Delitos Contra La Familia PDF

MATRIMONIOS ILEGALES
CAPÍTULO I
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CAPÍTULO I
I. CUESTIONES GENERALES
§1. La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto consti-
tucional en su artículo 4, son “institutos naturales y fundamentales de la
sociedad”. Muy similares son las declaraciones contenidas en diversos ins-
trumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos huma-
nos: La Declaración Universal de Derechos Humanos(1), Declaración Ame-
ricana de Deberes y Derechos del Hombre(2), el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos(3) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos(4).
Estas declaraciones de orden constitucional y de derecho internacional

nos dan una imagen del valor que dichos intereses tienen en nuestro orden
social(5).
El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido también la im-

portancia de la familia y del matrimonio, de allí que su inclusión dentro del
catálogo de intereses penalmente tutelados tenga antigua data.
(1) Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
(2) Artículo 6: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental
de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
(3) Artículo 23.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
(4) Artículo 17: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado”.
(5) En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los delitos
contra la familia: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos contra las rela-
ciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Director). Compendio de Derecho
penal (Parte Especial), Volumen II, pág. 307, Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1998.
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LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO, que

aunque la familia se funda en el matrimonio, el Derecho Penal presta aten-
ción a otras relaciones de naturaleza diversa, por lo que resulta necesario
utilizar un concepto amplio de familia(6).
§2. Pero ¿qué es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestión debe-
mos dejar de lado las antiguas concepciones sacramentales(7), como la se-
guida por nuestro Código Civil de 1852(8), según las cuales el matrimonio
es la unión perpetua de hombre y mujer, en sociedad legítima, concurrien-
do a la conservación de la especie humana(9).
Es por ello que el artículo 234 del Código Civil de 1984 define el
matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y
mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposi-
ción de este Código –Código Civil–, a fin de hacer vida en común”. Ello
supone, como bien advierte ARIAS-SCHREIBER, la concurrencia de cin-
co requisitos: 1) unión voluntaria, 2) concertación entre varón y mujer,
3) capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formalización de acuer-
do a las disposiciones del Código Civil y 5) finalidad de hacer vida común.
§3. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentrañar la

naturaleza jurídica inmanente al matrimonio.
Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas. Según la

primera tesis, el matrimonio tiene naturaleza contractual. En oposición a
(6) Casas Barquero, Enrique. “Aspectos constitucionales y jurídico positivos sobre la

institución penal de la familia”, en: Cuadernos de Política Criminal, Nº 20, pág. 551,
Edersa, Madrid, 1983.
(7) Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la encontramos
en: Echecopar García, Luis. Régimen Legal de Bienes en el Matrimonio, pág. 7,
primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
(8) Ello evidentemente debido a que dicho Código Civil se guió, para la regulación del
matrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posteriormente, por ley del 23 de
diciembre de 1897 se reconoció las dos formas de matrimonio (religioso y civil); al
respecto: Arias-Schreiber-Pezet, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984,
en colaboración con Arias-Schreiber, Angela y Plácido Vilcachagua, Alex, pág. 33,
Gaceta Jurídica, Lima, 1997; Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano,
tomo I, págs. 64 y ss., octava edición, Ediciones Studium, Lima, 1991.
(9) Una visión histórica del matrimonio puede verse en: Quiroga León, Aníbal. “Matri-
monio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica”, en: De Trazegnies Gran-
da, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/ Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José
Alberto (Editores). La Familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héc-
tor Cornejo Chávez, págs. 81 y ss., segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1992.
&
esta corriente aparece una segunda posición que considera el matrimonio

una institución.
Según las teorías que consideran al matrimonio un contrato(10), la unión

matrimonial reuniría todas las características propias del contrato, sobre
todo su carácter consensual y el hecho de que una vez celebrado, el matri-
monio no puede ser resuelto de manera unilateral(11).
Una segunda postura –que por cierto no se opone a la primera(12)– esti-

ma que el matrimonio es una institución jurídica destinada a regular la rela-
ción de la sociedad conyugal, sus efectos y consecuencias.
Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la sostenida

en nuestro país por el maestro Héctor CORNEJO CHÁVEZ y por Rolando
PERALTA ANDIA(13) quienes afirmaban la existencia de una doble natura-
leza: contractual-institucional en el matrimonio. Es que, señalaba CORNE-
JO CHÁVEZ: “mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como
estado es una institución”(14).
Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y regulato-

rios civiles del matrimonio, resulta evidente que según nuestro Derecho, el
matrimonio es una “Institución”. Esto es así debido a que aun cuando a
partir de la unión conyugal se genera una serie de consecuencias patrimo-
niales para los contrayentes(15), dichos intereses patrimoniales no son pri-
mordiales, los valores realmente importantes en un matrimonio tienen que
ver con la personalidad de los esposos(16).
Además, habría que tener en cuenta que solo considerando al matrimo-

nio como una “institución” es posible admitir la intervención penal en su
protección. Si el matrimonio fuese un “contrato”, el Derecho Penal perde-
ría legitimidad para intervenir.
(10) La profesora Teresa Pizarro Beleza, por ejemplo, refiere que si el matrimonio es un
contrato, sería un contrato de adhesión, debido a que las diferencias de género entre
varón y mujer configurarían una “desigualdad de poder” similar a la propia de este
tipo de contratos; así en: Pizarro Beleza, Teresa. Maus tratos conjugais: O art.
153.3 do Código penal, pág. 54, AAFDL, Lisboa, 1989.
(11) Con mayor detenimiento véase: Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 60.
(12) Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pág. 40.
(13) Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.
(14) Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 62; Peralta Andia, Rolando. Derecho de
Familia en el Código Civil, pág. 82, primera edición, Idemsa, Lima, 1993.
(15) Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.
(16) De la misma opinión: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 41.
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II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓDIGO

PENAL)
§1. La bigamia tiene antiguos orígenes, de allí que sea catalogada por
DIEGO DÍAZ-SANTOS como “la primera y universal manifestación”(17)
de los delitos contra la Familia.
La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para los pue-

blos antiguos. Es que el delito de bigamia –conviene anticiparlo– es un
ilícito relacionado con la consideración monogámica del matrimonio y en
las antiguas culturas –por el contrario– imperaba la poligamia(18).
Se le tiene como conducta autónoma desde la época del emperador

DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento de eliminar la
poligamia en ciertas regiones orientales, optó por la criminalización de la
bigamia. Con anterioridad a su autonomía, solía ser confundida con el adul-
terio(19).
Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse consi-

derando la bigamia como una conducta irregular, en la medida que violaba
el deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era considerada delito(20),
aunque era castigada con una sanción tan drástica como la excomunión(21).
En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilícita

para los hombres libres comunes. A diferencia de los hombres comunes, los
de la nobleza incaica sí tenían “licencia de tener muchas mujeres”; en otras
culturas de la época, como la de México o Colombia, la poligamia sí era
permitida(22).
§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos naciona-

les más cercanos el artículo 214 del Código Penal de 1924, el artículo 201
(17) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los delitos contra la Familia, pág. 234,
Montecorvo, Madrid, 1973.
(18) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., págs. 238-239.
(19) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 239.
(20) Sosa Días, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, pág. 89, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956.
(22) Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: Trimborn, Hermann.
El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José León Herrera y Ernes-
to More, pág. 82, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1968.

del Proyecto de Código Penal de 1916 y el artículo 296 del Código punitivo
de 1863.
§3. El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su oportu-

nidad Ángel Gustavo CORNEJO, concuerda con su significado etimológi-
co y sociológico. Respecto al significado etimológico, tenemos que la pala-
bra Bigamia viene de las expresiones latinas “bis” (“dos veces”) y “gamia”
(“unión”). En cuanto al significado sociológico, el término “bigamia” se
relaciona con la “poligamia”(23).
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL

La discusión respecto al bien jurídico penalmente tutelado en estos
delitos, como sostienen PRATS CANUT y MUÑOZ SÁNCHEZ, se ha plan-
teado a partir de dos posturas. La primera vincula a dicho bien jurídico con
el “estado civil matrimonial”, en tanto que la segunda posición se relaciona
con el “orden jurídico matrimonial”(24).
Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico protegido en

este delito con el “estado civil matrimonial” encontraban su principal pun-
to de apoyo legal en la propia denominación del Título XI del derogado
Código Penal español: “Delitos contra el estado civil”(25), ubicación siste-
mática que subsiste, por ejemplo, en el Código Penal argentino(26).
En oposición a dicho punto de vista, un importante sector de la doctri-

na española, entre los que cabe distinguir a Santiago MIR PUIG, y que ha
sido recogido por la jurisprudencia hispana, procedió a relacionar el bien
(23) Cornejo, Ángel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el individuo, con-
tra la Sociedad y contra la Familia, tomo I, pág. 130, Librería e Imprenta Gil, Lima,
1937.
(24) Prats Canut, Miguel. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, pág. 417, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pam-
plona, 1999; Muñoz Sánchez, Juan. “Los delitos relativos a los matrimonios ilega-
les”, en: Actualidad Penal. Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal, nº
48, Edit. La Ley, Madrid, 2001.
(25) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. “De los Matrimonios Ilegales”, en: Vi-
ves Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, pág.
1043, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob.
cit., pág. 236; Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág.
417.
(26) Por esa razón Estrella & Godoy Lemos afirman categóricamente que el bien jurídico
en los matrimonios ilegales es “el estado civil de las personas”; véase: Estrella, Os-
car Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Código Penal. Parte Especial. De los Deli-
tos en Particular, pág. 473, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.

jurídico tutelado en estas figuras con la institución del matrimonio, repro-

chando al sector de la doctrina que identificaba el valor jurídico tutelado
con el “estado civil matrimonial” la debilidad de dicha afirmación y la ex-
cesiva lejanía que existía entre estos delitos y el estado civil.
Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la sistemá-

tica del actual Código Penal español, sostiene que el bien jurídico penal-
mente tutelado resulta ser “la estructura” matrimonial concebida como
monogámica según el Derecho español(27).
El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido que el va-

lor penalmente tutelado es: “el interés público en asegurar el orden jurídico
matrimonial establecido por el estado”(28) que es justamente el monogámi-
co.
De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal mayoritaria

(CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN, PEÑA CABRE-
RA e implícitamente BRAMONT ARIAS).
Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido es “el

matrimonio monogámico, vale decir de un solo varón con una sola mu-
jer”(29). Por su parte, VILLA STEIN afirma que el interés que se tutela en
sede penal es el “matrimonio monogámico, como núcleo central de la fami-
lia”(30). Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por considerar como bien
jurídico: “el sistema monogámico”(31).
(27) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1044; Díaz-Maroto y
Villarejo, Julio. ob. cit., pág. 308; Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit.,
pág. 238; Fernández Dotú, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, en: Diccionario Jurídi-
co Espasa, pág. 962, Espasa Calpe, Madrid, 2001; González Rus, Juan José. “Deli-
tos contra las relaciones familiares (I)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (Director). Com-
pendio de Derecho penal español. Parte Especial, pág. 350, Marcial Pons, Madrid,
2000; Queralt Jiménez, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, pág. 259,
tercera edición, JM Bosch Editor, Barcelona, 1996. De la misma opinión en México:
Vela Treviño, Sergio. “Los delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones
jurídicas, año 17, Nº 17, pág. 308, Escuela Libre de Derecho, México, 1993.
(28) Citado por: Fernández Dotú, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, pág. 962.
(29) Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II,
pág. 118, primera edición, 1993.
(30) Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, pág. 70, primera edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998.
(31) Salinas Siccha, Ramiro (con la colaboración de Luis Escate Gómez). Curso de De-
recho Penal peruano. Parte Especial, Tomo II, pág. 37, primera edición, Palestra
Editores, Lima, 2000.
Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada por el

desaparecido maestro PEÑA CABRERA, quien no obstante haber sosteni-
do categóricamente en su “Tratado de Derecho penal” que la protección
penal en este terreno se encontraba dirigida solo al estado civil y no a una
determinada forma de matrimonio(32), posteriormente –en su “Derecho pe-
nal peruano” referido al Código Penal de 1924 y en el mismo “Tratado de
Derecho penal” referido al Código Penal vigente– afirma que el fundamen-
to de la intervención penal es “la tutela jurídica de la institución del matri-
monio monogámico”(33).
La posición del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que

–implícitamente– se afilia a la tesis antes referida, pues en un trabajo suyo
publicado en 1988 sostuvo “Objeto específico de la tutela penal es el
interés del Estado de garantizar el orden jurídico familiar, en cuanto parti-
cularmente se atiene al régimen monogámico, fundamento de nuestra so-
ciedad”(34).
Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TORRES/

GARCÍA CANTIZANO y, recientemente, MOMETHIANO SANTIAGO,
guiándose de la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal,
sostiene que “el bien jurídico protegido en este delito es la familia. Se pre-
tende con esto, de un lado, proteger el origen legítimo de la familia, basada
en el matrimonio monogámico y, de otro lado, impedir la introducción de
miembros ajenos a la familia”(35).
Pues bien, desde nuestra óptica, aun cuando el Título III del Libro Se-
gundo del Código Penal se encuentra titulado bajo el rótulo de “Delitos
contra la Familia”, ello no supone necesariamente que sea la institución
familiar el bien jurídico penalmente tutelado en cada una de las conduc-
tas(36). El uso de la expresión “Delitos contra la Familia” parece haber teni-
(32) Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, págs. 435-
436, segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
(33) Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 437;
ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 288, cuarta edición, Lima, 1977.
(34) Bramont Arias, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho
penal, tomo 4, pág. 26, SP Editores, Lima, 1988.
(35) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 157, cuarta edición, Edit. San Mar-
cos, Lima, 1998; Momethiano Santiago, Javier. Código Penal exegético, pág. 380,
primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003.
(36) Piénsese por ejemplo en los supuestos en que aún no existe una familia e incluso aún
un matrimonio legalmente válido.
!
do una intención más bien globalizadora(37) de orden político-criminal(38) y

con fines de sistematización, sin la pretensión de identificar el interés jurí-
dico penalmente tutelado, ello será posible solo a través del análisis especí-
fico de cada tipo penal. Con certeza QUERALT JIMÉNEZ ha sostenido
que en estos delitos la institución familiar es un “nexo común”, pues “no se
protege un único bien jurídico”(39).
Habría también que descartar la posibilidad de que sea el “estado civil

matrimonial” el interés jurídico penalmente tutelado a través del delito de
bigamia. Ello debido a que la intervención punitiva estatal, como bien ha
referido DIEGO DÍAZ-SANTOS, “ha de aludir a la forma y no a la subs-
tancia”(40).
En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doctrina

penal mayoritaria, que la protección penal se encuentra dirigida a salva-
guardar “la institución matrimonial monogámica como única institución
lícita para modificar el estado civil a través del matrimonio”(41), (42).
En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta el hecho

de que el matrimonio monogámico se corresponde, como bien ha sostenido
PERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social propio de la civiliza-
ción(43).
(37) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la institución

familiar se evidencia en el hecho de que –parafraseando a Arias-Schreiber– “el matri-
monio es la base sustentatoria de la familia”; así, en: Arias-Schreiber Pezet, Max.
ob. cit., pág. 30.
(38) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 416.
(39) Queralt Jiménez, Joan. ob. cit., pág. 259.
(41) Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, pág. 284, Duodécima
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; también: Diego Díaz-Santos, María del
Rosario. ob. cit., pág. 238.
(42) El matrimonio monogámico, cabe decir, tiene antigua tradición en nuestra historia,
incluso desde tiempos del Incario. En dicho período, el matrimonio –por considera-
ciones religiosas y de planeación estatal– era esencialmente monogámico, salvo el
caso del Inca, a quien ninguna mujer le podía ser negada; véase al respecto: Arias-
Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 31.
(43) En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos se corres-
ponde con el salvajismo y el matrimonio sindiásmico con la barbarie; al respecto:
Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág. 77.
"
2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripción típica:
“Art. 139.- El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien

contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no me-
nor de dos ni mayor de cinco años”.
2.1. Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos
Activo:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como en el

supuesto agravado, es cualquier persona natural casada, varón o mujer(44).
Así, estamos frente a un delito especial propio(45). Incluso, GONZÁLEZ
RUS(46) llega a referirse al delito de bigamia como un delito de “propia
mano”(47).
Pasivo:
§1. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innumerables

posiciones que en doctrina han aparecido sobre el sujeto pasivo en los deli-
tos contra la Familia, es ciertamente necesario hacer un breve repaso de las
mismas a fin de tener una noción clara del contexto en que nos desenvolve-
mos.
(44) De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano,
María del Carmen. ob. cit., pág. 158; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág.
380; Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285; Peña Cabrera, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, pág. 288; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 71; Sali-
nas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 39.
(45) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 248; Muñoz Sánchez, Juan.
art. cit.
(46) González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 351.
(47) A modo de ilustración puede recordarse que en doctrina se conoce como delito de
“propia mano” aquel que “impone ineludiblemente la realización física de la acción
típica por parte del autor”; así: López Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho penal.
Parte General, tomo III, pág. 316, Leynfor, 2001.
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La doctrina penal –principalmente italiana según informa DIEGO

