Causas de atipicidad

Fernando Velásquez Velásquez

La categoría en estudio tiene una faz positiva y otra negativa, según los resultados a que
lleve el juicio de tipicidad en el caso concreto, que –de ser afirmativos- pueden conducir a
afirmar la congruencia típica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura;
o, en caso contrario, negarla, y caer entonces en el terreno de la no tipicidad, que a su vez
puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en
ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la
descripción comportamental y poder ser comprendida por otro tipo penal). Ahora bien, según
el orden de la exposición, debe predicarse la atipicidad del comportamiento por las razones
examinadas a continuación.

a) La ausencia de elementos objetivos

Si faltaren uno o varios de los elementos objetivos del tipo –en las actuales
construcciones la imputación objetiva- en el caso sometido a análisis, debe concluirse
que no hay tipicidad en relación con la figura en concreto. Así, v. gr., para la existencia
del cohecho –desde el punto de vista objetivo- es indispensable que el sujeto activo
posea la calidad de “servidor público” (artículo 405), por lo que un particular no puede
realizar dicha descripción legal; así mismo, puede suceder que el autor no realice la
conducta (comisiva en este caso) respectiva porque, verbi gratia, en vez de lesionar
mate, o cometa hurto en vez de peculado, etc. O porque el hecho imputado sea inane
(inútil) desde el punto de vista penal, como sucede con quien profiere palabras
descorteses en contra de un magistrado no constitutivas de injuria. Como es obvio,
tampoco hay tipicidad en los casos de inexistencia de la conducta. Por supuesto,
también ello sucede cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos
típicos, incluidas las circunstancias de agravación o de atenuación correspondientes.
Por eso, no hay conducta típica objetiva de hurto agravado por tratarse de lugar
despoblado o solitario (artículos 239, inciso 1, y 241, numeral 9) si este se cometió en
sitio concurrido; en fin, no se tipifica una violación a la libertad de cultos si el acto
realizado no era “religioso” (artículo 201), ni tampoco existe hurto sin cosa mueble
(artículo 239, inciso 1).

b) La ausencia de elementos subjetivos

Tampoco hay tipicidad si el agente, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del
supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido o con los elementos subjetivos
requeridos, o con ambos.
1. La falta de dolo y el error de tipo. Si no se presenta uno de los componentes
del dolo, o ambos al mismo tiempo, no hay tipicidad; aunque ello depende –por
supuesto- de cada figura en particular, pues dicho elemento se materializa de
manera distinta en cada caso; por ello, no es lo mismo actuar con dolo de matar
que de falsificar, ni tampoco es posible obrar con un dolo determinado
realizando el tipo de otra figura delictiva: a nadie se le ocurriría violar a una
mujer con dolo de contaminar el medio ambiente (artículos 205 y 332, inciso 1)
o realizar un homicidio con dolo de daño en bien ajeno (artículos 103 y 265,
inciso 1). El caso más destacado de desarmonía entre los dos aspectos del tipo
penal se presenta cuando la ausencia del dolo se produce porque el autor
ignora que realiza el aspecto objetivo del supuesto de hecho respectivo; esto
es, cuando se configura un error de tipo.
a- Noción de error de tipo. El error significa una discordancia entre la
conciencia del agente y la realidad, esto es, supone que el autor se
represente de manera equivocada lo existente (falta la conciencia, pero
la realidad existe); desde luego, el error es de tipo cuando el momento
cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de
hecho en la forma requerida por cada figura. En otras palabras: hay error
de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto
objetivo del tipo, por lo que la conducta deviene atípica. Así, por ejemplo,
si el agente obra con la convicción de disparar sobre un espantapájaros
puesto en el huerto de su casa, y mata a un vecino que se ha disfrazado
de tal para jugarle una broma, se presenta una discordancia entre lo
representado y lo ocurrido en la realidad, pues el autor actúa con la
finalidad de impactar un objeto inanimado, y no al hombre que se pone
en lugar de este; hay, pues, un yerro sobre un elemento del tipo objetivo:
el objeto de la acción que al mismo tiempo es el sujeto pasivo (“el otro”
de que habla el artículo 103), que excluye el dolo de matar y, por ende, la
tipicidad dolosa.

