TIP NÚMERO SUMILLA FECHA

O PUB.
Exp 001-1999-I- Declaran fundada en parte demanda de 18-01-
TC inconstitucionalidad contra artículos de las 2002
Leyes Nºs. 26969, 27044, 27045, 27071 e
improcedente respecto al Art. 16 del D.S.
Nº 041-99-EF
Exp 008-2001- Declaran fundada demanda de 01-02-
AI-TC inconstitucionalidad interpuesta contra la 2002
Ordenanza Nº 089-97-C/CPP emitida por la
Municipalidad Provincial de Piura
Exp 009-2001- Declaran fundada en parte demanda de 02-02-
AI-TC (*) inconstitucionalidad contra la Ley Nº 2002
27153, Ley que regula la explotación de
juegos de casino y máquinas tragamonedas
Exp 009-2001- Aclaran sentencia que declaró fundada en 21-03-
AI-TC parte demanda de inconstitucionalidad 2002
contra la Ley Nº 27153, Ley que regula la
explotación de juegos de casino y máquinas
tragamonedas
Exp 04-97-I-TC Declaran infundada demanda de 06-04-
inconstitucionalidad interpuesta contra la 2002
Ley Nº 26741, que autoriza al Ministerio de
Justicia convocar a concurso público de
méritos para notarios públicos
Exp 004-99- Declaran infundada acción de 18-05-
AI/TC inconstitucionalidad interpuesta contra el 2002
D.U. Nº 067-98
Exp 006-2000- Declaran inconstitucional la Octava 16-06-
AI-TC Disposición Complementaria y Transitoria 2002
de la Ley Nº 27308
Exp 014-2001-I- Declaran infundada acción de 27-06-
TC inconstitucionalidad contra los Artículos 6, 2002
7, 8, 10, 12, 13, 15, 23 y la Segunda
Disposición Final de la Ordenanza Nº 302
de la Municipalidad Metropolitana de Lima
Exp 012-2001-I- Declaran inconstitucionales los Artículos 6, 05-07-
TC 7 y 8 de la Ley Nº 26878, sobre 2002
habilitaciones urbanas
Exp 008-2001-I- Aclaran sentencia que declaró fundada 07-07-
TC demanda de inconstitucionalidad 2002
interpuesta contra la Ordenanza Nº 089-
97-C/CPP emitida por la Municipalidad
Provincial de Piura
Exp 01-2001- Declaran fundada acción de 22-07-
AI-TC inconstitucionalidad interpuesta contra el 2002
Artículo 3 del D.U. Nº 075-2000, que
estableció medidas para asegurar la
prestación efectiva de servicios de
saneamiento
Exp 003-2001- Declaran infundada acción de 09-08-
AI-TC inconstitucionalidad interpuesta contra el 2002
inciso c) del Artículo 22 de la Ley Nº
26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional
de la Magistratura
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
2002

Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad contra

artículos de las Leyes Nºs. 26969, 27044, 27045, 27071 e
improcedente respecto al Art. 16 del D.S. Nº 041-99-EF

EXPEDIENTE Nº 001-1999-I-TC

Lima
Frente Unitario de los Pueblos del Perú (FUPP)

Sentencia del Tribunal Constitucional

(Publicada: 18-01-2002)

En Lima, a los once días del mes de mayo de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la asociación

Frente Unitario de los Pueblos del Perú (FUPP), con la firma de más
de cinco mil ciudadanos, contra los Artículos 2, 3, 5, 6 y 8 de la Ley
Nº 26969; Artículos 2, 3 y 4 de la Ley Nº 27044, Artículo 1, inciso
1.3) y Artículo 2 de la Ley Nº 27045; Ley Nº 27071, y Artículo 16 del
Decreto Supremo Nº 041-99-EF.

ANTECEDENTES

El FUPP, con fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos

noventa y nueve, interpuso acción de inconstitucionalidad contra las
normas legales antes señaladas, indicando que lesionan el derecho
de propiedad de los pobladores que representa.

Refiere que el Estado, a través del Fondo Nacional de Vivienda

(FONAVI), prestó dinero a los pobladores representados por la FUPP
para que éstos, a su vez, entregaran ese dinero a las empresas
concesionarias de distribución de electricidad y a las prestadoras de
servicios de saneamiento (entrega de dinero denominada
“contribución reembolsable”), las cuales realizarían diversas obras
de electrificación, agua potable y desagüe en beneficio directo de
dichos pobladores. Cabe señalar que los pobladores no sólo
aportaron el dinero prestado por el FONAVI, sino también dinero de
su propio peculio y, además, trabajo que era valorizado por las
mismas empresas. El valor global aportado por los pobladores debía
ser devuelto por las referidas empresas, pero esta devolución afrontó
algunos inconvenientes que, consecuentemente, repercutieron en la
falta de pago de las cuotas que los pobladores debían hacer al
FONAVI por el préstamo que el Estado les hizo. Frente a esta
situación, el Estado emitió las normas materia de cuestionamiento,
en las que dispuso la “extinción” de su acreencia con los pobladores
por los préstamos que les hizo con dinero del FONAVI, a cambio de
colocarse en la posición de ellos como sujetos con derecho a la
devolución de las “contribuciones reembolsables”. Es importante
agregar que las normas cuestionadas establecen que el Estado será
el que asuma la totalidad de los derechos de los pobladores.

Agrega que el Estado, al disponer expresamente a través de las

normas señaladas que las devoluciones se realizarán sin considerar
la actualización financiera, está violando el derecho de propiedad de
las personas anteriormente citadas sobre el interés compensatorio
que las normas del Código Civil establecen por el uso del dinero
entregado por ellas a las empresas concesionarias de distribución de
electricidad y a las prestadoras de servicios de saneamiento, o por la
valoración asignada portales empresas al trabajo autogestionario
realizado por dichas personas en su favor.

Asimismo, se cuestiona en la demanda la sustitución del

FONAVI por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES), la
liquidación de la Unidad Técnica del FONAVI (UTE-FONAVI) y que el
Estado, mediante el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF),
asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de la liquidación y
desactivación del FONAVI, pues se alega la intangibilidad de dicho
fondo, siendo confiscatorio que el Estado se apropie de éste cuando
fue creado con el objeto de beneficiar a los fonavistas.

Finalmente, refiere que, al establecerse la deuda por conexión

domiciliaria, la cual se determina restando al valor del “costo de
conexión” y el valor de los pagos efectuados por los pobladores
usuarios de esas conexiones (sustracción que puede arrojar un saldo
a favor de estos últimos), las empresas han sobrevaluado el primero,
pretendiendo no devolver los saldos a favor.

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos

judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros, contesta la
demanda proponiendo la excepción de falta de legitimidad para
obrar del demandado, toda vez que las normas cuestionadas o han
sido expedidas por el Congreso o, en el caso del Poder Ejecutivo, otro
sector de éste. Sin perjuicio de ello, cumple con absolver el traslado
conferido. Asimismo, contesta el Procurador ad hoc de la Comisión
Liquidadora del FONAVI, ejerciendo la representación del Congreso,
quien absuelve el traslado de la demanda en términos similares a los
sostenidos por el Procurador Público de la Presidencia del Consejo
de Ministros.

Indican que la Ley Nº 26969, de extinción de deudas de

electrificación y de sustitución de la contribución al FONAVI por el
Impuesto Extraordinario de Solidaridad, fue dada con la finalidad de
solucionar diversas reclamaciones que formularon los prestatarios
del FONAVI sobre la reducida devolución de las “contribuciones
reembolsables” por parte de las empresas concesionarias de
distribución eléctrica, mientras que aquellos mantenían su deuda con
FONAVI. De esta manera, por imperio de la ley se extinguieron las
deudas por electrificación y, posteriormente, por saneamiento; y que
-como correlato- se estableció a través dicha ley y de sus normas
complementarias y reglamentarias, la transferencia a favor del
Estado del derecho de estos prestatarios sobre todos los derechos y
acciones que les correspondan ante las empresas concesionarias de
distribución de electricidad y de obras de saneamiento. Sostienen,
igualmente, que las normas cuestionadas indican expresamente que
el Estado devolverá los saldos a favor de las conexiones
domiciliarias.

En cuanto a la devolución de las cuotas de amortización

canceladas por los prestatarios, sin considerar la actualización
financiera, señalan que es sustentable que así se haya dispuesto,
puesto que los pagos realizados por los pobladores fueron pagos
exigibles derivados de una relación crediticia y, como tales, se
imputaron en su debida oportunidad a fin de rebajar el saldo deudor
de los pobladores.
 Agregan que es constitucional la sustitución de la contribución
al FONAVI por el IES, porque ésta ha sido dispuesta por la ley,
respetándose lo establecido en el Artículo 74 de la Carta Magna.

Respecto de la sustitución de la contribución al FONAVI y de la

liquidación de la UTE-FONAVI, indican que las normas impugnadas
prevén que el producto de la recuperación de aquél será transferido
a otras entidades creadas con objetivos similares, como son: el Banco
de Materiales y el Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda
(MIVIVIENDA); lo cual implica que no ha sido desvirtuado el destino
de las devoluciones que pudieran hacerse a quienes tienen deuda
con el FONAVI.

Realizada la vista de la causa, escuchados los informes orales y

examinados los alegatos correspondientes, la demanda se encuentra
en estado de resolver.

FUNDAMENTOS

1. Sobre la excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandado

1.1 Debe estimarse la excepción de falta de legitimidad para

obrar del demandado, propuesta por el Procurador Público a cargo
de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros,
dado que -en efecto- las normas cuestionadas no han sido expedidas
por dicho sector.

2. Sobre la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 041-

99-EF

2.1 El Decreto Supremo Nº 041-99-EF no puede ser

cuestionado mediante una acción de inconstitucionalidad, sino, de
una acción popular, tal como lo establece el inciso 5) del Artículo 200
de la Constitución Política del Estado.

3. Sobre las “contribuciones reembolsables”

3.1 La naturaleza jurídica de las llamadas “contribuciones

reembolsables” ha sido definida en el Artículo 75 del Reglamento de
la Ley General de Servicios de Saneamiento, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 09-95-PRES, como aportes que las empresas reciben en
calidad de préstamo -sea en dinero o en obras- de quienes están
interesados en la ampliación o extensión de los servicios. En tal
sentido, estos aportes constituyen dinero de propiedad de los
pobladores; no tienen naturaleza de tributo ni, por lo tanto, el Estado
es acreedor tributario de los mismos.

3.2 Conforme a lo sostenido en el fundamento anterior, el

Estado -al momento de sustituirse en la totalidad de los derechos y
acciones que corresponden a los pobladores que prestaron dinero y
trabajo a las empresas concesionarias de distribución de electricidad
y a las prestadoras de servicios de saneamiento-, debe respetar el
derecho de propiedad que ostentan los pobladores sobre dichos
préstamos.

Ello, si bien no impide que el Estado pueda compensar su

acreencia por los préstamos que hizo con aquellos montos que pueda
recuperar como resultado de la sustitución bajo análisis; sí impide
que, a través del Ministerio de Economía y Finanzas, pueda
apropiarse de ingresos superiores al monto prestado por dicha
unidad técnica. En consecuencia, el respeto al derecho de propiedad
establecido en el Artículo 70 de la Constitución Política del Perú,
implica que a los pobladores les corresponda la devolución del saldo
que pueda resultar a su favor.

4. Sobre el destino de los fondos correspondientes al FONAVI

4.1 Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines

predeterminados, el Estado no sólo debió disponer que las
recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas
cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de
pago del mismo, constituirán recursos del Fondo MIVIVIENDA o del
Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del
referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-FONAVI al
momento de la vigencia de las normas cuestionadas, también pase a
formar parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, y no
disponer en el inciso 6.2) del Artículo 6 de la Ley Nº 26969, que, al
concluir el proceso de liquidación del FONAVI, el Ministerio de
Economía y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos
resultantes de dicha liquidación.

La única posibilidad que tiene la disposición 6.2, antes

señalada, para ser constitucional, sería que, al compensarse los
activos existentes con los pasivos del FONAVI, estos últimos resulten
siendo mayores, o que ambos se encuentren equiparados sin que
exista un saldo negativo o positivo. De lo contrario, el Estado, al
apropiarse del saldo positivo a través del Ministerio de Economía y
Finanzas, ya no tendría la obligación de darle a ese saldo el destino
predeterminado, fijado en las normas legales, convirtiéndose en
confiscatoria tal acción, puesto que se desconocería la consecuencia
jurídica en virtud de la cual el Estado consideró válida su actividad
recaudadora tomando una parte de las riquezas de los particulares;
en otras palabras, se desconocería la finalidad a la que estaba
designada la recaudación del FONAVI.

5. Sobre las “conexiones domiciliarias” y la actualización

financiera del saldo a favor sujeto a devolución
 5.1 El inciso 2.1) del Artículo 2 de la Ley Nº 27044 (Ley
Complementaria de la Ley Nº 26969) y el inciso 1.2) del Artículo 1 de
la Ley Nº 27045, de Extinción de las deudas de saneamiento de los
usuarios y de regularización de las deudas de las entidades
prestadoras de servicios de saneamiento al Fondo Nacional de
Vivienda, expresamente indican que, si el costo de la conexión
domiciliaria resulta siendo menor que el monto de los pagos
realizados por los pobladores por este concepto, el “saldo a favor”
será devuelto por el Estado.

5.2 Respecto del derecho que tienen los pobladores a gozar del
interés compensatorio en las devoluciones por conexión domiciliaria,
cabe señalar que, mediante el Artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº
074-2000, se reconoció, por excepción, la tasa de interés pasiva en
moneda nacional a los aportes dinerarios efectuados por los
pobladores beneficiarios de las conexiones domiciliarias.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal considera que las

disposiciones normativas cuestionadas, sujetan a un tratamiento
equitativo tanto al Estado como a los pobladores y, por ende, acorde
con las normas constitucionales, porque, así como las devoluciones
se harán sin considerar la “actualización financiera”, el costo de las
conexiones domiciliarias tampoco será actualizado con el transcurso
del tiempo.

5.3 Por último, el que -eventualmente- existan irregularidades

al momento de determinar la deuda por conexión domiciliaria, debe
ser una situación que se dilucide en otra vía puesto que no
corresponde en ésta analizar si se respetaron las normas legales
pertinentes, sino, controlar la constitucionalidad de esas normas.

6. Sobre la sustitución del FONAVI por el IES

6.1 El Estado tiene la potestad de sustituir tributos por otros,

siempre y cuando lo haga a través de una norma de rango legal, tal
como lo establece el Artículo 74 de la Constitución Política del Perú;
en consecuencia, la impugnación que la parte demandante hace a la
constitucionalidad del Artículo 3 de la Ley Nº 26969, en cuanto
sustituye el FONAVI por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad,
con la consiguiente desactivación de la UTE-FONAVI, no procede.

7. Sobre la inconstitucionalidad de la Ley Nº 27071

7.1 La invocada inconstitucionalidad de la Ley Nº 27071, que

precisa el destino de los pagos devengados por concepto al FONAVI
respecto de las empresas sujetas a contratos de estabilidad tributaria
debe desestimarse, debido a que la aplicación de esa norma está
referida a las obligaciones devengadas por dichas empresas con
posterioridad a la vigencia de la Ley Nº 26969, esto es, cuando ya se
había sustituido al FONAVI por el Impuesto Extraordinario de
Solidaridad, cumpliendo, además, la Ley Nº 27071 con
compatibilizar el destino de los ingresos obtenidos por esas
obligaciones devengadas con el destino “preferente” que el Artículo
4 de la Ley Nº 26969 estableció para los ingresos provenientes de la
recaudación del IES.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica

FALLA

Declarando FUNDADA la excepción de falta de legitimidad

para obrar del demandado, propuesta por el Procurador Público a
cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de
Ministros; IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que solicita
se declare la inconstitucionalidad del Articulo 16 del Decreto
Supremo Nº 041-99-EF; FUNDADA la demanda en el extremo que el
inciso 2.1) del Artículo 2 de la Ley Nº 26969, y de los Artículos 3 y 4
de la Ley Nº 27044, y del Artículo 2 de la Ley Nº 27045, permiten
que el Estado se apropie, por concepto de “contribuciones
reembolsables”, de ingresos superiores al monto prestado por la
Unidad Técnica del FONAVI, así como FUNDADA en el extremo que
el inciso 6.2) del Artículo 6 de la Ley Nº 26969 permite que el Estado
pueda dar un uso libre al saldo que resulte de la liquidación del
FONAVI; e INFUNDADA la demanda en el extremo que se solicita la
declaración de inconstitucionalidad de los Artículos 3, 5, 6, inciso
6.1), y 8 de la Ley Nº 26969; Artículo 2 de la Ley Nº 27044; e inciso
1.3) del Artículo 1 de la Ley Nº 27045. Dispone la notificación a las
partes y su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;

DÍAZ VALVERDE; ACOSTA SÁNCHEZ;
REVOREDO MARSANO

Declaran fundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra la Ordenanza Nº 089-97-C/CPP emitida por la Municipalidad
Provincial de Piura

EXPEDIENTE Nº 008-2001-AI-TC

(Publicada: 01-02-2002)

LIMA
DEFENSOR DEL PUEBLO (e)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 En Lima, a los veinte días del mes de diciembre de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde; Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor

del Pueblo (e), contra la Ordenanza Municipal Nº 089-97-C/CPP
emitida por la Municipalidad Provincial de Piura.

ANTECEDENTES:

Don Walter Albán Peralta, en su calidad de Defensor del Pueblo

encargado por la Resolución Defensorial Nº 66-2000/DP, con fecha
diecisiete de mayo de dos mil uno interpone acción de
inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal Nº 089-97-
C/CPP, emitida por la Municipalidad Provincial de Piura. Indica que
la ordenanza impugnada, al suprimir la inafectación al pago del
impuesto predial del que gozaban los predios de las Instituciones
Educativas Particulares, está violando el Artículo 19 de la
Constitución, así como el principio de legalidad y los derechos a la
propiedad y no retroactividad de las normas tributarias.

La Municipalidad Provincial de Piura, representada por su

alcalde, don Roberto Francisco Hilbek Eguiguren, señala que el
Artículo 19 de la Constitución ha tenido su desarrollo en el Artículo
17 de la ley de Tributación Municipal (Decreto Legislativo Nº 776),
que establece que la inafectación del impuesto predial a las
universidades y centros educativos sólo es posible cuando los predios
de propiedad de estas instituciones no produzcan renta y estén
dedicados a cumplir sus fines específicos. Además, el mismo artículo
constitucional establece la posibilidad de que se les aplique el
impuesto a la renta a las instituciones educativas privadas que
generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades. En tal
sentido, se dictó el Decreto Legislativo Nº 882, Ley de Promoción de
la Inversión en la Educación, norma que definió el término “utilidad”,
cuyo texto completo entró en vigencia el uno de enero de mil
novecientos noventa y siete, fecha desde la cual rige la ordenanza
municipal cuestionada, razón por la que no hay violación alguna al
principio de no retroactividad de las normas tributarias.

Producida la vista de la causa, escuchados los informes orales y

examinados los alegatos correspondientes, el proceso se encuentra
en estado de resolver.

FUNDAMENTOS:
 1. Conforme al inciso 4) del Artículo 200 de la Constitución
Política del Estado, el Tribunal es competente para revisar la
constitucionalidad de “(...) las ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

2. La Constitución Política del Estado establece en su Artículo

19 que “Las universidades, institutos superiores y demás centros
educativos constituidos conforme a la legislación en la materia,
gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que
afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural. (...) Para las instituciones educativas privadas
que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades,
puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.”

En lo que atañe al impuesto predial y a las universidades, debe

interpretarse -contrario sensu- que se encuentran afectos a él, los
predios de las universidades que no estén dedicados a la finalidad
educativa y cultural.

3. El numeral 5) del inciso c) del Artículo 17 del Decreto

Legislativo Nº 776, vigente desde el uno de enero de mil novecientos
noventa y cuatro, indica que están inafectos al pago del impuesto
predial, los predios de propiedad de universidades y centros
educativos que no produzcan renta y estén dedicados a cumplir sus
fines específicos.

