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Contrato de Participación
Contrato de Participación
Definiciones doctrinarias
Según Villegas Lara (1981), por contrato de participación, un comerciante denominado
gestor se obliga a compartir con una o varias personas llamadas “Participes” que le
entregan bienes y servicios, las utilidades o las pérdidas que produzca su empresa, como
consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios.
(Villegas, 1981, Pág. 195), se trata de un agrupamiento de personas cuya finalidad es el
lucro; aunque se trata de una sociedad de personas, no da como consecuencia una persona
jurídica, no se está frente a una Sociedad Mercantil, de manera que no puede publicitarse
frente a terceros, puesto que no tiene razón social o denominación. La Participación tiene
similitudes con la sociedad, basándose en los presupuestos fundamentales para la existencia
de toda sociedad, basándose en los presupuestos fundamentales para la existencia de toda
sociedad, aunque si bien es cierto, quienes le niegan el carácter de sociedad se apoyan en
los presupuestos de la misma, estableciendo que existe una agrupación de personas,
aportación de dinero, bienes o servicios, reparto de pérdidas y utilidades y fondo común
social. Por lo tanto, es un contrato afín al de la sociedad, por medio del cual un socio
aparece, actúa y responde ante terceras personas y el otro u otros participan en las utilidades
y en las pérdidas, pero sin intervenir la gestión, y sin que exista razón social o
denominación, ni mucho menos personalidad jurídica, distinta de los socios.
Según Vásquez Martínez (1978), el contrato de participación también conocido como
Asociación de Cuentas en Participación, Cuentas Participación, Asociación en
Participación, Compañía Secreta, Sociedad en participación etc. Lo utilizan quienes quieren
hacer operaciones mercantiles sin que sea difundida su participación, y que, por las mismas
operaciones mercantiles, reciban utilidades, frecuentemente superior a lo que recibe en una
inversión del mismo monto. También es utilizado por empresarios que necesitan el dinero
con urgencia, para poder capitalizar su empresa para pagar derechos en aduanas, O cuando
tengan créditos pendientes y es por eso que surgen dos modalidades, que haya una
participación en varias operaciones o en el giro total de la empresa. Este tipo de contrato de
gran utilidad y es muy frecuente su uso, puesto que no requiere de ninguna formalidad para
su creación.
Fundamento legal
Según el artículo 861, Decreto 2-70 del Código de Comercio de Guatemala: Por el contrato
de participación, un comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con una o
varias personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades o
pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro total de la
misma.
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Características del contrato de participación
CONTRATO TIPICO. Está regulado por el Código de Comercio, y se encuentra
nominado así. (Artículos 861 al 865).
CONTRATO CONSENSUAL. Se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes ya que no está sujeto a formalidad ni registro alguno. (artículo 862 Código de
Comercio, artículo 1588 del Código Civil.).
CONTRATO BILATERAL. Ya que el Gestor y los participantes, se obligan
recíprocamente (artículo 1587 Código civil).
CONTRADO ONEROSO. Ya que se aportan bienes o servicios y comparten las
utilidades y las pérdidas, y por ende se estipulan provechos y gravámenes
recíprocos, (artículo 861 Código de Comercio, artículo 1590 Código Civil)
CONTRATO PRINCIPAL. Subsiste por sí mismo (artículo 1589 Código de
Comercio); algunos afirman que es un Contrato preparatorio, pero resulta obvio que
no es así, puesto que tiene una finalidad jurídica y económica bien definida.
CONTRATO DE COLABORACIÓN. En la cual la aportación que hacen los
participantes de bienes o servicios, es para el mejor desarrollo de la empresa que se
quiere formar, (artículo 861 Código de Comercio de Guatemala).
CONTRATO CONSENSUAL. Se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes ya que no está sujeto a formalidad ni registro alguno. (artículo 862 Código de
Comercio, artículo 1588 del Código Civil.).
CONTRATO BILATERAL. Ya que el Gestor y los participantes, se obligan
recíprocamente (artículo 1587 Código civil).
CONTRADO ONEROSO. Ya que se aportan bienes o servicios y comparten las
utilidades y las pérdidas, y por ende se estipulan provechos y gravámenes
recíprocos, (artículo 861 Código de Comercio, artículo 1590 Código Civil).
CONTRATO PRINCIPAL. Subsiste por sí mismo (artículo 1589 Código de
Comercio); algunos afirman que es un Contrato preparatorio, pero resulta obvio que
no es así, puesto que tiene una finalidad jurídica y económica bien definida.
