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Abstract: Despite its high complexity and significant presence in contemporary legal-economic
transactions, construction contracts are, from a legal perspective, still part of a field rarely explored
by national academics. In the present article, which is part of a long-term research on the subject, we
will only analyze the typical components that characterize the activity of construction contractors. The
aforementioned development is justified to the extent that it will help to understand and apply in an
appropriate way the general (civil) and sectorial rules on the matter. In more detail, we hope that the
conclusions of the present research shed light on the elucidation of the level of risk that contractors must
assume in the development of their contractual services, given the peculiarities of their activity.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Contractual en la PUCP. Aso-
ciado en Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría
un conjunto de reglas referidas a una opera- subtipo se regirá, en lo no regulado por este,
ción económica llevada a cabo a través del por las reglas que disciplinan al tipo contrac-
contrato que se caracteriza por ser repeti- tual. A manera de ejemplo el contrato de
da, extendida y por estar consolidada en la arrendamiento inmobiliario destinado a
praxis, en el marco de un espacio histórico- vivienda regulado en el Decreto Legislativo
geográfico determinado4. Como se sabe, son 1177 y su Reglamento es un subtipo nego-
ejemplos de contratos típicos la compraven- cial respecto al contrato de arrendamiento
ta, el arrendamiento y la donación5. regulado en el Código Civil. De este modo,
las normas civiles solo resultarán aplicables
Por su parte, el subtipo es un modelo en tanto no existan disposiciones especiales
legal, abstracto y orgánico conformado por que se ocupen de la materia en cuestión.
un conjunto de reglas (legales o consuetu-
dinarias) relativas a una operación econó- Como puede apreciarse, entre tipo y
mica que se desarrolla al interior de un tipo subtipo existe la misma relación lógica que
contractual particular, aunque sin extrali- existe entre un conjunto y los subconjuntos
mitar su elasticidad6. Por consiguiente, el que lo integran.
4 La doctrina especializada ha definido al tipo con- En este orden de ideas, si bien a prime-
tractual como aquel “modelo de operación econó-
mica, llevada a cabo mediante contrato, conocida ra vista el intérprete podría encontrarse
y difundida en la vida en relación” o como aquel inclinado a equiparar los contratos de obra
“modelo reglamentario abstracto que encierra en y construcción, creemos que, tras una mira-
sí la representación de una operación económi-
ca frecuente en la práctica comercial”. (Roppo, da más profunda, debe aceptarse que este
V.. (2009). El contrato. . Lima. Gaceta Jurídica, último constituye un subtipo del prime-
p. 393). En el mismo sentido, se ha señalado ro, opinión contrastante con la de quienes
(Bianca, M. (2007) Derecho civil 3. El contrato.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. optan por calificar al esquema transaccio-
494) que el tipo es “el modelo de una operación nal objeto del presente trabajo como uno
económica recurrente en la vida de relación”.
atípico. A continuación justificaremos esta
El tipo es abstracto en la medida que se encuentra
conformado por normas jurídicas, las cuales des-
conclusión.
criben hechos jurídicos y consecuencias jurídicas
hipotéticas, esto es, previsiones de una realidad y El contrato de obra –regulado en el
de sus efectos. Por su parte, el tipo se caracteriza
por ser orgánico en tanto se encuentra compues- artículo 1771 y siguientes del Código Civil
to por reglas que se ocupan de los principales peruano7– es aquel contrato típico sinalag-
aspectos del desenvolvimiento de las operacio-
nes contractuales en él subsumidas, tales como
su definición y delimitación, los elementos que especificarla, estableciendo un ámbito más res-
conforman su contenido, las obligaciones de las tringido, y que determinan la aplicación de una
partes, formalidades obligatorias excepcionales, regulación dedicada únicamente a aquella [hipó-
distribución de riesgos, regímenes especiales de tesis subtípica]”.
responsabilidad y cuestiones similares. 7 Código Civil peruano. Art. 1771.- “Por el contrato
5 Es importante considerar que el tipo no solo está de obra el contratista se obliga a hacer una obra
configurado por la noción de una operación con- determinada y el comitente a pagarle una retri-
tractual singular, sino también por todas aque- bución”.
llas normas jurídicas que contribuyen a fijar su Del enunciado normativo se aprecia que el con-
singularidad y asignación de riesgos subyacente. trato de obra desencadena una obligación de
6 En palabras de Antonino CATAUDELLA ( “Tipo hacer, siendo por ello aplicables a su contenido
e sottotipi nella donazione”, en Studi in onore las reglas establecidas en los artículos 1148 y
di Massimo Bianca, vol. I, Giuffrè, Milán, 2006, siguientes del Código Civil. No obstante, la acti-
p. 569), el subtipo es un concepto caracterizado vidad del contratista culminaría con una obliga-
“por la presencia de connotaciones ulteriores res- ción de dar, por lo que también resultarían apli-
pecto a las [connotaciones] de la hipótesis típica cables los artículos 1132 y siguientes.