Este Decreto Legislativo exige entonces, además de la

dedicación del predio a fines educativos y culturales que establece la
Constitución, que los predios produzcan renta, a fin de que puedan
estar afectos al impuesto predial. En consecuencia, ambas
condiciones son conjuntivas, de modo tal que si faltara una sola de
ellas, no procede la imposición del impuesto.

4. La ordenanza impugnada, en su Artículo Primero, dispuso

“Dejar sin efecto, a partir del 1 de enero de 1997, la inafectación al
pago del impuesto predial del que gozaban los predios de propiedad
de las Instituciones Educativas particulares”. Se fundamenta en el
Decreto Legislativo Nº 882 del nueve de noviembre de mil
novecientos noventa y seis, que dispuso que “las instituciones
educativas particulares son generadoras de rentas de tercera
categoría, disposición tributaria en vigencia desde el 1 de enero de
1997”.

5. Sin embargo, como se ha visto, la generación de rentas de

tercera categoría, por parte de las instituciones educativas
particulares, no basta para imponerles el impuesto predial. El
Artículo 19 de la Constitución las exonera de este impuesto si sus
predios están dedicados a fines educativos y culturales. Por
consiguiente, para afectar los predios de las universidades, es
indispensable que estén dedicados a fines distintos de la educación y
cultura, lo que no ha sido considerado por la ordenanza municipal.

6. Por otra parte, el Artículo 74 de la Constitución, en su tercer

párrafo, señala que “Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual, rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su
promulgación”; por tanto, la fecha del tributo de periodicidad anual
que pretende imponer la municipalidad regiría a partir del uno de
enero del año siguiente a su promulgación. La aplicación del tributo,
con fecha anterior, sería retroactiva.

7. En consecuencia, el Artículo Primero de la ordenanza

impugnada es inconstitucional, pues contraría el Artículo 19 de la
Constitución, vulnera los principios de legalidad y reserva tributaria,
así como el derecho de propiedad. Dado que los Artículos Segundo,
Tercero y Cuarto de la Ordenanza Municipal Nº 089-97-C/CPP se
encuentran en una relación de dependencia respecto del Artículo
Primero, y siendo éste incompatible con la Constitución, aquellos
también lo son.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica

FALLA:

Declarando FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta contra la Ordenanza Municipal Nº 089-97-C/CPP, la
misma que a partir de la fecha queda sin efecto. Dispone la
notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El
Peruano y la devolución de los actuados.

SS.
AGUIRRE ROCA;
REY TERRY;
NUGENT;
DÍAZ VALVERDE;
ACOSTA SÁNCHEZ;
REVOREDO MARSANO

Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad contra

la Ley Nº 27153, Ley que regula la explotación de juegos de casino y
máquinas tragamonedas

EXPEDIENTE Nº 009-2001-AI-TC (*)

(Publicada: 02-02-2002)
(*) Sentencia aclarada mediante Resolución del Tribunal
Constitucional, publicada el 21-03-2002

Lima
Cinco Mil Cuatrocientos Dieciséis Ciudadanos

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los veintinueve días del mes de enero de dos mil

dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde;
Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos adjuntos del Magistrado Aguirre
Roca.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil

cuatrocientos dieciséis ciudadanos, con firmas debidamente
comprobadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, contra los Artículos 5, 6, 7, 10, literales “b” y “c”, 11, 12, 13,
14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, literal “d”, 29, 31, literal “a”,
32, literales “a” y “b”, 38, 39, 41.2, Primera y Segunda Disposición
Transitoria de la Ley Nº 27153, ley que regula la explotación de los
juegos de casino y máquinas tragamonedas.

ANTECEDENTES

Los recurrentes impugnan la inconstitucionalidad de diversos

artículos de la Ley Nº 27153 (en adelante, la LEY). A criterio de los
demandantes, el Artículo 5 no respeta algunas de las atribuciones
que el Artículo 191 de la Constitución, en concordancia con la Ley
Orgánica de Municipalidades, otorga a tales corporaciones y, en
especial, a las relacionadas con los planos de zonificación.

Sostienen que el Artículo 6 viola el derecho a la libre iniciativa

privada, pues establece que sólo pueden instalarse salas para la
explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas en
hoteles de cuatro o cinco estrellas o en restaurantes de cinco
tenedores, lo que obliga, de ese modo, a los pequeños empresarios a
incursionar en actividades diferentes. Añaden, entre otras razones,
que los nuevos requisitos implican la instalación de obras de
infraestructura que no se encuentran dentro de sus posibilidades
económicas, por lo que juzgan que también se vulnera el derecho de
igualdad ante la ley, así como el mandato constitucional relativo a
que el Estado debe promover la superación de los sectores que
sufren desigualdad.
 Afirman que el Artículo 7 viola los Artículos 59, 61 y 72 de la
Constitución, al exigir condiciones onerosas de similar magnitud
para iniciar o continuar con la explotación de los juegos de
tragamonedas, sin considerar su capacidad económica.

Por otro lado, consideran que los literales “b” y “c” del Artículo
10 de la LEY afectan las libertades de trabajo, empresa, comercio y
de contratar, en tanto que exigen, en forma compulsiva, la
contratación de un servicio de homologación con el objeto de obtener
autorización para operar determinados modelos y programas de
juego. A su vez, el literal “c” del mismo artículo viola el derecho de
igualdad ante la ley y la libre competencia, fundamentalmente,
porque sólo a las empresas cuya actividad está vinculada con la
explotación de las máquinas tragamonedas, se les obliga a efectuar
un servicio técnico de reconstrucción sobre sus bienes muebles, lo
cual implica la incorporación de nueva tecnología, a pesar de que
éstos pueden funcionar en buenas condiciones, favoreciendo a las
empresas fabricantes de máquinas tragamonedas y a sus
representantes oficiales en el Perú.

Respecto al Artículo 11, señalan que exige el requisito de

homologación de modelos de máquinas tragamonedas y programas
de juegos, lo que, a su juicio, constituye un abuso del derecho, ya
que pudo exigirse que tal homologación se realice en el país de
origen de los modelos y programas.

En relación con el Artículo 12, sostienen que es una norma

innecesaria, por cuanto el registro de modalidad de juegos de casino,
modelos y programas de máquinas tragamonedas se entiende
tácitamente, siendo lo pertinente que se obligue a registrar las
modalidades de juegos, modelos y programas prohibidos en el país.

Señalan, asimismo, que el Artículo 13 contradice lo dispuesto

por el Artículo 4 de la misma LEY, pues establece que, pese a
contarse con autorización, no se podrían iniciar operaciones, lo que
vulnera el derecho al trabajo.

A su vez, juzgan que el Artículo 14 vulnera el ejercicio de la

libre empresa, puesto que exige la presentación de documentos
innecesarios, vulnerando el ejercicio de la libertad de empresa.

Respecto al Artículo 15, sostienen que viola el derecho de

igualdad, pues establece un tratamiento discriminatorio entre
aquellos que deseen continuar o incursionar en los juegos de casinos
y máquinas tragamonedas y las empresas que tienen otro objeto
social, a los cuales no se exige, como principio general, la
verificación posterior mientras que sí se admite la presunción de
veracidad con la presentación de una declaración jurada. Vulnera,
además, el ejercicio de la libre empresa, ya que, en tanto dure la
denominada “investigación financiera y de antecedentes”, se impide
el desarrollo de las actividades económicas.

En relación con el Artículo 17, consideran que viola el derecho

de igualdad, porque fomenta un tratamiento desigual en el
otorgamiento del plazo de autorización.

Sostienen que el Artículo 18 afecta el “derecho a la estabilidad

jurídica”, dado que condiciona la renovación de autorización al
cumplimiento de requisitos y condiciones vigentes a la fecha de la
solicitud de renovación, propiciando un efecto retroactivo de la
legislación.

Asimismo, respecto al Artículo 19, sostienen que viola el literal

“e” del inciso 24) del Artículo 2 de la Constitución, ya que exige que
se constituya una garantía en respaldo de futuras sanciones que
pudieran derivarse, violando el principio de presunción de inocencia.
Sostienen que el Artículo 20 de la LEY es inconstitucional en
conexión con el anterior.

Respecto al Artículo 21.2 consideran que viola las libertades de

empresa y comercio y el derecho de progresar y poder explotar
mayor número de máquinas tragamonedas, debido a que se favorece
la posición dominante de ciertas empresas. A su juicio, ello también
importa el establecimiento de un tratamiento discriminatorio, por
razones económicas, contrario al inciso 2) Artículo 2 de la
Constitución. En relación con el Artículo 21.3 señalan que el monto
de la garantía, en el caso en que se exploten máquinas tragamonedas
interconectadas que generen pozos acumulados, restringe la
posibilidad de incursionar en dicha modalidad de juegos,
favoreciendo el monopolio de pocas empresas que puedan asumir
tales montos; propiciando así su posición dominante en el mercado.
En conexión con los Artículos 19, 20 y 21, juzgan que es
inconstitucional el Artículo 22 de la LEY.

Respecto al Artículo 23, sostienen que es incongruente con el

Artículo 4 de la misma LEY.

En relación con el Artículo 25, literal “d”, sostienen que viola la

reserva tributaria, pues la SUNAT es la única entidad del Estado que
se encuentra autorizada por ley para exigir la presentación de
documentación contable de uso interno, y no la Dirección Nacional
de Turismo del MITINCI ni la CONACTRA.

Respecto al Artículo 29 juzgan que vulnera el derecho de

igualdad, porque establece, tácitamente, la prohibición de que las
empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) puedan
obtener la autorización para explotar juegos de casino o máquinas
tragamonedas.
 Sostienen que el Artículo 31, literal “a”, de la LEY impide
realizar convenios de participación o de colaboración empresarial
con terceros, vulnerando los Artículos 62 y 2, inciso 14), en tanto que
obliga a los titulares de la autorización a explotar directamente la
actividad establecida en la resolución de autorización.

A su vez, consideran que el Artículo 32, literal “a” de la LEY

impide que los titulares de una autorización puedan realizar otras
actividades conexas a toda sala de juego, afectando la libertad de
empresa, comercio y trabajo. Consideran que el literal “b” del mismo
artículo viola el derecho de igualdad ante la ley, pues impide que los
socios y directivos de las empresas dedicadas a los juegos de casinos
y máquinas tragamonedas puedan participar, directa o
indirectamente, en los juegos. Entienden que se trata de una
prohibición injustificada, debido a que las máquinas de
tragamonedas no reconocen a la persona que esté jugando.

En relación con el Artículo 38, sostienen que viola el principio

de igualdad, ya que ha previsto la base imponible del impuesto con
relación a la explotación de los juegos de máquinas tragamonedas,
creando, de esa manera, un impuesto especial no previsto para
ninguna otra actividad económica.

Respecto al Artículo 39, sostienen que viola el Artículo 74 de la

Constitución, pues fija la alícuota del impuesto aproximadamente en
veinte por ciento (20%) a aplicarse sobre la base imponible,
constituida por la ganancia bruta, que, en realidad, no es más que el
ingreso bruto, porque se calcula después de deducir el pago de los
premios otorgados a los ingresos totales obtenidos, sin considerar los
gastos operativos, como consumo de energía eléctrica,
remuneraciones, alquiler de local, arrendamiento de máquinas,
etcétera. Consideran que se trata de un dispositivo que propicia la
desigualdad por razones económicas, respecto a la incidencia del
impuesto sobre los gastos operativos, variables que se medirían
según la inversión y el sector empresarial.

Con relación al Artículo 41, inciso 2), sostienen que establece,

bajo sanción, la obligación de presentar mensualmente las
declaraciones juradas de los ingresos brutos, menos los premios
pagados mensualmente, por cada mesa de juego de casino o máquina
tragamonedas que se explote, haciendo oneroso su control y
propiciando que se tengan que adquirir sofisticados y onerosos
sistemas de control electrónicos en cada máquina, lo cual sólo
beneficiaría a su proveedor. Consideran, asimismo, que afecta el
derecho de igualdad ante la ley, pues se exige que se adjunte el
recibo de pago del impuesto, cuando el Código Tributario señala que,
para cualquier impuesto, se puede presentar la declaración del
tributo, sin necesidad del pago.
 Respecto a la Primera Disposición Transitoria de la LEY,
sostienen que viola los Artículos 59 y 61 de la Constitución, pues
establece un plazo de adecuación reducido, que no toma en cuenta lo
oneroso que ello resulta para los pequeños empresarios. Además,
sanciona e imposibilita la presentación de la solicitud de autorización
tras el vencimiento del plazo. Consideran que, con ello, se vulnera la
garantía de que el Estado brinde oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad.

Sostienen que la Segunda Disposición Transitoria de la LEY es

inconstitucional, pues dispone un plazo dentro del cual las empresas
autorizadas, que iniciaron sus actividades durante la vigencia de la
ley anterior, pueden continuar funcionando, vencido el cual tendrían
que cerrar, perdiendo, de ese modo, las inversiones hechas para
instalar las actividades exigidas cuando se les autorizó a funcionar.

CONTESTACION

El Apoderado del Congreso de la República contesta la

demanda y solicita que se declare infundada, por las siguientes
razones:

Respecto al Artículo 5, sostiene que no se afecta la autonomía

municipal, pues la “autorización expresa” no excluye los demás
permisos oficiales que resulten exigibles por las disposiciones
legales, de manera que si se tuviese interés en dedicarse a la
explotación de las máquinas tragamonedas, se deberá cumplir
necesariamente con los requisitos exigidos por cada municipalidad.

Con relación al Artículo 6, señalan que no viola la libre

iniciativa privada, puesto que la decisión de vincular el desarrollo de
las salas de juego con el turismo, es una opción de política pública
que busca privilegiar la promoción del turismo en el país. Sostiene
que la LEY no obliga ni impide que cualquier particular participe en
la explotación de juegos de azar, pues simplemente se limita a
establecer condiciones y requisitos que deben cumplir todos aquellos
que, en el ejercicio de su libre iniciativa privada, desean intervenir
en esta actividad. Tampoco obliga a incursionar en la actividad
hotelera o de restaurantes, porque, de acuerdo con la LEY, es posible
que el titular de un hotel, restaurante, sala de bingo o discoteca
donde se encuentra instalada la sala de juego, sea distinto del titular
de la propia sala de juego.

Sobre el Artículo 7, afirman que tal disposición no propicia la

discriminación ante la ley, pues se limita a establecer los requisitos
mínimos que deben cumplir los establecimientos dedicados a la
explotación de los juegos. Entienden que los requisitos exigidos no
violan los Artículos 59, 61 y 72 de la Constitución, ya que se
justifican en razones de seguridad y orden público.
 A su vez, expresan que los literales “b” y “c” del Artículo 10 de
la LEY no son inconstitucionales, pues la libertad de contratación y el
derecho de trabajar pueden ser limitados. Sostienen que la
“reconstrucción” de máquinas y programas de juego, de acuerdo con
lo establecido por el Artículo 15 del Reglamento de la LEY, Decreto
Supremo Nº 001-2000-ITINCI, puede consistir en un simple
mantenimiento de la máquina, cuando no contiene nueva tecnología.
La exigencia de esta medida, por otra parte, se fundamenta en el
hecho de que las máquinas tragamonedas son, por naturaleza,
“bienes de uso controlado”, control que tiene por objeto garantizar la
integridad de la industria del juego.

Con relación a los Artículos 11 y 12, alegan que no constituye

“abuso del derecho”, pues fijan el procedimiento conforme al cual la
autoridad administrativa contrasta el cumplimiento de determinadas
especificaciones o características de un objeto. Sostienen que tiene
efectos retroactivos, ya que sólo se aplican a partir de la fecha en
que entró en vigencia la LEY.

En relación con los Artículos 13, 14, 15, 17, 18 y 23 de la LEY,

alegan que no se afectan la libertad de trabajo, el derecho de
igualdad ante la ley ni tienen efectos retroactivos, pues la
interpretación de las leyes debe realizarse en forma sistemática,
orgánica y funcional, por lo que, a fin de iniciar operaciones, es
preciso que se lleven a cabo dos actos administrativos expedidos por
la Dirección Nacional de Turismo: la resolución de autorización y la
resolución que determine el inicio de operaciones. Sostienen que la
diferencia entre estas dos etapas radica en que los gastos de
inversión para obtener la autorización son menores en relación a la
del inicio de las operaciones, por consiguiente, debe entenderse al
acto administrativo de otorgamiento de autorización expresa como
un procedimiento de evaluación previo al inicio de las operaciones.
Asimismo, considera que no se discrimina por el hecho de que no se
haya establecido la procedencia de la presunción de veracidad,
tratándose de las actividades de explotación de los juegos, pues tal
limitación ha sido establecida por una ley expresa.

En relación con los Artículos 19, 20, 21 y 22 de la LEY,

consideran que no contraviene la presunción de inocencia, la libertad
de empresa ni el derecho de igualdad de la ley, dado que: a) la
exigencia de establecer una garantía no es una obligación nueva y
fue prevista por el Decreto Supremo Nº 01-95-ITINCI. Y la necesidad
de constituir esta garantía se fundamenta en el hecho de que fueron
derogados los dispositivos que obligaban al titular de la sala de juego
a constituir y mantener un fondo de caja en efectivo, a fin de
garantizar el pago inmediato del valor de las obligaciones en favor
de los usuarios. En ese sentido, sostienen que las medidas dispuestas
tienen por finalidad no afectar la confianza y la credibilidad en estos
negocios; b) la exigencia de constituirse bajo ciertas formas
societarias se basa en razones de seguridad, moral, salud y orden
público.

En relación con el Artículo 25, literal “d”, de la LEY, sostienen

que no afecta la reserva tributaria, pues es atribución de todos los
órganos fiscalizadores contar con esta facultad. Además, se trata de
una regulación prevista por ley. No obstante ello, recuerdan que,
según lo dispuesto por el Decreto de Urgencia Nº 075-2001, hoy es
la SUNAT la entidad encargada de la administración del impuesto a
los juegos de casinos y máquinas tragamonedas.

Respecto a los Artículos 31, literal “a” y 32 literales “a” y “b”

de la LEY, sostienen que no son inconstitucionales, porque, de
conformidad con el Artículo 2, inciso 24) literal “a” de la
Constitución, todos están en la obligación de hacer lo que la ley
manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe, aspecto que, en
definitiva, ha previsto la LEY, al imponer obligaciones y prohibiciones
mediante una norma de carácter general. Señalan que el Artículo 31,
literal “a” no impide la realización de convenios de participación o de
colaboración patrimonial, pues el propio reglamento de la LEY
(Artículo 18, literal “g”) establece, como requisito para solicitar la
autorización expresa, la presentación de una relación que contenga
los nombres de las personas naturales o jurídicas con las que el
solicitante o sus socios han suscrito contratos de colaboración
empresarial para estos efectos. A su vez, tampoco es inconstitucional
el Artículo 32, literal “a” de la misma LEY, pues el Artículo 40 de su
Reglamento ha establecido que la realización de cualquier evento,
incluso sorteos, rifas o promociones deberá informarse a la Dirección
Nacional de Turismo, debiendo contar los establecimientos con la
autorización correspondiente. Por otro lado, prohibir a los socios y
directivos de una sala de juego que no participen, directa o
indirectamente, en los juegos de máquinas tragamonedas, es una
medida razonable y objetivamente justificable, que persigue
garantizar la integridad y transparencia de esta industria,
considerando que la información sobre los programas es de
conocimiento de los dueños de las salas de juegos.