CONTRATO DE COLABORACIÓN. En la cual la aportación que hacen los
participantes de bienes o servicios, es para el mejor desarrollo de la empresa que se
quiere formar, (artículo 861 Código de Comercio).
CONTRATO QUE AFECTA A UNA EMPRESA. La ley establece que el gestor
se obliga a compartir las pérdidas o las ganancias que resulten de la actividad
económica que se realice, o del giro total de la empresa, (artículo 861 Código de
Comercio).
Elementos personales.
Gestor: Es la persona titular del contrato de participación, el gestor
debe ser un comerciante social o individual y es quien se obliga a
compartir con una o varias personas llamadas participantes, las
utilidades o perdidas que resulten de las operaciones de la empresa,
es el único obligado frente a los terceros con derechos y obligaciones
y quien contrata en nombre propio, ante la ley es el único
responsable.
Los participantes: Son las personas que aportan bienes o servicios y
comparten con el gestor las utilidades o perdidas que resulten de las
operaciones de la empresa, de su giro ordinario (art. 861 del Código
de Comercio).
Administración: La administración en el contrato de participación y
en la ley guatemalteca, se encuentra delegada en la persona del
gestor, quien es el que actúa en nombre propio y el obligado a que la
empresa se maneje con éxito. Asimismo, todas las gestiones son
realizadas por él, siendo el único que se encuentra vinculado
jurídicamente frente a terceras personas.
Si bien es cierto dentro de este tipo de contrato no existe un órgano de administración por
no ser una persona jurídica, si existe una relación contractual entre los participantes y el
gestor, que nace de la formación del contrato y que además se encuentra reglamentada en la
ley, por lo que no se permite que existe semejanza alguna con otra institución jurídica. La
ley también indica que el gestor debe ser un comerciante, entendiéndose que el término de
comerciante se debe aplicar tanto a personas jurídicas, individuales, como colectivas, que
reúnan esta cálida.
En cuanto a los derechos del participe, son entre otros, las siguientes:
Exigir al del gestor la realización de las operaciones objeto del contrato.
Exigir que su aportación sea aplicada al negocio.
Compeler al gestor para que aporte lo que hubiese prometido, en su caso.
Llevar el control de la actividad del gestor, la mala fe de éste puede provocar
la denuncia del contrato.
Exigir la rendición de cuentas.
Elemento real.
El elemento real de éste contrato, lo constituye las aportaciones que los participantes hacen
al gestor, los cuales pueden ser capital, bienes o servicios. Así como las ganancias o
pérdidas que se generen de la gestión, las cuales se repartirán entre los participantes. La
aportación la hace el participante a favor del gestor, derivándose de aquí dos consecuencias:
Villegas Lara, (1981), establece que uno de los objetivos es que el participante traslada al
gestor sus bienes, trasladando con ello también la propiedad de los bienes aportados a la
participación, por lo tanto, el gestor tendrá todas las facultades sobre los mismos, ya que solo
en ese concepto se entiende que se pueda introducir en su tráfico comercial.
De conformidad con los artículos 861 al 863 del Código de Comercio, se deduce que los
bienes que los participantes aportan pasarán en propiedad al gestor, puesto que para los
terceros que contratan con la empresa, el titular de ésta será considerado como propietarios
de los bienes aportados de acuerdo a las reglas del derecho común. Nos damos cuenta que
existe una solución al argumento anterior para definir a quién pertenece la propiedad de los
bienes que se aportan, ya que, si bien es cierto, en el contrato pueden los otorgantes
libremente disponer sobre este particular, utilizando figuras jurídicas tales como el uso,
usufructo, etc. Estas disposiciones no tendrán realmente más efectos que los de carácter
interno, pues ante terceros el único propietario de los bienes es el gestor. Al referirse que
solo produce efectos internos, el hecho de adoptar otra figura jurídica para la aportación de
los bienes distinta a la de la propiedad, es porque a pesar de que simplemente se haya
aportado el uso de un bien, este uso deberá ser previamente justipreciado en el contrato y
constituirá el monto máximo por el cual debe responder el participante en caso de perdidas,
sin embargo en caso de que exista una ejecución, el participante solamente podrá deducir
responsabilidades contra el gestor, por el exceso en sus funciones y que como consecuencia
se haya visto obligado a contribuir en las pérdidas, sobre el valor de las aportaciones hechas
por él, tal y como lo establece el artículo 864 del Código de Comercio, y por los daños y
perjuicios que se ocasionaren.
