: "Mientras se decide la causa,
podrá eljuez, virtud de los informes verbales de los parientes o de
otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdicción provisoria". Sobre este particular, se ha
resuelto que "De conformidad con lo que dispone el artículo
448 del Código Civil, es facultad privativa del tribunal decretar
la interdicción provisoria, siempre que se concluya con las prue-
bas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaración". 563
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramita-
ción del juicio de interdicción. Si no se da lugar a la demanda,
termina la interdicción provisoria, recuperando el interdicto la
administración de sus bienes. Si se acoge la demanda, la inter-
dicción provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe oírse al de-
~
::; fensor público, aun en los casos en que eljuicio de interdicció~
z no haya sido provocado por él (art. 443 inc. 2°).
~ 860. PERsONAS LlAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL DISIPADOR.
~ 857. PuBUCIDAD DE lAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIÓN.
e: El artículo 447 establece: "Los decretos de interdicción provisoria
z
:o
o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador
e y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en
;¡
:::¡ un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
~
o
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere". "La inscripción
i
8 y notificación deberá reducirse a expresar que tal individuo,
e 2. A los hermanos (art. 448 N° 2), Y
:::
::: 563 RD], t. 92, seco 2', pág. 1.
~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 608
r I
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS
designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes". Además, de acuerdo al artículo 4°
N° 4° de la Ley N° 4.808, en el caso de la interdicción del marido,
deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nu-
lidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
858. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción definiti-
va o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un
curador. Así lo dice el artículo 843 del Código de Procedimiento
Civil. Por su parte, el Código Civil en su artículo 442 agrega: "A los
que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de
éste, curador dativo".
El inciso 2° del artículo 442 agrega que "esta curaduría podrá
ser testamentaria en el caso del artículo 451 ". Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disi-
pador, quien podrá nombrar por testamento la persona que le
suceda en la guarda.
859. ¿QUIÉN PUEDE PEDffi EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL 1
1
DISIPADOR? El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Proce- 1
dimiento Civil, artículo 843: "Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artículos 443, 444 Y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción".
De acuerdo al artículo 448 del Código Civil y artículo 29 de la
Ley N° 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el siguiente
,~
t orden:
1[ 1. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paterni-
~
dad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
I
o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo"
(art. 448 W 1);
<¡{r, 3. A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448 N° 3).
609 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
Eljuez tendrá libertad para elegir en cada clase de las desig-
nadas en los números anteriores, la persona o personas que más
a propósito le parecieran (art. 448 inciso 2°).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopción (Ley N° 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley N° 7.613, serán
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley N° 7.613,
en relación con el artículo 45 de la Ley N° 19.620).
861. CURADURÍA DATIVA. La curaduría será dativa cuando falten
todas las' personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo consigna
el artículo 448 en su inciso final.
862. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CON-
YUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA
TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR
CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. Así lo establece
el artículo 449 inciso 1°: "El curador del marido disipador admi-
nistrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá
de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre,
por cualquier razón, no ejerza la patria potestad".
Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación
de bienes (art. 1762).
~
M
M
~ \
Z 863. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-
~ CHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
§e SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. Así lo consigna el inciso 2° del artículo 449 del Código
z
:o Civil: " El curador de la mujer disipadora ejercerá también,
~
C y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se
~ encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le
e
correspondiere al padre".
864. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad
del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no
m. EDITORlAL JURIDICA DE CHILE 610
·.n*.,·: '.·
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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin inter-
vención del curador.
Deberá tenerse presente que en conformidad al artículo 453,
"el disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus
gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez". "Sólo
en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer
por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los
objetos necesarios".
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor
adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador.Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para
declararlo en interdicción.
865. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
púBuco. De acuerdo al artículo 452, "el disipador tendrá derecho
para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los
actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador
se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público".
Entendemos que cuando esta norma habla del ministerio público,
se está refiriendo a los Fiscales Judiciales de las Cortes.
866. REHABIUTACIÓN DEL DISIPADOR. En conformidad al artículo
454, "el disipador será rehabilitado para la administración de
lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere
motivo".
~
Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas
>±
.~. de publicidad que la interdicción. Así lo establece el artículo
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l!
455: "Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán
j;
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
fw interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y noti-
~
l· ficación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de la reha-
i' bilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado
por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración
de sus bienes)".
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
,dJ
interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la ins-
611 EDITORlAl JURIDlCA DE CHILE m

