DERECHO DE LAS GARANTÍAS

UNIDAD I.

1. Delimitación Conceptual:

El término “garantías” en el Sistema Jurídico Peruano tiene varias acepciones:

a. Garantías Constitucionales: Referidas en el Art. 200 de la Constitución Política del

Perú y desarrollada en el Código Procesal Constitucional - Ley Nº 28237:
● Habeas corpus
● Proceso de Amparo
● Acción de cumplimiento
● Habeas data
● Acción popular
● Acción de inconstitucionalidad

b. Garantías Procesales: Referidas principalmente en el Art. 139º de la Constitución

Política del Estado:
● Debido proceso
● Derecho de defensa
● Juez natural
● Jurisdicción predeterminada
● Motivación escrita de las resoluciones
● Doble instancia
● Cosa juzgada, etc.

c. Garantías de la Ley Penal: Contenidas en el Título Preliminar del Código Penal. Por
ejemplo:
● El principio de legalidad (nulla poena sine lege): nadie puede ser sometido a pena
o medida de seguridad sino se encuentra establecida en ella.
● Prohibición de la analogía para calificar el hecho como delito o falta.
● Principio de lesividad, por la cual, la pena necesariamente precisa la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley, Etc.

Definición de Garantías: Son aquellas que se encuentran referidas de manera particular

a aquellas establecidas y reguladas por el Ordenamiento Jurídico para garantizar el
cumplimiento de un determinado contrato (mutuo) o de un contrato de crédito celebrado
con alguna entidad que integra el sistema financiero nacional.

Función: La función económica que cumplen las garantías en el tráfico jurídico –

económico es fundamental, ya que en la mayoría de los casos los contratos de
compraventa, por ejemplo, no son al contado sino más bien a plazos.Son aplicadas en la
celebración de otros contratos como: el contrato de mutuo, tarjeta de crédito, cuenta
corriente, arrendamiento de vehículos, crédito bancario, etc. Son un instrumento que
facilita el otorgamiento de créditos por parte de las empresas del Sistema Financiero
Nacional, las que a su vez utilizan la información contenida en las Centrales de Riesgo
creadas al amparo del Art. 158 de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702). Dicha información
 debe ser actualizada permanentemente y debe ser veraz. La ausencia de información
oportuna sobre el record crediticio de una persona, aunada a la ausencia de garantías,
genera un clima de inseguridad al momento de otorgar un crédito bancario, por lo que se
frustra dicha operación.

Eficiencia: El término “eficiencia” es utilizado desde una perspectiva de costo de

generación y de costo de ejecución. Desde esa visión la eficiencia del otorgamiento y
ejecución de una garantía es distinto para cada caso y para cada operación.

La eficiencia de las garantías pueden ser determinadas por diversos factores como:

- El costo de su constitución
- El tiempo (plazo) que demora constituir la garantía
- La forma de ejecución de garantía
- Los beneficios de una garantía frente a otra garantía.

Es decir, evaluar las ventajas y las desventajas.

