Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 27 de octubre de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito
Judicial Penal del estado Monagas, a cargo de la ciudadana Jueza Ylcia Pérez Joseph, celebró la Audiencia
Preliminar en el proceso penal seguido, entre otros, contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI
ROUIK, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 13.655.387, vista la acusación formal
presentada por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del mencionado
estado, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL
DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO,
tipificado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para el momento
de los hechos), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6, en relación con el artículo 16
(numeral 6) eiusdem; y PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tipificado en el
artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal.

En dicho acto, la Fiscal Quinta del Ministerio Público, como hechos objeto de la acusación, señaló los
siguientes:

“(…) En fecha 01 de junio del año 2011, siendo las 9:11 a.m., el imputado ASDRÚBAL JOSÉ BOADA CAIRO
(Líder de Proyectos de Ingeniería de PDVSA), emitió correo electrónico al ciudadano LUIS SÁNCHEZ
(Analista de Procura) solicitando la movilización de tubería clase 4 para la construcción de soportería del
Proyecto ADECUACIÓN DEL CENTRO OPERATIVO RUSIO VIEJO PARA CONECTAR POZOS DE MEDIA
PRESIÓN. Al día siguiente, siendo la 01:34 p.m., el ciudadano LUIS SÁNCHEZ emitió correo al imputado
ÁNGEL MARÍN (Almacenista Integral) con copia a los imputados ASDRÚBAL BOADA y RODOLFO KERT
(Supervisor de Almacén), solicitando el apoyo en el despacho de la mencionada tubería, alegando que la
contratista HBN se encontraba en el lugar para su retiro. Con ocasión a lo anterior, en esa misma fecha,
el imputado ÁNGEL MARÍN emitió el Pase SICESMA N° 0054111530030, la cual fue aprobada por el
imputado RODOLFO KERT, para el traslado de 40 tubos clase 4 de 5 ½” y 85 tubos clase 4 de 3 ½” de uso
petrolero (…) con destino a la Empresa HBE Vía La Pica; materializándose la salida del material. En fecha
06 de junio 2011, siendo aproximadamente las 11:30 a.m., funcionarios adscritos a la Guardia Nacional,
se desplazaban por la Avenida José Tadeo Monagas de esta ciudad, donde previa vigilancia externa,
avistaron un grupo de personas movilizando un lote de tuberías de uso petrolero por lo que procedieron
a verificar la procedencia de la misma, tomando conocimiento a través del imputado JOSÉ GREGORIO
CUDABACHI ROUIK, que era propietario del inmueble y había adquirido mediante compra el material
estratégico a un ciudadano a quien conoce como El Zurdo, por la cantidad de 60.000.00 Bsf., (sic) y a
través del intermediario JUAN JOSÉ PONTE CANELÓN, quien se presentó en el lugar con el Pase SICESMA
a que se hizo referencia en el particular anterior; motivo por el cual ambos ciudadanos fueron
aprehendidos. La investigación arrojó que el imputado ASDRÚBAL JOSÉ BOADA CAIRO, utilizando su
perfil electrónico del sistema PDVSA, sin tener facultad para formular directamente requerimientos de
material estratégico y faltando a las normativas internas, solicitó indebidamente la movilización de una
tubería de uso petrolero, bajo la excusa de ser utilizado en un proyecto no compatible para ello; correo
electrónico que no envió a la lista de sus superiores, si no, exclusivamente a los imputados de autos,
quienes actuando de concierto, realizaron lo conducente para lograr el despacho del material, emitiendo
y aprobando un pase de SICESMA que permitió la salida del mismo, reflejando como destino una
empresa que no guarda relación laboral con PDVSA (…)”.

Al finalizar la Audiencia Preliminar, el mencionado Tribunal Segundo de Control, respecto al ciudadano

acusado JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, dictó los pronunciamientos siguientes:

“(…) PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía 5ta. del Ministerio
Público, en razón de los siguientes términos: con respecto a los ciudadanos José Gregorio Cudabachi y
(…) los acusa de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Comercialización de Material
Estratégico, Asociación Para Delinquir y Peculado Doloso en Grado de Cooperadores, sin embargo este
Tribunal no puede admitir el delito de PECULADO DOLOSO por cuanto los ciudadanos no son
funcionarios públicos, por lo tanto de conformidad con el artículo 318 en su primer ordinal del Código
Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta el Sobreseimiento. En cuanto al delito de ASOCIACIÓN
PARA DELINQUIR se observa de la lectura al artículo 2 ordinal 2° de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA que no requiere lo que establece el ordinal 1ro., puesto que allí se habla de
GRUPO ESTRUCTURADO, cuyas características se adecúan a lo probado en la investigación y ese artículo
lleva a esta juzgadora a considerar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR según el artículo 6 de la Ley
Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Se encuentra igualmente demostrado, hasta este momento
que los imputados (…) y José Gregorio Cudabachi se encuentran incursos en el delito de
APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por lo tanto se ADMITEN los delitos de
ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y
COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS (…) Por todo lo antes expuesto, se ADMITE LA
ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO CUDABACHI, de nacionalidad venezolana,
titular de la Cédula de Identidad Número V-13.655.387 (…) SEGUNDO: Se admiten todas y cada una de
las pruebas de EXPERTOS, TESTIGOS y DOCUMENTALES, presentadas por parte de la Vindicta Pública,
dejando a salvo las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas
que fueron obtenidas de manera legal y lícita y son útiles, pertinentes y necesarias para el
esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente caso (…) en cuanto al resto de
las pruebas de las otras defensas, SE ADMITEN por sí haber sido requeridas durante la investigación (…)
TERCERO: Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO a tenor de lo dispuesto en el Artículo 330
ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo parcialmente la calificación jurídica dada por
parte del Ministerio Público. Se hace constar que el auto de apertura a juicio se hará por separado,
conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (…) CUARTO: En relación
a las MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD solicitadas por el Ministerio Público, para ello este Tribunal
considera que (…) En cuanto a los ciudadanos José Gregorio Cudabachi Rouik y (…) a quienes se les
admitió la acusación entre otros por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE
DELITO, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, se
observa que en su primer aparte la pena restrictiva de libertad es de 5 a 8 años, más los otros dos
delitos, como la comercialización de materiales estratégicos y la asociación para delinquir, también
hacen presumir el PELIGRO DE FUGA, por lo que considera esta Juzgadora que también procede la
medida solicitada y por lo tanto se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD (…) SEXTO: Se
acuerda como sitio de reclusión la Policía del estado Monagas (…)”.
Contra esa decisión, ejercieron recurso de apelación, entre otros, los ciudadanos abogados Juan Eliezer
Ruiz Blanco y Keila Sánchez Chirinos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los
Nros. 42.693 y 153.784, respectivamente, defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO
CUDABACHI ROUIK.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, integrada por las ciudadanas
Juezas Ana Natera Valera (Ponente), Milángela Millán Gómez y Liliam Lara Andarcia, el 25 de abril de
2012, respecto al recurso de apelación ejercido por los Defensores del ciudadano JOSÉ GREGORIO
CUDABACHI ROUIK, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial
Penal del estado Monagas, el 27 de octubre de 2011, en la oportunidad de celebrar la Audiencia
Preliminar, se pronunció en los términos siguientes:

“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En relación al primer punto de apelación esgrimido por los recurrentes, donde alegan que el Tribunal a
quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, sin tomar en cuenta
que la representación fiscal al momento de presentar su escrito excluyó la posibilidad de decretar sobre
el mismo dicha medida, y que fue sólo en la Audiencia Preliminar donde la solicitó, sin acompañar dicha
solicitud con motivación alguna que explicara las razones de ese requerimiento, sin indicar nuevos
elementos de convicción que pudieran haber surgido luego de la presentación de la acusación, con lo
que a su criterio, se dejó en estado de indefensión al imputado de marras porque al desconocer las
razones que conllevaron al cambio de la solicitud de enjuiciamiento, no estuvo en capacidad de
controvertirlo, y no tuvo la oportunidad de promover actuaciones a instancia de lo dispuesto en el
artículo 328.7 del COPP (sic), por lo que considera la defensa que el auto emitido por la juzgadora
adolece del vicio de nulidad absoluta conforme lo disponen los artículos 190 y 191 de la norma penal
adjetiva, ya que a su criterio fue dictado con inobservancia de las condiciones establecidas en la
mencionada norma, referidas al desarrollo de la audiencia preliminar, en particular el artículo 328
numeral 2 y último aparte del mismo artículo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 326.6 por
cuanto la acusación fiscal es un acto que debe bastarse por sí solo y cualquier variación de su contenido
debe expresar las razones que la motivan, en particular los nuevos hechos que fundamentan el cambio
de la petición fiscal, lo cual deberá estar contenida (sic) en la motivación del auto que acuerde su
imposición; esta Instancia Superior observa que no le asiste la razón a los recurrentes al estimar que el
auto emitido por la Juzgadora es nulo por haber decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de
Libertad a su defendido sin que la Vindicta Pública la haya solicitado en el escrito acusatorio, sino en la
Audiencia Preliminar, toda vez que, el hecho de que a la Vindicta Pública en el escrito acusatorio no
realice tal solicitud, no obsta para que la haga en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, porque el
artículo 328 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece en su único aparte que las facultades
descritas en los numerales 2- pedir la imposición o revocación de una medida cautelar- 3, 4, 5, 6, pueden
realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza lo resolverá en un lapso no
mayor de cinco días, lo que significa que la solicitud de imposición o revocación de una medida aún
cuando no sea pedida en la acusación fiscal, puede solicitarse oralmente en la Audiencia Preliminar y el
juez de acuerdo a las circunstancias del caso puede imponer o revocar la medida, según sea el caso, por
ello, mal pueden alegar los apelantes que al haberse decretado la Medida de Privación Judicial solicitada
en la Audiencia Preliminar, se violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y que en
consecuencia el auto emitido por el Tribunal Segundo de Control esta viciado de nulidad absoluta, pues
el mismo legislador, previó tal circunstancia, y le confiere al juzgador la potestad de decirlo en el curso de
la Audiencia o en un lapso no mayor de 5 días, es por lo que quienes aquí deciden, al verificar que no
hubo violación alguna con el pronunciamiento realizado por la juez, desechan el presente argumento.
Así se decide.

En relación al segundo punto de apelación aducido por los recurrentes, referente a que la decisión
objetada violentó los artículos 49, 49.1 y 49.4 de la Constitución Nacional, ya que la misma se
fundamenta entre otros delitos, en el de Asociación Para Delinquir, siendo que el mismo careció de la
formalidad de la audiencia de imputación, porque en la audiencia de presentación realizada en fecha
09/06/2011 dicho delito fue desestimado por el Tribunal Primero de Control por no existir suficientes
elementos para inculpar a su representado, de modo que a su criterio una nueva imputación por el
referido delito exigía nuevas actuaciones y las formalidades establecidas en el artículo 131 del COPP (sic),
sin embargo la juez negó la solicitud planteada por la defensa y admitió la calificación del referido delito
sin que hubiere practicado la audiencia de imputación en sede del Ministerio Público, lo que a criterio
de quienes recurren tacha de nulidad absoluta el auto que acuerda la privación de libertad de su
defendido; esta Alzada Colegiada debe señalar que el hecho de que el Tribunal Primero en Función de
Control de este Circuito Judicial Penal haya desestimado en Audiencia de Presentación de Imputado el
delito de Asociación Para Delinquir, no impedía que el Ministerio Público acusara por dicho delito, y que
consecuencialmente la jueza Segunda en Función de Control admitiera dicha acusación, si consideraba
que existían elementos suficientes que comprometieran la responsabilidad penal del imputado, toda vez
que, la imputación que en fecha 09/06/2011 realizó la Vindicta Pública, es totalmente válida, porque, se
hizo con las formalidades exigidas en la Ley, y aún cuando se desestimó el delito, por un criterio jurídico
errado del juez, -tal y como lo explicamos en la resolución del segundo punto del recurso de apelación
interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, pues el a quo desestimó el delito de Asociación Para
Delinquir, bajo la fundamentación de que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada señala que para la consumación de tal delito las personas deben estar asociadas por cierto
tiempo, (y a su criterio los elementos cursantes en autos no le permitían presumir que los imputados
estuvieran asociados por cierto tiempo), siendo que en el mismo dispositivo legal se encuentra prevista
la figura jurídica de Grupo Estructurado, que es un grupo de Delincuencia Organizada, formado
deliberadamente para la comisión inmediata de un delito, y no requiere que la asociación sea por cierto
tiempo, sino que se realice con la finalidad de cometer de manera inmediata un delito de los previstos
en la Ley especial, y en el presente caso, los elementos de convicción que rielan insertos en la causa,
permiten presumir que los imputados de autos se asociaron bajo la modalidad de Grupo Estructurado,
para comercializar 125 tubos pertenecientes a la empresa PDVSA, la imputación realizada en aquella
fecha no perdió su validez, y podía perfectamente el Ministerio Público acusar por dicho delito, mucho
más cuando no estuvo de acuerdo con la desestimación realizada en audiencia de presentación, al punto
de que ejerció recurso de apelación, objetando dicha situación, y esta Alzada lo declaró con lugar, por
considerar que efectivamente existían elementos que permitían presumir el delito desestimado bajo la
figura de grupo estructurado, criterio este que, valga decir, también se formó la juez de la recurrida, y así
lo indicó en su auto de apertura a juicio, es por ello que quienes aquí deciden, consideran que estuvo
ajustado a derecho la admisión que realizara la juzgadora del Tribunal Segundo de Control del delito de
Asociación Para Delinquir, y concluyen que en momento alguno se violentó lo dispuesto en el artículo
(sic) 49, 49.1 y 49.4 de la Constitución Nacional, y por ello mal puede ser nula la decisión impugnada,
razón por la cual desechamos el presente argumento. Y así se decide.