En relación con los Artículos 38 y 39 de la LEY sostienen que el

impuesto a los juegos se ha establecido de acuerdo con los principios
constitucionales que norman el ejercicio del poder tributario del
Estado y, en especial, debido a las siguientes razones: a) el derecho
de propiedad no es absoluto ni irrestricto, sino que debe ejercerse
dentro de los márgenes de la ley y cumpliendo una función social; b)
la Constitución establece que, por mandato expreso de una ley,
pueden establecerse condiciones al ejercicio de la iniciativa privada;
c) se han respetado los tres principios tributarios a los que se refiere
el Artículo 74 de la Constitución; d) no es confiscatorio el impuesto,
pues no sustrae una parte sustancial del patrimonio del
contribuyente, y, en todo caso, ello debe acreditarse en cada caso
concreto e) la base imponible del impuesto no afecta la propiedad,
pues incide en el dinero entregado por el público; f) consideran que
el impuesto se justifica; porque quienes se benefician con esta
actividad deben contribuir con su control, a fin de mantener la
integridad de la industria del juego y garantizar los intereses de los
usuarios y del Estado en esta actividad. En ese sentido, la tasa del
impuesto, simplemente, los que pretende establecer los fondos
necesarios para que el Estado pueda regular adecuadamente ésta
actividad que involucra muchas consecuencias negativas; g) por
último, el pago de este impuesto “es deducible de la renta bruta de la
empresa a efectos de pagar su Impuesto a la Renta”, de manera que,
cada vez que se paga el impuesto cuestionado, se “aminora la renta
bruta sobre la que pagará el Impuesto a la Renta”.

En relación con la Primera y Segunda Disposición Transitoria

de la Ley Nº 21153, sostiene que regulan la transición y adecuación
a un nuevo régimen normativo, otorgando un plazo prudencial.

FUNDAMENTOS

1. Se alega que el Artículo 5 de la Ley Nº 27153 vulnera el

Artículo 191 de la Constitución Política del Estado, en concreto la
autonomía administrativa de los gobiernos locales, pues su Artículo
5.1 establece que la explotación de los juegos de casinos y máquinas
tragamonedas sólo se podrá realizar en “...establecimientos ubicados
en los distritos autorizados mediante Resolución Suprema...”, en
tanto que el Artículo 11.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades
establece que es competencia de los gobiernos locales la regulación
de los planos de zonificación.

El Tribunal Constitucional no comparte este criterio

interpretativo, pues como se ha sostenido en la contestación de la
demanda, tal disposición no tiene por propósito sustituir o alterar los
planes de zonificación que cada gobierno local pueda establecer, sino
únicamente identificar a los distritos en cuya jurisdicción se puede
autorizar la explotación de los juegos de casinos, quedando a salvo,
por tanto, la facultad de los gobiernos locales para establecer sus
planes de zonificación de acuerdo a ley.

2. A su vez, se alega que el Artículo 6 de la ley Nº 27153 afecta

los Artículos 2, inciso 2), 58 y 59 de la Constitución, ya que tal
disposición obligaría a los titulares de la autorización a incursionar
en el sector hotelero o de restaurantes, vulnerándose de ese modo la
libre iniciativa privada y el derecho de igualdad ante la ley.

No considera el Tribunal Constitucional que tal disposición

afecte la libre iniciativa privada. Como lo ha sostenido el Congreso
de la República en su contestación de la demanda, criterio que el
Tribunal hace suyo, tal disposición “no obliga ni impide que
cualquier particular participe en la explotación de juegos de azar, lo
único que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben
cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada
desean intervenir en esta actividad”. Tampoco obliga al titular de la
autorización a ser propietario de un hotel o restaurante, pues no está
prohibido que el titular de la autorización pueda alquilar un
ambiente en cualquiera de estos establecimientos.

El Tribunal entiende que la opción del legislador por configurar

la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas
como actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es
compatible con la labor de orientación del desarrollo nacional en el
marco de una economía social de mercado que tiene el Estado.
También con la preservación y defensa de otros bienes y principios
constitucionales, y en particular, la protección de los consumidores,
la moralidad y seguridad públicas.

Tampoco comparte el Tribunal el criterio según el cual el

Artículo 6 de la Ley Nº 27153 afecta el principio de igualdad. El
tratamiento que ella realiza es uniforme para todos aquellos que se
dediquen a la explotación de estas actividades económicas. Por otro
lado, no considera el Tribunal que sea un término de comparación
válido, en orden a alegar un eventual tratamiento arbitrario de la Ley
Nº 27153, que se sostenga que en otros sectores de la economía no
se impone condiciones y restricciones como las previstas en el
Artículo 6 Las restricciones a la libertad de empresa en un sector
incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de
aquellas que el Estado legítimamente ha decidido desalentar, como
sucede con la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas.

Por las mismas razones, mutatis mutandi, no es

inconstitucional el Artículo 41.2 de la Ley Nº 27153.

3. A la vista de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior,

el Tribunal Constitucional tampoco considera que las exigencias
señaladas en los numerales 7.1 y 7.2 del Artículo 7 de la Ley Nº
27153 sean inconstitucionales por afectar los Artículos 59, 61 y 72
de la Constitución Política del Estado, pues se trata de condiciones
perfectamente legítimas que tienen por finalidad garantizar la
seguridad de los usuarios, a la vez, que la transparencia del juego.

Asimismo, tampoco considera este Colegiado que el Artículo 7

de la Ley Nº 27153 se haya expedido en contradicción con el Artículo
72 de la Constitución. En efecto, mediante este precepto
constitucional se autoriza que el legislador, en casos de seguridad
nacional, con carácter temporal, pueda establecer restricciones y
prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y
transferencia de determinados bienes. Pero de él no se desprende
una prohibición general a que el legislador establezca límites al
derecho de propiedad o a la explotación de los bienes, como se
deduce de su interpretación con el Artículo 70 de la Constitución y la
necesidad de armonizar su ejercicio con el bien común.

4. Se sostiene que los incisos b) y c) del Artículo 10 de la Ley

Nº 27153 vulnerarían el Artículo 59 y 62 de la Constitución, ya que
exige compulsivamente contratar el servicio denominado de
“homologación” (ahora llamado “Examen técnico previo”) a fin de
obtener autorización para operar determinados modelos y programas
de juego. El Tribunal Constitucional considera que los incisos b) y c)
del Artículo 10 se encuentra dentro de las condiciones razonables
que debe exigirse a las personas jurídicas que se dedican a la
explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, pues
es una de las formas como las autoridades administrativas
competentes pueden controlar la transparencia de los juegos, al
tiempo de garantizar que las legítimas expectativas de los
consumidores no queden defraudadas, cumpliendo, así, los fines
establecidos en el Artículo 3 de la misma Ley Nº 27153. Mutatis
mutandis, por estas mismas razones no es inconstitucional el Artículo
15 de la Ley Nº 27153.

Adicionalmente, no considera el Tribunal que se afecte la

libertad de contratación por el hecho que los tipos de modelos y
programas de los juegos de las máquinas tragamonedas deban
contar con autorización de la autoridad competente y encontrarse
inscritos en el Registro correspondiente, pues el inciso b) del
Artículo 10 de la Ley Nº 27153 regula las exigencias que tal modelo
y programas de juego deberán de contar, esto es, estar autorizados e
inscritos en el registro correspondiente, a fin de que puedan
explotarse las máquinas tragamonedas, sin que se haga referencia
alguna a los proveedores de dichas máquinas.

5. Se considera en la demanda que el Artículo 11.2 de la Ley

Nº 27153 es incompatible con el Artículo 103 de la Constitución, y
concretamente, con la disposición según la cual la ley no ampara el
abuso del derecho. Asimismo, se ha solicitado que se declare la
inconstitucionalidad de este precepto, pues se entiende que el fin
perseguido por el legislador, bien pudo ser alcanzado si, en vez de
exigir el requisito de homologación ante una entidad nacional
facultada por la autoridad competente, se hubiese previsto que la
homologación de dichos modelos y programas se realice en el país de
origen.

En lo que toca a este último aspecto, el Tribunal debe indicar

que tal impugnación no es un tema que pueda ser residenciable en el
ámbito de la acción de inconstitucionalidad, pues la naturaleza
jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación de
medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia
por los órganos de representación política. En el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con
rango de ley es o no incompatible con la Constitución, y no si el
legislador, al regular una materia dada, lo hizo de la manera más
conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las
medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en
tanto que al Tribunal Constitucional, velar porque esa opción no
rebase el ordenamiento constitucional. De ahí que si el Artículo 11.2
de la Ley Nº 27153 optó por establecer que el “examen técnico
previo” se realice por una entidad nacional autorizada por autoridad
competente, no se puede concluir de ello que tal precepto sea
inconstitucional.

Mutatis mutandis, por esta misma razón debe desestimarse la

impugnación realizada contra los Artículos 12, 13.2, 14 y 41.2 de la
Ley Nº 27153.

6. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional no considera

que el Artículo 12 de la Ley Nº 27153 suponga una infracción del
principio de irretroactividad de las leyes como consecuencia de que
allí no se prevé la obligación de “registrar las modalidades de juegos
de casino, así como de los modelos y programas de máquinas
tragamonedas, prohibidos en su país de origen, y que han sido
adquiridas antes de que entre en vigencia la Ley Nº 27153”.

En ese sentido, considera el Tribunal que del Artículo 12 de la

Ley Nº 27153 no se deduce un mandato destinado a regular
situaciones que se produjeron antes que ella entrara en vigencia.
Sólo regula la responsabilidad de la autoridad competente para
mantener actualizado el registro de todas las modalidades de juegos
de casinos y de los modelos y programas de máquinas tragamonedas
autorizadas para su explotación en el país.

7. Interpretado en el sentido de que, una vez satisfechas las

condiciones y requisitos respectivos, el quantum de la extensión de
los plazos de vigencia de la autorización correspondiente, tendrá que
basarse en consideraciones objetivas y técnicas, y no en meras
apreciaciones subjetivas o discrecionales, tampoco es
inconstitucional, per se, este dispositivo. La hipotética afectación de
los respectivos derechos constitucionales (en especial el de la
“seguridad jurídica”), ha de depender, en efecto, de la naturaleza de
los nuevos requisitos, situación futura e impredecible.

8. En cuanto al Artículo 18, los demandantes consideran

inconstitucional, por retroactiva, la aplicación de los requisitos y
condiciones vigentes a la fecha en que se solicita la renovación de la
autorización de explotación.

La renovación de la autorización a la que se refiere el

dispositivo impugnado, no implica una continuación de la
autorización original, ni una simple prórroga del plazo inicial, sino
que constituye una autorización nueva, con un nuevo plazo, y que,
por lo mismo, tendrá que someterse a la legislación vigente al
momento de la presentación de la solicitud.

9. Tampoco es inconstitucional, por vulneración del principio

de presunción de inocencia, que el Artículo 19 de la Ley Nº 27153
disponga que, en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas
de la aplicación de la ley así como en resguardo de los derechos de
los usuarios y el Estado, se tenga que constituir una garantía a favor
del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones
Comerciales Internacionales. El establecimiento de tal garantía con
el objeto de iniciar ciertas actividades económicas que suponen
riesgo o que requieren de un tratamiento Especial por su incidencia
sobre el patrimonio de terceros, no constituye ninguna anticipación
de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales
faltas que aún no han sido juzgadas. Por el contrario, es una garantía
razonable que la ley establece con el objeto de proteger a terceros y
al mismo Estado, frente a contingencias que en la explotación de los
juegos de casinos y máquinas tragamonedas se pudieran suscitar.

Por ello, tampoco considera el Tribunal que sea

inconstitucional el Artículo 20 de la Ley Nº 27153, pues si como lo
han entendido los recurrentes, su invalidez se encuentra supeditada
a que se declare la ilegitimidad del Artículo 19, al haberse
desestimado tal impugnación, aquella tampoco resulta incompatible
con el Texto Fundamental.

10. Los demandantes consideran inconstitucional el Artículo

21.2 de la Ley Nº 27153, ya que al establecer el monto de la garantía
para poder obtener una autorización, calculada sobre un número de
máquinas tragamonedas a las que corresponde cierta cantidad de
Unidades Impositivas Tributarias, se violaría la libertad de empresa y
comercio, el derecho a progresar y poder explotar un mayor número
de máquinas de tragamonedas, así como el derecho a no ser
discriminado por razones económicas.

Ya antes se ha sostenido que la exigencia de establecer una

garantía no es inconstitucional per se. Tampoco se vulnera la libertad
de empresa por el hecho de que para su ejercicio se haya establecido
ciertas condiciones o exigencias. De lo que se trata ahora es de
analizar si el establecimiento de los montos de aquella garantía,
previstos en el Artículo 21.2 y 21.3 de la Ley Nº 27153, son
irrazonables y en esa medida incompatibles con la Constitución.

Desde ese punto de vista, el Tribunal Constitucional considera

que no es irrazonable o desproporcionado el Artículo 21 de la Ley Nº
27153, y en consecuencia, conculcatorio de la libertad de empresa.

En efecto, según se aprecia del dispositivo impugnado, la ley

ha previsto que aquellos establecimientos que cuentan con ochenta
máquinas tragamonedas establezcan como garantía una media de
una Unidad Impositiva Tributaria por cada máquina. A juicio del
Tribunal Constitucional, el establecimiento de aquella media no es
irrazonable, si es que se tiene en consideración el monto al que
asciende la unidad impositiva tributaria en referencia, y la
naturaleza de los juegos que se explotarán. Tampoco considera que
al reducirse por contarse con más máquinas, realice un tratamiento
discriminatorio, pues es obvio que el número de las unidades
impositivas tributarias no tiene por finalidad garantizar las
obligaciones de cada una de las máquinas, sino la del titular del
establecimiento autorizado a explotar estos juegos de azar. Por ello
mismo, el Artículo 22 de la Ley Nº 27153, cuya conexión con los
Artículos 19, 20 y 21 es evidente, no es inconstitucional.

11. Se alega que el inciso d) del Artículo 25 de la Ley Nº 27153

afecta el derecho a la reserva tributaria. No comparte tal criterio el
Tribunal Constitucional. La reserva tributaria constituye un límite a
la utilización de los datos e informaciones por parte de la
Administración Tributaria, y garantiza que en dicho ámbito, esos
datos e informaciones de los contribuyentes, relativos a la situación
económica y fiscal, sean conservadas en reserva y confidencialidad,
no brindándosele otro uso que el que no sea para el cumplimiento
estricto de sus fines, salvo en los casos señalados en el último
párrafo del inciso 5) del Artículo 2 de la Constitución y con respeto
del principio de proporcionalidad.

Si bien en las actuales circunstancias la administración del

Impuesto a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas ha sido
modificado por el Decreto de Urgencia Nº 075-2001, y ahora ésta es
competencia de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, de ello no se deduce que el inciso d) del Artículo 25 de la
Ley Nº 27153 haya quedado derogado implícitamente, pues allí no
sólo se autoriza el acceso a la información tributaria, sino también a
otras de naturaleza distinta. Tampoco que la facultad de acceso a la
información tributaria quede excluida de la competencia de la
Dirección Nacional de Turismo, en tanto que a este órgano
administrativo le corresponde la atribución de velar porque se
cumpla la obligación prevista en el inciso i) del Artículo 31 de la Ley
Nº 27153, además de ejercer las facultades que le señala el Artículo
24 de la misma Ley. El Tribunal Constitucional, por tanto, no
considera que, se afecte la reserva tributaria pues para el caso
concreto del impuesto a la explotación de los juegos de casinos y
máquinas tragamonedas, se ha previsto también que la Dirección
Nacional de Turismo, guardando, bajo responsabilidad, reserva de su
contenido, pueda fiscalizar el pago del impuesto. Dicha competencia
deberá ser ejercida, por tanto, bajo los alcances del Artículo 85,
inciso 3), del Código Tributario.

12. No es inconstitucional el Artículo 29 de la Ley Nº 27153

porque si bien implícitamente impide que quienes inviertan en la
explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas se
puedan constituir como “Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada”, se trata de una restricción que no afecta el contenido
esencial de la libertad de empresa.

Tampoco viola el principio de igualdad pues como lo ha

expresado el Tribunal en el fundamento Nº 2, no es un término de
comparación válido la normativa societaria conforme a la cual se
rigen las actividades económicas y comerciales que cuentan con la
promoción del Estado, con la que se impone con aquellas que busca
desalentar, y comportan riesgos patrimoniales y sociales de alta
consideración.

13. Se cuestiona, por otro lado, que el inciso a) del Artículo 31

de la Ley Nº 27153 vulnera el Artículo 2, inciso 14), y 62 de la
Constitución Política del Estado, pues impide que los titulares de la
autorización puedan contratar con terceros, en la medida que se
establece que la conducción de los establecimientos tengan que
hacerlo de manera directa. Considera el Tribunal que se trata de una
exigencia compatible con los requisitos objetivos y subjetivos que la
ley Nº 27153 exige del titular de la autorización, por lo que no es
inconstitucional.

14. Tampoco considera este Tribunal que la prohibición

prevista en el inciso a) del Artículo 32 de la Ley Nº 27153 viole la
libertad de empresa, comercio y trabajo. La limitación, en efecto, no
es una prohibición para que los titulares de autorización expresa
puedan dedicarse a otras actividades económicas. La limitación allí
prevista sólo alcanza a actividades distintas que se puedan realizar
dentro de las salas de juegos, y no en otros ambientes del mismo
establecimiento, justificándose tal restricción en la finalidad de la
Ley Nº 27153 expresada en su Artículo 1.

15. La propia naturaleza de los juegos regulados, impide que

pueda estimarse inconstitucional la prohibición contenida en el
inciso b) del mismo Artículo 32 de la Ley Nº 27153, según el cual
está prohibido que los socios, directores, gerentes, apoderados,
personas con funciones ejecutivas o facultades de decisión y
personal del titular de la autorización puedan “participar directa o
indirectamente en los juegos que explota en su establecimiento”.
Como expresa el Congreso de la República en su contestación,
criterio que este Tribunal comparte, tal restricción se justifica
constitucionalmente en la naturaleza de los juegos cuya explotación
se autoriza, y en especial su transparencia y en la necesidad de
defender los intereses de los usuarios.

16. Estima el Tribunal que las especiales características del

impuesto a los juegos, consideradas conjuntamente, hacen que éste
resulte confiscatorio y, por tanto, contrario al Artículo 74 de la
Constitución.
 En efecto: Si bien el Artículo 36 de la LEY establece que el
impuesto a los juegos grava “la explotación” de estos juegos,
conforme se desprende de la regulación conjunta de los Artículos
38.1 y 39 de la LEY, la alícuota del impuesto asciende al 20% sobre la
base imponible, “constituida por la ganancia bruta mensual ...
entendiéndose por ésta a la diferencia resultante entre el ingreso
total percibido en un mes por concepto de apuestas o dinero
destinado al juego y el monto total de los premios otorgados el
mismo mes”, esto es, que con el nombre o etiqueta de impuesto “a la
explotación”, la metodología impositiva de la ley grava en realidad
las utilidades. Considerando además, y conjuntivamente, que la
alícuota del impuesto parece ser excesiva, que recae sobre una base
fijada sin deducir los gastos realizados para la obtención de las
utilidades y que no es considerado, el monto pagado, como pago a
cuenta del impuesto a la renta, debe concluirse que el gravamen
presenta una vocación confiscatoria del capital invertido, prohibida
por la Constitución.

Por lo expuesto, y en vista a la combinación de todos esos

factores, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional el
régimen tributario del llamado impuesto a la explotación, contenido
en los Artículos 38 y 39 de la Ley impugnada.

El Tribunal debe, además, pronunciarse respecto a los efectos

de esta declaración de inconstitucionalidad, en el lapso que dicho
régimen tributario estuvo vigente, conforme a lo dispuesto en el
Artículo 36 Ley Orgánica y arreglando su decisión, especialmente, a
los principios de justicia, razonabilidad, igualdad y proporcionalidad,
y con pleno respeto a la función legislativa del Congreso de la
República.

Es obvio, por un lado, que la declaración de

inconstitucionalidad del régimen tributario aludido ocasionará un
vacío legal. Por otro lado, también resulta claro que el Congreso de
la República suplirá ese vacío con una nueva normatividad tributaria,
ajustada a la Constitución y a esta sentencia del Tribunal.

