El valor probatorio del comportamiento

de las partes antes y durante el

proceso (*)
Por Héctor Eduardo Leguisamón (**)

PONENCIA: presentadas ante el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná, 12

al 14 de Junio de 2003. Comisión I: Procesal Civil - Tema B: El debido proceso y la prueba

I) La actitud de las partes como indicio.

II) Presunción e indicio.
III) Conductas anteriores al proceso.
IV) Conductas genéricas.
V) Las presunciones legales procesales y las ficciones legales.
VI) Conductas específicas. a) Negativa a someterse a exámenes genéticos. – b) Negativa
a responder preguntas recíprocas.
VII) Ponencia.

I. La actitud de las partes como indicio.

Receptando la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritariamente imperante, la ley
22.434 agregó al art. 163, inc. 5, CPCCN., un tercer párrafo con la siguiente
prescripción: "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del
proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para
juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones"[1].

Según Falcón, este agregado reconoce su antecedente en el art. 116 del Código Procesal
Civil italiano de 1940[2], que lo incluye entre los poderes del juez, pero con un sentido
más limitado[3].

Sostienen Serantes Peña y Palma que "La ley 22.434 complementa el inc. 5 -el cual trata
específicamente de las presunciones- con una nueva pauta de valoración, a la que puede
acudir el juez para corroborar su convicción; es decir que no tiene eficacia por sí sola,
sino que únicamente concurre con otras presunciones, o completa la fuerza de cualquier
otro medio probatorio. Se refiere a conductas no expresamente sancionadas en el
Código Procesal"; y agregan: "En cuanto al ámbito de aplicación, advertimos que lo que
el juez debe tener en cuenta es la conducta de las partes, cualquiera que sea el sentido
en que se manifieste -positivo o negativo, en relación con la verdad que se persigue-
tanto quien aporta la mayor cantidad de elementos para su esclarecimiento, como quien
expresa o implícitamente los retacea en una actitud de ocultación"[4].
La conducta asumida por las partes durante la tramitación del pleito, es un elemento
importante a tener en cuenta para emitir la decisión final, pero de carácter general; es
una suerte de indicio genérico que hace a la pretensión toda, o a alguna, si son varias
acumuladas. Inclina a pensar en la razón o sin razón de alguno de los contrincantes. En
principio, no tiene valor probatorio decisivo por sí misma -lo cual sucedería en casos
excepcionalísimos-, sino que coadyuva a la valoración final, a la apreciación definitiva de
los demás elementos que el proceso ofrezca. Es obvio que si de los elementos colectados
en el pleito, la decisión no se presenta dudosa para el magistrado, la actitud de las partes
carecerá de toda relevancia jurídica y quedará simplemente como anécdota; pero en
caso contrario servirá para inclinar la balanza en un sentido o en otro[5].

No se aprecia en la jurisprudencia una generalizada y explícita aplicación de este indicio;

y cuando se lo hace, las más de las veces, sólo se mencionan tangencialmente distintas
actitudes adoptadas por las partes.

II. Presunción e indicio.

Cabe distinguir la presunción del indicio pues, frecuentemente, se los suele confundir.
En este sentido, aunque disiento parcialmente, resultan esclarecedores los conceptos
vertidos por Devis Echandía: "La presunción simple, de hombre o judicial, es diferente
del indicio, como la luz lo es de la lámpara que la produce. Del conjunto de indicios que
aparecen probados en el expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten
presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se identifiquen, porque los
primeros son la fuente de donde se obtiene la segunda, aquéllos son los hechos y ésta
el razonamiento conclusivo. Esto explica que los indicios sean un medio de prueba y las
presunciones judiciales no; éstas, como hemos dicho, tampoco son presunciones, en
sentido estricto"[6].

Es bien conocida la definición de Alsina: "Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y,
en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible
de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido"[7].

El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando
se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen
una presunción. Por lo tanto, las presunciones son la consecuencia que se obtiene por
el establecimiento de caracteres comunes en los hechos[8], pues éstas son elementos
que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes y aislados en el
proceso, o que también forman y crean todas las estructuras de los hechos, tomando
circunstancias particulares de cada prueba individual. Es así como se puede referir tanto
a hechos aislados, aunque no hayan sido objeto de prueba, como los hechos admitidos
y reconocidos, o a hechos probados, que aunque no determinan asertivamente la
convicción respecto del progreso de la pretensión, en conjunto forman la convicción
hacia un punto determinado[9]. Asimismo, se ha dicho que: "Indicio es el hecho real,
cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro
hecho no comprobable por medios directos, según el material existente en el
proceso. Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de
los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció. Los indicios constituyen el
presupuesto lógico de la presunción"[10].