DERECHO DE FAMILIA
cripción matrimonial, porque la Ley N° 4.808 sólo lo exige para
el decreto que declara la interdicción.
Lo dicho en el artículo recién transcrito significa que la reha-
bilitación deberá pedirsejudicialmente, enjuicio ordinario. La ley
no dice quiénes pueden pedirla, debiendo entenderse que serán
las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además,
parece lógico que pueda hacerlo e! mismo interdicto.
867. INTERDICCIÓN y CURADURÍA DEL DEMENTE. Es bien sabido que
e! Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no
la define. También es conocido que unánimemente la doctrina
estima que demencia implica cualquier tipo de privación de ra-
zón, sin importar cuál sea e! nombre técnico de la enfermedad
que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razón, como serían los casos de! ebrio,
del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado.
El artículo 456 del Código Civil exige "estado habitual de
demencia" para que se le prive de la administración de sus bie-
nes.
868. PERsONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIÓN DEL DEMENTE.
El artículo 459 establece que "podrán provocar la interdicción
del demente las mismas personas que pueden provocar la del
disipador" (inc. 1°). Agrega que "deberá provocarla e! curador
del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría"
(inc. 2°). Y termina la disposición señalando: "Pero si la locura
fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los ha-
~ '0
~
~ bitantes, podrá también el procurador de la ciudad o cualq~iera
"j
z de! pueblo provocar la interdicción". El procurador de la ciudad
es un funcionario que no existe en la actualidad.
869. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE lLEGA A LA
PUBERTAD. Un impúber demente puede encontrarse en doble
situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela.
En el primer caso, "cuando e! niño demente haya llegado
a la pubertad, podrá e! padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá
precisamente provocar el juicio de interdicción" (art. 457). Nos
llama la atención en esta norma que se hable de "niño que haya
~l
m. EDITORlAl JURlDICA DE CHILE 612
~ I
., '"'';
<lo'
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
llegado a la pubertad", pues de acuerdo al artículo 26, "infante o
niño" es todo aquel que no ha cumplido 7 años, de manera que
entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un período en que
ya no se es niño, sino impúber.
En el segundo, e! artículo 458 prescribe que "El tutor de!
pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que
preceda interdicción judicial, excepto por e! tiempo que fuere
necesario para provocar la interdicción".
Finalmente, e! artículo 458 en su inciso 2° precisa que si al
menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será
necesario provocar la interdicción, debiendo continuar por e!
tiempo necesario para cumplir este trámite (art. 458 inc. 2°).
870. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Se inicia con una demanda que pre-
senta alguna de las personas a que se refiere e! artículo 459, en
contra de! supuesto demente. La demanda se notifica al demente,
pues mientras no se pruebe, en e! mismojuicio, su demencia, se le
presume plenamente capaz. 564 Pero, como sería ilógico emplazar
a una persona que carece de razón, se deberán acompañar los
antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa prueba,
pedir se le designe un curador ad litem a quien se le debe también
notificar la demanda para que la represente en eljuicio. 565
Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se
puede pedir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con
e! arto 446).
Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben
cumplir los mismos requisitos de publicidad que en e! caso del
disipador (art. 461 en relación con e! arto 447). ~
~
871. 'fRmUNAL COMPETENTE. De acuerdo a lo que establece el
z
~
artículo 8° N°17 de la Ley N° 19.968, corresponderá a losjuzgados §
de familia conocer de las declaraciones de interdicción. ~
e
En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimien- s
1 to ordinario regulado en los artículos 55 y siguientes de la Ley
W 19.968. ~
e
<
564 RD], t. 47, seCo l', pág. 357.
565 RD]. t. 42, seCo 1", pág. 357.
613 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
r
I
872. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICfO. Declarada la interdicción
se hace necesario nombrar un curador al demente, curaduría que
puede ser testamentaria, legítima o dativa (art. 456 inc. 2°).
873. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El
padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bas-
tando que esté demente. Este derecho corresponde al padre
ya la madre.
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad
del hijo" (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se
aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363 (art. 359).
En conformidad al artículo 29 de la Ley N° 7.613, el adoptante
podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con prefe-
rencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró
en vigencia la Ley N" 19.620 (art. 45 de la Ley N° 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, según el art. 271, o remo-
vidos de la guarda del hijo por mala administración (art. 357).
También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la
filiación ha sido determinadajudicialmente contra su oposición
(arts. 357 inc. 2° y 203 inc. 1°).
874. CURADURÍA LEGÍI1MA. Si no hay curador testamentario, deberá
nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe deferir a
las personas que indica el artículo 462 del Código Civil (comple-
mentado en su caso por el artículo 29 de la Ley N° 7.613):
l. A su cónyuge no separadojudicialmente, sin peIjuicio de lo
dispuesto en el artículo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2° de esa norma (art. 462 N° 1);
2. A sus descendientes (art. 462 N° 2);
3. Al adoptante (en conformidad al artículo 29 de la Ley
N° 7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige exclu-
m
EDITORlAI. JURIDICA DE CHILE 614 / 615
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCURATELAS
sivamente para la persona que tenía la calidad de adoptante al
momento en que entró a regir la Ley N° 19.620.
4. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el
cargo (art. 462 N° 3).
5. A sus hermanos (art. 462 N° 4).
6. A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462 N° 5).
Corresponde aljuez, en los casos de los números 2°, 3°, 4° Y5°
del artículo 462, designar la persona o personas que le parecieren
más idóneas (art. 462 inc. penúltimo).
875. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a
la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462
inc. final).
El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa,
omisión que está salvada en el Código de Procedimiento Civil,
artículo 843, que en su inciso 2° nos indica que podrán hacerlo
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artículos 443, 444 Y459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción.
El artículo 464 permite que se pueda nombrar más de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma
que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se en-
comendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre, madre, o su cónyuge". 'o
~
~
876. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DE-
"z
;
MENTE. El artículo 463 establece que "la mujer curadora de su
marido demente tendrá la administración de la sociedad con-
yugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento no
~
se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su
arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o ~
la separación de bienes". '"
<
El artículo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del oJ
;2
disipador, entre otras la del artículo 449, que trata la misma si-
tuación. j
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
1,
Recordemos que en conformidad al artículo 1762, la mujer
¡ 882.
que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad
conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir
la separación judicial de bienes.
i que el Código no lo dice, podemos afirmar que serán las mismas
877. INvERsIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artículo 467 señala
que "Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autoriza-
ciónjudicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar
su condición y en procurar su reestablecimiento".
878. REHABllITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser reha-
bilitado para la administración de sus bienes si aparece que ha
recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nuevamente
inhabilitado conjusta causa, aplicándose las normas establecidas
para la rehabilitación del disipador, de los artículos 454 y 455
(art. 468).
879. INTERDICCiÓN y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO
PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Título XXVI del Libro
1 del Código Civil trata de esta materia. Dice el artículo 469 del
Código Civil: "La curaduría del sordo o del sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legítima o dativa". La redacción de esta
norma la dio la Ley N° 19.904, del 3 de octubre de 2003.
880.SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO
QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A LA
PUBERTAD. Así lo dice el artículo 469. Por lo demás, el impúber
no requiere interdicción, porque por ese solo hecho es absolut;:!.-
mente incapaz. En el caso del sordo o sordo mudo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470,
que le hace aplicables los artículos 457 y 458 inc. 1°.
881. No HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDOMU-
DO. Así se desprende del hecho de que el artículo 470 no haga
aplicable al sordo o sordo o sordomudo los artículos 446 y 461,
que se refieren a la interdicción provisoria.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 616
CUARTA PARTE, DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
PERsONAS QUE PUEDEN SOUCITAR LA INTERDICCIÓN DEL SORDO
O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aun-
personas que pueden solicitar la interdicción del demente o del
disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante que no lo dice
expresamente la ley ni tampoco el artículo 470 hace referencia
a los artículos 443 y 459, porque se trata claramente de una la-
guna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del
demente, por ser el criterio del Código aplicar al sordomudo, en
todo órdenes de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo
prueba el artículo 470.
883. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE E
ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TFSrAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.
Así lo señala el artículo 469. Atendido lo dicho en el artículo 470,
se aplican las mismas reglas del demente -artículo 462-, respecto
de las personas llamadas a la curaduría legítima.
884. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO
PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 471 establece
que "Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso nece-
sario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán
especialmente en aliviar su condición y en procurarle la edu-
cación conveniente".
885. REHABllITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DAR-
SE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 472 señala que "cesará la
curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de "
~
~
entender y ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y z
~
tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes;
sobre lo cual tomará eljuez los informes competentes". §
~
el
z
886. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. El Código Civil no definió lo '"
que entendía por curadurías de bienes, limitándose a señalar en el
artículo 343 que estas curadurías se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por
nacer". No hay otras, ha expresado lajurisprudencia. 566
566 RDJ, t. 7, seCo 1', pág. 413.
617 EDlTORLAl JURIDlCA DE CHIH ~
 DERECHO DE FAMILIA
Un autor ha dicho que "las curadurías de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio,
sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden",
Jorge Guerra Rojas, "Estudio crítico de lajurisprudencia del Có-
digo Civil, artículos 473 a 495".567
887. CARACI'ERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES.
1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios que no tienen titular que los admi-
nistre;
2. A diferencia de las curadurías generales, que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de
sus bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente
a los bienes;
3. La función de los curadores de bienes es la custodia y con-
servación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autori-
zación judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación
del patrimonio.
888. CURADOR DE BIENFS DEL AUSENTE. Cuando desaparece una
persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y
administración de esos bienes.
El Código Civil en el artículo 473 señala que "en general habrá
~ .,
M
~
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
z ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
~ "1°. Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya
dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
~
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o
"
Z
:o a terceros". Respecto de este requisito se ha resuelto que "no se
:::
e puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las per-
~ sonas que forman el ejército de la República".568
" 569 Ob. cit., pág. 26.
567 Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, año 1959.
568 Gaceta de los Tribunales, año 1880. pág. 888, Nm l. 3, 83, Corte de Con-
cepción.
m EDIToRlAL JURIDlCA DE CHILE 618
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
"2°. Que no haya constituido procurador, o que sólo lo haya
constituido para cosas o negocios especiales".
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que
tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo sen-
tido,Jorge Guerra Rojas. 569 La jurisprudencia, sin embargo, es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que "el nom-
bramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede
provocar respecto de una persona natural y no de una persona
jurídica.s70 En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario:
"Si una compañía extranjera carece de domicilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente".s71
También se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación
ya se encontraba fallecida.s 72 La situación de hecho que motivó
este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se de-
mandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo.
Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el eje-
cutado había estado representado por un curador de ausentes,
en circunstancias de que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes que el ejecutado había fallecido con doce años de
anterioridad a la subasta. 573
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el artículo 473, el artículo 845 del Código de Procedimiento
Civil precisa que se hará a lo menos con la declaración de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria
de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal para acreditar M
M
~
esta circunstancia que se compruebe por medio de información Z
sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha ;
dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número, ~
ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los ":oz
dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no están vigentes. Agrega el inciso 2° que "las diligencias expre-
~
o
570 Rev. Der. y Jur., t. IV, sec. 2., pág. 50. ""
:::
o
571 Gaceta 1883, N° 2, 301, pág. 1265.
m Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1« semestre, pág. 250, N° 75.
2
m Citado por Jorge Guerra Rojas, ob. cit., pág. 19. :'í
619 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
sadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si
este funcionario pide que se practiquen también algunas otras
para lajustificación de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la compro-
bación de los hechos".
Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473,
hay algunas situaciones particulares en que también se hace ne-
cesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo
474 inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar,
con citáción del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso 10 del artículo 845 del Código de Procedimiento
Civil (art. 847 del Código de Procedimiento Civil), y
b) respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede so-
licitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar
donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente
y que responda por las costas y multas en que sea condenado,
bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes".
De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le
deberá nombrar un curador de bienes (art. 844 del Código de
Procedimiento Civil).
889. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los
curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes
únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que
~ se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
~ Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor público
~ (art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la
g jurisprudencia es contradictoria. Así en un caso se siguió esta doc-
g trina, resolviéndose que "del contexto general de las disposiciones
~ del Título XXVII del Libro I del Código Civil y especialmente
ª
~
del artículo 487 que restringe los actos de administración, hasta
permitir solamente los de mera custodia y conservación y los
~ necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas,
8 se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
~ la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes,
; y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-
m EDITORIAL JURIDICA 0, CHIC< 620
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
mente personales, como son los que se ejercitan en losjuicios de
divorcio o nulidad de matrimonio. 574
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:
"Eljuicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del marido ausente".575
890. PERsONAS QUE PUEDEN SOliCITAR LA DESIGNACIÓN DE CURADOR
DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al artículo 474 del Código
Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento
de curador ad litemque a petición de un acreedor se había hecho
respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en
su contra. 576 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designación de un curador de bienes al ausente.
También se ha fallado que "teniendo presente que sólo tie-
nen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesión".577
891. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O DATIVA.
Son llamadas a la curaduría legítima las mismas personas y en el
mismo orden que el artículo 462 establece para la curaduría del
demente (art. 475 inc. l°). Sin embargo, eljuez puede separar-
se de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los
acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2°).
Además, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador
el marido, sino en los términos del artículo 503 (art. 478).
892. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LAADMINIS-
TRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Así se desprende
del artículo 477 en relación con los artículos 1758 y 1762.
,7< RDj, t. 26. seCo 2'. pág. 61. Comparte esta opinión Jorge Guerra Rojas, ob.
cit.. págs. 53 a 57.
575 Gaceta de los Tribunales. año 1923. 1« semestre, N" 61. pág. 422.
576 Gaceta de los Tribunales. año 1918.2° semestre. N" 363, pág. 1108.
577 Gaceta de los Tribunales, año 1909. 1" semestre, N° 641, pág. 1046.
621 EDITORLAI JURIDlCA DE CHIlE m
 DERECHO DE FAMILIA
893. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE PLENO
DERECHO ASER CURADOR DE LOS HijOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE
ÉSTE. Ello porque la ley no lo establece, como lo hace en el caso
del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo
Illi
que no puede darse a entender por escrito (art. 470).
Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de
la Ley N° 10.271, Y teniendo presente que la regla general de los
artículos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez), es
lili
I que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
I
I la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se
'1\
!I debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno
[1 derecho al curador de los padres. 578 No estamos convencidos de
I que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía,
1
rol establecer de pleno derecho una guarda.
1:1
894. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIG-
NACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. Así se desprende
del artículo 473 N° 2°, parte final.
11
I que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.
I
895. CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBliGACIÓN, AVERIGUAR EL
lil PARADERO DEL DESAPARECIDO. Así lo establece el artículo 480 inc.
1°. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, hará el
curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación
con él" (inc. 2°).
896. ExTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE. De acuerdo al artículo
491 incisos. 1° Y4°, la curaduría del ausente se extingue:
~
l. cuando regresa;
~
z 2. cuando se hace cargo de sus negocios un procurador ge-
j neral debidamente constituido;
3. cuando fallece el desaparecido;
g 4. por el decreto que concede la posesión provisoria de sus
Z
:o bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y
5. por la extinción o inversión completa de sus bienes.
~
::;
a 897. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al artícu-
lo 1240 del Código Civil, "si dentro de quince días de abrirse la
57' Ob. cit., N° 787, pág. 718.
m EDITORIAL JURIOICA DE CHIl.t 622
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia
del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
o de oficio, declarará yacente la herencia ... y se procederá al
nombramiento del curador de la herencia yacente".
A su turno el artículo 481 del Código Civil prescribe que "se
dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan
las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designación de un curador. Así
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.
898. RAzÓN DE SER DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE. En
primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en seguida,
899. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Lajuris-
prudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus fun-
ciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria. 579
900. LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE SÓLO PUEDE SER DATIVA.
Así lo dice el inciso 2° del artículo 481.
90 l. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL RES-
PECTIVO TIENE DERECHO APROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE
HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En estos términos
lo consigna el artículo 482 del Código Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este dere-
cho, es necesario que el cónsul acredite únicamente que existen
herederos extranjeros, ya que en representación de ellos va a
579 RDJ, t. 7°, sec. 1', pág. 413; Gaceta de los Tribunales, año 1883, pág. 8U,
N° 1495.
623 EDITORIAL JURIOICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
proceder el dicho cónsul;580 y que "declarada yacente la herencia
de un extranjero fallecido en el país, el cónsul de la nación de
éste sólo tiene el derecho para proponer a la persona o perso-
nas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que pueda
tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la
declaratoria de la herencia yacente".581
En relación con este caso, el artículo 886 del Código de Pro-
cedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul
respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia ya-
cente, "a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores". Agrega la norma que si el cónsul propone curador,
se procederá en conformidad a lo dispuesto en el artículo 483
del Código Civil, lo que significa que "el magistrado discernirá
la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul,
si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes
que compongan la herencia".
Si el cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombra-
miento de oficio o a propuesta del ministerio público (art. 886
inc. final Código de Procedimiento Civil).
902. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artículo 484 del Códi-
go Civil faculta al curador para solicitar autorización para vender
los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde
~
el fallecimiento del difunto. En este caso deberá ponerse el pro-
~
~
ducido a interés con las debidas seguridades, y si no las hubiere,
z debe depositarse en arcas del Estado.
~ las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
903. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR
NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde
el momento de su concepción. El artículo 77 del Código Civil
6
;;
señala que "los derechos que se deferirían a la criatura que está
:::¡
en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán
a
io suspensos hasta que el nacimiento se efectúe... ".
u las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo está
8
:2 '''' Gaceta de los Tribunales año 1919, N° 1, 161, pág. 493.
S 581 ROJ, t. 14, seCo 2', pág. 15.
~ EDITORIAL ¡UR10ICA DE CHILE 624
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
Por su parte, el artículo 485 establece que "los bienes que han
de corresponder al hijo póstumo si nace vivo, y en el tiempo de-
bido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede
en ellos el póstumo". "Podrán nombrarse dos o más curadores,
si así conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los dere-
chos eventuales del hijo póstumo que está por nacer. Después de
la reforma de la Ley N° 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2°).
904. CURADURÍA sERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA úNICAMENTE. El padre
puede designar en su testamento directamente un curador para
los derechos eventuales de su hijo que está por nacer. También
puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor
del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo para la
curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre
fallece antes de que nazca (artículos 485 y 486).
905. ExTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos:
a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no naz-
ca viva la criatura, de todas formas se extingue la curaduría), y
b) por la extinción o inversión completa de los bienes (artículo
491 incisos 3° y 4°).
906. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artículo 344,
"se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada".
De acuerdo al artículo 492, "los curadores adjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que
legalmente representado por el curador adjunto designado por
el testador para administrar los bienes que deja al primero en la
625 EDITORIAL JURl01CA OECHILE M
 DERECHO DE FAMILIA
partición de éstos en que se le instituye heredero. No corresponde
dicha representación al curador general".582
Esta curaduría puede ser legítima o dativa y, excepcionalmen-
te, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de bienes
donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la
condición de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario (artículos 352 y 356).
907. DE LAS CURADURÍAS FSPEClALES. De acuerdo al artículo 345,
"curador especial es el que se nombra para un negocio particu-
lar".
Características.
1. Son siempre dativas (art. 494).
2. Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código
de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un procurador
de número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art.
494 del Código Civil).
3. No están obligados a hacer inventario, sino sólo "a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta" (art. 495).
4. No están obligados a rendir caución (art. 375 N° 3°).
5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au-
diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Código de Procedimiento Civil).
~
~ ~
~
~
6. El nombramiento de curador especial que represente al
z incapaz debe hacerse en cadajuicio en que a éstos toque interve-
~ nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
~
a la vez. 583
aro
z
:o
582 RDJ, t. 36, sec. 1', pág. 204.
583 GacetaJuIÍdica, 1914,2° semestre, N° 2515, pág. 1402.
~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 626
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS YCURATELAS
TÍTULO FINAL
DEL CONCUBINATO
908. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene
del latín "concubinatus", de cum (con) y cubare (acostarse). Fe-
derico Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de
dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas
las apariencias de un matrimonio legítimo".584
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida
semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe
una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto". Y agrega "de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de
concubinato".585
909. ELEMENTos DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de con-
cubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) constituye una unión entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de
Casación francés ha declarado que por concubinato se entiende
únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede
referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en
este sentido, dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por
M
M
~
Miquel Martín Casals) .586 ,.Z
:J
Hay países, como Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar '~"
de "pactos de convivencia"; ~
58. Cito por sentencia publicada en Fallos del Mes N° 368, sent. 5, pág. 331, ~
considerando 3°. a
585 Jean Carbonnier, Derecho Civi~ t. 1, vol. n, pág. 243, Edic. Bosch, Barcelona,
1960.
'"
,~
2
51'6 "Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho",
Anuario dR Derecho Civi~ octubre-<!iciembre de 1995, pág. 1723. :S
627 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
b) implica una relación libremente consentida;
c) tal relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo
que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas
o intermitentes.587 Álvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo
anímico, subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurídica de
la unión, y libertad para concluirla".588 Sobre esta materia véase
también Eduardo A. Zannoni.589
Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud
matrimonial", es decir, que los concubinas tengan capacidad
para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la
relación'adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la "apariencia
matrimonial".
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintani-
lla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones
de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de
romper el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación
real de crisis y ruptura matrimonial ... ". Agrega que el artículo 18
de la Ley N° 14.908 demuestra que el hecho de existir vínculo
matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos, no es
impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer
la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con
el padre, madre o cónyuge del alimentante".590
y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica
que los terceros consideren a la concubina como "la mujer", "la
cónyuge", del concubina, no la amante ni la querida, Creemos
que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato,
pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple
~
~
'-. concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia a este
~
z último el artículo 280 N°3 del Código Civil, antes de la reforma
~ de la Ley WI9.585).
'O
e a
~ 587RDJ, t. 57, seCo 1', pág. 164.
588 "Algunas cuestiones en torno al concubinato", Estudios de Derecho Civil
:;;
~ en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Juridicas,
~ Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, pág. 212.
~ 5"" El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, páginas 125 y si-
§ guientes.
E 590 Ob. cit., pág. 214. En el mismo sentido,jurisprudencia: Corte de Apelaciones
::2 de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, "Cdso Vergara
:5 Burgos con Orozimbo Flores Díaz".
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 628
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
910. CLAsES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos de
concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unión libre. También se le denomina "concubinato per-
fecto".59l Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo".592
La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a
este tipo de concubinato. 593
Pero además de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razón constituye una situación clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitación.
Otra clasificación que también se hace del concubinato
es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Di-
recto "es aquel en que la voluntad de los concubinas es lisa y
llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabi-
lidad"; e indirecto aquel en que la intención inicial no es la
de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer,
pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún
requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da
es lo ocurrido en Chile recién dictada la Ley de Matrimonio
Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos aco-
modados de la sociedad chilena, contrajeron únicamente el ~
matrimonio religioso, como una actitud de rebeldía frente a ~
~
~
la nueva legislación. 594 z
(;;
~
o
::::
z
591 Humberto Pinto, "El concubinalo y sus efeetosjurídicos", Memoria, 1942, :o
c.:.:
Universidad de Chile.
¡¡
592 Derecho IkAlimentos, Edit. Ediar-Cono Sur, 1987, pág. 286.
~
59' También se refieren a él la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de
junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurídica N° 85, sent. 1, pág. 50; Y la de la i5
Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N° 368, sent. ~
8
5, pág. 331. 2
594 "EstudioJurídico del Concubinato",José Hugo Coñuecar y Ramón Luis León
Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, pág. 12. 5
629 EDITORIAL JURIDICA DE CHlU ~
 rr
:\)1
.,I
DERECHO DE FAMILIA
911. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubina-
to romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el
Derecho.
En el Derecho español antiguo -Leyes de Partidas y Fueros
Municipales- se le llama "barraganía". En el Mensaje de nues-
tro Código Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En
algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar
expresiones como las de "estado de mancebía", "relaciones íntimas
fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intención
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nom-
bre "unión libre", denominación que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término.
Sin embargo, según algunos, las denominaciones "unión libre"
o" concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantienen un hombre y una mujer que no están
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre sí, por existir un impedimento
legal. 595
Puig Peña yen Chile Fernando Fueyo usan la expresión "unión
marital de hecho", que, como dice un autor, "sería más expresiva
de la real situación de vida que se produce entre los que convi-
ven y que trasciende la mera vinculación sexual que sugiere la
denominación concubinato".596
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acepta-
~ .0
~
~ ción social que esta relación ha tenido en el devenir histórico.
"
7, Claramente no tiene la misma connotación la forma como se la
j designe. Las denominaciones" amancebamiento" o "barraga-
2 nía" tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
ae por ejemplo, "uniones de hecho" o "uniones irregulares", trato
z
c
~
manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana
é cree preferible emplear expresiones más neutrales, como "unión
:;¡
::¡ libre" o " unión extramatrimonial", lo que tendría la ventaja de
a delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva:
~
:3
~ 595 J5'rge o. Azpiri, ob. cit., pág. 26.
s 596 Alvaro Quintanilla Pérez, ob. cit., pág. 216.
m EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE 630
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio,
guarda analogía con éste. 597
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de compren-
sión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas "
':
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su
condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionándolo corno "su pareja" o "su compañera o
compañero", sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como
expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la constitución de
una unión de hecho responde a una necesidad implícita o explí-
cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución
matrimonial ...".598
912. REGUlACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe
formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estable-
ciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la respuesta
sea positiva, hasta dónde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en cuatro
grandes grupos: a) posición abstencionista; b) posición sanciona-
dora; c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código
Civil francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira-
do en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de
Estado: "Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos".
La sustentación ideológica de esta posición descansa en la ~
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios 7_
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría ~
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
~
adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los com-
promisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto s"
597 Joan Miquel González Audicana: "Las uniones de hecho en el Derecho
~
Comparado", trabajo que forma parte del libro El Derecho Europeo ante la pareja de Oí
<
hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer, Barcelo- o
'...J
na,1996. 2
598 Jorge O. Azpiri, Uniones de hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
pág. 26. :'i
631 EDITORIAL JURlDICA DE CI1ILE m
 DERECHO DE FAMILIA
que en laS uniones de hecho las partes voluntariamente se abstie-
nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y establece que resulte la
unión, no deja por ello de ser una situación de hecho.
En cambio para los que sustentan la posición sancionadora,
la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situa-
ción legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es
contrariá a este tipo de regulación.
Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en
varios Códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts.
158 a 172); de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118
y siguientes); en las Constituciones de Honduras (art. 11); de
Ecuador (art. 23); en el Código Civil de Guatemala (arts. L73 Y
siguientes); en la Ley 54 de 1990 de Colombia; en el Código de
Familia de Panamá del año 1995; y en algunos Estados de Méxi-
co, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Códigos
de esos Estados, vigentes desde 1983 y 1986, respectivamente,
regulan de modo orgánico las uniones de hecho y su equipara-
ción al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos
el trato de casados a condición de que la convivencia se haya
mantenido durante una cierta cantidad de años. Se argumen-
ta en defensa de esta posición que responde a una necesidad
social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este com-
~ ~
~
portamiento. Como dice una autora: "La razón fundamental
~ ~
z de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho
~ en gran parte de los países hispanoamericanos se debe sobre
~ todo a que las condiciones sociales y económicas en las que vive
ez una gran parte de su población dificulta, en la mayoría de los
:o casos, la celebración del matrimonio. La pobreza, ignorancia y
~ w
Q la lejanía de las instituciones civiles son las principales causas
:;;
:::¡ por las que en esos países las uniones extramatrimoniales son
w
el
casi más frecuentes que las matrimoniales ... ".599
i '"
8 "El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en
~
599Carolina Mesa Marrera, Las uniones de hecho, Edil. Aranzadi, Navarra, España,
:'5 1999, págs. 72-73.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 632
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
Finalmente, está la posición proteccionista, que es la más ge-
neralizada, y que han adoptado Francia, algunas Comunidades
de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
"De Facto Relationships", destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como
grupo familiar merece tutelajurídica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar protección varía de un país a otro. En algu-
nos casos, se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permi-
tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y,
sólo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias,
que buscan conciliar los dos valores fundamentales que están
en juego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la
solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barce-
lona Encama Roca Trias propuso en un seminario organizado
por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberían ser regulados, los siguientes: "1. Establecer un régimen
específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un ¡
sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si ~
~
1
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos z
sucesorios... ". Agrega que "en todo caso, los legisladores deberían ~
promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta g
más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no el
una regulación impuest.a legalmente, ni que sea como sustitutoria ~
de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que
nunca se ha producido".600 ~
a
<:
el
u "II
600
;2
el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en 2
nuestro ordenamiento", págs. 87-88. :s
633 EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE ~