En consecuencia, las situaciones jurídicas y los efectos

producidos por el régimen tributario que este fallo declara
inconstitucional, se sujetarán a las reglas siguientes:

a) Las deudas acumuladas en relación con la alícuota del 20%

del llamado impuesto a la explotación, se reducirán al monto que,
según la ley que cubra el vacío legal creado, resulte exigible.

b) Los montos pagados en aplicación de la mencionada alícuota

que excedieren el monto que la nueva ley establezca, serán
considerados como crédito tributario.
 c) De concurrir, respecto del mismo contribuyente, deudas y
créditos, ellos se compensarán entre sí, y de quedar un saldo será
considerado como deuda acumulada o como crédito tributario, según
el caso.

17. La primera disposición transitoria de la Ley Nº 27153

estableció un plazo, originalmente de ciento veinte días, que después
se amplió a sesenta días más, con el objeto de que quienes venían
explotando los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, se
adecuasen a la diversas condiciones que establece la Ley Nº 27153.

El Tribunal Constitucional considera que el reducido plazo de

adecuación otorgado no es directamente proporcional con la entidad,
los costos y la envergadura de la nuevas condiciones impuestas, ex
novo, en muchos de los casos, por la Ley Nº 27153 a todos aquellos
que antes de su vigencia se encontraban explotando los juegos de
casino y máquinas tragamonedas. Sin embargo, esta afectación al
principio de proporcionalidad no abarca a todo el texto de la primera
disposición transitoria de la Ley Nº 27153, sino sólo al número de
días que, como plazo, allí se ha previsto. Por ello, dejando intacta la
facultad del legislador de establecer, en el más breve término, un
plazo razonable que regule la adecuación que se impone, el Tribunal
Constitucional considera que es inconstitucional la primera
disposición transitoria, en la parte que prescribe que el plazo es
«máximo de ciento veinte días calendario”; y, por conexión, el
Artículo 1 de la Ley Nº 27232, en la parte que establece “sesenta
días calendario”.

18. Respecto a la Segunda Disposición Transitoria de la Ley

debe puntualizarse que al amparo de una legislación anterior, ahora
derogada, y dentro de un régimen de economía social de mercado,
basado en la libre iniciativa privada, se establecieron diversas
empresas con el objeto de explotar dichos juegos. A juicio del
Tribunal, es lícito que el legislador pueda modificar el sistema
normativo. Sin embargo, debe protegerse también la confianza de los
ciudadanos frente al cambio brusco, irrazonable o arbitrario de la
legislación. Ciertamente, no se garantiza un régimen de derechos
adquiridos -con excepción, naturalmente, de los previstos en la
Constitución- sino fundamentalmente, el derecho a que no se cambie
las reglas de juego abruptamente. En consecuencia, cuando cambia
la legislación, y de por medio se encuentra comprometido el ejercicio
de determinados derechos fundamentales, todo cambio sólo podrá
ser válido si es que, además, se encuentra conforme con el principio
de seguridad jurídica.

Por ello, considera el Tribunal que si el Estado permitió que los

inversionistas se dediquen a la explotación de determinadas
actividades económicas bajo ciertas condiciones, entonces, no es
razonable que poco tiempo después cambie bruscamente tales reglas
exigiendo la satisfacción de requisitos y condiciones en un lapso que
el Colegiado considera extremadamente breve en atención a las
inversiones realizadas.

En consecuencia, se estima que el plazo dispuesto en la

segunda disposición transitoria impugnada, por ser demasiado
breve, vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica.

Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en ejercicio

de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado
y su Ley Orgánica

FALLA

Declarando FUNDADA, en parte, la demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27153, y en consecuencia,
inconstitucionales los Artículos 38.1, 39, Segunda y Primera
Disposición Transitoria de la Ley Nº 27153, esta última disposición
en la parte que señala un “máximo de (120) ciento veinte días
calendario”; y, por conexión, el Artículo 1 de la Ley Nº 27232, en la
parte que establece “(60) sesenta días calendario”, debiendo
interpretarse ambas disposiciones según lo expresado en el
fundamento jurídico Nº 18; Integrándose a la parte resolutiva de esta
sentencia los fundamentos jurídicos Nº 7 y 16; e INFUNDADA en lo
demás que contiene; Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el Diario Oficial El Peruano y el archivo de los
actuados.

SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;

DÍAZ VALVERDE; ACOSTA SÁNCHEZ;
REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTO SINGULAR DEL DOCTOR MANUEL AGUIRRE ROCA

La absurda regla -aún subsistente- de la Ley Orgánica de este

Tribunal que exige seis (6) votos conformes para declarar la
inconstitucionalidad de leyes o normas de rango legal, me ha
obligado, en el presente caso, a renunciar a algunos desacuerdos
respecto de las conclusiones de mis colegas cofirmantes; pero, en
contrapartida, me obliga, por razones de lealtad y transparencia, a
exponer las principales discrepancias atinentes a los fundamentos ,
pero sólo a los fundamentos, de la declaración de
inconstitucionalidad de los cuatro (4) dispositivos así calificados.
Tampoco ha sido monolítico mi respaldo en relación con la
fundamentación de algunos de los dispositivos no declarados
inconstitucionales, esto es, de los restantes veintiún artículos
cuestionados en la demanda, y respecto de los cuales también debo
hacer siquiera algunas precisiones.

Respecto de las Disposiciones Transitorias Primera (DTP) y

Segunda (DTS) declaradas, por unanimidad, inconstitucionales, me
toca dejar constancia de que, a mi criterio, la fundamentación radica,
no sólo -y ni siquiera principalmente- en la brevedad del plazo, sino
en la naturaleza de la regla. Así: la DTP no distingue entre
Tragamonedas y Casinos, ni evalúa cada uno de los requisitos
comprendidos en el proceso de adaptación. En suma, el fundamento
básico de la inconstitucionalidad radica, a mi modo de ver, en la
ausencia de una normatividad transitoria adecuada, más que en la
brevedad del plazo.

En lo que concierne a la DTS, el fundamento de la

inconstitucionalidad, a mi juicio, también radica, antes que en la
brevedad del plazo, en el condicionamiento de la supervivencia de
las empresas. No encuentro equitativo, en efecto, ni menos
constitucional, que con el objeto de promover el turismo receptivo,
se condicione la subsistencia de las salas de tragamonedas nacidas al
amparo de la normatividad anterior a la Ley Nº 27153, a su
ambientación o engaste en el restringidísimo marco elitista que
proveen los hoteles y restaurantes de alto rango. La Espada de
Damodes del plazo, así se amplíe el mismo, no se compadece, a mi
criterio, con los derechos y las garantías -especialmente los relativos
a la “seguridad jurídica” y protección del trabajo y de la empresa-
que consagran los Artículos 59, 60, ss. y concordantes de la
Constitución.

Respecto de los Artículos 38 y 39 de la Ley Nº 27153, sin

perjuicio de compartir la correspondiente fundamentación, opino que
la causa principal y sine qua non de la inconstitucionalidad
declarada, no radica tanto en aspectos puramente conceptuales,
como en el real e inevitable efecto discriminatorio y confiscatorio
que su aplicación ocasiona.

Quiero decir que, además de su naturaleza antitécnica y de

impuesto camuflado a las utilidades, la aplicación de la regla
tributaria emanada del funcionamiento conjunto de los mencionados
artículos, puede llevarse, en un porcentaje elevado de los casos, toda
la utilidad y aun parte del capital de las respectivas empresas.

Unos ejemplos precisarán los conceptos: a) con una importante

utilidad del orden del veinticinco por ciento (25%), la alícuota, sin
necesidad de la posterior colaboración de la incidencia del treinta
por ciento (30%) de la Ley del Impuesto a la Renta, se lleva toda
-absolutamente toda- la utilidad. En efecto, si se gastan cien (100) y
se producen, como ganancia bruta, ciento veinticinco (125), se
obtiene, por hipótesis, una utilidad -o ganancia real o neta- del
veinticinco por ciento (25%), o sea, en cantidad, veinticinco (25)
sobre cien (100). Por tanto, la alícuota, que es el veinte por ciento
(20%) de ciento veinticinco (125%), se lleva veinticinco (25), esto es,
toda la utilidad.
 Este ejemplo demuestra no sólo que si la utilidad es del
veinticinco por ciento (25%), la alícuota se la lleva íntegramente,
sino también que, respecto de utilidades que no lleguen a esa cifra,
las alícuotas respectivas se llevarían no sólo toda la utilidad, sino,
además, las porciones correspondientes del capital.

Por otro lado, aplicando las mismas reglas, y teniendo en

cuenta que cuando se pasa del veinticinco por ciento (25%), la
utilidad que quede después de retirada la alícuota (que, como se
sabe, se considera como gasto) vuelve a tributar en aplicación de la
Ley del Impuesto a la Renta, en la proporción de un treinta por
ciento (30%); ocurre lo siguiente: b) que para utilidades entre el
veinticinco por ciento (25%) y un prácticamente ilusorio cincuenta
por ciento (50%), el Fisco se llevaría una cantidad que va desde toda
la utilidad hasta un límite no menor del setentidós por ciento (72%)
de la misma; y,

c) que aun con utilidades entre el virtualmente inalcanzable

cincuenta por ciento (50%) y un totalmente utópico ciento por ciento
(100%), el Fisco se llevaría entre el setenta y dos por ciento (72%) y
el cincuenta y ocho por ciento (58%), como mínimo, de la utilidad.

A mi juicio, semejantes porcentajes no pueden pasar el llamado

“test de razonabilidad”, y ponen de manifiesto la naturaleza
indiscutiblemente confiscatoria y discriminatoria de la regla
tributaria examinada, sobre todo si se tiene en cuenta que el
referente, en el Perú, respecto del impuesto sobre la utilidad, es el
señalado en la Ley del Impuesto a la Renta, esto es, sólo el treinta
por ciento (30%) de la ganancia neta.

Respecto de los artículos cuestionados en la demanda, pero no

declarados inconstitucionales (que son veintiuno), si bien concuerdo,
como en los casos precedentes, en las conclusiones, pues no los
estimo inconstitucionales, no suelo concordar con la respectiva
fundamentación, ya que opino que, con excepción de los siguientes:
5, 6, 13, 17, 25, los cuestionamientos que corren en la demanda no
carecen de sólido sustento y que, consecuentemente, para resolver
los respectivos problemas, es indispensable que se implemente un
cuidadoso y detallado sistema normativo transitorio que distinga,
para comenzar, entre salas de casinos y salas de tragamonedas, y,
luego, entre los establecimientos que vienen funcionando desde
antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27153, y los instalados
con posterioridad.

Sólo agregaré una palabra final sobre la parte de este fallo

relacionada con los efectos en el tiempo de la regla tributaria
declarada inconstitucional. A mi juicio, este Tribunal debió haber
precisado los alcances de tales efectos, en lugar de confiarle tal
tarea al Congreso. Sin embargo, para no restar un voto a la norma
interna que exige no menos de seis (6) votos, he suscrito también
dicha parte, habida cuenta de que, en el fondo, la fórmula que
permite limitar deudas y rescatar créditos, en armonía con la
correspondiente inconstitucionalidad declarada, se inspira en
criterios atendibles de equidad y justicia.

S. AGUIRRE ROCA

Aclaran sentencia que declaró fundada en parte demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27153, Ley que regula la
explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas

RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 009-2001-AI-TC

(Publicada: 21-03-2002)

Lima, 1 de marzo de 2002

VISTA:

La solicitud de aclaración presentada por el apoderado del

Congreso de la República, a fin de que se aclaren los efectos en el
tiempo de la sentencia expedida por este Tribunal en el Expediente
Nº 009-2001-AI/TC, con el fundamento de voto del magistrado
Aguirre Roca; y,

ATENDIENDO:

1. Que, conforme lo disponen el Artículo 74 de la Constitución

y el Artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
tratándose de la declaración de inconstitucionalidad de normas
tributarias, este Colegiado debe determinar de manera expresa los
efectos de su decisión en el tiempo.

2. Que, el primer punto del pedido de aclaración se funda en

que, de un lado, el régimen tributario declarado inconstitucional aún
no ha sido sustituido, mediante la correspondiente ley, y en que, de
otro, la subsistencia del vacío legal así ocasionado, priva a la
Dirección Ejecutiva de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas,
de los ingresos que provienen de los impuestos derogados, y que ella
necesita para sus labores de fiscalización y control.

3. Que, visto el vacío, del cual este Tribunal no es responsable,

las empresas dedicadas a la explotación de los juegos de casinos y
máquinas tragamonedas deberán sujetarse a lo que - mientras no
entre en vigencia la ley definitiva- el Congreso establezca en una
norma transitoria y, en su defecto, deberán seguir entregando al ente
recaudador -hasta el 31 de diciembre de 2002- un monto igual al del
impuesto de la Ley Nº 27153, precisando sin embargo, que dicha
entrega no constituye pago en su totalidad, ni surte los efectos del
pago respecto al íntegro del monto entregado, pues éste deberá
regularizarse conforme a las reglas establecidas en el fundamento 16
de la sentencia, una vez promulgada la nueva ley.

El plazo final de esta cobranza transitoria se establece al 31 de

diciembre de 2002, en consideración a que el gasto fiscal
correspondiente al impuesto se encuentra presupuestado hasta tal
fecha.

4. Que, respecto del segundo punto de la aclaración, el

Tribunal encuentra que la presente sentencia precisa, en forma
inequívoca, que sus efectos se remontan al momento en que la Ley
Nº 27153 entró en vigencia, de modo que carece de objeto la
aclaración solicitada.

RESUELVE:

Respecto del primer punto del pedido de aclaración, precisar

que, mientras no entre en vigencia la nueva ley, deberá cobrarse lo
que apruebe el Congreso de la República en una norma transitoria, y
en defecto de ella, un monto igual al que establecía el régimen
derogado, dentro de un plazo razonable que no deberá exceder del
31 de diciembre de 2002, debiendo quedar sujeto todo lo que se
pague, en uno y otro caso, al régimen de regularización previsto en
el fundamento 16 de la sentencia; y manifestar que, según lo
expuesto en el párrafo 4., supra, no ha lugar al segundo punto de la
aclaración pedida. La presente aclaración queda integrada en la
sentencia que la motiva. Dispone la notificación a las partes y su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.

SS.

AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE

ROCA

Dejo constancia de que, a mi juicio, a falta de la norma legal

transitoria, bastaría extender el derecho de cobrar lo que hubiese
correspondido al régimen impositivo derogado, durante un máximo
de tres (3) meses.
 SR.
AGUIRRE ROCA

Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra la Ley Nº 26741, que autoriza al Ministerio de Justicia
convocar a concurso público de méritos para notarios públicos

EXP. Nº 04-97-I-TC

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Publicada: 06-04-2002)

En Lima, a los catorce días del mes de junio de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el ilustre

Colegio de Abogados de Lima contra la Ley Nº 26741.

ANTECEDENTES

El ilustre Colegio de Abogados de Lima interpone acción de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 26741, que autoriza al
Ministerio de Justicia a convocar a concurso público de méritos para
notarios públicos, argumentando la violación de los Artículos 2,
inciso 15), 22, 23, 58, 59, 61 y 65 de la Constitución Política del
Estado.

Sostiene que el dispositivo cuestionado contraviene los

preceptos constitucionales relacionados con nuestra economía de
mercado y la libre competencia, ya que al haber derogado el Decreto
Legislativo Nº 836, que, a su vez, al modificar el Artículo 2010 del
Código Civil, reconocía a los abogados la facultad de dar fe de los
contratos privados, se fomenta el monopolio en beneficio exclusivo
de los notarios públicos. Asimismo, señala que los Decretos
Legislativos Nºs. 836 y 872, que fueron derogados por la Ley Nº
26741, estaban enmarcados dentro del contexto de la ley de fomento
del empleo, economía de mercado y contra las prácticas
monopólicas.

El Congreso de la República no contestó la demanda.

 Vista la causa en audiencia pública, sin informes orales, ha
llegado el momento de sentenciar.

FUNDAMENTOS

1. El Decreto Legislativo Nº 836, publicado el veintisiete de

julio de mil novecientos noventa y seis, modificó el Artículo 2010 del
Código Civil con el texto siguiente: “La inscripción registral se hace
en virtud de título que conste en instrumento público o en formulario
registral, salvo disposición contraria”. Asimismo, dicha norma
disponía que para efectos de la inscripción en los Registros Públicos
mediante el formulario registral, bastaría la presentación de los
formularios aprobados por la SUNARP, debidamente completados y
con las firmas certificadas por notario público o abogado
debidamente inscrito en el índice que, para dicho fin, llevaría cada
órgano desconcentrado de la SUNARP. Para este efecto, se señalaba
que al inscribir el formulario registral, el notario público o abogado
debían verificar que las firmas correspondieran realmente a los
intervinientes, que éstos expresasen su voluntad libremente, que
gozaran de capacidad legal, y que las condiciones del acto estuviesen
clara y correctamente expresadas.

2. Por otra parte, el Decreto Legislativo Nº 872, publicado el

tres de noviembre de mil novecientos noventa y seis, autorizó al
Ministerio de Justicia a convocar a concurso público de méritos de
notarios públicos, incluyendo la evaluación correspondiente a los
postulantes y la emisión del título respectivo. Asimismo, se modificó
el Artículo 5 del Decreto Ley Nº 26002, Ley del Notariado, de la
siguiente manera: “El número de notarios será de doscientos en la
capital de la República, de cuarenta en las capitales de
departamentos; y de veinte en las capitales de provincia, incluida la
Provincia Constitucional del Callao. Por Decreto Supremo refrendado
por el Ministro de Justicia se podrá incrementar el número de plazas
notariales a ser cubiertas de conformidad con lo dispuesto por la
presente ley.”

3. Mediante la Ley Nº 26741, cuestionada en este proceso, se

autorizó al Ministerio de Justicia a convocar directamente a concurso
público de méritos de notarios públicos, incluyendo la evaluación y
examen correspondiente a los postulantes y la emisión del título
respectivo. Asimismo, se sustituyó el Artículo 5 del Decreto Ley Nº
26002, Ley del Notariado, estableciéndose que el número de notarios
será no mayor de doscientos en la capital de la República, no mayor
de cuarenta en las capitales de departamentos, y no mayor de veinte
en las capitales de provincias, incluida la Provincia Constitucional
del Callao, y que una comisión técnica determinaría el número de
plazas que debían ser cubiertas de acuerdo con las condiciones
demográficas, el volumen contractual y las necesidades de la
población. Por último, sustituyó el Artículo 2010 del Código Civil por
el texto siguiente: “La inscripción se hace en virtud del título que
conste en instrumento público, salvo disposición contraria”, y derogó
los Decretos Legislativos Nºs. 836 y 872, así como las Resoluciones
Ministeriales Nºs. 267-96-JUS y 273-96-JUS, por las que se
conformaba la comisión encargada de la convocatoria y evaluación
para el concurso público de méritos de notarios públicos y se
aprobaba el Reglamento del citado concurso, respectivamente.

4. Si bien el Decreto Legislativo Nº 836 fue expedido en aras

de eliminar los sobrecostos de transacción que desincentivan la
inversión nacional y extranjera, es necesario resaltar que la
modificación que introdujo al Artículo 2010 del Código Civil y
permitió la inscripción de actos en los Registros Públicos mediante
formulario registral, que los abogados inscritos en la SUNARP
pudieran certificar las firmas y verificar la libre expresión de
voluntad, y la capacidad legal de las partes, y que las condiciones del
acto estén clara y correctamente expresados, implicaba una
modificación del régimen de seguridad contractual y registral y de
otorgamiento de títulos en nuestro país.

Nuestro ordenamiento jurídico pertenece al sistema de

Derecho Civil o latino, y, como tal, a diferencia del Common Law, se
basa en el derecho escrito y codificado. De acuerdo al Artículo 2 del
Decreto Ley Nº 26002, Ley del Notariado, nuestro país se adscribe al
sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el
notario es un profesional de derecho que, en forma imparcial e
independiente, ejerce una función pública, consistente en autenticar,
redactar, conservar y reproducir los documentos, así como asesorar
de manera imparcial a quienes soliciten su intervención,
incluyéndose la certificación de hechos. Dicha intervención notarial
implica, pues, una doble misión: dar fe pública y forma a los actos
para así garantizar seguridad jurídica no sólo a las partes sino
también a los terceros.