El indicio, como un hecho material, nada prueba, si no se le vincula a una regla de

experiencia, mediante la presunción de hombre que en ella se basa, para deducir de
aquél un argumento probatorio lógico-crítico y significa que en el concepto de prueba
indiciaria no pueden escindirse el hecho de la operación lógica y del argumento
probatorio; pero esa regla de experiencia constituye la razón de la presunción que el
juez aplica al indicio, para determinar su valor probatorio, es decir, para deducir el hecho
desconocido. Por lo tanto, la presunción judicial no se identifica con el indicio, sino es
apenas la base del argumento de prueba que el juez encuentra en el segundo, mediante
la operación lógica-crítica que lo valora. Evidentemente no hay diferencia entre
presunción judicial e indicio, en cuanto a la naturaleza (inductiva o deductiva) del
argumento lógico que a ambos se aplica, ni al principio (de identidad o de causalidad)
que debe utilizarse para ese argumento, y es cierto que ambos se basan en la teoría de
lo ordinario y contribuyen al resultado de la prueba; pero esto no significa que puedan
confundirse, porque aquélla es apenas un elemento de la operación lógica-crítica que
sirve para valorar el indicio, es decir, para determinar el argumento probatorio que de
él puede obtenerse[11].

Pero no sólo revisten este carácter los hechos debidamente probados -al decir de Alsina-
, sino también los hechos reconocidos y los admitidos[12] -como asimismo los afirmados
por aquél a quien perjudican-, los hechos notorios, evidentes, etc., por cuanto
indudablemente están incorporados al proceso y sometidos al conocimiento del
magistrado, e inclusive no constituyen objeto de prueba (thema probandum), toda vez
que no son hechos controvertidos, pero que de igual manera corresponden ser
valorados por el juez. En este sentido se debe considerar el agregado que la ley 22.434
introdujo como 3er.párr., en el art. 163, inc. 5, CPCCN.[13].

III. Conductas anteriores al proceso.

Ahora bien, en mi manera de ver, no sólo las conductas observadas durante la
tramitación del proceso revisten carácter de indicios, sino también las desarrolladas con
antelación a su promoción.

Estas actitudes pueden surgir de intercambios epistolares, actas de constatación, etc.,

en los cuales las partes fijan sus posiciones para un eventual futuro litigio[14]. Así, por
ejemplo, la adopción de posturas contradictorias con las asumidas antes de incoarse
como durante el proceso[15], es decir, la trasgresión de la teoría de los actos
propios[16], resulta un indicio en contra del quebrantador (v.gr. el empleado que
primero intima a su empleador a aclarar la situación laboral ante la negativa de trabajo
y, al ser intimado a presentarse para cumplir tareas, luego se considera despedido
diciendo haber sido injuriado con anterioridad). También, las tratativas enderezadas a
evitar las actuaciones judiciales buscando una solución razonable al conflicto, pueden
constituir un indicio a favor de quien las comenzó e instó, mientras que, por el contrario,
lo sería en contra de quien les puso fin sin razón valedera.
Arazi y Rojas citan un precedente en el cual se decidió que el silencio que la demandada
guardó frente a la carta documento, proyecta una situación desfavorable en su posición,
pues no se compadece con los deberes que impone a los prestadores de servicios
públicos el art. 42 de la Constitución nacional y la ley 24.240 (arg. art. 27)[17].
En este sentido, como en otra oportunidad[18], y también en el XVI Congreso Nacional
de Derecho Procesal[19], propongo la reforma del art. 163, inc. 5, 3er. párr., CPCCN.,
para que se incluya también la conducta asumida con antelación al proceso como
elemento corroborante de las pruebas como, asimismo, de las presunciones sean
legales o judiciales.

IV. Conductas genéricas.

En cuanto a las conductas a tomar en cuenta por el juez, genéricamente se pueden
mencionar las siguientes[20]:

a) la conducta omisiva, que se puede presentar como: 1) negativa genérica (infitiatio),

es decir cuando la parte se limita a negar la pretensión o los hechos expresados por su
adversario, pero no cumple con su deber procesal de explicitar todas las circunstancias
de hecho en que funda sus alegaciones[21]; 2) pasividad, entendida como una actitud
puramente pasiva de quien no tiene la carga procesal de probar ni alegar, cuando podría
colaborar de acuerdo a las circunstancias del caso, para el esclarecimiento de la
verdad[22] (v.gr.: no ofrecer prueba, desistir sin motivo explicable de la prueba ofrecida
o no urgirla dando lugar a la declaración de negligencia o caducidad, etc.); 3) ocultación
de hechos, cuando obviamente éstos son relevantes y su omisión resulte sospechosa
(por ej.: negarse a responder preguntas a tenor del art. 415, CPCCN.; no concurrir al
careo dispuesto en virtud del art. 458, CPCCN., o negarse a responder algún pedido de
explicación durante su transcurso; no realizar determinados movimientos requeridos
por el perito médico en el examen pericial[23], etc.).
Actualmente, esta conducta está ciertamente contemplada en la moderna teoría de
las cargas probatorias dinámicas[24].