Formas de terminación
Sin embargo, en el contrato pueden indicarse, por voluntad de los contratantes, las causas
de la terminación del mismo, lo cual debe prevalecer sobre las disposiciones legales.
Definición
Es un contrato en virtud del cual una o más personas (fideicomitente/s o fiduciante/s)
transmiten bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a
otra persona (fiduciaria, que puede ser una persona física o jurídica) para que esta
administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero,
llamado beneficiario, y se transmita su propiedad, al cumplimiento de un plazo o condición,
al fideicomisario, que puede ser el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario u otra persona.
Al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien
objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona
destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a
una institución fiduciaria en todas las empresas.
Los bienes afectados al fideicomiso no corren el riesgo comercial del fiduciante (el que
transmite la propiedad de los bienes) ni del fiduciario (el propietario de los bienes
fideicomisitos luego del vencimiento del plazo del contrato), puesto que el patrimonio que
es objeto del fideicomiso no puede ser perseguido por los acreedores de ninguno de ellos, ni
afectado por la quiebra de ambos o de alguno de ellos.
Base legal
Artículo 771. Del Código de Comercio de Guatemala. Contrato de Fideicomiso. El contrato
de fideicomiso debe constar en escritura pública en el acto de suscribirse, debiendo consta
la aceptación del fiduciario en el mismo acto y consignándose en el comento el valor
estimativo de los bienes.
Los jueces de primera instancia del Ramo Civil, a solicitud de parte y con opinión favorable
del Ministerio Público, podrán constituir fideicomisos en los casos en que por la ley pueden
designar personas que se encarguen de la administración de bienes. El fiduciario nombrado
judicialmente solo será administrador de los bines.
Características
|a.) Es un negocio que puede presentarse como un acto unilateral o como acto
bilateral.
b.) Es un negocio oneroso. Esta característica deviene de la misma naturaleza
mercantil del fideicomiso y se confirma en el artículo 793 del código de comercio,
en donde se prescribe que el fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación
por sus servicios, los que serán por cuenta del fideicomitente, el fideicomisario y de
ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene prefere4ncia frente a otros
acreedores en resguardo de su derecho.
c.) Es un negocio nominado legislativamente
d.) Es un negocio típico mercantil
e.) Es formal ad solemnitatem. Debe contar necesariamente en escritura pública en
las dos formas de presentarse la constitución. La ausencia de esta formalidad hace
inexistente el vínculo.
a) Fideicomitente.
Este es quien establece los fines del fideicomiso, y al mismo tiempo destina para su cabal
cumplimiento los bienes necesarios. En el contrato de fideicomiso tradicional, puede el
fideicomitente al mismo tiempo reunir la calidad de beneficiario, sea con la reversión del
dominio, con la percepción de la renta, o con ambos beneficios integrados.
b) Fiduciario.
A quien se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles destino que se previó
en el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario. Únicamente los bancos o instituciones
de crédito autorizadas por la junta monetaria, pueden desempeñarse fiduciarios. En el caso
de los bancos, actuar como fiduciarios significa una operación neutra que reporta beneficios
en concepto de honorarios. El fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del
fideicomiso en que intervenga como tal. Cuando el fideicomiso se organiza mediante
contrato, la figura del fiduciario aparece suscribiendo el contrato, según lo convenido en la
policitación del negocio. Pero, cuando es por testamento, puede suceder que se omita quien
va a tener esa calidad. En este caso la ley establece que el juez competente, a propuesta de
fideicomisario o por iniciativa judicial, si no recibe respuesta, hará la designación
correspondiente. Pueden también existir varias personas como fiduciarios, quienes actuarán
conjunta o sucesivamente según lo previsto en el instrumento constitutivo. A nuestro juicio,
lo que no pueden es actuar aisladamente.
Como el servicio del banco o de la Institución de crédito no es gratuito, el fiduciario tiene
los siguientes derechos: ejercitar las facultades y efectuar las erogaciones necesarias para el
cumplimiento del fideicomiso, con las limitaciones que le impongan la ley o el instrumento
constitutivo; accionar en defensa de los bienes fideicometidos, otorgar mandatos especiales,
con representación, delegando su actuación como fiduciario: y percibir la remuneración que
le corresponda por el servicio que presta, la que podrá deducirse de los ingresos del
fideicomiso y con preferencia sobre otros acreedores.