En el caso de la fianza, respecto al costo de su constitución es muy eficiente por cuanto
se constituye por escrito, con firma legalizada o por escritura pública; pero en cuanto a su
ejecución no lo es, pues el patrimonio del deudor puede variar y la fianza puede devenir
en insuficiente para garantizar el crédito.
En cambio, en el caso de la constitución de una garantía hipotecaria, la hipoteca resulta
ser eficiente porque otorga al acreedor el derecho de persecución de la cosa (res
persecutoria), derecho preferente y venta judicial del bien.
Las Garantías:
Existe una regla general por la que el deudor responde por el cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes, presente y futuros. Esto no significa que el acreedor
tenga un derecho real sobre los bienes del obligado.
Para que exista un derecho real de garantía es necesario que se constituya
expresamente alguno de los derechos reales de garantía establecidos en la Ley y que
uno o más bienes queden expresamente afectados al pago de la deuda.
Ya que en caso de incumplimiento de la obligación personal, el acreedor podrá instar la
enajenación del bien gravado para que el importe obtenido sea destinado al pago de la
deuda.
Funciones Generales de las Garantías:
● Mantener solvencia del deudor: Derecho del ´propietario de un bien a disponer
plenamente de él.
● Satisfacción del crédito con o sin acuerdo del deudor: Es el derecho del acreedor
pignoraticio o hipotecario de vender la cosa recibida en prenda o hipoteca, cuando la
deuda ha vencido y no ha sido satisfecha.
● Prelación en concurrencia de acreedores:
● Fomentar el crédito: Posibilidad del deudor de cumplir con sus obligaciones.
Características:
● Voluntariedad: Acto de forma voluntaria entre dos personas, lo que prima es la
autonomía de la voluntad, persona que otorga el préstamo y una persona que recibe el
préstamo, son contratos independientes que pueden concurrir en el mismo documento.
● Accesoriedad: Este derecho real va unido siempre a un derecho de crédito, dependiendo
de lo que suceda al derecho de crédito, ese derecho real permanecerá o se extinguirá.
● Indivisible: Se constituye sobre la totalidad de los bienes que se dan en garantía, sí me
pagan la mitad de la deuda no se puede recien se levanta cuando se cumple con la
totalidad de la deuda.
● Prohíbe el pacto comisorio: Posibilidad del acreedor de hacerse con el bien dejado en
garantía,el acreedor puede practicar el comiso o la apropiación directa e inmediata de la
cosa que se halla vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación.
● Carácter real: Se afecta a un bien, no una persona.

¿Cuáles son los derechos del acreedor?

● Ius Persequendi: Se persigue al bien mismo y sus propietarios.
● Ius Distrahendi: Se puede rematar por medio la vía judicial o extrajudicial.
● Ius Preferendi: Si se constituye una garantía, tengo el derecho preferente al momento de
la ejecución de la garantía que cancele mi obligación, la sanción legal constituyen en
garantías posteriores.

2. Función económica del Derecho de Garantías:

Derechos Reales y Derechos Personales:

•Derechos Reales: Son derechos absolutos (oponible a todos), de relación directa del titular
con el bien, derecho de persecución y Derecho de preferencia (atributos), es de aplicación
el artículo 881° C.C.: sistema del numerus clausus.
•Derechos Personales: Son de carácter relativo (acreedor-deudor), no existe relación directa
entre el acreedor y los bienes, las relaciones quedan a libertad de las partes.

Antecedentes:

Entonces los Derechos Reales de Garantía son: Aquellos que aseguran el cumplimiento de
una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa
ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación
de ésta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que
ascienda la responsabilidad por el incumplimiento

La función económica actual de los Derechos Reales está destinada a:

- Crear titularidades erga omnes
- Incentivar el libre intercambio de bienes
- Reducir costos de transacción

¿Cómo el Derecho puede lograrlo?

1.Obligatoriedad de los contratos.

•Contratos donde las prestaciones se van a cumplir simultáneamente. No hay riesgo de

incumplimiento.
•Contratos donde las prestaciones no se van a cumplir simultáneamente (ventaja
estratégica). Hay riesgo de incumplimiento.
•La garantía del patrimonio universal del deudor.
•Garantía del patrimonio de un tercero. Fianza o aval.
•Garantía mediante la afectación de bienes específicos. Garantía mobiliaria o hipoteca.
•Reconocimiento de un derecho preferente a cualquier otra obligación.
•Reconocimiento de una oponibilidad erga omnes (derecho real).

2. Reduciendo costos de transacción.

•Son los costos para celebrar un contrato.
•El derecho debe reducir los costos de celebrar contratos a través de contratos típicos,
normas supletorias, normas de resolución y cumplimiento contractual.

Creación de mecanismos de publicidad: La Posesión y el registro.

•La posesión: Genera información pública, rápida y poco costosa respecto de los bienes de
propiedad del deudor frente a terceros. Sin embargo, no es perfecto dado que impide la
constitución de varios derechos concurrentes, genera altos costos por la necesidad de
entrega de los bienes; y no siempre la posesión demuestra propiedad.
•El registro: Los terceros pueden acceder de manera rápida, segura y poco costosa a toda
la información necesaria respecto de la situación jurídica de los bienes inscritos. Permite la
constitución de varios derechos compatibles. No es necesario que el deudor se desprenda
de los bienes.