b) conducta oclusiva, consistente en la obstaculización tendiente a que el contrario se

vea imposibilitado de producir sus pruebas[25] (v.gr.: destrucción de pruebas, negativa
de exhibición[26] o de suministrar datos para producir una prueba).

c) conducta hesitativa, vale decir la formulación de alegaciones fácticas que real o

virtualmente se contradicen, constituyendo así una conducta que indica incertidumbre
y predispone en su contra (v.gr.: la trasgresión de la teoría de los actos propios).

d) conducta mendaz, o sea la conducta reiteradamente mentirosa, demostrativa de una

inconsistencia total, que hace inclinar a no considerar el resto de las afirmaciones (v.gr.:
confesar al absolver posiciones los hechos contrarios a los aseverados en los escritos
constitutivos; responder negativamente a determinadas posiciones y luego
contradecirse al responder las preguntas del art. 415, CPCCN.; discordar con los dichos
de un testigo propio[27]).
V. Las presunciones legales procesales y las ficciones
legales.
Conviene aclarar que el juez puede evaluar tales conductas cuando legislativamente no
se lo hubiese previsto de otra manera, pues existen actitudes que pueden ser adoptadas
durante el proceso que han sido contempladas en las normas procesales con una
consecuencia preestablecida, sea en la forma de presunciones legales o en la de
ficciones legales, tendientes a un mejor ordenamiento y una mayor eficacia del proceso.

Dentro de las presunciones legales procesales –que en mi manera de ver sólo pueden
ser iuris tantum[28]-, podemos mencionar como ejemplos en el CPCCN.: art.
60, 3er. párr., que dice: "En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá
presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración";
art. 425, 2º párr., que prescribe: "La confesión hecha fuera de juicio a un tercero,
constituirá fuente de presunción simple"; art. 388, respecto a los documentos en poder
de una de las partes, dispone: "Cuando por otros elementos de juicio resultare
manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo,
constituirá presunción en su contra".

Fuera del CPCCN., se puede mencionar la ley 23.511 –creadora del Banco Nacional de
Datos Genéticos-, que en su art. 4, 1er. párr., establece una presunción en contra de
quien se niega a realizar el examen genético para determinar la filiación de una
persona[29]. Volveré sobre ésta en el parágrafo siguiente.

Como ficción legal se puede citar el art. 356, inc. 1, CPCCN., en cuanto establece el
reconocimiento ficto, conocido como "admisión"[30], que el juez debe –como manda
legal- aplicar para el caso de no ser categórica y particularmente desconocida la
autenticidad de los documentos o negada la recepción de las cartas y
telegramas[31] [32]; también el art. 417, 1er. párr., CPCCN., relativo a la confesión ficta
del absolvente que, debidamente citado, no comparece a declarar -sin justa causa-
dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo asistido se niega a
responder o lo hace evasivamente[33].

VI. Conductas específicas.

De la gama de comportamientos que se dan en la práctica forense, dada la limitada
extensión que debe tener este trabajo, me interesa hacer hincapié específicamente en
dos: el primero, la negativa a someterse a exámenes genéticos en las acciones de
reclamación de filiación, y, el otro, rehusar responder preguntas a tenor del art.
415, CPCCN., que, habitualmente, no es materia de adecuada ponderación en los fallos
judiciales.

1. Negativa a someterse a exámenes genéticos.

Cuando hace tiempo se contaba únicamente con la prueba hematológica, que permitía
excluir la paternidad, pero no afirmarla positivamente, ya la doctrina y la jurisprudencia
sostenían que la negativa a someterse a la prueba biológica creaba una presunción en
contra de quien asume tal actitud procesal[34]. Allá por la década de los años 70,
sobrevino la prueba de histocompatibilidad (H.L.A. -Human Lymphocyte Antigen-) que,
dirigida originalmente a evitar los rechazos de trasplantes orgánicos en seres humanos,
fue aplicada en las investigaciones de filiaciones, siendo más concluyente que la
anterior, robusteció la opinión imperante[35]. Luego fue superada por la aparición del
A.D.N.[36].