DÍAZ-SANTOS(48)– se ha determinado a favor de tres posturas.
La primera postura, conocida como tradicional, considera que el suje-

to pasivo en los delitos contra la Familia vendría a ser la propia “Familia”,
lo que tendría implícita la noción de que el Derecho Penal tutela “los inte-
reses y bienes de la sociedad familiar, considerada como una colectividad
de individuos determinados, ligados por vínculos jurídicos recíprocos”(49).
Por otro lado, tenemos una segunda posición teórica que identifica como
sujeto pasivo en los delitos contra la Familia al individuo en sí mismo.
Según quienes sostienen esta tesis –el italiano PATERNITI, por ejemplo–,
la estructuración de las normas penales destinadas a proteger a la Familia
muestra una clara intención de tutelar un interés vinculado al individuo(50).
Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA y por

DIEGO DÍAZ-SANTOS. Según esta tesis, si bien la protección que propor-
ciona el Derecho Penal se dirige a favor de los individuos, ello ocurre en
virtud a su específica situación familiar; en tal virtud, “sujeto pasivo no
podrá ser el hombre sino el cónyuge, no la mujer sino la esposa, no el niño,
sino el hijo”, etc.(51).
Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible establecer

una tesis capaz de identificar de forma general al sujeto pasivo protegido en
los delitos contra la Familia, lo que es únicamente posible mediante el aná-
lisis concreto de cada tipo penal, estimo correctas las ideas centrales de la
antes mencionada posición ecléctica, en la medida en que vincula la tutela
del ciudadano con la ratio de la intervención penal estatal en el ámbito
familiar. No obstante, conviene aclarar que la precedente afirmación no
significa, de modo alguno, que se propugne de antemano una posición del
sujeto pasivo en los delitos contra la Familia.
§2. Sobre la cuestión específica del sujeto pasivo en este delito en con-
creto, MUÑOZ SÁNCHEZ ha distinguido con precisión las tres posiciones
en las cuales se ha decantado la doctrina, por lo que seguiremos su línea
expositiva(52).
(52) Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit..
$
Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el “estado

civil”, postura que como hemos sostenido líneas atrás no puede ser defen-
dida válidamente, propone que el sujeto pasivo de la conducta es la persona
titular de dicho estado civil.
Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el bien jurídico
que en este delito se tutela es de naturaleza supraindividual, concluye que
el sujeto pasivo es la sociedad o colectividad.
No faltan, como recuerda MUÑOZ SÁNCHEZ(53), los incongruentes

que no obstante conceder identidad colectiva al bien jurídico penalmente
tutelado, afirman que el sujeto pasivo de la conducta es el cónyuge prece-
dente y la sociedad(54).
Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la identidad

dada al bien jurídico penalmente tutelado en este delito, sujeto pasivo re-
sulta ser la Sociedad(55), “como titular del interés en la conservación matri-
monial monogámica y la certeza de un estado civil”(56).
2.1.2. Actos materiales

El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho bien
diferenciados.
En el primer supuesto (primer párrafo del artículo 139 del Código Pe-
nal), el sujeto activo deberá haber contraído matrimonio con el sujeto pasi-
(53) Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.

(54) Puede mencionarse en este sector a la profesora María del Rosario Diego Díaz-Santos,
quien no obstante defender la supraindividualidad del bien jurídico en el delito de Biga-
mia, entra en contradicción al afirmar: “el único sujeto pasivo que se ha de considerar
en esta figura delictiva es el cónyuge inocente del primer matrimonio”; véase: Diego
Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 250; por otro lado, resulta –por decir lo
menos– “singular” la tesis defendida por el maestro Luis Bramont Arias para quien
“Sujeto pasivo no es el cónyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de eficacia
jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contraído de
buena fe”; véase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 26.
(55) De la misma opinión Boix Reix & Jareño Leal, González Rus, Muñoz Sánchez, Villa
Stein y Momethiano Santiago; así en: Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles.
ob. cit., pág. 1046; González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 350; Muñoz Sánchez,
Juan. Art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 71; Momethiano Santiago, Javier.
ob. cit., pág. 380.
(56) Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág. 308.
%
vo, debiendo este último haber tenido conocimiento del estado civil del
sujeto activo, caso contrario, estaremos ante el supuesto agravado del deli-
to de Bigamia, contenido en el segundo párrafo del artículo 139 del Código
Penal.
Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto activo

contrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su primer matrimo-
nio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos países distintos, no configurarían
el tipo penal de bigamia propia(57).
Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio ante-

rior válido es la que sustenta la punición, si por alguna razón el primer
matrimonio es nulo(58), (59), la conducta resulta atípica(60).
(57) De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano,
María del Carmen. ob. cit., pág. 158; González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 350;
Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., págs. 33-34.
(58) Lo que resulta consecuencia del carácter retroactivo que tiene la invalidez del matri-
monio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina civil sostiene que “el
matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en otras palabras, constituye la nega-
ción misma de la unión marital”; al respecto véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.
cit., pág. 127.
(59) Según el artículo 274 del Código Civil de 1984, es nulo el matrimonio:
a) Del enfermo mental.
b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de
manera indubitable.
c) Del casado.
d) De los consanguíneos afines en línea recta.
e) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
f) De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior
se disolvió y el ex-cónyuge vive.
g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente
partícipe del mismo.
h) De quienes los celebren prescindiendo de los trámites de ley (contenidos en los
artículos 248 a 268 del Código Civil).
i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcionario incom-
petente.
Un análisis exegético de estas causales y sus respectivos matices en: Arias-Schreiber
Pezet, Max. ob. cit., págs. 130 y ss.; Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., págs. 209 y
ss.; Peralta Andia, Rolando. ob. cit., págs. 172 y ss.
(60) De la misma opinión era, respecto a la tipificación contenida en el Código Penal de
1924, Ángel Gustavo Cornejo, así en: Cornejo, Ángel Gustavo. ob. cit., pág. 131; en
el mismo sentido, comentando la legislación española y refiriéndose a la Sentencia
del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983: González Rus, Juan José. ob. cit., pág.
351.
&
Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna causal de

anulabilidad(61) que, sin embargo, no es invocada en sede civil por alguno
de los contrayentes para lograr la anulación del matrimonio, si se contrae
segundo matrimonio, este resulta punible toda vez que el primer matrimo-
nio aún mantiene su validez legal.
De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por MUÑOZ

CONDE, siguiendo a MIR PUIG, en el sentido de que incluso el matrimo-
nio bígamo puede servir de presupuesto para el delito de bigamia(62). Esta
solución parece omitir la condición de elemento normativo que correspon-
de a la expresión “matrimonio”, lo que supone la necesidad de recurrir a los
contenidos que el Derecho Civil da a dicha institución(63).
En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones jurídicas

en sede civil y, en consecuencia, tampoco puede tener repercusiones jurídi-
co-penales.
La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente, disuelve el

vínculo matrimonial, no obstante, en los casos de “muerte presunta” el cón-
yuge sobreviviente deberá esperar que se haya emitido la declaración judi-
cial que le permita contraer nuevas nupcias(64).
Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo párrafo del

artículo en comentario, como bien señala VILLA STEIN, el injusto no resi-
de en la simple omisión de informar al otro contrayente su real estado civil,
sino que el sujeto activo deberá haber realizado actos destinados a “inducir
a error” al otro contrayente, lo que supone un mayor desvalor de la conduc-
ta y justifica la mayor punición prevista por el legislador(65).
Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo canónico

que hacen mención a la “indisolubilidad” del matrimonio religioso, care-
cen de relevancia en sedes civil y penal(66). Asimismo, debe precisarse el
(61) Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad, tienen
menor gravedad y revisten menor trascendencia social, de allí que se justifique su
convalidación mediante confirmación: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág.
136; Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 213.
(62) Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285.
(63) Idéntico: Prats Canut, Miguel. ob. cit., págs. 418-420.
(64) Cornejo, Ángel Gustavo. ob. cit., pág. 131.
(65) Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 73.
(66) Así: Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285.
'
hecho de que el segundo matrimonio debe ser civil, pues no existe bigamia
para el Derecho Penal si el nuevo matrimonio es religioso(67).
2.2. Tipo subjetivo

