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Fecha: 12-dic-2011
Sumario:
I. Introducción. II. Terminología. III. Breve noticia histórica. IV. El mercado de dinero y
de capitales. V. Bien jurídico tutelado. VI. Derecho comparado. VII. El panorama en
nuestro país. VIII. Conclusiones.
Doctrina:
I. INTRODUCCIÓN
II. TERMINOLOGÍA
Sin embargo, hay quienes sostienen que si bien casi todos los ordenamientos del mundo
prohíben la práctica aludida, unos en forma más flexible que otros, la razón es solo de
orden ético, «ya que si se analizara con pautas económicas y no jurídicas, se podrían
encontrar amplios argumentos en contra de la prohibición del insider trading. De hecho
el insider trading no arroja perjuicios al inversor a largo plazo, sí en cambio al trader o
especulador a corto plazo.Por otra parte no viola normas de de decir la verdad porque no
engaña, ni miente, solo utiliza información privilegiada; ni "no apropiarse de lo ajeno";
el profit obtenido no pertenece a nadie, no es apropiación. No es asimilable al fraude. La
ganancia de los insiders no se hace a expensas de nadie, no hay enriquecimiento en
perjuicio de terceros» (5).
Se trata en definitiva de ciertas personas que se presume cuentan con información
privilegiada, la que tienen prohibido utilizar para realizar operaciones sobre los valores
negociables y transmitir a terceras personas durante aquellos períodos en que se estén
gestando en la sociedad de decisiones que llevan a la comunicación de un hecho
relevante.
López Barja de Quiroga dice que el "insider trading" es aquel que, debido a su
profesión, conoce información relativa a la persona o sociedad para la que trabaja. Se
exige pues vinculación entre el sujeto y la sociedad o empresa a la que refiere la
información (6).
Según Báez, pese a los cambios de la economía capitalista, que germinaba en paralelo a
la Revolución Industrial, fue recién 1723 cuando el Sr. John Barnard, corredor de la
Bolsa de Londres, denunció que personajes vinculados a la Compañía de Indias
Holandesa se habían enriquecido a costa de los demás accionistas pues, al tener
conocimiento anticipado de la disminución de los dividendos que dicha empresa iba a
entregar, vendieron las respectivas acciones.Poco tiempo después, cuando la noticia era
de conocimiento público, el valor de las acciones descendió un 50%, es decir, que
quienes basados en la información privilegiada vendieron sus acciones se evitaron un
perjuicio patrimonial considerable (7).
Las llamadas Blue Sky Laws del derecho norteamericano son el resultado del gran
desarrollo de la bolsa y del extraordinario movimiento especulativo producido a partir
de 1910. Estas leyes tendieron a proteger a los inversores contra los vendedores y
promotores inescrupulosos de títulos o acciones que "virtualmente solo ofrecían un
pedazo de cielo azul".
Cabe distinguir entre ambos. El mercado de dinero se caracteriza por reposar la oferta y
la demanda de dinero en activos de corto plazo, de bajo riesgo y de alta liquidez (ej. las
inversiones en el sistema bancario). El mercado de capitales, como característica
distintiva, se nutre de activos de mediano y largo plazo; es el riesgo un elemento o
factor inmanente.
Igualmente que pueden aparecer como connaturales a tal actividad conductas que,
valiéndose o reconociendo una situación privilegiada en relación a la información,
atenten contra el normal desenvolvimiento de dichos mercados, en otras palabras, la
posibilidad de que algunos operadores, prevaliéndose de información privi legiada que
no está al alcance de todos los inversores, obtengan beneficios en detrimento de los
demás.
Siguiendo a Romero Villanueva (10) al analizar la necesidad de tutela penal del sistema
de mercados dedicados a la especulación financiera, visualiza tres problemas básicos: a)
definir el bien jurídico protegido merecedor de incriminaciones; b) analizar aquellos
comportamientos que perturban el normal funcionamiento del mercado de valores y c)
buscar instrumentos capaces de combatir -en el ámbito nacional e internacional- las
operaciones especulativas protagonizadas por operadores del mercado en el ámbito
propio de los llamados negocios de riesgo, cuya esencia consiste en tomar decisiones en
condición de igualdad.