Por último, en relación al tercer punto de apelación esgrimido por los apelantes, donde arguyen que la
jurisdicente omitió pronunciarse acerca de la solicitud formulada por la defensa técnica en el escrito de
excepciones, relacionado con la contradicción existente en la acusación fiscal al imputar dos delitos que
se excluyen entre sí, como lo son el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y
Comercialización de Material Estratégico, y que con tal omisión, a su criterio, se configuró una evidente
denegación de justicia y una violación a la tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso, a la
defensa y a ser juzgado con las garantías previstas en la constitución y las leyes, que no tiene otro
remedio que la declaración de nulidad conforme lo disponen los artículos 190 y 191 del COPP (sic); esta
Sala observa, una vez revisada el acta de Audiencia Preliminar y el auto de apertura a juicio, que le asiste
la razón a los apelantes, cuando indican que no se pronunció la juez de la recurrida acerca del
planteamiento esbozado por estos en el escrito de descargo interpuesto en fecha 28-09-2011, referente
a que el ciudadano José Gregorio Cudabachi se le imputaron dos delitos que se excluyen entre sí, como
lo son Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y Comercialización de Material Estratégico, no
obstante a ello, los miembros de este Tribunal Colegiado consideran que anular el fallo recurrido, por tal
situación, como lo solicitan los apelantes, traería consigo reposiciones inútiles que en nada coadyuvarían
a la administración de Justicia, y por ello asumen la resolución de dicho planteamiento. Y así se decide.