6. Por otro lado, debe tenerse presente que el notario accede al

cargo mediante concurso público de méritos, y, como tal, está sujeto
a una permanente fiscalización de parte de las organizaciones
notariales, según lo disponen los Artículos 144 al 158 del Decreto
Ley Nº 26002. Por ello, la modificación del Artículo 2010 del Código
Civil, introducida por el Decreto Legislativo Nº 836, no sólo afectaba
el principio de especialización, al confiar la autoridad de la fe pública
a los abogados, que, por ejercicio de la profesión, son patrocinadores
de una de las partes, sino que ponía en riesgo la seguridad jurídica
que todo ordenamiento jurídico protege, pues no habría seguridad de
fecha cierta, de la seriedad, autenticidad y veracidad de los
instrumentos, lo cual acarreaba una desnaturalización de la función
notarial.
 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de
las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica.

FALLA

Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

contra la Ley Nº 26741. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.

SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta

contra el D.U. Nº 067-98

(Publicada: 18-05-2002)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP Nº 004-99-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

En Lima, a los treinta días del mes de enero de dos mil dos,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Ilustre

Colegio de Abogados de Lima, contra el Decreto de Urgencia Nº 067-
98, ley que aprueba la valorización del Saldo de la Reserva del
Sistema Nacional de Pensiones.

ANTECEDENTES

El Ilustre Colegio de Abogados de Lima interpone acción de

inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia Nº 067-98, ley
que aprueba la Valorización del Saldo de la Reserva del Sistema
Nacional de Pensiones, por contravenir lo dispuesto en el Artículo
118, inciso 19) de la Constitución Política del Estado, debido, a que
los decretos de urgencia están condicionados a que: se legisle sobre
materia económica y financiera, tenga carácter urgente y la requiera
el interés nacional; supuestos jurídicos que no existen en el mismo,
por cuanto los recursos del IPSS pertenecen a los aportantes.

Admitida la demanda, corrido el traslado correspondiente al

Congreso de la República y al Poder Ejecutivo, no habiendo cumplido
los demandados con absolver el trámite de contestación de la
demanda, y vista la causa en Audiencia Pública, el estado del
presente proceso es de expedir sentencia.

FUNDAMENTOS

1. Las condiciones de validez a las cuales se encuentran sujetos

los decretos de urgencia en nuestro ordenamiento jurídico, conforme
al Artículo 118, inciso 19) de la Constitución son las siguientes:

1.1 Que los decretos de urgencia tengan el carácter de

extraordinarios, esto es, que se expidan cuando se presenten
situaciones objetivas excepcionales, que obliguen al Ejecutivo, en la
Administración de la res pública, a emitir una regulación ad hoc, sin
seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución y el
Reglamento Parlamentario para la aprobación y sanción de las leyes.

1.2 Que versen estrictamente sobre materia económica y

financiera, con exclusión de la materia tributaria, por expreso
mandato del tercer párrafo del Artículo 74 de la Constitución.

1.3 Que la norma sea exigida por el interés nacional.

2. En el caso de autos debe precisarse que la norma impugnada

tiene por objeto regular la transferencia, por parte del Instituto
Peruano de Seguridad Social (ahora EsSalud), de diferentes ingresos,
aportes, partidas, etc., a la Oficina de Normalización Previsional, a la
que, en adelante, corresponde la administración de dichos recursos;
ello, dado que a esta última entidad le corresponde asumir la
facultad de administrar el Sistema Nacional de Pensiones y el Fondo
de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley Nº 19990, desde el uno
de junio de mil novecientos noventa y cuatro, conforme a lo
dispuesto por el Artículo 7 del Decreto Ley Nº 25967, modificado por
el Artículo 1 de la Ley Nº 26323.

3. La Ley Nº 26323, en su Artículo 5, establece cuáles son los

recursos necesarios para el pago de las pensiones, así como para el
funcionamiento de la Oficina de Normalización Previsional; por ello,
en su Artículo 8 refiere que el Ministerio de Economía y Finanzas
está facultado para efectuar las transferencias y habilitaciones que
resulten necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en tal
norma.
 4. En consecuencia, para efectuar las transferencias de los
recursos necesarios para el funcionamiento de la Oficina de
Normalización Previsional, bastaba la expedición de un decreto
supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, no
siendo necesaria la expedición de un decreto de urgencia; sin
embargo, y conforme se aprecia de la propia norma impugnada, ella
se ocupó no sólo de transferencias y habilitaciones, sino también de:

- Aprobar el valor de la Reserva del Sistema Nacional de

Pensiones, indicando los rubros que ella comprende del saldo
(Artículo 1).

- Aprobar el monto total que como deuda el Ministerio de

Economía y Finanzas tiene con la seguridad social, incluyendo las
que éste hubiera asumido en el marco del proceso de privatización
(Artículo 2).

- Autorizar al Instituto Peruano de Seguridad Social la

cancelación, al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, de un
saldo pendiente de la Reserva del Sistema Nacional de Pensiones,
luego de deducir la suma indicada en el Artículo 3 del decreto de
urgencia materia de análisis.

- Establecer la forma en que el Instituto Peruano de Seguridad

Social cancelará el saldo de la Reserva del Sistema Nacional de
Pensiones, así como su destino (Artículos 6 y 7).

- Determinar la responsabilidad del Instituto Peruano de

Seguridad Social en cuanto a la transferencia a la Oficina de
Normalización Previsional de los activos y valores que se requerirán
para la cancelación de los montos señalados en los Artículos 4 y 5,
así como desde qué momento la Oficina de Normalización Previsional
asume responsabilidad frente a los pensionistas (Artículo 9).

- Las obligaciones del Ministerio de Economía y Finanzas, el

Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de Normalización
Previsional, de efectuar los ajustes contables que deriven de las
determinaciones, conciliaciones, compensaciones, transferencias y
extinciones de deudas (Artículo 10).

Por ello, corresponde al Tribunal determinar si dicha norma

reúne las características señaladas, esto es, que tenga el carácter de
extraordinaria, que esté referida a materia financiera o económica y
que sea exigida por el interés nacional.

5. Respecto al carácter extraordinario de la norma, al

expedirse la Ley Nº 26323, el Poder Legislativo autorizó
expresamente al Ministerio de Economía y Finanzas para que se
encargue de regular y reglamentar la forma en que se efectuará la
transferencia de recursos a la Oficina de Normalización Previsional;
sin embargo, no toma en consideración que como consecuencia de la
administración que de ellos hizo en su oportunidad el Instituto
Peruano de Seguridad Social previamente debía determinarse el
monto, al cual ascienden los recursos que serían transferidos.

Además, dichos recursos servirían para el pago de las

pensiones y la gestión de los regímenes previsionales administrados
a la Oficina de Normalización Previsional, con lo que cualquier
demora en la transferencia de las reservas correspondientes,
implicaría definitivamente el atraso en el pago de las pensiones y,
por consiguiente, podría hacer peligrar la integridad individual de
cada uno de los pensionistas y, en algunos casos, también la de sus
dependientes; en consecuencia, para el Tribunal, queda plenamente
justificada la emisión del decreto impugnado como una medida de
carácter “extraordinario”.

6. Respecto a si el decreto de urgencia regula materia

financiera o económica, ello es evidente, como se aprecia de su
propio contenido, con lo que el cumplimiento de este requisito queda
plenamente acreditado.

7. Finalmente, y con relación a si el decreto de urgencia ha

sido expedido en atención al interés nacional, la respuesta también
es afirmativa, ya que él deriva de la intención de poner en orden el
manejo económico y presupuestal de los fondos, que tienen que ver
con el pago de los beneficios sociales, sujetos anteriormente a la
administración del Instituto Peruano de Seguridad Social y, a partir
de la transferencia de los recursos financieros de la Oficina de
Normalización Previsional.

8. En conclusión, el decreto de urgencia impugnado reúne los

requisitos formales señalados en el Artículo 118, inciso 19) de la
Constitución. Sin embargo, ello no quiere decir que el Tribunal
Constitucional haya verificado la exactitud de las cifras cuya
transferencia o cancelación se dispone en la norma bajo examen,
correspondiendo a los órganos de control verificar, en su caso, el
cumplimiento de lo dispuesto por el decreto impugnado, así como
establecer las responsabilidades de ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica.

FALLA

Declarando INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad

interpuesta contra el Decreto de Urgencia Nº 067-98, dejando a
salvo la facultad de la Administración Pública -conforme a lo
expuesto en el Fundamento Nº 8-, de verificar las cifras y montos
aprobados, transferidos y consolidados por parte de los organismos
competentes. Dispone la notificación a las partes, su publicación en
el Diario Oficial El Peruano y el archivamiento de los autos.

SS.;

AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

Declaran inconstitucional la Octava Disposición Complementaria y

Transitoria de la Ley Nº 27308

EXPEDIENTE Nº 006-2000-AI-TC

(Publicada: 16-06-2002)

GUIOMÁR SEIJAS DÁVILA Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los once días del mes de abril de dos mil dos,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, por mayoría,
con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Guiomar

Seijas Dávila y sesenta y seis Congresistas de la República, contra la
Ley Nº 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre y el Decreto de
Urgencia Nº 085-2000.

ANTECEDENTES

La demanda pide la declaración de inconstitucionalidad de dos

de las Disposiciones Complementaria y Transitoria de la Ley Nº
27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, esto es, de la Sétima y de
la Octava, y también pide que se declare inconstitucional el Decreto
de Urgencia Nº 085-2000.

Se sostiene que las normas impugnadas son inconstitucionales

en lo referido a la modificación y resolución de los contratos de
extracción forestal vigentes a su publicación, habida cuenta de que,
según el Artículo 62 de la Constitución, los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Se agrega que tales disposiciones pretenden justificar
excepciones no previstas en la Constitución y que, además vulneran
el derecho de propiedad, y el de la libertad de trabajo.

Admitida la demanda y corrido el traslado correspondiente,

tanto al Congreso de la República como al Poder Ejecutivo, sólo
contesta el Procurador Público a cargo de la defensa judicial del
Consejo de Ministros, quien manifiesta, textualmente, que “toda Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, conforme al Artículo 1 de la ley
vigente, tiene por objeto regular el uso sostenible y la conservación
de los recursos forestales y de fauna silvestre del país,
compatibilizando su aprovechamiento con la valorización progresiva
de los servicios ambientales del bosque, en armonía con el interés
social, económico y ambiental de la Nación, de acuerdo con la
Constitución Política, el Código del Medio Ambiente, la Ley Orgánica
de Recursos Naturales, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales y Convenios Internacionales.
Agrega que tal ley tiene que regular la protección de los recursos
forestales, y que prueba de ello es que su Título V está dedicado a tal
objetivo, no habiendo sido impugnado por ningún ciudadano ni por
ninguno de los Congresistas demandantes y precisa que su Artículo
24, inciso 24.2) declara que “El Ministerio de Agricultura, previo
Informe Técnico del INRENA, puede declarar vedas por plazo
determinado, por especies o ámbitos geográficos definidos, a la
extracción de especies nativas de flora y fauna silvestre, cuyo
aprovechamiento no sea sostenible o se encuentren amenazadas de
extinción”, añadiendo que llama, por consiguiente, la atención que
los demandantes no hayan extendido la presente acción a dicho
dispositivo, puesto que, lo que se alega es que la imposición de una
veda implica violar los derechos a la libertad de trabajo, igualdad
ante la ley y libertad de contratación, lo cual no es cierto, puesto que
la comentada ley lo autoriza. Por otra parte, la veda establecida en
las disposiciones complementarias y transitorias tiene su ratio legis
en la necesidad de preservar dichos recursos forestales y de fauna
silvestre en la zona que se especifica, por cuanto, de no hacerlo,
-afirma- se colisionaría con otros derechos constitucionales que están
recogidos en el derecho ambiental o ecológico. Señala, por último,
que respecto del Decreto de Urgencia Nº 085-2000, se habría
producido la sustracción de la materia, dado que dicha norma tenía
un plazo de vigencia que ya venció.

Habiéndose realizado la vista de la causa, el presente proceso

se encuentra en estado de expedir sentencia.

FUNDAMENTOS
 1.- En cuanto a la Sétima Disposición Complementaria y
Transitoria de la Ley Nº 27308, que impone la veda en la extracción
de caoba y cedro por un plazo y en lugares determinados, debe
determinarse si tal veda puede imponerse -sin vulnerar la
Constitución-, a las relaciones jurídicas pactadas entre particulares
con anterioridad a la vigencia de la citada Ley Nº 27308.

2.- El principio constitucional de la libertad de contratar

plasmado en el Artículo 62 de la Constitución parecería indicar que
la Ley Nº 27308 sólo se aplica a los contratos celebrados durante su
vigencia, y no a los que fueron celebrados con anterioridad. Sin
embargo, este principio admite excepciones, entre otras, cuando se
trata de contratos que derivan de concesiones otorgadas por el
Estado respecto a bienes cuya conservación y desarrollo son de
interés público.

Conforme al Artículo 66 de la Constitución, los recursos

naturales y renovables, son patrimonio de la Nación y el Estado es
soberano en su aprovechamiento; según el Artículo 67 del mismo
texto constitucional, es el Estado el que determina la política
nacional del ambiente y el que promueve el uso sostenible de los
recursos naturales. El Estado, además, está constitucionalmente
obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de
las áreas naturales protegidas, a tenor del Artículo 68. En verdad, no
sólo el Estado sino que cada uno de los peruanos tienen el deber de
proteger los intereses nacionales, tal como lo señala el Artículo 38 de
la Constitución.

En consecuencia, si bien el Congreso de la República,

conforme al Artículo 62 de la Constitución, no debe modificar a
través de leyes posteriores los términos de un contrato entre
particulares cuyo objeto pertenece al ámbito de la propiedad
privada, debe interpretarse, en cambio, que el Congreso puede y
debe tener injerencia cuando el objeto del contrato son recursos
naturales de propiedad de la Nación y sobre los cuales el Estado
tiene las obligaciones constitucionales de protegerlos y conservarlos,
evitando su depredación en resguardo del interés general.

3.- La cuestión se reduce, entonces, a determinar si la veda

impuesta por las disposiciones impugnadas responde o no a razones
de interés público, pues si la prohibición beneficia a todos los
ciudadanos y la extracción de dichas maderas a todos perjudica, ha
de preferirse el interés de éstos al de los pocos ciudadanos
directamente afectados con la prohibición o veda. Al respecto, ha de
notarse que la acción de inconstitucionalidad interpuesta no
impugna la razonabilidad de la medida de veda misma, ni sus
motivaciones, sino más bien su impacto en contratos previamente
celebrados.
 Las razones o consideraciones que llevaron al Congreso a
establecer la prohibición de extraer caoba y cedro en los lugares
señalados en la norma, por el plazo de 10 años, consisten en impedir
la desaparición de tales recursos naturales y preservar su
productividad, a fin que puedan beneficiar no sólo a las actuales
generaciones de ciudadanos, sino también a las venideras. Proteger,
controlar y conservar los recursos madereros no sólo es derecho
sino, como se ha señalado, obligaciones del Estado, por mandato de
la Constitución.

4.- La iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de

contratar en las que se apoyan los demandantes tienen la limitación
de las citadas obligaciones constitucionales del Estado cuando se
refieren a bienes de propiedad del Estado otorgados por éste en
concesión o usufructo a uno de los contratantes. Los recursos
naturales como las especies madereras -y también el mar, los ríos y
el subsuelo- conforman la riqueza de la Nación, de tal modo que el
Estado no puede transferirlos en propiedad, sino que los cede en
concesión para su aprovechamiento, bajo condiciones y requisitos
encaminados a conservarlos, de acuerdo a las circunstancias de cada
caso y de cada época.

5.- Sin embargo, estas circunstancias de hecho, coetáneas al

otorgamiento de las concesiones por el Estado a particulares sobre
recursos naturales de la Nación, pueden variar en el tiempo, de
modo tal que lo concedido razonable y convenientemente entonces,
puede no serlo ahora.

Así ha ocurrido con la extracción del cedro y la caoba en

nuestra amazonía, ya que nuevas y distintas circunstancias han
obligado al Congreso a actualizar las normas sobre su extracción a la
realidad y circunstancias del tiempo presente, para prevenir y evitar
una rápida y peligrosa depredación que, de continuar, extinguiría en
el futuro el valioso recurso natural maderero para todos los
ciudadanos.

6.- Es pues, en protección del interés general, tanto social

como económico, y en protección al derecho al trabajo, a la libre
empresa y a la iniciativa privada de las generaciones futuras, que la
Sétima Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 23708
prohibe temporalmente la extracción de las especies madereras
citadas, con la expectativa que -cumplido el plazo de veda- la Nación
recupere el equilibrio ambiental de los bosques madereros y puedan
los ciudadanos seguir usufructuándolos.

7.- Además debe considerarse que los contratos sobre especies

madereras son, por lo general, de tracto sucesivo, de modo que
comprometen contractualmente los recursos del Estado por plazos
muy largos en beneficio del concesionado, sin tomar en cuenta la
eventual disminución o agotamiento del recurso en el tiempo.
 8.- En relación al derecho de propiedad del concesionario que
ha celebrado contratos de compraventa de madera con terceros ha
de considerarse que tales contratos son, por lo general, de carácter
obligacional, y no de carácter real pues el concesionario no
transfiere la propiedad de la madera al comprador cuando se firma el
contrato, sino que la transfiere por partes y en etapas sucesivas,
conforme se van entregando lotes parciales de la cantidad global
pactada. La veda impuesta, en consecuencia, no incide sobre
derechos adquiridos de propiedad por parte del comprador, ni sobre
derecho a un precio ya recibido por parte del concesionario-
vendedor, pues la ejecución de las prestaciones de las etapas
contractuales futuras aún no se realizado. En todo caso, deben
quedar a salvo los derechos adquiridos de los particulares cuyos
contratos vienen siendo cumplidos o ejecutados parcial o totalmente,
cuyos titulares tienen expedita la acción de amparo.

9.- Por todo lo anterior, este Tribunal considera -como lo ha

hecho en casos análogos- que “la intangibilidad de los contratos de
concesión protegida por el Artículo 62 de la Constitución”, el mismo
que se interpreta en concordancia con los preceptos generales que la
ley de la materia dispone, esto es, en el Título Preliminar V del
Código Civil concordado con los Artículos 1403 y 1404 del mismo
cuerpo legal, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en
las circunstancias que posibilita que éstos pierdan validez,
convirtiéndose la obligación en ilícita o prohibida, cuando su
realización afectare el interés general, el cual, para el caso, se ve
expresado en los fundamentos de las normas que se impugnan, las
mismas que cumplen con el principio de razonabilidad y
proporcionalidad.

10.- En relación a la Octava Disposición Complementaria y

Transitoria de la Ley Nº 27308, también impugnada, que prohíbe la
exportación de madera aserrada de caoba y cedro proveniente de los
bosques no comprendidos en la Sétima Disposición Complementaria
y Transitoria, el Tribunal Constitucional interpreta que la prohibición
no se sustenta en la preservación y desarrollo del recurso natural
maderero de la Nación, pues al prohibirse la exportación de madera
ya talada, el fundamento para impedir su exportación no puede ser la
conservación del recurso, sino más bien, como se indica en artículos
no impugnados de la Ley Nº 27398, propiciar el valor agregado en
los bienes de exportación. Desde este punto de vista, no se justifica
la intromisión de la ley en los contratos previamente celebrados para
su venta.