[tipo contractual] las cuales, sin embargo, no son Cabe agregar que el Código Civil peruano de
capaces de introducir elementos incompatibles 1984 rompe con la tradición secular romana y
con ésta [hipótesis típica], sino que sirven para sitúa al contrato de obra dentro de la categoría
16 Zuddas, G. (2010). Codice dell’appalto privato, 18 Este componente es consagrado por el Código Ci-
al cuidado de Angelo Luminoso. Milán: Giuffrè., vil Federal mexicano (1928):
p. 5. En similar sentido, Perlingieri, P. (1980). (al Código Civil mexicano. Artículo 2616.- “El con-
cuidado de), Codice civile annotato con la dot- trato de obras a precio alzado, cuando el empre-
trina e la giurisprudencia. Libro Cuarto, vol. II. sario dirige la obra y pone los materiales, se suje-
Turín: UTET, p. 10. tará a las reglas siguientes”.
17 Arias-Schereiber, M. (1985). “Código Civil: 19 Ocurre en ocasiones que quien realiza la función
Exposición de Motivos y Comentarios” - Delia de supervisión es un dependiente directo de este
Revoredo Marsano (compiladora), t. VI. . Lima: último, situación en la cual adopta el nombre de
Okura Editores S.A., p. 520. En el mismo sen- inspector.
tido, Campos, M. (2008). “El contrato de Obra 20 La supervisión es un derecho del propietario que
Pública. Lo que no dice la ley de Contratacio- ejecuta a través de un tercero (el supervisor o
nes del Estado, pero debería decir”. evista del inspector) durante la etapa de ejecución. En los
Círculo de Derecho Administrativo, Núm. 5, p. proyectos a suma alzada, el encargo a este último
520., quien afirma que una característica del se suele caracterizar por lo siguiente:
contrato de obra es que en él “no debe existir
subordinación alguna entre el contratista y el − Representa al propietario para aspectos con-
que encarga la obra, a quien la doctrina con- tractuales relacionados a la obra.
temporánea denomina comitente”. − No tiene facultades de modificación del con-
Tal característica ha sido contemplada explícita- trato.
mente el Código Civil boliviano de 1975: − Normalmente es quien elaboró ingeniería
Código Civil boliviano. Artículo 732.- conceptual.
“Por el contrato de obra el empresario o contra- − Verificar el avance de los trabajos, realizar
tista asume, por si solo o bajo su dirección e in- inspecciones y solicitar información.
dependientemente la realización del trabajo pro- − Verificar el cumplimiento de las obligacio-
metido a cambio de una retribución convenida. nes del contratista y evaluar (mas no apli-
El objeto de este contrato puede ser la reparación car) penalidades.
o transformación de una cosa, cualquier otro re- − Revisar solicitudes de variaciones y de am-
sultado de trabajo o la prestación de servicios”. pliación de plazo del contratista.
avalan su autonomía conceptual, antes que El modelo italiano define a aquellas acti-
en el sujeto empresario, las configuración vidades empresariales que, por su naturale-
del contrato de empresa strictu sensu esta- za, se encuentran sujetas a inscripción, las
ría supeditada a la actividad empresarial de cuales pueden ser tomadas como referencia
aquel, la cual se caracterizaría por depender por un modelo como el nuestro:
de una organización de factores a destina-
dos realización de una actividad económica Código Civil italiano. Artículo
productiva movida por el ánimo de lucro del 2195.-
empresario.
