Módulo 1

Relaciones
familiares en
general
1. Relaciones familiares
en general

1.1 . La familia

1.1.1. Evolución histórica

Siguiendo a Bossert y Zannoni (2007) se puede decir que es importante saber la
evolución por la que atravesó la organización de la familia, ya que permite
comprender el papel que la persona desarrolló en las distintas etapas
históricas. Asimismo, conocer la evolución, nos sirve para revisar ideologías
culturales. Por último, dicho conocimiento permite evaluar con sentido crítico
la estructura y desarrollo que hoy presenta la familia.

En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto

obedecía a que el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones
monogámicas, sino que la relación sexual existía entre todos los varones y
mujeres que componían una tribu, sin distinción. Esto determinaba que se
supiera con certeza quién era la madre de un niño pero no su padre.

Luego, como evolución propia de la institución familiar, aparece lo que se ha

dado en llamar la familia sindiásmica, que se caracteriza por la exclusividad de
la relación de la mujer con un solo hombre, pero en la cual el éste continúa con
libertad indiscrimada de relaciones sexuales con otras mujeres.

Por último, en la evolución familiar, nos encontramos con la actual familia

monogámica, que se caracteriza por solo dos personas que mantienen
relaciones sexuales y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar.
La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas
de las cuales aún cumple.

La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en

beneficio del grupo familiar y del grupo social.

1
1.1.2 . Definición sociológica y definición jurídica. El
problema de la personalidad jurídica.
“Desde una perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente
que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual,
de la procreación y del parentesco” (Bossert y Zanoni, 2007, pág. 5).

Esta definición admite a su vez dos acepciones de distinta extensión.

Siguiendo a los mismos autores, Bossert y Zannoni (2007), se puede decir que el
concepto sociológico de familia permite aludir a la familia integrada por todos
los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que la sociología se interesa principalmente por el estudio
de la familia nuclear (conformada por padres y los hijos).

En un sentido amplio, se puede decir que la familia está conformada por “todos
los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el
matrimonio, en la filiación y en el parentesco” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 6).

En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres

y sus hijos menores.

Familia

No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una

palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones:

Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la

familia según un sentido amplio, restringido o intermedio:

 Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algún

vínculo jurídico de orden familiar.

Responde a este concepto, la definición de Bossert y Zannoni (1988),

que la considera:

o Desde el punto de vista jurídico: conjunto de personas entre las

cuales existen vínculos jurídicos emergentes del matrimonio o del
parentesco. En este sentido la familia comprende tres órdenes de
relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales.

o Desde el punto de vista sociológico: restringe el concepto de

familia al núcleo paterno filial, llamado pequeña familia o familia
nuclear. Se define en este sentido como la agrupación natural
formada por los progenitores y los hijos que viven con ellos o que
están bajo su responsabilidad.

2
  Sentido restringido: (pequeña familia, familia conyugal, parentesco
inmediato, o núcleo paterno filial) es decir la agrupación formada por
los progenitores y los hijos que viven con ellos o que están bajo su
responsabilidad.

 Sentido intermedio: (como un orden jurídico autónomo) familia es el

grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la
autoridad del señor de ella. Era este el sentido de la familia romana, en
la primera etapa de su derecho histórico.

Fanzolato sostiene que: “La familia es una comunidad natural de personas que
se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que genera la
convivencia (Matrimonial o de hecho) y los vínculos de sangre o nexos
biológicos.” (2007, pág. 27)

En esta noción que responde a la realidad actual de nuestro país, se destaca

que la familia constituye una entidad de base natural, queriendo significar que
es una entidad prejurídica y que, por ende, no es una institución jurídica creada
o regulada por el derecho. Sin perjuicio de que la familia englobe muchas
instituciones jurídicas como el parentesco, el matrimonio, el régimen de bienes,
la filiación, la adopción, la responsabilidad parental, la tutela, etc.; esas
instituciones jurídico-familiares no agotan todo el ámbito de lo familiar,
quedando afuera de lo jurídico importantes aspectos antropológicos,
psicológicos, afectivos, emocionales, éticos, religiosos, culturales, sociológicos,
es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del no
derecho.

El problema de la personalidad

Según Fanzolato (2007), hay quienes sostienen que la familia tiene una
personalidad jurídica propia basándose en ciertos elementos, un tanto
ambiguos, que parecieran otorgarle esa caracterización legal. Así, mencionan el
apellido o nombre patronímico, el domicilio familiar, el honor familiar, los
títulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el particular dominio sobre los
sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la
satisfacción de las necesidades familiares, la legítima hereditaria que se
trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas
familiares que se fundamentan en el deber de obrar en interés de la familia.

En nuestro derecho, la familia no es una persona jurídica, no es sujeto del

derecho, porque carece de los atributos propios de la persona jurídica. No es
una entidad distinta de los miembros y, por ende, no tiene derechos ni
atributos independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales

3
o extrapatrimoniales de cada una de las personas físicas que la componen; así,
no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir derechos y
contraer obligaciones (Belluscio, 2002).

El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro

de una misma familia próxima (nuclear), los distintos integrantes podrían no
tener un apellido común. Según nuestra reglamentación, los cónyuges no llevan
un apellido común. Los esposos están sólo facultados para utilizar el apellido de
su consorte. Incluso los hermanos podrían ostentar diversos apellidos cuando
no tuvieran ambos progenitores en común (el caso de los hermanos o
hermanas unilaterales).

Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en

absoluto y no por ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes
gananciales o se haya afectado una vivienda al régimen protector del Título III,
Capítulo III del Código Civil y Comercial, la propiedad de ellos no es de la familia
sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares registrales y
su disponibilidad será más o menos libre según las circunstancias y
carácter de esos bienes. Ciertos bienes de los cónyuges podrán estar afectados
a cubrir las necesidades del hogar y la familia, pero pertenecen a su dueño o al
que los produjo y que tiene sobre ellos la administración exclusiva y una libre
disponibilidad sólo sujeta a específicas restricciones (art. 469 y 518 CCCN),
emergentes del deber de actuar en interés de la familia.

El dominio de la vivienda afectada por el régimen de protección del Título III,

Capítulo III del CCCN (art 244 y siguientes), no se transfiere al grupo
beneficiario, sino que sigue bajo la titularidad del constituyente; y aún
cuando se establece su relativa indisponibilidad e inejecutabilidad, éstas son
limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueños (y a las pretensiones
de los acreedores) en interés de la familia. Los pretendidos acreedores de la
familia sólo podrán perseguir a todos los familiares individualmente y, a su vez,
los acreedores personales de un familiar no podrían exigir el pago a los otros
familiares. Ello ocurre, sencillamente, porque no existe una familia como
entidad jurídica con personalidad propia.

1.1.3. Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que
no siempre están consagrados por el derecho. “Con esta óptica, la familia
cumple desde el origen del hombre funciones geneonómicas, formativas y de
socialización de la descendencia, de solidaridad y ayuda material y moral, y de
perpetuación o transmisión de patrimonios” (Fanzolato, 2007, pág. 27).

4
La procreación y el destino de reproducción de la especie se cumplen en la
familia de manera natural obedeciendo a un instinto o impulso humano de
conservación.

 Las funciones formativas y socializadoras de la familia: El aprendizaje

básico se cumple en el seno de la familia de origen que constituye un
núcleo formativo y transmisor de cultura, de energías morales y de
principios de solidaridad humana.

La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total e

integradora que abarca los más diversos aspectos de la vida del ser humano y
dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida del mismo,
cumpliéndose también los fines fundamentales de la vida. En la familia, el
hombre puede realizarse plenamente, como persona; dentro de ella, día a día
puede formarse y mejorar, haciéndose cada vez más un ser humano, es decir
que la familia le permite su humanización y la búsqueda de su propia identidad.
Fundamentalmente en el ámbito familiar, se forman seres humanos en su
integralidad, se culturaliza, se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se
educa, se trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se
generan sanas obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan
importantísimos hábitos de vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de
trabajo. La creación de hábitos tiene gran trascendencia en la formación
integral porque, adquiridos por la persona, la acompañan durante el resto de su
existencia (Fanzolato, 2007).

Estas funciones son cumplidas también por otros organismos (escuela,

universidades, talleres, ámbitos laborales, empresas, etc.); pero, cuando el
individuo llega a participar en esas instituciones, ya ha recibido un importante
“baño familiar” de humanidad, cultura y sociabilización, ha aprendido a
hablar, a comunicarse con los demás y a respetar a sus semejantes, se le han
impartido las mínimas reglas sobre la interrelación personal y ha adquirido
importantes hábitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi
imposible de ser sustituida.

Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las

diversas etapas del existir, de acuerdo con las particulares circunstancias de los
miembros.

La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas, cumple una

indiscutible función de perpetuación del poder económico (y político), del
patrimonio y de la riqueza, a menudo en forma extrajurídica, aunque
empleando instrumentos jurídicos (ventas simuladas, acciones de sociedad
anónima, donaciones); conservación de puestos de control, en la dirección de
empresas, en los registros notariales, cesión fáctica de privilegios, de
aprovechamiento del prestigio profesional de los padres, designaciones
políticas de asesores o coordinadores de grupos de poder. También se cumple

5
la función a través de la sucesión hereditaria legítima que suele tender a
perpetuar los privilegios y a perfeccionarlos.

El concepto jurídico de familia en el mudo occidental

El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el ámbito del derecho.

Así, la noción jurídica de familia, y su integración amplia o restringida,
dependerá de la realidad legal de cada Estado.

Nos limitamos al análisis normativo de una o varias estructuras jurídicas de raíz

romana, a fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que serán
distintos según el país del que se trate, puesto que, en la actualidad, en
múltiples territorios se constata una creciente desconexión entre el matrimonio
y la familia.

A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayoría de los países latinos

occidentales no existe un modelo único de familia. El imperativo sistema
tradicional de un único "paradigma familiar", representado por la familia
fundada en el matrimonio, ha sufrido grandes transformaciones.

De este modo, primero se produce la equiparación jurídica de la familia

natural respecto de la legítima, estableciéndose la igualación legal de los hijos y
descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha
gozado de un beneplácito mayoritario. Simultánea o sucesivamente se llega a
la juridización de uniones convivenciales fácticas, estables, que se presentan
como el producto de convenios privados relativamente formales o informales o
de arbitrios u opciones que la ley reconoce u homologa. Y, en la actualidad, al
tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables convivencias no
carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el
reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del
mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con descendientes
logrados a través de mecanismos de fecundación asistida.

1.1.4. La familia posmoderna. Distintas formas de

organización familiar
La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes:

 1.- La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de

esposos que convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etcétera y
sus respectivos cónyuges). También entran en el concepto aquellos
núcleos familiares a los que se agregan, entre los que viven en el mismo

6
 hogar, otras personas con las que están vinculadas por lazos parentales o
biológicos (tíos, abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados, criados,
amigos). Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales.
En las ciudades, aunque cada vez con menos frecuencia, se observa
también un modelo de familia amplia.

 2.- Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive
con sus hijos comunes, denotando marcada aminoración de contactos y
vínculos respecto del linaje (de las generaciones precedentes) y de los
parientes colaterales y por afinidad. Este fenómeno aparece junto a la
urbanización y se acentúa con los alejamientos que generan las
migraciones o traslados por razones laborales o de otra índole.

 3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta: conformada por un

matrimonio que convive con sus hijos comunes y los hijos
extraconyugales o de anteriores nupcias de cada consorte (o adoptivos
de uno u otro). En esta hipótesis, las cargas matrimoniales incluyen a los
hijos afines que conviven en esa familia nuclear ensamblada.

 4.- Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de

casados sin hijos en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda
mutua y el compañerismo entre sus miembros, cualesquiera sean sus
edades, es suficiente fundamento de perduración. La falta de
descendencia puede originarse en una imposibilidad o en una deliberada
exclusión de la prole por los esposos, pero ello no es óbice para que
exista familia.

 5.- Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unión de dos

personas de igual o distinto sexo, no casadas, con hijos comunes.
También estas uniones pueden constituir una familia extramatrimonial
ensamblada si los convivientes tuvieran hijos de convivencias o
matrimonios anteriores.

 6.- Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del

matrimonio, que puede disolverse por el desistimiento unilateral de
uno de sus miembros, muchos estiman que la formalización de la unión
es intrascendente y constituye uno de los resabios de hipocresía
heredada de concepciones sociales perimidas. En este orden de
principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el
matrimonio, a la que consideran como la genuina y auténtica unión, que
sólo está cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir.
Tales realidades fácticas son reconocidas como entidades jurídicas
familiares en muchas legislaciones, tal como es el caso de nuestro país,
mientras que en otras se le desconocen efectos específicos. En este
sentido, muchas legislaciones reconocen este tipo de organización
familiar basado en la convivencia, incluso no habiendo hijos.

7
 7.- Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive
sólo con sus hijos. Puede ser una familia monoparental de origen
matrimonial, extramatrimonial o por fecundación con material de
donante anónimo. Son formas de familia desconyugalizadas, y a tales
situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera progenitoriedad
biológica y no matrimonial, a través de prácticas de fecundación
asistida, o en virtud de la adopción unilateral, en donde se satisface el
interés de un niño, niña o adolescente que carece de familia o que ha
sido abandonado por ella, y también, el legítimo anhelo de paternidad o
de maternidad del o de la adoptante que, por los motivos que fuera, no
ha tenido descendencia biológica deseada.

 8.- Familia binuclear: en donde ambos progenitores están separados o

divorciados; no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en
guarda compartida y, por ende, dichos hijos conviven indistintamente
con cualquiera de sus progenitores.

 9.- Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la

base del vínculo jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la
guarda, enlaza al tutor (y su descendencia), al curador o al guardador con
el pupilo, menor o persona con capacidad restringida a su cargo o bajo
su custodia.

 10.- Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda,

Bélgica, Canadá, etcétera): Pareja de igual sexo con hijos biológicos no
comunes o con hijos comunes adoptados o nacidos merced a métodos
de fecundación asistida con material heterólogo u homólogo, según las
particulares normas de algunos ordenamientos muy recientes, como el
nuestro, que admiten la adopción por tales parejas, o que consienten
semejantes procedimientos de fecundación asistida.

 11.- Unión de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre
dos personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes
o comunes logrados por los procedimientos antes señalados. Estas
uniones pueden perseguir múltiples propósitos, tales como educar a los
hijos que tuviesen o que adoptasen; satisfacer sus requerimientos
sexuales; conformar un núcleo de consumo, de afecto, de compañerismo
y brindarse apoyo material y moral frente a las adversidades de la vida.

 12.- Unión de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por

una pareja de compañeros del mismo sexo que conviven en relación de
afectividad análoga a la de un matrimonio sin hijos, con independencia
de su orientación sexual. Es un modo de existencia familiar adecuado a
las aspiraciones y a los caracteres específicos de la pareja. Los derechos
familiares de los miembros varían según que la pareja esté o no

8
 registrada, o de los pactos de convivencia que consientan, teniendo en
cuenta la legislación de cada país.

 13.-Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia

introducido hace poco tiempo en el mundo latino por la legislación
catalana, son las llamadas convivencias de ayuda mutua destinadas
especialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a sus
dificultades. Se trata de situaciones de convivencias no carnales de
personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma
residencia, unidos por vínculos de parentesco sin límite de grado en la
línea colateral, o de simple amistad o compañerismo, y que contribuyen
solidariamente a los requerimientos patrimoniales y tareas domésticas
del grupo, con voluntad de ayuda mutua y de permanencia.

1.2 . El derecho constitucional de familia

1.2.1. Normas y principios contenidos en la Constitución

Nacional. Tratados Internacionales de Derechos
Humanos. Fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos

En nuestro país, algunas normas del derecho de familia tienen jerarquía

supranancional y otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen
preceptos de nivel constitucional, y otros integran el derecho
infraconstitucional.

Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que

consagra: “…la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna…”1

En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 inc 22 de la CN

de 1994, según el cual “Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”.2

1
Art. 14 – Constitución de la Nación Argentina.
2
Art. 75. Constitución de la Nación Argentina.

9
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Internacional sobre
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.

El Código Civil y Comercial es el ordenamiento jurídico interno, de derecho

privado, que reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiación
consanguínea y adoptiva, la tutela y la curatela.

Corte Interamericana de derechos humanos

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la
OEA redactaron la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que entró en vigor en julio de 1978.

Con el cometido de salvaguardar y tutelar los derechos

esenciales del hombre en el continente americano, la
Convención instrumentó dos órganos para conocer de las
violaciones a los derechos humanos: La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015,
http://goo.gl/PuXj7k)

Dicha corte ha dictado trascendentales fallos en materia de derecho de familia,

entre ellos el caso “Fornerón e hija vs. Argentina” de fecha 27 de abril de 2012.
En dicha controversia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana el caso Fornerón e hija en
contra de la República Argentina, originado en una petición presentada por el
Sr. Leonardo Aníbal Javier Fornerón. Los hechos que motivaron la presentación
se originan en el mes de junio del año 2000, cuando nace una niña fruto de la
relación del Sr. Fornerón con la Sra. Enríquez. Al día siguiente del nacimiento, la
señora Enríquez, quien negaba que Fornerón fuera el padre de la niña, entregó
su hija en guarda provisoria con fines de adopción a un matrimonio. Tras el

10
nacimiento de la niña, y ante las dudas sobre el paradero de la misma y sobre
su posible paternidad, Leonardo Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres
y Menores, manifestando que deseaba conocer la verdad biológica de la
pequeña para saber si era su hija y, en ese caso, hacerse cargo de ella.

En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Aníbal Javier Fornerón

fue llamado a comparecer ante el juez, donde manifestó su oposición a la
guarda y requirió que la niña le fuera entregada. Asimismo, se practicó una
prueba de ADN que confirmó su paternidad. A pesar de todo ello, el 23 de
diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de la pequeña al matrimonio a
quien su madre biológica había dado en guarda.

En este sentido, la Corte dispuso, entre otras consideraciones, la reparación

dineraria del Estado por daño material e inmaterial al Sr Forneron y su hija;
establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva
vinculación entre el señor Fornerón y su hija, la obligación de que el Estado
verifique la conducta de los funcionarios que intervinieron en los distintos
procesos internos relacionados con el presente caso y establecer las
responsabilidades que correspondan; implementar un programa o curso
obligatorio dirigido a operadores judiciales vinculados a la administración de
justicia respecto de niños y niñas que contemple los estándares internacionales
en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los
niños y niñas y su interés superior y el principio de no discriminación.

Otro fallo trascendental de la CIDH es “Artavia Murillo y otros (Fertilización in

vitro) vs. Costa Rica” de fecha 28 de Noviembre de 2012. Los hechos que
motivaron la presentación fueron los siguientes: en febrero de 1995 se aprueba
en Costa Rica un decreto ejecutivo por el cual se autoriza la fecundación in vitro
para parejas conyugales. En el mes de abril de ese mismo año se presenta una
acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto, alegando, entre otros, la
violación al derecho a la vida. En el año 2000 la Corte declara la
inconstitucionalidad del decreto que autorizaba la fecundación in vitro (FIV). A
raíz de esta situación, nueve parejas se presentaron ante la CIDH a los fines de
la resolución de la controversia planteada.

La Corte Interamericana entendió que no se ha vulnerado el derecho a la vida,

consagrado en el art. 4 de la Convención, atento a que “entiende el término
“concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la
cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la
Convención Americana”3. Asimismo, respecto al art 4.1 de dicha Convención,
que establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

3
Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.

11
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”4, la CIDH
interpretó que:

…es posible concluir de las palabras “en general” que la

protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición
no es absoluta, sino es gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e
incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.5

En virtud de ello, la Corte resolvió que se han violado los siguientes artículos de
la Convención Americana sobre DDHH:

Art 5.1: Derecho a la Integridad Personal: Toda persona tiene

derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

Art. 7: Derecho a la libertad personal.

Artículo 11.2: Protección de la Honra y de la Dignidad: Nadie

puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

Art. 17.2: Protección a la Familia: 2. Se reconoce el derecho del

hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio
de no discriminación establecido en esta Convención.6

Asimismo, la CIDH dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe adoptar las
medidas necesarias para que quede sin efecto la prohibición de utilizar la FIV y
regular los aspectos que considere necesarios para la implementación de la
misma.

4
Art. 4 - Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
5
Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
6
Arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 – Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

12
1.3. Derecho de familia
1.3.1. Definición. Caracteres
El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal
y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución
de la familia. Más simple y comprensiva es la definición de Belluscio
(2002), según el cual es el conjunto de normas jurídicas que reglamentan las
relaciones familiares, o bien, un concepto más amplio, predica que el derecho
de familia es una rama del derecho civil compuesta por las normas jurídicas que
regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares (Belluscio, 2002). Tales
conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el

derecho de familia integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del
derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre sí,
pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos involucrados
sino también y primordialmente interesan a la organización del Estado y de la
sociedad, tales relaciones jurídicas tienen características esenciales que las
diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

 El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que

imposibilita su ejecución forzada en caso de incumplimiento. Ello
determina una coercibilidad atípica, porque toda violación de un
derecho exige un escarmiento.

 El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos;

en su ámbito, en general, no se actúa sobre la base del libre juego de los
intereses de las partes ni rige la autonomía de la voluntad (como en el
derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses
individuales, se impone el interés familiar del Estado, que es la fórmula
usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés
familiar del Estado determina que, en principio, la regulación de los
vínculos familiares sea absolutamente ajena a la autonomía de la
voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.
Los vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones
convivenciales, los nexos derivados de la filiación por naturaleza, por
técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva, el ordenamiento
de la responsabilidad parental y de la tutela, y el régimen de la legítima

13
 hereditaria están gobernados por reglas imperativas insusceptibles de
ser modificadas por la voluntad de las partes.

En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de

la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulación
privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden público que inspiran la respectiva institución
familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones
en las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación
de la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos
familiares específicos, por ejemplo, en la posibilidad de que los cónyuges
opten entre los regímenes patrimoniales matrimoniales permitidos en
nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los convenios
reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438 CCCN); en los
pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.

 La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos familiares

implica que en muchísimas situaciones se los deba calificar de derechos
instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos puros
otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce para
permitirles cumplir con una deber consustancial.

 Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho

civil patrimonial, que regula las relaciones tanto de las personas físicas
como de las jurídicas.

 La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las

relaciones jurídicas familiares personales suelen surgir consecuencias de
contenido económico, tales derivaciones patrimoniales reciben la
impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan atendiendo
al interés superior de la familia y escasamente al interés individual de la
persona.

El orden público y el interés familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden público es el conjunto de principios que

sirven de fundamento a la organización del Estado (constitucionales: políticos,
económicos, industriales, éticos, religiosos) de la sociedad (seguridad jurídica,
justicia, propiedad privada, libertad de contratación) y de la familia
(organización laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii, el favor minoris
- es decir, la protección especial o privilegio que concede el derecho a la familia,
al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas con la estructura social,
igualdad jurídica de los cónyuges y de los hijos, organización económica -

14
patrimonial del matrimonio y de la familia, alimentos familiares, la sucesión
hereditaria y la legítima.)

El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas

imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,
que atienden al interés superior del Estado (el interés familiar del estado).

La expresión “interés familiar” no tiene una significación unívoca sino que suele
usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele utilizar como
interés familiar privado o como interés familiar público -del Estado-, que es el
equivalente al orden público.

Interés individual e interés familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo están amparados

en la medida en que esa protección consulte e integre el interés familiar, a
través del cual se satisface el interés del Estado y de la peculiar concepción
acerca de la organización social que le sirve de base. Si hay colisión entre los
intereses individuales y los familiares, prevalecen estos últimos porque son
jerárquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la tutela
jurídica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia más que a
los requerimientos individuales de sus miembros.

El interés particular de una familia

Con frecuencia se habla de interés familiar para referirse al interés común de

un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.

La referencia al interés particular de una familia se vincula con el ejercicio de

los derechos o el comportamiento de sus miembros, que debe hacerse no sólo
en su personal interés, sino también en consonancia con los objetivos o
necesidades de los demás integrantes de esa familia concreta. En este sentido,
se suele hablar del deber de actuar en interés de la familia, lo que implica
compatibilizar el interés individual con el interés del resto de la familia. Cuando
se afirma que, por encima del interés individual, debe prevalecer el interés de
la familia a la que pertenece la persona, se quiere significar que ningún derecho
subjetivo familiar puede ser ejercido en forma irregular y egoísta, sino que se
debe actuar armónicamente atendiendo al interés de los demás miembros de
la familia.

15
Deber de actuar en interés de la familia

Este deber existe en nuestro ordenamiento jurídico. No es una mera creación

doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas en todos los
ámbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares en general (art.
461 CCCN); en el ordenamiento matrimonial (arts. 456 y 477 CCCN); en el
régimen de responsabilidad parental (art. 645 CCCN); e, incluso, está presente
en el fundamento de la legítima hereditaria.

El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista,

exigiendo proceder con una orientación comunitaria, abandonando los
egoísmos en aras del interés del conjunto familiar.

El obrar en interés de la familia significa actuar en el sentido de

mantenerla unida frente a la disgregación; protegerla frente a
puntuales necesidades; en armonía y no en discordia;
favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la
cultura de quienes la integran con vista a una convivencia
más rica (fructífera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca
de una mayor comodidad del conjunto. (Lacruz Berdejo, 1984, p.
168).

Normas pertinentes

La exigencia implícita de obrar conciliando el interés individual con el interés

familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las
sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada, para perfeccionarse con
el Código Civil y Comercial unificado del año 2014. Veamos las más importantes
situaciones legales comprendidas en esta significación sin perjuicio de que,
oportunamente, sean objeto de específico desarrollo, al tratar, en especial,
cada una de las instituciones involucradas.

El último párrafo del art. 645 CCCN, en materia de responsabilidad parental,

resuelve un caso de colisión entre intereses individuales pronunciándose por la
solución que consulta el “interés familiar” de ese grupo. Cuando los padres no
se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren el
consentimiento de ambos progenitores, o cuando media imposibilidad para
lograrlo, “resolverá el juez teniendo en miras interés familiar”7, es decir,
atendiendo al interés del grupo familiar en el que se suscitó el problema.

Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 255 inc. “a” del CCCN, en
referencia a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del
7
Art. 645 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

16
cónyuge o conviviente del titular registral. En este caso, la desafectación debe
ser autorizada judicialmente; sin dudas, el juez tendrá en cuenta el interés
familiar. Se alude allí al interés colectivo de ese grupo familiar concreto, interés
grupal que se sobrepone al interés aislado de un integrante del conjunto,
aunque ese integrante sea el titular registral.

El art. 468 del CCCN normatiza con idéntica pauta la autorización judicial
supletoria para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro cónyuge
para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, los muebles
indispensables de ésta, y transportarlos fuera de ella. En este caso, el artículo
expresa que el juez tendrá en cuenta si la negativa del cónyuge no está
justificada por el “interés de la familia”. La solución legal indica que, en ciertas
cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de los
familiares en disputa, en la medida en que su ejercicio por el titular concuerde
con los intereses de su familia.

Según el art. 477 del CCCN:

…uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes si la

mala administración del otro le acarree peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales, asi como
también podrá solicitarla si se declara el concurso o quiebra del
otro cónyuge, si los cónyuges están separados de hecho sin
voluntad de unirse o si por incapacidad o excusa de uno de los
cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.8

Actuar en interés de la familia supone, en el ámbito económico, obrar con

diligencia, precaución, tino y cautela, ya que tales actos no sólo exponen el
destino económico individual del cónyuge que negocia, sino que repercuten
también en el porvenir común tanto de los esposos como de la familia que
constituyeron sobre la base de su matrimonio.

Frente a una administración descuidada, que no respete tales pautas, el art.

777 CCCN habilita al cónyuge en riesgo de daños efectivos o potenciales para
que, en interés personal y en representación del interés familiar lesionado,
solicite la disolución del régimen comunitario de bienes.

El art. 598 CCCN, en materia de adopción, establece el supuesto del adoptante

con hijos: pueden adoptar siempre que los descendientes sean oídos por el
juez, valorándose su opinión. En este caso, también se observa la importancia
del interés familiar.

8
Art. 477 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

17
1.3.2. Naturaleza del derecho de familia y ubicación
dentro del derecho positivo
El derecho de familia, regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación,
tiene normas que responden a la autonomía de la voluntad de las personas, y
otras que, limitadas por el deber de solidaridad familiar, son imperativas, no
susceptibles de modificación por las partes involucradas. Así, se plantea el
interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de familia son
de derecho público o de derecho privado.

Comparación:

- Relaciones Jurídicas de Derecho Público: no se concibe el interés individual.

Hay un solo interés, el del Estado, al cual debe subordinarse el interés
individual.

- Relaciones Jurídicas de Derecho Privado: los intereses individuales son

distintos y opuestos, encontrándose los individuos en libertad de establecer sus
fines particulares.

Si tomamos en consideración las fundamentales relaciones que se derivan de la

familia, se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro del encaje
tradicional iusprivatista. En el matrimonio, por ejemplo, que es quizás la más
privada relación familiar, pues los individuos entran a ella bajo el impulso de los
sentimientos más íntimos, se ve perfectamente que los particulares no tienen
poderío para crearla ni para regular ciertas cuestiones. No lo tienen para
crearla, porque no pueden dar vida a la unión matrimonial en la forma y modo
que estimen conveniente sino sometiéndose a los dictados que en este
respecto ha establecido en Poder Público. No lo tienen para regularla, porque
hay derechos y deberes que son imperativos.

A partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de 2014, se habla de

una “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, el Dr. Lorenzetti
expresa que en este código “existe una comunicabilidad de principios entre lo
público y lo privado en casi todos los temas centrales. Por primera vez hay una
conexión entre la Constitución y el derecho privado, basada en los aportes de la
doctrina y jurisprudencia en este tema” (Lorenzetti, 2014,
http://goo.gl/NNYsZl).

18
1.3.3. Derecho subjetivos familiares. Definición.
Clasificación
De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un poder
concedido al individuo por el ordenamiento jurídico como medio de protección
de sus intereses.

Sus elementos constitutivos:

 Interés: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad

humana.

 Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico al individuo

(sujeto) a fin de que se valga de él para satisfacer un interés.

El interés puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o

inmaterial, que constituye el contenido del derecho subjetivo. La diversidad de
su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de Derecho
Subjetivo, entre los cuales encontramos los derechos subjetivos familiares.

Así podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes

atribuidos a las personas por el ordenamiento jurídico para la satisfacción de
sus intereses familiares.

El interés propio del derecho subjetivo familiar es entonces el interés del

individuo en realizarse como persona a través del matrimonio, la paternidad
(filiación: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.

Clases. Consecuencias y naturaleza jurídica

De acuerdo con Fanzolato (2007), se distinguen dos clases de derechos

subjetivos familiares: a) los otorgados en interés del titular y b) los organizados
para satisfacer intereses ajenos al titular.

