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D: 768825

OPINIÓN Nº 025-2011/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Los Olivos

Asunto: Garantía de fiel cumplimiento

Referencia: a) Carta Nº 002-2010-MDLO/GA-SGL

b) Carta Nº 003-2010-MDLO/GAF-SGL
c) Oficio Nº 005-2011/MDLO/GA

1. ANTECEDENTES

A través del documento de la referencia, el Sub gerente de Logística de la

Municipalidad Distrital de Los Olivos formuló una consulta referida al segundo
párrafo del artículo 158º del Reglamento, sobre la garantía de fiel cumplimiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en
adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran

vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La Entidad formula la siguiente consulta:

2.1. Otorgada la Buena Pro en un Concurso Público con un periodo de

cuatro (4) años de vigencia ¿se puede aceptar la garantía de fiel
cumplimiento con una vigencia de un año asimismo el 10% del monto
equivalente a un año?

2.1.1 El artículo 158º del Reglamento dispone que: “(…) el postor ganador
debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo.
Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original (…)” (resaltado nuestro).

El Anexo de definiciones del Reglamento establece además que “contrato

original” es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la
Buena Pro. En ese sentido, cuando la norma hace referencia a que la
garantía debe ser del monto “del contrato original”, está haciendo mención
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al monto contemplado en el texto del documento contractual, es decir el
monto de la totalidad de la ejecución del contrato. De lo contrario no se
estaría garantizando que el contratista cumpla íntegramente la prestación.

La garantía de fiel cumplimiento cumple una doble función: compulsiva y

resarcitoria. Es compulsiva por cuanto lo que pretende es compeler u
obligar al contratista a que cumpla sus obligaciones contractuales, pues de
lo contrario se haría merecedor de las penalidades establecidas en el
contrato (y/o en la Ley y en el Reglamento), y, en su caso, a la ejecución
de las garantías presentadas por él. Es resarcitoria, pues lo que se pretende
a través de su ejecución es indemnizar a la Entidad por los eventuales
daños y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del
contratista.

2.1.2. Por otro lado, en el segundo párrafo del citado artículo 158º, se indica “(…)
De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una
vigencia superior a un (1) año, previamente a la suscripción del contrato,
las Entidades podrán aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la
garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por el monto
diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) año, con el
compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepción
de la prestación o exista el consentimiento de la liquidación del
contrato(…)” (resaltado nuestro).

En ese sentido, en caso se cumpla con los requisitos del artículo 158º del
Reglamento, la Entidad deberá aceptar la presentación de una garantía con
una vigencia de un año y en la que el contratista se compromete a renovar
su vigencia.

No obstante, como se precisó anteriormente, en el primer párrafo del

artículo 158º se señala que la garantía debe ser del “monto del contrato
original”, es decir de la totalidad del contrato. En ese sentido, la norma
no permite aceptar una garantía por un monto equivalente al monto de un
año del contrato, debiéndose aceptar una garantía solo por la totalidad del
monto.

2.2. En la proforma del contrato integrada en las bases del proceso

administrativo del Concurso Público de un periodo de 4 (cuatro) años se
indica en:

“CLÁUSULA OCTAVA: GARANTÍAS

LA EMPRESA entregará a la suscripción del contrato la respectiva
garantía solidaria, irrevocable, incondicional y de realización
automática a sólo requerimiento, a favor de LA ENTIDAD, por los
conceptos, importes y vigencias siguientes:

- De fiel cumplimiento del contrato: S/…………………., a través de la

carta fianza……………… cantidad que es equivalente al diez por
ciento (10%) del monto anual del contrato, con el compromiso de
renovar el mismo en forma inmediata. La garantía mantendrá su
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vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación

Esta(s) garantía(s) es (son) emitida(s) por una empresa bajo el ámbito

de la Superintendencia de Banca y Seguros y administración privada
de fondos de pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada
de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica
el Banco Central del Perú.”

¿Es correcta ésta cláusula de acuerdo a lo establecido en el artículo 158º

del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado segundo
párrafo?

Sobre esta consulta, debe indicarse que este Organismo Supervisor

absuelve consultas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre
contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual,
en esta vía, no puede absolverse una consulta específica como la presente.

Cabe resaltar que, las cláusulas generales de la proforma del contrato,

establecidas en las Bases estandarizadas, no pueden ser modificadas por
las Entidades, razón por la que no se permite realizar inclusiones o
modificaciones a dichas cláusulas.

2.3. En un contrato de servicios de recojo de residuos sólidos con

prestaciones periódicas por 48 meses o 4 años ¿es factible que la
garantía de fiel cumplimiento del contrato pueda ser presentada por un
monto equivalente al diez por ciento del monto contractual por año?

Como ya se señaló en la respuesta a la primera consulta, no es posible que

la Entidad acepte una garantía por un monto equivalente al 10% del monto
de un año del contrato, debido a que el artículo 158º del Reglamento
dispone que la garantía de fiel cumplimiento debe ser equivalente al 10%
del monto del contrato.

2.4. De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior ¿la entidad deberá

hacer una adenda al contrato a fin de modificar la cláusula octava sobre
la garantía?

Como se mencionó en la respuesta a la segunda consulta, este Organismo

Supervisor absuelve consultas planteadas sobre temas genéricos, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual, en esta vía,
no puede absolverse una consulta específica como la presente.

3. CONCLUSIÓN

3.1. De acuerdo al artículo 158º del Reglamento no es posible que la Entidad

acepte una garantía por un monto equivalente al 10% del monto de un año
del contrato, pues la norma no lo permite, debiéndose aceptar una garantía
solo por la totalidad del monto del contrato.
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3.2. De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una
vigencia superior a un (1) año, las Entidades podrán aceptar que el ganador
de la Buena Pro presente la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia
de un (1) año por el valor total del contato, de acuerdo al artículo 158º del
Reglamento.

Jesús María, 23 de febrero de 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Técnico Normativo

STY/.