11.- El Tribunal tampoco encuentra razonabilidad en el trato

distinto que la Octava Disposición Complementaria y Transitoria da a
las empresas que tengan contratos forestales mayores a mil
hectáreas respecto a las que tengan contratos forestales menores a
dicha cantidad de hectáreas, permitiendo que aquéllas accedan al
permiso de exportar respectivo por un plazo de 5 meses y medio, y
prohibiendo la exportación para las empresas de mediano o pequeño
hectareaje. Considera el Tribunal, en respeto al Principio de
Igualdad, que igual plazo debe concederse a las empresas
discriminadas por esta Disposición Complementaria y Transitoria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las

atribuciones conferidas por la Constitución del Estado y su Ley
Orgánica;

FALLA:

Declarando INFUNDADA, en parte la demanda, esto es,

respecto a la Sétima Disposición Complementaria y Transitoria de la
Ley Nº 27308; dejando a salvo el derecho de quienes se consideren
afectados de modo particular por dicha Disposición para acudir a la
vía judicial correspondiente; y FUNDADA, en parte, y, en
consecuencia, inconstitucional la Octava Disposición
Complementaria y Transitoria de la misma; e inconstitucional, por
discriminatorio, el segundo párrafo de esta última Disposición
Complementaria y Transitoria, y ordena se conceda, a las empresas
no comprendidas en este segundo párrafo, igual plazo para acceder
al permiso de exportación que el concedido a las empresas
comprendidas en él. Dispone la notificación a las partes y su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.

SS.

AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTO SINGULAR DEL VOTO DEL MAGISTRADO

AGUIRRE ROCA

1. Para declarar inconstitucional la Sétima Disposición

Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27308, sería necesario
demostrar que el Estado carece de facultades para imponer vedas, o
que, en todo caso -de tenerlas-, la declarada por tal disposición no
respeta los criterios técnicos legales respectivos. Ahora bien, la parte
demandante no sólo no pretende desconocer el derecho del Estado
de establecer vedas, sino que tampoco ha pretendido demostrar que,
en el caso de la norma impugnada, no se hayan respetado los
criterios técnicos correspondientes. Tal es la única razón por la cual
estimo infundada, en este punto, la demanda de autos. Y,
consecuentemente, respaldo -aunque por motivos diferentes- el fallo
que suscribo.
 2. Respecto de la Octava Disposición Complementaria y
Transitoria de la misma Ley, considero que el complejo problema
técnico respectivo no ha sido debidamente elucidado en autos, pues
ninguna de las partes ha ofrecido los elementos de juicio
indispensables para formar opinión, existiendo, por tanto, una falta
de información que sugiere reservar el juicio. Sin embargo, como
una opinión discrepante de la de mis colegas -habida cuenta de la
absurda regla establecida en una parte del Artículo Sexto de la Ley
Nº 26435, Orgánica de nuestro Tribunal Constitucional, en cuya
virtud si no se dan seis (6) votos conformes, la ley impugnada resulta
constitucionalizada-, produciría, en el caso, el efecto inadmisible,
ilógico e inconstitucional, de hacer prevalecer el voto de un
magistrado sobre el de los cinco (5) restantes, no puede haber
inconveniente en estimar -y así lo hago- que la opinión equivocada es
la mía, y no la de mis pares. Y éste es el fundamento final en este
caso, del respaldo que brindo al voto mayoritario, aunque sin
compartir sus fundamentos, con excepción de los relativos a la
segunda parte -la discriminatoria- del examinado dispositivo, los que
sí hago míos.

SR.

AGUIRRE ROCA

Declaran infundada acción de inconstitucionalidad contra los

Artículos 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15, 23 y la Segunda Disposición Final de
la Ordenanza Nº 302 de la Municipalidad Metropolitana de Lima

EXPEDIENTE Nº 014-2001-I-TC

(Publicada: 27-06-2002)

JAIME DE LA CRUZ SOLES EN REPRESENTACIÓN DE MÁS

DE CINCO MIL CIUDADANOS

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los cinco días del mes de junio de dos mil dos,
reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia por unanimidad.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Jaime de la

Cruz Soles, en representación de más de cinco mil ciudadanos,
contra los Artículos 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15, 23 y la Segunda
Disposición Final de la Ordenanza Nº 302 expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha treinta y uno de julio de dos mil uno,

solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos
señalados en el Asunto, correspondientes a la Ordenanza Nº 302,
expedida por la demandada, publicada el veintiocho de enero de dos
mil uno, que aprueba el Plan Urbano Ambiental Distrital de Puente
de Piedra, por afectar los principios de autonomía administrativa,
política y económica de los gobiernos locales, el debido proceso para
modificar la jurisdicción territorial, distrital y el no amparo al abuso
de derecho (sic). Al respecto, señala que la zonificación contemplada
en el Plan Urbano antes señalado invade la parte sur del territorio
distrital correspondiente a la Municipalidad de Ancón, a la que priva
del ejercicio de los actos administrativos que, conforme a su
jurisdicción territorial, le corresponde; por otro lado, alega que
tampoco se ha cumplido con el procedimiento establecido por el
Artículo 14 de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades, que
dispone que la demarcación territorial de los municipios la aprueba
el Congreso de la República, lo cual implica que la Ordenanza bajo
comentario es inconstitucional por la forma, situación que también
es contraria a lo dispuesto en el Artículo 1039 de la Constitución, por
constituir los actos demandados un abuso de derecho, por lo que
solicita que no sólo se derogue la Ordenanza Municipal Nº 302, sino
también, y accesoriamente, se modifique el Dictamen Nº 302-2000-
MLM-CDU, por encontrarse subordinado a la Ordenanza citada.

Sustenta la inconstitucionalidad de dichas normas en los

siguientes hechos:

- Las leyes de creación tanto del distrito de Ancón (del

veintinueve de octubre de mil ochocientos setenta y cuatro) como del
distrito de Puente de Piedra (Ley Nº 5675) se encuentran vigentes y
no han sufrido modificación alguna.

- Mediante Oficio Nº 793-2001-MML/DMDU, de fecha dieciséis

de mayo de dos mil uno, el Director Municipal de Desarrollo Urbano
de la Municipalidad Metropolitana de Lima comunica a la
Municipalidad Distrital de Ancón que la solicitud de redelimitación
del distrito de Puente de Piedra se encuentra en trámite, lo cual no
ha sido tomado en cuenta por la norma impugnada.

- La Ordenaza materia de autos contradice lo dispuesto en las

Ordenanzas Nºs. 049-92-MMLy228 publicadas en el Diario Oficial El
Peruano el veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y dos
y el treinta de agosto de mil novecientos noventa y nueve,
respectivamente, por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
 - La norma impugnada afecta la circunscripción territorial del
distrito de Ancón, ampliando la que le corresponde al distrito de
Puente de Piedra, sin tener facultades la Municipalidad
Metropolitana de Lima para ejecutar modificación alguna a los
distritos que la conforman, por tratarse de una atribución reservada
al Congreso, siendo de aplicación, además, el Decreto Supremo Nº
044-90-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 030-94-PCM.

La demanda es admitida a trámite por resolución del dieciséis

de octubre de dos mil uno, corriéndose traslado de la demanda a la
Municipalidad Metropolitana de Lima para que designe a su
apoderado y proceda a contestar la demanda, lo cual no ocurrió,
razón por la que, mediante decreto del dieciséis de enero de dos mil
dos, se dispuso tener por absuelto el trámite de contestación de la
demanda, en rebeldía de la entidad emplazada y convocando a las
partes para la vista de la causa, siendo el estado del proceso el de
expedir sentencia.

FUNDAMENTOS

1. Conforme lo establece el inciso 7) del Artículo 102 de la

Constitución Política del Estado es una atribución del Congreso
“Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder
Ejecutivo”.

2. Los artículos impugnados de la Ordenanza Nº 302 de la

Municipalidad Metropolitana de Lima están referidos al contenido
del Plan Urbano Ambiental Distrital de Puente de Piedra, sus
alcances, estructura, ejecución de proyectos, sistema vial distrital y
clasificación de vías, así como a la zonificación general, las áreas
especiales y la priorización de proyectos de inversión.

3. Como es de observarse, ninguno de los artículos impugnados

ha tratado o pretendido modificar la jurisdicción territorial que
corresponde al distrito de Puente de Piedra, sea a favor o en
desmedro del distrito de Ancón, por lo que dicho argumento debe ser
desestimado, más aún cuando, como se ha observado en autos, la
Municipalidad Metropolitana de Lima carece de competencia para
ello.

4. Por otro lado, no se evidencia que la Municipalidad

demandada se haya excedido en el ejercicio de sus atribuciones,
dado que su actuación se encuentra amparada por la Constitución y
la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades; en todo caso, de
existir dudas respecto a cuáles son los límites territoriales de los
distritos de Puente Piedra y Ancón, así como a qué jurisdicción
pertenecen las urbanizaciones, juntas vecinales, pueblos jóvenes o
asentamientos humanos que puedan sentirse perjudicados por las
normas impugnadas, ello debe realizarse con arreglo a lo dispuesto
por los Decretos Supremos Nº 044-90-PCM, que aprueba las
“Normas Técnicas sobre asuntos de Demarcación Territorial”, y Nº
109-2001-PCM, que “Establece las disposiciones aplicables para la
evaluación de solicitudes sobre asuntos de demarcación territorial”,
lo que es ajeno al objeto del proceso de inconstitucionalidad de las
leyes.

5. Finalmente, al no haberse acreditado colisión alguna entre

los artículos impugnados con la Constitución, la demanda no puede
prosperar.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica.

FALLA

Declarando INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad

presentada en contra de los Artículos 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15, 23 y la
Segunda Disposición Final de la Ordenanza Nº 302 de la
Municipalidad Metropolitana de Lima. Dispone la notificación a las
partes y su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;

DÍAZ VALVERDE; ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

Declaran inconstitucionales los Artículos 6, 7 y 8 de la Ley Nº 26878,

sobre habilitaciones urbanas

EXPEDIENTE Nº 012-2001-I-TC

MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Publicada: 05-07-2002)

En Lima, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil dos,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente,
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde

Metropolitano de Lima, representado por su apoderado judicial,
doctor Ernesto Blume Fortini, contra las Leyes Nºs. 26878 y 27135,
que aprueban la Ley General de Habilitaciones Urbanas y su
modificatoria, respectivamente.

ANTECEDENTES

El apoderado del Alcalde Metropolitano de Lima y de la

Municipalidad Metropolitana de Lima, doctor Ernesto Blume Fortini,
solicita que se declare la inconstitucionalidad de las Leyes Nºs.
26878 y 27135, relativas a la Ley General de Habilitaciones Urbanas,
expedidas por el Congreso de la República, y publicadas en el Diario
Oficial El Peruano, el veinte de noviembre de mil novecientos
noventa y siete y el seis de junio de mil novecientos noventa y nueve,
respectivamente, con el objeto de que se dejen sin efecto las mismas
y se resuelva lo pertinente respecto a las relaciones jurídicas
producidas durante su vigencia.

1. Fundamentos de la Inconstitucionalidad Formal

Señala el demandante que las normas cuestionadas no fueron

aprobadas, promulgadas ni publicadas con el carácter expreso de
leyes orgánicas, contraviniendo los Artículos 106 y 196 de la
Constitución.

Así, el Artículo 106 de la Constitución establece que mediante

leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como las
materias que la Constitución alude específicamente, requiriéndose
para su aprobación o modificación más de la mitad del número legal
de miembros del Congreso.

Agrega que las municipalidades están previstas como

entidades del Estado u órganos de carácter constitucional, en el
Capítulo XIV (De la Descentralización, las Regiones y las
Municipalidades) del Título IV (De la Estructura del Estado) de la
misma Constitución, por lo que las disposiciones sobre su estructura,
funcionamiento, competencia y demás características, incluyendo las
normas sobre su economía, ingresos y tributos, deben ser objeto de
desarrollo legal a través de una ley orgánica y no una ordinaria.

Esta exigencia se reafirma en el Artículo 196 de la

Constitución, que establece que tanto la capital de la República, las
capitales de provincias con rango metropolitano, así como las
capitales de departamento con ubicación fronteriza tienen un
régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades. Con ello
queda fuera de duda que las municipalidades como entidades del
Estado previstas en la Constitución “deben ser desarrolladas
legislativamente mediante la respectiva ley orgánica” (sic), siendo un
aspecto esencial dentro de su estructura y funcionamiento el referido
al desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, potestades que
sólo pueden ser reguladas y modificadas mediante una ley orgánica,
con lo que resulta evidente que las leyes impugnadas están afectadas
por vicio de inconstitucionalidad en la forma, en la medida que
regulan una materia cuyo desarrollo legislativo está reservado por la
Constitución a una ley orgánica o a una modificatoria aprobada con
tal carácter.

Por ello, debe tenerse presente lo dispuesto por el Artículo 21

de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, y declarar
la inconstitucionalidad total de las leyes acotadas, por haber sido
expedidas transgrediendo la noción formal de ley orgánica, prevista
en el Artículo 106 de la Constitución.

2. Fundamentos de la Inconstitucionalidad de Fondo

Señala el demandante que las leyes impugnadas contravienen

los Artículos 191 y 192, inciso 5), de la Constitución, que consagran
la autonomía política, económica y administrativa de las
municipalidades, y su competencia para planificar el desarrollo
urbano y rural de sus circunscripciones, así como ejecutar los planes
y programas correspondientes. En ese sentido, contravienen el
bloque de constitucionalidad municipal conformado por los artículos
constitucionales señalados.

Agrega que la Ley General de Habilitaciones Urbanas, al

margen de la Ley Orgánica de Municipalidades, regula el
procedimiento simplificado para la aprobación de habilitaciones
urbanas, tanto nuevas como ejecutadas, que no hubieran culminado
con los trámites municipales respectivos y cuenten con viviendas ya
construidas, así como el de regularización de las lotizaciones
informales que, sin constituir habilitaciones urbanas, cuenten con
construcciones parcialmente consolidadas y cuyos lotes de vivienda
hayan sido adquiridos en forma individual y directa por los
integrantes de cada lotización informal. Sin embargo, considera que
la regulación de los procedimientos relacionados con esta materia es
competencia exclusiva y excluyente de las municipalidades, las que,
en armonía con los planes y programas de desarrollo de sus
circunscripciones, y de acuerdo con los criterios de asignación de
competencias metropolitanas, provinciales y distritales, deben
encargarse del manejo de las mismas. Concluye considerando que
las normas impugnadas constituyen una inconstitucional intromisión
en el área normativa que el Constituyente ha reservado a los
concejos municipales y un inconstitucional despojo de las
competencias de las municipalidades.

La demanda es admitida a trámite por resolución del veinte de

junio de dos mil uno, habiéndose corrido el traslado respectivo al
Congreso de la República.
 Don Jorge Campana Ríos, en su condición de apoderado del
Congreso, contesta la demanda, solicitando que se declare
infundada, alegando que las Leyes Nºs. 26878 y 27135 no
contravienen la Constitución ni en el trámite seguido para su
aprobación, promulgación o publicación ni por su contenido.

Sostiene que la Ley General de Habilitaciones Urbanas, Nº

26878, fue aprobada por sesenta y seis votos, esto es, con la votación
requerida por las leyes orgánicas (sic), no siendo aprobada con dicha
denominación, porque el Artículo 106 de la Constitución establece
que mediante estas leyes “se regula la estructura y funcionamiento
de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como
también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución”, no encontrándose comprendida la
referida ley en esos casos; sin embargo, requería de esa mayoría
calificada para derogar un Artículo de la Ley Orgánica de
Municipalidades.

La Ley Nº 26878 estableció un procedimiento simplificado que

busca solucionar el problema de la demora en los trámites de
titulación de las asociaciones y cooperativas de vivienda, y al
hacerlo, no invade el ámbito de las competencias reservadas a las
municipalidades, que es el planificar el desarrollo urbano y rural de
las circunscripciones y ejecutar los planes y programas
correspondientes, conforme al inciso 5) del Artículo 192 de la
Constitución, ya que dicha planificación continúa a cargo de las
municipalidades. En ese sentido, el Artículo 3 de la Ley Nº 26878,
modificado por la Ley Nº 27135, establece que “Las habilitaciones
urbanas que aprueben las municipalidades distritales deberán
respetar lo establecido en los planes de desarrollo urbano precisados
en el artículo precedente, a cuyo efecto elevarán copia de los
expedientes aprobados para efectos de verificación por parte de la
municipalidad provincial correspondiente”.

La citada Ley Nº 26878 sí modifica el numeral 2) del Artículo

70 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que asigna a las
municipalidades provinciales la atribución de aprobar las solicitudes
de habilitación urbana de áreas agrícolas, siendo aprobada dicha
norma con la mayoría calificada que establece el Artículo 106 de la
Constitución, por tanto, es obvio que esta norma modificada no es
violatoria de la Constitución.

Finalmente, señala que afirmar que es inconstitucional variar

ligeramente (sic) la asignación de competencias provinciales y
distritales a efectos de la aprobación de habilitaciones urbanas,
implica asignar a la Ley Orgánica de Municipalidades una jerarquía
de norma constitucional que no le corresponde.

Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de

expedir sentencia.
 FUNDAMENTOS

Sobre la Presunta Inconstitucionalidad Formal de las Leyes

Nºs. 26878 y 27135

1. Se alega la inconstitucionalidad formal de las Leyes Nºs.

26878 y 27135, relativas a la Ley General de Habilitaciones Urbanas
y su modificatoria, respectivamente, porque no fueron expedidas con
el carácter de leyes orgánicas, contraviniendo así lo dispuesto en los
Artículos 106 y 196 de la Constitución.

2. La Ley Nº 26878 tiene por objeto normar el procedimiento

simplificado para la aprobación de las nuevas habilitaciones urbanas,
regularizar aquellas habilitaciones ejecutadas que no han culminado
con los trámites respectivos, y regularizar las lotizaciones informales
que, sin constituir habilitaciones urbanas, cuentan con
construcciones parcialmente consolidadas y cuyos lotes de vivienda
han sido individual y directamente adquiridos. En ese sentido,
establece la competencia de las municipalidades provinciales y
distritales, los requisitos y la competencia de la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI).

Por ello, la Quinta Disposición Transitoria y Complementaria de

dicha norma deroga expresamente el inciso 2) del Artículo 70 de la
Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, que establecía
expresamente que las municipalidades provinciales eran
competentes para “Aprobar las solicitudes de habilitación urbana de
áreas agrícolas en los siguientes casos: Cuando no hayan sido
adjudicadas con fines de reforma agraria, salvo que hubieran
quedado como islas rústicas. Inexistencia de terrenos eriazos.
Inexistencia de áreas urbanas susceptibles de mayor densificación”.

El Artículo 106 de la Constitución establece que mediante leyes

orgánicas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitución, así como aquellas materias
cuya regulación esté expresamente establecida en la Carta Magna,
tramitándose la aprobación de dichas normas, como cualquier otra
ley, con la diferencia de que para su aprobación se requiere el voto
de más de la mitad del número legal de miembros.

La Ley Nº 26878 fue aprobada con el voto de sesenta y seis

congresistas, de modo que no viola el procedimiento
constitucionalmente señalado.

Distinto es el caso de la Ley Nº 27135, dado que ella fue

aprobada por cincuenta y ocho votos y, sin embargo, modificó el
Artículo 3 de la Ley Nº 26878, regulando competencias que
corresponden a las municipalidades tanto provinciales como
distritales, lo cual únicamente puede hacerse a través de una norma
que tenga la calidad de ley orgánica, por lo que el Artículo 1 de dicha
norma es inconstitucional, manteniendo su plena vigencia los demás
Artículos de la Ley Nº 27135.

Sobre la Presunta Inconstitucionalidad Material de la Ley Nº

26878

3. El Artículo 194 de la Constitución establece que los órganos

de gobierno local son las municipalidades provinciales y las
distritales, las cuales tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia: por otro lado, el
Artículo 195 precisa cuáles son sus competencias, estableciendo su
inciso 6) que les compete “Planificar el desarrollo urbano y rural de
sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas
correspondientes”.

Al regular estas competencias, la Constitución no distingue

entre las municipalidades provinciales y las distritales, siendo
evidente que otorga las competencias a todas las municipalidades,
dejando en libertad al legislador ordinario para que regule esas y
otras competencias, sin contravenir lo dispuesto por la Carta Magna;
y, cuando el Artículo 198 de la propia Constitución establece un
tratamiento diferente para determinadas municipalidades -entre
ellas la correspondiente a la capital de la República-, no significa que
la ley orgánica que regula la estructura, competencias y atribuciones
de dichas entidades pueda desvirtuar o contradecir las competencias
establecidas por la Constitución a favor de todas las
municipalidades.