 Los derechos subjetivos familiares reconocidos en interés individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera
potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisión, el
cual estaría disponiendo de un interés individual y exclusivo siendo
facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstención de su
ejercicio es libre, lícita y no abusiva.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta clase de derechos, si bien

muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ejemplo, el
derecho que le asiste al cónyuge de solicitar el divorcio, a pedir la
nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para

19
 reclamar o impugnar un estado de familia, etcétera; existen otros
que reconocen una naturaleza patrimonial, como las compensaciones
económicas que pudieren corresponder luego del divorcio.

 Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses ajenos

no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos, se ha
generalizado la denominación derechos-deberes, porque el
ordenamiento jurídico familiar los reconoce para facilitar, permitir y
garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su
ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos
subjetivos puros; por el contrario, son de ejercicio obligatorio pues
constituyen el medio necesario para la satisfacción del interés de otro
sujeto. Solo se confieren en la medida que resultan indispensables para
satisfacer el deber consustancial al derecho; por ejemplo: el derecho a la
guarda de los hijos se les reconoce a los padres para facilitarles el
cumplimiento de los deberes de educación, asistencia, comunicación,
corrección, control y vigilancia (art. 645 CCCN); el derecho de los padres
a exigir de los hijos la colaboración propia de la edad (art. 671 CCCN),
entre otros.

1.3.4. Acto jurídico familiar. Definición. Clasificación

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas familiares
escapan generalmente a la autonomía privada -o autonomía de la voluntad-, la
teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de familia. Se juzga que las
relaciones familiares y los derechos y deberes que tales relaciones determinan,
no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los términos del art. 259 del
CCCN, sino la ley que, en cada caso, dispone los efectos de tales relaciones.

Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitución de las relaciones

familiares nace de la voluntad de las personas -por ejemplo, la de los
contrayentes en el matrimonio, la de quienes constituyen una unión
convivencial, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes,
etcétera, se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de
relaciones familiares. Que éstas, en su contenido, escapen a la regulación de los
interesados, no obsta a que la fuente de la relación obedezca a un acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o
extinguir derechos familiares.

El art. 259 del CCCN define el acto jurídico “acto voluntario lícito que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas”9. Partiendo de este concepto que nos da el Código Civil y

9
Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

20
Comercial, se puede afirmar que el acto jurídico familiar es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas familiares (en tanto la obtención de ese fin
por la voluntad de los particulares este admitida por la ley. Sin embargo, es
conveniente apuntar que, si bien, generalmente, las relaciones familiares
tienen su origen en un acto jurídico familiar, hay casos en que aquéllas están
determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados
hechos: así por ejemplo, al establecerse que la maternidad se determina por el
parto de la mujer debidamente acreditado, sin que sea menester el
reconocimiento del hijo (565 CCCN) o la muerte del cónyuge que determina el
estado de viudez.

El acto jurídico familiar es una especie dentro del género de los actos jurídicos
en general. Al igual que los actos jurídicos de comercio, sucesorios,
contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurídicos familiares se
distinguen no por su esencia (que es igual a la de todos los actos jurídicos en
general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las relaciones
jurídicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia o la
regulación o ejercicio de las facultades propias de los derechos subjetivos
familiares.

Clasificación según diversos criterios

 1.- Según el contenido sea económico o no:

o Personales: el convenio sobre guarda de los hijos, el

reconocimiento de hijos, la solicitud del adoptado por adopción
simple de agregar a su apellido adoptivo el de su familia biológica,
etc.

o Patrimoniales: los pactos de convivencia, el convenio de

distribución de los bienes gananciales, los convenios sobre
alimentos, etcétera.

 2.- Según se requiera para su formación la voluntad de una persona o la

concordante de dos o más:

o Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con

el solo reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del
Estado Civil.

o Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos

contrayentes; plan de parentalidad, etcétera.

21
  3.- Según formalidades exigidas por la ley, sean condición de existencia
del acto o sólo un requisito de prueba del mismo:

o Solemnes: matrimonio.

o No solemnes: reconocimiento de hijo.

 4.- Según los efectos:

o Constitutivos: cuando crean un nuevo estado de familia

(matrimonio).

o Declarativos: cuando se limitan a reconocer un estado de

familia preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo
extramatrimonial).

1.4. Estado de familia

1.4.1. Definición
En general, el “estado” de una persona física es la posición jurídica que ocupa
dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes
consecuencias legales.

“La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un

grupo social le atribuye un status” (Bossert y Zanoni, 2007, pág. 25).

El estado de persona reconoce una primera división según que se lo contemple

con relación al derecho público o al privado. En su aspecto de derecho público:
se trata del estado político o posición que ocupa el individuo frente al estado o
comunidad políticamente organizada. A este respecto, el individuo puede ser
nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la existencia de
derechos y obligaciones de carácter político (el de votar, el de ser elegido o
designado para ocupar cargos públicos, el servicio militar obligatorio).

En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil, que puede referirse
a la persona considerada en sí misma o con relación a la familia.

Considerada la persona en su relación con la familia, al tratarse del estado de

familia, se puede tener el estado de: soltero, casado, viudo o divorciado, y, con
relación a otra persona determinada, el de cónyuge, pariente o extraño.

Entonces, el estado de familia es la expresión que se emplea para precisar la

situación jurídica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo general se
utiliza la expresión estado de familia (o estado civil) para referirse a la calidad

22
que reviste la persona derivada del vínculo matrimonial: soltero, casado, viudo,
etcétera; sin embargo, el estado de familia tiene una extensión mayor, ya que
comprende la posición jurídica integral que ocupa una persona en el seno de la
familia a la que pertenece tanto con referencia al vínculo matrimonial, como a
los vínculos paterno-filiales y parentales, en general.

1.4.2. Caracteres
Siguiendo a Belluscio (2002) y Bossert – Zannoni (2007) los caracteres son:

 1.- Universal: pues comprende todas las relaciones jurídicas familiares:

no se limita a las relaciones paterno-filiales, sino que también abarca
todas las relaciones de parentesco y las conyugales.

 2.- Único e indivisible: No es posible detentar frente a una persona un

estado de familia y, frente a otras, otro diferente. Por ejemplo: no puede
la persona ser considerada soltera para unos y casada para otros.

 3.- Correlatividad o reciprocidad: está integrado por vínculos entre

personas que son correlativos. Por ejemplo: al estado de padre, le
corresponde el estado de hijo etcétera.

 4.- Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda

contra todos, es decir erga omnes, sea mediante el ejercicio de
facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocación ante
quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo.

 5.- Estabilidad: el estado de familia es una situación estable o

permanente, su regulación por normas de orden público, importa la
imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin
embargo, que sean estables no implica que sean inmutables, pues
puede ser modificado en determinados casos ya sea por el acaecimiento
de ciertos hechos jurídicos familiares (o por el ejercicio de ciertas
acciones que acogidas por los tribunales tiene tal efecto, por ej. el
casado en viudo por la muerte de su

 6.- Inalienable: significa que el estado de una persona no puede

ser objeto de disposición, ni trasmitido mediante acto jurídico alguno, ni
puede ser objeto de transmisión o renuncia.

Excepciones de inalienabilidad

o Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales

subordinadas al Estado de familia con tal que la transacción no
trate sobre el estado mismo (art. 1644 CCCN)

23
 o Se puede transar a favor de la validez del matrimonio,
entendiendo la doctrina que esta norma sólo es aplicable en caso
de nulidad relativa.

o La ley de adopción autoriza que los padres manifiesten

expresamente su conformidad para que el menor sea adoptado,
habilitando esa manifestación el otorgamiento de la adopción
plena.

 7.- Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre

él. Ni se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se
adquiere por el uso de los mismos.

 8.- Inherencia personal: el estado de familia como atributo de la

personalidad que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda
otra persona que no sea su titular.

El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos jurídicos

(nacimiento, muerte) o actos jurídicos (matrimonio, reconocimiento, adopción,
declaración judicial de filiación).

1.4.3. Título de Estado

La noción de título de estado requiere una distinción previa. Se puede hablar de
título de estado en sentido material y en sentido formal.

El título de estado en sentido material o sustancial es el emplazamiento en un

determinado estado de familia; en sentido formal, es el instrumento público o
el conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia
de una persona y que conforman la prueba privilegiada legalmente establecida
para acreditar ese estado (Belluscio, 2002).

En consecuencia, se trata del medio contemplado en la ley con idoneidad para

acreditar determinada situación familiar.

1.4.4. Posesión de Estado

La posesión de estado de familia es el goce público, notorio y constante
de una determinada situación familiar que surge del prologando ejercicio
fáctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia
de que quien los ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha
situación o crezca de él (Fanzolato 2007). En otras palabras, es el disfrute de un
determinado estado de familia con independencia del título sobre el mismo

24
estado. Esto supone que los allegados al ámbito doméstico, familiar, educativo,
laboral o social del sujeto, tienen una opinión o concepto generalizado acerca
de la existencia real del estado que ostenta.

La concordancia plena entre el título y la posesión de estado conforma la

situación regular de la persona en relación a su estado de familia. De no darse
esa correlación, tiene privilegio el título de estado, el cual proyecta todos sus
efectos jurídicos en tanto no medie resolución judicial firme que lo modifique o
enerve.

El título de estado habilita por sí solo a ejercer todos los derechos que resulten
de él, sin otra obligación que la de exhibirlo.

A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo título

de estado. Así, el título del estado de cónyuge es la partida de matrimonio o la
declaración judicial supletoria; el de hijo matrimonial, la partida de nacimiento
y de matrimonio de los padres; el de hijo extramatrimonial, la partida de
nacimiento con la constancia del reconocimiento o la declaración judicial de
filiación; el de adoptante y adoptado, la partida donde obra inscripta la
respectiva sentencia constitutiva; el de cónyuge divorciado, la partida donde
consta la sentencia que decretó el divorcio, etc.

La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia

con título o sin él.

La posesión de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del

título y de allí la importancia de su acreditación cuando dicho título falta o no
concuerda debidamente con la posesión.

De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia, en

nada influye si se cuenta con el respectivo título, en atención al carácter de
imprescriptibilidad de dicho estado.

Más la posesión de estado puede constituirse en elemento probatorio cuando

se carece del respectivo título o cuando el que se tiene no concuerda con el que
corresponde. Su valor probatorio varía según los distintos casos y de un valor
relativo puede llegar a uno fundamental.

La posesión de estado se admite como prueba en la segunda etapa de la

prueba supletoria del matrimonio (art. 423 CCCN), para el desconocimiento de
paternidad matrimonial (art. 566 CCCN), para la reclamación de filiación (art.
582 CCCN), para equiparación del reconocimiento, salvo prueba en contrario
sobre el nexo biológico (art. 584 CCCN), para impugnación de la paternidad y la
maternidad matrimoniales (arts. 589,591, 588 CCCN), y en general en toda
cuestión donde el derecho de la persona se encuentre subordinado a la
demostración de la situación que ocupa en la familia.

25
1.5. Acciones de Estado
1.5.1. Definición
Las acciones de estado son acciones judiciales que se dirigen a obtener el
pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una
persona.

Son acciones de estado los derechos públicos subjetivos a través de los cuales
se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una
pretensión jurídica dirigida a que se declare, constituya, modifique o extinga un
estado de familia (Belluscio, 2002)

Tienen por finalidad:

 Lograr un título de estado del cual se carece (comprobar el estado).

 Aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado).

 Crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

1.5.2. Caracteres
Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del
estado de familia del que derivan. Son inalienables, irrenunciables, inherentes a
la persona y de ejercicio personalísimo e imprescriptibles.

Inalienables

Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos

familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado, son
inalienables al igual que el estado.

“No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana”10.

No puede ser objeto de transacción (art. 1644 CCCN) ni de renuncia, porque las
concesiones recíprocas en las que consiste la transacción (art. 1641 CCCN)
suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas.

Irrenunciables

10
Art. 1617 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

26
Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo son
irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en
general, podría ser tácita. Ello ocurre cuando se deja transcurrir el plazo de
caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la acción respecto del legitimado
inactivo.

Inherentes a la persona y de ejercicio personalísimo

Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina importantes

consecuencias:

 Sólo el titular puede ejercerlas.

 No se transmiten inter vivos ni mortis causa.

 Los acreedores no las pueden ejercer subrogándose en los derechos

inherentes a la persona de su deudor.

Imprescriptibles

El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el

transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la
imprescriptibilidad de las acciones de estado.

En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones

distinguibles: para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad absoluta) y
para otros las acciones de estado son imprescriptibles, aunque el derecho
puede caducar (Belluscio, 2002)

La caducidad integra el supuesto de hecho que atañe a la existencia del

derecho como tal, mientras que los plazos de prescripción no afectan a la
existencia del derecho.

Otro carácter de las acciones de estado lo constituye su herencia personal,

consecuencia de las particularidades del estado de familia.

Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando

parezca que así acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley
legitima a determinados sucesores para que ejerzan una acción a título propio y
originario.

27
 1.5.3. Clasificación de las acciones de Estado
Siguiendo a Fanzolato (2007), proponemos la siguiente clasificación.

De De
Constitutivas Declarativas
emplazamiento desplazamiento
Tienen por Tienen por Tienden a obtener una Tienden a reconocer un
objeto inmediato finalidad sentencia que cree un estado que les corresponde a
ubicar a una primordial estado de familia nuevo o los accionantes y del que -por
persona en un desalojar o extinga o modifique el diversas razones- no gozaban
estado de familia remover al existente. Por ello sus o a desconocer un estado
que le concierne. individuo del efectos sólo se producen aparente que ostentan los
estado de familia para el futuro (ex nunc), demandados y que no se
con que se salvo la adopción, que se compadece con el estado
muestra. retrotrae al día de la verdadero que les
guarda, y la declaración corresponde. Por ello, sus
de muerte presunta. efectos son retroactivos (ex
tunc).
Por ejemplo: las Por ejemplo: De estado matrimonial: De reclamación:
acciones todas las acciones
- De divorcio vincular. - Reclamación de estado
declarativas de declarativas de
reclamación de impugnación y de - Declaración de muerte matrimonial, cuando falta el
estado y las contestación. presunta. acta de celebración.
constitutivas,
salvo la de - Reclamación de filiación.
revocación de la
adopción simple.
De estado filial: De impugnación o
constatación (tienden a
- De adopción plena. desconocer un estado
aparente que se ostenta y
- De adopción simple.
que no se compadece con el
- De adopción de estado verdadero que
integración. corresponde):

- Declaración de la
inexistencia de un
matrimonio, cuando existe
un acta.

- Nulidad de
matrimonio.

- Impugnación de la

28
 filiación.

- Negación de filiación.

- Impugnación de la
maternidad.

- Impugnación del
reconocimiento.

-Nulidad del
reconocimiento.

- Nulidad de la
adopción.

- De revocación de la adopción
simple y de integración.
Fuente: Elaboración propia a partir de Fanzolato, 2007.

1.6. Proceso de familia

Los procesos de familia necesitan de una especial regulación que atienda a la
sensibilidad de las relaciones en juego, lo que impide que sea idéntico un típico
proceso civil de un proceso de familia. Esta situación fue percibida por la
comisión reformadora del Código Civil y Comercial de 2014, la cual, tomando la
postura del proyecto de 1998, procedió a regular dentro de un código de fondo
normas procesales respecto a esta peculiar rama del derecho.

1.6.1. Principios y características básicas. Especialidad.

Multidisciplinariedad
El Código Civil y Comercial regula, a partir del art 705, el proceso de familia,
destacando los principios generales que deben regir estos tipos de
procedimientos. Estos principios son:

 a) Tutela judicial efectiva: reconocida en los arts. 8 y 25 del Pacto de San

José de Costa Rica, comprende la garantía de acceso a la justicia y se
complementa con los principios de concentración y celeridad (Bertoldi
de Fourcade & Ferreyra de De la Rua, 1999).

29
  b) Inmediación: el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos
enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero
procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia
múltiples.

 c) Buena fe y lealtad procesal: estos principios importan “deberes

jurídicos de contenido ético, que tienden a impedir que los involucrados
lleven adelante actos contrarios al principio de moralidad” (Herrera,
2015, p. 570).

 d) Oficiosidad: implica que el impulso procesal está a cargo del juez,

quien puede ordenar pruebas oficiosamente (art. 709 CCCN).

 e) Oralidad: es decir que el proceso se desarrolle a través de audiencias,

las cuales permitirán el contacto directo entre las partes involucradas y
el juez, obteniendo éste un cabal conocimiento de la problemática
familiar, y actuando como un verdadero director del proceso (Herrera,
2015).

 f) Acceso limitado al expediente: en los procesos de familia, el acceso al

expediente está limitado a las partes, sus representantes y letrados, y a
los auxiliares designados en el proceso (art. 708 CCCN).

Asimismo, el art. 706 CCCN resalta que las normas que rigen el procedimiento
de familia deben ser aplicadas de modo que faciliten el acceso a la justicia,
teniendo en especial consideración a las personas vulnerables y promoviendo la
resolución pacífica de los conflictos.

Por último, se hace hincapié en la necesidad de jueces especializados en

materia familiar, que cuenten además con apoyo multidisplinario de otras
ciencias, tales como la psicología, el psicoanálisis, la sociología, la antropología,
etc. (Mizrahi, 1998), y en que las decisiones de los jueces tengan en cuenta el
interés superior de niños, niñas y adolescentes involucrados en las respectivas
causas.

En la provincia de Córdoba, por ley 7675, se crea un fuero de Familia. Dentro de

sus disposiciones encontramos:

Artículo 3.- Créanse en la Primera Circunscripción Judicial, con

asiento en la Ciudad de Córdoba.

a) Una Fiscalía de Familia.

b) Seis Asesoría de Familia.

30
 Artículo 4.- Créanse en la Primera Circunscripción Judicial, con
asiento en la Ciudad de Córdoba, el Cuerpo Auxiliar Técnico
Multidisciplinario que contará con médicos psiquiatras,
psicólogos, asistente sociales y demás profesionales y técnicos
que resultaren necesarios.11

Artículo 16.- Los Tribunales de Familia conocerán de las

siguientes causas:

1) Oposición a la celebración del matrimonio;

2) Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones;

3) Separación personal, divorcio y liquidación de la sociedad

conyugal;

4) Disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio

(Artículos 1290 y 1294 del Código Civil);

5) Nulidad del matrimonio y liquidación del patrimonio adquirido

durante la unión;

6) Alimentos;

7) Filiación;

8) Otorgamiento de guardas judiciales no asistenciales de niñas,

niños y adolescentes y de las guardas con fines adoptivos;

9) Régimen de Visitas;

10) Patria potestad;

11) Adopción de personas;

12) Tutela;

13) Autorización para disponer o gravar bienes de niñas, niños y

adolescentes en los supuestos del artículo 1277 del Código Civil;

14) En conflictos personales en las uniones de hecho estables,

sumariamente acreditadas aunque no haya habido
descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia
de otros fueros, y

11
Arts. 3 y 4 - Ley 7675 – Creación de Tribunales de Familia – Poder Ejecutivo de la Provincia de
Córdoba. Promulgada 1988.

31
 15) Toda otra cuestión personal derivada de la relación de
familia12.

1.6.2. Efectos de la sentencia dictada en el proceso de

estado de familia
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas.
Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la
constitución, modificación o extinción de un estado de familia determinados,
por ejemplo la sentencia de divorcio y la de adopción son constitutivas del
estado de divorciado o adoptado respectivamente.

En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia

o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del
vínculo jurídico familiar. Por ejemplo, si prospera la impugnación de filiación, la
sentencia declara que existe, en realidad previa a la constitución del título de
estado de hijo, una situación de hecho que descarta el vínculo biológico.

Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia

para el futuro, sin efectos retroactivos. Las declarativas, en cambio, declaran la
existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de
que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que,
según la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos. Por
ejemplo, triunfante la impugnación de la filiación, el hijo deja de ser tal ante el
derecho no sólo para lo futuro, sino desde el momento de la concepción.

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado

Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una acción de estado tiene

efecto sólo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es
oponible erga omnes. Algunos sostuvieron que la sentencia produce efectos
erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legítimo contradictor, es
decir, con el principal interesado, por ejemplo el padre, si se trata de una acción
relativa a la filiación.

Desechando este criterio se afirmó, con carácter general, la relatividad de la

cosa juzgada, por aplicación del principio general de que los efectos de una
sentencia sólo alcanzan a las partes litigantes. También se ha sostenido la tesis
de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del

12
Art. 16 - Ley 7676 – Ley de Tribunales de Familia – Poder Ejecutivo de la Provincia de
Córdoba – Promulgada en 1988.

32
estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede resultar hija en
virtud de un juicio y no-hija en virtud de otro.

Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de la

cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del título de estado. El tema de la
relatividad de la cosa juzgada, implica que el título de estado que la sentencia
constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene
indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia,
sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra sentencia.

1.6.3. Participación en el proceso de las niñas, niños,

adolescentes y personas con discapacidad
En el ámbito internacional, la Convención Americana de Derechos Humanos
protege y garantiza el derecho que tienen todas las personas a ser oídas por un
juez o tribunal competente (art. 8.1 CADH).

Respecto al tema que nos convoca, la CIDH tomó cartas en el asunto a partir del
caso “Atala Riffo y Niñas c/ Chile”, en donde dictaminó que el art. 8.1 de la
Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las
personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus
derechos.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 12, expresa
que:

1) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño.

2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser

escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimientos de la ley nacional.13

13
Art. 12 - Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea General de las Naciones Unidas.
Link web: http://goo.gl/D1te6E

33
En relación a las personas con discapacidad, la Convención sobre las Personas
con Discapacidad, establece en su art. 13 que:

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad

tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las
demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados
a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas
de esas personas como participantes directos e indirectos,
incluida la declaración como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de
investigación y otras etapas preliminares.14

El Código Civil y Comercial actual se ha ocupado de regular esta situación,

“procurando un modelo de justicia integrador, especialmente abierto para con
los vulnerables y desfavorecidos, y en definitiva, pretende incorporar esta
óptica de los derechos humanos al plano infraconstitucional” (Herrera, 2015,
pág. 577). Es por ello que, con gran tino, en el art. 707 se establece que las
personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afecten, debiendo
tenerse en cuenta su opinión según su grado de discernimiento y la cuestión
debatida en el proceso.

1.7. Parentesco
Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las
técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.

1.7.1. Definición. Clases. Parentesco por

consanguinidad, por afinidad y derivado de la adopción
Son cuatro las clases de parentesco:

 Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales
desciende de la otra o ambas de un antecesor común.

14
Art. 13- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Asamblea
General de las Naciones Unidas.

34
  Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la
fertilización con material genético de la pareja o de la persona que
pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las
técnicas, como así también de material de donante anónimo”
(Kemelmajer, 2014, pág. 8). En este caso, el parentesco se crea en base a
la voluntad procreacional.

 Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes

consanguíneos o adoptivos de su cónyuge (pero no existe parentesco
entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe
parentesco entre cónyuges).

 Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado

(adopción simple, adopción de integración) o entre el adoptado y sus
parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción
plena).

El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye

un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación
consanguínea establecida.

1.7.2. Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y

rama
La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).

La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos

de la organización socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las
personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente,
luego asciende y por último se extiende.

Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).

Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los ascendientes y los
descendientes, y línea colateral, que es la que une a los descendientes de un
tronco común (art. 532 CCCN).

Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor

común de dos parientes colaterales (art. 531 CCCN).

Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen
(art. 531 CCCN).

Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en
la línea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad

35
biológica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el límite más
característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el
cuarto grado.

Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a
las personas en la situación de simples familiares, categoría extrajurídica pues
carece de relevancia para el derecho. Son los que comúnmente llamamos
“parientes lejanos”.

Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto
jurídico (no hay vínculo jurídico, lo que hay es familiaridad).

Colaterales más próximos

Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos

progenitores en común o sólo compartan un progenitor. Los hermanos
bilaterales proceden de los mismos padres.

Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer

grado, difiriendo en el otro.

Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de

doble vínculo. Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan también
medios hermanos o hermanos de vínculo simple.

Comienzo y fin del parentesco

Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud
del cual una persona está obligada con respecto a otra.

Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción

en la partida.

Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca. Pero sí en la adopción plena,

ya que se extingue y pasa l parentesco adoptivo.

Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos

para contraer matrimonio.

1.7.3. Efectos jurídicos del parentesco

Civiles

36
  Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

 Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).

 Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).

 Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411

inc. b).

 Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad

del matrimonio (arts. 424, 425).

 Confiere legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la

incapacidad (art. 33) y para solicitar la inhabilitación por prodigalidad
(art. 48).

 Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela

bajo sanción del derecho de privación de ésta (art. 111).

 Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

 Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que
están interesados sus parientes dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad (art. 291).

 Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes

del oficial público dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art.
295 inc. d).

 Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los

ascendientes, los descendientes del testador (art. 2481).

 Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para

requerir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art.
87).

 Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).

Penales

En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes:

como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como
elemento integrante de la figura delictiva.

 Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de

emoción violenta, lesiones violación, corrupción y prostitución,

37
 abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la
libertad.

 Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños

entre ascendientes, descendientes, afines en línea recta y entre
hermanos o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento de
parientes.

 Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Procesales

El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de

magistrados y funcionarios judiciales. También impide el ofrecimiento como
testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.

1.8. Alimentos
Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación
debida entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad
de subvenir a sus necesidades” (2012, http://goo.gl/4iGUCr).

En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener

prestación alimentaria y su correlativa obligación de prestarla. Es una exigencia
de carácter moral y equitativo. Si bien la obligación alimentaria tiene
fundamento en el interés individual, es innegable que el desarrollo y el origen
del derecho de alimentos es también una cuestión de interés público y que, por
razones de solidaridad de sangre y de vínculo parental, debe hacerse cargo a
los más estrechos miembros de la familia.

1.8.1. Diversidad de categorías alimentarias: según sus

orígenes, según sus fundamentos, según su naturaleza
jurídica
Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos
de fuente negocial.

 Alimentos legales

38
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en
razones de solidaridad de los que están fundados en otros motivos, por
ejemplo el deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el daño
injustamente sufrido.

La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar

extrapeculio y carácter asistencial. La raíz o principio esencial en que estriban
es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad
cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los
distintos nexos parentales, o bien el ligamen matrimonial y determinadas
relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las
posdivorciales).

También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general

(Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razón última a la
solidaridad social o humana.

 Alimentos negociales

Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que,
basados en la autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento
y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto
jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los
créditos comunes.

El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está

determinado por la naturaleza jurídica de la respectiva relación, según su
origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vínculo. Así:

o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se

rigen por las disposiciones específicas contenidas en el título De
la responsabilidad parental.

o La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.

o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que

impone la gratitud están escuetamente reglamentados en el
título contractual de las donaciones.

o Los alimentos resarcitorios responden a los principios

patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños.

o Por último, las controversias sobre alimentos negociales se

resolverán según las normas del Derecho Civil patrimonial propias
de las convenciones o contratos o de los testamentos.

39
1.8.2. Cargas o restricciones alimentarias que pesan
sobre los acreedores
Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los
5.000 pesos solo pueden ser embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo,
estos límites no rigen para cobrar cuotas alimentarias (Bossert y Zanoni, 2007).

Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo
neto, es decir el que surge una vez hechas las deducciones correspondientes de
ley.

1.8.3 Régimen legal de cada categoría alimentaria

Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categorías
alimentarias.

Por el origen Fundamento Naturaleza Normas legales que lo reconocen

- Iure paternitatis maternitatis

(responsabilidad parental)

Alimentos familiares - Iure coniugii

– asistenciales.
Solidaridad parental o - Iure sanguinis
conyugal
ALIMENTOS - Iure affinitatis

LEGALES DEBER DE SOLIDARIDAD - Iure adotionis

ex lege Alimentos cuasi - Iure protectionis

familiares
asistenciales Iure cuasi
familiae.
- Iure divortium
Solidaridad
cuasiparental -
posconyugal

40
 Cargas o restricciones - Asumidas por el Estado: instrucción primaria y en
alimentarias que otros niveles, pensiones a la vejez, guarderías,
pesan sobre la atención hospitalaria, servicios fúnebres, planes
comunidad por jefes y jefas, comedores escolares.
razones de solidaridad
social. - A cargo de los acreedores:

a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y

pensiones

b) Ropas y muebles indispensables para uso

personal de la familia e instrumentos necesarios
para la profesión, arte u oficio

c) Prieccion de la vivienda familiar. Afectación

Vivienda única (Const. Pcia de Cba, art. 58.-)

Alimentos iure - Deber de gratitud del donatario

DEBER DE GRATITUD donationis

Alimentos Reparan el daño alimentario injustamente

resarcitorios causado o sufrido.-

DEBER DE RESARCIR EL Ex damni

DAÑO INJUSTO
Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto

-Libertad contractual

ALIMENTOS
Alimentos
NEGOCIABLES Ex AUTONOMIA DE LA
convencionales
hominum VOLUNTAD
dispositione
Alimentos
testamentarios

Fuente: Elaboración propia en base a Fanzolato, 2007.

1.9. Deber alimentario derivado del

parentesco
1.9.1. Definición. Requisitos de exigibilidad. Prueba.
Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligación
alimentaria
Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y
extraordinarios.

 Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.

41
  Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia,
internaciones, intervenciones quirúrgicas, provisión de libros de estudio,
los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos
superfluos provenientes del lujo, vicios, etcétera.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades

vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta
esencial la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no está en la
esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un
derecho personal extrapeculio, que integra el ámbito del orden público
asistencial indisponible (Fanzolato, 2007).

Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación
“Derechos y obligaciones de los parientes”, se limitan a legislar exclusivamente
sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico
determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que
se traduce en un vínculo obligacional de origen legal que exige recíprocamente
de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente
necesitado.

Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro

código enumera la mayoría de las características de los alimentos familiares. Así
“La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen
o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”15.

Caracteres

El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva

de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción de necesidades personales para
la conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

 Indisponible

Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho

alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque
no es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés individual,
sino que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de
la vida humana, que debe ser asegurada y protegida.

 Irrenunciable

15
Art. 539 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

42
Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta
categoría están encuadrados los alimentos parentales que, por estar
fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior
organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es
una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

 Imprescriptible e intermitente

Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción podría ser un
instrumento de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el
lapso de prescripción.

Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo
hacen exigibles jurídicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del
obligado y vínculo familiar); y como, en principio, no procede reclamar la
satisfacción de urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría
continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede
tenérsela por operada.

El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no

integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmación requiere
distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en sí mismo y por su
naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por
atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

 Inherente a la persona e intransmisibles

En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace simultáneamente con el

estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose
exigible sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas
que fundamentan la demanda.

El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación

asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal).

El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas
vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.-

 Inembargable e incompensable

Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos

que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan
fuera del contenido de la prenda común de los acreedores, siendo
inembargables e incompensables.

43
  Intransigible

La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.

Parientes obligados

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán

obligados preferentemente los más próximos en grado.

2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los

que están en mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos o
más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados
por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes,
según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.16

“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que
están vinculados en línea recta en primer grado”17.

Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer

grado.

La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber

alimentario de los esposos y entre consanguíneos; por ende, el afín requerido
de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de
consanguíneos pudientes del necesitado.