El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo
debe actuar con conciencia y voluntad que está contrayendo matrimonio
cuando su estado civil se lo prohíbe.
Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido mucho si el

dolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo eventual en virtud a la
utilización de la expresión “a sabiendas”(68), la tipificación peruana del de-
lito de bigamia no plantea mayores complicaciones, por lo que puede soste-
nerse la posibilidad de comprender no solo al dolo directo sino también al
dolo eventual(69).
No obstante, pese a lo afirmado –en el sentido de que la redacción del

tipo legal permite la punición de conductas a título de dolo eventual–, en la
praxis será sumamente complicado detectar supuestos de tal índole, pues el
acto matrimonial reúne tales formalidades que difícilmente se podrán de-
tectar casos en que concurra dolo eventual.
El dolo eventual podrá configurarse únicamente en los supuestos en

los que el agente alegue que el primer matrimonio fue disuelto o es nulo de
pleno derecho. Así, solo a manera de ejemplo, si el agente sostiene haber
disuelto el vínculo conyugal y refiere haber contratado a un tramitador para
tal efecto, evidentemente estaremos frente a un supuesto de dolo eventual.
(67) Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 72.

(68) Al respecto puede verse: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob.
cit., págs. 420-421.
(69) Hace treinta años la profesora Diego Díaz-Santos sostenía por el contrario que en los
delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de “dolo eventual”, ello
debido a que “el sujeto activo no tiene una intención directa de producir un daño o
lesión a la familia; en su mente se representa el daño familiar solamente como posible
y eventualmente lo acepta (...). Estamos aquí, generalmente, ante supuestos de dolo
eventual, porque, en los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quiera
realmente causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el
sujeto suele perseguir otros fines (...) estimamos que el dolo eventual acapara la gene-
ralidad de las manifestaciones”. A la tesis defendida por la profesora Diego Díaz-
Santos puede objetarse –en primer lugar– que partía de una concepción errónea del
delito, en la medida en que ubicaba el dolo y la culpa dentro del ámbito de la culpa-
bilidad; por otra parte, parecía identificar el dolo del tipo con la intención de perjudi-
car a la Familia, cuando el dolo de los tipos penales que forman parte de la tipología
que se estudia tiene otras connotaciones; véase: Diego Díaz-Santos, María del Ro-
sario. ob. cit., págs. 72-73.
!
2.3. Consumación
El ilícito que se comenta es instantáneo y se consuma en el acto formal
del matrimonio(70), aunque sus efectos puedan ser permanentes(71) y se le
considere por ello como un “delito de estado”(72).
Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a Eusebio

GÓMEZ, si bien el matrimonio como institución es un “estado”, ello no
supone que estemos frente a un delito continuado(73), pues su celebración es
un acto.
Considerar el delito de bigamia como un delito permanente tendría,

además, repercusiones prácticas inaceptables, como la posibilidad de que
pudiera admitirse la existencia de actos de participación delictiva con pos-
terioridad a la realización del segundo matrimonio(74). Igualmente, una po-
sición como la antes mencionada repercutiría en el ámbito de la prescrip-
ción penal.
Las fases anteriores a la celebración del matrimonio, como la presenta-

ción de documentos ante la autoridad municipal, constituyen tentativa(75).
Los meros actos preparatorios, como la obtención de los documentos nece-
sarios, carecen de relevancia penal y son impunes(76). En tal virtud, estimo
errada la posición defendida por el maestro Luis BRAMONT ARIAS –con
(70) Así también: Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1047; Bra-
mont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial, tomo I, pág. 441; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 73; en referencia al
texto español: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Fernández Dotú, Pedro. Ob. cit.,
pág. 962; en Colombia: Mesa Velásquez, Luis Eduardo. “Delitos contra la familia”,
en: Estudios de Derecho, año XII, volumen XX, nº 60, pág. 271, Medellín, 1961.
(71) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 420.
(72) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1047.
Estrella, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto & Go-
doy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. 477.
(74) Posibilidad puesta en evidencia por: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 420.
(75) De similar opinión: Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Espe-
cial, tomo I, pág. 441; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 291;
Muñoz Sánchez, Juan. art. cit. De distinta opinión Muñoz Conde, para quien la
ejecución del delito tiene lugar con el inicio del acto matrimonial, todas las fases
previas las considera impunes; así en: Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285.
Similar opinión a la de Muñoz Conde tiene Villa Stein, al respecto véase: Villa Stein,
Javier. ob. cit., pág. 73.
(76) Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial, tomo I, pág. 441.
!
innegable fuente argentina (SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA,

CREUS, etc.)(77)– quien al afirmar que “El delito de bigamia comenzaría a
cometerse a partir del momento en que los contrayentes manifiestan su vo-
luntad de contraer matrimonio, ante la pregunta del Alcalde de si persisten
o no en la resolución de celebrar el matrimonio”(78), parece limitar la tenta-
tiva del delito de bigamia a los actos culminantes de la celebración matri-
monial.
De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria la cópula sexual(79)

ni la cohabitación propia del matrimonio(80). Nuestra Jurisprudencia se ha
decantado por esta posición, así se ha afirmado:
“El delito de bigamia se consuma al momento que se contrae matrimo-

nio por segunda vez, no es necesaria la cohabitación posterior a la
celebración, los actos subsecuentes a tal acto implican los efectos del
ejercicio del estado de casado por lo que se trata de un delito de comi-
sión instantánea”(81).
2.4. Penalidad
En el supuesto básico, la penalidad prevista es no menor de uno ni
mayor de cuatro años. En consecuencia, procede la suspensión de la ejecu-
ción de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el artículo 57
del Código Penal y la apertura de instrucción se dará necesariamente con
mandato de comparecencia, pues la pena en ningún caso superará los cua-
tro años de pena privativa de libertad, conforme exige el artículo 135 del
Código Procesal Penal.
(77) Estrella, Óscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto & Go-
doy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. 486.
(78) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30.
ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 291.
(80) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1047; Muñoz Sánchez,
Juan. art. cit.; Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285; Estrella, Oscar Alber-
to. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto.
(81) Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres (Exp. 4357-97); extraída de: La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. Jurispru-
dencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pág. 119, primera edición, Edit. Grij-
ley, Lima, 1999; también es posible encontrarla resumida en: Caro Coria, Dino Car-
los. Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, pág.
329, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal co-
mentado, pág. 330, tercera edición, Edit. Grijley, Lima, 2001.
!
La modalidad agravada prevé una penalidad no menor de dos ni mayor

de cinco años. Procede igualmente la suspensión de la ejecución de la pena
y la apertura de instrucción con mandato de comparecencia, esto último en
la medida en que el operador de justicia penal, al realizar la prognosis de
pena, considere que la pena a aplicar no excederá los cuatro años de priva-
ción de libertad.
3. EL DELITO DE BIGAMIA EN EL DERECHO COMPARADO