Se encuentran sujetas a la obli-
En esta línea, cierta opinión en el mode- gación de inscripción en el registro
lo español ha señalado lo siguiente: de las empresas, los empresarios
que ejercen:
El empresario, según el Código
Civil es el «dueño o director de un 1. una actividad industrial dirigida a la
establecimiento o empresa», mien- producción de bienes o de servicios;
tras que el Código Penal en el artículo
120.4, afirma que son «las perso- 2. una actividad intermediaria en la circu-
nas naturales o jurídicas dedicadas lación de bienes;
a cualquier género de industria o
comercio». De estas dos definicio- 3. una actividad de transporte por tierra,
nes no parece que pueda extraerse agua o por aire;
que se refieran a personas diferen-
tes, si no más bien, parece que se 4. una actividad bancaria o de seguros;
está pensando tanto en los sujetos
coincidentes con el concepto de 5. otras actividades auxiliares a las prece-
comerciante del Código de Comer- dentes.
cio, como, ese concepto trasladado
a la actualidad como empresario Las disposiciones de la ley que
(individual) o sociedad mercantil, hacen referencia a las actividades y
entendiendo por tal todos los que a las empresas comerciales se apli-
realizan una actividad económica can, si no resulta algo distinto, a
organizada dirigida a la producción todas las actividades indicadas en
de bienes o servicios para el merca- este artículo y a las empresas que las
do. Jurídicamente, el empresario es ejercen.
el titular de la empresa. Por tanto,
hoy en día «empresario» es cual- Quienes reconocen el valor operativo
quier persona física o jurídica titular de los contratos de empresa consideran a
de una explotación económica, y esta noción subyace una suerte de vocación
como dice MONTERROSO, siendo de continuidad de la actividad empresarial.
indiferente «la naturaleza del título Dicho de otra manera, los negocios jurídicos
jurídico que ostente sobre la explo- inmersos en este conjunto se caracteriza-
tación (propietario, poseedor, suba- rían por la “fuerza de conservación y super-
rrendatario, usufructuario). (Rodrí- vivencia las vicisitudes personales de su
guez de Almeida, 1983)34.
rio responde casi solo por el hecho de serlo: requi-
sitos jurisprudenciales de su responsabilidad por
ta una confianza razonable”. hecho ajeno”. Revista Crítica de Derecho Inmobi-
34 Rodríguez de Almeida, M. “Cuando el empresa- liario, núm. 750, p. 2345..
autor y capacidad de transición al sujeto que a constatar –sin que se entienda como una
subentra a su autor en el ejercicio de la acti- toma de postura– que el sistema contractual
vidad de empresa”35. A ello se añade que el peruano parecería constituirse como uno
contenido del contrato de empresa no suele dualista, en la medida que existen reglas
derivar del empresario –individualmente generales destinadas a los contratos “civi-
considerado–, sino de la “organización de les” (esto es, aquellos disciplinados en el
empresa”, en la medida que en la construc- Código Civil) y otras –aun cuando escasas,
ción de los términos y condiciones nego- fragmentarias y anacrónicas– aplicables
ciales confluyen “los aportes de expertos, exclusivamente a los contratos “mercanti-
oficinas de estudios, consultores jurídicos, les” (o “de empresa”39) en las disposiciones
socio-económicos, psicológicos, publicita- vigentes del Código de Comercio.
rios, etc”36.
De regreso a la materia que nos concier-
Como se aprecia, existiría una fortísima ne, sintetizaremos el análisis efectuado en
incidencia de la organización empresarial este apartado, señalando que la actividad
sobre el contenido estructural (preceptivo) del contratista se caracteriza por la dispo-
del contrato de empresa37. sición de una organización de factores
que le permita llevar a cabo una actividad
Ahora bien, ante la imposibilidad de productiva en el mercado (la ejecución
profundizar sobre la materia habida cuen- de una obra constructiva)40. Asimismo, se
ta de los límites de espacio a los que nos constata que el contratista actúa con un
encontramos sometidos38, nos limitaremos
“contadas normas especiales sobre obligaciones
35 Dalmartello, A. 1983. “Contratti d’impresa”. En y contratos que aparecen tanto en el Derecho de
Enciclopedia Giuridica (t. IX, p. 6) [de la separa- consumo como en el Derecho mercantil” al Có-
ta]. digo Civil, de manera coherente y lógica, con el
36 Idem. propósito de reflejar la teoría general de la con-
37 Idem. tratación privada. En efecto, OLIVA BLÁZQUEZ
considera (Blázquez, O. (2014). “El Anteproyecto
38 Dentro de las posturas críticas a la autonomía de Código Mercantil en el contexto del proceso
conceptual de la categoría mencionada anterior- internacional de unificación del derecho privado
mente, nos encontramos con la posición de OLI- de los contratos”. Revista de Derecho Civil, núm.