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben

alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en condición de
prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y

siguientes del CCCN surge que:

El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen

simultáneamente tres requisitos: a) vínculo familiar, b) necesidad de quien lo
solicita; c) pudiencia del obligado.
16
Art. 537 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
17
Art. 538 del CCCN.

44
  a) Vínculo familiar

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación

alimentaria.

 b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es

decir que no está en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio
sostén.

En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el
producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque
sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su
culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia
existe una elevada tasa de desempleo.

 c) Potencialidad económica del requerido

Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de

medios o de recursos de tal envergadura que, además de permitirle satisfacer
prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar
conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda,
aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible
atender a la alimentación del necesitado requirente.

Monto
El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las
partes o por decisión judicial. Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la
necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de
alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento.

Modos alternativos para satisfacer la obligación

“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el

obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si
justifica motivos suficientes”18.

1.9.2. Forma y extensión de la sentencia. Modificación,

cesación, contribución

18
Art. 542. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

45
El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que
consagra el principio de retroactividad de la sentencia de alimentos. Así, “los
alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la
interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se
presente dentro de los seis meses de la interpelación”19.

El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber

variado las circunstancias del alimentado o alimentante luego de la sentencia.

Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:

a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.

b) Por muerte del obligado o del alimentado.

c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

La pretensión de cese, aumento o reducción de alimentos

tramitarán por el procedimiento más breve que prevea la ley
local. 20

1.10. Derecho de comunicación

El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre
parientes, dotándolos del derecho de mantener adecuada comunicación con el
pariente con quien no se convive.

El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:

Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en
posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen

19
Art. 548 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
20
Art. 554 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

46
 de comunicación más conveniente de acuerdo a las
circunstancias. 21

A su vez, a raíz de la reforma del Código Civil y Comercial, en el art. 556 se

establece que los beneficiarios del derecho de comunicación podrán ser todas
aquellas personas que puedan justificar un interés afectivo legítimo. Esta
reforma vino a contemplar lo que ya señalaba la doctrina, en el sentido que el
derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legítimo
basado en el interés familiar, por ejemplo los tíos del menor e incluso
extraños - no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar
un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de
bautismo (que determina, según el derecho canónico, el llamado parentesco
espiritual). En estos últimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los
representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón
justificada.

En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del

régimen comunicacional (antes, mal llamado régimen de visitas). En el actual
Código se prevé que el juez impongan al responsable del incumplimiento
reiterado del régimen comunicacional establecido, medidas razonables para
asegurar su eficacia (un ejemplo podría ser impedir que salga del país).

21
Art. 555 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

47
Referencias

Asamblea General de las Naciones Unidas (1989) Convención sobre los Derechos del
Niño. Recuperado de: http://www.unicef.org/argentina/spanish/7.-
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48
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Real Academia Española (2012) Alimento. Recuperado de:

http://lema.rae.es/drae/?val=Alimentos

49
Módulo 2
El matrimonio y
sus efectos
2. Derecho matrimonial
2.1. Matrimonio
A continuación estudiaremos el matrimonio como institución jurídica
trascendental que se mantiene a través del tiempo y que origina cambios
personales y patrimoniales en la vida de las personas que se someten a ella.

2.1.1. Definición y naturaleza jurídica

El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la
institución del matrimonio. Esta institución ha ido variando con el paso del
tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia, que se celebraba
obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la
esencia de la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo
largo de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la
evolución de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e
indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la
Iglesia católica, que sólo podía culminar con el fallecimiento de alguno de los
esposos, pasando por grandes transformaciones hasta llegar al ordenamiento
jurídico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unión entre personas
de distinto o igual sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas,
por la voluntad de uno o ambos cónyuges a través del divorcio, sin invocación
de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.

Definición

Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se

constituye por la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica,
igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que,
emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del
que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal
que el estado impone.

1
Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:

 El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como

acto jurídico familiar.

 El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del

acto jurídico inicial.

2.1.2. Acto jurídico y relación jurídica

La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es
decir de un “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer las
relaciones jurídicas conyugales”1.

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación
jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de

los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial, y se
traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos
entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular las
condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial,
cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina
dicho acto (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 74 y 75).

Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es

uno de los elementos de existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el
mismo, los cónyuges se someten a las normas imperativas de dicha institución
(Bossert y Zannoni, 2007).

2.1.3. Caracteres. Fines. Principios generales que

informa el derecho argentino
Caracteres

 Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la

celebración del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley
impone a los contrayentes.
1
Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2
  Aconfesional o civil.

 Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los

esposos con otras personas distintas de las de su cónyuge.

 Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio

cuando haya parentesco entre los pretensos contrayentes en línea y
grado prohibido.

 Heterosexual u homosexual.

 Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure

y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser
confundido con la indisolubilidad.

 Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo,

condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio”2.

Principios generales que informa el derecho argentino

 Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual

de sus integrantes y del género (como lo dispone la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con
jerarquía constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).

 Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a

partir de la ley 26994, que sancionó un nuevo Código Civil y Comercial,
se avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia
matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de
los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial, por
ejemplo: en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen
patrimonial matrimonial, el divorcio con expresión de causa y sin plazo
de espera para solicitarlo, etcétera.

 Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está

impuesto por el deber de solidaridad familiar que rige en materia
matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que
los esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se
deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de
hecho (art. 432 CCCN).

2
Art. 408 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3
Fines

Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del

matrimonio civil. Antes de la sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si
bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos estaban implícitos
en los derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad,
asistencia y cohabitación.

En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los

cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad
(art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a
434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la
mayoría de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica
alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un contenido
patrimonial.

Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del
matrimonio se constituye en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida
en común basado en la mutua asistencia y cooperación. Los cónyuges se
proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su
proyecto de vida autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por
la solidaridad familiar, son los cónyuges quienes deben determinar a qué
quieren obligarse durante la relación matrimonial.

2.2. Requisitos de existencia y validez

El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está

constituido no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino también
por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad
competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto
son condiciones de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su
inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad.

 Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los

elementos estructurales que hacen a la formación, es decir, el
consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público
encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles
aunque las partes hubieren obrado de buena fe.

 Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de

legalidad originarios, que existen al tiempo de la celebración del
matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).

4
Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos
intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o de forma. Los primeros son:
consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que
dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.

2.2.1. Aptitud natural: habilidad física y mental

La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el
matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor
responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.

Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es

impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 años.

Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que
no han cumplido los 16 años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16
y 18 años.

Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art.
404 que ellos pueden contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. Esta autorización también está contemplada en el art.
645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el
consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que
lo requerirán los hijos adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer
matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento,
supletoriamente debe decidir el juez.

Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como
requisito ineludible, la dispensa judicial.

La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual

una autoridad competente procede al “levantamiento de la prohibición que
obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).

A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe
mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus
representantes legales, en donde el juez indagará acerca del conocimiento y
entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto
jurídico matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que
la decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanzados por la persona, referidos a la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes
legales, si bien será tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a
la decisión judicial.

5
Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento
emancipa al menor de edad, teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado
sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.

Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre

el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela.

En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez

arribe a la convicción sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino
que, además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este
recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo,
impidiendo que el tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del
matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de la misma. Si, no
obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar
aprobadas las cuentas de la tutela, corresponde la sanción descripta en el art.
403 infine, que establece que el tutor perderá la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo.

Habilidad mental

Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta
permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial”3, a este impedimento hay que complementarlo con lo
dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y
respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la
protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de
salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud
mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.

Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

 Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un

dictamen que exprese si el pretenso contrayente comprende las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para
la vida de relación conyugal.

 Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una

entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo también
hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.

3
Art. 403 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
2.2.2. Aptitud legal: Impedimentos. Definición.
Clasificación
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un
obstáculo para la celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa
Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el
ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio
condicionando la capacidad para casarse de las personas” (2015: 572).

Clasificación

 Por la índole de la sanción

o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la

acción de nulidad del matrimonio.

o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción

sino que se resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen
solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que
los conoce debe negarse a celebrar el matrimonio, una vez
contraído ninguna consecuencia jurídica produce su
inobservancia.

 Por las personas respecto de las cuales se aplica

o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con

cualquier persona (falta de edad legal).

o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a

personas determinadas (parentesco).

 Por el tiempo de vigencia

o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo

(parentesco).

o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el

transcurso del tiempo (falta de edad legal).

7
Efectos de los impedimentos

 Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.

 Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.

 Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de

impedimentos dirimentes y sanciones diversas en caso de los
impedientes.

 Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos
de matrimonios ilegales (Cap. I del título Delitos contra el Estado Civil).

Momentos de actuación de los impedimentos

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en

dos momentos distintos:

a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su

celebración por parte de los legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y,
respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su
existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412
CCCN).

b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de nulidad

de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicación de
sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los
arts. 134 a 137 del Código Penal.

Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN

Fuente: elaboración propia.

8
Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

9
Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de
que, si el matrimonio se celebra, es válido, aunque, por haber sido
irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.

Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus

descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser
otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo
anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de
igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la
asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo…4

Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la
asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.

2.2.3. El consentimiento

La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o

multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El
consentimiento matrimonial es la convergencia de dos
voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación
mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es
el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).

“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento

de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia”5.

Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido

interno y su manifestación en persona por los contrayentes ante la autoridad
competente para concurrir a la celebración del matrimonio.

4
Art. 404 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
5
Art. 406 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser
puro y simple, es decir que “no puede someterse a modalidad alguna”, y que
“cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello
afecte a la validez del matrimonio”6.

Vicios: art. 409 del CCCN

Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario;
tradicionalmente, error, dolo o violencia.

El art. 271 del CCCN define dolo:

Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación

de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que
se emplee p a r a l a c e l e b r a c i ó n d e l a c t o . La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el
acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.7

El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o

maquinación, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.

Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que

generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”8.

Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que

se tiene de algo, la discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen
mental que de ella se forma en quien lo sufre.

El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el
error acerca de la persona del otro contrayente” y:

…el error acerca de las cualidades personales del otro

contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas
y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez

6
Art. 408 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
7
Art. 271 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8
Art. 276 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11
 valorará la esencialidad del error considerando las condiciones
personales y circunstancias de quien lo alega.9

2.3. Diligencias previas a la celebración

A continuación estudiaremos las diligencias previas a la celebración del
matrimonio, particularmente lo atinente a la oposición a la celebración del
mismo y la denuncia de impedimentos.

2.3.1. Oposición a la celebración del matrimonio

Fuente: Elaboración propia.

9
Art. 409 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

12
La oposición reputada válida impide la celebración del matrimonio (art. 184
CCCN)

Denuncia de impedimentos

Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los

impedimentos desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración
del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que éste deduzca, si
corresponde, la correspondiente oposición (art. 412 CCCN).

2.4. Celebración del matrimonio

En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto
jurídico matrimonial, tanto en su forma ordinaria como extraordinaria.

2.4.1. Formas ordinarias

El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro
Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que
quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El
número de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se
celebra fuera de la oficina del Registro Civil.

A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado
ante el oficial público encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que
prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la
denuncia de impedimentos.

El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y

de que son hábiles quienes pretenden casarse, celebrará el matrimonio.

La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art.

420):

a. fecha del acto;

13
 b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad
si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes;

c. nombre y apellido, número de documento de identidad,

nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si
son conocidos;

d. lugar de celebración;

e. dispensa del juez cuando corresponda;

f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;

g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos,

y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley;

h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad

si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto;

i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no

convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorgó;

j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen

de separación de bienes;

k. documentación en la cual consta el consentimiento del

contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por

todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a
ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.

El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo

gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas10.

“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser

asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete
de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”11.

10
Art. 420 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
11
Art. 419 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14
2.4.2. Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el
matrimonio en artículo de muerte (matrimonio in extremis) y el matrimonio a
distancia.

El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de

los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el
matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.

Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el

matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que
deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la
declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los
futuros esposos se encuentra en peligro de muerte.

Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del

Registro Civil, se dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier
magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz del lugar o el
secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones
que exige el art. 420, que después deberá remitir al oficial público para que la
protocolice.

Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406
del CCCN exige, además del consentimiento, que éste sea prestado por ellos
personalmente ante la autoridad competente para la celebración del
matrimonio.

En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado

por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente, si éste, luego y
ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre,
expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces
válidamente celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es
excepcional.

El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel
en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del
lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia
disponiendo:

a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan

afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control
de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los
contrayentes.

15
b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su
consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.

c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una

vigencia limitada en el tiempo; debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el
oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del
contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su
otorgamiento.

d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el

consentimiento que perfecciona el acto.

2.4.3. Autoridad competente. Formalidades

Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el
matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los
pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara
postura favor matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no
resulta afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la
autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
públicamente”12.

Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el
encargado de celebrarlo aparentara contar con la competencia o con la
designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no conociera
la realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).

Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420,
para las formas ordinarias y con las excepciones que expresamos acerca de las
formas extraordinarias de celebración del matrimonio (matrimonio in extremis
y matrimonio a distancia).

2.5. Prueba del matrimonio

Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria
oponibilidad. El acto matrimonial que emplaza en un determinado acto de
familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que “El
matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o
12
Art. 407 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

16
certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado civil
y Capacidad de las Personas”13.

La prueba supletoria

Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio,

copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.

Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros

medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquéllos. Probada la
imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración
del matrimonio (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o
que concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos,
etcétera).

En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la

celebración del matrimonio.

13
Art. 423. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

17
3. Efectos del
matrimonio
3.1. Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados
por la igualdad jurídica de los cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad
jurídica de los sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada

evolución hasta la actual vigencia de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde
el Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes 11.357 y 17.711, para
perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del
Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que
recepta la normativa internacional en materia de derechos humanos, entre
ellos la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

3.1.1. Repercusión del matrimonio celebrado sobre los

atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los
presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

 Nombre (o atributo de individualización).

 Estado (o atributo de la posición jurídica).

 Capacidad (o atributo de titularidad).

 Domicilio (o atributo de ubicación física).

El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los

atributos de las personas.

Capacidad de derecho

18
Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en
consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el
impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la
prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los
cónyuges estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado
persona incapaz o con capacidad restringida (Art. 603)14.

En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para

determinados negocios sobre bienes gananciales o sobre la vivienda propia
pero sede el hogar conyugal.

Estado:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en

cuenta para atribuirles efectos jurídicos o bien la posición jurídica que ellas
ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del
matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.

Domicilio:

El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los
esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”15. Sin embargo,
si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no
es un deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no
convivan, ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos.

Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar
facultaba al cónyuge a intimar al otro a reanudar la convivencia bajo
apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa de
divorcio vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”16, el
Código Civil y Comercial de 2014, al receptar un sistema de divorcio incausado,
ha expresado el deber de cohabitar sólo como un deber axiológico, sin generar
sanción por su incumplimiento.

Nombre:

El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de

los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de”
o sin ella”17.

Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de

2014, sólo la mujer casada podía optar por añadir a su apellido el de su marido,
impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su
14
Art. 603 - Ley 26.994 –Código Civil y Comercial de la Nación.
15
Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
16
Art. 202 – Ley 340 - Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
17
Art. 67 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

19
mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera
podía añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual,
siguiendo los lineamientos de igualdad y no discriminación, permite que
cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su
apellido el de su consorte.

Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en

principio no puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por
motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser
conocido en su profesión con el apellido de su consorte.

Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo
o viuda puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

3.2. Relaciones personales entre los

cónyuges
La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo
matrimonial, del cual emergen determinados efectos legales, clasificados
genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

3.2.1. Naturaleza. El principio de igualdad y la

distribución de funciones
El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia
tradicional, imponía a los cónyuges deberes personales con un marcado
fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un vínculo
jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y
sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto
de dar a la institución todo su desarrollo, se superponía el elemento jurídico,
pues como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva
sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que
los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad
(Méndez Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sanción
jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y
cohabitación.

A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de

2014, el paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican
los derechos, deberes personales de los cónyuges.

20
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la
ley, pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sanción, de
aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados
judiciales.

Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”18.

De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber

jurídico, de cuyo incumplimiento derivará una sanción, siendo los deberes de
cooperación, convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo deberes
morales o éticos.

Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas

en el seno de la familia y de los modelos familiares tradicionales. En este
sentido, se ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad

histórica que genera importantes cambios en la sociedad y,
como no podía ser de otra manera, en las relaciones de
convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por
el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los
movimientos feministas, la mecanización de las tareas
domésticas, la desaparición de la familia como unidad de
producción y el paso de una sociedad de consumo que para
mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera
del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros
ejemplos del cambio de modelo de mujer para la familia.
(Sánchez Martínez, 2011, págs. 35 y 36)

3.2.2. El proyecto de vida en común y los deberes

morales de cooperación, convivencia y fidelidad. El
deber jurídico de asistencia mutua. Los alimentos entre
cónyuges
Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos
clasificar de la siguiente manera:

18
Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

21
Fuente: elaboración propia.

Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de

contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial19.

El proyecto de vida en común

Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden
público familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer
un proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la
Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada
matrimonio.

En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el

proyecto de vida matrimonial” (2015, pág. 345).

El deber de cooperación

El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible,

implica que “los cónyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realización
de su proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).

El deber de convivencia

El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna

consecuencia jurídica frente a su incumplimiento.

Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su
proyecto de vida, pudiendo ser éste un modelo que presente las características
de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones más
diversas, habitar en domicilios distintos.

Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de

cohabitación, ha generado en algunos sectores grandes críticas, así, por
ejemplo, el Dr. Perrino considera que “Sin la convivencia, la comunidad de vida
y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para

19
Se recomienda al alumno leer el siguiente material complementario: Medina, Graciela;
"Matrimonio y disolución". En Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo Perrot.
2012. P.289. , p.320 y ss.

22
conservar y cultivar la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor
conciencia de su unidad y por sobre todo para la realización de la finalidad del
matrimonio, ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la
engendro-educación de la prole” (2012, pág. 29).

Deber de fidelidad

El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo

hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado
ningún tipo de sanción civil.

La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración

del divorcio incausado.

Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de

divorcio con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar
expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación personal,
pudiendo ser declarado un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o
separación personal si se probaban esas causales, entre otras, con sus
correspondientes consecuencias jurídicas.

Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de

toda sanción jurídica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado,
expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor
que son la base del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene
una función educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo
que no lo es en una relación matrimonial.

El deber jurídico de asistencia mutua

El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.

En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de

alimentos que coexiste a partir de la celebración del matrimonio, e incluso
después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código.

En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados

recíprocos, socorro o cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes
morales y no jurídicos.

Los alimentos entre cónyuges

En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el

Código Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre
los cónyuges, disponiendo que:

23
 Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la
prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos
en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación
se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles20.

Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges

puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la
voluntad de las partes.

El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del

matrimonio de manera igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la
separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para
la fijación de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y

educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo

de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble

sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la

unión matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la

convivencia y durante la separación de hecho. 21

20
Art. 432 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
21
Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

24
Cese de la obligación alimentaria

“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge

alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de
indignidad”22.

Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que

tras el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado
por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que
padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del
cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselo (Art. 434 CCyCN)23. En este último supuesto la obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio
y no procede a favor del que recibe la compensación económica.

En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los
alimentos:

“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la

capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de
quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar (…)

“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona

beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o
cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad”24.

3.3. Efectos patrimoniales del

matrimonio
El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos
efectos operan desde la celebración misma del matrimonio, mientras que otros
lo hacen una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. Los primeros
comprenden, el beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Los
segundos comprenden la vocación hereditaria conyugal y el derecho de
habitación viudal (Mendez Costa; D’Antonio; 1990).

22
Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
23
Art. 434 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
24
Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

25
3.3.1. Beneficio de competencia
“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna” (Art. 892 CCyCN)25.

Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder este beneficio a su
cónyuge o conviviente”26.

3.3.2. Suspensión de la prescripción

Con el objetivo de no perturbar la armonía entre los esposos, que podría
comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de ejercer las acciones
judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de
superar los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un
cónyuge contra el otro, el Art. 2543 establece que se suspende el curso de la
prescripción tanto adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el
matrimonio (así como también se suspende entre convivientes durante la unión
convivencial)27.

3.3.3. Efectos post mortem: derecho real de habitación,

derecho sucesorio
A continuación, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem,
es decir que ocurren luego de la muerte de uno de los cónyuges.

Derecho real de habitación

El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y

gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas (Art. 2383 CCyCN)28.

25
Arts. 892 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.
26
Art. 893 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
27
Art. 2543 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28
Art. 2383 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

26
Derecho sucesorio

Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho

sucesorio, adelantamos que el cónyuge se consagra como un heredero forzoso
frente a la sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay una porción
de la herencia que le pertenece por ley.

3.4. Regímenes patrimoniales del

matrimonio
Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre
sí y con respecto a terceros (Bossert – Zannoni, 2007).

Así, en el derecho comparado, se han establecido varios regímenes

patrimoniales – matrimoniales, de los cuales los más utilizados en la actualidad
son: el de comunidad, el de participación y el de separación.

3.4.1. Comunidad: diversas formas

El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes
que corresponde a ambos cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse.
(Bossert – Zannoni, 2007)

La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la

masa y según el régimen de gestión de los bienes de destino común.

Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la

universal, todos los bienes, se hacen comunes y se dividen oportunamente sin
distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de
muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse
entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante
la vigencia del régimen).

Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión

del marido (en la actualidad prácticamente sin uso), de gestión separada, de
gestión conjunta o de gestión indistinta.

La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la

administración de la esposa, la administración separada (de cada cónyuge
sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre
exigencias de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre

27
los bienes de destino común) permite la presunción de la conformidad del otro
cónyuge cuando uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestión
indistinta (a cargo de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los
bienes) se presume el asentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí
mismo de los bienes comunes (Méndez Costa, D’Antonio; 1990).

3.4.2. Participación
En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada
cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El
régimen es semejante al de separación, pero al disolverse el matrimonio, se
reconoce a cada uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a
participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos
(Bossert, Zannoni; 2007).

3.4.3. Separación
Es aquel en el que cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus
bienes adquiridos antes o durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada
consorte responde personalmente por las deudas que contrae (Bossert,
Zannoni; 2007).

Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.

3.5. El régimen patrimonial –

matrimonial argentino
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro
trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de elección de los
cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de
bienes, cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía
único régimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

3.5.1. Caracterización
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según
Krasnow (2014), son:

28
Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de
celebración del matrimonio opte por cualquiera de las dos regímenes que
ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta
de opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.

Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de

régimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única
limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un año. Es decir
que al momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges
por el régimen de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una
convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.

Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen

autonomía de la voluntad para la elección del régimen antes o durante la
celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen
durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es
aplicable a ambos regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:

Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia

forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales
actualizados contienen una normativa que rige en toda
situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y
de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar
libradas a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos
sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una
plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los
matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de bienes
aplicable. (2004, pág. 415)

3.5.2. Principios que lo informan

Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino
son coincidentes con los que inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.

Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción

que tienen los cónyuges para elegir entre el régimen de comunidad o el
régimen de separación de bienes.

Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen

primario”, compuesto por aquellas normas que imperan más allá del régimen
patrimonial elegido. Estas normas

29
 se erigen en un régimen patrimonial primario, el que se impone
por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su
justificación en la protección y plena realización de una serie de
derechos de registro constitucional reconocidos a los miembros
de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a
terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado
que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con
excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que
autorice su realización (Herrera, 2015, pág. 454).

Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos

familiares, es claro que todas las normas de derecho de familia, incluso las
normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no distinguen entre
parejas de igual o distinto sexo.

3.5.3. La opción: régimen de comunidad y régimen de

separación de bienes
Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción
que pueden hacer los cónyuges por alguno de los regímenes patrimoniales
previstos en el Código. Estos regímenes son el régimen de comunidad y el
régimen de separación. Esta elección puede realizarse al momento de la
celebración del matrimonio e incluso después de la celebración del mismo por
convención de los cónyuges. En este caso, “esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal,
mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”
(Art. 449 CCyCN)29.

Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de

régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar
inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.

Sin perjuicio de que desarrollaremos más adelante, los regímenes patrimoniales

– matrimoniales entre los cuales pueden optar los cónyuges, aproximamos las
características básicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:

Régimen de comunidad: se trata de un régimen de comunidad restringida a los

gananciales, ya que se excluyen de la comunidad todos los bienes propios, es
decir, aquellos que los cónyuges lleven al matrimonio y los que adquieran con
posterioridad por un título que la ley les confiera el carácter de propios.
29
Art. 449 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

30
En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la
disolución de la comunidad se partirá por mitades.

La gestión es separada con tendencia a la gestión conjunta, teniendo en cuenta

que como regla que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de
los bienes propios y gananciales que ha adquirido.

Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar
ciertos bienes gananciales”30.

En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”31.
Asimismo la responsabilidad será solidaria en los siguientes casos frente a
“deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y la educación de los hijos comunes”.

Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de

los bienes que tenía antes del matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada
cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene
la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este
sistema no hay bienes propios y gananciales, sino sólo bienes personales.
Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias
del otro (Fanzolato, 2004).

Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la

salvedad de que se requerirá el asentimiento del otro cónyuge para disponer
de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta.

En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe

un deber de contribución que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos
cónyuges frente a deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias
del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes32.

Carácter supletorio del régimen de comunidad.

El Art. 463 del Código Civil y Comercial establece que:

a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los

cónyuges quedan sometidos desde la celebración del
matrimonio al régimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la

30
Arts. 470 – Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
31
Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
32
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

31
 comunidad comience antes o después, excepto el caso de
cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.33

En los fundamentos de la reforma del Código Civil y Comercial 2014 se exponen

las razones por las cuales el régimen de comunidad es el supletorio,
estableciéndose que los motivos son:

El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:

a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges
y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado
mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más
adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la
Argentina, en este momento.34

3.6. Capitulaciones matrimoniales

A continuación estudiaremos las capitulaciones matrimoniales, también
llamadas convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención
prenupcial.

3.6.1. Definición
Las convenciones matrimoniales son el acuerdo celebrado entre los futuros
consortes con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual van a
someterse, así como también pueden referirse a alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales.

El objeto de las convenciones matrimoniales varían según cada derecho

positivo (Bossert y Zannoni, 2007).

3.6.2. Convenciones permitidas

Según el Art. 446 del Código Civil y Comercial:

33
Art. 463 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
34
Fundamentos a la reforma del Código Civil.

32
 antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes:

a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al

matrimonio;

b. la enunciación de las deudas;

c. las donaciones que se hagan entre ellos;

d. la opción que hagan por alguno de los regímenes

patrimoniales previstos en este Código.35

Estas son las únicas convenciones permitidas, por lo tanto “toda convención
entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio
es de ningún valor”36.

3.6.3. Régimen legal

Como hemos apuntado, las convenciones matrimoniales permitidas en nuestro
ordenamiento jurídico son las expresamente establecidas en el Art. 446 del
CCyCN. Toda otra convención se reputará nula.

Respecto a la forma de las convenciones, éstas “deben ser hechas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio, y producen efectos a partir de
la celebración del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado”37.

En caso de que la convención verse sobre la opción del régimen de separación

de bienes, y para que la misma sea oponible a terceros, ésta debe quedar
asentada y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).

Respecto a la posibilidad que tienen los cónyuges de modificar el régimen

patrimonial – matrimonial durante la vigencia del matrimonio, la ley establece
que “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del
régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública”38. Es
decir que si los contrayentes optaron por el régimen de separación de bienes y
lego quieren someterse al régimen de ganancias, deberán esperar al menos un
año de aplicación del régimen de separación y viceversa.

35
Art. 446 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
36
Art. 447 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
37
Art. 448 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
38
Art. 449 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

33
Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450
establece que no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni
ejercer la opción del régimen de separación de bienes, quedando sometidos al
régimen de comunidad39.

3.7. Contratos entre cónyuges

El art. 1002 del Código Civil establece que “no pueden contratar en interés
propio (…) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”40.

Esto implica que la restricción alcanza únicamente a los cónyuges que estén
bajo el régimen de comunidad.

Al respecto, y en sentido crítico, la Dra. Herrera (2015) expresa que si lo que se

pretendió evitar fue el perjuicio a terceros, debió haberse impuesto la
inhabilidad para contratar a todos los cónyuges, sea cual sea el régimen
patrimonial – matrimonial elegido por ellos. Asimismo, se expresa que esta
prohibición debe ser armonizada con todo el ordenamiento jurídico, de lo que
resulta que hay normas que expresamente admiten determinados contratos
entre cónyuges, tales como el contrato de mandato (Art. 459), el contrato de
sociedad comercial (Art. 27 ley 19.550)41, contratos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (Art. 1010), entre
otras.

39
Art. 450 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
40
Art. 1002 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
41
Art. 27 - Ley 19.550 - Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.

34
4. Régimen patrimonial
– matrimonial

4.1. Disposiciones comunes al régimen

patrimonial – matrimonial: régimen
primario
Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de
optar entre dos regímenes patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen
de comunidad (régimen supletorio) o régimen de separación de bienes, se ha
establecido un régimen primario.

El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la
voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del régimen
patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que
se aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación
de bienes o se encuentren en el régimen de comunidad.

Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto

disposición expresa en contrario que prevea el Código Civil y Comercial en el
art. 45442.

4.1.1. Deber de contribución

Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del

hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.
Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos
menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad
de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser

demandado judicialmente por el otro para que lo haga,

42
Art. 454 - Ley 26994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

35
 debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable
como contribución a las cargas (Art. 455)43.

En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:

 Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a

los esposos efectuar erogaciones para su propio sostenimiento, el del
hogar conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus
recursos.

 Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad, incluso cuando ellos sean hijos de uno
solo de los integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan dos
condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la
pareja matrimonial. b) los beneficiarios deben ser menores de edad,
con capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad.

 Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial

contra el otro cónyuge que no dé cumplimiento con la disposición bajo
análisis.

4.1.2. El asentimiento conyugal: actos comprendidos,

requisitos, autorización judicial
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la
temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando
interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su
consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese
momento no tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica
reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.

Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines
de la validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial
bajo el que se encuentren los cónyuges.

En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro,

disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los

43
Art. 455 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
.

36
 muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella.
El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad
del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá
de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas

contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno
de ellos con el asentimiento del otro. 44

Requisitos del asentimiento

El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos

constitutivos”45.

Es decir que:

se impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se

adquiere a través de la información y de la transparencia que le
permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del
acto, particularmente en un contexto intrafamiliar (posición
vital), en el cual puedan presentarse supuestos de “influencia
injusta o de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).

Autorización judicial

Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no

quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser
persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad,
o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).

En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento,

permitiendo que el cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la
autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa
en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo”46.

44
Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
45
Art. 457 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
46
Art. 458 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

37
En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento,
quien pretende lograr la venia judicial deberá demostrar que la falta de
conformidad de su consorte “impide la realización de los fines esenciales de la
pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad
de la postura sostenida por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).