4. La potestad de dictar leyes -ordinarias u orgánicas-

corresponde al Poder Legislativo en el ejercicio de las atribuciones
que la misma Constitución le reconoce y, por lo que respecta a las
leyes orgánicas, dicha atribución resulta exclusiva de este poder, lo
cual adquiere una singularidad especial en el caso de la Ley
Orgánica de Municipalidades, dado que esta norma se aplica a un
considerable número de entidades (municipalidades provinciales y
distritales), a diferencia de otras leyes orgánicas que regulan la
estructura y competencia de entidades únicas en su género. Por ello,
la norma bajo análisis no constituye una intromisión en el área
normativa reservada a los concejos municipales, como se ha
expuesto, más aún cuando el ámbito para el ejercicio de sus
atribuciones es el de su circunscripción territorial.

Es por ello que este Colegiado no considera inconstitucionales

los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 9 de la Ley Nº 26878.

5. El Tribunal considera inconstitucionales los Artículos 6, 7 y

8, porque de conformidad con el inciso 6) del Artículo 195 de la
Constitución, sólo las municipalidades tienen competencia para
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, así
como para ejecutar los planes y programas correspondientes, no
siendo, pues, competente para ello la Comisión de Formalización de
la Propiedad Informal (COFOPRI).

6. En cuanto a las actividades que conforme a la ley impugnada

y en el ejercicio de atribuciones que no le correspondían, realizó la
Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI),
cabe señalar que dichos actos mantienen su validez, vigencia y
eficacia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia,

se declaran INCONSTITUCIONALES, los Artículos 6, 7 y 8 de la Ley
Nº 26878, así como el Artículo 1 de la Ley Nº 27135; e, INFUNDADA
en cuanto al pedido de inconstitucionalidad de los demás dispositivos
legales impugnados. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.

SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;

DÍAZ VALVERDE; ACOSTA SÁNCHEZ;
REVOREDO MARSANO

Aclaran sentencia que declaró fundada demanda de

inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Nº 089-97-
C/CPP emitida por la Municipalidad Provincial de Piura

EXPEDIENTE Nº 008-2001-I-TC

LIMA
DEFENSOR DEL PUEBLO (e)

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Publicada: 07-07-2002)

En Lima, a los cuatro días del mes de marzo de dos mil dos.

VISTA

Que en la sentencia expedida por este Tribunal respecto de la

demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del
Pueblo (e) contra la Ordenanza Municipal Nº 089-97-C/CPP, expedida
por la Municipalidad Provincial de Piura, se omitió expresar los
efectos de la sentencia en el tiempo; y,

ATENDIENDO A

1. Que la oportunidad de la presente aclaración está

determinada por el derecho vacacional del que han hecho uso los
magistrados en forma conjunta, según lo dispone el Artículo 19 de su
ley orgánica.

2. Que este Tribunal, conforme al Artículo 59 de su ley

orgánica, puede subsanar, de oficio, cualquier omisión en que
hubiese incurrido.

3. Que la violación a los principios de legalidad, reserva

tributaria y propiedad, y -por ende- la vulneración al Artículo 74 de la
Constitución, ha sido señalada en el considerando sétimo de la
sentencia 008-2001-AI/TC.

4. Que este Colegiado es consciente de que la Ordenanza

Municipal Nº 089-97-C/CPP, durante los cinco ejercicios fiscales en
que estuvo vigente, generó sus efectos y, consecuentemente,
determinó el nacimiento de deuda tributaria susceptible de ser
exigida coactivamente por la Municipalidad de Piura.

5. Que el Artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional establece que, cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del Artículo
74 de la Constitución, se debe determinar en la sentencia -de manera
expresa- “los efectos de su decisión en el tiempo”. Por lo tanto,
dispone:

a) Respecto de los períodos del impuesto predial que ya han

sido cobrados por la Municipalidad de Piura, atendiendo a que su
cobro se realizó cuando la norma estaba vigente y gozaba de la
presunción de constitucionalidad, dicho Gobierno Local no estará
obligado a su devolución.

b) Respecto de la deuda pendiente de pago por este concepto,

atendiendo a que la inconstituciconalidad del tributo ya ha sido
declarada por el Tribunal, se dispone su incobrabilidad.

c) A partir del dos de febrero del año dos mil dos, la Ordenanza
Municipal Nº 089-97-C/CPP queda si efecto, conforme lo establece el
primer párrafo del Artículo 204 de la Constitución.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y
su Ley Orgánica;
 RESUELVE

ACLARAR la sentencia de fecha veinte de diciembre del año

dos mil uno, recaída en el Expediente Nº 008-2001-AI/TC en los
términos expresados en el quinto considerando; e integrar a la
sentencia la presente resolución. Dispone la notificación a las partes
y la publicación en el Diario Oficial El Peruano.

SS. AGUIRRE ROCA

REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

Declaran fundada acción de inconstitucionalidad interpuesta contra

el Artículo 3 del D.U. Nº 075-2000, que estableció medidas para
asegurar la prestación efectiva de servicios de saneamiento

EXPEDIENTE Nº 01-2001-AI-TC

(Publicada: 22-07-2002)

LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHINCHA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los veintisiete días del mes de marzo de dos mil dos,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los señores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente;
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José

Alberto Navarro Grau, Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Chincha, contra los Artículos 1, 2, numeral 2.1) y Primera
Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley Nº 27045, De
Extinción de las Deudas de Saneamiento de los Usuarios y de
Regularización de las Deudas de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI),
contra la Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº
908, Ley de Fomento y Desarrollo del Sector Saneamiento, y contra
los Artículos 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 075-2000, por el que
se establecen medidas destinadas a asegurar la prestación efectiva y
eficiente del servicio de saneamiento y el fortalecimiento de
empresas proveedoras de tales servicios.

ANTECEDENTES

El demandante señala que la Ley Nº 27045, el Decreto

Legislativo Nº 608 y el Decreto de Urgencia Nº 075-2000 afectan los
contratos suscritos entre particulares, porque vulneran el Artículo 62
de la Constitución Política del Perú, en cuanto establecer que “La
libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”.

Refiere el demandante que las normas cuestionadas generan

obligaciones distintas a las originales al establecer que la deuda por
contribuciones reembolsables podrá ser cobrada por medio del
programa de regularización, sin respetar los plazos acordados por
las partes. Asimismo, la comisión técnica podrá solicitar la
reestructuración patrimonial de las entidades que no se acojan al
programa transitorio de saneamiento económico-financiero de las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento sin respetar, por
ejemplo, que, con fecha uno de octubre de mil novecientos noventa y
cinco, la Municipalidad Provincial de Chincha firmó con el UTE
FONAVI un Convenio de Consolidación y Refinanciación de
Obligaciones Dinerarias por los créditos otorgados, mediante el cual
se establecen diez años, contados a partir de la suscripción del
referido convenio para la cancelación de éstos; es decir, hasta el año
2005.

La Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº

908, numeral 2) señala que si no existe acuerdo respecto al valor de
la deuda total que tienen las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, el importe será determinado a través de un proceso
arbitral, lo que vulnera el inciso 3) del Artículo 139 de la
Constitución Política del Perú.

El literal “f” del Artículo 23 de la Ley Nº 26338, General de

Servicios de Saneamiento, establece que las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento tienen el derecho de percibir las
contribuciones reembolsables, las cuales estarían obligadas a pagar
cuando se encuentren en la etapa definitiva de la aplicación de su
sistema tarifario. La Primera Disposición Transitoria y
Complementaria de la Ley Nº 27045 modifica el plazo para la
entrada en vigencia del pago de las contribuciones reembolsables,
con la finalidad de que el Estado, a consecuencia de la condonación
de deuda efectuada a las personas naturales, obtenga el derecho de
cobrar a las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento. El
Artículo 2 de la Ley Nº 27045 transforma un derecho de la empresa
en una obligación, y se trastoca su naturaleza, de alternativa de
financiamiento a un menor costo, por un mecanismo de reembolso
fuera del control de las empresas.

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos

judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros, absolviendo el
traslado conferido, propone la excepción de prescripción extintiva.
Por otro lado, señala que la Primera Disposición Transitoria del
Decreto Legislativo Nº 908 fue derogada por el Artículo 6 del
Decreto de Urgencia Nº 075-2000. Añade que mediante la Ley Nº
27045 se dispuso la extinción de los saldos deudores de las personas
naturales beneficiarias con los préstamos otorgados por el FONAVI,
y estableció un esquema de regularización de las deudas de las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento con el FONAVI,
porque a la fecha existen 44 empresas municipales reconocidas por
la SUNASS y 6 empresas sin el reconocimiento legal. Estas
empresas, en su mayoría, son inviables financiera y
administrativamente sobre la base del esquema actual, lo que genera
bajos niveles de cobertura de servicios, mala calidad en la prestación
de los servicios y baja sostenibilidad de los sistemas que se han ido
construyendo, todo lo cual pone en riesgo la salud de la población.

Los Artículos 1 y 2, numeral 2.1) y la Primera Disposición

Transitoria y Complementaria de la Ley Nº 27045 no vulneran el
Artículo 62 de la Constitución Política del Perú, porque extinguen
deudas de saneamiento de los usuarios con FONAVI y no afectan
contratos suscritos entre las partes. El Decreto de Urgencia Nº 075-
2000, establece un régimen transitorio que permite al Estado
adoptar las medidas de excepción requeridas para el fortalecimiento
empresarial de las empresas que prestan servicios de saneamiento,
asegurando el saneamiento en el ámbito nacional, creando para tal
efecto el Programa Transitorio de Saneamiento Económico-
Financiero de las Empresas Prestadoras de Servicios de Agua
Potable y Alcantarillado, el que, atendiendo a lo establecido en la
norma, estará a cargo de una comisión técnica. Las facultades que se
le otorgan son conformes al Artículo 58 de la Constitución Política
del Perú, toda vez que el Estado se encuentra en la obligación de
actuar en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura. Esta disposición
refuerza el Artículo 9 de la Constitución Política del Perú. Señala que
la ley Nº 27045 no ha dispuesto que la Ley Nº 26338 sea aplicable
retroactivamente y, en el supuesto negado de que lo hubiese
dispuesto, el Artículo 109 de la Constitución Política del Perú
establece que la ley entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.

El Procurador Público ad hoc de la Comisión Liquidadora del

FONAVI, quien ejerce, a su vez, la representación judicial del
Congreso de la República, absolviendo el traslado conferido, señala
que la Ley Nº 26338, General de Servicios de Saneamiento reconoce
el derecho de la Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento
de percibir las contribuciones reembolsables, de acuerdo con el
literal “f” del Artículo 23 de la misma Ley; pero también, a
consecuencia de la obligación que el Artículo 25 de la Ley Nº 26338
impone a los usuarios para ejecutar las obras e instalaciones de
servicios de agua potable y alcantarillado necesarias en las nuevas
habilitaciones urbanas, de conformidad con el proyecto aprobado
previamente y bajo la supervisión de la entidad prestadora que opera
en esa localidad, la que recibirá dicha infraestructura con carácter
de contribución reembolsable por extensión. El Decreto Supremo Nº
009-95-PRES excedió los alcances de la Ley Nº 26338, al
comprender en su regulación a un artículo distinto de aquél cuya
reglamentación se habría previsto, alcanzando una regulación
restrictiva de los derechos de los usuarios a la disposición del
Artículo 25 antes señalado. En el Artículo 75 del Decreto Supremo
Nº 009-95-PRES, se establece que, en aplicación del Artículo 23 y el
Artículo 25 de la Ley Nº 26338, se entenderá por contribuciones
reembolsables los aportes que las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento reciban en calidad de préstamo, sea en
obra o en dinero, de quienes estén interesados en la ampliación o
extensión de los servicios de saneamiento y, asimismo, que las
disposiciones sobre contribuciones reembolsables serán de
aplicación a las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento,
que se encuentren en la etapa definitiva de la regulación tarifaria.

A pesar de que existe la obligación que la Ley Nº 26338 impuso

a los interesados para que ejecutaran las obras de agua potable y
desagüe necesarias en las nuevas habilitaciones urbanas, las cuales
han sido cumplidas y construidas con el financiamiento del FONAVI,
las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento no han hecho
ningún reembolso, invocando la exigencia del Decreto Supremo Nº
009-95-PRES, de encontrarse en la etapa definitiva de su sistema
tarifario para reconocer dichas inversiones. Por lo tanto, mediante la
Primera Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley Nº
27045, se precisó la existencia de las contribuciones reembolsables
desde la dación de la Ley Nº 26338, debiendo interpretarse que
cuando las contribuciones reembolsables sean solicitadas por las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, en ejercicio del
derecho que les otorgó el literal “f” del Artículo 23 de la Ley Nº
26338, deberán encontrarse en la etapa definitiva de su sistema
tarifario y sujetarse a las condiciones establecidas en el Capítulo V
del Decreto Supremo Nº 009-95-PRES, Reglamento de la Ley Nº
26338 y, cuando la contribución reembolsable se genere como
resultado de la obligación que impuso el Artículo 25 de la Ley Nº
26338 a los interesados en ejecutar las obras de agua y desagüe
necesarias en las nuevas habilitaciones urbanas, las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamiento deberán cumplir con
reconocer las contribuciones reembolsables por extensión, que se
configuraron en el momento de la recepción de las obras. Estas
obligaciones están normadas en el Decreto de Urgencia Nº 075-2000
y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 101-2000-EF, del catorce de
setiembre de dos mil.

Respecto a la Primera Disposición Transitoria del Decreto

Legislativo Nº 908, que derogó el numeral 2.2) del Artículo 2, 3, 4 y
5 de la Ley Nº 27045, se indica que la acción de inconstitucionalidad
no puede recaer sobre una disposición legal que fue derogada
expresamente por el Artículo 6 del Decreto de Urgencia Nº 075-
2000.

El Decreto de Urgencia Nº 075-2000 establece un Programa

Transitorio de Saneamiento Económico Financiero de las Empresas
Prestadoras de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado, a fin de
ejecutar las acciones que permitan el fortalecimiento empresarial y
patrimonial. Este programa se encuentra conducido por una
comisión técnica integrada por representantes del Ministerio de la
Presidencia, Ministerio de Economía y Finanzas, COLFONAVI,
SUNASS, COPRI e INDECOPI, cuya misión radica en decidir las
acciones necesarias para el saneamiento patrimonial y
fortalecimiento institucional y administrativo de las empresas
prestadoras, disponiendo la ejecución de tales acciones a través de
los organismos y/o entidades competentes, asegurando de esta
manera la prestación ininterrumpida de los servicios de agua potable
y alcantarillado en beneficio de los usuarios. No existe vulneración
del Artículo 62 de la Constitución Política, porque de acuerdo con el
Decreto Supremo Nº 101-2000-EF, Reglamento del Decreto de
Urgencia Nº 075-2000, la comisión técnica determinará las
obligaciones por los créditos concedidos en mérito a los términos
contractuales pactados. La EPS SEMAPACH S.A. firmó con UTE-
FONAVI un Convenio de Consolidación y Refinanciación de
Obligaciones Dinerarias, que no cumple con honrar, incurriendo en
morosidad por falta de pago, y que ha obligado al acreedor a recurrir
a la vía judicial.

Producida la vista de la causa, con fecha doce de octubre de

dos mil uno, escuchados los informes orales y examinados los
alegatos correspondientes, la demanda se encuentra en estado de
resolver.

FUNDAMENTOS

1. Sobre la prescripción extintiva

1.1 La excepción de prescripción extintiva debe desestimarse,
toda vez que el plazo establecido en el Artículo 26 de la Ley Nº
26435, Orgánica del Tribunal Constitucional empezó a correr desde
el veintiuno de noviembre del año dos mil, fecha en la que el
Tribunal, en virtud de la Resolución Legislativa Nº 07-2000-CR,
recuperó sus facultades para conocer acciones de
inconstitucionalidad.
 2. Sobre las contribuciones reembolsables
2.1 En los Artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27045 se transfiere a
favor del Estado el derecho de las personas naturales beneficiarias
de préstamos del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), y se faculta
al Ministerio de Economía y Finanzas a ejercer, en representación
del Estado, todos los derechos y acciones que correspondan a dichas
personas, para el cobro de las contribuciones reembolsables a las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, establecidas en
el Artículo 23, literal “f” y Artículo 25 y la Segunda Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 26338, General de
Servicios de Saneamiento.

2.2 EI Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 001-99-

AI/TC, se ha pronunciado con respecto a que el Estado asuma los
derechos y acciones de las personas naturales para el cobro de las
contribuciones reembolsables a las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento, estableciendo que es inconstitucional
únicamente la interpretación jurídica de los Artículos 2 de la Ley Nº
26969, 3 y 4 de la Ley Nº 27044, inciso 1.4) del Artículo 1 y Artículo
2 de la Ley Nº 27045, según la cual el Estado se encuentra habilitado
para apropiarse de ingresos superiores al monto prestado con fondos
del FONAVI.

2.3 El Artículo 23, literal “f” de la Ley Nº 26338 estableció que

las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento tienen el
derecho de percibir contribuciones con carácter reembolsable para:
a) la ampliación de la capacidad instalada de infraestructura
existente; y, b) la extensión del servicio hasta la localización del
interesado, dentro del ámbito de responsabilidad de la EPS. El
Artículo 25 de la norma precitada estableció como obligación de los
usuarios la ejecución de obras e instalaciones de servicios de agua
potable, alcantarillado sanitario y pluvial o disposición sanitaria de
excretas, necesarias para nuevas habilitaciones urbanas, que tienen
carácter de contribución reembolsable por extensión. En la Segunda
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 26338,
General de Servicios de Saneamiento, se establece que las obras de
agua potable y alcantarillado, recibidas y administradas por las EPS,
constituyen bienes de su propiedad, salvo la existencia de
obligaciones pendientes de reembolso por las obras financiadas por
los usuarios.

3. Sobre la aplicación retroactiva de la ley

3.1 La Primera Disposición Transitoria y Complementaria de la
Ley Nº 27045, establece que las disposiciones contenidas en los
Artículos 23, literal “f” y 25 de la Ley Nº 26338, son aplicables desde
la entrada en vigencia de la Ley Nº 26338. Al respecto, el Artículo
109 de la Constitución Política del Perú establece que la ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte; por lo que no existe ninguna vulneración
del principio de irretroactividad de la ley establecido en dicho
artículo de la Constitución, porque la disposición cuestionada
establece que el derecho de las Entidades Prestadoras de Servicios
de Saneamiento de utilizar el mecanismo de contribuciones
reembolsables puede ejercerse desde la entrada en vigencia de la
Ley Nº 26338.

4. Sobre el Decreto Legislativo Nº 908

4.1 Mediante el Artículo 1 de la Ley Nº 27164 y, de
conformidad con el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú,
se otorgaron facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia
de servicios de saneamiento. Mediante las Leyes Nºs. 27221 y 27279
se prorrogó el plazo establecido en la ley precitada para que el Poder
Ejecutivo legisle en materia de servicios de saneamiento. El tres de
agosto de dos mil fue publicado el Decreto Legislativo Nº 908, Ley de
Fomento y Desarrollo del Sector Saneamiento, expedido conforme a
las leyes antes mencionadas. La Sexta Disposición Complementaria y
Final del Decreto Legislativo Nº 908 establece que este decreto
legislativo entrará en vigencia con la publicación de su reglamento,
lo que a la fecha no se ha realizado.

5. Sobre la modificación de los términos contractuales

5.1 El Artículo 62 de la Constitución Política del Perú establece
que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de
la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la
judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley”. Este artículo ratifica la libertad de
contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público, derecho consagrado en el Artículo 2, inciso 14) de la
Constitución Política; es decir, se ha otorgado rango constitucional a
la imposibilidad de modificar, por leyes o disposiciones de cualquier
clase, los términos contractuales pactados por las partes sobre la
base de normas vigentes al tiempo de la celebración del contrato,
con el fin de otorgar seguridad jurídica a la libertad de contratar.