Como consecuencia de esos derechos se le atribuyen las siguientes obligaciones: ejecutar el
fideicomiso de acuerdo a la voluntad de quien lo instituyó; desempeñarse con diligencia y
no renunciar al cargo sino por causa grave calificada por un Juez de primera Instancia;
tomar posesión de los bienes fideicometidos y velar por su conservación y seguridad; y,
llevar control contable del fideicomiso, por separado de los demás negocios que se
atienden, debiéndose rendir cuentas del mismo por lo menos una vez por año o cuando sea
requerido por el fideicomitente o el fideicomisario.
El fiduciario puede ser removido de su cargo su incumple las obligaciones antes
detalladas. Asimismo, procede la remoción si surgen intereses antagónicos entre el
fiduciario no significa el fin del fideicomiso, a menos que resulta insustituible según las
circunstancias estipuladas en el instrumento constitutivo.
c) Fideicomisario.
La persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, se le
denomina Fideicomisario. La Ley que tenga capacidad para adquirir derechos y su
designación puede aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse los
parámetros que servirán para determinarlo. El fideicomisario tiene los siguientes derechos:
ejercitar los que le confiere la ley y el instrumento constitutivo; exigir el cumplimiento
anteriormente expuestas; impugnar los actos realizados por el fiduciario con manifiesta de
mala fe o con infracción de las reglas del fideicomiso, exigiendo restitución de los bienes
que hubieren salido del patrimonio fideicometidos como consecuencia de los actos
impugnados: y, revisar por medio de apoderado, los libros, cuentas y comprobantes sobre
las operaciones del fideicomiso y mandar a practicar auditoría. Ahora bien, como puede
suceder que el fideicomiso esté funcionando y no exista aún fideicomisario, mientras éste
es designado, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de los derechos apuntados.
Clases de fideicomiso
Fideicomiso de Garantía.
Se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones, especialmente crediticias. En
este caso suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una función accesoria a la
obligación garantizada. Substituye a la hipoteca y a la prenda porque es más sencillo el
procedimiento para ejecutar la garantía. Este fideicomiso se encuentra previsto en el
artículo 791 del Código de Comercio, y en el que se establece que, si hay incumplimiento
de la obligación garantizada, se promueve la venta en pública subasta ante notario para
saldar la obligación. El acreedor puede ser postor, pero no puede adquirirlos por otro
procedimiento. El fiduciario no puede ser acreedor beneficiado con la garantía.
Fideicomiso de Administración.
Es cuando el fiduciario administra los bienes fideicometidos: otorga contratos de
arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de conservación de los bienes
en beneficio del fideicomisario.
Fideicomiso de Inversión.
Se da cuando el fideicomitente transfiere bienes destinados a ser invertidos en ejecución del
fideicomiso. Por lo general el fideicomitente el fideicomisario; y el fiduciario se encarga de
conceder préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no necesariamente con
operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han usado en
Guatemala para la construcción de viviendas y son los que permiten la creación de
Certificados Fiduciarios. Esta modalidad persigue el fideicomitente encargar al fiduciario
operaciones de inversión con el bien fideicometidos para obtener ganancia.
De acuerdo al artículo 789 del Código de comercio, son nulos los fideicomisos constituidos
en forma secreta. Estos se darían en el caso de que se prescindiera de la escritura pública, o
sea que se constituyeran en documento privado.
También son nulos aquellos en que el beneficio se otorgue a diversas personas que irán
sustituyendo sucesivamente por fallecimiento del anterior, salvo que la sustitución se
hiciera entre personas vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente. Por ejemplo, que
se instituyera dos fideicomisos en el entendido que el primero disfrutara cinco años, y el
segundo otros cinco años en un plazo de diez. La nulidad de la sustitución por muerte ha
sido prevista para evitar la vinculación de bienes.
Formas de fideicomisos
Ha quedado establecido que el fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por
contrato. En ambos casos, por mandato del Código de notariado y del Código de Comercio,
es necesaria la escritura pública para que se considere que el vínculo existe como
declaración unilateral o bilateral de voluntad. Si se hace por testamento, el fideicomiso
surte efectos hasta que declara la legitimidad de aquel, oportunidad en que se hará
inventario y avalúo de los bienes para luego entregarlos al fiduciario, quien interviene en
estas diligencias. Cuando se constituye por contrato debe comparecer el fiduciario y en el
mismo se detallan los bienes debidamente justipreciados.
El fideicomiso instituido por testamento o contrato, afecta a terceros en una u otra forma.
En consecuencia, la ley establece que le negocio surte efectos frente a terceros en la
siguiente forma:
c) Desde la fecha de endoso o registro, según se trate de títulos " a la orden" o "
nominativos”, o bienes muebles sujetos a registro;