Estos son los casos normales de error de tipo excluyentes de la

tipicidad dolosa, y que no deben confundirse con el llamado error de
prohibición, que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno
de los elementos de la categoría de la culpabilidad. Además existen
casos límite en los que –según la concepción asumida y de las
características del hecho- puede estarse frente a una u otra modalidad;
así sucede, por ejemplo, cuando “A” –un ciudadano en condición
humilde- le pide permiso al inspector de policía (autoridad incompetente)
para adquirir 250 gramos de marihuana, destinados a curar a su padre
enfermo (hipótesis de posesión ilegal de droga: artículo 376). Es más,
existen otras modalidades de errores, como los que recaen sobre la
culpabilidad y la punibilidad.

b- Casos especiales de error de tipo. A diferencia de las situaciones

mencionadas –que no ofrecen mayores dificultades-, existen tres
hipótesis que suelen generar algunos obstáculos en su tratamiento, lo
que obliga a realizar un estudio por separado de cada una de ellas
aunque se debe advertir que en algunas de estas hipótesis también se
puede excluir la imputación objetiva.

En primer lugar, los errores sobre el nexo de causalidad (imputación

objetiva) y el resultado. Debe recordarse que el agente debe prever –no
conocer de manera efectiva, a diferencia de los demás elementos del
aspecto objetivado del tipo- el nexo de causalidad y el resultado (que
para él se presentan como acontecimientos futuros), lo que puede
generar situaciones de error, cuya trascendencia ha de ser examinada;
es lo que sucede en los eventos de error sobre el objeto de la acción,
error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad, en sentido
estricto, en los que se presentan auténticos problemas de causalidad y,
por tanto, se pueden agrupar bajo tal denominación. A continuación se
trata de cada uno de ellos.
La primera modalidad es el error sobre el objeto de la acción. Esta
forma especial de error de tipo se conoce también como error in
persona vel objecto o error en el motivo, y se presenta cuando la
conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la
acción (persona o cosa) diferente del que quería dañar, y es necesario
precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no.
Así, por ejemplo, si “P” comisiona al asesino a sueldo “J” para quitarle la
vida a “A”, pero “J” lo confunde con “D”, a quien le da muerte, sin duda el
desarrollo del suceso lleva al agente a cometer un error que –sin
embargo- no tiene relevancia desde el punto de vista penal, pues el autor
quería matar a un hombre y lo ha conseguido. Como puede verse, en
este caso los objetos de la acción son típicamente equivalentes.

Distinta es la situación cuando ellos no son típicamente equivalentes:

“P” quiere matar a “L” y a tal efecto le hace un disparo que –por la
oscuridad del lugar- hace impacto en un chimpancé, que se halla sentado
en el sitio donde el autor suponía que se encontraba su víctima; en este
caso el error es relevante, desde el punto de vista penal, pero su
tratamiento es distinto del de los casos ordinarios, pues se considera que
en relación con el hombre hay una tentativa inidónea de homicidio –no
punible en el derecho colombiano-; y ante el objeto alcanzado, un daño
en bien ajeno culposo –tampoco punible de lege lata (confróntese,
artículos 21, inciso 2 y 265)-.

La segunda modalidad es el error en el golpe. También conocido como

aberratio ictus o error en la ejecución, que se presenta cuando se
produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en cuya virtud –si
bien el autor individualiza de manera suficiente el objeto de la acción y
dirige sobre él su actuación- el proceso causal lesiona en realidad un
objeto distinto, no incluido en su representación. Así, por ejemplo: “J”
dispara sobre un perro y mata a un hombre que, en plan de ahuyentar al
animal, de improviso se atraviesa en la línea de tiro; “L” lanza un dardo
venenoso contra “C”, pero alcanza a “M”, que paseaba por el lugar –y a
quien no quería matar ni lesionar-. También se presenta este error
cuando “A” dispara sobre “J” y alcanza a “P”, quien se interpone para
evitar una riña.