VA BLÁZQUEZ (Blázquez, O. (2014). “El Ante- 3,., p. 56) que este fenómeno es compatible con la
proyecto de Código Mercantil en el contexto del “comercialización del Derecho Civil”.
proceso internacional de unificación del derecho
privado de los contratos”. Revista de Derecho 39 Sánchez Calero, F. (1989). “Instituciones de De-
Civil, núm. 3, pp. 40 y ss..), quien se muestra en recho Mercantil”. Revista de Derecho Privado,
contra del Anteproyecto de Código Mercantil es- Madrid, p. 408, según el autor “[s]e califican
pañol en el extremo en que pretende incorporar como mercantiles aquellos contratos que sur-
reglas sobre contratación privada. La objeción se gen en las relaciones a que da lugar el ejercicio
basa en el argumento de que dicha técnica legis- de una empresa. La participación de un empre-
lativa no resultaría compatible con la tendencia sario y la vinculación del contrato a su actividad
proveniente de los cuerpos normativos europeos profesional son, por regla general, los datos que
de unificación del Derecho Contractual, los cua- determinan si un contrato es mercantil (v. gr. El
les omiten la distinción entre contratos civiles y contrato de seguro, los contratos bancarios, etc.).
mercantiles (o de empresa) y, como contraparti- Sin embargo, ciertos contratos también reciben
da, disciplinan un derecho uniforme y unitario de esta calificación aun cuando no se den esas cir-
la contratación privada. A mayor abundamiento, cunstancias, pero parece presuponerse que por
según el autor (ibid., p. 40), “Hoy en día no inte- regla están unidos a la actividad empresarial (así,
resa en absoluto perder el tiempo y las energías por ejemplo, en el caso de la compraventa mer-
en distinguir, con criterios en la mayoría de los cantil (…)”. En similar sentido, FARINA, Juan M.
casos complejos, discutibles e inseguros, entre Contratos comerciales modernos, Buenos Aires,
contratos de tipo comercial y civil; aún menos jus- Astrea, 1993, op. cit., p. 14.
tificada está la idea de insistir en una separación 40 Al respecto, entre muchos otros, CERVALE, Ma-
inexistente y falaz de una teoría general del con- ria Cristina. (2011) La struttura dell’appalto, en
trato y la obligación mercantil”. De este modo, el Trattato dei Contratti drigido por Pietro Rescigno
planteamiento del autor radica en incorporar las y Enrico Gabrielli. Turín,:UTET, , op. cit, p. 103.
o diferida, si la prestación llega a ser dad, entre otras razones, por las eventua-
excesivamente onerosa por aconte- les cargas de diligencia profesional en los
cimientos extraordinarios e impre- otros actores de estas operaciones, como
visibles, la parte perjudicada puede son el diseñador, el supervisor y en ocasio-
solicitar al juez que la reduzca o que nes inclusive el comitente.
aumente la contraprestación, a fin
de que cese la excesiva onerosidad. Sin embargo, permítasenos ensayar una
respuesta aproximativa a esta problemática
Si ello no fuera posible por la haciendo énfasis en la razón de ser de uno
naturaleza de la prestación, por las de los elementos centrales que forman parte
circunstancias o si lo solicitara el del umbral de excesiva onerosidad: la previ-
demandado, el juez decidirá la reso- sibilidad. Según el artículo 1440 del Código
lución del contrato. La resolución Civil, si un evento de riesgo sobreviniente
no se extiende a las prestaciones no ha sido imprevisible (es decir, resul-
ejecutadas. ta previsible al momento del cierre de un
contrato) no se habrá configurado el umbral
Los remedios reservados a las hipótesis de la excesiva onerosidad y el contratista no
de excesiva onerosidad se activarán frente tendrá acceso a los remedios de reajuste ni
a la verificación de los siguientes requisitos de resolución.
acumulativos, a los cuales denominaremos,
conjuntamente, el umbral de la excesiva Al respecto, BULLARD GONZÁLEZ ha
onerosidad: abordado la lógica del requisito mencionado
en el párrafo anterior. Según el autor, desde
(i) la celebración de contrato conmutativo un punto de vista económico no existe nada
o (excepcionalmente) aleatorio, imprevisible al momento de contratar, sino
que todo es previsible a un costo determina-
(ii) que el contrato no se encuentre consu- do. Cuando se habla de previsibilidad de un
mado, evento se busca hacer referencia a “los costos
de información involucrados para obtener la
(iii) un evento sobreviniente, información necesaria para prever la posibi-
lidad de su ocurrencia”. De este modo, aque-
(iv) un evento extraordinario, llo que comúnmente es considerado como
imprevisible es en realidad “un evento cuyo
(v) un evento imprevisible, costo de previsión es tan alto que no resulta
razonable considerarlo en el contrato, pues
(vi) el agravamiento económico “excesivo” los costos de previsión superan los benefi-
en la prestación del deudor contractual cios de dicha previsión”(Bullard, 2014)70.