4.1.3. Mandato entre cónyuges

Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos
al régimen de comunidad están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es
claramente una excepción al respecto.

Así, se establece en el art. 459 que:

Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo

en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el
poder no puede ser objeto de limitaciones.

Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado

a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos47.

Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre

cónyuges “encuentra un límite insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al
cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a sí mismo el
asentimiento”. En este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular
para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace
referencia el Art. 456”. (Molina de Juan, 2014)

Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió

mandato puede revocar el poder en cualquier momento, siendo nula cualquier
limitación a dicho precepto.

4.1.4. Responsabilidad solidaria por las deudas

El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el
Código Civil y Comercial, ha introducido novedosas modificaciones al régimen

47
Art. 459, Ley 26.994 -Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

38
de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se
encuentre los cónyuges.

En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden
solidariamente por: Las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los
hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”48. Es el deber de
contribución. “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones
del otro”49.

Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el

principio de separación de deudas, en el cual cada cónyuge responde con sus
bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de
comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación
de bienes) por sus deudas personales, con la excepción de que la
responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor podrá atacar los bienes
de cualquiera de los cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para
“solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la
educación de los hijos comunes”50.

4.1.5. Administración de cosas muebles no registrables

Los actos de administración y disposición a título oneroso de

cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con
terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al
uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o
profesión.

En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad

dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido
el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial51.

48
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
49
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
50
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
51
Art. 462 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

39
En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresión “muebles
indispensables para el hogar”, sólo comprenden los muebles destinados a
amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los cuadros y obras
de arte forman parte de los adornos.

4.2. Régimen de comunidad. Carácter

supletorio
Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial
– matrimonial que regulará sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el
régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se establece un marco
normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el
régimen de comunidad.

Así, entonces:

a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los

cónyuges quedan sometidos desde la celebración del
matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No
puede estipularse que la comunidad comience antes o después,
excepto el caso de cambio de régimen matrimonial52.

4.2.1. Bienes propios y gananciales de los cónyuges.

Prueba del carácter de los bienes
En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean
propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la
responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los bienes
que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles
serán objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) (Herrera, 2015).

Bienes propios

El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor
comprensión, los agruparemos según distintos criterios (Medina, 2014):

52
Arts. 463 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

40
Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

I) Los bienes aportados al matrimonio

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o
la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;

II) Los bienes adquiridos a título gratuito

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación,

aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la
comunidad por los cargos soportados por ésta.

Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan

propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado
partes determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto

que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la
iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una
equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso;

III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de
dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado
por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo
bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;

d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los

cónyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y
minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del
ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el

derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;

41
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de
nulidad relativa, confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por

nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

V) Los adquiridos por accesión

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la

recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones
hechas con dinero de ella;

VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la
adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del

comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la
de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

VII) los bienes propios por su naturaleza.

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión,
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico

causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente
a ingresos que habrían sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del

carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en
general, todos los derechos inherentes a la persona;

VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido

publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o
el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados

42
antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual
es siempre personal del autor.

Bienes gananciales

La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos
incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de
comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como
propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la
culminación del régimen.

Son bienes gananciales, según el art. 465:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a

poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o
por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar,

como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios

y gananciales, devengados durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria

de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del

derecho de usufructo de carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad

por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de
dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el
nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien

ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y

minas propias, extraídos durante la comunidad;

43
 i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el
plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías
de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el

derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en

virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado
después de la disolución de aquélla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio

ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin

perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el

cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter
ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de
la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido
bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió

a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se
consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de
aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir
el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios.

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte

del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta53.

53
Art. 465 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

44
Prueba del carácter de los bienes

Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son
gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la
comunidad”54.

Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial,
perteneciendo a la masa ganancial.

4.2.2. Gestión de los bienes en la comunidad. La

intervención del cónyuge no titular: carácter,
fundamentos, fines, actos y bienes comprendidos.
Sanción por falta de asentimiento. Bienes adquiridos
conjuntamente. Prueba. Fraude
En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como
una gestión separada con tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio
cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y
gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la
gestión conjunta).

La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de

bienes propios o gananciales de los cónyuges.

Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de
los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios,
con excepción de los dispuesto en el Art. 456”55.

En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene
la libre administración y disposición de sus bienes propios”56, excepto para
“disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”57, sin el asentimiento del
otro cónyuge. Como vemos, esta limitación está impuesta por el régimen
primario protegiendo la vivienda como derecho humano.

54
Art. 466 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
55
Art. 469 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
56
Art. 469 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
57
Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

45
Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración
y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha
adquirido”58.

Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico

recepta la libre administración y disposición de los bienes gananciales que cada
cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción,

es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a. los bienes registrables;

b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,

con excepción de las autorizadas para la oferta pública, (…)

c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso

anterior;

d. los establecimientos comerciales, industriales o

agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos

comprendidos en los incisos anteriores59.

Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar

la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses
de la extinción del régimen matrimonial60.

Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459,

es decir que respecto a ello nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado
del régimen primario.

Bienes adquiridos conjuntamente

Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando

éstos han sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges.

Esta situación es resuelta por el art. 471 que establece:

58
Art. 470 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
59
Art. 470 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
60
Arts. 456 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

46
 la administración y disposición de los bienes adquiridos
conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el
que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los términos del artículo 45861.

Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial

cuando un cónyuge no puede o no quiere prestar asentimiento para un acto
que así lo requiere.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos

anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no

previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la
división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si
afecta el interés familiar62.

Ausencia de prueba

Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar
la propiedad exclusiva, la ley establece que se “reputa que pertenecen a los dos
cónyuges por mitades indivisas”63.

En relación al artículo bajo análisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la

práctica, la norma está pensada sólo para los bienes muebles no registrables
que están en lugares comunes y ninguno de los cónyuges posee de forma
exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad
surgirá del título. Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso
personal o exclusivo se estará a lo dispuesto sobre la tenencia y posesión,
regulada en el libro cuarto sobre los derechos reales.

Fraude

El Código regula la situación que surge cuando durante la comunidad, uno de

los cónyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la

61
Art. 471 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
62
Art. 471 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
63
Art. 472 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

47
acción correspondiente a los fines de que el acto defraudatorio le sea
inoponible.

En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro
cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo”64.

4.2.3. Deudas personales y comunes de los cónyuges.

Caracterización. Responsabilidad. Bienes ejecutables
Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art.
467 establece: “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”65.

Asimismo, se expresa que “por los gastos de conservación y reparación de los

bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero sólo con sus bienes gananciales”66.

Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir,

aquel que rige las relaciones entre los cónyuges consagrando a
su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando
que el cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos
gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas
de la comunidad. (Bacigalupo de Girard, 2015, pág. 3)

Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que
establece que “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 455”67 (Art. que se refiere al deber de contribución).

64
Art. 473 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
65
Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
66
Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
67
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

48
4.2.4. Extinción de la comunidad. Clasificación de las
causas: causas que importan la extinción del régimen
matrimonial y causas de separación de bienes
La extinción del régimen de comunidad implica el cese de la ganancialidad
(Herrera, 2015).

Las causas se clasifican según operen ipso iure o a pedido de una de las partes.

Causas que operan ipso iure:

 Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges: la muerte

disuelve el matrimonio, y como consecuencia, también se extingue la
comunidad.

 Por divorcio: el divorcio extingue el vínculo matrimonial, por lo tanto

también se extingue la comunidad.

 Por anulación del matrimonio putativo: en este caso, en el cual hubo

buena fe de uno o ambos cónyuges (matrimonio putativo), es posible
aludir a la existencia del matrimonio, y con él, al régimen patrimonial
matrimonial, con lo cual la declaración de nulidad causa la extinción.

Causas que operan a solicitud:

 Separación judicial de bienes: se establecen las causas por las cuales un

cónyuge puede solicitar la extinción de la comunidad, sin disolver el
matrimonio.

 Modificación del régimen matrimonial convenido: si los cónyuges se

encuentran en el régimen de comunidad y mudan al régimen de
separación de bienes se extingue la comunidad.

Separación judicial de bienes

Es preciso saber en qué casos uno de los cónyuges puede solicitar la separación
judicial de bienes.

Así, el art. 477, establece que “la separación judicial de bienes puede ser
solicitada por uno de los cónyuges”68 si ocurriesen las causas que
expresamente establece el Código y que analizaremos a continuación.

68
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

49
a. “Si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual
derecho sobre los bienes gananciales”69: esta norma tiende a proteger la
comunidad matrimonial. Así, si uno de los cónyuges se ve afectado por una
conducta impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la
comunidad de bienes, la ley otorga la vía de respaldo al cónyuge "afectado"
(Hollweck, 2014).

b. “Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge”70: como

expresa Herrera (2015), esta causal de separación de bienes es objetiva, ya que
basta la declaración de concurso o quiebra para habilitar la solicitud de
separación de bienes. Esta norma tiene un carácter preventivo e intenta
proteger y tutelar el derecho del cónyuge sobre los bienes gananciales, que
podría verse frustrado por el concurso o la quiebra de su consorte.

c. “Si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse”71: frente al
hecho de la separación de hecho esta causal es un remedio para evitar que los
cónyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada
uno de ellos realice con su propio esfuerzo (Hollweck, 2014).

d. “Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del
otro a un tercero”72: los fundamentos de esta causal residen, por un lado en la
gestión de los bienes, lo cual implicaría que en los casos de requerir el
asentimiento siempre se debería recurrir a la autorización judicial, y además
por las complicaciones que podría traer aparejada la intervención de un tercero
en la comunidad.

4.2.5. Indivisión postcomunitaria. Definición. Reglas

aplicables. Bienes que comprende. Administración.
Medidas protectorias. Uso de los bienes. Frutos y rentas.
Efectos. Responsabilidad de los cónyuges
Indivisión postcomunitaria. Definición

Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común

sobre un bien o un conjunto de bienes, siempre y cuando no pueda dividirse en
partes sin alterar su sustancia.

Indivisión postcomunitaria: es la que se produce entre los cónyuges o entre uno

de ellos y lo sucesores universales del otro o entre los sucesores mortis causa
de ambos desde la extinción de la comunidad hasta la partición de los bienes.
69
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
70
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
71
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
72
Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

50
La indivisión post comunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes
gananciales desde la disolución hasta la partición. Sobre esa masa tienen un
derecho proindiviso por partes ideales iguales ambos cónyuges.

Si la disolución se ha producido en vida de ambos o de un cónyuge y los

sucesores del otro si la disolución ha operado por muerte.

El art. 481 CCyCN establece que

extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o

producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión
postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.

Si la comunidad se extingue en vida de ambos cónyuges, la

indivisión se rige por las normas que veremos a continuación73.

Respecto a la administración de los bienes el art. 482 expresa que si los

cónyuges (o ex cónyuges) no han acordado “las reglas de administración y
disposición de los bienes, subsisten las reglas del régimen de comunidad”74.

Sin embargo, se establece que los coparticipes deben “informar al otro su

intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los
bienes indivisos”75, pudiendo el otro formular oposición.

Medidas protectorias

Según lo dispuesto por el art. 483:

En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes

pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:

a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el que

sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es
injustificada;

73
Art. 481 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
74
Art. 482 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
75
Art. 482 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

51
 b. su designación o la de un tercero como administrador de la
masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y
obligaciones de la administración de la herencia76.

Son medidas que se establecen para asegurar el derecho del cónyuge a

participar en la mitad de los bienes gananciales que se encuentran en la masa
de administración del otro (Herrera, 2015).

Uso de los bienes indivisos

En la etapa de indivisión, es necesario establecer quién y qué uso se le debe dar

uso de los bienes indivisos.

En este sentido, según el art. 484:

cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos

conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho
del otro.

Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el

juez.

El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o

calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al
copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del
oponente77.

Frutos y rentas

Respecto a los frutos y rentas de los bienes indivisos, el Código establece que
éstos acrecen a la indivisión. Por ello, el copropietario que los percibe debe
rendir cuenta y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes
indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita (Art.
485).

Responsabilidad de los cónyuges

76
Art. 483 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
77
Art. 484 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

52
En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria
se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho
de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición
de la masa común.

Es decir que subsisten las normas respecto a la responsabilidad solidaria por

deudas (art. 461), respecto a la administración y disposición de muebles
indispensables del hogar u objetos destinados al uso personal del otro cónyuge
o al ejercicio de su trabajo o profesión (art. 462) y en relación a la
responsabilidad por deudas (art. 467).

Efectos

El art. 487 establece que “la disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de
su deudor”78.

4.2.6. Liquidación de la Comunidad. Procedimiento.

Recompensa: casos. Valuación de las recompensas.
Cargas de la comunidad. Obligaciones personales de los
cónyuges. Prueba. Liquidación de dos o más
comunidades. Bigamia
La liquidación de la comunidad consiste en el conjunto de operaciones que se
realizan para posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a
cada cónyuge la satisfacción del derecho que les corresponde.

La masa postcomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con
precisión la composición de la masa por dividir.

Para ello es necesario:

 concluir los negocios pendientes;

 determinar el carácter de los bienes y fijar su valor;

 ajustar las cuentas entre la comunidad y los cónyuges;

78
Art. 487 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

53
  separar los bienes de cada uno de los cónyuges para
finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de
operaciones es lo que configura la liquidación de la comunidad
(niunomenos.org; s/f, pág. 2)

Recompensas

Son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos

esposos la exacta participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad
que puede haber resultado afectada por la gestión durante el régimen tanto
en detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en detrimento
de los propios y a favor de los gananciales (Méndez Costa, 1990).

Estas se saldan durante la liquidación de la comunidad, nunca antes de su

disolución.

Según el art. 488: “Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal

fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada
cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad”79.

Casos de recompensas (Art. 491)

Según el art. 491: “La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha

beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”80. En este
sentido, los supuestos que se expresan a continuación no son taxativos, sino
meramente ejemplificativos.

Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado

bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se
presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha
beneficiado a la comunidad.

Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en

una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la
capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge

79
Art. 488 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
80
Art. 491 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

54
 socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es
aplicable a los fondos de comercio81.

Valuación de las recompensas (Art. 494)

“Los bienes que originan recompensas se valúan según su estado al día de la

disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación”82.

Tal como expresa Veloso (2014) es lógico que si las recompensas se determinan
después de la disolución del régimen de comunidad, su valuación sea realizada
al tiempo de la liquidación, lo que elimina todo problema de desvalorización de
la mejora o el cambio del poder adquisitivo de la moneda.

Cargas (Art. 489)

El Código enuncia como deudas comunes, que deben ser computadas sobre el
haber ganancial las siguientes:

Son a cargo de la comunidad:

a. las obligaciones contraídas durante la comunidad que no

revistan carácter personal,

b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que

cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a
dar;

c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos

comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su
establecimiento o colocación;

d. los gastos de conservación y reparación de los bienes propios

y gananciales83.

Obligaciones personales de los cónyuges (art. 490)

Las deudas que se enumeran a continuación deberán ser soportadas por el

patrimonio propio del cónyuge que las contrajo o sobre los bienes que aquel
reciba en la partición de la comunidad.
81
Art. 491 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
82
Arts. 494 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
83
Art. 489 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

55
 Son obligaciones personales de los cónyuges:

a. las contraídas antes del comienzo de la comunidad;

b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos

por uno de los cónyuges;

c. las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;

d. las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno

de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio
para el patrimonio ganancial;

e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de

sanciones legales84.

Prueba (art. 492)

“La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio”85.

Es decir que la prueba incumbe al cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata

de recompensa a su favor, y al cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de
recompensa a favor de la comunidad (Veloso, 2014).

Liquidación de dos o más comunidades (art. 503)

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la

comunidad formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva
la segunda comunidad. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas
comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera
indivisión postcomunitaria es bien propio de la segunda comunidad, y que sus
frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste. (Belluscio,
2002)

Así, el art. 503 CCyCN establece que:

84
Art. 490 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
85
Arts. 492 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
y 503, Ley 26.994 -Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

56
 cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más
comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda
clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la
participación de cada una. En caso de duda, los bienes se
atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al
tiempo de su duración86.

Bigamia (Art. 504)

La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también

en el caso de que el segundo matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el
primero –es decir cuando hay bigamia– si es que hay buena fe de uno o ambos
contrayentes de aquél (Belluscio, 2002).

Así, el CCyCN establece que:

en caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero

tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de
su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial
formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda
de nulidad87.

4.2.7. Partición de la Comunidad. Normas aplicables.

Masa partible. División. Atribución preferencial. Formas
de la partición. Responsabilidad por deudas anteriores
La última etapa de la liquidación de la comunidad es la partición, que es el
medio través del cual se convierte el derecho en expectativa a la mitad indivisa
que cada cónyuge tenía en una suma de valores concretos de su absoluta
propiedad (Hollweck, 2014).

En su art. 496, el CCyCN establece que “disuelta la comunidad, la partición

puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario”88.

86
Art. 503 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
87
Art. 504 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
88
Art. 496 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

57
Masa partible (art. 497)

“La masa común, se conforma con los bienes gananciales de uno y otro
cónyuge, a los que se deben deducir las deudas y agregar o deducir los valores
correspondientes a las recompensas” (Herrera, 2015, pág. 245).

Así, “la masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos
de uno y otro cónyuge”89

División (art. 498)

La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges,

sin consideración al monto de los bienes propios ni a la
contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si
se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos
reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese
correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente
acordado.90

Al decir de la Dra. Marisa Herrera (2015), la parte más importante de la norma

en cuestión, es la posibilidad de que los cónyuges acuerden la manera en que
se dividirá la masa común. Es decir que la partición por mitades rige a falta de
acuerdo o nulidad del mismo, gozando los cónyuges (siempre que sean
plenamente capaces) de plena autonomía de la voluntad para acordar acerca
de la división de los bienes gananciales.

Atribución preferencial

Como novedad, el Código Civil y Comercial de 2014, incorpora una norma que
abarca la situación en la cual, sin perjuicio de la partición por mitades, se
permite que uno de los cónyuges requiera la atribución preferencial de
determinados bienes que guarden una íntima relación con alguno de ellos,
como por ejemplo, los bienes relacionados con su actividad profesional
(Bueres, 2015).

Así, el art. 499 expresa:

89
Art. 497 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
90
Art. 498 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

58
 uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de
los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él
adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de
la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la
comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de
pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos.
Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder
plazos para el pago si ofrece garantías suficientes91.

Formas de la partición (art. 500)

Según el art. 500 del CCyCN “el inventario y división de los bienes se hacen en la
forma prescripta para la partición de las herencias”92.

Asimismo, “los gastos que ocasionen el inventario y división de los bienes de la

comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del
cónyuge premuerto, a prorrata de su participación en los bienes”93.

Responsabilidad por deudas anteriores (art. 502)

“Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus

acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y
la porción que se le adjudicó de los gananciales”94.

4.3. Régimen de separación de bienes

El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se
caracteriza por ser un régimen en el cual la celebración del matrimonio no
influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada cónyuge,
conservando éstos todos los derechos de administración y disposición, sin
injerencia del otro cónyuge (Bueres 2015).

Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para
administrar y disponer de sus bienes están limitados por el régimen primario, el
91
Art. 499 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
92
Art. 500 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
93
Art. 501 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
94
Art. 502 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

59
cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges estén bajo el régimen de
comunidad o bajo el de separación de bienes.

4.3.1. Gestión de los bienes. Prueba. Cese. Falta de

acuerdo
“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la
libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo
dispuesto en el artículo 456”95. Es decir, uno de los cónyuges no puede
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su
cónyuge96.

Respecto a las deudas, el art. 505 establece que “cada uno de ellos responde
por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461” 97. Es
decir, “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas
por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos”98.

Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)

El art. 506 establece que “Cada uno de los cónyuges puede demostrar la
propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes
cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a
ambos cónyuges por mitades”99.

Cese del régimen (art. 507)

El art. 507 establece que “Cesa la separación de bienes por la disolución del
matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges”100
(es decir cuando se opta por el régimen de comunidad).

Falta de acuerdo (art. 508)

En caso de existir bienes indivisos entre los cónyuges será necesario proceder a
su partición. En este caso, si existe acuerdo entre las partes, y éstas son

95
Art. 505 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
96
Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
97
Art. 505 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
98
Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
99
Art. 506 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
100
Art. 507 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

60
plenamente capaces, prima la autonomía de la voluntad. De lo contrario, no
habiendo acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, “la partición
de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de
herencias”101.

4.4. Protección de la vivienda familiar

La vivienda y su protección encuentran un lugar privilegiado en nuestra
legislación, atento a ser un derecho humano que debe ser tutelado por el
Estado.

A continuación, desarrollaremos las normas atinentes a la protección de la

vivienda en nuestro Código Civil y Comercial.

4.4.1. Necesidad del asentimiento conyugal.

Inejecutabilidad: excepciones
El art. 456 in fine establece que “la vivienda familiar no puede ser ejecutada por
deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro”102.

En este sentido, es importante destacar cómo esta norma refleja y recepta el

mandato constitucional acerca de la garantía de protección de la vivienda
familiar.

Así,

se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por los

acreedores de uno solo de los cónyuges a fin de evitar que
mediante el endeudamiento, el propietario de la vivienda
comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge (Medina,
2014).

4.4.2. Afectación al bien de familia: requisitos,

legitimados, beneficiarios, efectos, desafectación y
cancelación de la inscripción

101
Art. 508 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.
102
Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

61
El régimen de bien de familia está regulado en nuestro Código Civil y Comercial
en los arts. 244 y siguientes.

Afectación

Puede afectarse al régimen de bien de familia, un inmueble destinado a

vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.

Requisitos:

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser

propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar
por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo
que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer término103.

Legitimados

 La afectación puede ser solicitada por el titular registral, y si

el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los
cotitulares conjuntamente.

 La afectación puede disponerse por actos de última

voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a
pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio
Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida.

 La afectación también puede ser decidida por el juez, a

petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda
en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida104.

Beneficiarios

El art. 246 establece que “Son beneficiarios de la afectación:

103
Art. 244 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
104
Art. 245 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

62
 a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus
ascendientes o descendientes;

b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado

que convivan con el constituyente”105.

Es importante tener presente que el art. 247 establece que “si la afectación es
peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”106.

Efectos de la afectación

La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a

esa afectación.

La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas

posteriores a su inscripción, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o

contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de

conformidad a lo previsto en el artículo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras

mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos

menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden

cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los
importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta
ordenada en una ejecución individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al

propietario del inmueble.

105
Art. 246 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
106
Art. 247 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

63
 En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede
ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo107.

Desafectación y cancelación de la inscripción

Según el art. 255:

La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:

a) a solicitud del constituyente, teniendo en cuenta que si está

casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación
debe ser autorizada judicialmente;

b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se

dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie
disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto,
o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida,
caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente
para el interés de éstos;

c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en

proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos
límites expresados en el inciso anterior;

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los

recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y
todos los beneficiarios;

e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada

por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249108.

107
Art. 249 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
108
Art. 255 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

64
Referencias

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Nación. Coord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley

66
Módulo 3
Vicisitudes del
vínculo
matrimonial y
uniones
convivenciales
5. Disolución del
matrimonio
La disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo válido
preexistente se extingue por causas sobrevenidas al acto de celebración. Esto
supone que el matrimonio nació mediante un acto jurídico sano y que el
vínculo conyugal así creado produjo sus consecuencias jurídicas propias; pero
en un instante de su devenir surge alguna eventualidad que determina el cese
de su existencia por lo que, a partir de ese momento, desaparece el vínculo y,
por ende, dejan de producirse todos los efectos que de él emergen. Tales
precisiones sirven para marcar las diferencias respecto de la nulidad.

 En la nulidad no hay un matrimonio válido que se extingue, sino una

apariencia que se esfuma. Mientras que con la disolución finaliza un
matrimonio que tuvo vida legal, con la anulación no se termina sino que
se constata que jamás hubo vínculo jurídico.-

 Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que declara

la nulidad tiene efectos ex tunc, o sea, se retrotraen a la fecha de su
celebración, con las importantes excepciones que se establecen en los
matrimonios putativos.

5.1. Causas
Las causas de disolución del matrimonio son:

 Muerte de uno de los cónyuges: Al morir uno de los cónyuges se

disuelve el matrimonio de pleno derecho.

 Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.

 Divorcio declarado judicialmente1: en este caso, se disuelve el vínculo

matrimonial mediante sentencia judicial.

Analizaremos a continuación cada una de estas causales.

1
Art. 435 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

1
5.2. Proceso de divorcio. Competencia
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto
matrimonial, configurando la disolución del vínculo matrimonial en vida de
ambos cónyuges mediante sentencia judicial. Es así que el divorcio “constituye
el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de
los cónyuges” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 323).

Competencia

Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,

En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las

que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el
juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección
del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es
conjunta2.

En este sentido, Kielmenovich (2014) expresa que tenemos que tener en cuenta
si el pedido de divorcio es unilateral o conjunto. Si se trata del pedido unilateral
de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es quien solicita el divorcio,
será competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor. Por otro lado, si se trata de la petición bilateral o conjunta
de divorcio, es decir, aquella que ambos cónyuges solicitan, va a ser
competente el juez del último domicilio conyugal o el de cualquiera de los
cónyuges a opción de ellos.

5.2.1. Nulidad de la renuncia

“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por
no escrito”4.

Esta directiva ya estaba presente en el Código de Vélez Sársfield, siendo un

principio de orden público, que restringe la facultad de los cónyuges a
renunciar a la facultad de solicitar el divorcio.

2
Art. 717 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
4
Art. 436 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2
5.2.2. Requisitos y procedimiento
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante
el juez competente sin tener que alegar causa ni prever plazo alguno. Esta es
una de las instituciones que mayores cambios ha tenido a partir de la sanción
del Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a partir de este
código nuestro ordenamiento recepta el divorcio incausado y sin someter la
posibilidad de peticionarlo a ningún plazo.

Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador

que contemple los efectos de la disolución del vínculo. Entre ellos podríamos
nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos
menores, ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria,
etcétera. La presentación de este convenio es un verdadero requisito de
admisibilidad de la demanda, atento a que la omisión de este requisito impide
dar trámite a la misma. El convenio puede ser consensuado entre los esposos, o
bien ofrecido por uno solo de ellos. En este último caso, el otro cónyuge puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta. Ambas propuestas van a ser
evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en el
convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Por ello, de existir
“desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez”5.

El procedimiento de divorcio, tal como hemos expresado, se desprende del

artículo 438 del CCyCN, que establece:

Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una

propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión
de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el

otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben

acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede
ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen
otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser

5
Art. 438 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3
 evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el

dictado de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el

convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses
de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.6

5.2.3. Efectos. Convenio regulador. Alimentos

posteriores al divorcio. Compensación económica.
Atribución del uso de la vivienda
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio
vincular, trae aparejado ciertos efectos:

1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.

2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex

cónyuges. La prestación alimentaria luego del divorcio es excepcional en
los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención
entre las partes.

3) Atribución del uso de la vivienda.

4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado

nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.

5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el

de separación de bienes.

6) Cesa la vocación hereditaria.

7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos

menores de edad, como el ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria.

8) Cesa el beneficio de competencia.

9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.

6
Art. 438 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

4
Convenio regulador

Como expresáramos ut supra, es un requisito al momento de solicitar el

divorcio vincular ante el juez competente que se acompañe una propuesta o
convenio destinado a regular los efectos del divorcio.

En este sentido, conforme el art. 439 del Código Civil y Comercial de la Nación,
“el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de
la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria”7. Estas enunciaciones no son taxativas, y
por lo tanto no impiden “que se propongan otras cuestiones de interés de los
cónyuges”.8

Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el
otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta”9.

Al decir de Kemelmajer de Carlucci y Herrera (2015):

El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo

cual, para su existencia necesita de la voluntad de ambos
cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del
proceso de divorcio —cuando la petición es bilateral— o
alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la labor
colaborativa de los abogados, o con la intervención del equipo
interdisciplinario cuando están comprendidos efectos que
comprometen a otros integrantes de la familia como son los
hijos.
Para comprender con exactitud cuál es el rol del convenio
regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario
tener en claro, como se ha dicho que no es lo mismo la
propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio (art
438, presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al
que puede arribarse para regular los efectos del divorcio.
(Kemelmajer de Carlucci y Herrera, 2015, pág. 3).

Asimismo,

7
Art. 439 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8
Art. 439 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
9
Art. 439 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5
 las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin
perjuicio de que el juez puede ordenar, de oficio o a petición de
las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes.
Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe desacuerdo
sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por
el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley
local11.

Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.

Es necesario tener en cuenta que será necesaria la intervención del Asesor o

Defensor de incapaces cuando se encuentren involucrados intereses de los
hijos menores de edad o de personas declaradas incapaces o con capacidad
restringida (Veloso, 2014).

El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o

personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial no son inmutables
y pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente12.

Alimentos posteriores al divorcio

Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del

divorcio.

Sin embargo, “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del
divorcio”13 en los siguientes casos :

a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al

divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece,
la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselos. En este supuesto se
tendrá en cuenta la edad y el estado de salud de ambos
11
Art. 438 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
12
Art. 440 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
13
Art. 435 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
 cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo de quien solicita alimentos; y la atribución judicial o
fáctica de la vivienda familiar; (incisos b), c) y e) del artículo 433).
La obligación no puede tener una duración superior al número
de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que
recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos expuestos, la obligación cesa si: desaparece
la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado
incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos,
rigen las pautas convenidas14.

Compensación económica

La compensación económica tiene su fundamento en el principio de solidaridad

familiar y puede definirse como “la prestación económica que debe abonar un
cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un
empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del
matrimonio” (Veloso, 2014).

Por ello, el artículo 441 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que:

El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y
que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su
ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir
en una prestación única, en una renta por tiempo determinado
o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse
con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez15.

En virtud de lo expresado, hay que tener en cuenta que:

No todo matrimonio que finaliza generará automáticamente la

fijación de una compensación económica. No requiere que exista
necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial. Se trata
de un instituto jurídico que intenta recomponer una situación
económicamente desventajosa para uno de los cónyuges, que

14
Art. 434 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
15
Art. 441 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 pudiera haberse mantenido oculta durante la vida matrimonial,
pero que el divorcio deja a la luz (Pellegrini, 2013, pág. 239).

La Doctora Pellegrini ilustra con un ejemplo típico en qué casos podría acudirse
a este instituto mencionando el siguiente caso:

si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante

una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor
económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y
en apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de
esa elección se deje desamparado a aquél de los cónyuges que
invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos
económicos; en este caso, se le fijará una compensación
económica que puede asumir distintas modalidades de pago:
pensión, cuotas, etcétera. (Pellegrini, 2014, pág. 349).