3.1. EN ARGENTINA
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
“Art. 134.- Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que
contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que
cause su nulidad absoluta”.
3.2. EN BOLIVIA
CÓDIGO PENAL
TITULO VII
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL
“Art. 240.- El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar di-
suelto el anterior a que se hallaba ligado, incurrirá en privación de
libertad de dos a cuatro años”.
!!
3.3. EN BRASIL
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
Bigamia:
“Art. 235.- Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
1. Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa ca-
sada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou
detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
2. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro

por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento:
“Art. 236.- Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro con-

traente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enga-

nado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a
sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.
3.4. EN CHILE
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN
DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA
“Art. 382.- El que contrajere matrimonio estando casado válidamente,

será castigado con reclusión menor en su grado máximo”.
!"
3.5. EN COSTA RICA

CÓDIGO PENAL
LIBRO II
TÍTULO IV
SECCIÓN I
Matrimonio ilegal:
“Art. 176.- Serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años los
que contrajeren matrimonio, sabiendo ambos que existe impedimento
que causa su nulidad absoluta(82)”.
Ocultación del impedimento:
“Art. 177.- Será reprimido con prisión de dos a seis años el que contra-
jere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause
nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente”.
3.6. EN CUBA
CÓDIGO PENAL
LIBRO II
TÍTULO XI
DELITOS CONTRA EL NORMAL
DESARROLLO DE LAS RELACIONES SEXUALES Y CONTRA
LA FAMILIA, LA INFANCIA Y LA JUVENTUD
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL NORMAL
DESARROLLO DE LA FAMILIA
SECCIÓN TERCERA
BIGAMIA
“Art. 306.- El que formalice nuevo matrimonio sin estar legítimamen-

te disuelto el anterior formalizado, incurre en sanción de privación de
libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas”.
(82) Reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 6726 de 10 de marzo de 1982.
!#
3.7. EN ECUADOR
CÓDIGO PENAL
TÍTULO IX
DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
DE LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES
“Art. 533.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sabiendo

que no se hallaba legítimamente disuelto el anterior, será reprimido
con dos a cinco años de prisión”.
3.8. EN EL SALVADOR
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
DELITOS RELATIVOS A LAS RELACIONES FAMILIARES
CAPÍTULO I
DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES
Matrimonios ilegales:
“Art. 192.- El que contrajere matrimonio ocultando la existencia de un

impedimento, será sancionado con prisión de seis meses a un año”.
Bigamia:
“Art. 193.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin ha-

llarse legalmente disuelto el anterior, será sancionado con prisión de
seis meses a dos años.
Si el matrimonio contraído anteriormente por el bígamo, fuere declara-

do nulo o se anulare su segundo matrimonio por causa distinta de la
bigamia, se extinguirá la acción penal para todos los que hubieren par-
ticipado en el delito y si hubiere recaído condena, cesará su ejecución
y todos sus efectos penales”.
!$
3.9. EN ESPAÑA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES
CAPÍTULO I
“Art. 217.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabien-
das de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena
de prisión de seis meses a un año”.
3.10. EN GUATEMALA
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
TÍTULO V
DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICO
FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
Matrimonio ilegal:
“Art. 226.- Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallar-
se legítimamente disuelto el anterior, será sancionado con prisión de
uno a tres años.
Igual sanción se impondrá a quien, siendo soltero, contrajere matrimo-

nio, a sabiendas, con persona casada”.
3.11. EN MÉXICO
CÓDIGO PENAL
TÍTULO DECIMO SEXTO
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y BIGAMIA
“Art. 279.- Se impondrá hasta cinco años de prisión o de 180 a 360
días multa al que, estando unido con una persona en matrimonio no
disuelto ni declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formali-
dades legales”.
!%
3.12. EN NICARAGUA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO II
CAPÍTULO I
“Art. 218.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse

legítimamente disuelto el anterior, será penado con prisión de 1 a 5 años”.
3.13. EN PANAMÁ
CÓDIGO PENAL
LIBRO II
DE LOS DELITOS
TÍTULO V
DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICO FAMILIAR Y
EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
“Art. 205.- Los que contraigan matrimonio, a sabiendas de que existe

impedimento que cause su nulidad absoluta, serán sancionados con
prisión de 6 meses a 1 año”.
3.14. EN PARAGUAY
CÓDIGO PENAL
TÍTULO IV
HECHOS PUNIBLES CONTRA LA CONVIVENCIA
DE LAS PERSONAS
CAPÍTULO I
HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ESTADO CIVIL, EL
MATRIMONIO Y LA FAMILIA
“Art. 224.- El que contrajera matrimonio estando casado o el que a

sabiendas contrajera matrimonio con una persona casada, será castiga-
do con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa”.
!&
3.15. EN URUGUAY
CÓDIGO PENAL
TÍTULO X
DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y
EL ORDEN DE LA FAMILIA
CAPÍTULO II
BIGAMIA Y OTROS MATRIMONIOS ILEGALES
“Art. 263.- El que estando unido por matrimonio válido contrajere

segundo matrimonio válido (prescindiendo de la causal de nulidad que
representa este hecho), será castigado con la pena de un año de prisión
a cinco de penitenciaría.
La misma pena se aplicará al que siendo libre, se casare con persona

unida por matrimonio válido.
Si el culpable hubiere inducido en error al otro cónyuge, respecto de su

propio estado o del estado de este último, la pena se elevará de un
sexto a un tercio”.
3.16. EN VENEZUELA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VIII
DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y
BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS
CAPÍTULO VI
DE LA BIGAMIA
“Art. 402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraí-

do matrimonio, o que, no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas,
matrimonio con persona casada legítimamente, será castigado con pri-
sión de dos a cuatro años.
Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha con-

traído matrimonio, engañándola respecto a la libertad de su propio es-
tado o el de ella, la pena será de presidio de tres a cinco años.
!'
Será castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a un

tercio, el que, estando válidamente casado, haya contraído otro matri-
monio a sabiendas de que el otro contrayente era también legítima-
mente casado”.
“Art. 403.- Los reos de bigamia deberán ser condenados, por vía de
indemnización civil, a mantener la prole menor de edad; y si la contra-
yente inocente es soltera y no se ha hecho constar que no es honesta,
deberán ser, además, condenados a dotarla”.
III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILEGAL

DE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 140 DEL CÓDIGO PENAL)
§1. El artículo en comento tiene como antecedentes en nuestra legisla-
ción penal el artículo 215 del Código Penal de 1924 (derogado) y el artícu-
lo 204 del Proyecto de Código Penal peruano de 1916.
§2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor de la

criminalización autónoma de la conducta del no casado respecto a la del
casado que contrae nuevo matrimonio, así como las razones en que funda-
menta su posición(83).
En primer lugar, porque la falta de tipificación autónoma y expresa

plantearía problemas respecto a la posibilidad de castigar la conducta del
no casado(84). Por otro lado, de admitirse la punición del no casado, tendría-
mos que recurrir a los desarrollos de la autoría que podrían –ciertamente–
provocar una punición desproporcionada respecto al efectivo desvalor in-
manente a las conductas del casado y del no casado.
§3. En cuanto a su denominación o nomen iuris, conviene hacer algu-

nas precisiones.
Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a analizar o a

sumillar el artículo 140 del Código Penal peruano, la utilización de la deno-
minación “matrimonio ilegal de persona libre” u otras expresiones simila-
res (“matrimonio de soltero con persona casada”(85), “matrimonio con per-
(83) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 33.

(84) En tono crítico, respecto a la situación existente en España en 1973, en cuyo entonces
solo se establecía expresa sanción de la bigamia propia: Diego Díaz-Santos, María
del Rosario. ob. cit., págs. 242-243.
(85) Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 329.
"
sona casada”(86), “conocimiento del impedimento por el cónyuge”(87)), ma-

yor pureza técnica contiene la expresión “bigamia impropia” en la medida
en que a través de la mencionada expresión se deja en evidencia el carácter
bilateral de la bigamia.

Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el interés ju-
rídico penalmente tutelado resulta ser en este caso la “estructura matrimo-
nial monogámica”(88).
“Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con

persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de tres años”.
2.1. Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos
Activo:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona

natural “no casada”, incluyéndose en dicha denominación tanto a los solte-
ros –en donde se incluye a los divorciados– como viudos(89).
(86) Portocarrero Hidalgo, Juan. Código Penal, pág. 81, Empresa Editora Portocarrero,
s/f; Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Penal. Diez años de
Jurisprudencia sistematizada, pág. 235, Idemsa, Lima, 2001; Villavicencio Terre-
ros, Felipe. ob. cit., pág. 330; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág. 382.
(87) Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Código Penal ano-
tado, pág. 346, tercera edición, San Marcos, Lima, 2000.
(88) De la misma opinión: Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 70; Salinas Siccha, Ramiro.
ob. cit., pág. 45; muy similar la posición de Bramont Arias, quien identifica como
bien jurídico “el interés del Estado de garantizar el orden jurídico familiar estructura-
do sobre las bases de la monogamia”: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 33; de
distinta opinión Bramont-Arias/ García Cantizano y Momethiano Santiago, quienes
sostienen que el bien jurídico resulta ser “la familia”; así en: Bramont-Arias Torres,
Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 161; Mome-
thiano Santiago, Javier. ob. cit., pág. 382.
(89) Así: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. ob. cit., pág. 161; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 47; Momethiano
Santiago, Javier. ob. cit., pág. 382.
"
Pasivo:
De acuerdo a la identidad institucional del bien jurídico tutelado, cabe

decir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la “Sociedad”.