Los estudios para la identificación de la individualidad de las personas pueden ser

resueltos investigando la variabilidad o polimorfismo de la molécula del ácido
desoxirribonucleico cuya sigla es A.D.N. o D.N.A. –según la literatura inglesa-. El A.D.N.
es el soporte molecular de la totalidad de la información genética o genoma. El genoma,
constituido por A.D.N., se distribuye en el hombre en forma mayoritaria en el núcleo
celular y se lo denomina genoma nuclear. En el A.D.N. genómico se encuentran regiones
que se caracterizan por la repetición en tandem de una misma secuencia de A.D.N. Estas
regiones se denominan V.N.T.R. (Variable Number of Tandem Repeats) o "minisatélites"
y son secuencias de nucleótidos de distinta longitud. El número de repeticiones varía de
una persona a otra, generándose así un multialelismo muy informativo. Los tandem
repetitivos se encuentran localizados más frecuentemente en regiones no codificantes
pero también es posible hallarlos en regiones codificantes de un gen. Ciertos
minisatélites están localizados en un solo lugar: "locus", que es el sitio específico de un
gen en un cromosoma. Otros minisatélites se hallan dispersos sobre muchos
cromosomas, es decir, ocupan distintos "loci". La herencia de estas regiones
minisatélites es mendeliana, lo cual permite su utilización en estudios de filiación. El
primero en aplicar estos estudios en cuanto a la variación de los V.N.T.R. fue Alec J.
Jeffreys en Inglaterra, quien acuñó la expresión de "D.N.A.-fingerprinting" o "huellas
dactilares de A.D.N."[37].

El examen genético de A.D.N., correctamente realizado, es en la actualidad, el medio

científico que alcanza el mayor grado de certeza en la investigación de filiaciones en
tanto permite excluir la paternidad en un 100% e incluirla en un 99,99%.

De allí que, como bien señala Kielmanovich, quien rehusa someterse sin justa causa a
una peritación genética, sin duda que lo hace guiado por el temor que le produce el
resultado de la prueba y verse expuesto "públicamente" en sus mendacidades y
dobleces[38], máxime si lo que se debate es el estado de familia de una persona.

Ahora bien, ¿es suficiente la simple negativa injustificada o hace falta algo más?. Tengo
para mí que no basta la simple negativa a someterse al examen genético para conjeturar
el vínculo biológico de quien se rehusa. Las razones que brinde para tal actitud, pueden
tener su origen en innumerables motivos (morales, éticos, religiosos, psíquicos, etc.),
que si bien pueden aparecer injustificados, no por ello se deben soslayar ni dejar de
atender en todos los casos.

En Brasil, se ha superestimado de tal manera el test de A.D.N. –aun cuando su

infalibilidad está en tela de juicio en el hermano país-, que se compele al investigado a
realizar la peritación genética so pena de que su negativa será tenida como infalible
presunción de paternidad[39], cuestionándose –con buen criterio- la sacralización de tal
presunción sobre la base de que, con antelación a ordenar la peritación genética, se
debiera demostrar la verosimilitud de la demanda por otros medios como, también,
permitir al investigado producir prueba negativa de la alegada paternidad[40].

En los Estados Unidos de Norteamérica, más que dirigido a determinar un vínculo

biológico, pareciera ser que el test de A.D.N. está enderezado a la cesación de las
obligaciones alimentarias provenientes de la presunción de paternidad. En la página
web del grupo "U.S. Citizens Against Paternity Fraud"[41] (Ciudadanos de los Estados
Unidos contra el fraude de la paternidad) se compara el fraude de la paternidad a una
violación y se incluye un "Hall of Paternity Fraud Victims" (corredor de las víctimas del
fraude de la paternidad). Los diseñadores de la Uniform Parentage Act (UPA 2000)
hicieron más difícil desafiar la paternidad de un niño con un padre presumido. Para un
niño con padre no presumido, desconocido o adjudicado, el procedimiento puede
comenzar en cualquier momento, mientras que si se trata de un padre presumido se
debe iniciar dentro de los dos años del nacimiento y, además, la corte está autorizada a
denegar el examen genético cuando la conducta anterior de la madre o del padre
presumido sea contraria al desconocimiento de la paternidad y cuando no resulte
equitativo invalidar el parentesco[42].

En nuestro país, la ley 23.511, que creó –como dije- el Banco Nacional de Datos
Genéticos, establece en su art. 4, 1er. párr.: "Cuando fuese necesario determinar en
juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se
practicará el examen genético, que será valorado por el juez teniendo en cuenta las
experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los
exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por
el renuente".