"Relevante" o "material" quiere decir que se trata de información que, si fuera dada a
conocer al público, afectaría el precio de los valores o al menos sería un factor
importante a considerar por parte de los inversores.
- concreta: esto es, la referida a un hecho o a una situación determinada, no basta que se
trate de circunstancias generales o de hechos inciertos.
- aún no publicada: se trata de información destinada a ser pública, pero que al momento
de su utilización por el "insider" no ha sido divulgada.
Ahora bien, dadas las características operativas de las bolsas de comercio y de los
mercados de valores donde, por lo general, la información que precede a los menesteres
propios de la cotización se gesta en las entrañas mismas de la empresa, fácil es colegir
que el "insider" debe ser, por vía de principios, un gerente, director o accionista
controlante de la sociedad, o bien una persona que se ha muñido de esta información en
razón de la inmediatez con el centro de decisiones de la corporación cotizante o bien
que se nutrió de un informante o "tipper".
Como dato importante, los sistemas anglosajones cuentan con normas que autorizan
también el ejercicio de acciones civiles a instancia del perjudicado o de los organismos
de supervisión.
También España, Francia y Alemania han receptado en sus códigos penales bajo
diversas denominaciones, criminalizando esta actividad, con criterios preventivos para
que el accionar de las bolsas y de los mercados de valores tenga un marco transparente,
evitando que determinadas personas obtengan una ventaja adicional en razón de su
posición frente a la información sensible.
En nuestro país no existen normas penales sobre la figura analizada sino, como quedara
dicho, la misma encuentra regulación en el ámbito administrativo.
Las conductas relacionadas con el "insider trading" están reguladas por las resoluciones
de la Comisión Nacional de Valores. Remarco el importante poder que en materia de
reglamentación otorga la Ley 17.811 a este organismo.
Las compañías que realizan oferta pública de títulos valores (acciones, obligaciones
negociables) se encuentran sometidas a un control especial por parte de organismos del
Estado -Comisión Nacional de Valores- y organismos privados -Bolsa de Comercio de
Buenos Aires y Mercado Abi erto Electrónico-.
Estos organismos dictan normas específicas que regulan la actividad de las empresas en
todo lo correspondiente a la cotización de sus acciones o bonos. Tienen por objeto
principal la protección del mercado y de los inversores, basado en la transparencia de la
información y de las transacciones que se realizan.
Los "insiders ocasionales" ("tippees") son una categoría amplísima, dilatada y diluida,
cuyo único límite está dado por la exigencia legal de haber tenido conocimiento del
carácter reservado de la información.
Todas estas figuras están comprendidas en el art. 11 de la Resolución General 190 (t. o.
RG 227, del 21/1/1993) de la Comisión Nacional de Valores, que en su 1º párr.dispone:
Por una u otra razón, la doctrina nacional admite que están dentro del concepto los
«funcionarios gubernamentales que tienen acceso a determinada información».
No obstante, en opinión de cierta doctrina, el "insider" de hecho está limitado por el art.
80 del Decreto 2284/91, que al utilizar la expresión «personas vinculadas» no podría
alcanzar a las totalmente extrañas a una sociedad que realiza oferta pública o a un
intermediario del mercado de capitales que ninguna relación tiene con ellos y que «en
ocasión de una actividad cualquiera hubiera captado datos confidenciales y aprovechado
de ellos».
Bajo estas directrices se desarrolla la idea del "insider trading": aquella persona que, por
razones de su trabajo o profesión vinculada a una compañía emisora, se encuentra en
conocimiento de información privilegiada que aún no ha sido divulgada en forma
pública y utiliza dicha información: a) en beneficio propio; b) en beneficio de un
tercero; c) en perjuicio del mercado.