El delito previsto en el artículo 140 del Código Penal tiene como acto
material fundamental la realización de un matrimonio con persona casada,
por parte de otra no casada. Son aplicables las precisiones hechas con ante-
rioridad respecto a las características del matrimonio.
Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal complementa

la punición que corresponde al delito de bigamia(90).
2.2. Tipo subjetivo

El sujeto activo deberá actuar dolosamente.
Esto quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener co-
nocimiento que su pareja se encuentra vinculada matrimonialmente con
tercera persona.
2.3. Consumación
El delito aquí analizado, al igual que el delito de bigamia, es de consu-
mación instantánea, por lo que su agotamiento se dará al momento de pro-
ducirse el respectivo matrimonio civil(91). Todas las fases ejecutivas previas
constituyen mera tentativa.
2.4. Penalidad
La pena prevista para el delito de matrimonio ilegal de persona libre es
la de privación de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, en cuya
virtud resulta aplicable la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de
la ejecución de la pena, en la medida en que concurran los requisitos exigi-
dos por ley (artículo 57 del Código Penal).
(90) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 45.

(91) De similar opinión: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 47.
"
El auto de apertura de proceso, al no concurrir uno de los requisitos

exigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal (que la probable
pena a imponer sea superior a los cuatro años de privación de libertad),
contendrá necesariamente mandato de comparecencia.
3. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILEGAL

DE PERSONA LIBRE EN EL DERECHO COMPARADO
3.1. EN BOLIVIA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
CAPÍTULO I
“Art. 241.- Será sancionado:
1) Con privación de libertad de uno a tres años, el que no siendo casa-

do contrajere a sabiendas matrimonio con persona casada [...]”.
IV. CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL (ARTÍCULO 141 DEL

CÓDIGO PENAL)
El tipo penal descrito en el artículo 141 del actual Código Penal tiene
su antecedente en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en el artículo
204 del Proyecto de Código Penal de 1916.
La redacción del artículo 216 del derogado Código Penal comprendía

como posibles sujetos activos al Oficial Público y al Eclesiástico. En rela-
ción a la exclusión del Eclesiástico, es cierto que el matrimonio canónico
posee gran tradición histórica en nuestras culturas; sin embargo, en la ac-
tualidad, al haber perdido el matrimonio religioso su carácter vinculante
desde una perspectiva jurídica, la conducta del Eclesiástico carece de re-
percusiones para el Derecho Penal, lo que no quiere decir que este –el Ecle-
siástico– no responda conforme a las reglas del Derecho Canónico(92).
(92) Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág. 312.
"!

Aunque la tipificación de la conducta descrita en el artículo 141 del
Código Penal evoca la infracción de deberes de función, la protección pe-
nal se encuentra dirigida nuevamente a la institución matrimonial.
Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el artículo 141

del Código Penal no ataca el carácter monogámico del matrimonio, por lo
que puede afirmarse que el valor penalmente tutelado es el régimen legal
del matrimonio(93).
La importancia que como institución jurídica y social posee el matri-

monio exige para su celebración no solo el cumplimiento de requisitos ele-
mentales sino que resulta también necesaria la observancia de las formali-
dades legales preestablecidas(94).
“Art. 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matri-

monio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años confor-
me al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación

no mayor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3”.
2.1. Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos
Activo:
Este delito ha sido configurado como un delito especial propio, por lo

que se considerará sujeto activo solo al funcionario público(95). Tal condi-
(93) Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.

(94) Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág. 145.
(95) Sobre dicho concepto, véase: Abanto Vásquez, Manuel. Los Delitos contra la Ad-
ministración Pública en el Código Penal peruano, págs. 16 y ss., primera edición,
Edit. Palestra, Lima, 2001; Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración
Pública, pág. 33, segunda edición, Edit. Grijley, Lima, 2001; Urquizo Olaechea,
José. “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administra-
""
ción típica del agente ha llevado a DIEGO DÍAZ-SANTOS a considerar

este delito como un delito contra la Familia impropio “por ser el sujeto
activo persona extraña al círculo familiar”(96).
Es preciso además que el sujeto activo –Funcionario Público– tenga

dentro de su ámbito funcional la celebración de matrimonios(97).
Según los términos del artículo 260 del Código Civil (en adelante C.C.),
tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde y, por delegación de
este, los regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales
o establecimientos análogos, el párroco y ordinario. Asimismo, el artículo
262 del C.C. permite la celebración del matrimonio civil en las comunida-
des campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la autori-
dad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la
comunidad.
Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C. con ca-

pacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser comprendidos den-
tro del ámbito de posibles sujetos activos del tipo descrito en el artículo 141
del Código Penal. En dicho ámbito solo es posible incluir a aquellos que
posean la condición de funcionarios públicos(98).
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad(99).

En primer lugar, como es característico de los tipos comprendidos en
el capítulo I del Título III de la Parte Especial de nuestro Código Penal, se
requiere la celebración de un matrimonio ilegal, elemento normativo que
incluye no solo a los supuestos a que hacen referencia los artículos 139 y
140 del Código Penal, sino que incluye además todos aquellos otros casos
ción pública”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 12, pág. 229, Idemsa,
Lima, 2001.
(97) Así: Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pág. 120; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit.,
pág. 53.
(98) En similar línea de ideas: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 53.
(99) De la misma opinión: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit.,
pág. 75; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág. 383.
"#
en los que el matrimonio no cumpla los requisitos de ley y resulte “ilegal”.

Esto quiere decir que el elemento normativo “matrimonio ilegal”(100) debe
ser equiparado a “matrimonio nulo”(101).
Siendo esto así, si el matrimonio, aunque susceptible de anulación,

mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la conducta del
funcionario público solo podrá ser reprimida a partir del artículo 142 del
Código Penal, que analizaremos más adelante.
De distinta opinión es SALINAS SICCHA, para quien la “celebración

de matrimonio ilegal” supone que el funcionario público sepa que uno de
los contrayentes tiene la condición de casado. Por el contrario, según este
autor, si el funcionario público tiene conocimiento de otros impedimentos
y aun así celebra el matrimonio, su conducta se subsumiría en el tipo penal
descrito en el artículo 142 del Código Penal(102).
Hay que hacer presente que la actual redacción del delito de celebra-
ción de matrimonio ilegal limita la punición a los actos de “celebración” de
matrimonio, a diferencia del texto anterior (1924) que castigaba al funcio-
nario público o eclesiástico que “autorizaba” la celebración de un matrimo-
nio ilegal(103).
2.2. Tipo subjetivo
El artículo 141 del Código Penal incluye dos modalidades. El primer

párrafo del artículo bajo comentario establece una modalidad dolosa, en
tanto que la parte final de dicho presente establece como elemento subjeti-
vo la culpa.
(100) No es posible afirmar –en el tipo peruano o en el español– que estemos frente a una
ley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinión de Muñoz Sánchez, quien
no obstante considerar que la expresión “celebrar matrimonio inválido” supone un
elemento normativo cuya valoración exige recurrir al Derecho de Familia, termina
afirmando que el tipo español resulta ser una ley penal en blanco; así en: Muñoz
Sánchez, Juan. art. cit.
(101) Véase supra, pág. 28.
(102) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 51. Muy similar la postura de: Chirinos Soto,
Francisco. ob. cit., pág. 120.
(103) Hacen notar dicha diferencia: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Can-
tizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 162; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.
50. Es de mencionar que el artículo 219 del Código Penal español de 1995 utiliza
también la expresión “autorizar”.
"$
La modalidad dolosa, descrita en el primer párrafo del artículo 141 del