Ahora bien, analizados los tipos penales de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto y
sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y Comercialización de Material Estratégico, previsto y
sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, esta Sal concluye que
ambos delitos no pueden ser atribuidos a una misma persona por un mismo hecho punible, por cuanto
uno de los supuestos que deben darse para que se configure el delito de Aprovechamiento de Cosas
Provenientes de Delito, que valga decir, es un delito accesorio, es que el sujeto activo no forme parte del
delito principal, sólo debe desplegar la acción de adquirir, recibir o esconder la cosa que proviene del
hecho punible, porque de intervenir el sujeto que adquiere, recibe o esconde la cosa objeto del delito,
en el delito principal, no estaría aprovechándose de la cosa obtenida ilícitamente, sino que el mismo
estaría siendo partícipe del delito por el cual se obtuvo la cosa, es por ello, que no pueden ser atribuidos
a una misma persona, por unos mismos hechos, ambos tipos penales, porque o se aprovecha de la cosa
obtenida por medio de un delito (adquiriendo, recibiendo o escondiendo la cosa), o se Comercializa el
Material Estratégico, que en éste caso fue el delito principal, pero ambas cosas no pueden realizarse, por
ello no ha debido el Ministerio Público acusar al ciudadano José Gregorio Cudabachi por ambos delitos,
como bien lo alegan los apelantes, porque estos se excluyen entre sí, sin embargo, tal circunstancia no
hace contradictoria la acusación realizada, como lo señalan los recurrentes, ni mucho menos la invalida,
pues, se trata de una errónea interpretación jurídica, que ha quedado aclarada a través de la resolución
del presente recurso, es por lo que esta Alzada desecha el argumento de que la acusación es
contradictoria pero declara que le asiste la razón a los apelantes con respecto a que los tipos penales
bajo estudio se excluyen entre sí. Y así se decide.
Dada la observación anterior, donde se apuntó que ambos delitos no pueden ser atribuidos a una misma
persona por un mismo hecho, esta Sala pasa a revisar las actas que conforman el asunto principal con la
finalidad de estudiar la presunta conducta desplegada por el ciudadano José Gregorio Cudabachi en los
hechos ventilados, y determinar en cuál de los dos tipos penales atribuidos se subsume su actuación,
desprendiéndose de dichas actas, que el referido ciudadano presuntamente adquirió mediante una
compra que le hiciera al ciudadano José Martínez, apodado el zurdo, 125 tubos pertenecientes a la
empresa PDVSA, con la finalidad de construir con los mismos un galpón, tubos estos catalogados como
material estratégico, y que según se observa de las actuaciones, fueron extraídos de las instalaciones del
patio VPM de Punta de Mata de manera ilegal, por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, los
elementos de convicción cursantes en autos conllevan a presumir que el ciudadano José Gregorio
Cudabachi es el autor del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, previsto y
sancionado en el artículo 470 de nuestro Código Penal, pues la conducta desplegada por él consistió en
adquirir mediante una compra, la cosa que de manera ilegal fue sustraída, en este caso 125 tubos
pertenecientes a la empresa Petróleos de Venezuela , y en momento alguno se observa que el mismo
haya vendido o promocionado la venta de los tubos, pues los obtuvo a través de la compra que le realizó
al ciudadano José Martínez, por lo que no se puede presumir que el mismo comercializaba ese material
estratégico, sino que las actuaciones señalan que éste presuntamente adquirió los 125 tubos con la
finalidad de usarlos en la construcción de un galpón de su propiedad, es por ello que esta Alzada
concluye que lo ajustado a derecho es desestimar el delito de Comercialización de Materiales
Estratégicos y admitir el delito de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delitos, porque como ya se
indicó, por un lado no se pueden atribuir ambos tipos penales a una misma persona por un mismo
hecho, y por otro lado, los elementos de convicción permiten presumir que el delito cometido por el
ciudadano José Gregorio Cudabachi fue el de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito y no el de
Comercialización de Material Estratégico. Y así se declara (…)

Ahora bien, quienes aquí deciden, consideran importante señalar que, aun cuando esta Sala ha revocado
la admisión del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos al ciudadano José Gregorio
Cudabachi, por las razones anteriormente expuestas, se debe mantener la Medida de Privación Judicial
Preventiva de Libertad dictada por la juzgadora en la Audiencia Preliminar, porque, si bien, ahora no
recaen en el mismo los tres delitos que fueron admitidos en dicha Audiencia, a saber, Asociación Para
Delinquir, Comercialización de Material Estratégico y Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito,
asunto este que fuera la causa que llevara a la juzgadora a decretar la referida medida, por cuanto
originaba una variación de las circunstancias que conllevaron a que se dictara una medida cautelar
sustitutiva a la privación de libertad en la audiencia de presentación de imputado, debido a que la suma
de estos tres delitos aumentaban la posible pena a imponer, no es menos cierto, que, los delitos que han
quedado admitidos por esta Corte, a saber, Asociación Para Delinquir y Aprovechamiento de Cosas
Provenientes de Delito, suman una pena mayor que la que en principio sumaban los delitos que fueron
admitidos por el Juez Primero de Control en Audiencia de Presentación de Imputado, los cuales fueron
Comercialización de Materiales Estratégicos y Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delitos, y que
dieron origen a la Medida Cautelar dictada, y ello hace evidente un cambio de circunstancias en el caso
concreto, que debe ser considerado por esta Corte, y aunado a ello, existe una presunción de peligro de
fuga por el daño social que se ocasiona al comercializar ilícitamente con Material Estratégico
perteneciente a la empresa PDVSA, es por lo que mantenemos la Medida objetada. Y así se declara (…)

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE
CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores privados del ciudadano José Gregorio
Cudabachi, en el sentido de que se declara con lugar el tercer punto de apelación pero se declaran sin
lugar los puntos primero y segundo, así como el petitorio. Y así se decide (…)

DECISIÓN.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Juan Eliécer
(sic) Ruiz Blanco y Keila Sánchez Chirinos, Defensores Privados del ciudadano José Gregorio Cudabachi,
en contra de la decisión dictada por la Jueza Segunda de Control en el curso de la Audiencia Preliminar,
en el sentido de que se declara con lugar el tercer punto de apelación pero se declaran sin lugar los
puntos primero y segundo, así como el petitorio. Y así de declara (…)”. (Resaltado de la cita).