DERECHO DE FAMILIA
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideración,
incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte,
está el respeto a la libertad individual de las personas para or-
ganizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de
pareja, la familia que aspiran a formar. Son ellos los que deben
establecer las bases del hogar en que desean vivir.
913. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. El concubinato es
un hecho jurídico, con lo que queremos decir que de él derivan
o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurídicas,
en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad
social o en el campo civil, siendo este último el que nos interesa
estudiar. Se trata de un hecho jurídico lícito, desde que no está
prohibido por la ley.
914. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVU... Hay diver-
sos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos
siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos
por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un
estatuto jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de
no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asisten-
cia o socorro mutuo, lajurisprudencia ha ido estableciendo que
debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga
~
a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar
M
M
~
en la obligación de indemnizar al conviviente abandonado bajo
z ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relación sin causa
~ justificada, después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo
~ o se le ha hecho cambiar de residencia. 601
~ b) Nulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El
z
"'
~
Tribunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
8 se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
~
:::¡
~
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
"i
8 601 Miquel Martín Casals, "Informe de Derecho Comparado sobre regulación
~ de la pareja de hecho", Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, pág.
:5 1728.
m EDITORiAL JURIDICA DE CHILE 634
Jr
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
-1
sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y
consideraciones y obligándose este último, como justa compen-
sación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó
demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la
devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo
suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejando
en claro esta última que el demandando no debía abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó,
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su
t causa como contraria a la moral y buenas costumbres.602
c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro
caso planteado ante los tribunales españoles, un varón demandó
la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. Eljuzgado dispuso la devolución de los objetos
t donados, por existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que
la donación era nula, pero no dio lugar a la restitución, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación, porque I
"con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente I
I
y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera 1
j
,ji
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sanción del artículo 1275 del Código
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, como
natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular...".
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683
del Código Civil, pues celebró el contrato "sabiendo o debiendo
60' Cit. por Enrique Fosar Benlloch, "Análisis de la jurisprudencia española
sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales", Rev. General
de LegisÚlción yJurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N" 3, pág. 229.
635 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 r
I
DERECHO DE FAMILIA
saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos que la sentencia
recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que "es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución
implica la caída de la sanción totalmente sobre la amante, ya que
el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir
lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable
al que cobra por pecar que al que paga por ello".603
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com-
pra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. "Se encuentra necesariamente -dice- como clave
de las liberalidades entre compañeros, una parte más o menos
amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agra-
decimiento galante". Pero este sentimiento de agradecimiento,
que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene
de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia. 604
El mismo Esmein reconoce que lajurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Álvarez Núñez resume el tratamiento que lajurispru-
dencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, se-
~ ~
ñalando que se ha orientado en el siguiente sentido:
~
"a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir;
b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas -agrega- han
::::
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la
Cit. por Enrique Fosar, arto cit., pág. 232.
603
604Esmein, Reuue Trimestrelle tk Droit Civi~ tomo 34, año 1935, págs. 768-769,
citado por Enrique Fosar, ob. cit., págs. 234-236.
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 636
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían
por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato".605
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemni-
zarle de los perjuicios derivados del término del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extrama-
trimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo es-
pañol, de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
consideraciones: "Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos
entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y unajoven huérfana, de dieciséis
años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción,
al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida de la
estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho
de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse ~
~
"z
aquéllas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a ~
transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a
§e
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
ánimo... " . Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que ~
~
"el Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o
~
:o
605 "Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista tk Dcreclw y Cien-
e
<
¡¡;
cias Sociales tk la Universidad tk Concepción, páginas 5-31. Véase también sobre esta
e'"
u
materia Hemán Larraín R., "Concubinato", Revista EstudiosJuridicos, publicación
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2°, N°' 1 Y2, 2
julio-<liciembre 1973, págs. 125-144. ."S
637 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
r CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
I
personas a él allegadas que juzguen ha habido daños derivados de
la seducción de la mujery consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligación que voluntariamente asumen".606
Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España,
ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos
sentencias (República en 1932, dictadura en 1941).
En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones natura-
les, lajurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina. 607
!r,
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato
de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto
dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación
relativa, toda vez que doña... no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca
que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
1,
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación
·i¡ exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió
li'1 no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
IC-il Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma
':
que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agre-
ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué
encubrir un negocio inexistente, sino más bien "una relación
distin ta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona
de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base
en una confianza recíproca". Otro autor, Torralba Soriano, tam-
bién critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita.
Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
606 Ob. cit., pág. 244.
6ifI Carlos Alvarez Núñez, artículo citado, pág. 16.
~ EDITORIAL JURlDICA DE CHILE 638
la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido
hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como
decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce
años de convivencia la pasión no es tan grande como para que
la donación tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun
admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situación de adulterio,
no es lógico que, al final de un período tan considerable de vida
en común, se deje a la amante sin ningún medio económico".
Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la con-
cubina una participación en esa negociación.60s
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en régimen de sociedad legal de gananciales,
vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda
demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simu-
lada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer
tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre otras
cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cónyuge
vivían separados de hecho, y que la última convivía con un ter-
cero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como título para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales
no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor
del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 dejulio de
1937 resolvió que el "demandante de una indemnización delictual
o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera, sino la
lesión cierta de un interés legítimo, jurídicamente protegido".
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos Álvarez analiza estas sentencias, explicando que esti-
maron que la concubina carecía de un "interés legítimo", por
ser su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se
606 Fosar, artículo cit., páginas 271 y siguientes.
639 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
había colocado. Se le aplicó el adagio "nemo auditur propiam
turpitudinem allegans". Se agregó que para accionar es necesario
tener un interés legítimo "jurídicamente protegido", situación
que no se da en el caso de los concubinas, quienes si no pueden
reclamar derechos entre sí con menos razón pueden hacerlo
respecto de terceros. Finalmente, se consideró que no había su-
frido una "lesión cierta", pues si no podía intentar en contra del
concubina una demanda de alimentos, nadie podría garantizar
o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habría continuado
ayudando. Por ello, no se habría producido un daño cierto que
indemnizar. 609
Este punto está especialmente analizado por Quintanilla, quien
cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un daño
incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño cuando,
"hay una razonable probabilidad de prolongación de un estado
de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino
de una mera ventaja dada voluntariamente".6IO Piensa que "la ob-
jeción de que no habría en este caso violación de un derecho ha
perdido hoy importancia frente a la aceptación casi unánime de
la doctrina de que basta la lesión de un interés". Cita al efecto un
fallo italiano de 1946 que estableció: Daño resarcible "es no sólo
el que deriva de la lesión de un derecho o expectativa legal sino
también el que deriva de la perturbación de una situación de he-
cho, si tal perturbación produce la cesación de concretas utilidades
económicas que de modo continuado se venían prestando aun
por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile había sostenido lo
mismo Arturo Alessandri. 611 Finalmente, agrega que en cuanto a la
ilicitud del interés afectado "será una cuestión apreciable en cada
caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas".612
Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara
Mixta reconoció la indemnización iure propio del conviviente de
fjQ9 Ob. cit., págs. 18-19. Véase sobre este punto también Coñuecar y León, ob.
cit., págs. 122 y siguientes.
610 Ob. cit., pág. 245.
611 En su obra De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
N° 138, pág. 211.
612 Ob. cit., págs. 245-246.
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 640
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
hecho. Hoy día lajurisprudencia está consolidadada en el sentido
que para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia
e importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se
sigue que los concubinas pueden demandarla invocando daño
moral e incluso patrimonial si el concubina fallecido subvenía
las necesides materiales del sobreviviente. 6l3
g) Responsabilidad del concubina frente a las compraventas
domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La
circunstancia de que el concubina entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para
atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varón,
que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la
teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución
sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios. 6I4
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res-
ponsabilidad del concubina. Así, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés -a lo menos
parcial- del concubina). Finalmente, se ha dado como funda-
mento la responsabilidad extracontractual de los concubinas al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados. 615
.:
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos come- ~
~
~
tidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de z
demandas. Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile, aten- ~
dida la amplitud del artículo 2320 inciso l°, según el cual "toda g
persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado".616 Estamos de acuerdo con esta opinión.
"~
613 Miquel Martín Casals, informe cit., pág. 1726. ~
a
614 Jean Carbonnier, ob. cit., pág. 244. s;
615 Quintanilla, ob. cit., pág. 243. Sobre este punto puede verse también Angélica ~
Loreto Opazo Romero, "El Concubinato en el Derecho Civil Chileno", Seminario
de Titulación, Universidad de Concepción. año 1985.
e
6'6 Ob. cit., pág. 244. :5
641 EDITORIAL JURlDlCA mCHIIE m
 DERECHO DE FAMILIA
i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de
prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí.
Miquel Martín Casals señala que "tradicionalmente el derecho civil
francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Código introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que "la práctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de
indivisión o el sistema de las llamadas "adquisiciones cruzadas", en
las cuaíes cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda
propiedad y la otra en usufructo. También la práctica ha propug-
nado la utilización de una cláusula tontiniere o de acrecimiento,
es decir, una compra hecha en común por ambos convivientes
con la estipulación de que tras la muerte de uno de ellos el bien
pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto también
puede referirse únicamente al derecho de habitación, circuns-
tancia que lo acercaría a las llamadas "adquisiciones cruzadas".
En todos esos casos, se entiende que la cláusula comporta una
doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre que
conlleve una verdadera aleatoriedad, aunque las aportaciones de
cada parte no sean equivalentes".617
La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
"asalariado" ventajas excepcionales, determinadas por el interés
de continuar la relación de convivencia. 618
j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1. Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni-
dad o una asociación en participación o una sociedad de hecho
617 Martín Casals, inf. cito págs. 1730-1731.
61B Martín Casals, inf. cit., pág. 1731.
~ WnORIAI. JURlDICA DE CHILE 642
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CIJRATELAS
Uosserand, Louis, Derecho Civi~ t. 1, vol. n, Buenos Aires, 1950,
pág. 340). Existe en nuestro paísjurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto. 619
2. Estimar que la concubina puede demandar el pago de re-
muneraciones por el trabajo realizado en el hogar común.
3. Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió
la demanda interpuesta por la concubina al término del concu-
binato, que durante 5 años había colaborado en la explotación
de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enri-
quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la
demandante. 62o
915. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOy. 621 Res-
pecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de
hoy día, Kieron y Estaugh (citados por Casals) hacen una división
de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenómeno emergente o se halla
todavía poco extendida:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan-
dia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría
o,
de las uniones entre convivientes jóvenes (v. gr. en Suecia, el M
M
90% de uniones de jóvenes de 16 a 19 años, en el año 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
619 Sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem- a
bre de 1989, RDJ. t. 86, seCo 2", pág. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de 5
abril de 1994.
.'0 Citado por Coñuecar y León, ob. cit., pág. 48.
621 Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo "Contratos entre ~
compañeros en la unión libre", de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Revista a
General de Legislación yjurisfrrudencia, marzo 1983, N° 3 Y también el "Informe en
Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho", de que es autor el
profesor Miquel Martín Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, §
Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España. :'i
643 EDITORLAl JURIDICA DE CH1LE m
 r-
DERECHO DE FAMILIA
los convivientes (v. gr., en Suecia, sólo el 21 % entre los 35 y 39
años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carácter de unión prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen después de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan-
dia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países el
concubinato constituye una etapa de corta duración (una media
de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al ma-
trimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
año 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos países repre-
senta entre ellO al 12% de todas las uniones entre convivientes
de más de 30 años.
c) En el tercer grupo se encuentran países como España, Grecia,
Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje
de estas uniones de hecho. 622
En España, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos años trataban con dureza el concubinato, sin hacer ningún
tipo de distinciones. No importaba que los concubinas fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido
la unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban
estas relaciones como "vínculos inmorales e ilícitos", "relaciones
íntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres
patrias..."; "estado de mancebía", etc. Por ningún motivo se uti-
liza por los tribunales españoles la expresión "unión libre". Lo
~
M
anterior se explica por la acentuada influencia de la religión
~
z católica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió
j formalmente el concubinato a clérigos y laicos y sus decretos
s
p
fueron recibidos como leyes del Reino por la Real Cédula de 12
de julio de 1564.
z En Messina, los días 8, 9 Y 10 dejulio de 1981 se celebró un
::> La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy día es
o a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi-
;¡
nos, y a aceptar un estatutojurídico de la unión libre. También a
" planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se
"~ admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el
3 estado de California "los tribunales están dispuestos a reconocer
[2
2 623
;S .22 Miquel Martín Casals, informe citado, pág. 1718.
m EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 644
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno
de cohabitación ilícita, y el otro de gestión por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte",623 yen el caso "Marvin
con Marvin" el Tribunal Supremo de California declaró que un
contrato entre concubinas no está privado de efectos jurídicos
sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida
inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados".
En Alemania, la opinión dominante es que el concubinato no
es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construcción en común de una
casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante
el período de vida en común o la explotación conjunta de una
empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo
mismo ocurre en Italia, y Bélgica.
En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre
sin discusión, como una institución jurídica, y la cohabitación al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
el "concubinato que se reduce a una cohabitación puramente
sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente
entrelazados.
En Canadá, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artículo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
~
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos M
M
~
para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci- Z
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un ~
g
con trato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos
en Chile).
'~"
~
Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de
~
Europa para tratar como único punto "los problemas jurídicos
5
<
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; §
U
2
i2
Carol Brusch, cit. por Fosar, arto cit., pág. 224. .:s
645 EDITORLALJURIDlCA OECHILE m