5.2 La Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo

Nº 908 estableció un Programa de Regularización de Deudas de las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, que modificaba
los términos contractuales entre las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento, respecto de sus obligaciones con los
particulares y el Estado, al establecer nuevos plazos y modalidades
de pago. La Primera Disposición precitada fue derogada por el
Artículo 6 del Decreto de Urgencia Nº 075-2000, publicado el
catorce de setiembre de dos mil.

6. Sobre la obligatoriedad del arbitraje

6.1 En el numeral 2) de la Primera Disposición Transitoria del
Decreto Legislativo Nº 908, que fue derogada, se estableció la
obligatoriedad del arbitraje. Esta disposición se mantiene en el
Artículo 48 del mencionado decreto legislativo, el cual aún no entra
en vigencia al no haberse publicado su reglamento, por lo que sería
prematuro pronunciarse acerca de su inconstitucionalidad.

7. Sobre el Decreto de Urgencia Nº 075-2000

7.1 El Decreto de Urgencia Nº 075-2000 fue expedido de
conformidad con el Artículo 118, numeral 19) de la Constitución
Política del Perú. En el Artículo 3 del decreto de urgencia referido se
establece la misión y funciones de la comisión técnica, responsable
de la ejecución del Programa Transitorio de Saneamiento Económico
Financiero de las Empresas Prestadoras de Servicios de Agua
Potable y Alcantarillado y, en el Artículo 5 de la misma norma se
establece que, mediante decreto supremo, se dictarán las medidas
reglamentarias en materia de determinación de obligaciones,
créditos otorgados a las Empresas Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, contribuciones reembolsables, operatividad del
programa transitorio de saneamiento económico-financiero y
transferencia de la propiedad de las obras de infraestructura
construidas.

7.2 Las disposiciones del Artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº

075-2000 contravienen el Artículo 62 de la Constitución, porque
permiten que la comisión técnica desconozca los términos
contractuales referidos a lo siguiente:

a) la relación original entre las Entidades Prestadoras de

Servicios de Saneamiento y los particulares por concepto de
contribuciones reembolsables;

b) los convenios de financiamiento entre las EPS y UTE-

FONAVI; y,

c) demás obligaciones de las EPS con el Estado.

7.3 El Artículo 5 del Decreto de Urgencia Nº 075-2000 podría

ser inconstitucional en el supuesto de interpretarse que, por un
decreto supremo, se pueda vulnerar lo prescrito en los respectivos
convenios.

7.4 El Estado, por haberse subrogado en la posición de las

personas naturales para el cobro de las contribuciones
reembolsables a las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, no puede modificar ni alterar los términos
contractuales establecidos entre estas últimas con las personas
naturales y con UTE-FONAVI, toda vez que ello implicaría una
transgresión de la libertad de contratar señalada en el quinto
fundamento.

7.5 Si bien el Estado, con la expedición de las normas sobre

servicios de saneamiento, busca favorecer a la población de escasos
recursos económicos con la extinción de sus deudas de saneamiento
con el FONAVI y, al establecer programas de regularización de
deudas o programas transitorios de saneamiento económico-
financiero de las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, procura el saneamiento de la situación financiera de
las mencionadas entidades, con el fin de lograr el desarrollo
sostenido de un servicio básico como son los servicios de
saneamiento; ello no puede concederle la posibilidad de modificar los
términos contractuales, desconociendo el Artículo 62 de la
Constitución Política del Perú.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio

de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del
Estado y su Ley Orgánica,

FALLA:

Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción

extintiva, INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad respecto de
los Artículos 1, 2, numeral 2.1), la Primera Disposición Transitoria y
Complementaria de la Ley Nº 27045 y el Artículo 5 del Decreto de
Urgencia Nº 075-2000, careciendo de objeto pronunciarse respecto
de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 908, al no haber
entrado en vigencia; y, FUNDADA respecto del Artículo 3 del Decreto
de Urgencia Nº 075-2000, que se declara insconstitucional y, en
consecuencia, queda sin efecto a partir del día siguiente de la
publicación de esta sentencia. Dispone la notificación a las partes y
su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta

contra el inciso c) del Artículo 22 de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura

EXPEDIENTE Nº 003-2001-AI-TC

EXPEDIENTE Nº 006-2001-AI/TC
(ACUMULADO)

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Publicada: 09-08-2002)

En Lima, a los trece días del mes de julio de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional
con la asistencia de los señores Magistrados: Aguirre Roca,
Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta
Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, por
mayoría, con el voto singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca:

ASUNTO

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta con fecha siete de

mayo de dos mil uno, por cinco mil setenta y siete ciudadanos, con
firmas debidamente comprobadas por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, y por el Colegio de Abogados de Lima,
con fecha treinta de abril del mismo año, contra el Artículo 22 inciso
c) de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura, modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 27368.

ANTECEDENTES

Cinco mil setenta y siete ciudadanos y el Colegio de Abogados

de Lima, interponen acción de inconstitucionalidad contra el Artículo
22, inciso c), de la Ley Nº 26397, Orgánica del Consejo Nacional de
la Magistratura, modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 27368, por
considerar que es incompatible con los Artículos 2, inciso 2), 146,
150 y 151 de la Constitución Política del Estado.

Sostienen que el Artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397,

Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, modificado por el
Artículo 2 de la Ley Nº 27368 afecta el principio de igualdad, pues
establece como requisito obligatorio para postular y someterse al
concurso público para el nombramiento de magistrados o fiscales,
haber culminado satisfactoriamente los programas organizados por
la Academia de la Magistratura. Alegan que con ello se discrimina a
los abogados que no han llevado los cursos impartidos por la
Academia de la Magistratura, y brinda un tratamiento preferencial a
los que sí lo han hecho, aun cuando los primeros tengan los grados
de magister o doctor en derecho, o hayan llevado cursos de
perfeccionamiento en universidades nacionales o extranjeras.

Exponen que el Artículo 151 de la Constitución declara que es

función de la Academia de la Magistratura la formación y
capacitación de jueces y fiscales, y no la de los abogados que aspiran
a ocupar dichos cargos. Recuerdan que la intención de la norma
constitucional es capacitar a los integrantes del Poder Judicial y del
Ministerio Público con el fin de mejorar su imagen institucional, no
siendo congruente la intención de capacitar a abogados que no son
jueces o fiscales y que, por último, no forman parte de dichos
organismos.

Sostienen que, conforme al Artículo 146 de la Constitución, se

aspira a que los jueces sean independientes, para lo cual se requiere
la existencia de jueces y fiscales titulares, situación que no se podría
lograr si continúa vigente el dispositivo impugnado, pues al haber
sólo novecientos cincuenta aspirantes que han aprobado los cursos
de la Academia, no se cubren las mil novecientos setenta y ocho
plazas que el Poder Judicial y la Fiscalía demandan, lo que promueve
la provisionalidad y la sumisión al poder político. Finalmente,
precisan que la vigencia del dispositivo impugnado afecta la
independencia del Consejo Nacional de la Magistratura, en tanto que
lo limita a cumplir con su tarea de seleccionar y nombrar a los
miembros del Ministerio Público y del Poder Judicial entre quienes
hayan aprobado los cursos de la Academia, dejando de lado la
posibilidad de evaluar a una mayor cantidad de postulantes
independientes.

Con fecha siete de mayo de dos mil uno, el Tribunal

Constitucional admite a trámite la demanda y ordena la acumulación
de los Expedientes Nºs. 003-2001-AI/TC y el 006-2001-AI/TC en
aplicación del Artículo 53 de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal
Constitucional.

El apoderado del Congreso de la República contesta la

demanda solicitando se declare infundada, por las siguientes
razones: a) Sostiene que en los debates realizados por los
constituyentes de 1993, se consideró que la preparación en la
Academia de la Magistratura debiera ser requisito previo para
aspirar a los cargos de jueces y fiscales, y que el Artículo 151
impugnado se aprobó con el voto favorable del 75% de congresistas
presentes; b) El dispositivo impugnado no contraviene el Artículo 2,
inciso 2), de la Constitución, pues la selectividad es una exigencia
que se presenta en los exámenes de admisión en las universidades,
en los concursos de admisión, institutos armados, etcétera. Alega
que con la selección, se busca evaluar la vocación, la personalidad
ética y psicológica, la salud física y mental, los conocimientos
jurídicos y sociales, que son parámetros indispensables para la
modernidad del Poder Judicial y del Ministerio Público, más aún
cuando los sistemas clásicos de “captación” de magistrados han
fracasado; sostiene que si la preparación en la Academia de la
Magistratura, como prerrequisito para acceder a la judicatura fuese
inconstitucional, entonces todas las academias y escuelas judiciales
del mundo serían antidemocráticas, lo cual no es así, pues de hecho
se ha dado suma importancia a esta forma de selectividad para el
mejor cumplimiento de las funciones judiciales y fiscales; c)
Recuerda que en los concursos realizados durante los años 1995 y
1996, no se exigió el requisito de aprobar los cursos de la Academia
de la Magistratura, porque el Consejo Nacional de la Magistratura
admitió la imposibilidad material de proporcionar dicha preparación.
Por ese motivo es que se expidió la Ley Nº 27466, y se dejó en
suspenso, por tres años el Artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397.
Con ello se trató de dar a la Academia el tiempo suficiente para
cumplir con el mandato constitucional de formar y capacitar a los
aspirantes a jueces y fiscales. Tal suspensión es de carácter
excepcional, pues casi dos mil plazas del Poder Judicial y del
Ministerio Público están a cargo de magistrados provisionales y
suplentes, en razón a que lo normal es que la Academia de la
Magistratura prepare a los candidatos a dichos cargos para sus
futuros nombramientos como titulares; y, d) Por último, menciona
que como no se puede distinguir donde la Constitución no lo hace, no
se puede afirmar que la selección que menciona el Artículo 151 se
limita únicamente a los que son jueces y fiscales, pues dicha
interpretación excluye a quienes postulan a los juzgados de paz, de
primera instancia, o a las fiscalías provinciales.

Realizada la audiencia pública, y escuchadas las partes,

corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la
pretensión.

FUNDAMENTOS

1. Se ha interpuesto la acción de inconstitucionalidad contra el

Artículo 22 inciso c) de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura, modificado por el Artículo 2 de la Ley
Nº 27368, que señala:

“El nombramiento de jueces y fiscales se sujeta a las siguientes

normas:

...
c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo
concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado
satisfactoriamente los programas de formación académica para
aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del
Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la
Magistratura”,

por considerarse, concretamente, que dicho dispositivo afecta

los Artículos 2, inciso 2), 146, 150 y 151 de la Constitución Política
del Estado.

2. El Tribunal Constitucional estima imprescindible,

previamente, declarar que la modificación introducida por el Artículo
1 de la Ley Nº 27466 al Artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397,
que a su vez fuera modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 27368,
por virtud del cual se establece un plazo de vacatio legis de tres
años, no priva de competencia para pronunciarse sobre el fondo de
las demandas acumuladas, ya que las normas impugnadas no han
sido derogadas.

3. Se ha alegado, que el Artículo 151 de la Constitución, al

declarar:

“La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder

Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y
fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección”,

no comprende a los abogados que, no siendo jueces o fiscales,

aspiren a serlo”, como exige el inciso c) del Artículo 22 de la Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. Conviene, pues,
examinar las dos posibles interpretaciones del ..... artículo, esto es:

a) Corresponde a la Academia de la Magistratura la formación

de los jueces y fiscales, esto es, la educación o el adiestramiento
para el ejercicio de la judicatura o de las labores propias del
Ministerio Público. Desde esta perspectiva, la formación que la
Academia de la Magistratura impartiría, tendría como destinatarios a
los profesionales del derecho que, o bien no tuvieran el título de
jueces o fiscales, o teniéndolo, su ejercicio se efectúe de cualquier
modo, menos en la condición de titular.

Sobre los jueces o fiscales titulares no cabría la “formación”,

que por definición, significa “adquirir más o menos... una aptitud o
habilidad”, sino, en todo caso contribuir a su “capacitación” para un
mejor ejercicio de las importantes y delicadas labores para las cuales
se les ha nombrado; y, en su oportunidad, para intentar el ascenso.

Según este sentido interpretativo del Artículo 151 de la

Constitución, que es el que primó durante el debate constituyente
(Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, Tomo 2,
pág. 1338), la opción adoptada por el legislador ordinario no podría
juzgarse de inconstitucional.

b) Un segundo criterio podría comprenderse así: dado que el

Artículo 151 de la Constitución atribuye que la formación y
capacitación se realizará respecto a jueces y fiscales (y tal condición
sólo la tienen los profesionales del derecho que tengan la condición
de titulares, provisionales o suplentes), los cursos de la Academia
sólo podrían impartirse a los que lo ejercen, no siendo extensivo el
cumplimiento de este requisito para los profesionales del derecho
ajenos a la realización de dichas funciones.

Como consecuencia de ello, sería inconstitucional que el

legislador intentase extender la obligación de aprobar los estudios
impartidos por la Academia de la Magistratura a los profesionales
del derecho que no tuviesen la condición de jueces o fiscales.
 Sin embargo, si se “forma” a quien tiene la condición de juez o
fiscal (y no antes), la segunda parte de la misma disposición del
Artículo 151, esto es, que la formación y capacitación se realiza para
los efectos de su selección quedaría desprovista de significado
alguno, pues si ya se es juez o fiscal no cabe declarar su aptitud para
ser seleccionado.

Una norma constitucional no puede ser interpretada de manera

tal que sea incongruente, pues la Constitución es una unidad en la
que cada una de sus cláusulas cobran sentido tomando en cuenta su
conjunto, y en consecuencia, el intérprete supremo de la
Constitución no puede privilegiar un criterio interpretativo en ese
sentido.

c) Además, el Tribunal considera, habida cuenta de los

problemas que plantea nuestra realidad actual, imprescindible la
formación jurisdiccional de quienes, con sus resoluciones y basados
en sus conocimientos, decidirán sobre la vida, la libertad, los bienes
y demás derechos de las personas.

4. Nada de lo expuesto, por cierto, impide o limita que la

Academia de la Magistratura pueda y deba realizar cursos de
capacitación y perfeccionamiento destinados a los jueces y fiscales,
tanto o más exigentes que los que se realizan para habilitar a un
profesional del derecho para su selección y posterior nombramiento
por el Consejo Nacional de la Magistratura, o acaso que pueda
considerarse como un factor a tomarse en cuenta a la hora de
determinarse la ratificación o no en el cargo de juez o fiscal, además
de otros criterios que seguramente pudiera fijar dicho órgano
constitucional.

5. También se ha cuestionado que el inciso c) del Artículo 22 de

la Ley Nº 26397 vulneraría el derecho de igualdad de los
profesionales del derecho que, pretendiendo acceder al cargo de
jueces o fiscales, no hayan aprobado los estudios que se imparten en
la Academia de la Magistratura.

En principio, este Tribunal Constitucional considera necesario

precisar que el derecho de igualdad ante la ley, reconocido en el
inciso 2) del Artículo 2 de la Constitución Política del Estado, no
garantiza que siempre y en todos los casos el legislador se encuentre
obligado a dispensar un tratamiento igualitario, con abstracción de
cualquier elemento de diferenciación jurídica, pues en principio rige
la regla de que se trata “igual a los iguales y desigual a quienes son
desiguales”. Lo que ciertamente garantiza la cláusula de la igualdad
-entendida como derecho subjetivo o como principio constitucional-
es que no se introduzcan diferenciaciones de trato que no tengan
base objetiva ni sean razonables, esto es, tratamientos “arbitrarios”
basados en la subjetividad, el capricho o al amparo de criterios
artificiosos, como ocurre con cualquiera de las hipótesis de
discriminación negativa detallados por el mismo inciso 2) del
Artículo 2 de la Constitución.

Se impide, pues, que el legislador establezca en supuestos

semejantes, diferencias en el trato no fundadas en la consecución de
un fin constitucionalmente legítimo, o que las consecuencias
jurídicas derivadas del tratamiento diferenciado no sean
proporcionales a la finalidad perseguida, de manera que los
resultados terminen siendo excesivamente gravosos o desmedidos,
como ya ha sido destacado por este mismo Tribunal Constitucional
en la sentencia expedida en el Exp. Nº 02-2001-AI/TC (Fund. Jur. Nº
8-9). En definitiva, que exista una adecuada proporción entre la
medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida
por el legislador.

6. La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo

público -de jueces y fiscales- por sí misma no constituye una
afectación del inciso 2) del Artículo 2 de la Constitución, pues dicho
precepto debe interpretarse, tratándose del acceso al trabajo, y
fundamentalmente del acceso a un cargo público, de acuerdo con la
cláusula 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la
Organización Internacional del Trabajo, por cuya virtud,

“las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las

calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas como discriminatorias”,

entendiéndose por los términos de “empleo” y “ocupación”,

“... tanto el acceso a los medios de formación profesional y la

admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también
las condiciones de trabajo”,

según expresa el apartado 3 de la misma cláusula primera de la

Convención antes referida.

Desde esta perspectiva, debe señalarse que si bien la

imposición de tal condición coloca en una mejor posición a los que lo
han seguido, tal tratamiento no carece de base objetiva, puesto que
no obedece a ninguna de las circunstancias del Artículo 2 de la Carta
Magna.

La remisión efectuada al Convenio sobre la Discriminación, al

constituir un tratado internacional en materia de derechos humanos
al que el Estado peruano ha ratificado mediante Decreto Ley Nº
17687, es una exigencia que la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución impone como obligatoria, cada vez que se
confronte una ley o norma con rango de ley con los derechos y
libertades fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del
Estado; En consecuencia, “la acreditación de haber aprobado
satisfactoriamente los programas de formación académica para
aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del
Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la
Magistratura” no supone una afectación del derecho de igualdad, en
tanto que se trata de una calificación cuya exigibilidad, en principio,
se sustenta en la propia naturaleza del cargo de juez del Poder
Judicial o de Fiscal del Ministerio Público al que se postula.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio

de las atribuciones que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica;

FALLA

Declarando INFUNDADAS las demandas acumuladas

interpuestas por el cinco mil setenta y siete ciudadanos y el Colegio
de Abogados de Lima, contra el inciso c) del Artículo 22 de la Ley Nº
26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. Dispone la
publicación en el Diario Oficial El Peruano, la notificación a las
partes y su archivamiento.

SS.
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO

VOTO SINGULAR DEL DOCTOR MANUEL AGUIRRE ROCA

No suscribo el fallo, porque, a mi criterio, si bien no puede

negarse al Consejo Nacional de la Magistratura el derecho de
organizar y programar cursillos de formación y capacitación, lo que
estimo reñido con la regla del Artículo 151 de la Constitución es la
exclusión de quienes no hayan aprobado los respectivos programas,
y que, sin embargo, deseen postular a algún cargo, pues ellos
pueden estar mejor preparados y dotados para el desempeño del
mismo, habida cuenta de que, dadas las especialísimas
características de la función jurisdiccional, más suele valer la
rectitud, la independencia, la experiencia y cierto talento nato
-denominado “ojo clínico”- que suele acompañar a los jueces
sobresalientes, que el simple conocimiento técnico “libresco” de
textos. Así es, sobre, todo, en los niveles más altos, desde las Cortes
Superiores hasta la Suprema, según lo confirma, precisamente, el
Artículo 152 de la propia Carta Magna, cuando, en efecto, respecto
del ingreso a la judicatura, esto es, del acceso a los cargos inferiores
(Jueces de Paz y de Primera instancia) sí autoriza, expresamente, que
por ley se establezcan requisitos como el que objeta esta demanda
de inconstitucionalidad.
 Por lo demás, el Artículo 151 de la Constitución no se refiere a
“aspirantes a jueces o fiscales”, sino a jueces y fiscales, razón por la
cual hago míos los correspondientes fundamentos de las demandas
acumuladas en autos, y no así la distinción que la sentencia con que
discrepo hace entre “formación” y “habilitación”.

SR. AGUIRRE ROCA