Fijación judicial de la compensación económica

A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el

juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio

y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la

crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que
debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un

empleo del cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien

ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este
último caso, quién abona el canon locativo18.

18
Art. 442 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8
Caducidad

“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses
de haberse dictado la sentencia de divorcio”19.

Es importante diferenciar la compensación económica de los alimentos, para lo

cual, siguiendo a Veloso (2014) tenemos que tener en cuenta que los alimentos
tienen como fin satisfacer las necesidades materiales y espirituales con la
extensión que corresponda según los supuestos analizados ut supra.

El objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del quiebre

del matrimonio y su objetivo es evitar el desequilibrio económico que es
causado por el mismo divorcio.

En este sentido, es fundamental tener en cuenta que cuando proceda la

compensación económica no habrá posibilidad de fijarse alimentos y viceversa.

Atribución de la vivienda familiar

Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda

familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o
ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración
y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas,
entre otras:

a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;

b. la persona que está en situación económica más desventajosa

para proveerse de una vivienda por sus propios medios;

c. el estado de salud y edad de los cónyuges;

d. los intereses de otras personas que integran el grupo

familiar20.

En cuanto a la oportunidad para efectuar el reclamo, nada dice el Código al

respecto, y si bien está incluida dentro de los efectos del divorcio, nada impide
que pueda ser solicitada durante la tramitación del proceso, antes de
promovido éste o después de dictada la sentencia que decreta el divorcio,
puesto que justamente está prevista como uno de los efectos derivados del
divorcio (Veloso, 2014).

Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 444)

19
Art. 442 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
20
Art. 443 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9
 A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge
a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea
partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario

tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del
contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato21.

Cese (art. 445)

El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria22.

5.3 Muerte de uno de los esposos

La persona física es sujeto o titular de derechos, entonces, como al morir el
individuo desaparece el sujeto, se extingue el conjunto de poderes, potestades
y relaciones jurídicas de su titular, salvo aquellos derechos y obligaciones que,
por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general, los derechos
personalísimos y los derechos personales en las relaciones de familia son
indisponibles e intrasmisibles. Entre los últimos figura el vínculo matrimonial
que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los cónyuges.

5.3.1. Efectos con relación al matrimonio disuelto

21
Art. 444 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
22
Art. 445 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
  Perdura la emancipación que generó en el cónyuge supérstite cuando el
matrimonio se hubiere extinguido durante la menor edad del mismo.

 La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital, mientras
no contraiga posterior nupcias ni constituya unión convivencial.

 Se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio con los

consanguíneos del cónyuge fallecido, por lo que prosiguen generándose
todos los efectos jurídicos derivados de esta clase de parentesco, en
particular, el impedimento matrimonial, la obligación alimentaria y el
correlativo derecho de comunicación.

 Subsiste la afectación bien de familia aunque el viudo o viuda sea el

único beneficiario sobreviviente.

5.3.2. La muerte como fuente de nuevos derechos del

cónyuge supérstite
La muerte de uno de los cónyuges causa el nacimiento o modificación de
algunos atributos, derechos o expectativas del supérstite, pudiendo señalarse
las siguientes:

 Varía su estado de familia con relación al vínculo matrimonial ya que,

deja de ostentar la calidad de cónyuge y pasa a ocupar el estado de
viudo.

 Recupera aptitud nupcial.

 Se actualiza y consolida la vocación hereditaria respecto del consorte

prefallecido a cuyo sucesorio concurre como heredero forzoso.

 Nacen en su beneficio los llamados “derechos preferenciales del

cónyuge supérstite”, de contenido patrimonial. Dentro de esta
concepción se registran las siguientes ventajas:

 Primacía para ejercer la administración de la herencia indivisa que le

otorgan los códigos de procedimiento.

 La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cónyuge premuerto,

la indivisión hasta por diez años del establecimiento de cualquier índole
que constituye una unidad económica que hubiese adquirido o
contribuido a formar durante el matrimonio, reservándose la
administración del mismo mientras dure la indivisión.

11
  Idénticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitación,
siempre que hubiera servido de residencia habitual de los esposos.

 Puede imponer a los demás coherederos o legatarios que concurrieren

a la sucesión el derecho real de habitación sobre el inmueble en el que
hubiera asentado el hogar conyugal.

 El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del derecho
a pensión, en caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o
con derecho a jubilación.

5.4. Matrimonio que contrajere el

cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento
Continuando con el análisis del artículo 435 del Código Civil y Comercial, la
disolución del matrimonio se produce también por sentencia que declare la
ausencia con presunción de fallecimiento. Esto implica un cambio en relación al
Código de Vélez Sársfield que establecía la disolución por "el matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción fallecimiento"23.
Ahora, la simple sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento
extingue el vínculo.

5.4.1. Efectos
Los efectos son los mismos que se suscitan cuando uno de los cónyuges fallece,
con lo cual nos remitimos a dicho apartado.

5.4.2. Reaparición del ausente

La reaparición del ausente solo tiene incidencia en los bienes del mismo, los
cuales, según el artículo 92 de Código Civil y Comercial:

La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde

la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el

23
Art. 213 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.

12
 nacimiento de la persona. Desde ese momento puede
disponerse libremente de los bienes.

Si el ausente reaparece puede reclamar:

a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se

encuentran;

b) los adquiridos con el valor de los que faltan;

c) el precio adeudado de los enajenados;

d) los frutos no consumidos25.

Respecto al matrimonio, al haberse disuelto en el momento de la sentencia con

presunción de fallecimiento, no incide en el nuevo matrimonio que hubiere
podido contraer su cónyuge, así como también, si quiere reanudar el vínculo
matrimonial con su cónyuge reaparecido, deberá contraer nuevo matrimonio.

5.5. Registración y publicidad de la

sentencia
La sentencia de divorcio es título de estado en sentido formal y sustancial y que
emplaza a los ex cónyuges en un nuevo estado de familia, que es el de
divorciados, readquiriendo éstos la aptitud nupcial. La inscripción registral de la
sentencia de divorcio sirve a los efectos de su publicidad (Medina, Rodriguez
Saa, Mastrascusa y Coussirat, 1987).

5.5.1. Momentos a partir del cual se disuelve el vínculo

En el caso de la muerte de uno de los cónyuges la disolución del matrimonio se
produce de pleno derecho.

En el supuesto de la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento,

ésta tiene el efecto de disolver el matrimonio, teniendo esta sentencia efecto
erga omnes (Herrera, 2015).

Por último, respecto al divorcio, la disolución se produce por el divorcio

declarado judicialmente.

25
Art. 92 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13
5.6. Nulidad de matrimonio

La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o

defecto en torno a algunos de los presupuestos que la ley exige
para que el acto matrimonial produzca efectos válidos y que
tienen que ver con la falta de aptitud nupcial (Herrera, 2015,
pág. 424)

5.6.1. Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la

especialidad: consecuencias
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades
matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teoría general de la
nulidad de los actos jurídicos.

No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables
al matrimonio, sino que entiende que debe construirse toda la teoría del acto
jurídico familiar independientemente de la del acto jurídico en general.

A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la

voluntad expresa del legislador. Es también la solución acogida por los códigos
civiles más modernos.

También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El

matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan trascendental para el
orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que
ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los esposos en
la categoría de concubinos. Es muy distinto pues, anular un acto que sólo
produce consecuencias patrimoniales, de uno que da origen a un sinnúmero de
relaciones de orden familiar.

Por lo tanto, la formación histórica del régimen de las nulidades matrimoniales,

la voluntad legislativa claramente expresada, la naturaleza del acto y la
comparación de los resultados de la aplicación práctica concurren al
sostenimiento de la tesis de que el régimen de nulidades matrimoniales es
especial y no le son aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos en
general.

14
Consecuencias de la doctrina de la especialidad

 En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que las
expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los
artículos. 424 y 425 del Código Civil y Comercial de la Nación (nulidades
absolutas y relativas).

Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.

o El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del

matrimonio es la presencia del oficial público ante quien debe
ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De modo
que no hay matrimonio, el acto es inexistente. Pero el
incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en el
acta, habilidad y actuación de los testigos y aún, el
pronunciamiento de la unión por el oficial público) no afecta la
validez del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que pudiera dar lugar su inobservancia y que
recaerían sobre el oficial público.

o El celebrado a distancia.

o El celebrado por oficial público incompetente. Es competente

para la celebración del matrimonio el encargado del registro civil
del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, si el
acto se celebrase en otro lugar, igualmente sería válido.

 En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad,

sólo pueden ejercerla aquellos a quienes le acuerdan los artículos 424 y
425 del Código Civil; no puede hacerlo otra persona, por más interés que
tenga en la declaración, ni la acción es transmisible por sucesión ni por
cesión. Igualmente improcedente es la declaración de oficio de la nulidad
del matrimonio, no sólo porque tal nulidad nunca puede aparecer
manifiesta en el acto, sino también porque la declaración requiere la
petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción.

 En cuanto a los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los

artículos. 428, 429 y 430 del CCyCN., según los diferentes supuestos
(buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de
ambos).

5.6.2. La doctrina de los matrimonios inexistentes y las

nulidades matrimoniales. Supuestos y consecuencias

15
Para que haya matrimonio se requieren dos elementos esenciales o de
existencia del matrimonio: el consentimiento de los contrayentes, y su
expresión ante la autoridad competente para la celebración de los
matrimonios.

Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.

Por lo tanto, son casos de inexistencia: la falta de consentimiento, y la falta de

expresión de ese consentimiento ante el oficial público.

La falta de consentimiento no presupone necesariamente que alguno de los

contrayentes lo niegue en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta
afirmativa. Sería esta una situación de hecho de muy remota posibilidad, ya
que no es normal que una persona concrete el casamiento y vaya a la oficina
del registro civil para finalmente negarse a contraerlo, y menos aun, que en
esas condiciones el oficial público haga caso omiso de su negativa y lo de por
casado.

Habrá también inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento de

una o de ambas partes toda vez que exista un acta de la cual resulte la
prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar, como en los
siguientes casos:

 Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayentes o de

ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el oficial público
aparentan una identidad falsa, haciendo aparecer en el acta como
casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia,

 Cuando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la

complicidad del oficial público se haya labrado un instrumento
enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la
voluntad de las partes.

 Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente ha

sido dado para la unión con una persona distinta de la que asiste a la
ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o el
ausente ha fallecido.

Por último, la falta del consentimiento ante el oficial público encargado por la
ley de la celebración de los matrimonios tendría lugar si solo si se lo contrajera
en forma religiosa, o de cualquier otra manera que no sea la prevista en la ley.

En cambio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado

civil incompetente por razones territoriales, es decir, por no ser el
correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes, ni tampoco el
celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del
registro civil habilitado para la celebración de los matrimonios, ejerce

16
públicamente las funciones de tal. En ese caso, si el acto se celebra en el
local del registro civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no
tienen medios de comprobar que se hallan ante el funcionario verdadero, ya
que no podrían exigirle la presentación de su designación; por tanto, no cabría
imponerles la privación de efectos del acto por causas a las cuales son
totalmente ajenos.

En la estructura del acto jurídico matrimonial se distingue entre condiciones de

existencia y condiciones de validez. A la falta de cualquiera de las primeras
responde la inexistencia, a la falta de cualquiera de las segundas responde la
sanción de nulidad.

Consecuencias

Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico

completamente distinto al de los nulos. Las diferencias más importantes son:

 La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente

comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la declaración
judicial.

 La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. También puede

declararla el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede
ser opuesta por vía de sanción y de excepción.

 La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no

prescribe ni caduca.

 Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.

 No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las

partes fueran de buena fe.

5.6.3. Clasificación de las nulidades matrimoniales.

Matrimonios anulables. Nulidad absoluta y nulidad
relativa. Causales. Ejercicio de la acción. Supuestos de
confirmación en la nulidad relativa
Los artículos 424 y 425 del Código Civil y Comercial se refieren ahora
claramente a la nulidad absoluta y la nulidad relativa de los matrimonios,
respectivamente. La solución es la correcta, ya que en los casos del artículo 424
(parentesco, ligamen y crimen) está en juego el interés público y no el privado
de los contrayentes, mientras que en el artículo 425 (falta de edad legal, la

17
falta de salud mental, y vicios del consentimiento) la ley tiene en mira un
interés particular26.

Matrimonios anulables

Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente

constituido por concurrir a la celebración de las nupcias un vicio consustancial a
ellas, suficientemente acreditado.

Matrimonios anulables afectados de nulidad absoluta

La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el acto
es inconfirmable y la acción imprescriptible. Estos principios propios de los
actos jurídicos en general son también aplicables al matrimonio.

Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos en
general y la propia del matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez puede y
debe declarar de oficio la nulidad si apareciera manifiesta en el acto, en el
segundo, el juez no puede declararla de oficio pues ningún matrimonio será
tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por
parte legitimada para hacerlo.

Según el artículo 424 Código Civil y Comercial de la Nación “ la nulidad puede

ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido
oponerse a la celebración del matrimonio”28. Estos son:

o El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.

o Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los

futuros esposos.

o El Ministerio Público29.

La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de

los otros actos jurídicos, a todos los que tengan interés de hacerlo.

Nulidad relativa

Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad

relativa tiende, fundamentalmente, a proteger el interés de las partes
intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la acción
prescriptible.

26
Arts. 424 y 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28
Art. 424 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
29
Art. 411 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

18
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras
personas estrechamente vinculadas con ellas.

Causales de nulidad absoluta

Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con

alguno de los siguientes impedimentos:

o Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y

c).

o Ligamen (artículo 403 inciso d).

o Crimen (artículo 403 inciso e)30.

Causales de nulidad relativa, ejercicio de la acción y supuestos de

confirmación

 Falta de edad legal (artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso,

la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el

impedimento y por los que en su representación pudieren
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último
caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su
edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera efectuado con la correspondiente dispensa. La petición
de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los
cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal31.

 Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g y

425 inciso b): En este caso

la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges

si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el
impedimento ha continuado la cohabitación después de haber
recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de
haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se
computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó
la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el
impedimento.

30
Art. 403 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
31
Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

19
 La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la
persona que padece el impedimento y que podrían haberse
opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para
interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y
evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si
comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
respecto33.

 Vicios del consentimiento (art 425 inc. c):

el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del

consentimiento el artículo 409. La nulidad sólo puede ser
demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo
o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha
continuado la cohabitación por más de treinta días después de
haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo
para interponer la demanda es de un año desde que cesa la
cohabitación34.

5.6.4. Extinción de la acción de nulidad. Prescripción y

caducidad
Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando así lo
establece expresamente la ley. En tal supuesto la caducidad opera
consolidando el estado de familia.

Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio

La ley prevé un supuesto genérico de caducidad de la acción de nulidad del

matrimonio y varios específicos para algunos de los casos de nulidad relativa.

Supuesto genérico

El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:

La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada

después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio
contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del

33
Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
34
Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

20
 matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver
previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo
matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya
celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la
nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio
Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos35.

Supuestos específicos

Los supuestos de caducidad específicos, están previstos para los casos de

nulidad relativa por falta de edad legal, falta de salud mental y vicios del
consentimiento.

 Falta de edad legal: la acción de nulidad del matrimonio no podía

entablarse después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la
edad legal (artículo 425 inc. a).

 Falta de salud mental: el artículo 425 inciso b, establece que:

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el

impedimento ha continuado la cohabitación después de haber
recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de
haber conocido el impedimento36.

 El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para

el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para
el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. Vicios del
consentimiento: la acción caduca para su único titular, el cónyuge que
sufrió el vicio; si no puso fin a la cohabitación dentro de los 30 días de
haber conocido el error (espontáneo o causado por dolo) o de haber
cesado la violencia (artículo 425 inciso c), interrupción que puede
producirse hasta la extinción del día del vencimiento del plazo. La
cohabitación continuada después de los 30 días mencionados, consolida
el matrimonio debiendo ser inequívoca y normal.37

35
Art. 714 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
36
Art. 425 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
37
Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

21
5.6.5. Efectos de la nulidad. Principios generales.
Matrimonio putativo. Definición. Consecuencias según
los diversos supuestos: buena fe de ambos cónyuges,
buena fe de uno solo de ellos, y mala fe de ambos,
respecto a las relaciones personales y patrimoniales
entre los ex esposos
Principios generales

Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de

sus efectos al título de estado de familia que derivaba del acto anulado,
desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia
vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado"38, sin perjuicio de que
mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y solo
sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule.

Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial

produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo
priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y retrotrae
sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.

La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre

excepciones:

 No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con

respecto a terceros de buena fe, dispone el artículo 426: "la nulidad del
matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen
contratado con los cónyuges”.39 Quedan así protegidos los derechos de
quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos
válidamente casados.

 Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de

contraer el matrimonio anulado, la emancipación producida por éste
subsiste hasta la sentencia de nulidad. La invalidez del matrimonio no
deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe
para quien cesa a partir del día que la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada”40.

38
Art. 1050 - Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
39
Artículo 426 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
40
Artículo 27 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

22
Estos efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los
que celebraron el matrimonio anulado, pero los más importantes son los que
tienen lugar cuando el matrimonio ha sido putativo, es decir, cuando hubo
buena fe de uno de los cónyuges o de ambos.

Matrimonio putativo

La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo

que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe
de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificación legal de
concubino, con todas las consecuencias morales, ni que los hijos deban ser
tenidos como extramatrimoniales.

El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa

atribuir, al matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos
del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el vínculo queda
disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente cónyuges, y sus
hijos legítimos.

La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es

la buena fe. Consiste esta en la ignorancia de que existía un impedimento para
contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables y, como es
natural, no se puede invocar el error de derecho.

La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino

también cuando conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto,
tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la
buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y
conducta.

La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que

con posterioridad el cónyuge se haya enterado de la existencia del
impedimento.

La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.

Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre

los ex esposos, según los distintos supuestos:

Buena fe de ambos cónyuges:

Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges,

producirá, hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del
matrimonio válido

Las consecuencias son:

23
  Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad
disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.

 Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio

económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se podrá
requerir una compensación económica.

 Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la

sentencia de nulidad, el otro lo hereda con posterioridad a la sentencia,
cesa la transmisión hereditaria entre ellos.

 Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los

beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la
viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe
reconocérsele ese beneficio si resulta que el primer cónyuge está
privado de él por haber vivido separado del otro sin voluntad de unirse.
Pero naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el empleado/a
falleció antes de declarada la nulidad.

 Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación

subsiste respecto del cónyuge de buena fe.

 Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la

responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro. Esta regla no implica que el ejercicio se atribuya a uno solo de
los progenitores si así lo establecieran, en virtud de la autonomía de la
voluntad.

 Nombre: El cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede

autorizarlo a seguir usándolo.

Buena fe de uno de los cónyuges

Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el

día de la sentencia que declare la nulidad producirá también los efectos del
matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de buena fe.

La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero
no del que obró de buena fe.

Las consecuencias son por lo tanto:

 El cónyuge de buena fe, en caso de corresponder, podrá solicitar

compensaciones económicas.

 El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hizo al de mala fe.

24
  Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el
cónyuge de buena fe podrá optar entre liquidar los bienes mediante las
reglas del régimen de comunidad, o dividir los bienes como si se tratase
de una sociedad no constituida regularmente u optar por considerar
que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de
bienes.

 El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por

resarcimiento de daños y perjuicios. También puede reclamarlos de los
terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la
violencia.

Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia

imposible y, por lo demás, mucho mayor es la lesión moral que la económica,
es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los autores son varios, su
responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carácter la responsabilidad
derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.

Mala fe de ambos cónyuges

“La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido

tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia
que causare la nulidad”41.

“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce

efecto alguno”42.

 Bienes: “Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se

acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida
regularmente”43.

 Carácter de la filiación: los hijos serán considerados extramatrimoniales.

Se presume que son hijos comunes los nacidos desde el matrimonio
hasta trescientos días después de la separación originada en la acción de
nulidad.

 Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de

nulidad pasase en autoridad de cosa juzgada. Hay una notable
excepción al principio de la retroactividad de la anulación del
matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos
celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la
necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los
menores.

41
Art. 224 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
42
Art. 430 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
43
Art. 430 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

25
  Terceros: la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso,
perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los
cónyuges.

No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un

matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la
invalidez.

La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia
de la causal de nulidad.

26
6. Uniones
convivenciales
6.1. Definición. Requisitos. Registración.
Prueba
Definición

El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones
convivenciales. Son consideradas tales “la unión basada en relaciones afectivas
de carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente do dos personas
que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o
diferente sexo”44.

Requisitos

El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos establecidos
en el Código Civil y Comercial a las uniones convivenciales, éstas deben cumplir
con ciertos requisitos, los cuales analizaremos brevemente siguiendo a la
Doctora Herrera (2015):

 que los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia

del matrimonio, que en determinadas circunstancias se
permite que sea celebrado entre menores de edad, la unión
convivencial, al no haber ningún tipo de formalidad para
constituirla, ni control estatal previo, se impone que involucre
solo a personas mayores de edad, es decir, personas que
hayan cumplido 18 años.

 no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en

todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado: Las
uniones convivenciales implican una relación de pareja, por
ello es requisito que no estén unidos por vínculos familiares
cercanos. A través de este requisito se excluye del régimen a
otro tipo de uniones como las llamadas uniones asistenciales,
en las cuales, por ejemplo, conviven juntos dos hermanos, dos
amigos, etcétera.

44
Art. 509 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

27
  no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en
línea recta: por las mismas razones expuestas en el inciso
anterior, no serán consideradas uniones convivenciales las
compuestas por una persona y padres afines, abuelos afines,
hijos afines, etcétera.

 no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra

convivencia de manera simultánea: este requisito es de fácil
comprobación ya que tanto del matrimonio subsistente, como
de la unión convivencial registrada se obtienen los
correspondientes certificados.

 mantengan la convivencia durante un período no inferior a

dos años: se entiende que este requisito tiende a materializar
la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que
define las uniones convivenciales45.

Registración

La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos

que los integrantes de la pareja hayan celebrado se inscriben en
el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines
probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin
la previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser
solicitada por ambos integrantes46.

Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la

unión, aunque las parejas registradas tendrán un plus de reconocimiento frente
a terceros respecto de la protección de la vivienda familiar, ya que solo para el
caso de las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles
indispensables al requerirse el asentimiento del otro conviviente en caso de
disposición, así como también se determina la inejecutabilidad por deudas
contraídas con posterioridad a la registración, excepto que hayan sido
contraídos por ambos convivientes o por uno con el asentimiento del otro47.

45
Art. 510 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
46
Art. 511 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
47
Art. 522 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

28
Prueba

“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la

inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su
existencia”49.

Este artículo deja claro que la registración no es obligatoria para constituir la

unión convivencial, pudiéndose probar ésta por cualquier medio. Asimismo, el
beneficio de la inscripción es que es prueba fehaciente por sí misma para
probar dicho unión.

6.2. Pactos de convivencia. Autonomía

de la voluntad de los convivientes.
Contenido del pacto. Límites. Efectos
frente a terceros
Pactos de convivencia

Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones

convivenciales, incorpora la posibilidad de realizar pactos convivenciales. Estos
pactos están destinados a regular las relaciones entre los convivientes que
pueden ser de carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio estos
pactos prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin embargo, ellos
están limitados y existen materias donde el ordenamiento legal prevalece.

Autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 513)

La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos

convivenciales, por lo tanto lo establecido en el Código respecto a las uniones
convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes no establecieran
algo distinto en el referido pacto.

Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de

convivencia no puede dejar sin efecto. Estas disposiciones son las referidas a:

 La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia51.

49
Art. 512 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
51
Art. 519 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

29
  La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 45552.

 La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno de

ellos hubiera contraído para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos53.

 Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes

puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición
del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento

puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que
continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas

contraídas después de la inscripción de la unión convivencial,
excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por
uno de ellos con el asentimiento del otro54.

Respecto a la forma que debe tener el pacto convivencial, éste debe ser hecho
por escrito y no se admite un medio distinto al establecido (Herrera, 2015).

Contenido del pacto

El Código Civil y Comercial, de manera enunciativa, establece algunas de las

cuestiones que pueden ser incorporadas al pacto de convivencia.

Así, el artículo 514 establece:

Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras

cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en
común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;

52
Art. 520 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
53
Art. 521 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
54
Art. 522 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

30
 c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en
caso de ruptura de la convivencia55.

Como puede observarse, estas cuestiones son las que mayores conflictos
suelen traer frente a la separación de los convivientes.

Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la

voluntad, estos “pactos pueden ser modificados rescindidos por acuerdo de
ambos convivientes”56.

Límites

Frente a la autonomía de la voluntad que tienen los contrayentes para celebrar

el contenido de los pactos de convivencia, se establecen límites a los fines de
proteger a los convivientes.

Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que

estudiamos ut supra y que hace referencia a aquellas cuestiones que el pacto
de convivencia no puede dejar sin efecto57.

Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la

voluntad, estableciendo que: “Los pactos de convivencia no pueden ser
contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni
afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la
unión convivencial”58.

Efectos frente a terceros

El artículo 517 establece que:

Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los

terceros desde su inscripción en el registro previsto en el artículo
511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en
estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a
terceros desde que se inscribió en esos registros cualquier
instrumento que constate la ruptura59.

55
Art. 514 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
56
Art. 516 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
57
Art. 513 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
58
Art. 515 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
59
Art. 517 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

31
Como se observa, para que los pactos sean oponibles a terceros, se requiere
necesariamente la registración de la unión convivencial, y además, para el caso
de que el acuerdo incluyese cuestiones relativas a bienes registrables, también
debe dejarse constancia de ello en los respectivos registros.

6.3. Efectos durante la convivencia.

Relaciones patrimoniales. Asistencia.
Contribución a los gastos del hogar.
Responsabilidad por deudas frente a
terceros. Protección de la vivienda
familiar
Efectos durante la convivencia

El reconocimiento de las uniones convivenciales como una forma de

organización familiar por el cual puede optar una pareja, trae aparejado
diversas cuestiones relativas al patrimonio de los convivientes que es necesario
dilucidar. En este sentido, el Código establece normas claras al respecto, las
cuales abordaremos a continuación.

Relaciones patrimoniales

Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se

rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente
las facultades de administración y disposición de los bienes de su
titularidad, con la restricción Regulada en este Título para la
protección de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables que se encuentren en ella60.

Como se observa, la norma acerca de las relaciones patrimoniales entre los

convivientes tiene su eje en la autonomía de la voluntad de los mismos, con lo
cual, existiendo pacto de convivencia, la administración y disposición de los
bienes se regirá de acuerdo a lo allí estipulado.

60
Art. 518 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

32
Como régimen supletorio, establece que cada integrante de la unión administra
y dispone de los bienes de su propiedad de manera exclusiva y sin limitación
alguna, excepto respecto a la única restricción a este derecho para poder
disponer sobre la vivienda familiar y su ajuar (Roveda y Giovannetti, 2014).

Asistencia

“Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”61. Como

estudiamos anteriormente, esta es una norma de orden público, lo cual implica
que ni siquiera a través del pacto de convivencia podría cercenarse este
derecho–deber.

La asistencia comprende tanto la faceta material como espiritual y solo es

debida durante la unión convivencial.

Contribución a los gastos del hogar

“Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”62.

El ordenamiento jurídico obliga a los convivientes a contribuir a los gastos del

hogar, remitiéndonos al deber de contribución entre cónyuges. Por lo tanto, los
convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de
los hijos comunes, en proporción a sus recursos.

Asimismo, y como lo expresa el artículo 455, dicha obligación se extiende

también a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

Responsabilidad por deudas frente a terceros

Como regla general cada uno de los convivientes responde con sus bienes por
las deudas contraídas. Sin embargo, “los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros”64
para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos.

A los fines de ejemplificar dicho artículo, Roveda y Giovannetti (2014) expresan:

Las necesidades ordinarias del hogar es un concepto amplio. Por

ellas debe entenderse a las necesidades médicas del grupo
familiar, la adquisición de bienes muebles para el hogar,
vestimenta para todos los integrantes, gastos de vacaciones
familiares, entre otros.

61
Art. 519 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
62
Art. 520 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
64
Art. 521 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

33
 El concepto de sostenimiento y gasto de educación de hijos
comunes, comprende todo lo necesario para sus necesidades:
vestimenta, alimentos, esparcimiento, actividades deportivas y
recreativas. La educación comprende el pago de aranceles de los
colegios donde concurren, o de sus profesores particulares,
compra de material escolar, etc. (Giovannetti y Roveda, 2014).

Protección de la vivienda familiar

El Código Civil y Comercial se caracteriza por una fuerte protección a la vivienda

familiar, y las uniones convivenciales no son ajenas a este principio protectorio.

En virtud de ello, el artículo 522 establece que:

si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los

convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El
juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el
interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento

puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que
continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas

contraídas después de la inscripción de la unión convivencial,
excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por
uno de ellos con el asentimiento del otro65.

Cabe destacar que esta extensa protección a la vivienda familiar, solo producirá
efectos si la unión convivencial está debidamente inscripta en el respectivo
registro.

6.4. Cese de la convivencia. Causas.

Efectos. Compensación económica:

65
Art. 522 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

34
fijación judicial, pautas, caducidad.
Atribución del uso de la vivienda.
Distribución de los bienes
Cese de la convivencia. Causas

El artículo 523 del enumera taxativamente las causales por las cuales se
extingue la unión convivencial. Algunas causales son ajenas a la voluntad de las
partes y otras tienen su origen en la voluntad de los convivientes (Herrera,
2015).

En virtud de ello,

La unión convivencial cesa:

a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus
miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes
notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la
convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u
otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en
común66.

Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad

La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán

regulados por las normas de orden público abordadas ut supra y por supuesto
por el pacto convivencial si lo hubiera.

Asimismo, la figura de la compensación económica establecida como un posible

efecto del divorcio, se repite frente al quiebre de la unión convivencial.

En este sentido, el artículo 524 establece que:

cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación
económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura,
66
Art. 523 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

35
 tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una
prestación única o en una renta por un tiempo determinado que
no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados

bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su
defecto decida el juez67.

Como puede observarse de la comparación entre la compensación económica

derivada del matrimonio y de la derivada de la unión convivencial, surge que en
ésta última, si la compensación se tradujera en una renta, ésta no puede
superar lo que hubiera durado la unión.

Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no es

una figura que necesariamente se va a dar ante la ruptura de la unión
convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos expresados en la norma.
Asimismo, conforme el artículo 525:

El juez determinará la procedencia y el monto de la

compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio
y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la
crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con
posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del conviviente que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar68.

Caducidad

“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses
de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la
convivencia”69.

Acerca del breve plazo que se concede para ejercer la acción, la Doctora
Herrera explica que “pretende evitar la perpetuación de reclamos o litigios
derivados de una unión de sustento fáctico, que ya se encuentra cesada;

67
Art. 524 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
68
Art. 525 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
69
Art. 525 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

36
conductas que por lo demás podrían resultar abusivas con relación al
exconviviente a quien se reclama la prestación” (Herrera, 2014, pág. 525).