DERECHO DE FAMILIA
obligación de alimentos; división del patrimonio durante el perío-
do de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Yen Luxemburgo, los días 29 y 30 de julio de 1982, se reunió
el Centro Internacional de EstudiosJurídicos y de Derecho Com-
parado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxem-
burgo, para tratar el tema "la familia de hecho", estudiándose los
aspectos sociológicos y la actitud del legislador contemporáneo
frente al' matrimonio de hecho y la filiación, los derechos y las
obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspec-
tos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la
seguridad social. 624
916. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia
pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista). El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que nos
ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. Así ocurre
con el artículo 210 inc. 1° del Código Civil, en cuanto establece
que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante
la época en que ha podido producirse legalmente la concepción,
servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Otro
caso, hoy suprimido por la Ley N° 20.152, de 9 de enero de 2007, se
encontraba en el artículo 18 de la Ley sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, segrín el cual "serán solidariamen-
te responsables del pago de la pensión alimenticia quien viviere
~
M
M en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante ...".
~ ~
z Además, el antiguo artículo 280 N° 3 del Código Civil -norma
j derogada por la Ley N° 19.585- establecía que el hijo ilegítimo
~ podía demandar alimentos de su padre, probando que éste y su
a madre habían vivido en concubinato notorio durante el tiempo
"z
:":
que pudo legalmente producirse la concepción.
e:;;
::¡ 917. APoRTE DE lAJURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los tribunales
"~ los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas
cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extramari-
8 de Concepción, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de
2 §
:2
:S 624 Fosar, artículo citado, páginas 224 y siguientes.
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 646
r I
1
I
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
\
tales, recurriendo para ello a las normas generales del derecho civil
(comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual,
etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin
causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen
relación con las siguientes materias: A) Situación patrimonial de
la pareja al término de la convivencia; B) Legitimación activa para
demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
título suficiente para enervar la acción de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relación
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
918. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINo DE lA CONVIVENCIA.
Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundantejurisprudencia en el sentido que el concubinato
en sí no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado
que "la comunidad de bienes entre los concubinas no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du-
rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
~
producto del trabajo realizado conjuntamente".625 M
Se ha resuelto que "acreditándose la vida en común de los Z
concubinas, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ~
~
&1
625 Corte Suprema, t. 50, seco 1', pág. 470; Revista de Derecho, t. 53, seco 2',
"z
·,\1 "
'~ pág. 33; Revista de Derecho, t. 54, seCo 1", pág. 71; Revista de Derecho, t. 86, seco 2', ~
'~.
pág. 127; GacetaJurídica N" 109, pág. 23; GacetaJurídica N° 198, pág. 64; Fallos del ~
Mes 139, pág. 110; Fallos del Mes 368, pág. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de ::¡
junio de 2001; Corte Suprema, 26de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre 15
<
de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte §
~
estos fallos,Jean Carbonnier, Derecho Civi~ t. 1, vol. n, Edit. Bosch, Barcelona, año
1961, pág. 244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., páginas 43 y siguientes. ;'í
647 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del
otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 N° 1
del Código Orgánico de Tribunales".626
En una oportunidad una viuda demandó que se declarara
la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la de-
mandada, de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado
naturalmente una comunidad de bienes, que correspondería
percibir en parte a la sucesión legítima del fallecido. El juez de
primera instancia acogió la demanda, declarando haber existido
concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que
el 50% correspondía a la sucesión del difunto. La Corte de San-
tiago revocó el fallo de primer grado declarando que no podían
presumirse comunes los bienes, pese a que se había probado la
existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo
ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a
nombre propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo,
por falta manifiesta de fundamentos. 627
En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidió la declaración de comu-
nidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando además que el actor mantenía
un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo-
nio considerable conforme al mérito de autos. "Es decir -dijo el
fallo-, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho".628
626 Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, seco 2', pág.
127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurídica N" 166, pág. 56.
627 Fallos del Mes N" 462, sen1. 6, pág. 547.
626 Rev. Der. yJur., 1. 86, sec. 1', pág. 105, consid. 8". En el mismo sentido, sen-
tencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la
~ EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 648
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920,
resolvió que "si una m'-Yer vive maritalmente con un hom bre y aqué-
lla demanda a éste para que le pague sus servicios por la atención
de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en realidad un
cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva
del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el de-
mandado la sucesión durante años de los servicios personales de
la demandante y ese hecho es por su naturaleza lícito".629
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho. 630
Si la mujer no ha podido obtener la declaraciónjudicial de una
comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se
le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte.
Se ha sostenido que tal situación configura "un verdadero contrato
innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse
aceptado por parte del concubino la prestación ininterrumpida
de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la
obligación de remunerar tales servicios. Como el hecho es lícito
y no convencional, constituye un cuasi-eontrato".63l
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en
régimen de sociedad conyugal.632
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos. 633
demanda "importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden
~I
patrimonial, a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los con-
cubinas no podrían pactar separación de bienes" (Gaceta Jurídica 198, pág. 64).
~
t
1íi 629 Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2" semestre, pág. 56.
630 Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, pág.
44; RDJ, t. 5, seco 1', pág. 1; t. 21, sec. 1", pág. 870; ROJ, t. 32. sec. 1', pág. 1; RDJ,
t. 35 sec, 1', pág. 137; GacetaJurídica 305, pág. 83.
631 Ah'arez, ob. cit., págs. 25-26; RDJ, t. 19, sec. 1', pág. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15, pág. 56; 1. 11, sec.
1', pág. 277; t. 17, sec. 2', pág. 12; t. 65, seco 3', pág. 84.
632 Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada
por Coñuecar y León, ob. cit., pág. 101.
633 T. 43, sec. 1', pág. 450.
649 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m