En estos casos, una parte de la doctrina suele ver tentativa en relación

con el objeto propuesto, y comisión culposa con respecto al objeto
alcanzado; por ello, en la primera hipótesis hay daño en bien ajeno
tentado (artículos 27 y 265) y homicidio culposo (artículo 109); y, en la
segunda y la tercera se presenta tentativa de homicidio (artículos 27 y
103) y homicidio culposo (109), con lo que el error tendría relevancia
penal, aunque de manera limitada. No obstante, otra opinión pretende
resolver estos casos de la misma manera que en lo tocante al error sobre
el objeto, al afirmar que en las dos últimas hipótesis existe hecho
consumado. Parece más lógica, desde luego, la primera postura.
La tercera modalidad es el error sobre el nexo de causalidad en
sentido estricto. Se presenta cuando se realiza un curso causal no
siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea
que las desviaciones producidas tengan carácter esencial o no; desde
luego, ello debe quedar muy claro, lo normal en la vida cotidiana –y no
solo ello en el ámbito del derecho penal- es que las personas se
representen una realización de los cursos causales no coincidente, de
manera total, con el desarrollo de los sucesos. Así, por ejemplo, “J” pone
en escena la muerte de “P” mediante un disparo en la cabeza, pero en
realidad le hiere en el corazón; se produce aquí, pues, una desviación
no esencial que es irrelevante, pues de todas maneras se tipifica un
homicidio.

Pero a veces la causalidad y el resultado producidos son del todo

divergentes de los imaginados por el autor, como sucede en las
siguientes tres hipótesis: “A” proyecta lesionar a “J” propinándole una
trompada, pero este –a causa del empellón- resbala, al caer se golpea en
la cabeza y muere. “L” supone la muerte de “C” produciéndole una lesión
con un martillo; no obstante, el proyectado destrozo craneano no se
produce y la víctima muere desangrada por una hemofilia muy
desarrollada que aquel ignoraba. En fin, “C” pretende escarmentar a “N”
produciéndole unas ligeras contusiones, sin embargo, el herido muere
camino a la clínica en un tiroteo entre la policía y unos asaltantes de
banco.

Como se puede apreciar, lo común en estos tres ejemplos es la

configuración de desviaciones esenciales del nexo de causalidad que,
por supuesto, generan especiales errores de tipo con relevancia penal.
Así, en el primer caso, “A” solo realiza conducta típica de lesiones
personales (verbi gratia, artículo 111, 112, según la incapacidad sufrida
por el sujeto pasivo) y no puede imputársele la muerte del agredido a
título de homicidio doloso (artículo 103), aunque se le puede atribuir la
realización del tipo culposo si previó o pudo prever el resultado (artículo
109), e incluso del preterintencional (artículo 105), según el caso; para
solucionar esta hipótesis se puede acudir, incluso, a la teoría de la
imputación objetiva, en virtud de la cual al agente solo se le podrían
achacar los resultados que le fuesen objetivamente atribuibles, según el
criterio del incremento del riesgo.

En el segundo caso, “L” lleva a cabo una conducta típica de tentativa de

homicidio (artículos 27 y 103) o, aunque discutible, de lesiones dolosas
(piénsese en una de las hipótesis de los artículos 111 y 112, inciso 2); y
en el tercero, “C” realiza el tipo de lesiones dolosas (confróntese, por
ejemplo, artículo 112, inciso 2). En ambos casos, pues, acorde con la
teoría de la imputación objetiva, se presentan conductas que producen
un resultado por fuera del ámbito de protección de la norma.