Esta norma considera la negativa a someterse al examen genético como un indicio en

contra del reticente, no sólo porque así lo menciona expresamente su texto, sino porque
requiriendo en su primera parte que la pretensión debe aparecer "verosímil o
razonable", para que tal indicio adquiera trascendencia, debe estar rodeado de otras
pruebas o indicios demostrativos de que la pretensión ejercida goza de credibilidad,
sensatez o seriedad. Vale decir, que la negativa sola no basta, siendo necesaria la
acreditación de otras circunstancias previas (v.gr. la convivencia, noviazgo, relación
amorosa, etc.) que indiquen el vínculo biológico reclamado y que, concatenadas a la
negativa a someterse al examen genético, lo hagan presumir.

En el supuesto de hallarse fallecida la persona respecto de la cual se alega el parentesco,

es viable realizar el examen genético sobre su cadáver[43], pero como éste es una cosa
de propiedad de sus deudos, a éstos se traslada el indicio de la negativa a permitir el
examen genético. En un interesante caso resuelto no hace mucho, en el cual se reclamó
la filiación extramatrimonial contra los herederos del padre alegado fallecido, se
consideró como negativa de acuerdo al art. 4, 1er. párr. de la ley 23.511, la actitud de
los demandados que, si bien no se opusieron formalmente a cooperar en las pruebas
biológicas, al conocer el resultado de otros estudios genéticos, no reiteraron ni
reformularon su modo de prestar colaboración en su producción siendo que la ofrecida
no resultaba suficiente ni concluyente en la forma en que había sido brindada[44].

2. Negativa a responder preguntas recíprocas.

Desde hace un tiempo vengo advirtiendo una corriente judicial -desconozco cómo se ha
generado- que sostiene la ineficacia de la prueba confesional por considerar que en la
generalidad de los casos nada se obtiene de ella, de modo que no se ordena su
producción por inconducente.

En realidad, bastante de culpa tenemos los abogados de este pensamiento debido a un

inadecuado uso de tal herramienta procesal. Frecuentemente, el pliego de posiciones
no se elabora con una verdadera estrategia, sino, más bien, de un modo mecánico y
hasta –diría- casi para cumplir con la formalidad y, así, con la "buena" praxis profesional.
De manera que la prueba confesional queda prácticamente reducida a una casi
sistemática negativa del absolvente, salvo aquellos hechos realmente innegables por su
obviedad, lo cual daría sustento a tal corriente de opinión.

El dispositivo del art. 415, CPCCN., mejorado en su redacción recientemente por la ley
25.488, establece un medio más para que las partes puedan ejercer plenamente su
derecho de defensa, y encuentra justificativo en que por la forma en que se deben
formular las posiciones, existen hechos que por resultar desconocidos, no pueden ser
afirmados por el ponente; como, asimismo, por la manera en que deben ser respondidas
(categóricamente por sí o por no) vendría necesaria o importante alguna aclaración o
ampliación adicional a la respuesta, que el absolvente silencia porque le sería
desfavorable.

A diferencia de lo que ocurre con las posiciones, el absolvente puede considerar

improcedente alguna pregunta y oponerse a que sea formulada. No se trata, pues, de
una negativa a responder, sino a que se realice la pregunta. Esta oposición se debe
sustanciar y decidir por el magistrado -como sucede en la prueba testimonial- en una
sentencia interlocutoria dictada en la misma audiencia, luego de lo cual igualmente el
absolvente se puede negar a responder. Se diferencia así del procedimiento en cuanto
a las posiciones en las cuales la oposición del absolvente no da lugar a incidente alguno
conforme lo dispone el art. 414, in fine, CPCCN.

Sin embargo, en la práctica forense se advierte en reiteradas ocasiones que la oposición

del absolvente no se sustancia, sosteniéndose erradamente que es aplicable el citado
art. 414. Entiendo que esta norma no es aplicable al supuesto de negativa a responder
una pregunta, por cuanto al establecer que si a su tiempo el juez considera pertinente
la posición tendrá al absolvente por confeso del hecho en ella afirmado, no se puede dar
esta consecuencia con relación a las preguntas porque ellas contienen una
interrogación, respecto de la cual, lógicamente, no es posible tener por confeso al
absolvente.

La consecuencia de la negativa a responder una pregunta no encuadra dentro del art.

414, sino que debe ser evaluada por el magistrado como una conducta omisiva del
absolvente corroborante de las pruebas producidas en el proceso de acuerdo al art. 163,
inc. 5, 3er. párr., CPCCN.[45].