DERECHO DE FAMILIA
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las for-
mas que se acaban de mencionar -cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado- buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en peIjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento que
la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en
el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la
pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar que
el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
919. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR
DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA
PAREJA FAlLECE A CONSECUENCIA DE UN liCITO. Antiguamente se
estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así
lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri: 634
En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego
es claro hoy día -y así ha sido resuelto por varios fallos- que el
concubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnización por
daño moral. 635
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí
que para la determinación de su monto debe considerarse, en-
tre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el
tiempo que duró la convivencia.
920. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna
jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había
vivido con su concubina, durante más de 30 años, en una vivien-
'" De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1943, N° 136, pág. 210.
635 Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1" Semestre, pág. 232; Fallos del Mes
496; GacetaJurídica 232, pág. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiapó, 12 dejulio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
m
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 650
r
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido
el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo,
demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando
que el inmueble se había comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora
interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema
resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario,
debía rechazarse la casación por no haberse señalado como in-
fringido el artículo 2195.Es interesante este fallo, porque sentó
la doctrina de que el concubinato por sí sólo no es título que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad. 636
En otro caso, fue la mujer la que demandó al varón, quien se
defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un co-
modato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981).
El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios años y que el demandado le
administró algunos negocios a la actora (especialmente una fe-
rretería), de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere
nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio,
por lo que estimó que el demandado no tenía título que legiti-
mará su ocupación. 637
Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, inten-
~
tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación, ~
~
~
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. z
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por ;
sí solo no es título suficiente para enervar la acción de precario. 638 2
~
La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997, ~
";oz
acogió una demanda de precario deducida contra la concubina
señalando que la demandada "no ha formalizado ninguna acción
~
en orden a lograr una declaraciónjudicial acerca de la existencia
636 RO], t. 60, sec, 1", pág. 345.
"
<
¡;
8
637 RO], t. 68, sec. 2" pág. 102. ~
6" RO], t. 60, seco I", pág. 345; t. 68, seco 2", pág. 102. :'5
651 EDITORIAL jURIDlCA DE CHILE m
 :'W