Código Penal, solo permite comprender el “dolo directo”, pues la presencia
de la expresión “a sabiendas” excluye, como es obvio, al dolo eventual.
2.3. Consumación
Este delito se consuma cuando el funcionario público realiza el matri-
monio ilegal, esto es, cuando se emite la declaración respectiva, lo que
supone la necesidad de la culminación del acto matrimonial. Si ello no
llega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.
2.4. Penalidad
Las consecuencias jurídicas en este delito varían según se trate de la
modalidad dolosa o culposa de dicho delito.
La modalidad dolosa supone, como es evidente, un mayor grado de

injusto, por lo que la penalidad resulta mayor.
Así la primera parte del artículo 141 del Código Penal prevé como
penalidad la privación de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años
e inhabilitación de dos a tres años, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 36.1, 36.2 y 36.3 del Código Penal; en este caso, resulta aplicable
la suspensión de la ejecución de la pena, en la medida en que concurran los
requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal.
Si el delito resulta imputable a título de culpa, la penalidad es de inha-

bilitación, conforme a lo establecido en el artículo 36.1, 36.2 y 36.3 del
Código Penal (privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, aunque provenga de elección popular, incapacidad para ver
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y suspensión de los
derechos políticos que señale la sentencia), no mayor de un año. Procede la
reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, en
tanto concurran los requisitos previstos en los artículos 62 y 57 del Código
Penal.
"%
3. EL DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL EN EL

ORDEN COMPARADO
3.1. EN ARGENTINA
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
“Art. 136.- El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimo-

nio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso
la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no ha-
ber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del
matrimonio, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta a
pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a
dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinien-
tos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo,
procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado to-
das las formalidades exigidas por la ley”.
3.2. EN BOLIVIA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
CAPÍTULO I
“Art. 242.- El Oficial del Registro Civil que a sabiendas autorizare un

matrimonio de los descritos en los artículos 240 y 241, o procediere a
la celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidades
exigidas por ley, será sancionado con privación de libertad de dos a
seis años”.
"&
3.3. EN CHILE
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN
DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA
“Art. 388.- El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio

prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que
ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor en
su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales”.
3.4. EN COSTA RICA

CÓDIGO PENAL
LIBRO II
TÍTULO IV
SECCIÓN I
Responsabilidad del funcionario:

“Art. 179.- El funcionario público que a sabiendas autorizare un matri-
monio de los comprendidos en los artículos anteriores, será reprimido
con la pena que en ellos se determina aumentada en un tercio a juicio del
Juez. Si obrare por culpa, la pena será de quince a sesenta días multa”.
3.5. EN ECUADOR
CÓDIGO PENAL
TÍTULO IX
DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
“Art. 538.- La autoridad que celebrare matrimonio para el cual haya
impedimento no dispensable, será reprimida con multa de cincuenta a
quinientos sucres y prisión de uno a cinco años.
Si el impedimento fuere dispensable, la pena se rebajará a la mitad”.
"'
3.6. EN EL SALVADOR
CÓDIGO PENAL
TÍTULO VII
DELITOS RELATIVOS A LAS RELACIONES FAMILIARES
CAPÍTULO I
Celebración de matrimonio ilegal:
“Art. 194.- El Notario o funcionario público que a sabiendas autoriza-

re un matrimonio ilegal, será sancionado con prisión de seis meses a
un año e inhabilitación especial por igual período”.
3.7. EN ESPAÑA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES
CAPÍTULO I
“Art. 219.-
1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de

nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial
para empleo o cargo público de dos a seis años.
2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión

de empleo o cargo público de seis meses a dos años”.
#
3.8. EN NICARAGUA
CÓDIGO PENAL
TÍTULO II
CAPÍTULO I
“Art. 220.- El funcionario que autorizare un matrimonio prohibido por

la ley o para el cual haya algún impedimento absoluto conocido o de-
nunciado en el expediente, sufrirá la pena de inhabilitación absoluta
por el término de 1 a 3 años y multa de quinientos a un mil córdobas. Si
el impedimento fuere relativo, la pena será de multa de cien a quinien-
tos córdobas”.
3.9. EN PANAMÁ
CÓDIGO PENAL
LIBRO II
DE LOS DELITOS
TÍTULO V
DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICO FAMILIAR Y
EL ESTADO CIVIL
CAPÍTULO I
“Art. 208.- Al servidor público que, a sabiendas, autorice un matrimo-

nio de los comprendidos en los artículos anteriores, se le aplicará la
sanción que en ellos se determina. Si obra con culpa, la sanción será de
15 a 60 días-multa”.
V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 142 DEL CÓDIGO

PENAL)
La fuente legislativa nacional del artículo 142 del Código Penal es el
apartado tercero del artículo 216 del Código Penal derogado de 1924 que a
su vez estuvo influenciado por el artículo 204 del Proyecto de Código Pe-
nal de 1916.
#

Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artículo prece-
dente, debo insistir en considerar como bien jurídico penalmente tutelado
el “matrimonio” como Institución básica de la Sociedad y que justamente,
en virtud a tal condición, debe celebrarse con estricta observancia de los
modos de ejecución legalmente establecidos(104).
“Art. 142.- El funcionario público, párroco u ordinario que procede a

la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas
por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de
uno a dos años, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3”.
2.1. Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos
Activo:
Este tipo legal se encuentra también elaborado como un tipo especial

propio, por lo que el círculo de posibles sujetos activos del delito incluye
solo a los funcionarios públicos con potestades para celebrar matrimonio(105),
párroco u ordinario.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.

Los actos materiales del artículo 142 del Código Penal se encuentran
constituidos por la celebración de un matrimonio que adolece de las forma-
lidades exigidas por Ley, aunque este no sea anulado.
(104) En este sentido: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 38.
(105) De la misma opinión: Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 78.
#
El artículo en comento exige que las formalidades omitidas sean “exi-

gidas por la ley”, lo que supone que las formalidades aludidas por el tipo
penal que se analiza son aquellas que pueden provocar la anulabilidad del
matrimonio.
Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios anula-
bles, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los matrimonios nulos
se subsumen en el supuesto descrito en el artículo 141 del Código Penal.
De distinta opinión resultan, implícitamente, BRAMONT-ARIAS

TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y, explícitamente, SALINAS SICCHA.
Según BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO: “La

diferencia entre este delito y el anterior radica en que la consecuencia del
comportamiento del sujeto activo no es la comisión de un nuevo delito de
bigamia”(106).
Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el artículo

142 del Código Penal solo da cabida a toda omisión de formalidades distin-
ta a la exigencia de soltería de los contrayentes(107). Según esta posición, el
tipo penal ahora analizado sería un tipo residual del contenido en el artículo
141 del Código Penal.
2.2. Tipo subjetivo
Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo deberá ac-
tuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre cada uno de los ele-
mentos objetivos precisados.
2.3. Consumación
El delito encuentra su punto de consumación en el momento en que se
realiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el matrimonio reali-
zado sin las formalidades de ley posteriormente se anula o no(108). Es admi-
sible la tentativa, que se produce durante todas las fases previas a la realiza-
ción del matrimonio.
(106) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen.
(107) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 56.
(108) De similar opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano,
María del Carmen. ob. cit., pág. 165.
#!
2.4. Penalidad
El legislador penal ha considerado correcto utilizar como sanciones
conjuntas la pena privativa de libertad, que será no mayor de tres años, y la
inhabilitación, por el término de uno a dos años, conforme al artículo 36.1.
(Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aun-
que provenga de elección popular); 36.2 (Incapacidad para ejercer manda-
to, cargo, empleo o comisión de carácter público) y 36.3 (Suspensión de los
derechos políticos que señale la sentencia) del Código Penal.
La apertura de instrucción se dará necesariamente con mandato de com-

parecencia, al no cumplirse con la exigencia de pena superior a los cuatro
años de privación de libertad a que hace referencia el artículo 135 del Códi-
go Procesal Penal.
De igual forma son procedentes la reserva del fallo condenatorio (artícu-

lo 62 del Código Penal) y la suspensión de la ejecución de la pena (artículo
57 del Código Penal), si el operador de justicia penal es del parecer que se
cumplen los requisitos de ley.
3. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES EN LA

LEGISLACIÓN COMPARADA
3.1. EN COSTA RICA
CÓDIGO PENAL
LIBRO II
TÍTULO IV
SECCIÓN I
Inobservancia de formalidades:
“Art. 180.- Se impondrá de quince a sesenta días multa y además pér-

dida del cargo que tuviere e imposibilidad para obtener otro igual, de
seis meses a dos años, al funcionario público, que fuera de los casos
previstos en el artículo anterior, procediera a la celebración de un ma-
trimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la
ley, aunque el matrimonio no fuere anulado”.
#"
VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES

§1. El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre dispo-
sición resulta ser una de las causas de exención o atenuación de responsabili-
dad jurídico-penal, conforme a los términos del artículo 20 del Código Penal.
El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice ROXIN:

“tiene una larga y variada historia”(109). Ya ULPIANO, en el Digesto, aproxi-
madamente 170-228 años después de Cristo, trasmitía la expresión “nulla
iniuria est, quae in volentem fiat” (“lo que se realiza con la voluntad del
lesionado, no constituye injusto”).
La presencia del consentimiento como causa de exención de responsa-

bilidad es perfectamente sostenible en un modelo de Derecho Penal social
y democrático(110), en donde la persona mantiene su autonomía ética(111). De
allí que en la actualidad no existan mayores inconvenientes en admitir su
presencia legislativa.
Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presente capí-

tulo de la obra existen casos límites en los que la legitimidad de la interven-
ción punitiva estatal puede ser puesta en duda en virtud al asentimiento que
el directamente afectado por el hecho punible pueda expresar; el desarrollo
que sigue pretende brindar una propuesta de solución en dichos casos lími-
tes.
§2. Para que el consentimiento pueda producir los respectivos efectos

de exención de responsabilidad penal es precisa la concurrencia de una
serie diversa de exigencias(112):
(109) Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la segunda edi-
ción alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo
y Javier de Vicente Remesal, pág. 511, primera edición española, Editorial Civitas,
Madrid, 1997.
(110) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y
Parte Especial, pág. 429, primera edición, Gaceta Jurídica. Lima, 2002.
(111) De allí que el maestro chileno Juan Bustos Ramírez rechace que sea el “principio
victimológico de autorresponsabilidad” el que dé origen al consentimiento; véase:
Pérez Cépeda, Ana Isabel. “La victimodogmática en Derecho Penal”, en: Reyna
Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y Victimodogmática: Una aproximación
al tratamiento de la víctima en el Derecho Penal, pág. 484, primera edición, Ara
Editores, Lima, 2003.
(112) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y
Parte Especial, pág. 430.
##
a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por parte

de quien consiente la acción.
b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento median-

te cualquier medio.
c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del consentimiento

emitido por la víctima.
d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se encuentre referi-

do a un bien jurídico de disposición libre.
e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la conducta

típica. El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo, en la determinación y
graduación de la pena a imponer.
§3. En el caso que nos convoca –delitos de matrimonios ilegales– cabe

plantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad de consenti-
miento excluyente de responsabilidad penal.
Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que ser enlaza-

da con la identidad que se haya otorgado al bien jurídico penalmente tutela-
do en estos delitos, pues solo si se concede al interés social vital naturaleza
individual es posible la disponibilidad por parte de su titular y, consecuen-
temente, es posible el consentimiento.
En la totalidad de delitos analizados en este primer capítulo de la obra,

se ha considerado que el bien jurídico que se protege es la estructura matri-
monial monogámica. Tal identidad del bien jurídico supone incluirlo den-
tro de los bienes jurídicos de orden supraindividual.
Siendo esto así y partiendo de la idea que el consentimiento solo es

posible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurídicos individuales,
debe negarse la posibilidad de consentimiento en esta clase de delitos, cu-
yos titulares se encuentran difuminados en todo el grupo social.
#$
VII.CUESTIONES PROCEDIMENTALES DE LOS DELITOS DE

1. VÍA PROCEDIMENTAL
§1. En primer lugar, debemos mencionar que la vía procedimental que
rige el trámite de los delitos de matrimonios ilegales es, en la totalidad de
supuestos, la descrita en el Decreto Legislativo Nº 124 que regula el deno-
minado proceso penal sumario. Esta afirmación tiene su origen en una in-
terpretación negativa de la Ley Nº 26689, modificada por la Ley Nº 27507,
que señala los delitos sujetos al trámite ordinario detallado por el Código
de Procedimientos Penales aún en vigencia(113).
2. MEDIOS DE DEFENSA
§1. Otra de las cuestiones de índole procesal relacionada al delito de
matrimonios ilegales tiene que ver con la denominada “Cuestión Prejudi-
cial”.
Es lógico, en la medida en que las figuras analizadas mantienen cerca-

na relación con cuestiones jurídico-civiles, es evidente la posibilidad de
recurrir al medio de defensa aludido, en caso se generen dudas sobre la
subsistencia de matrimonio anterior(114).
Por tal razón, en aras de mantener la unidad del ordenamiento jurídi-

co(115), la cuestión prejudicial tendrá un papel preponderante en esta clase
de delitos.
§2. El artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales precisa

que la cuestión prejudicial procede: “cuando deba establecerse en otra vía
el carácter delictuoso del hecho imputado”.
(113) Sumariamente, sobre las características de estos procesos: Reyna Alfaro, Luis Mi-
guel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial, págs.
233 y ss.
(114) En referencia al delito de bigamia: Noguera Ramos, Iván. El juez penal. Aportes
procesales y criminalísticos, págs. 361-362, primera edición, Editorial Jurídica Por-
tocarrero, Lima, 2002.
(115) Una de las principales razones de ser de la cuestión prejudicial, al respecto: San
Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, volumen I, pág. 245, reimpresión
de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.
#%
En cuanto al momento de su interposición, el mismo artículo cuatro del

Código de Procedimientos Penales advierte que solo podrá interponerse lue-
go de rendida la declaración instructiva del imputado y nunca después de la
remisión de los autos al despacho del representante del Ministerio Público
para la emisión de su dictamen final. Su presentación en fase posterior permi-
te considerar la articulación solo como un argumento de defensa.
Planteada en la fase procesal correcta, en caso de ser declarada funda-

da, se suspende el procedimiento penal hasta que se resuelvan las respecti-
vas cuestiones jurídicas extrapenales.
Los efectos de la cuestión prejudicial no son solo suspensivos, sino

también extensivos, pues todos los encausados que posean similar situa-
ción jurídica que el imputado que planteó la cuestión prejudicial, se benefi-
ciarán con los efectos suspensivos que dicho medio de defensa origina(116).
(116) San Martín Castro, César. ob. cit., pág. 250.
#&

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MATRIMONIOS ILEGALES

Estas declaraciones de orden constitucional y de derecho internacional

El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido también la im-

No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO, que

§3. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentrañar la

Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas. Según la

(6) Casas Barquero, Enrique. “Aspectos constitucionales y jurídico positivos sobre la

esta corriente aparece una segunda posición que considera el matrimonio

Según las teorías que consideran al matrimonio un contrato(10), la unión

Una segunda postura –que por cierto no se opone a la primera(12)– esti-

Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la sostenida

Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y regulato-

Además, habría que tener en cuenta que solo considerando al matrimo-

II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓDIGO

La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para los pue-

Se le tiene como conducta autónoma desde la época del emperador

Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse consi-

En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilícita

§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos naciona-

§3. El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su oportu-

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL

Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico protegido en

En oposición a dicho punto de vista, un importante sector de la doctri-

jurídico tutelado en estas figuras con la institución del matrimonio, repro-

Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la sistemá-

El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido que el va-

De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal mayoritaria

Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido es “el

Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada por el

La posición del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que

Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TORRES/

do una intención más bien globalizadora(37) de orden político-criminal(38) y

Habría también que descartar la posibilidad de que sea el “estado civil

En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doctrina

En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta el hecho

(37) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la institución

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien

2.1. Tipo objetivo

El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como en el

§1. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innumerables

La doctrina penal –principalmente italiana según informa DIEGO

La primera postura, conocida como tradicional, considera que el suje-

Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA y por

Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible establecer

Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el “estado

No faltan, como recuerda MUÑOZ SÁNCHEZ(53), los incongruentes

Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la identidad

2.1.2. Actos materiales

(53) Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.

Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto activo

Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio ante-

Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna causal de

De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por MUÑOZ

En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones jurídicas

La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente, disuelve el

Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo párrafo del

Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo canónico

2.2. Tipo subjetivo

Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido mucho si el

No obstante, pese a lo afirmado –en el sentido de que la redacción del

El dolo eventual podrá configurarse únicamente en los supuestos en

(67) Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 72.

Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a Eusebio