y,
Siguiendo este punto de vista, es posi-
(vii) que deudor no se encuentre en retraso ble afirmar que, al momento del closing del
imputable. contrato de construcción, todo contratista
deberá formularse la siguiente interrogan-
Ahora bien, cabe preguntarse si ante te: al margen de los juicios de valor subje-
eventos de riesgo que no lleguen a confi- tivos, ¿habría resultado razonable para un
gurar el umbral la excesiva onerosidad,
el contratista cuenta con algún tipo de 70 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo(2014), “¿Hay
remedio jurídico favorable. Se trata de un algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la
impracticabilidad comercial”(543), en Estudios
problema jurídico de no escasa compleji- de Derecho Contractual, Ius et Veritas, Lima,.
contratista diligente, a la luz de las probabi- radas del proyecto, situación frecuente en
lidades de ocurrencia y costos involucrados, las actividades de naturaleza empresarial y
incorporar en la regulación contractual la especulativa como las del contratista.
materialización de cierto evento de riesgo?
Si la respuesta es no, la posterior ocurren- La segunda posibilidad es que, produc-
cia del siniestro calificaría como imprevisi- to de la inexistencia o incompetencia de su
ble, quedando intacta la posibilidad para el equipo, el contratista haya omitido identifi-
contratista de alcanzar el umbral de la exce- car un riesgo previsible y, como consecuen-
siva onerosidad. cia, no lo haya incorporado ni al contenido
ni al equilibrio del contrato. En esta última
Por otro lado, podría ocurrir que la hipótesis, se aprecia matices de culpa en la
previsión del evento riesgoso en el progra- actuación del contratista.
ma contractual sí haya resultado razona-
ble conforme a los criterios anteriormente En cualquiera de los dos últimos esce-
expuestos. En tal escenario, los contratistas narios planteados, el contratista deberá
diligentes, tras haber identificado y dimen- soportar las consecuencias económicas de
sionado el riesgo, optarán por aprovechar los siniestros ocasionados por los eventos de
una eventual asignación legal favorable riesgo asumidos, en tanto se verá imposibili-
contenida en las normas supletorias, o tado de alcanzar el umbral normativo de la
por trasladar o compartir el riesgo con la excesiva onerosidad.
parte contraria mediante la adaptación del
programa contractual. En los dos últimos A este punto, debemos dejar en clara
supuestos, los contratistas suelen valerse nuestra convicción de que el espectro de
de la incorporación de cláusulas de indexa- riesgos identificables por el contratista –
ción, fórmulas polinómicas, cláusulas de por ser previsibles– es bastante amplio. Ello
renegociación o cláusulas de mantenimien- tiene relación directa con las características
to del equilibrio económico financiero, de la actividad del contratista explicadas
para mencionar las más comunes. En tales en la primera parte del presente trabajo. En
hipótesis, los contratistas habrán mitigado efecto, la organización de factores producti-
los riesgos previsibles, de manera tal que vos, la consiguiente naturaleza empresarial
no asumirán (o lo harán solo en la medida de la actividad del contratista y el carácter
deseable) la materialización de sus conse- profesional (que suele suponer la disposi-
cuencias. ción de un equipo multidisciplinario y espe-
cializado), le asignan al referido actor una
Sin embargo, también podría darse que carga de identificación de riesgos elevada.
el contratista no haya incorporado cláusula
alguna para hacer frente al riesgo. A nuestro En ese sentido, consideramos que –
criterio, dicha situación puede obedecer a como regla– librar al contratista de los ries-
dos posibilidades. gos sobrevinientes que se mantengan debajo
del umbral normativo de la excesiva onero-
La primera posibilidad es que, produc- sidad por haber resultado previsibles, resul-
to de una actuación idónea de su equipo ta legalmente injustificable71.
técnico, el contratista haya identificado y
71 ¿Pero entonces bastaría con la verificación del
mensurado el riesgo y, tras ello, haya proce- carácter imprevisible del evento de riesgo para
dido a reflejarlo en el precio cotizado para permitir el acceso a los remedios derivados de
la ejecución del proyecto. En esta hipótesis la excesiva onerosidad? Normativamente, la res-
puesta es evidente: no, en tanto no es el único
estaremos frente a una retención del riesgo requisito para alcanzar el umbral de la excesiva
eficiente en función a las utilidades espe- onerosidad. Ahora bien, la lógica empírica de di-