DERECHO DE FAMILIA BIBLIOGRAFÍA

de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes

derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo
común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato precario
promovida por la sucesión... " .639 Este fallo tiene un voto disidente
del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en el sentido
que "siendo los actores continuadores de la persona del difunto,
aunql..le la relación afectiva del concubinato no sea transmisible,
los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su
causante de un hogar común con la demandada en la propiedad
objeto del precario les empece" (consid.SO).

921. D) ExIsTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportuni-

dad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que "el hecho de REVISTAS
existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado
-de ser efectivas- no es incompatible con ninguna relación con- l. Revista de Derecho y jurisprudencia.
tractual entre las partes y tampoco de la relación laboral que se 2. Revista Fallos del Mes.
invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones 3. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de 4. GacetaJuridica.
la obligación que tiene de pagar las remuneraciones que corres- 5. Revista de EstudiosJuridicos Universidad Católica de Chile.
ponden a una dependiente y amante".640 6. La Revista de Derecho, Facultad de Derecho Universidad Central, julio
diciembre, Año I1I, 1989.
922. AsPECTOS NO CONSIDERADOS POR IAJURlSPRUDENCIA CHILENA. 7. Revista Leyes y Sentencias.
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie
8. Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascículo IV, octubre-diciembre 1995,
de aspectos que han motivado la preocupación de los tribunales Madrid.
extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan tocado los
siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos;
indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo concubinario;
responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos OTROS TEXTOS ~
~
~
~

cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la con- ~

cubina, etc. 641 1. Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Val- ~
paraíso, 1976.
g
2. Repertorio de la Legislación yJurisprudencia Chilenas, Código Civil, t. I. ~

el
EditorialJuridica de Chile, 1968. ~
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sidad de Chile, 1935.

~
4. Instituciones Modernas de Derecho Civil, Homenaje al profesor Fernando c:
<;
639 Gaceta jurídica, 206, pág. 90. Fueyo Laneri, EditorialJuridica ConoSur Ltda., Santiago, 1996. ;;:
o
u
640 RDj, t. 54, seco 3', pág. 84.
~
tes.
641 Sobre este punto puede ve= Coñuecar y León, ob. cit., págs. 118 Ysiguien-
J., .s

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516. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción
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asistida . 393
mento, Santiago, 1943. 517. Filiación adoptiva . 394
518. Efectos de la filiación . 396
519. Determinación de la filiación . 396
~
520. a) Determinación de la maternidad . 396 ~
~
~
~
~
521. Determinación de la maternidad por el parto . 397
"z~ 522.
523.
b) Determinación de la filiación matrimonial
Presunción de paternidad
.
.
398
398
Z
~,

s 524. Determinación de la filiación no matrimonial . 400

401
§
525. Reconocimiento voluntario . "::>z
~
Z 526. ¿Desde cuándo se puede reconocer a un hijo? . 401
::> ~

527. Capacidad para reconocer . 401

~
528.
529.
Clases de reconocimiento
Reconocimiento voluntario, expreso, espontáneo
.
.
401
401
~
D
530. Reconocimiento voluntario tácito o presunto . 401 <
"~ 531. Reconocimiento voluntario expreso provocado . 402 82
8 532. Reconocimiento voluntario expreso, espontáneo, de paternidad
2 ¡¡:
2 o maternidad . 402 S
:$

~ EDITORlAL JURIDICA DE CHILE 660 661 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m

 ÍNDICE ÍNDICE

533. El reconocimiento voluntario expreso, espontáneo, por acto entre 568. Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de mala
vivos, puede hacerse a través de mandatarios . 403 fe ..................................................... 422
534. Reconocimiento voluntario tácito o presunto . 403 569. Prueba en los juicios de reclamación de filiación .............. 423
535. Si la inscripción de nacimiento del hijo se hace a través de un man- 570. Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje bioló-
datario, ¿puede producirse el reconocimiento voluntario tácito? 404 gico ................................................... 425
536. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado . 405 571. Posesión notoria de la calidad de hijo ....................... 427
537. Situación transitoria en el caso de las citaciones pendientes a la 572. Valor probatorio del concubinato de los padres............... 428
fecha en que entró a regir la Ley N° 20.030 . 406 J 573. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial
538. Reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento de la filiación ........................................... 429
debe subinscribirse al margen de ésta . 406 574. Mientras no haya sentencia firme se puede reconocer voluntaria-
539. limites al reconocimiento . 406 mente al hijo ........................................... 430
540. Caracteósticas de todo reconocimiento . 407 575. Alimentos provisionales .................................. 431
541. a) es un acto juódico unilateral . 407 576. Sentencia que acoge acción de reclamación es declarativa, no
542. b) el reconocimiento es un acto solemne . 407 constitutiva de filiación ................................... 431
543. c) el reconocimiento es irrevocable . 407 577. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclamación
544. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades . 408 de filiación ............................................. 432
545. Repudiación del reconocimiento . 408 578. Acciones de impugnación de filiación; concepto .............. 433
546. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo 409 579. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia
547. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo . 409 firme .................................................. 433
548. Caracteósticas de la repudiación . 410 580. Situaciones que regla la ley................................ 434
549. La repudiación puede hacerse a través de mandatario . 410 581. Acciones de desconocimiento y de impugnación de la paternidad
550. No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento . 410 del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ........... 434
551. Efectos de la repudiación . 410 582. Personas que pueden impugnar la paternidad ................ 435
552. Consecuencias de la repudiación en la filiación matrimonial . 412 583. Impugnación hecha por el marido ......................... 435
553. De las acciones de filiación . 412 584. Impugnación hecha por los herederos del marido o por cualquiera
554. Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad persona a la que la pretendida paternidad causare peIjuicios.... 435
o maternidad . 412 t 585. Impugnación de la paternidad por el hijo en el caso del hijo con-
555. Historia breve de la investigación de la paternidad en nuestra cebido o nacido durante el matrimonio ..................... 436
legislación positiva . 412 586. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento 436
556. Principios que juegan en las acciones de filiación
557. De las acciones de reclamación de filiación
558. Clases de acciones de filiación
559. Acciones de reclamación de filiación matrimonial. Titular de la
acción
.
.
.