Atribución del uso de la vivienda

Como venimos expresando, la vivienda es un derecho humano, y como tal ha

merecido gran protección por parte de Código Civil y Comercial.

En este sentido, se protege el derecho a la vivienda tanto ante el cese de la

unión convivencial en vida de ambos cónyuges, como en el supuesto de
muerte.

Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar,

el uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede

ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes
supuestos :

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con

capacidad restringida, o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la

imposibilidad de procurársela en forma inmediata70.

Respecto al plazo, el código establece que “el juez debe fijar el plazo de la
atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento
en que se produjo el cese de la convivencia”71.

Asimismo,

a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una

renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble
no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los
convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce
efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no

locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y

70
Art. 526 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
71
Art. 526 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

37
 las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato72.

“El derecho de atribución cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;

b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su

fijación;

c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria”73.

En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el artículo 527 dispone:

El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable

o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede
invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del
causante que constituyó el último hogar familiar y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva

unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda
propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta74.

Distribución de los bienes

La distribución de los bienes ante el cese de la convivencia, siempre ha traído

aparejado numerosos inconvenientes, sobre todo cuando las uniones
convivenciales no estaban reguladas en nuestro ordenamiento.

En el Código Civil y Comercial se regula esta situación, priorizando siempre, si

hubiere, el pacto convivencial.

A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se

mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicación de los principios generales relativos al

72
Art. 526 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
73
Art. 445 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
74
Art. 527 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

38
 enriquecimiento sin causa, la interposición de personas, y otros
que puedan corresponder75.

A los fines de explicar este artículo, Roveda y Giovannotti (2014) recuerdan que
el Código Civil y Comercial de la Nación regula al enriquecimiento sin causa en
sus artículos 1794 y 1795. A este se lo define como el enriquecimiento
patrimonial sin causa justificada o lícita de una persona a expensas de otra.
Tiene carácter excepcional sujetando su procedencia a la inexistencia de otra
acción.

Asimismo, la interposición de personas se da cuando el vendedor no conocía

que el adquirente no era el que figuraba como tal, supuesto que no
consideramos aplicable entre convivientes, ya que ellos no serán adquirente y
vendedor para su aplicación.

Respecto a las “otras acciones que pudieren corresponder”, los autores citados
expresan que pueden ser procedentes la de simulación o fraude. Cabe recordar
que el plazo de prescripción para interponer estas acciones se encuentra
suspendido entre ellos durante la convivencia (Giovannetti y Roveda, 2014).

75
Art. 528 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

39
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%2520DIVORCIO%2FD%25202015%2520-
%2520Kemelmajer%2520y%2520Herrera.%2520Convenio%2520Regulador-
439%2520CCyC.pdf%3Fforcedownload%3D1&ei=r3vTVdHJKsSXwQSZ9qDYBg&u
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Compensación económica.

41
Módulo 4
Filiación,
responsabilidad
parental, tutela y
violencia familiar
7. Filiación
7.1. Filiación
A continuación abordaremos el estudio de la filiación, en particular la filiación
biológica y la referida a la filiación a través de técnicas de reproducción humana
asistida, para luego abordar la filiación adoptiva en la próxima lectura.

7.1.1. Definición
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los
progenitores y sus hijos. En un principio, el Código Civil no solo estableció
originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino que además
entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y
naturales.

 Los sacrílegos eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de

padre o madre ligados por voto solemne de castidad en orden religiosa
aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría desapareció con la
sanción de la ley 2.3931.

 Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos,

ascendientes o descendientes.

 Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época

de la concepción del hijo por tener, uno de ellos o ambos, impedimento
de ligamen.

Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni

derecho a investigar la paternidad o la maternidad. Sólo se les permitía
reclamar alimentos hasta los 18 años de edad si habían sido reconocidos
voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer sus necesidades.

 Los hijos naturales nacidos de quienes habrían podido contraer

matrimonio al tiempo de la concepción del hijo, tenían cierto estado de
familia ya que se les permitía demandar por reclamación de filiación,
solicitar alimentos y tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres,
aunque concurriendo con hijos legítimos, esa porción equivalía a un
cuarto de la parte de éstos.
1
Ley 2.393 - Matrimonio Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

1
La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos
extramatrimoniales y les confirió a todos, los derechos que hasta ese momento
tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria de la cuarta
parte a la mitad de la que correspondería a un hijo matrimonial.

La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que la
filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos; sin
embargo, las categorías de hijos matrimoniales y extramatrimoniales se
mantienen, pero n o para crear distingos entre unos y otros en cuanto a
derechos reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer la
paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, según
veremos.

7.1.2. Fuentes de la filiación

La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.
Tres son las clases de filiación que se conocen:

 Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión

sexual de un hombre y una mujer.

 Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un

vínculo paterno–filial creado por el derecho. Puede ser simple o plena,
según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.

Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “La
filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción”4.

 Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de

filiación se ha incorporado con la aprobación del nuevo Código Civil y
Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.

Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:

 Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos en

matrimonio.

 Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores

casados.

4
Artículo 558 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o
fuentes de filiación surten los mismos efectos jurídicos (artículo 558)5.

7.1.3. Principios que la informan

La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas claves
que han inspirado al legislador en la reforma de la filiación completándose con
el de la protección a la familia.

 El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, la igualdad

de los hijos es el primer principio que inspira en materia de filiación. Los
hijos son todos iguales ante la ley.

Pero también la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin

límite alguno) tienen derecho a la verdad de su origen: toda filiación por
naturaleza puede ser establecida.

 El principio de la verdad biológica. Ha influido decididamente en la

admisión de las pruebas biológicas para determinar la filiación. El
progreso de la medicina y de la biología, mediante sus descubrimientos,
aseguran resultados objetivos (científicamente) en la determinación del
padre genético. El grado de certeza acumulativo en la determinación de
la paternidad alcanza el 100% en las pruebas que hoy se realizan en el
país. En la determinación judicial de la filiación es donde adquiere
mayor relevancia el principio de la verdad biológica, ya que las pruebas
biológicas en las acciones respectivas pueden decretarse aún de oficio
(artículo 579)6.

Respecto a la filiación por adopción, este principio también se ve

resguardado en el artículo 596 el cual establece:

El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor

cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su
familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a
enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
declaración en el expediente7.

5
Art. 558 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
6
Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
7
Art. 596 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

3
 Respecto a las técnicas de reproducción humana asistida, el artículo 564
establece la posibilidad de revelar “la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial”8.

 El principio de protección a la familia. Se lo denota en la restricción a la

legitimación activa en la impugnación de la paternidad matrimonial: la
acción solo puede ser ejercida por el esposo y por el hijo, previéndose el
supuesto de muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores
en las condiciones previstas en la norma.

La protección a la familia se perfila también en la creación de un requisito

de admisibilidad en la acción de impugnación en la paternidad: la previa
acreditación de la verosimilitud de los hechos en que se funda la petición,
exigencia que opera también en la acción de impugnación preventiva de
la paternidad matrimonial por expresa disposición de la ley. La
circunstancia que hemos marcado, y otras junto a la revalorización de la
posesión de estado debidamente acreditado en juicio, nos permite
afirmar que la protección a la familia en la cual el hijo se desarrolla
realmente pone freno a lo que puede considerarse como un avance
inusitado del nexo biológico. Es decir que el principio de la verdad
biológica se modera con el de la protección del núcleo familiar.

7.2. Filiación por técnicas de

reproducción humana asistida
El avance de la tecnología en materia de reproducción ha producido grandes
debates y la necesidad de que el ordenamiento jurídico tomara cartas en el
asunto y legislara acerca de esta realidad.

Este tipo de técnicas no solo son una manera de que parejas heterosexuales
accedan a la maternidad o a la paternidad, sino que también permite que
parejas del mismo sexo accedan a la misma.

7.2.1. Consideraciones generales en torno a las técnicas

de reproducción humana asistida (Ley 26.862). Reglas
generales
La ley 26.862 (de Reproducción médicamente asistida, sancionada por el
Congreso de la Nación) regula el acceso integral a los procedimientos y técnicas
8
Art. 564 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

4
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La misma “tiene
por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida”.9

Según esta ley,

se entiende por reproducción médicamente asistida a los

procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para
la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las
técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la
donación de gametos y/o embriones10.

Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar

inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan
incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de
gametos y/o embriones”11. Los procedimientos de técnicas de reproducción
humana asistida sólo pueden realizarse en dichos establecimientos.

A los fines de cumplir con el objeto de la ley, el Ministerio de Salud de la Nación

deberá:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al

acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas
normadas por la presente.
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados
habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con
miras a facilitar el acceso de la población a las mismas.
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los
cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos
humanos especializados en los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida12.

Respecto a los beneficiarios:

9
Art. 1 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la Nación.
10
Art. 2 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la Nación.
11
Art. 4 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la Nación.
12
Art. 6 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la Nación.

5
 tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de
edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529,
de derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento
informado. El consentimiento es revocable hasta antes de
producirse la implantación del embrión en la mujer13.

En relación a la cobertura,

todos aquellos agentes que brinden servicios médico-

asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, incorporarán como prestaciones
obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la
Salud define como de reproducción médicamente asistida14.

7.2.2. Consentimiento informado. Forma y requisitos del

consentimiento
o Consentimiento informado

El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del
consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida, expresando
que:

El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento

previo, informado y libre de las personas que se someten al uso
de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones15.

Marisa Herrera (2015) explica la importancia del consentimiento, atento a que

en este tipo de filiación el vínculo filial queda determinado entre la persona
nacida y quien/es hayan prestado el consentimiento. Por ello, el
13
Art. 7 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la Nación.
14
Art. 8 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la Nación.
15
Art. 560 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

6
consentimiento debe ser previo, es decir, antes de iniciar cada tratamiento
detécnicas de reproducción humana asistida , informado, para comprender
cabalmente el procedimiento y los alcances del mismo, y libre, ya que no debe
haber coacción en ninguna de sus formas.

o Forma y requisitos del consentimiento

El artículo 561 establece que:

la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los

requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su
posterior protocolización ante escribano público o certificación
ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión16.

Es importante, entonces, destacar que la expresión del consentimiento es

formal, que debe ser por escrito y protocolizado por escribano público o
certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente.

Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es

libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión”17.

7.2.3. Voluntad procreacional

Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación,

los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son

hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también
ha prestado su consentimiento previo, informado y libre (…),
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos18.

En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se

determina por el elemento volitivo, que es la voluntad procreacional. Por ello,

16
Art. 561 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
17
Art. 561 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
18
Art. 562 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

7
la filiación corresponde a quien desea ser padre/madre, a quien quiere llevar
adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado el debido
consentimiento.

7.2.4. Derecho a la información

En concordancia con el derecho a la identidad, el artículo 563 del Código Civil y
Comercial de la Nación, expresa que “la información relativa a que la persona
ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos
de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento”20.

En esta temática, es importante preguntarse qué información podría requerirse

del centro de salud que ha intervenido en el procedimiento.

El artículo 564 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que:

A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de

reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse (…) información relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local21.

Con esta norma, se ha pretendido resguardar la intimidad del donante, ya que

de lo contrario se correría el riesgo de que pocos accedieran a donar material
genético para este tipo de prácticas. Sin embargo, este principio de anonimato
tiene excepciones que ceden ante el interés del requirente, con dos
limitaciones: a) el acceso a la información debe brindarse sólo a aquel que la
solicitó y b) la utilización de los datos brindados sólo puede ser utilizado a los
fines para los que fueron requeridos (González Magaña 2014).

7.3. Determinación de la maternidad.

Principio general

20
Art. 563 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
21
Art. 564 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

8
El artículo 56522 se refiere a la determinación de la maternidad por naturaleza
para la filiación matrimonial y extramatrimonial, puesto que se fija de la misma
manera. La determinación de la maternidad importa señalar jurídicamente,
quién es la madre de una persona. Tal definición legal de la madre se obtiene
por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, aunque la mujer no
reconozca expresamente al hijo.

En este supuesto, la ley, por su propio imperio, teniendo en cuenta el hecho

biológico del parto de la mujer de quien nació la persona que se inscribe,
establece la filiación del nacido, la determinación de la maternidad es
entonces legal.

La prueba del nacimiento exigida por el artículo es la prueba del parto de la

mujer, es decir, el hecho biológico del alumbramiento del hijo. En conclusión,
tanto el nacimiento como la identidad del nacido se probarán con un
certificado del médico u obstetra o de un agente de salud si corresponde que
haya atendido el parto de la mujer cuya maternidad se determina con la
inscripción de ese certificado.

La inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del

certificado médico u obstétrico o de un agente de salud que haya atendido el
parto de la mujer puede realizarse a petición de quien lo presente.

La inscripción del certificado en el Registro determina la maternidad, aun

contra la voluntad de la madre, comprobado el hecho biológico del nacimiento,
la madre es cierta y así se fija registralmente.

Cuando se produce la inscripción de un hijo matrimonial o extramatrimonial,

por un tercero (que no sea su cónyuge) la notificación a la mujer no tiene otro
alcance que ponerla al corriente de un hecho fundamental; que se le ha
atribuido un hijo. En virtud de ese dato registral podrá impugnar la filiación que
ha quedado establecida por la ley.

En todos los casos la inscripción del certificado médico tiene por efecto atribuir
la maternidad.

7.4. Determinación de la filiación

matrimonial
El principio general se sienta en el artículo 566 que establece que:

22
Art. 565 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9
 se presumen hijos del o de la cónyuge los nacidos después de la
celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de demanda de divorcio o nulidad
del matrimonio su disolución, anulación, divorcio, de la
separación de hecho de los cónyuges o de la muerte24.

7.4.1. Presunción de filiación. Carácter de la presunción

La presunción de filiación establece que el niño nacido de la esposa durante el
matrimonio es hijo del o de la cónyuge, quien es reputado/a progenitor/a del
nacido.

El carácter de la presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en

contrario.

Es importante destacar, que según el artículo 566 bajo análisis, esta presunción
“no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la
cónyuge no prestó el consentimiento pleno, informado y libre”25 para dicho
procedimiento.

7.4.2. Situación en la separación de hecho

Como observamos, del artículo 566 surge que una de las causales de cese de la
presunción de filiación es que el niño nazca después de los 300 días de la
separación de hecho26.

Sin embargo, esta situación tiene ciertas particularidades. En este sentido,

aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de
los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de estos, si concurre el
consentimiento de ambos. En el caso de que el niño hubiese sido concebido
mediante técnicas de reproducción humana asistida se debe haber cumplido,
además, con el consentimiento previo, informado y libre (artículo 56727).

7.4.3. Matrimonios sucesivos

El artículo 568 del Código Civil y Comercial de la Nación, supone dos
matrimonios sucesivos de la madre y un nacimiento ocurrido dentro de los 300

24
Art. 566 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
25
Art. 566 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
26
Art. 566 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
27
Art. 567 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

10
días de la disolución o anulación del primer matrimonio y a la vez dentro de los
180 días de la celebración del segundo matrimonio.

El artículo 568 plantea dos supuestos:

 “ El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o

anulación del primer matrimonio y dentro de los ciento ochenta días de
la celebración del segundo”28. En tal caso el hijo tiene vínculo filial con
el primer cónyuge.

 “El hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución o

anulación del primer matrimonio y después de los ciento ochenta días de
la celebración del segundo matrimonio”29. En este caso, el hijo tiene
vínculo filial con el segundo cónyuge.

Cabe destacar que el código circunscribe esta situación a los supuestos de

filiación por naturaleza, no pudiéndose extender a los casos de filiación por
técnicas de reproducción humana asistida.

7.4.4. Formas de la determinación y prueba

El título de estado de familia es el instrumento público o conjunto de
instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona
y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese
estado.

El artículo 569 establece cuáles son los medios de prueba del estado de hijo
matrimonial. Es decir que los títulos comprendidos en los incisos de dicho
artículo acreditan el emplazamiento en el estado de filiación matrimonial. Ellas
son: la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio; la sentencia
firme dictada en el juicio de filiación y, para las técnicas de reproducción
humana asistida , el consentimiento previo, libre, informado, inscripto en el
registro civil30.

El título de estado habilita para ejercer todos los derechos emergentes de él,
sin más gestión que la de exhibirlos. Esta autosuficiencia del título de estado
solo puede ser destruida por el ejercicio de una acción que desplace a la
persona del estado de familia en que se encuentra.

28
Art. 568 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
29
Art. 568 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
30
Art. 569 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

11
7.5. Determinación de la filiación
extramatrimonial
En la filiación extramatrimonial, a diferencia de la matrimonial, el hijo se
vincula con sus progenitores, pero ellos no están unidos por el vínculo
matrimonial.

7.5.1. Principio general

Siguiendo a la Doctora Herrera (2014), en materia de filiación extramatrimonial,
se establece un doble sistema de filiación, establecido en el artículo 570 del
Código Civil y Comercial de la Nación:

 Voluntario: que se produce por el reconocimiento o por la voluntad

procreacional expresada mediante consentimiento previo, libre, e
informado en las técnicas de reproducción humana asistida.

 Forzoso: que se produce cuando la determinación de la filiación surge de

una sentencia.

 El artículo 570 establece un doble sistema de emplazamiento: “La filiación

extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el
consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que
la declare tal”31.

7.5.2. Formas del reconocimiento. Notificación del

reconocimiento. Caracteres del reconocimiento.
Reconocimiento del hijo por nacer
Formas de reconocimiento
El reconocimiento es el acto jurídico familiar en virtud del cual una persona emplaza a
otra en el estado de hijo, auto señalándose como progenitor.

El reconocimiento en los términos del artículo 571 del Código Civil y Comercial
de la Nación, es la declaración espontánea del progenitor que expresa que una
persona es su hijo.

31
Art. 570 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

12
El artículo 571 enumera diversos modos de efectuar el reconocimiento del hijo,
mediante la declaración de voluntad en:

 El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: esta hipótesis

trata el supuesto de que el reconocimiento esté contenido en la partida
inscripta en el registro. Puede ocurrir que ambos padres concurran al
registro a inscribir el reconocimiento del hijo conjuntamente, o bien que
inscripto por uno de ellos o atribuida la maternidad, el reconocimiento
del otro progenitor sea posterior.

 Instrumento público o privado debidamente reconocido: los

instrumentos públicos son los del artículo 289, en consecuencia, el
reconocimiento puede ser formulado en:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los
funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que
autorizan su emisión32.

En el caso del reconocimiento formulado por instrumento privado, el

mismo deberá ser homologado judicialmente para acreditar su
autenticidad.

Tanto el instrumento público como privado, debe inscribirse en el registro

civil.

 Disposiciones contenidas en actos de última voluntad: es el

reconocimiento a través de testamento33.

Notificación del reconocimiento

El artículo 572 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que el Registro
Civil “debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante
legal”34.

Cabe destacar que en el Código de Vélez Sársfield, no existía norma similar al

respecto, siendo una novedad en nuestro ordenamiento jurídico actual.

32
Art. 289 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
33
Art. 571 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
34
Art. 572 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Caracteres del reconocimiento (art. 573)

El reconocimiento es irrevocable, es puro y simple, y es unilateral.

 Irrevocable: una vez efectuado no puede ser revocado, incluso cuando el

reconocimiento se haya realizado mediante testamento y este sea
revocado.

 Puro y simple: no puede estar sujeto a condiciones, plazos o modos.

 Unilateral: se perfecciona como un acto jurídico por una sola realización

sin que requiera la aceptación del hijo. La unilateralidad del
reconocimiento, lo es sin perjuicio de la acción de impugnación que
puede entablar el hijo contra el reconocimiento efectuado.

El reconocimiento post mortem del hijo

“El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a
quien lo formula ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya
habido posesión de estado de hijo”35.

La ley no quita que dicho reconocimiento esté guiado por fines nobles,
pero por otra parte la ley declara indigno de suceder al hijo a aquellos padres
que no lo hubieran reconocido voluntariamente en la menor edad o no le
hubiesen prestado asistencia y alimentos (ocasionándole perjuicios).

Reconocimiento del hijo por nacer (artículo 574)

Como novedad, el Código Civil y Comercial implementa la figura del

reconocimiento del hijo por nacer, figura no receptada en el Código de Vélez
Sársfield.

En virtud de ello, “es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando
sujeto al nacimiento con vida”37.

Como explica Herrera (2015):

La postura legislativa que se adopta es acertada toda vez que

favorece el emplazamiento filial del por nacer-como corolario
del derecho constitucional de identidad-, frente a situaciones
excepcionales como las señaladas que, de lo contrario,
quedarían sin respuesta jurídica. (Herrera, 2015, pp. 576-577).

35
Art. 573 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
37
Art. 574 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

14
7.5.3. Determinación en las técnicas de reproducción
humana asistida
Como hemos mencionado, el elemento que determina la filiación en las
técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional, que se
deriva del consentimiento previo, informado y libre. Por ello, en estos casos, la
determinación de la filiación deriva de dicho consentimiento.

Asimismo, el artículo 575 expresa que “cuando en el proceso reproductivo se

utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales”38.

7.6. Acciones de filiación

Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico
paterno–filial o a impugnar la que se haya establecido. Es la pretensión de
ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien de requerir la
exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.

7.6.1. Caracteres. Inadmisibilidad de la demanda.

Consecuencias de la regla general del doble vínculo
filial. Prueba genética: material genético utilizable,
valoración de la negativa a su realización. Competencia
Caracteres

 1. Imprescriptible: porque participan de los caracteres del estado de

familia, el cual es por sí mismo imprescriptible y además porque
expresamente lo dispone el art. 576 del Código Civil y Comercial de la
Nación39.

Este carácter no impide que la acción esté sujeta a plazos de caducidad,

lo cual importa que, transcurrido el plazo que establece la ley, se
consolide el estado de familia del que se goza, y se extinga el derecho a
cuestionar el estado de familia determinado. En la caducidad se acentúa
el interés social por la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas. El
efecto del cumplimiento de los plazos de caducidad es la extinción de
la acción de filiación de que se trata, la que ya no podrá ser intentada.

38
Art. 575 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
39
Art. 576 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

15
 Prescripción de los derechos patrimoniales: el artículo 576 del Código Civil
y Comercial de la Nación, en su última parte, opera respecto de las
personas que entablen acciones de filiación, logrando su objetivo en la
determinación de su origen. La norma establece que los derechos de
contenido económico prescriben porque se trata de derechos
patrimoniales. La seguridad en el tráfico jurídico impide al hijo emplazado
en el estado de familia correspondiente revisar la adquisición de un
inmueble por prescripción que favoreció a un tercero sobre un bien de su
ahora progenitor fallecido y sobre el cual hubiese concurrido a la sucesión
con su flamante vocación hereditaria.

 2. Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su

ejercicio responde a intereses de orden público.

 3. Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de

derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia, que es
inalienable, estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.

 4. Inherencia personal: el estado de familia es inherente a la persona y

las acciones también lo son, pero con algunas limitaciones. Por regla
general, no son transmisibles por vía sucesoria, pero en ciertos casos la
ley si la otorga.

Inadmisibilidad de la demanda
Con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico argentino de las técnicas
de reproducción humana asistida, hubo que reformar ciertos aspectos para
establecer reglas claras en lo que a este tipo de filiación se refiere. En este
sentido, el niño nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida no
funda su filiación en base al material genético, sino que el vínculo con sus
progenitores surge exclusivamente de la voluntad procreacional, que en estos
casos prevalece sobre el material genético. Por ello, es importante destacar que
el donante de material genético no tendrá vínculo alguno con el niño nacido
bajo dicha técnica de reproducción, así como también una vez prestado el
consentimiento previo, libre e informado para la realización de técnicas de
reproducción humana asistida , no es posible impugnar dicho vínculo (Bueres,
2015).

En virtud de lo expresado, el artículo 577 establece que:

No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o

extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de
conformidad con este Código y la ley especial, con

16
 independencia de quién haya aportado los gametos. No es
admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación
o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste40.

Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial

“Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente
acción de impugnación”41.

La razón es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios,

para poder reclamar una filiación es necesario desplazar primeramente la ya
existente.

La acción de impugnación puede entablarse de manera independiente y una

vez resuelta y triunfante la acción de reclamación podrá proceder. Pero ambas
acciones pueden acumularse, en cuyo caso el juez las resolverá en una
misma sentencia.

Prueba genética: material genético utilizable, valoración de la negativa a su

realización

En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la

maternidad o la paternidad cuya declaración se pretende; por lo tanto en el
primer caso, debe demostrarse el parto de la madre y la identidad del
reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado
fue quien engendró al hijo.

Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el artículo

579 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual “en las acciones de
filiación se admiten toda clase de pruebas, incluso las genéticas, las que
podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”42.

Así la confesión expresa en juicio, pone fin a este, pues constituye por sí sola un
reconocimiento voluntario que hace innecesaria la sentencia.

El Código también expresa que “ante la imposibilidad de efectuar la prueba

genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material
genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado, priorizándose
los más próximos”43.

La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. – que no

puede ser realizada sin la colaboración de ambas partes- constituye una

40
Art. 577 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
41
Art. 578 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
42
Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
43
Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

17
presunción contraria a quien se niega, pues revela evidentemente su temor
frente a su posible resultado. Por ello, “el juez valora la negativa [a realizarse la
prueba] como un indicio grave contrario a la posición del renuente”44.

El ordenamiento jurídico actual regula una situación que ya había sido resuelta
por la jurisprudencia: el caso de la prueba genética post mortem. Por ello, el
artículo 580 establece:

En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede

realizarse sobre material genético de los dos progenitores
naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede
autorizarse la exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las
circunstancias del caso45.

Competencia

El Código Civil y Comercial, ha establecido una norma de competencia en esta

materia, expresando que:

Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas

menores de edad o con capacidad restringida, es competente el
juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del
domicilio del demandado, a elección del actor46.

Queda claro que la norma citada es únicamente cuando el actor es menor de

edad o persona con capacidad restringida; de lo contrario, deberá interponer la
acción ante el juez del domicilio del demandado (Bueres, 2014).

7.6.2. Acciones de reclamación de filiación matrimonial

y extramatrimonial. Posesión de estado
Acciones de reclamación de la filiación matrimonial (artículo 582)

44
Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
45
Art. 580 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
46
Art. 581 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

18
En el ámbito extrajudicial, la filiación matrimonial se determina y se prueba con
la inscripción del nacimiento del hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, juntamente con la partida de matrimonio de los padres.

El objetivo de la acción es emplazar al hijo en ese estado de familia que le

corresponde y que no surge de las inscripciones registrables que son idóneas
para determinar dicho estado: inscripción de la partida de nacimiento y de la
partida de matrimonio de los progenitores.

La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la

filiación.

Si el hijo goza de una filiación establecida, será necesario desplazarla a través

de la acción pertinente y luego ejercer la de reclamación en virtud de lo
dispuesto por el artículo 57847.

 Legitimación activa:

1) El hijo: es el primer interesado en establecer su filiación y

puede reclamarla en todo tiempo, siendo mayor o menor de edad
y no se fija plazo de caducidad.

2) Los herederos del hijo: comprende a herederos legítimos e

instituidos por testamento. Estos pueden continuar la acción
iniciada por él, así como también pueden entablarla si el hijo
hubiera muerto en la menor edad, o siendo incapaz.

Pueden invocarla:

o Si el hijo muere siendo menor de edad.

o Si el hijo muere siendo incapaz.

o Si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanzó la

mayoría de edad o la plena capacidad, o durante el primer año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de
fundar la demanda por todo el tiempo que falta para completar
esos plazos.

Caducidad: la acción caduca de pleno derecho para los herederos solo en

caso de que el hijo fallezca siendo mayor de edad y capaz, que haya
transcurrido un año de ella y si las pruebas eran ya conocidas desde antes.

 Legitimación pasiva:

47
Art. 578 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

19
 o Ambos padres, si uno ha muerto sus herederos.

Prueba:

o a) al nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la

filiación.

o b) el matrimonio de los progenitores contra los cuales se acciona.

o c) el nacimiento dentro del matrimonio de los progenitores.

o d) en caso de controvertirse la paternidad por vía de

reconocimiento, las pruebas tenderán a acreditar que el hijo lo es
del padre contra el cual se reclama la filiación.

Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial

Los hijos extramatrimoniales pueden reclamar su filiación contra quien

consideren su progenitor, aun conjuntamente a ambos progenitores en los
supuestos en que no esté determinado ningún vínculo filial.

 Legitimación activa: es igual que en la reclamación de la filiación

matrimonial, agregándose el Ministerio Público (artículo 583).48-

 Legitimación pasiva: progenitores extramatrimoniales conjunta o

separadamente, si no está determinado ningún vínculo filial.

 Caducidad: Igual que en la reclamación de filiación matrimonial.

 Prueba: Rige el principio de amplitud probatoria.

Cabe destacar que el artículo 585 establece una presunción: “La convivencia de
la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a
favor de su conviviente, excepto oposición fundada”49.

Cabe destacar que en el supuesto en el que está determinada solo la

maternidad, el artículo 583 establece que:

el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual

debe procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se
debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto
padre y toda información que contribuya a su individualización y

48
Art. 583- Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
49
Art. 585 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

20
 paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre
debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la
madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una
manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u
oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre
los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de
conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta
etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial50.

Posesión de Estado

La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia,

con título o sin él.

Nuestra ley le asigna a dicha posesión el valor de reconocimiento. Así el artículo

584 dispone: “la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo genético”51.

7.6.3. Acciones de impugnación de filiación:

Impugnación de la maternidad. Impugnación de la
filiación presumida por ley. Acción de negación de
filiación presumida por ley. Impugnación preventiva de
la filiación presumida por ley. Impugnación del
reconocimiento
La acción de impugnación se dirige a excluir el nexo biológico entre padre e
hijo, emplazados ambos en la relación de filiación determinada.

Impugnación de la maternidad

El artículo 588 del legisla la acción de impugnación de la maternidad

matrimonial y extramatrimonial. En ambos casos la acción tiende a destruir el
vínculo existente con el hijo y que está determinado. La mujer no reviste la
calidad de madre. La causa de impugnación de la maternidad es que la mujer
no es la madre del hijo determinado como suyo. El hijo no ha nacido de la
mujer que aparece como progenitora; ya sea:

50
Art. 583 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
51
Art. 584 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

21
  Porque ha habido suposición de parto: es el caso en que la presunta
madre no ha tenido hijo y, sin embargo, se realiza la anotación de una
criatura con certificado de médico y obstétrico o de un agente de salud, o
la declaración de dos testigos que dicen haber visto al nacido como si
fuera hijo de la mujer.Porque ha habido sustitución del hijo: la mujer ha
dado a luz, hubo parto, pero se anota como propio no el hijo que ha
tenido sino otro. Este caso es difícil que se produzca por decisión
deliberada de los padres, pero es posible que haya dolo (por ejemplo
cuando el hijo nace muerto y se anota como propia otra criatura). Lo más
probable es que se produzca por error, por ejemplo, una confusión en la
clínica donde han nacido las criaturas que luego se anotan
equivocadamente en cuanto a sus padres. Si se ejerce la acción de
impugnación de la maternidad matrimonial, la sentencia favorable
destruirá la presunción de filiación del cónyuge operada a favor del hijo.