La figura del "insider trading" no se centra entonces en la capacidad negocial del sujeto
que la realiza, sino en la utilización o el aprovechamiento de información confidencial o
reservada con incidencia en el precio accionario, elemento este que obviamente no
posee la otra parte.
VIII.CONCLUSIONES
Esta garantía se violenta cuando concurren sujetos con información privilegiada, toda
vez que la información relevante y no pública pone en clara ventaja a quien la posee, en
detrimento de los restantes participantes en el mercado, quitando transparencia y
equidad a los mercados de capitales.
Tal perjuicio daña la confianza de los inversores, interfiriendo así con el propósito de
los mercados indicados, que es la canalización del ahorro público hacia el sector
productivo de la economía.
Con razón se dice que las características propias del mercado de capitales hacen siempre
más conveniente contar con eficaces sistemas preventivos que disuadir a los potenciales
infractores a través de la amenaza de imponer sanciones (11). Bajo tal paradigma, una
de las herramientas señaladas es tratar de reducir al máximo posible la existencia de
información reservada, tal como ocurrió en EE. UU.durante la crisis de los años treinta
mediante la utilización de políticas de "disclosure", basadas en la premisa de que al
perder el carácter de reservada la información pierde gran parte de su valor como tal
para incorporarse al precio del título negociado, lo que modifica para las partes los
términos de la contratación.
Desde esa misma óptica, se visualiza como importante herramienta para la prevención
del "insider trading" la denominada "rule of short-swing profits", del derecho
norteamericano, que permite a la sociedad reclamar judicialmente las utilidades
obtenidas de ese modo, bajo una fuerte presunción de que las ganancias obtenidas por
cierta clase de "insiders" (directores, gerentes, síndicos o categoría de accionistas) en
determinado período lo fueron utiliz ando información confidencial de la sociedad, por
lo tanto recuperables por esta como propietaria exclusiva de dicha información (12).
No obstante lo cual, hay quienes predican que la reacción criminal o tipificación penal
es necesaria a fin de una protección adicional de este sector tan sensible de la economía,
donde la actividad del "insider" al generar desconfianza en los mercados y al afectar a
aquellos en forma indirecta mancilla el orden general, justificando así la intervención
publicista de este derecho de excepción que es el derecho penal (13).
Entre algunas razones que sustentan lo dicho, sostengo que el expansionismo penal
verificado en nuestro país durante la última década ha mostrado un valor puramente
simbólico de esta rama del derecho, ineficaz para contrarrestar el fenómeno de la
criminalidad en todas sus manifestaciones.
El carácter puramente simbólico del derecho penal produce un efecto engañoso, dotando
a la norma de una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad, pretendiendo
reflejar ante la sociedad una impresión tranquilizadora de un legislador atento decidido
(14).
Hay que decir, no obstante, que importantes tratadistas -caso del profesor Klaus
Tiedemann- sostienen la necesidad de urgente protección penal del mercado de valores.
Otros autores, que distinguen en este ámbito dos grandes grupos de deberes (los deberes
de diligencia y los deberes de lealtad), entienden que solo el incumplimiento de estos
últimos reúne el suficiente grado de intolerabilidad como para merecer una respuesta
penal (15).
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(2) Galgano, Francesco, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Un caso de fraude
en el mercado de valores: el llamado insider trading", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 1994.
(7) Báez, Julio C., "Insider trading: una figura ausente de la legislación criminal", LL
Suplemento Penal y Procesal Penal, 24/09/2007.
(11) Luchinsky, Rodrigo S., "Prevención del insider trading: la acción de restitución de
beneficios en el corto plazo", Revista de las Sociedades y Concursos, 9 (2001).
(12) O. cit.
(14) Blanco, Hernán, "El carácter simbólico del derecho penal tributario argentino",
Revista de Derecho Penal - Derecho Penal Económico, 2011-1, p. 14.
(15) Jaen Vallejo, Manuel, "¿Límites del derecho penal respecto de las irregularidades
en materia de buen gobierno empresarial?", http://www.carlosparma.com.ar.