.
414
415
415

415
!
1
587. Impugnación de la paternidad por el hijo ...................
588. Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés
actual en ello ...........................................
589. Impugnación de la maternidad ............................
590. Titulares de la acción de impugnación de la maternidad .......
437

437
438
438
~
~

Z
560. Acción de reclamación de filiación no matrimonial. Titular de la 591. Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto ..... 439 ~
acción . 416 1 592. De los juicios de impugnación de la paternidad o maternidad ... 439
561. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la 593. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de repro- §
~
pueden ejercer sus herederos . 417 ducción asistida ......................................... 439 z
562. Situación del hijo póstumo . 417 594. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación "
~

563. Caracteósticas de la acción de reclamación de filiación . 418 o de impugnación ....................................... 440 o

564. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación 418 595. Efectos de la filiación. Derechos y deberes entre padres e hijos .. 440 ~
565. Legitimación pasiva de los herederos . 419 596. Autoridad paterna....................................... 440 i'l
566. Intereses en juego en los juicios de reclamación de filiación
567. La Ley N° 20.030, de 5 de julio de 2005, suprimió la exigencia de
. 422 1 597. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ........
598. Deber de respeto y obediencia a los padres ..................
440
440
<
¡;;
ou
2
que se acompañaran a la demanda antecedentes suficientes que 599. Deber de cuidado ....................................... 441
hicieren plausibles los hechos en que ella se funda . 422 I 600. Derechos-<\eberes de los padres para con los hijos ............. 441 :s

m
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 662 663 EDITORLAl JURIDlCA DE CHILE m
 ÍNDICE ÍNDICE

601. Derecho-deber de cuidado . 442 635. Representación judicial del hijo sometido a patria potestad . 466
602. Exigencia especial para mantener en el hogar común un hijo de 636. Juicios en que el hijo es demandante o querellante . 466
uno solo de los cónyuges . 444 637. Acciones civiles seguidas contra el hijo . 467
603. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuición .. 445 638. Juicios criminales en contra del hijo . 467
604. Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y 639. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria
regular . 445 potestad . 467
605. Tribunal competente y forma de hacer valer el derecho-deber de 640. Expensas para la litis . 468
mantener con el hijo una relación directa y regular . 447 641. Suspensión de la patria potestad . 468
606. Autorización para que el menor pueda salir al extranjero . 449 642. La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial 468
607. Crianza y educación . 450 643. Efectos de la suspensión . 469
608. Padres privados del derecho a educar a sus hijos . 450 644. De la emancipación . 469
609. Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos . 451 645. La Ley N° 19.585 eliminó la emancipación voluntaria . 469
610. L1 obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes 646. Lis normas sobre emancipación son de orden público . 470
pasa, por insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra 647. Emancipación legal. . 470
línea " . 451 648. Emancipación judicial . 470
611. Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno . 452 649. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscri-
birse , " . 471
612. Suministro de alimentos al menor ausente de su casa . 453
650. Efectos de la emancipación . 472
613. Facultad de los padres de corregir a sus hijos . 454
651. lr:e~ocabilidad de l~ ,emancipación. Excepción . 472
614. Patria potestad . 454
652. LImites a la revocaDon . 472
615. Titulares de la patria potestad
616. Atributos de la patria potestad
. 455
. 458 n'1
~~ ..!
653.
654.
Derecho de alimentos
Derechos hereditarios
.
.
473
473
617. Derecho legal de goce. Usufructo legal , . 458
618. Definición . 458 ~:' 655. Normas transitorias de la Ley N° 19.585 en materia de filiación ..
Personas que tenían la calidad de hijos naturales a la fecha en que
473
~ 656.
619. Características . 458 ~I entró en vigencia la Ley N° 19.585 . 473
>
620. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce . 459 657. Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimiento
621. Administración de los bienes del hijo . 460 del hijo fue forzado (antiguo artículo 271 N~ 2°,3° y 4°) . 474
622. Facultades administrativas del padre . 460 658. Lis personas que al27 de octubre de 1999 -fecha de la entrada en
623. Responsabilidad del padre o madre por la administración de los vigencia de la nueva ley- no hayan tenido una filiación determinada
bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inciso podrán reclamarla en conformidad a la nueva ley . 475
1O) •.•••.•.•.•••.•..•••...••••..••.....•...•••..•.•.•.• 462 659. Mantención del derecho de alimentos y otros beneficios pecuniarios
624. Privilegio en favor del hijo . 463 de los hijos ilegítimos obtenidos con anterioridad a la entrada en
625. Extinción de la administración del padre o de la madre . 463 vigencia de la Ley N" 19.585 . 476
~

~
626. Obligación de quien ejerce la patria potestad de poner en cono- 660. Adecuación de sentencias que otorgaron alimentos necesarios .. 476
z cimiento de sus hijos la administración realizada . 463 661. Extinción de guardas del hijo natural . 476
~ 627. Representación legal del hijo menor. . 463 662. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vigencia
628. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos . 464 de la Ley N° 19.585 se mantienen vigentes . 477
629. Incapacidad del hijo menor . 464 663. Prescripción de plazos para impugnar, desconocer o reclamar
g
630. Representación extrajudicial del hijo . 464 filiación . 477 Q

631. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profe- 664. Titularidad de las acciones de impugnación, desconocimiento o S
'1
sional o industrial, realizados a través de sus representantes legales 1 665.
reclamación de filiación
Forma de ejercer estas acciones
.
.
478
478
~
o autorizados por éstos . 464 1
632. No hay autorización supletoria de la justicia para actos extrajudi-
ciales . 465
¡ 666. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o mater-
nidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la nueva
Ci
<
í ley . 478 ou
633. Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del ! 667. Plazo de un año para interponer las acciones contempladas en los 2

__l
~.
padre, de la madre o del curador adjunto . 465
634. Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad . 466 artículos 206 y 207 del Código Civil . 478 5
i
~ lDlTORlAL jURlDICA DE CHILE 664
665 ,"no'~ JURlDlCA ". mm ~I
 ÍNDICE
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ÍNDICE

668. Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoria- 697. La adopción es irrevocable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 504
das antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585 . 479 698. Nulidad de la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 504
669. De la filiación adoptiva. Disposiciones legales vigentes . 479 699. Delitos relacionados con la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 505
670. Antecedentes de la adopción en nuestro derecho positivo . 479
671. Situación de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley
N° 19.620 . 481
672. Adoptantes y adoptados (Leyes N'" 7.613 ó 18.703), pueden SEGUNDA PARTE
acordar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley
N° 19.620 . 484 DEL ESTADO CIVIL
673. Estructura de la Ley N° 19.620 . 485
674. Caracteristicas destacadas de la nueva nonnativa en materia de 700. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 509
adopción . 485 70\. Características. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 509
675. Personas que pueden ser adoptadas . 487 702. Efectos del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5IO
676. Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condicio- 703. Fuentes del estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 510
nes de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su 704. Sentencias en materia de estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 511
voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente (art. 705. Prueba del estado civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 512
8° letra a) . 487 706. Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil. . .. 513
677. Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo . 489 l. 707. Del Servicio de Registro Civil e Identificación. . . . . . . . . . . . . . .. 513
678. Menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adop- 708. Estado civil que puede probarse con las partidas. . . . . . . . . . . . .. 515
tantes (art. 8° letra b) . 490 709. Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de
679. Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolución de una persona. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 515
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 710. Impugnación de las partidas ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 516
12 y siguientes (art 8° letra c) . 491 71!. Medios de prueba supletorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 517
680. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser 712. A) Prueba supletoria del matrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 517
adoptado . 492 713. Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténti-
68\. Recursos contra la sentencia que se pronuncie sobre la posibilidad cos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
de que el menor pueda ser adoptado . 493 714. Pmeba del estado civil de casado por testigos presenciales. . . . .. 519
682. Tribunal competente para conocer de esta materia . 494 715. Pmeba del estado civil de casado por la posesión notoria. . . . . .. 519
683. Entrega anticipada del menor a quien haya manifestado al tribunal 716. Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba de
su voluntad de adoptarlo . 494 estado civil de casado _. . . . . . . . . . . . . . .. 520
684. De la constitución de la adopción . 495 717. Prueba de la posesión notoria , 520
685. Personas que pueden adoptar . 495 718. B) Prueba supletoria de la filiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520
~
719. Prueba del estado civil de un extranjero constituido en el extran- .,
686. Constitución de la adopción por personas residentes en Chile .. 495 ~
jero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 521
z"' 687. No procede la adopción en el caso de los cónyuges separados z
~ judicialmente . 497 ~
688. Tribunal competente y procedimiento de adopción . 498 TERCERA PARTE
689. De la sentencia de adopción. Recursos . 499 ~
690. Envío de los antecedentes a la Dirección Nacional del Registro DERECHO DE ALIMENTOS a
z
a
Civil . 500 ~

69\. Adopción por personas no residentes en Chile . 501 720. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 525
692. Fonna de constituir la adopción por personas no residentes en 72\. Clasificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 526 ~
Chile . 501 722. La distinción entre alimentos congruos y necesarios desapareció Q
<
693. Requisitos de la adopción en este caso . 502 de nuestro Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 526
694. Tribunal competente . 503 723. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios. . . . . . .. 526
ou
2
695. Procedimiento . 503 724. B) Alimentos provisorios y definitivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 527 2
696. De los efectos de la adopción y de su expiración . 504 725. Alimentos provisorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 527 .:s

m EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE 666 667 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m