 Legitimación activa:

o E l o l a cónyuge: la ley legitima al cónyuge a impugnar la

maternidad de su propia esposa.

o El hijo.

o Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés

deberá ser atendido en la valoración judicial.

o La madre.

 Caducidad: para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover la

acción en cualquier tiempo. Para los otros legitimados, caduca al año de
la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o
incertidumbre sobre la identidad del hijo.

 Prueba: no hay ninguna limitación en cuanto a las pruebas que las partes
puedan aportar. Al actor no le conviene limitarse a aportar las pruebas
tendientes a acreditar el hecho de la sustitución o suposición del parto o
la maniobra por la cual la mujer se ha hecho pasar por la madre del
supuesto hijo, le convendrá aportar además otras pruebas científicas que
demuestren que el vínculo de sangre es imposible o sumamente
improbable.

 Cabe destacar que en los supuestos de filiación por técnicas de

reproducción humana asistida, lógicamente, la falta de vínculo genético
no puede invocarse para impugnar la maternidad, siempre y cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre52.

Impugnación de la filiación presumida por ley

52
Art. 588 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

22
El artículo 589 comprende una acción que tiende a destruir el vínculo filial que
surgió con base en la presunción del artículo 566 (presunción de filiación
matrimonial). Esta acción se dirige a excluir el nexo biológico entre un
progenitor y su hijo, emplazados ambos en la relación de filiación determinada.
El objetivo es demostrar que el o la cónyuge no es el progenitor del hijo que dio
a luz la madre. La pretensión del accionante descansa en la presunción del
artículo 566, que admite prueba en contrario53; esa prueba en contrario se ha
de producir precisamente mediante el ejercicio de esta acción. Esta acción se
refiere a todos los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio, nulidad de
matrimonio, separación de hecho, muerte o presunción de fallecimiento,
alegando “no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no
debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el interés del niño”54.

“Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción

humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”55.

 Legitimación activa

“La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz

puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo”56.

Caducidad

El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los

demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde
la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento
de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos
pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de
transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo.
En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el
plazo que comenzó a correr en vida del legitimado57.

Prueba

53
Art. 566 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
54
Art. 589 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
55
Art. 589 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
56
Art. 590 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
57
Art. 590 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

23
Se prevén dos conductas del cónyuge para impugnar su paternidad, aunque
ambas tienen un mismo fin: excluir la filiación establecida.

o a) Alegar que él no puede ser el progenitor: deberá probar que

existió absoluta imposibilidad física de relacionarse íntimamente
con la cónyuge en el momento de la concepción (por ausencia,
prisión, etcétera). Probado ello, será suficiente elemento para
excluir la filiación impugnada, sin necesidad de probar el nexo
biológico.

o b) Alegar que la filiación presumida por la ley no debe ser

razonablemente mantenida en razón de pruebas que la
contradicen, deberá aportar la prueba sobre el nexo biológico.

En ambos casos está autorizado para valerse de todo medio de prueba, hay
solo una restricción: la sola declaración de la madre (indisponibilidad del estado
de familia, afirmar su propio adulterio) no será necesaria para excluir la
filiación.

Acción de negación de filiación presumida por ley

Esta acción prevista en el artículo 591 recibe esta denominación pues el
progenitor se limita a negar la filiación en virtud de que el nacimiento se ha
producido dentro de los 180 días posteriores a la celebración del matrimonio.

 Condiciones:

o a) la filiación matrimonial debe estar establecida: ya que el fin de

la acción es destruir el emplazamiento en el estado de familia en
que se halla el hijo.

o b) el nacimiento del hijo debe haberse acaecido dentro de los 180

días posteriores a la celebración del matrimonio.

o c) el cónyuge no debía tener conocimiento del embarazo de su

mujer al tiempo de la celebración del matrimonio

o d) No debe haber habido posesión de estado de hijo.

 Legitimación activa: exclusivamente el cónyuge de la mujer que dio a luz.

Los herederos, en todo caso, podrán ejercer (continuar la acción iniciada
por el marido) la acción de impugnación rigurosa de la paternidad,
prevista por el art. 590 a la muerte del esposo.

Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo

conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la lay lo presume.

 Legitimación pasiva: la acción se dirigirá contra el hijo a quien será

conveniente designarle un tutor ad litem y contra la madre.

24
 Prueba:

o el cónyuge solo deberá acreditar las fechas de nacimiento del

hijo y la de su matrimonio con la madre. Esto no quiere decir que
deberá asumir una actitud pasiva, por el contrario, deberá
aportar la prueba que esté a su alcance producir para llevar al
ánimo del juez la convicción de que no se dieron alguno de los
supuestos del artículo 591.

o -el hijo y la madre deberán probar que se han dado alguno de los
supuestos del artículo 591, o que al margen de ellos, el marido es
el verdadero padre.

Se admitirá todo medio de prueba en uno y otro caso.

El artículo deja a salvo, en todos los casos, la acción de impugnación del artículo
589, ya sea que el cónyuge no puede ejercer esta acción de negación porque
conocía el embarazo al momento de casarse, o porque lo reconoció expresa o
tácitamente, o porque le dio su apellido. Pues, si el cónyuge puede desconocer
la filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio, más aún puede
desconocer los concebidos antes58.

Cabe destacar que la acción de negación de filiación presumida por ley “no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre”59.

Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley

Lo singular de la acción es que no hay filiación establecida al tiempo de

interponerse la pretensión impugnatoria, a diferencia de las restantes acciones
de filiación. Esta acción tiene por fin desconocer al hijo concebido por la
cónyuge pero aún no nacido, es decir, a la persona por nacer. En caso de que el
nacimiento se produzca y la acción haya sido entablada y pendiente el juicio, no
operará la presunción de paternidad del marido hasta que exista sentencia
firme en uno u otro sentido. Pero si la acción fuere rechazada, sí opera la
presunción.

 Legitimación

o El o la cónyuge.

o La madre.

o Cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

58
Art. 589 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
59
Art. 591 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

25
Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre”60.

Impugnación del reconocimiento

Esta acción está prevista en el artículo 593. La acción se dirige a destruir el nexo
biológico que une al hijo con los padres, nexo que ha sido recibido
jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido. Tal reconocimiento
emplazó al hijo en la relación filial establecida.

 Legitimación activa: el hijo y los terceros que tengan un interés legítimo.

El interés de los terceros deberá ser digno de tutela y protección legal.
Por ejemplo, herederos del reconociente.

 Caducidad: la acción del hijo puede ser entablada en todo tiempo. Pero
“los demás interesados sólo pueden ejercer la acción dentro del año de
haber tomado conocimiento del reconocimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser el hijo”.61 Se trata del
conocimiento real.

 Legitimación pasiva:

o si acciona el hijo: contra el o los progenitores,

o si acciona tercero: contrael hijo y el o los progenitores.

 Prueba: por cualquier medio deberá demostrarse que los padres no son
biológicamente sus progenitores. Adquirirán relevancia las pruebas
biológicas que podrán decretarse aún de oficio.

Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana

asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre”62.

7.6.4. Condiciones legales para el ejercicio de cada

acción. Prueba. Legitimación activa y pasiva. Términos.
Caducidad. Efectos
Estos puntos han sido tratados al momento de desarrollar cada acción, con lo
cual se remite al alumno a dichos apartados.

60
Art. 592 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
61
Art. 593- Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
62
Art. 593- Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

26
8. Adopción
Como hemos estudiado, nuestro ordenamiento jurídico consagra tres clases de
filiación: biológica, por técnicas de reproducción humana y adoptiva. En esta
lectura nos ocuparemos de esta última clase de filiación.

8.1. Filiación adoptiva

A continuación estudiaremos la filiación adoptiva, es decir aquella que surge de
una sentencia judicial y con los efectos previstos según sea la adopción simple,
plena o de integración.

8.1.1. Definición
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por
medio de una sentencia judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos
biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco idéntico o similar al que
surge de la filiación consanguínea establecida.

A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una

definición de adopción, estableciendo que:

la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto

proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de
origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al
adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de
este Código63.

63
Art. 594 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

27
8.1.2. Antecedentes y evolución histórica
 a) Ya aparece regulada en los documentos escritos más antiguos. Así,
en el Código Hammurabi (1800 a.C) y, por la misma época, en el Código
de Manú.

Las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopción, lo hacían

en interés del adoptante o de su familia (procurar un hijo a quien no
tiene ni espera tener descendencia, o suministrar mano de obra para
tareas agrícolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando al
máximo el interés del adoptado y la función protectora y asistencial que
esta institución cumple actualmente respecto de los menores. Además,
en general, sólo se adoptaban varones por la propia función que
desempeñaba la adopción.

 b) También en el derecho romano antiguo y clásico esta institución

perseguía un fin religioso y político, que era garantizar que el jefe de la
familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el culto familiar y
doméstico, tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados
y la continuidad de la jefatura política. Era así, también una manera de
afianzar la perpetuación de la familia.

 c) Más tarde la adopción cumple un importante rol sociopolítico en los

estados divididos en clases sociales jerarquizadas ya que a través de ella
se tiende a asegurar la transmisión de los títulos de nobleza sólo a
varones.

En todas estas épocas y sistemas, la adopción, en general, se organiza a favor

de la familia adoptante y el adoptado no es más que un instrumento de
perpetuación.

En ningún país del Common Law se conocía la adopción, y ésta era desconocida
como institución legal.

En los países cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germánico de

derechos, las codificaciones del siglo XIX evidencian un rechazo a esta
institución (así concebida) y muchos como el Código Civil de los Países Bajos, el
portugués, el chileno y nuestro propio Código Civil, la excluyen completamente;
y en otros, se la mantiene pero languideciendo o vegetando pues es rara su
aplicación.

Concepción Moderna

A comienzos del siglo XX la institución se revitaliza frente a la necesidad de

solucionar una de las consecuencias más desgraciadas de las guerras mundiales
que asolaron nuestro planeta. Se imponía atender a la protección de menores
huérfanos y abandonados a raíz de los conflictos bélicos. Los estados no podían

28
permanecer impávidos frente a esta dramática situación, confiados en la
beneficencia particular, y pronto se advirtió que la adopción de menores era
el instrumento jurídico adecuado para atender o paliar estas desgracias, y así
la institución se revigoriza, pero con un sentido moderno.

La adopción a partir de las guerras mundiales mira y se orienta decididamente

hacia el menor sin distinción de sexo y, en especial, al menor abandonado o en
peligro. Se establece para brindarle al menor no solo lo que en Derecho se
llaman alimentos, sino que su finalidad primordial es insertar al menor
huérfano o abandonado dentro de una familia que pueda contenerlo
adecuadamente, ofreciéndole las posibilidades de una integración familiar
indispensable para formar su personalidad.

Antecedentes nacionales

La legislación argentina reconoce la adopción a partir de 1948. El Código Civil

sancionado y promulgado en 1869, que entra en vigencia el 1 de enero de
1871, la desconoce porque, según explicaba Vélez Sársfield, no respondía a
nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social y sólo se la había practicado
en situaciones muy excepcionales.

En 1948 se sancionó la ley 13.252 que introducía lo que hoy llamamos la

adopción simple. En 1971 se aprobó la ley 19.134, cuyo ordenamiento integral
amplió los efectos y alcances de la adopción, adecuándola a los principios de
las legislaciones más avanzadas de la época y reconoció las dos clases de
adopción: la plena y la simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y 23.515 (de 1987)
introdujeron modificaciones tendientes a compatibilizar la adopción con los
principios de equiparación jurídica de todas las filiaciones, con el divorcio
vincular y con los impedimentos matrimoniales.

La ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modificó el régimen de la

adopción, introduciendo su reglamentación dentro del articulado del Código
Civil.

Por último, el 1 de Octubre de 2014 se aprueba un nuevo Código Civil y

Comercial Unificado de la Nación, introduciendo modificaciones en materia de
adopción, por ejemplo: reduce el plazo de guarda, incorpora un nuevo tipo de
adopción (adopción de integración), implementa una nueva etapa dentro del
proceso de adopción denominada declaración de adoptabilidad, etcétera.

8.1.3. Principios generales

El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos a
continuación. La adopción se rige por los siguientes principios:

29
  “a) el interés superior del niño”64: Es el eje en torno al cual gira toda la
adopción de menores. Respecto al contenido del interés superior del
niño, resulta muy significativo un importante fallo en el que luego de
preguntarse a qué se refiere el interés superior del niño reiterado por la
Convención, responde:

el principio es de contenido indeterminado sujeto a la

comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento
histórico de modo tal que (aquello que) hoy se estima beneficia
al niño o joven mañana se puede pensar que lo perjudica.
Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los
jueces quienes deben apreciar tal interés en concreto de acuerdo
a las circunstancias del caso (Grossman, C; 1993, p.X)

 “b) El respeto por el derecho a la identidad”66: el adoptante se ha

comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. El
adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder
al expediente de adopción.

Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos,

pero corresponde a ellos elegir con entera libertad la forma y
oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de
comprensión y madurez que paulatinamente presencien en el niño.
Como el incumplimiento de este compromiso carece de sanción legal,
podría decirse que se trata de un deber moral.

 “c. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de

origen o ampliada”67: La adopción tiende a brindar al niño desamparado
la oportunidad de una integración familiar indispensable para la
formación y desarrollo de su personalidad, evitando la internación y
tratamiento del menor desvalido en una institución pública o privada.

La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o

actualizarse como posibilidad jurídica, cuando la familia biológica-
nuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se
encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones
mínimas que exigen su desarrollo físico y formación integral; o cuando el
grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos abdican de sus
funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a
través de actos u omisiones que evidencian el estado de desamparo en el

64
Art. 595 inciso a - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
66
Art. 595 inciso b - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
67
Art. 595 inciso c - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

30
 que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés superior
del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.

 “d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de

grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas”68.

 “e) el derecho a conocer los orígenes”69: Este principio va de la mano con

el derecho a la identidad. El niño tiene derecho a saber que es adoptado y
los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.

 “f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo
obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”70.

8.1.4. Derecho a conocer los orígenes

Como hemos estudiando, uno de los principios en materia de adopción es el
derecho a conocer los orígenes. Este principio se materializa en el artículo 596
del Código Civil y Comercial de la Nación, que expresa que:

el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene

derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra
información que conste en registros judiciales o
administrativos71.

Como se observa, no hay una edad determinada para que el adoptado pueda
ejercer estos derechos, sino que habrá que estar al caso concreto, en virtud del
principio de la autonomía progresiva de niños y adolescentes.

En caso de que el adoptado sea menor de edad,

el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del

tribunal, del organismo de protección o del registro de

68
Art. 595 inciso d - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
69
Art. 595 inciso e - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
70
Art. 595 inciso f - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
71
Art. 596 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

31
 adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante
puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor
cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su
familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a
enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
declaración en el expediente72.

Asimismo, “el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus orígenes, en cuyo caso debe contar con
asistencia letrada”73.

8.2. Normas generales

A continuación estudiaremos las normas generales del instituto, que se aplican
a cualquier clase de adopción.

8.2.1. Requisitos en el adoptante

La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:

El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:

 un matrimonio;

 por ambos integrantes de una unión convivencial.

Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si
lo hacen conjuntamente, y excepcionalmente la adopción por personas casadas
o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

o el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de

capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar
consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al
Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso
adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;

72
Art. 596 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
73
Art. 596 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

32
 o los cónyuges están separados de hecho;

o por una única persona.

Respecto a la edad, el

adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el

adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al
hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de
extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción
sobre la persona menor de edad74.

Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de

personas divorciadas o cesada la unión convivencial cuando durante el
matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con
una persona menor de edad, pudiendo adoptarla conjuntamente aún después
del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia
de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.75

Por último, la ley contempla la situación en la que el proceso de adopción es

conjunto y fallece de uno de los guardadores. En ese caso,

el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar

vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante,
excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione
agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del
guardador fallecido76.

8.2.2. Requisitos en el adoptado

La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación
de adoptabilidad, o cuyos padres hayan sido privados de la responsabilidad
parental77.

Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo
familiar, reconociéndose un lazo afectivo preexistente (Herrera, 2015), y por
ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:
74
Art. 599 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
75
Art. 604 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
76
Art. 605 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
77
Art. 597- Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

33
  Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende
adoptar.

 Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,

fehacientemente comprobada78.

8.2.3. Número de adoptantes y de adoptados

Respecto al número de adoptantes, el código establece, tal como lo vimos en la
filiación biológica y por técnicas de reproducción humana asistida, el sistema de
doble vínculo filial. Es decir que una persona no puede tener más de dos
progenitores. Este supuesto se aplica también a este tipo de filiación, con lo
cual los adoptantes podrán ser dos, ya sea que ambos estén unidos en
matrimonio o hayan constituido una unión convivencial. Asimismo, el
adoptante puede ser una sola persona.

Respecto al número de adoptados, el artículo 598 establece que:

pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o

sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose
su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante
son considerados hermanos entre sí79.

8.2.4. Residencia en el país

A los fines de evitar la adopción por parte de extranjeros no residentes (Bueres,
2015),

puede adoptar la persona que:

a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de
cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de
adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad
argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes80.

78
Art. 597 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
79
Art. 598 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

34
8.2.5. Restricciones para adoptar

No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto
que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente
cumpla con este requisito: Es decir, en el caso del adoptante
individual se requiere veinticinco años de edad, en tanto que
esta edad no se requiere cuando demanda la adopción una
pareja de cónyuges o convivientes, en el cual al menos uno de
ellos cumpla con este requisito.
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral81.

Estas últimas dos restricciones tienen en cuenta que ya existen los lazos
afectivos naturales que permiten que el menor halle un entorno familiar
adecuado a falta de sus padres.

8.3. Declaración judicial de la situación

de adoptabilidad
El Código Civil y Comercial, recepta esta práctica judicial consolidada como un
procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la
familia de origen y de la pretensa familia adoptante en todo el proceso hasta la
adopción de un niño, niña o adolescente (Roveda y Alonso Reina, 2014).

Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir

si un niño se encuentra, efectivamente, en condiciones para ser
dado en adopción, o que la satisfacción del derecho a vivir en
familia se verá efectivizado si el niño se inserta en otro grupo
familiar que el de origen (Herrera, 2015, p. 85).

8.3.1. Supuestos
Conforme lo manifestado en el punto anterior, el artículo 607 establece:
80
Art. 600 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
81
Art. 601 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

35
 La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta
si:
a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus
padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares
de origen por parte del organismo administrativo competente en
un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual
sólo por razón fundada;
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el
niño o niña sea adoptado.
Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los
cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o
adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no
han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días.
Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron
la medida, el organismo administrativo de protección de
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe
dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad.
Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro
del plazo de veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede
ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste82.

Este fragmento de la norma, se inspira en el principio de prioridad sobre la

familia de origen.

Asimismo, la ley impone plazos, estableciendo que “el juez debe resolver sobre
la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días”83.

Por último, el artículo 610 establece que “la sentencia de privación de la

responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de
adoptabilidad”84.

82
Art. 607 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
83
Art. 607 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
84
Art. 610 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

36
8.3.2. Sujetos del procedimiento

El procedimiento, que concluye con la declaración judicial de la

situación de adoptabilidad, requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene
edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con
asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes
legales del niño, niña o adolescentes85.

Otras intervenciones:

“a) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;

b) del Ministerio Público.

El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos”86.

8.3.3. Reglas del procedimiento

Tal como explican Roveda y Alonso Reina (2014), el Código establece las reglas
del procedimiento de la declaración judicial de adoptabilidad relativas a la
competencia, la entrevista obligatoria del juez con los padres si es posible, y la
remisión de los legajos para acelerar los tiempos en la elección de los pretensos
adoptantes y el efecto de la sentencia.

De este modo, este proceso es regulado como un proceso autónomo con reglas
claras que respetan los derechos de los principales actores: el niño y sus
progenitores.

Así, el artículo 609 establece que se aplican al procedimiento bajo análisis las
siguientes reglas:

a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las

medidas excepcionales;
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si
existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de
adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente
en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos

85
Art. 608 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
86
Art. 608 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

37
 seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo
administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar
inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de
adopción87.

8.4. Guarda con fines de adopción

El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, que no puede exceder
los seis meses, es permitir no sólo la reflexión del adoptante, sino además que
el jue analice en qué medida ha surgido a través del tiempo una armónica y
afectiva relación entre adoptante y adoptado.

8.4.1. Prohibición de la guarda de hecho

La ley prohíbe expresamente “la entrega directa en guarda de niños, niñas y
adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del niño”88.

Asimismo, el Código establece una sanción cuando se viola dicha norma,

estableciendo que:

la transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño

transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto
que se compruebe judicialmente que la elección de los
progenitores se funda en la existencia de un vínculo de
parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del
niño89.

Asimismo, y para concluir, el Código establece que “ni la guarda de hecho, ni los
supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ser considerados a los fines de la adopción”90. “Ello porque el
paso del tiempo no puede consolidar ni convalidar una situación que contraría
la regulación jurídica”(Herrera, 2015, p.611).

87
Art. 609 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
88
Art. 611 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
89
Art. 611 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
90
Art. 611 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

38
8.4.2. Competencia
Conforme el artículo 612, es competente, para discernir sobre la guarda con
fines de adopción, el juez que dicta la sentencia que declara la situación de
adoptabilidad.

8.4.3. Elección del guardador e intervención del

organismo administrativo
Es importante conocer quién y de qué manera se selecciona a guardadores, que
son los pretensos adoptantes.

En este sentido, la norma establecida en el artículo 613 expresa que “el juez
que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes
de la nómina remitida por el registro de adoptantes”91.

Para ello, “convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de

la declaración en situación de adoptabilidad”92.

Para la selección, se tendrán en cuenta,

entre otras pautas: las condiciones personales, edades y

aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para
cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto
asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o
adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe
ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez,
garantizando de esta manera el derecho del niño a ser oído93.

8.4.4. Plazo. Sentencia

Cumplidas las medidas relativas a la elección del guardador, el juez dicta la
sentencia de guarda con fines de adopción.

El Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de guarda, estableciendo que

éste no puede exceder los seis meses94.

91
Art. 613 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
92
Art. 613 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
93
Art. 613 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

39
8.5. Juicio de adopción
“Una vez que ha culminado el plazo de guarda, el juez interviniente, de oficio o
a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopción”95.

8.5.1. Competencia
Sera competente en el juicio de adopción el juez que otorgó la guarda con fines
de adopción o lo pretensos adoptantes podrán elegir el del lugar en el que el
niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa
decisión96.

8.5.2. Partes
Son partes en el juicio de adopción:

 Los pretensos adoptantes.

 El pretenso adoptado. Asimismo, si el pretenso adoptado tiene edad y

grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada97.

8.5.3. Reglas de procedimiento

El juicio de adopción se rige por las siguientes reglas, contenidas en el artículo
617 del Código Civil y Comercial de la Nación:

a) son parte en el proceso de adopción los pretensos adoptantes

y el pretenso adoptado;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener
en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo
administrativo;

94
Art. 614 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
95
Art. 616 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
96
Art. 615 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
97
Art. 617 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

40
 d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar
consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado98.

8.5.4. La sentencia y sus efectos

“La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la
sentencia que otorga la guarda con fines de adopción”99.

Si bien esa es la regla, en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o

conviviente, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de promoción
de la acción de adopción.

8.6. Tipos de adopción

Hasta el momento, hemos estudiado las reglas y normas relativas a todo
proceso de adopción. A continuación abordaremos cada clase de adopción en
particular.

8.6.1. Enumeración. Plena, simple y de integración.

Definición
El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620):

 Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo

y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen”100. “El adoptado
tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo
hijo”101. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se
extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus
efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales.

 adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea

vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante”103
(excepto disposición en contrario que expresamente establezca el
Código).

98
Art. 617 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
99
Art. 618 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
100
Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
101
Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
103
Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

41
  adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el
Código Civil y Comercial de la Nación 2014 y “se configura cuando se
adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”104.

8.6.2. Facultades judiciales. Conversión

Si bien hay distintos tipos de adopción, es el juez quien “otorga la adopción
plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al
interés superior del niño”105.

El Código Civil y Comercial trae novedades en materia de adopción, y entre ellas

está la facultad del juez de flexibilizar tanto los efectos propios de la adopción
simple como de la plena. Esto implica que habrá casos en que el régimen de la
adopción simple o plena no serán puros. Es por ello que el artículo 621
establece que:

cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a

pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la
adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de
la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este Código para
cada tipo de adopción106.

Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse en

plena a petición de parte y por razones fundadas. El juez evaluará en el caso
concreto si es conveniente esta modificación.

En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia

queda firme y para el futuro.

8.6.3. Prenombre del adoptado

Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha
dispuesto que el prenombre del adoptado debe ser respetado.

104
Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
105
Art. 621 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
106
Art. 621 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

42
Solo a modo de excepción,

y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las

reglas para el prenombre en general o en el uso de un
prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que
se le peticione107.

8.7. Adopción plena. Irrevocabilidad.

Supuestos. Efectos. Apellido
Irrevocabilidad

Tal como en el Código de Vélez Sársfield, la adopción plena es irrevocable.

Sin embargo, una novedad que trae el Código Civil y Comercial es la posibilidad
de que el adoptado inicie acción de filiación contra sus progenitores biológicos
o que éstos lo reconozcan. Sin embargo, ésta posibilidad sólo es admisibles a
los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado,
sin alterar los otros efectos de la adopción.

Supuestos en los que se otorga la adopción plena

El artículo 625, establece que:

la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se

trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre
que no tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes
supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en
situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad
parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su
decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción108.

107
Art. 623 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
108
Art. 625 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

43
Apellido

Conforme el artículo 626,

el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes
reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva
el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido,
puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del
adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar
agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su
opinión109.

8.8. Adopción simple. Efectos.

Revocación
Como hemos estudiado, la adopción simple es aquella que confiere el estado
de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante.

Los efectos de este tipo de adopción son:

a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo

de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo,
la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se
transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el
adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su
familia de origen cuando los adoptantes no puedan
proveérselos;

109
Art. 626 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

44
 d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el
apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el
apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición
expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la
adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro
Quinto110.

“Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado

de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del
adoptado.

Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de este tipo de

adopción”111.

Revocación

A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable en los

siguientes supuestos:

a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales

de indignidad
previstas en este Código;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente112.

Los efectos de la revocación son los siguientes:

o “Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y

para el futuro”113.

o “El adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con

fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado
por el juez a conservarlo”114.

110
Art. 627 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
111
Art. 628 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
112
Art. 629 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
113
Art. 629 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
114
Art. 629 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

45
8.9. Adopción de integración. Efectos.
Reglas aplicables. Revocación
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o
del conviviente.

Los efectos de este tipo de adopción son:

“Entre el adoptado y su progenitor de origen: La adopción de integración

siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su
progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante”115.

entre el adoptado y el adoptante: La adopción de integración

produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta
en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena;
las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la
responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el
progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo
dispuesto en el artículo 621116.

Es decir lo relativo a las facultades judiciales del juez respecto a lo que sea más
conveniente para el niño, niña o adolescente.

Asimismo, este tipo de adopción tiene ciertas reglas particulares, entre ellas:

a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto

causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el
registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de
adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y
materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de
origen117.

115
Art. 630 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
116
Art. 631 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

46
Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales previstas
para la adopción simple.

8.10. Nulidad e inscripción. Nulidades

absolutas y relativas. Inscripción
Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Código
Civil y Comercial, estudiaremos las nulidades absolutas y relativas de la
adopción.

Nulidades absolutas

Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a

las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente del menor proveniente de la omisión de un delito del
cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que
los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a
petición exclusiva del adoptado118.

Nulidades relativas

Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a

las disposiciones referidas a:

117
Art. 632 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
118
Art. 634 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

47
 a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición
exclusiva del adoptado119.

Inscripción

“La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el

Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”120.

119
Art. 635 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
120
Art. 637 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

48
9. Responsabilidad
parental
9.1. Responsabilidad parental
A continuación estudiaremos la unidad correspondiente a la responsabilidad
parental, como instituto que regula los derechos y deberes entre los
progenitores y sus hijos menores de edad.

9.1.1. Definición
El Código Civil y Comercial nos brinda un concepto de responsabilidad parental,
estableciendo en su artículo 638 que es “el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado”121.

9.1.2. Evolución
El Código de Vélez Sársfield, en su redacción originaria, se conceptuaba a la
entonces llamada patria potestad, como el conjunto de los derechos de los
padres respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no
emancipados. Esta noción respondía al criterio imperante en la época de
redacción del Código acerca de la relación entre los padres y los hijos, en virtud
de la cual estos no gozaban de derechos ante aquellos; pues lo determinante en
la estructura del grupo familiar era la voluntad del padre de familia.

Los conceptos cambiaron en virtud de la transformación en la vida en sociedad,

y en 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificación a la noción de la
llam ad a patria potestad, ya que esta es considerada en virtud del nuevo
texto, el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres
sobre las personas y bienes de sus hijos.

121
Art. 638 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

49
Esta noción adecuada técnicamente, se mantuvo en el régimen de la ley
23.264, no aludiendo a obligaciones, concepto propio de las relaciones
patrimoniales, sino a deberes y además ponía el acento en el interés del hijo,
desde cuya perspectiva, en definitiva, habrá de ser analizado todo conflicto
que se suscite durante el ejercicio de la patria potestad.

Así definía a la patria potestad como:

el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres

sobre las personas y bienes de los hijos, para su formación y
protección integral, desde la concepción de éstos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado122.

Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación patria

potestad por responsabilidad parental, “lo que resulta más adecuado a la
realidad de nuestros días para describir las relaciones entre los progenitores y
los hijos” (Bueres, 2015, pp. 430–431).

9.1.3. Principios generales

El Código Civil y Comercial, trajo consigo la enunciación de los principios
generales que regirán la responsabilidad parental, siendo éstos:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores en
el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez123.

9.1.4. Figuras legales: titularidad y ejercicio de la

responsabilidad parental, cuidado personal del hijo, y
guarda del hijo a un tercero
Conforme el artículo 640, “este Código regula:

122
Art. 264 - Ley 23.264 - Patria Potestad. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
123
Art. 639 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

50
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;

b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;

c) la guarda otorgada por el juez a un tercero”124.

En virtud de ello, esta unidad comprenderá el estudio de cada uno de esos

institutos.

9.2. Titularidad y ejercicio

La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin
embargo, es pasible advertir que la titularidad es el conjunto de los derechos
y deberes, que, en principio, corresponden a ambos progenitores e
independientemente, mientras que el ejercicio es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en
unos casos a uno u otro o a ambos progenitores.

De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio

actual de la responsabilidad parental y en otros, si bien se comparte la
titularidad, se carece de ese ejercicio.