Una hipótesis especial de esta clase de error es el llamado dolus

generalis, que supone la presencia de dos actos, el primero de los
cuales es tomado de manera errónea por el autor como exitoso,
circunstancia que motiva su adhesión al segundo episodio que, en
realidad, conduce a la producción del resultado. Ejemplo: “P” lesiona de
manera mortal a “J” y –al creerlo muerto- arroja el supuesto cadáver a un
lago, donde la víctima perece por inmersión. Para solucionar estos
casos, se han ideado por lo menos tres soluciones distintas: una,
entiende que se presenta un solo suceso, por lo que el error no tiene
relevancia alguna y en el ejemplo se configuran hipótesis de homicidio
doloso (artículos 103 y 104, numeral 7); otra, en cambio, ve dos
conductas diferentes, de tal manera que en las dos hipótesis se
configuraría una tentativa de homicidio doloso (artículos 27, 102 y 104,
numeral 7) en el primer acto y un homicidio culposo en el segundo
(artículo 109). Para terminar, una tercera postura asevera, de manera
más coherente, que las dos soluciones pueden llevar a equívocos y
puede distinguirse, ante todo, si la desviación en el nexo de
causalidad es o no esencial: si no lo es, el error no tiene relevancia
alguna; si sucede lo segundo, es trascendente desde el punto de vista
penal.

En segundo lugar, deben mencionarse los errores sobre atenuantes y

agravantes, es este el segundo grupo de yerros especiales. En verdad
pueden presentarse diversas situaciones, según que el agente suponga
la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o
ignore su ocurrencia. No obstante, debe advertirse, si se parte del
presupuesto de que la mayor parte de las “circunstancias” tanto
genéricas como específicas son elementos típicos tal como se plantea
aquí, parece evidente que el error sobre ellas debe considerarse como
de tipo; ahora bien, si se trata de circunstancias atinentes a la
culpabilidad y a la punibilidad –las verdaderas- y se llegare a presentar
un error en relación con ellas, el tratamiento que debe dárseles es el
correspondiente a los errores sobre la culpabilidad y la punibilidad que,
por lo general, son irrelevantes, salvo el caso que prevé el artículo 32,
numeral 12: error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la
atenuación de la punibilidad.

En tercer lugar, aparece el error sobre elementos que posibilitarían

un tipo más benigno. Esta hipótesis –a diferencia de la anterior, que
supone un tipo complementado- implica la presencia de figuras penales
especiales o autónomas, gracias a las cuales se da al agente un
tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. En
realidad, por tratarse de una situación muy semejante a la del error sobre
las atenuantes debe regirse por los mismos principios.

c- Efectos del error de tipo. Cuando se presenta este fenómeno se

elimina el dolo y, por ende, la tipicidad dolosa de la conducta; debe aquí
distinguirse, sin embargo, el error evitable, relativo, superable o
vencible del inevitable, absoluto, insuperable o invencible. El
primero, es aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera aplicado
la diligencia debida, y está en manos de la persona salir de él con
esfuerzo más o menos grande; así sucede en la hipótesis del
espantapájaros mencionada más arriba si el autor, prestando un poco
más de atención, se hubiese podido dar cuenta de que se trataba de un
amigo. El segundo, a su vez, es el error de quien a pesar de poner la
diligencia debida no hubiese podido salir de él, pues al agente no le era
posible superarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida social,
como sucede en el evento mencionado si el tirador toma todas las
precauciones de rigor y, dadas la condiciones en que actúa, no le era
factible llegar a otra conclusión.

Ahora bien, el error inevitable descarta la tipicidad dolosa y la culposa,

mientras que el evitable excluye la dolosa, pero deja subsistente la
culposa, siempre y cuando la ley haya previsto el hecho como tal; si
acontece, dadas las circunstancias del caso, que no es posible para el
administrador de justicia precisar el carácter vencible o no del error debe
–de todos modos- estarse a la solución político-criminalmente más justa
sin perder de vista los postulados informadores del derecho penal y, en
especial en el caso del error vencible, si la pena imponible se ajusta al
carácter teleológico asignado a ella (Constitución Política, artículo 12 y
Código Penal, artículo 4). A este respecto, es procedente una
observación final: los efectos anteriores operan en los casos normales de
error de tipo, no así en los especiales que –por serlo- se han sometido a
un estudio particularizado que se ciñe a sus propias reglas; sostener lo
contrario conduce, en la práctica, a postular el resquebrajamiento de la
teoría del error y a soluciones inconvenientes.