 ÍNDICE ÍNDICE

726. C) Alimentos futuros o devengados " 529 757. Personas que pueden designar guardador . 562
727. Requisitos del derecho de alimentos " 529 758. Situación que se presenta cuando ambos padres designan guarda-
72B. Presunción de tener el padre o la madre de un menor los medios dor en su testamento . 564
para otorgar alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 530 759. Características de la guarda testamentaria . 564
729. Casos del artículo 321 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 531 760. 11. De la guarda legítima . 565
730. Orden de precedencia para demandar alimentos. . . . . . . . . . . .. 532 761. Personas llamadas a la guarda legítima . 565
731. Obligación de otorgar alimentos a los nietos. . . . . . . . . . . . . . . .. 532 762. Características de las guardas legítimas . 566
732. Características del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 534 763. III. De la guarda dativa . 566
733. Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen las caracterís- 764. Curador interino . 566
ticas señaladas en el punto anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 534 765. Características de la guarda dativa . 567
734. Características de la obligación alimenticia . . . . . . . . . . . . . . . . .. 534 766. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la
735. Tr~bunal competente para conocer de las demandas de alimentos. tutela o curaduría . 567
Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 536 767. A. Discernimiento . 567
736. Tribunal competente para conocer de las demandas de rebaja o 768. Procedimiento para obtener el discernimiento . 568
cese de una pensión alimenticia " 536 769. Sanción a la falta de discernimiento . 569
737. Tramitación de una demanda de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . .. 536 770. B. Fianza o caución . 570
738. Delitos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 537 771. Casos de excepción en que no es necesario rendir caución . 570
739. Acción Pauliana especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 538 772. C. Inventario solemne . 571
740. Transacción en materia de alimentos futuros. . . . . . . . . . . . . . . .. 538 773. Clase y forma del inventario . 571
741. Modificación de las pensiones de alimentos... .... ... ... . .... 539 774. Sanción a la falta de inventario . 572
742. Tramitación de la demanda de modificación de una pensión ali-
775. Ámbito de aplicación de las normas sobre confección de inventa-
menticia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 540 rio , . 573
743. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó . 573
776. Administración de los tutores y curadores
el pago de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 541
777. Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos
744. Garantías para proteger las pensiones alimenticias. . . . . . . . . . .. 546 judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y admi-
745. Forma de f~ación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la cual nistrar sus bienes . 574
se deben los alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 548
77B. 1. Hay un solo guardador . 574
746. Extinción de la obligación de pagar alimentos. . . . . . . . . . . . . . .. 551
779. 2. Hay un guardador y un consultor . 574
747. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz 552
780. 3. Hay pluralidad de guardadores . 575
748. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del
derecho de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 553 781. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo . 575
749. Legitimación activa de los padres en cuyo hogar vive el alimenta- 782. Facultades del guardador en la administración de bienes del pu-
pilo , . 576 ~

rio mayor de edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 553 ~

~

783. A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente . 577 ~

784. B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas

z
formalidades legales . 577 ~
CUARTA PARTE
785. 1. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo . 578 g
;:¡
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 786. Sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades . 579 :5
z
787. 2. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que :o
750. Generalidades.......................................... 557 tengan valor de afección . 579 ~

751. Tutelas y curatelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 557 78B. Sanción si se han omitido las formalidades . 579 ~
;:¡
752. Diferencias entre tutela y curatela. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 558 789. 3. Donación de bienes muebles . 580 :5
753. Caracteres comunes a tutores y curadores .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 559 790. 4. Fianzas del pupilo . 581
o"'"
o::
754. Clases de curadurías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 560 791. 5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna ü

755. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen . .. 562 de las personas indicadas en el artículo 412 . 581 g
i2
756. 1. De la guarda testamentaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 562 792. 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo . 582 :S

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EDITORIAL JURIDICA DE CHIlt 668 669 EDITORIAl JURTDICA DE CHTI.E ~
 íNDICE íNDICE

793. 7. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas 833. Procedimiento del juicio de remoción . 601
al pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 583 834. Designación de guardador interino mientras dura el juicio . 601
794. 8. Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga inte- 835. Efectos de la remoción . 602
rés el pupilo , 583 836. Reglas especiales relativas a la tutela . 602
795. C) Actos prohibidos , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 584 837. Personas sujetas a tutela . 602
796. Responsabilidad del guardador ' ' .. , . . .. 585 838. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber . 602
797. Obligaciones del guardador , . . . . .. 585 839. La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa . 602
798. A) Obligaciones previas al ejercicio del cargo . . . . . . . . . . . .. 585 840. Reglas referentes a la administración de los bienes y al cuidado
799. B) Obligaciones durante el ejercicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 585 personal del impúber . 603
800. C) Obligaciones posteriores al término de la guarda. . . . . . . . . .. 586 841. Reglas especiales relativas a la curaduría del menor . 604
801. 1. Obligación de rendir cuenta , 586 842. Personas a quienes se aplican estas reglas . 604
802. 2. 9bligación de restituir los bienes del pupilo . . . . . . . . . . . . . .. 586 843. La curaduría del menor puede ser testamentaria, legítima o dati-
803. 3. Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo 587 va . 604
804. Privilegio de que goza el pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 587 844. Cuando el impúber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno
805. Prisión por deudas provenientes de.la guarda . . . . . . . . . . . . . . .. 588 derecho a desempeñar esta curaduría . 605
806. Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador .. .. 588 845. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al
807. Guardador aparente o de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 589 juez . 605
808. Guardador oficioso , 589 846. Facultades del curador en relación con la crianza y educación del
809. Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas . . . . . . . .. 590 pupilo . 605
810. De las incapacidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 590 847. Representación del menor . 605
8U. a) Incapacidades relativas a defectos físicos o morales. . . . . . . . .. 590 848. El menor administra por sí solo su peculio profesional o indus-
812. b) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos públi- trial. . 606
cos " , . 591
849. El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el menor
813. c) Incapacidades relativas a la edad . 591 ','1
y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores del pu-
814. d) Incapacidades relativas a las relaciones de familia . 591
pilo . 606
815. e) Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia 850. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su curador
111' 606
de religión entre el guardador y el pupilo . 593
851. La curaduría del menor termina de pleno derecho al llegar a los
816. Incapacidades sobrevinientes . 593
dieciocho años . 606
817. Reglas generales relativas a las incapacidades . 593
852. Curaduría de las personas sometidas a interdicción . 607
818. De las excusas para servir los cargos de tutor o curador . 595
596 853. Curaduría del disipador . 607
819. No constituye excusa .
596 854. Personas que pueden pedir la interdicción del disipador . 607
820. Personas que pueden alegar las excusas .
596 855. Juicio de interdicción . 608 ~

821. Oportunidad en que deben alegarse las excusas . ~

597 856. Interdicción provisoria . 608 :::'

822. Procedimiento para alegar las excusas . Z
823. De la remuneración de los guardadores . 597 857. Publicidad de las sentencias que declaran la interdicción . 608
858. Designación de curador . 609 ~,
'1
824. 1. Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos 597 o
!II
598 859. ¿Quién puede pedir el nombramiento del curador del disipador? 609
825. Remuneración en el caso de pluralidad de guardadores . §
826. Caso en que el testador ha fijado la remuneración para el guarda- 860. Personas llamadas a la curaduría legítima del disipador . 609 C¡

dor testamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 599 861. Curaduría dativa . 610 ~

827. Remuneración del guardador interino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 599 862. Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal en
828. Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores es-
peciales ' . 599
cuanto ésta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o curatela
de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza ~
829. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración
830. Remoción de los guardadores , .
600
600 863.
la patria potestad
Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la tutela
. 610 "o'"
:J

831. Personas que pueden provocar la remoción . 600 o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria Z
1:2
832. Causales de remoción . 600 potestad, si no le correspondiere al padre . 610 :S

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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 670 671 EDITORIAl JUR lDICA DE CHIlE m
 ÍNDICE ÍNDICE

864. Alcances de la incapacidad del disipador . 610 897. Curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 622
865. Derecho del disipador de pedir intervención del ministerio públi- 898. Razón de ser de la curaduna de la herencia yacente. . . . . . . . . .. 623
co . 611 899. Facultades del curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . .. 623
866. Rehabilitación del disipador . 611 900. La curaduna de la herencia yacente sólo puede ser dativa. . . . .. 623
867. Interdicción y curaduna del demente . 612 901. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cónsul respectivo tiene
868. Personas que pueden provocar la interdicción del demente . 612 derecho a proponer al curador o curadores que hayan de custodiar
869. Situación que se presenta cuando el demente llega a la pubertad 612 y administrar los bienes ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 623
870. Juicio de interdicción . 613 902. Enajenación de bienes del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 624
871. Tribunal competente . 613 903. Curador de los derechos eventuales del que está por nacer . . . .. 624
872. Curador para el demente interdicto . 614 904. Curaduna será testamentaria o dativa únicamente ... . . . . . . . .. 625
873. Curaduna testamentaria del demente interdicto . 614 905. Extinción de esta curaduna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 625
874. Curaduna legítima . 614 906. De los curadores adjuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 625
875. Curaduna dativa . 615 907. De las curadunas especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 626
876. Administración de la sociedad conyugal del marido demente . 615
877. Inversión de los dineros del demente . 616
878. Rehabilitación del demente . 616 Título Final
879. Interdicción y curaduría del sordo o sordomudo que no puede
DEL CONCUBINATO
darse a entender claramente . 616
880. Sólo procede la interdicción del sordo o sordomudo que no puede
908. Concepto . 627
j darse a entender claramente si ha llegado a la pubertad . 616
909. Elementos del concubinato . 627
j 881. No hay interdicción provisoria en el caso del sordomudo . 616 910. Clases de concubinato . 629
882. Personas que pueden solicitar la interdicción del sordo o sordo- 911. Nombre . 630
I mudo que no puede darse a entender claramente
883. La curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse e enten-
. 617 912. Regulación de las parejas de hecho . 631
913. El concubinato es un hecho jurídico . 634
der claramente puede ser testamentaria, legítima o dativa . 617 914. Efectos del concubinato en el Derecho Civil . 634
1III 884. Inversión de los dineros del sordo o sordomudo que no puede
,1 915. Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy . 643
darse a entender claramente . 617 916. Situación chilena . 646
885. Rehabilitación del sordo o sordomudo que no puede darse a en- 917. Apone de lajurisprudencia nacional . 646
tender claramente . 617 918. A) Situación patrimonial al término de la convivencia . 647
886. De las curadunas de bienes . 617 919. B) Legitimación activa para demandar indemnización por daño
i
887. Caractensticas de las curadurías de bienes . 618 material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja fallece
1III 888. Curador de bienes del ausente . 618 a consecuencia de un ilícito . 650 ~
889. Facultades de los curadores de bienes del ausente . 620 920. C) Demandas de precario . 650 !:'
890. Personas que pueden solicitar la designación de curador de bienes 921. D) Existencia de un contrato de trabajo . 652 Z
del ausente . 621 922. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena . 652 ~
891. Curaduría de bienes del ausente puede ser legítima o dativa . 621
892. El curador de los bienes del marido ausente tiene la administración BibliograJUl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653
§e
extraordinaria de la sociedad conyugal. . 621 Revistas . 653 z
:o
893. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho Otros Textos . 653 ~

~
a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de éste . 622 Artículos de Revistas y Comentarios de Sentencias . 654
894. La existencia de un mandato especial no obsta a la designación Libros . 656
Q
de un curador de bienes al ausente . 622
895. Curador tiene, como primera obligación, averiguar el paradero §'"
u
del desaparecido . 622 oe-
896. Extinción de la curaduría del ausente . 622 2
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EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE 672 673 EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE m
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