VII. Ponencias.
En virtud de todo lo dicho, someto a la consideración de este Honorable Congreso las
siguientes cuestiones:
1. Recomendar a los jueces una mayor aplicación y explicitación del indicio que
surge de la actitud de las partes antes como durante el proceso.
2. Sugerir una mejor elaboración de los pliegos de posiciones como de las
preguntas que permite el art. 415, CPCCN., aunque no constituya una prueba
directa, como canal para evidenciar actitudes ponderables como indicios que
constituyan fuente de presunción judicial en contra del absolvente.
3. Reformar el 3er. párr. del art. 163, inc. 5, CPCCN., con la siguiente redacción: "La
conducta observada por las partes antes como durante la sustanciación del
proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las
pruebas o presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones".
Citar: elDial.com DC2A2

(*) Ponencia presentada ante el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná, 12
al 14 de Junio de 2003.Comisión I: Procesal Civil - Tema B: El debido proceso y la prueba
(**) Profesor de Derecho Procesal Civil en las Universidades del Museo Social
Argentino, Católica Argentina y en el Instituto Universitario de la Policía Federal
Argentina, Jefe de Comisión en el Servicio Jurídico Gratuito del Dpto. de Práctica Forense
de la Universidad de Buenos Aires, y director del Instituto de Derecho Procesal Civil y
Comercial del Colegio de Abogados del Dpto. Judicial de San Martín.

[1] En el mensaje de elevación de la ley 22.343 se lee: "Coincidiendo con soluciones