d- El error de tipo en la ley penal. El Código Penal no usa de manera

expresa la locución “error de tipo”, aunque señala que “no habrá lugar a
responsabilidad penal” –y también, puesto que la expresión cobija todas
las causales de exclusión de las diversas categorías de la conducta
punible, lo es quien actúa atípicamente- cuando se obre en “error… de
que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción
típica” (artículo 32, numeral 10); así mismo, habla del “error” (inciso 2).
De esta forma, entonces, se acuña la denominación de error sobre la
descripción típica que, quizás, sea más precisa y técnica.

Queda, pues, claro que el inciso 1 del numeral 10 regula el error

invencible sobre la descripción típica (error de tipo), que recae sobre
‘un hecho constitutivo’ de esta, es decir, sobre los elementos que la
conforman; ese error excluye la tipicidad dolosa y culposa y la conducta
deviene atípica. A su vez, el error vencible o evitable está previsto en el
artículo 32, numeral 10, inciso 2: “si el error fuere vencible la conducta
será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”,
consagración no del todo afortunada, pues el error no se origina en la
culpa, sino en un comportamiento humano que el legislador, por motivos
político criminales, le atribuye a dicho título por entender que la exclusión
de la tipicidad dolosa deja subsistente la culposa (imprudente), que –en
todos los casos- implica una inferior punición. Así mismo, debe aclararse
que la locución “cuando la ley la hubiere previsto” supone la existencia de
 unos pocos casos en que ello sucede: el homicidio, las lesiones, el
peculado, incendio, etc.; cuando la legislación no consagre como punible
la comisión culposa (artículo 21, inciso 2), la conducta es atípica por
ausencia de tipo imprudente.

Para terminar, el codificador destaca cómo el error señalado atrás se

presenta en los comportamientos comisivos o en los omisivos dolosos
cuando emplea la locución conducta, pues es bien sabido que esta
puede ser comisiva u omisiva (artículo 25, inciso 1).

Así mismo, obsérvese, también el derecho vigente prevé junto a las

causales de exclusión de la responsabilidad penal “el error invencible
sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la
punibilidad”, esto es, aquel que se presenta cuando el agente cree que
en su conducta concurre una circunstancia de menor punibilidad sin que
ella se presente en realidad, caso en que procederá “la aplicación de la
diminuente” (artículo 32, numeral 12); por supuesto, el texto hace
referencia a los casos de suposición de la atenuante que, como ya se
dijo, no son verdaderas situaciones de error, sino de atenuantes
putativas. De todos modos, la redacción legal es imprecisa porque en
estos casos no se excluye la responsabilidad penal –como lo dice el
encabezamiento del artículo 32-, aunque sí se le reconoce al autor la
circunstancia atenuante supuesta sin que ella, de verdad, se presente; en
otras palabras: si puede hablarse de exclusión de la responsabilidad
penal, ello solo sucede de forma parcial en relación con la conducta
punible que lleva a cabo el agente, puesto que no es esta la que se le
imputa, sino la acompañada de la atenuante supuesta.

Otra modalidad de error, reclamada desde hace mucho por la doctrina

nacional, es la que introduce el Código Penal en el artículo 32, numeral
10, inciso 3: “Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que
posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del
supuesto de hecho privilegiado”. Allí se plasma –con base en los
derroteros del S16 párrafo 2 del Código Penal alemán- el error sobre el
tipo más benigno.