Contra el anterior pronunciamiento, única y exclusivamente, interpusieron recurso de casación los

ciudadanos abogados Juan Eliezer Ruiz Blanco y Keila Sánchez Chirinos, defensores privados del
ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK. El Ministerio Público no dio contestación al mismo y la
referida Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 26 de noviembre de 2012, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se
dio cuenta, designándose ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal
carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la
oportunidad de pronunciarse sobre la desestimación o admisibilidad del recurso de casación presentado,
de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a
dictar sentencia, en los términos siguientes:

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Los defensores privados del ciudadano acusado JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, ejercieron recurso
de casación contra la decisión dictada el 25 de abril de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del estado Monagas, mediante la cual, al conocer del recurso de apelación interpuesto por
los referidos defensores, contra la decisión dictada el 27 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo de
Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, al celebrar la Audiencia
Preliminar, la referida Corte de Apelaciones, concluyó declarando parcialmente con lugar el mencionado
recurso, en consecuencia, confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en
contra del referido ciudadano y excluyó (en cuanto a la calificación jurídica asignada a los hechos) la
aplicación del delito de Comercialización de Material Estratégico, por considerar que tal ilícito penal se
contraponía con la aplicación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito.
Los recurrentes, como único motivo de casación, denunciaron: “(…) 1. Violación de la Ley por errónea
interpretación en la Norma Jurídica. (Artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, en su
encabezamiento) (…)”.

Y para fundamentar su alegato, expusieron que:

“(…) la Corte de Apelación del estado Monagas, al dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por
quienes suscriben el presente recurso de casación, incurrió en la violación de la ley por errónea
aplicación habida cuenta que calificó indebidamente los hechos punibles, pretendiendo subsumir los
mismos en dos (2) tipos penales que no admiten concurso de delitos. Es así que al resolver la apelación
interpuesta contra la decisión, del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que
dictó el auto por el cual acordó el pase a juicio, de nuestro defendido, imputándole los delitos de
Comercialización de Material Estratégico y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los
artículos 3 y 6; respectivamente, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y el delito de
Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código
Penal; decidió la Corte de Apelación, que JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, debía ser juzgado por los
delitos de Asociación para Delinquir y Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, configurándose
el concurso de dos delitos que técnicamente se excluyen. Pero lo más grave es que el A quo, al incurrir
en el vicio de violación de la ley por errónea interpretación, haciendo concursar dos hechos punibles que
no admiten un mismo culpable, violenta la disposición constitucional relativa a la garantía de la libertad
personal y del juicio en libertad establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (…)”.

El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos
expresamente establecidos”.

Por su parte, el artículo 451 del referido código adjetivo penal, establece cuáles son las decisiones
recurribles en casación, en los términos siguientes:

“El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de
apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando
el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su
acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de
cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el
acusador particular o acusador privado hayan pedido la aplicación de pena inferiores a las señaladas.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la
terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase
intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia
que haya anulado la sentencia del juicio anterior.”
En el caso de autos, esta Sala constató que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del estado Monagas, no se encuentra entre las decisiones estipuladas como impugnables a
través del recurso de casación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico
Procesal Penal, toda vez que la misma, en definitiva, lo que hizo fue confirmar la medida de privación
judicial preventiva de libertad dictada en contra de JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK, en Audiencia
Preliminar, modificando la calificación jurídica asignada a los hechos.

Por lo tanto, esta Sala considera que tal pronunciamiento, no está sujeto a la censura en casación, en
virtud de que el mismo no le pone fin al proceso ni hace imposible su continuación.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código
Orgánico Procesal Penal, declara DESESTIMADO POR INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por
la defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO CUDABACHI ROUIK. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA DESESTIMADO POR
INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO
CUDABACHI ROUIK.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de 2013. Años 202º de la Independencia y
153º de la Federación.

La Magistrada Presidenta

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

Los Magistrados,
PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

El Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/.

RC12-392.