jurisprudenciales y con el sistema de algunos códigos procesales civiles extranjeros, se
estima que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso
podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones. Es esta una aplicación concreta de los
deberes de lealtad, probidad y buena fe, mencionados en el art. 34, inc. 5, letra d)".
[2] "Art. 116. Apreciación de las pruebas.- El juez debe valorar las pruebas de acuerdo
con su prudente apreciación, salvo que la ley disponga de otra manera. El juez puede
deducir argumentos de prueba de las respuestas que las partes dan a tenor del artículo
siguiente (interrogatorio no formal de las partes), de su negativa injustificada a consentir
las inspecciones que él ha ordenado y, en general, del comportamiento de dichas partes
en el proceso".
[3] Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado,
concordado y comentado, t. II, p. 146, Abeledo-Perrot, 1983.
[4] Serantes Peña, Oscar E., y Palma, Jorge F., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y normas complementarias, t. I, p. 410, Depalma, 1983.
[5] Leguisamón, Héctor Eduardo, Las presunciones judiciales y los indicios, ps. 127/128,
Depalma, 1991.
[6] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. II, p. 696, Zavalía,
1981.
[7] Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, ps.
683/684, 2ª ed., 1956.
[8] Fenochietto, Carlos E., y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
comentado y concordado, t. I, p. 566, Astrea, 1983.
[9] Falcón, Código..., ob. cit., p. 145.
[10] Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y
Comentado, t. I, p. 286, 4ª ed., Abeledo-Perrot, 1975.
[11] Devis Echandía, Teoría general..., ob.cit., t. II, p. 611.
[12] En favor también Falcón, Código..., ob.cit., t. II, p. 145.
[13] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., ps.
61/62. Leguisamón, Héctor Eduardo, Lecciones de derecho procesal civil, p. 582,
Depalma, 2001.
[14] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., p. 127. Leguisamón,
Héctor Eduardo, Ponencia VI -Las presunciones judiciales- al XVI Congreso Nacional de
Derecho Procesal (Buenos Aires, 1991), publicación oficial del Congreso, t. II, p.
341. Leguisamón, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 586.
[15] Leguisamón, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 186.
[16] Falcón, Enrique M., Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
leyes complementarias, t. I, ps. 242/246, y las citas doctrinales y jurisprudenciales de las
notas 7 a 25, Abeledo-Perrot, 1998.
[17] Arazi, Roland, y Rojas, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. I, p. 549, nota nº 31:
CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 15/7/1998, BCNFed.CC., Nº 3, julio-septiembre 1998, p. 145,
sum. 371, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.
[18] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., p. 137.
[19] Leguisamón, Ponencia VI -Las presunciones judiciales- al XVI Congreso Nacional de
Derecho Procesal (Buenos Aires, 1991), ob. cit., t. II, ps. 329/341.
[20] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., ps.
128/129. Leguisamón, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., ps. 586/587.
[21] CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 12/2/1982, "D’Alessio, Luis, c. Gayol, Oscar A., s/
sumario", inédito: "La negativa general del escrito de responde es insuficiente, aunque
haya afectado a cada uno de los rubros en particular, ya que no deja de ser negativa
general la circunstancia de que el demandado haya puntualizado los hechos para
negarlos uno a uno, sin explicación suficiente; y no basta la mera negativa de todos los
hechos y las consecuencias jurídicas pretendidas por el actor, sino que el demandado
debe abonar, mediante afirmaciones claras y precisas, eventualmente acreditadas, cuál
es el fundamento de la sinrazón de las pretensiones expuestas en la demanda, por lo
cual, frente a afirmaciones concretas y precisas sobre la existencia de hechos
fundamentales para la solución de la litis, es deber de la demandada expedirse expresa
y categóricamente sobre ellos, no bastando una cómoda negativa, que comúnmente
sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de extremos y situaciones que
por un elemental deber de lealtad y buena fe procesal, corresponde que sean
inicialmente expuestos por las partes con claridad y veracidad".
[22] C. Civ. y Com. Rosario, Sala 4ª, 17/10/1984, "Mayoraz Mackey, Alberto, y otra c.
Paita de Mayoraz, Elena V. y otras", J.A. 1986-I-686: "Adquiere valor presuncional la
actitud omisiva del demandado por simulación cuando se trata de hechos que sólo éste
está en condiciones de conocer".
CNCiv., Sala G, 2/7/1985, "López, Raúl G., c. Paris, Gustavo, y otros", J.A. 1986-III-462:
"El demandado por simulación, cuando el reclamo es formulado por un tercero, por la
índole misma del litigio, no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa
de los hechos invocados por su contraria, alcanzándole el deber de aportar los
elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados. Hay
que destacar el deber de colaboración que le incumbe a esta parte, como exigencia de
una conducta procesal (art. 163, inc. 5, CPCCN.) que ante sus falencias, totales o
parciales, conduce necesariamente a la formación de la convicción judicial mediante el
uso de máximas de experiencia, con fundamento en los deberes de lealtad, probidad y
buena fe".
[23] CNEsp. Civ. y Com., Sala I, 5/6/1987, expte. nº 77.785, "Zielcke de Torres,
Baldomeda Carlota c. El Cóndor S.A. s/ sumario", inédito: "El dictamen del consultor
técnico propuesto por la actora carece de convencimiento técnico, dado que, como bien
se indica a foja 146 vta., la negativa de la víctima a realizar ciertos movimientos o a ser
examinada por el perito sólo puede constituir una presunción en su contra".
[24] Leguisamón, Héctor Eduardo, La necesaria madurez de las cargas probatorias