2. La falta de elementos subjetivos distintos al dolo. Por supuesto, si el

agente no realiza los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, tampoco
realiza conducta típica, por más que obre con dolo y se den los elementos del
aspecto objetivo. Así sucede, por ejemplo, si se lleva a cabo un hurto con dolo,
pero actúa sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, como dice
la descripción legal (artículo 239, inciso 1); o, si en la hipótesis de
constreñimiento a la prostitución, el sujeto activo no obra con “ánimo de
lucrarse”, o “para satisfacer los deseos de otro” (artículo 214, en su actual
redacción).

c) El consentimiento del sujeto pasivo

También, se está ante acciones que no reportan dañosidad alguna, pues se trata de
conductas comprendidas dentro del marco de significación social de los
comportamientos en las relaciones de convivencia en comunidad, cuando se actúa
con el consentimiento del sujeto pasivo. En efecto, algunos tipos penales requieren
para su configuración –de manera expresa o tácita- la no concurrencia de la
voluntad del sujeto pasivo, caso en el que la doctrina admite el consentimiento como
causal de atipicidad, mirado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, mientras
que –según otras posturas- se trataría de una justificante, o de ambas cosas al mismo
tiempo. En verdad, de lege lata (lex lata, según la ley existente) cualquiera de esas
posturas puede ser defendida si se tiene en cuenta que dicha figura ha sido prevista
como causa de exención de la responsabilidad penal: “no habrá lugar a
responsabilidad penal cuando:… 2. Se actúe con el consentimiento válidamente
emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda disponer
del mismo” (artículo 32, numeral 2). No obstante, es posible afirmar que esta materia
ofrece en el derecho vernáculo (nativo, propio de cada país) un triple tratamiento: como
causal de atipicidad, como circunstancia atenuante de la pena y, para concluir, casos
en los que no tiene relevancia alguna.

En efecto, el legislador ha previsto el consentimiento como causal de atipicidad en el

artículo 32, numeral 2 –se advierte que existen diversas posturas para fundar la
atipicidad en estos casos: el consentimiento es negocio jurídico, supone un abandono
del interés por el titular del bien jurídico, es una renuncia a la protección jurídica, la
primacía del derecho consuetudinario o explicaciones político jurídicas derivadas del
modelo de Estado, pues se entiende que el uso sin obstáculos de la libertad personal
es un valor social que debe amparar el Estado liberal, etc.- y en diversas figuras
penales: para que se configure la violación de habitación ajena se requiere
introducción “arbitraria, engañosa o clandestinamente” (artículo 189); el
constreñimiento ilegal (artículos 182 183), el constreñimiento para delinquir (artículo
184), el constreñimiento a la prostitución (artículo 214) y la extorsión (artículo 244)
requieren que el sujeto activo “constriña” a la víctima, de tal manera que si esta
consiente no podrá predicarse tipicidad alguna; así mismo, algunas hipótesis de
violencia carnal suponen ausencia de consentimiento en el sujeto pasivo (artículos 205
y 206, modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008). Esto
último ocurre también en el secuestro (artículo 168 en concordancia con la Ley 733 de
2002, artículo 1), el hurto (artículos 239 y siguientes) y el daño en bien ajeno (artículo
265).

Así mismo, la figura examinada aparece como atenuante en los casos de aborto
cuando se contare con el “consentimiento de la mujer” (artículo 122, inciso 2, en
relación con el artículo 123, consagratorio de una punición más elevada cuando no
media dicha anuencia); en la inducción o ayuda al suicidio (artículo 107); y, lo que
genera muchas dificultades interpretativas, en el homicidio por piedad (artículo 106).

También existen, por supuesto, hipótesis en las que el consentimiento no tiene

ninguna relevancia, como el emitido por el menor de 14 años en los actos sexuales
abusivos (artículos 208 y 209 en su actual redacción), pues el legislador presume que
está en incapacidad de hacerlo; aunque nada impide, dadas las circunstancias
concretas, que la conducta realizada no se torne delictiva, pero por otras razones
dogmáticas.
Ahora bien, no se piense que el consentimiento opera sin ninguna limitante como
causal de atipicidad, pues para su reconocimiento se deben reunir diversos requisitos
elaborados por la doctrina y que tienen apoyo en la ley (confróntese artículo 32,
numeral 2). En efecto, en primer lugar, es indispensable que exista, sea porque se
preste verbalmente o por escrito, sea expreso o tácito; por eso dice el texto legal “se
actúe”.