9.2.1. Distintos supuestos

El artículo 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello
determina a quién corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental:

a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se

presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores
o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede
atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades;

124
Art. 640 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

51
 c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,
privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al
único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si
uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En
interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez
pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades125.

9.2.2. Intervención de los jueces en caso de desacuerdo

de los progenitores
Como hemos estudiado, se presume que los actos realizados por uno de los
progenitores cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los
supuestos contemplados en el artículo 645 (en los que se requiere el
consentimiento de ambos progenitores), o que medie expresa oposición126. Y
separadamente, el artículo 642 establece que cuando hay desacuerdo,
cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en definitiva
según la conveniencia del niño, niña o adolescente.

La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un
determinado acto, o aun, si ya lo hubiere realizado (por ejemplo, si han
anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es decir, para que
no se concreten los hechos que daría lugar el consentimiento prestado por el
otro progenitor.

En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al

juez para que resuelva las diferencias de criterios entre ellos.

Así, “en caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve
previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención
del Ministerio Público”127.

Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma

reiterada, o si concurriese

125
Art. 641 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
126
Art. 645 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
127
Art. 642 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

52
 cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la
responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el ejercicio de la
responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los
progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo
que no puede exceder de dos años. Asimismo, el juez tiene
facultades para ordenar medidas de intervención
interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación128.

9.2.3. Delegación del ejercicio

El Código Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que el o los progenitores
deleguen, siempre y cuando se cumplimente con los requisitos exigidos por la
ley, el ejercicio de la responsabilidad parental. Esta figura deja de lado uno de
los caracteres de la antes llamada patria potestad, el de la indelegabilidad de la
misma. Esta nueva norma determina que el ejercicio de la responsabilidad
parental puede delegarse en virtud de que el interés superior del menor lo
exija.

En virtud de lo expuesto, el artículo 643 establece que “en el interés del hijo y
por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que
el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente”130.

“El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo”131.

La ley establece que le plazo máximo de duración de la delegación del ejercicio

de la responsabilidad parental es de un año, “pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con
participación de las partes involucradas”132.

Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad

parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en
función de sus posibilidades”133.

128
Art. 642 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
130
Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
131
Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
132
Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
133
Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

53
9.2.4. Progenitores adolescentes
Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los
padres de un niño sean adolescentes, es decir que sean mayores de 13 años
pero menores de 18, momento en el cual se adquiere la mayoría de edad.

En estos casos, la ley establece que “los progenitores adolescentes (…) ejercen
la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí
mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud”134.

Asimismo,

las personas que ejercen la responsabilidad parental de un

progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado
pueden oponerse a la realización de actos que resulten
perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el
progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar
su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse
con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si
se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la
decisión libre e informada de su adopción, intervenciones
quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto,
el juez debe decidir a través del procedimiento más breve
previsto por la ley local135.

Como explica la Doctora. Herrera (2015), hay que distinguir entre los actos
cotidianos de la vida del niño, y aquellos que son de mayor gravedad o
trascendencia. En el primero de los casos los progenitores adolescentes ejercen
la responsabilidad parental, y en los otros se requiere además el asentimiento
de los padres de los adolescentes.

9.2.5. Intervención conjunta de los progenitores

Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o
adolescente que se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores.
Estos actos, conforme el artículo 645 del son:

134
Art. 644 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
135
Art. 644 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

54
 a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho
años para contraer matrimonio;

b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas

armadas o de seguridad;

c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de

residencia permanente en el extranjero;

d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no

puede actuar por sí; e. administrar los bienes de los hijos,
excepto que se haya delegado la administración de conformidad
con lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su

consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe
resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.

Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad progresiva del

menor, cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es
necesario su consentimiento expreso136.

9.3. Derechos-deberes de los

progenitores
El conjunto de derechos–deberes que implica la responsabilidad parental es
muy amplio. No se agota el deber de los padres en la satisfacción de las
necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de índole
espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su
educación, de acuerdo con sus posibilidades, etcétera.

9.3.1. Enumeración. Prohibición

El artículo 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;

136
Art. 645 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

55
 c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a
participar en su proceso educativo, así como en todo lo
referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones
personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo137.

Además de estos deberes se menciona en el artículo 647 la prohibición expresa

de malos tratos al niño, niña o adolescente, prohibiendo “el castigo corporal
(…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o síquicamente” a los
mismos138.

A los fines de colaborar y orientar a los progenitores en situaciones delicadas,

en los cuales sea difícil lograr un ejercicio idóneo de la responsabilidad
parental, se prevé también que los progenitores puedan solicitar el auxilio de
los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.

9.3.2. Cuidado personal. Clases

“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo”139. Implica “la protección que debe recibir
el menor en todo momento por parte de sus progenitores” (Bueres, 2015, p.
436).

Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:

 Puede ser asumida por un solo progenitor.

 Puede ser asumida por ambos progenitores.

9.3.3. Cuidado personal Compartido. Modalidades.

Reglas generales
El cuidado personal compartido puede ser:

137
Art. 646 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
138
Art. 647 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
139
Art. 648 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

56
  Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada
uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la
familia”141.

 Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el

domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado”143.

Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el
cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea
posible o resulte perjudicial para el hijo”144.

“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene
el derecho y el deber de mantener una adecuada comunicación con el hijo”145.

9.3.4. Cuidado personal unilateral. Deber de informar

Como hemos expresado, la regla general es que el cuidado personal del hijo
debe ser compartido e indistinto. Sin embargo, si de manera excepcional el
cuidado personal del menor fuera unilateral:

el juez debe ponderar

a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener
trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del
centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración
con el conviviente146.

El derecho del niño de mantener vínculo con ambos padres, es un derecho

humano (Herrera, 2015), por ello, “cada progenitor debe informar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del
hijo”147.

141
Art. 650 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
143
Art. 650 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
144
Art. 651 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
145
Art. 652 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
146
Art. 653 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
147
Art. 654 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

57
9.3.5. Plan de parentalidad. Determinación judicial del
plan de parentalidad

El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los

progenitores a quienes incentiva a elaborar un plan de parentalidad para
decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no convivencia
de los padres

En este sentido, y según el artículo 655 del Código Civil y Comercial de la

Nación:

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad

relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas
significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste
reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los
progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y
del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el
plan de parentalidad y en su modificación149.

En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los

progenitores, la presentación de dicho acuerdo ante el juez competente y la
consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo,

¿qué sucede si no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha

homologado judicialmente?

En dicho casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”150, como
ya hemos visto, “priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por

149
Art. 655 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
150
Art. 656 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

58
razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o
alternado”151. Asimismo, se aclara que:

cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe

basarse en conductas concretas del progenitor que puedan
lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles
discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la
religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra
condición152.

9.3.6. Otorgamiento de la guarda a un pariente

Otorgamiento de la guarda a un tercero

El artículo 657 establece que:

en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la

guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por
razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el
juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente
mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o
adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas
a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes
de esta titularidad y ejercicio153.

La Doctora Herrera (2015) explica que la diferencia de esta figura con la de la

delegación de la responsabilidad parental radica en que el otorgamiento de la
guarda es judicial y luego de evaluar exhaustivamente la conflictiva de dicha
familia en el caso concreto.

151
Art. 656 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
152
Art. 656 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
153
Art. 657 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

59
9.3.7. Alimentos. Regla general. Contenido. Tareas de
cuidado personal. Legitimación. Hijo mayor de edad. Hijo
mayor que se capacita. Hijo no reconocido. Mujer
embarazada. Cuidado personal compartido. Hijo fuera
del país o alejado de sus progenitores. Reclamo a
ascendientes. Alimentos impagos. Medidas ante el
incumplimiento
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”154.

“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los

hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación,
asistencia y gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio”155. La forma de efectivizar la prestación es a través de pagos
en dinero o en especie “y son proporcionales a las posibilidades económicas de
los obligados y necesidades del alimentado”156.

En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe

siempre a ambos progenitores el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos,
no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno de ellos.

Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria

de los progenitores respecto de los hijos se extiende hasta los 21 años de edad,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.

Tareas de cuidado personal

Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el

artículo 660 establece que “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que
ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención”157.

Legitimación

En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos

podrá ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
154
Art. 658 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
155
Art. 659 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
156
Art. 659 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
157
Art. 660 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

60
 b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio
Público158.

Hijo mayor de edad

“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para
obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años”159, ya
que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende hasta dicha edad,
excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.

Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el

proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que
el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor.
Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias
devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de
los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo
debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal
suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los
desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con
fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se
estimen pertinentes160.

Hijo mayor que se capacita

La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede

extender incluso hasta los 25 años si la prosecución de estudios
o preparación profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual
convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido161.

Hijo no reconocido

158
Art. 661 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
159
Art. 662 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
160
Art. 662 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
161
Art. 663 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

61
El ordenamiento jurídico regula la situación del hijo extramatrimonial no
reconocido, estableciendo que “tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”162.

Asimismo, se aclara que:

si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la

resolución que determina alimentos provisorios el juez debe
establecer un plazo para promover dicha acción, bajo
apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté
incumplida163.

Mujer embarazada

“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor

presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”164.

La norma otorga el derecho a reclamar alimentos a la mujer embarazada, pero

dichos alimentos son para el hijo. Teniendo en cuenta que la persona existe
desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario, desde el momento en
que es concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su representación
(Pitrau, 2014).

Cuidado personal compartido

Cuando el cuidado personal fuese compartido hay que tener en cuenta dos
supuestos:

si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada

uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo
permanece bajo su cuidado;
si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel
que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida
en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados
por ambos progenitores165.

162
Art. 664 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
163
Art. 664 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
164
Art. 665 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
165
Art. 666 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

62
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores

Ya en el Código de Vélez Sársfield se preveía la situación en la cual:

el hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra

en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la
República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u
otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar
o por la representación diplomática de la República, según el
caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades166.

La novedad del Código Civil y Comercial es que si el menor es adolescente

(mayor a trece años) “no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del
adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable”.167

Reclamo a ascendientes

Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el

mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en
proceso diverso; además de lo previsto en el título del
parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del
actor para percibir los alimentos del progenitor obligado168.

Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)

Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el

día de la interpelación del obligado por medio fehaciente,
siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses
de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del
hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que
corresponde al progenitor no conviviente169.

“Medidas ante el incumplimiento: Las disposiciones de este Código relativas al

incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos

166
Art. 667 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
167
Art. 667 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
168
Art. 668 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
169
Art. 669 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

63
entre padres e hijos”170, en virtud de ello, podrán adoptarse medidas cautelares
para asegurar el pago de alimentos futuros, el juez podrá adoptar medidas
razonables para asegurar la eficacia de la sentencia, etcétera.

9.4. Deberes de los hijos. Enumeración

Son deberes de los hijos, según el artículo 671:

a) respetar a sus progenitores;

b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria171.

9.5. Deberes y derechos de los

progenitores e hijos afines. Alcances.
Deberes del progenitor afín. Delegación
en el progenitor afín. Ejercicio conjunto
con el progenitor afín. Alimentos
El Código Civil y Comercial regula las relaciones entre progenitor afín e hijo afín.
Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene
a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente172.

Conforme los fundamentos de la reforma,

se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor

y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos

170
Art. 670 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
171
Art. 671 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
172
Art. 672 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

64
 derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los
progenitores como principales responsables de los hijos173.

Deberes del progenitor afín

Conforme el artículo 673:

El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la

crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos
cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y
adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de
desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente
prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la
responsabilidad parental174.

Delegación en el progenitor afín

Así como el art 643 permite, bajo ciertas circunstancias, delegar

el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente ,
también se permite que el progenitor a cargo del hijo delegue a
su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la
función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o
incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para
su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que
el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente175.

Ejercicio conjunto con el progenitor afín

El Código prevé que en casos excepcionales como la

173
Fundamentos del anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.
174
Art. 673 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
175
Art. 674 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

65
 muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro
progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su
cónyuge o conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la
responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser
homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión
del progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la
unión convivencial.
También se extingue con la recuperación de la capacidad plena
del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad
parental176.

Alimentos

El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines,
pero esta obligación tiene carácter subsidiario.

Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa

en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la

convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de
acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia177.

9.6. Representación, disposición y

administración de los bienes del hijo
menor de edad
A continuación abordaremos la representación de los padres en procesos
judiciales y cómo se rige la administración y disposición de los bienes del hijo
menor de edad.

176
Art. 675 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
177
Art. 676 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

66
9.6.1. Representación: oposición al juicio, juicio contra
los progenitores, contratos permitidos y prohibidos
Los padres son los representantes legales de sus hijos, y en consecuencia
“pueden estar en juicio por ellos, como actores o demandados”.178 Asimismo,
reconociendo la capacidad progresiva del hijo, cuando este tenga más de 13
años “se presume que cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con sus progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada”179.

Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente

inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo
a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio Público180.

El artículo establece que “el hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”181.

Contratos permitidos y prohibidos

A los fines de establecer cuáles son los contratos por servicios permitidos y los
prohibidos, hay que diferenciar los casos en los cuales el hijo es mayor de 16
años y en los cuales es menor de dicha edad.

 “Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor de
dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a
su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores”182.

“Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo,
profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos
y contratos concernientes al empleo, profesión o industria”183.

 Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años.“Los progenitores

no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente
o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento”184.

178
Art. 677 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
179
Art. 677 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
180
Art. 678 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
181
Art. 679 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
182
Art. 681 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
183
Art. 683 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
184
Art. 682 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

67
Cabe destacar que “los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana
celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los
progenitores”185.

Respecto a los contratos prohibidos, se establece que

los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo

que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las
donaciones sin cargo (…).
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni
por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en
cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni
hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor
prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o
colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de
terceros186.

Respecto de los contratos con terceros, “los progenitores pueden celebrar

contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su
administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente”187.

9.6.2. Administración: excepciones, designación del

administrador, desacuerdos, pérdida de la
administración, remoción. Actos que requieren
autorización judicial. Obligación de inventario. Rentas de
los hijos menores de edad
Como principio general, se establece que “la administración de los bienes del
hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio
de la responsabilidad parental”188.

Asimismo, “los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por

cualquiera de los progenitores,… con independencia de que el cuidado sea
unipersonal o compartido”189.

185
Art. 684 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
186
Art. 689 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
187
Art. 690 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
188
Art. 685 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
189
Art. 685 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

68
No obstante el principio general, hay ciertos bienes que no administrarán los
progenitores:

a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión

o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con
sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el
donante o testador haya excluido expresamente la
administración de los progenitores190.

“Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del
hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento
expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización
judicial”191. El Código establece que “en caso de graves o persistentes
desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los
progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su
defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función”192.

“Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos
realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo”193.

La ley establece que en los tres meses subsiguientes al

fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe
hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los
convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan
al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez
a solicitud de parte interesada194.

Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo

cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para
administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la
administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor
que administra los bienes del hijo195.

190
Art. 686 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
191
Art. 687 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
192
Art. 688 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
193
Art. 692 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
194
Art. 693 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
195
Art. 694 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

69
 Asimismo, “los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo
cuando son privados de la responsabilidad parental”196.

“Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta

corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor
especial”197.

Las rentas que produzcan los bienes de los hijos corresponden a

ellos. Por lo tanto, los progenitores están obligados a
preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios
bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo
con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de
los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del
hijo)198.

Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo
sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas,
cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores
no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por
incapacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido
heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad
del hijo199.

9.7. Fin de la responsabilidad parental

A continuación estudiaremos las tres maneras por las cuales puede finalizar la
responsabilidad parental.

9.7.1. Extinción de la titularidad: causas

En los casos de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, ésta se
acaba por circunstancias que no significan juicio disvalioso respecto de la

196
Art. 695 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
197
Art. 696 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
198
Art. 697 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
199
Art. 698 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

70
conducta de los padres sino simplemente por no encontrarse ellos bajo la
esfera de su vigilancia o autoridad.

Las causas son:

a) muerte del progenitor o del hijo;

b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad
de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo
del cónyuge o del conviviente200.

9.7.2. Privación: causas, rehabilitación.

Se trata de actos de los progenitores que merecen reproche y determinan la
necesidad, para seguridad del niño, niña o adolescente, de sustraerlo de la
esfera de autoridad del progenitor.

Causas:

a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de

un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se
trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro
progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo201.

“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el
juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica
en beneficio e interés del hijo”202.

9.7.3. Suspensión del ejercicio: causas. Subsistencia del

deber alimentario

200
Art. 699 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
201
Art. 700 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
202
Art. 701 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

71
Suspensión del ejercicio

En estos casos, no se trata de reproche al progenitor, sino que este material o

judicialmente no puede ejercerla. Son consecuencias de tales hechos que
operan ministerio legis, sin necesidad de resolución judicial.

Las causas son:

a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;

b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;

c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por

razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;

d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por

razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.

Subsistencia del deber alimentario

Por más que la responsabilidad parental se vea suspendida o privada, “los

alimentos a cargo de los progenitores subsisten”203.

203
Art. 704 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

72
10. Tutela
10.1. Tutela
A continuación abordaremos la tutela como instituto protectorio de los niños,
niñas o adolescentes que no tiene capacidad plena, ni un adulto que ejerza la
responsabilidad parental.

10.1.1. Definición. Principios generales

El artículo 104 define la tutela como aquella institución “destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza
la responsabilidad parental”204.

Los principios generales en materia de tutela, son los mismos que respecto a la
responsabilidad parental, es decir:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores en
el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su dad y grado de madurez205.

10.1.2. Caracteres
Los caracteres de la tutela son:

 “La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello
que más beneficie al niño, niña o adolescente”206.

204
Art. 104 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
205
Art. 639 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
206
Art. 105 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

73
  “Es intransmisible”207: Ya que “el cargo es personalísimo, no pudiendo ser
transferido por voluntad del designado” (Bueres, 2015, p. 133).

10.1.3. Capacidad
Según el artículo 110:

no pueden ser tutores las personas:

a) que no tienen domicilio en la República;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la
responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o
curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad
restringida, por causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un
cargo o comisión fuera del país;
e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o
tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de
la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un
tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente,
padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que
dan lugar a la
apertura de la tutela;
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la
madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio
del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente208.

10.1.4. Clases
La tutela puede ser:

 Designada por los padres: Los padres pueden designar tutores, siempre y
cuando no se encuentren privados o suspendidos del ejercicio de la

207
Art. 105 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
208
Art. 110 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

74
 responsabilidad parental. La designación puede ser por testamento o por
escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente.

Asimismo, la ley establece que se tendrán

por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer

inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese
requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad
parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo
nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que
debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el
del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del
pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y
otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el
juez debe adoptar las que considere fundadamente más
convenientes para el tutelado209.

 Tutela dativa: Esta clase de tutela se da “ante la ausencia de designación

paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad
de ejercicio de aquellos designados”, [por lo que] “el juez debe otorgar la
tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño,
niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que
justifican dicha idoneidad”210.

En este tipo de tutela, el Código establece que:

el juez no puede conferir la tutela dativa:

a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto
grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los
parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales
que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los
que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos
o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por
afinidad;

209
Art. 106 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
210
Art. 107 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

75
 f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate
de hermanos menores de edad, o existan causas que lo
justifiquen211.

 Tutela especial: Esta tutela se establece para un acto o negocio

especialmente determinado.

Conforme el artículo 109:

Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los

siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y
sus representantes; si el representado es un adolescente puede
actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede
decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;
b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes
de los hijos menores de edad;
c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre,
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son
adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes
con la condición de ser administrados por persona determinada
o con la condición de no ser administrados por su tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no
pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las
características propias del bien a administrar;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la
designación del tutor que corresponda212.

211
Art. 108 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
212
Art. 109 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

76
10.2. Discernimiento de la tutela.
Discernimiento judicial. Audiencia con la
persona menor de edad. Actos anteriores
al discernimiento de la tutela. Inventario
y avalúo. Rendición de cuentas
Nuestro Código establece que “la tutela es siempre discernida por el juez,
teniendo en cuenta que será competente el juez del lugar donde el niño, niña o
adolescente tiene su centro de vida”213.

Asimismo, y siguiendo los preceptos de la Convención de los derechos del niño,

“para el discernimiento de la tutela (…) el juez debe:

a) oír previamente al niño, niña o adolescente;

b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;

c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”214.

Respecto a aquellos actos que haya realizado el tutor antes del discernimiento
de la tutela, la ley establece que quedan confirmados por el nombramiento,
siempre y cuando dichos actos no resulten perjudiciales para el niño, niña o
adolescente215.

Una vez discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser
entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien
el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela,
debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede
reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su
existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las
medidas que sean urgentes y necesarias.

213
Art. 112 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
214
Art. 113 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
215
Art. 114 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

77
 Los bienes que el niño, niña o adolescente que adquieran por
sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma
forma216.

Rendición de cuentas

“Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir
inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y
entrega de los bienes del tutelado”217.

10.3. Ejercicio de la tutela. Alcances.

El tutor es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas
cuestiones de carácter patrimonial. No obstante este principio, habrá que
tener presente aquellos casos en los cuales los tutelados puedan actuar
personalmente “en ejercicio a su derecho a ser oído y el progresivo
reconocimiento de su capacidad”218.

10.3.1. Responsabilidad.
Como representante legal del niño, niña o adolescente, cuya finalidad es la
protección de los mismos,

el tutor es responsable del daño causado al tutelado por su

culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus
funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el
Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que
sean adoptadas de oficio219.

10.3.2. Educación y alimentos

216
Art. 115 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
217
Art. 116 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
218
Art. 117 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
219
Art. 118 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

78
“El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño,
niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que
producen”220.

La suma debe comprender la cobertura de salud, la locación o el

gasto de manutención de la vivienda, vestuario, las actividades
educativas curriculares y extracurriculares, las deportivas que
debe llevar a cabo el niño/a, y las de otra índole que fueran
adecuadas para su formación integral (Baliero de Burundarena,
2015, p. 246).

Puede suceder que los recursos de la persona sujeta a tutela no sean

suficientes para atender a su cuidado y educación, en cuyo caso “el tutor
puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos”221.

10.3.3. Actos prohibidos

Al ser el tutor el representante legal del niño, niña o adolescente que carece de
responsabilidad parental, este no podrá, “ni con autorización judicial, celebrar
con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores
de edad. Incluso, no podrá celebrar contrato alguno con el tutelado antes de
aprobada judicialmente la cuenta final” de la tutela222.

10.3.4. Actos que requieren autorización judicial

Conforme el artículo 121 el tutor debe requerir autorización judicial para
realizar aquellos actos en los cuales los progenitores también deberían
requerirla. Sin embargo, se agregan otros:

a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para

satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser
concedida si existen garantías reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos
con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los

220
Art.119 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
221
Art. 119 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
222
Art. 120 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

79
 casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer
transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea
insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o
conservación de los
bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor
dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o
amigos íntimos están directa o indirectamente interesados223.

10.3.5. Derechos reales sobre bienes del tutelado.

Forma de la venta. Sumas de dinero. Fideicomiso y otras
inversiones seguras. Sociedades. Fondo de comercio
Derechos reales sobre bienes del tutelado

El artículo 122 expresa que:

el juez puede autorizar la transmisión, constitución o

modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o
adolescente sólo si media conveniencia evidente.

Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser
vendidos en caso de absoluta necesidad224.

Forma de la venta

La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate

de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta
extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se
ofrece es superior al de la tasación225.

223
Art. 121 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
224
Art. 122 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
225
Art. 123 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

80
Sumas de dinero

Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del

tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida
solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la
orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El
tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización
judicial226.

Fideicomiso y otras inversiones seguras

“El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en
fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como
fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario.

Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen

técnico”227.

Sociedad

Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está facultado

para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el
tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y
la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe
del tutor228.

Fondo de comercio

Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor

está autorizado para ejecutar todos los actos de administración
ordinaria propios del establecimiento. Los actos que exceden de
aquélla, deben ser autorizados judicialmente.
Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez
debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para
enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada,
según sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está

226
Art. 124 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
227
Art. 125 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
228
Art. 126 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

81
 autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses
del tutelado229.

10.3.6. Retribución del tutor. Cese del derecho a la

retribución. Deber de rendir cuentas. Rendición final.
Gastos de la rendición. Gastos de la gestión. Daños
El tutor, por el desempeño de su función, tiene derecho a una retribución que
se fijará judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del
tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período.

Si la tutela hubiera sido ejercida por dos personas, la remuneración debe ser
única y distribuida entre ellos según criterio judicial.

El máximo de la retribución por las funciones ejercidas será la décima parte de

los frutos líquidos de los bienes del menor de edad230.

El tutor no tiene derecho a retribución en los siguientes casos:

a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que

puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por
renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos
de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o
dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin
perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause;
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa
judicial231.

A los fines de la tutela se lleve a cabo con total transparencia, es una de las
obligaciones del tutor

llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su

gestión. Debe rendir cuentas [en los siguientes momentos]: al
término de cada año, al cesar en el cargo, cuando el juez lo
ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La
obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación
sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.

229
Art.127 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
230
Art. 128 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
231
Art. 129 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

82
 Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las
posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la
administración así lo justifique232.

Rendición final

“Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes
de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale,
aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber”233.

Los gastos de ésta rendición de cuentas “deben ser adelantados por quien
ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en
debida forma”234.

Gastos de la gestión

“Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables

hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos
de la cuenta devengan intereses”235.

Daños

Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se

comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa,
debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La
indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han
podido razonablemente producir236.

10.4. Conclusión de la tutela

A continuación, estudiaremos las causales de la extinción de la tutela.

10.4.1. Causas. Remoción del tutor. Suspensión

provisoria
Las causas de culminación de la tutela son:

232
Art. 130 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
233
Art. 131 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
234
Art. 132 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
235
Art. 133 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
236
Art. 134 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

83
 a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición
de la causa que dio lugar a la tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad
restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien
ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas,
la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que
se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime
conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor
si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez
de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para
la protección de la persona y de los bienes del pupilo237.

Son causas que ocasionan la remoción del tutor:

a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser

tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo
fielmente;
c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y
continuados problemas de convivencia238.

Los legitimados para demandar la remoción son el tutelado, el Ministerio

Público, y el juez de oficio239.

“Suspensión provisoria: Durante la tramitación del proceso de remoción, el

juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro”240.

10.5. Sistema de protección integral de

los niños, niñas y adolescentes
La ley 26.061

tiene por objeto la protección integral de los derechos de las

niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de

237
Art. 135 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
238
Art. 136 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
239
Art. 136 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
240
Art. 137 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

84
 la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute
pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales
en los que la Nación sea parte.

Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima

exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del
niño.

La omisión en la observancia de los deberes que por la presente

corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita
a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y
judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos,
a través de medidas expeditas y eficaces241.

10.5.1. Principios. Organismo

Los principios establecidos por la Ley 26.061 son:

 “Principio de igualdad y no discriminación. Las disposiciones de esta ley se

aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin
discriminación alguna”242.

 “Principio de efectividad. Los Organismos del Estado deberán adoptar

todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole,
para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”243.

 Deber de comunicar. Los miembros de los

establecimientos educativos y de salud, públicos o
privados y todo agente o funcionario público que
tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de
las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar
dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de
protección de derechos en el ámbito local, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por
dicha omisión244.

241
Art. 1 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
242
Art. 28 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
243
Art. 29 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
244
Art. 30 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

85
  Deber del funcionario de recepcionar denuncias. El
agente público que sea requerido para recibir una
denuncia de vulneración de derechos de los sujetos
protegidos por esta ley, ya sea por la misma niña, niño
o adolescente, o por cualquier otra persona, se
encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en
forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la
prevención y la reparación del daño sufrido, bajo
apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de
grave incumplimiento de los Deberes del Funcionario
Público245.

Órganos administrativos de protección de derechos

Los organismos encargados de proteger los derechos de los niños, niñas y

adolescentes se dividen según niveles:

a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de

derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder
Ejecutivo nacional;
b) FEDERAL: Es el órgano de articulación y concertación, para el
diseño, planificación y efectivización de políticas públicas en
todo el ámbito del territorio de la República Argentina;
c) PROVINCIAL: Es el órgano de planificación y ejecución de las
políticas de la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará cada
provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando las
respectivas autonomías así como las instituciones
preexistentes246.

10.5.2. Medidas. Revisión

El artículo 37 establece las medidas para llevar a cabo la protección integral de
los niños, niñas y adolescentes, mencionando las siguientes:

a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes

permanezcan conviviendo con su grupo familiar;

245
Art. 31 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
246
Art. 42 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

86
 b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de
infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo
escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en
programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar,
orientando y apoyando a los padres, representantes legales o
responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la
niña, niño o adolescente a través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño
o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o
representantes;
g) Asistencia económica247.

Cabe destacar que dicha enunciación es tan solo ejemplificativa, pudiendo

haber otras que se estimen convenientes.

Asimismo, las medidas pueden ser sustituídas, modificadas o revocadas cuando

las circunstancias que las motivaron hayan variado o desaparecido248.

10.6. Ley de violencia familiar

A continuación abordaremos la violencia familiar, a partir de conceptos
doctrinarios y de la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar.

10.6.1. Definición. Distintos supuestos de violencia

La Doctora Graciela Medina (s/f) adhiere al concepto que el Consejo de Europa
otorga a la violencia, como

toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno

de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad física o
psíquica o, incluso, la libertad de otro de los miembros de

247
Art. 37 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
248
Art. 38 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

87
 misma familia que causa un serio daño al desarrollo de su
personalidad (Medina, s/f, p. 14).

El artículo 1 de la ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar,

establece que:

toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico

por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá
denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez
con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por
grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de
hecho250.

En base a ello, podemos afirmar que la violencia no solo implica lesiones físicas,
sino también psíquicas.

10.6.2. Organismos
La persona que sufre violencia familiar debe acudir al juez con competencia en
asuntos de familia.

De las denuncias que se presente se dará participación al

Consejo Nacional del Menor y la Familia a fin de atender la
coordinación de los servicios públicos y privados que eviten y, en
su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de
violencia dentro de la familia251.

10.6.3. Obligación de denunciar. Personas obligadas

Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos

o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus
representantes legales y/o el ministerio público. También
estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios
asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los
profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de
250
Art. 1 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la Nación.
251
Art. 7 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la Nación.

88
 su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en
conocimiento de los hechos al ministerio público252.

10.6.4. Medidas. Sistema

El juez podrá adoptar (…) las siguientes medidas cautelares:

a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el
grupo familiar;
b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado
como a los lugares de trabajo o estudio;
c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido
salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al
autor;
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de
comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de
acuerdo a los antecedentes de la causa253.

252
Art. 2 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la Nación.
253
Art. 4 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la Nación.

89
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