dinámicas, "Revista de Doctrina" del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
año 1, nº 2, mayo de 2000, ps. 50/58. Leguisamón, Lecciones de derecho procesal civil,
ob. cit., ps. 392/396.
[25] CNCiv.Com.Fed., Sala II, 29/5/1984, "José Saponara y Hnos. S.A. c. Rodríguez,
Roberto O. y otra", Rep. E.D. 20-A, p. 1140, sum. 10: "La conducta procesal evidenciada
por la parte, que ha apuntado más a obstaculizar el reclamo de la otra que a obtener la
satisfacción de su invocado derecho, constituye una presunción en su contra".
[26] Sup. Corte Bs. As., 19/8/1984, "Unión Obrera Metalúrgica c. Cavalo Hnos.", L.L.
1986-D-647, 37.356-S: "Corresponde considerar -en el caso- como una presunción en
contra de la demandada, la negativa a presentar la documentación necesaria para
efectuar la pericia contable ofrecida por la parte actora para acreditar la extensión del
crédito reclamado, y que le fue requerida bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.
386 del Cód. Procesal, si conforme a los escritos de institución del proceso resulta
verosímil la existencia y contenido del crédito en la medida peticionada".
[27] CNCiv., Sala K, 27/10/1995, expte. nº 170.647, "Castagnino, Tomás Eduardo c.
Barbieri de Conde, Gladys Adelaida y otro s/ daños y perjuicios", inédito: "En cuanto a la
declaración testimonial de [...], considero contrariamente a lo sostenido por la
recurrente, que la Señora Juez a quo ha valorado dicho testimonio, pero ha considerado
con acertado criterio que de ser ciertas las manifestaciones vertidas por el mismo,
necesariamente el Fiat debió haber sufrido el impacto en su lateral y no donde la propia
demandada reconoce expresamente al absolver posiciones. Y es en este sentido que
comparto plenamente la valoración efectuada por la a quo".
[28] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., p. 13.
En contra: Falcón, Código..., ob. cit., p. 145; De Gregorio Lavié, Julio A., Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Comentado-Doctrina-Jurisprudencia, t. I, p. 420, nº 6,
Ediar, 1985.
[29] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., p. 51. Kielmanovich,
Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, p. 495, Abeledo-Perrot, 1996.
[30] Serantes Peña y Palma, Código..., ob. cit., t. II, p. 148; Couture, Eduardo
J., Fundamentos del derecho procesal civil, ps. 223/224, nº 145, Depalma, 1978.
[31] Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., p. 52.
En contra: Falcón, Código..., ob. cit., t. II, p. 145, sostiene que se trata de una
presunción iuris et de iure.
[32] En la Exposición de Motivos de la ley 17.454 se dijo: "En caso de silencio o evasivas,
dichos documentos se le tendrán por reconocidos, con lo cual esas actitudes dejan de
ser, según ocurre en el actual régimen procesal, una mera fuente de presunción judicial,
para adquirir el carácter de un reconocimiento ficto".
[33] CNEsp. Civ. y Com., Sala I, 6/7/1988, expte. nº 80.145, "Volco, Marcelo Abel c.
Crego, Miguel s/ daños y perjuicios", inédito; CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 26/9/1994,
"Transportes José Beraldi S.A. c. Dirección Nac. de Vialidad", L.L. 1995C-93, D.J. 19952-
417; CNCiv., Sala E, 19/10/1995, "Yturre, Fernando G. c. Transportes José Hernández S.A.
y otro", L.L. 1996A-376; CNCom., Sala A, 10/4/1996, "Dickens Books de Rodríguez,
Néstor E. c. Librería Didon Gramas de Chahapazian, Eduardo", L.L. 1996C-794 (38.796-
S); CNCiv., Sala K, 16/7/1998, expte. nº 63.040/91, "Sagramoso, Juan María c. Manliba
S.A. y otro s/ daños y perjuicios", inédito; CNCiv., Sala L, 30/4/1991, "Antoliche S.R.L., H.
E. c. Goldemberg y Cía. S.R.L., Manuel", L.L. 1991D-360, D.J. 19912742.
[34] Bossert, Gustavo A., y Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria
potestad – Ley 23.264, ps. 105/106, Astrea, 1985.
[35] CSJN., 1/11/1987, "D., N. N. c. C., E. J.", L.L. 1987-E-404; CNCiv., Sala F, 7/3/1989,
"G. A., R. N., c. D., A.", L.L. 1989-E-112/13.
[36] "El F.B.I. informó al Comité de Tecnología de A.D.N. en ciencias forenses por
intermedio de J. W. Hicks que el 33% de las inclusiones de vínculo por H.L.A. fueron
excluidas por A.D.N.", Di Lella, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, p. 22, Depalma,
1997.
[37] Jeffreys, A. J., et al. 1985, Nature 314: 67-73.
[38] Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, ob. cit., p. 501.
[39] 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível n° 597.145.713, Rel.
Des. Eliseu Gomes Torres, RJTJRS 187/290.
[40] Madaleno, Rolf, A sacralização da presunção na investigação de paternidade,
en Nova Realidade do Direito de Família, t. 2, ps. 73/86, Coord. Sérgio Couto, Rio de
Janeiro: COAD: SC Editora Jurídica, 1999; y [http://www.gontijo-
familia.adv.br/escritorio/outros44.html].
[41] (http://www.paternityfraud.com).
[42] Anderlik, Mary R., y Rothstein, Mark A., DNA-Based identity testing and the future
of the family: A research agenda, en American Journal of Law & Medicine, vol. 28, nº
2&3, ps. 215/232, American Society of Law, Medicine & Ethics, Boston University School
of Law, 2002.
[43] Kielmanovich, Jorge L., disertaciones del 26/9/2002 en la Jornada sobre la prueba
en la reforma procesal civil y penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires y del 11/10/2002 en la Jornada Preparatoria del XXII Congreso Argentino
de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.
[44] CNCiv., Sala J, 1/2/2000, "M., N. C. c. M. N. A., sucs.", por mayoría compuesta por
los Dres. Zaccheo y Brilla de Serrat, D.J. 2000-2-1195; Sup. L.L. Revista del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, nº 4, mayo de 2001.
[45] Leguisamón, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., ps. 470/471.

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Fuente
Leguizamón, H. E. (s.f.). El valor probatorio del comportamiento de las partes antes y durante el
proceso. Publicado en: http://www.eldial.com.ar/nuevo/archivo-doctrina-detalle-
tc.asp?archivo=nt030609.asp&pie=DC2A2%3Cbr%3E&direc=2