En segundo lugar, que se trate de un derecho susceptible de disposición, pues

solo puede ser tenido en cuenta como causal excluyente cuando el titular del bien
jurídico sea un individuo (persona natural o jurídica), mas no si se tratare de bienes
jurídicos de carácter colectivo o supraindividual; así se desprende de lo expresado por
el texto legal: “en los casos en que se pueda disponer del mismo”, esto es, del bien
jurídico.
Ahora bien, hablando de este último requisito, debe decirse que no es tarea fácil
determinar cuándo esos bienes jurídicos de los que es titular el individuo son
disponibles, habida cuenta de que no existen patrones uniformes para determinarlo.

Es más, existen figuras muy discutibles que quizás pueden conducir a la aceptación
de la disposición, como sucede con el delito de lesiones personales: por ejemplo, el
daño en la salud que se causan dos jóvenes colegiales en un clásico duelo estudiantil,
las lesiones deportivas cuando se han respetado las reglas propias de la actividad o
las derivadas de la actividad médico-quirúrgica parecen no admitir discusión; sin
embargo, las graves lesiones que un sadomasoquista le ocasiona al otro al causarle,
por ejemplo, una desfiguración facial permanente es asunto bastante discutible, sobre
todo si se considera –como en diversas oportunidades lo han hecho los tribunales
alemanes- que no debe admitirse la eximente por tratarse de un acto atentatorio de las
buenas costumbres (criterio este último que algunos pretenden extender a todos los
casos de consentimiento) o contra la moral (lo que parece generar complicaciones
adicionales pues conduce a la eticización del derecho penal). Así mismo, parece claro
que no es disponible el bien jurídico vida; no obstante, son disponibles bienes jurídicos
como el patrimonio económico, la integridad moral, etc., y todos los demás bienes
jurídicos individuales.

También, en tercer lugar, la persona debe tener capacidad de comprender la

situación en la que consiente, al bastar con una capacidad natural de juicio, esto es,
la indispensable para comprender la trascendencia y el sentido de la anuencia
prestada en relación con el bien jurídico protegido; al respecto, la ley dice que el
consentimiento debe ser “válidamente emitido por el titular del bien jurídico”.

A las exigencias se suman dos adicionales: en cuarto lugar, el consentimiento se

debe prestar con anterioridad o al momento del hecho, y debe mantenerse hasta
dicho instante, pues es susceptible de revocación o retractación; por supuesto, el
consentimiento prestado con posterioridad no tendrá ninguna trascendencia; así se
desprende del primer aparte del texto legal: “Se actúe con el consentimiento”. Y, para
terminar, en quinto lugar, no debe provenir de error o haber sido obtenido por
medio de presiones o amenazas, en cuyo caso estará viciado, aunque si el sujeto
activo incurre en error sobre la emisión del consentimiento del sujeto pasivo, podrá
invocar un error de tipo; en otras palabras, pues, tiene que ser “válidamente emitido”,
como dice la ley.
Esta última advertencia permite ver que el error surgido de la presencia de uno de los
tres casos de exclusión de la tipicidad estudiados está sometido a las reglas propias
del error de tipo ya expuestas.

d) Otras causales
A lo anterior añádase, finalmente, que también suelen considerarse excluyentes de la
tipicidad, tradicionales causas de justificación, como la obediencia debida, el ejercicio
legítimo de un derecho, de una actividad ilícita o de un cargo público (artículo 32,
numerales 4 y 5); sin embargo, téngase en cuenta, en el derecho positivo –dado el
carácter de eximentes de responsabilidad que tienen estas figuras- el asunto no ofrece
ninguna dificultad y tales figuras pueden agruparse en una o en otra sede, según sea
la construcción dogmática ensayada.