POSICIÓN DE DOMINIO DEL MERCADO

Cuando pensamos en la competencia pensamos en varias empresas luchando

por captar la preferencia de los consumidores, tratando de prevalecer sobre sus
rivales. Si bien relacionamos la competencia con diversidad de opciones para los
consumidores, no es posible afirmar que una determinada cantidad de empresas
garantiza la plena vigencia de la competencia en todos los mercados. Cada
mercado es distinto y en algunos no es factible que existan más de tres o cuatro
empresas, mientras que otros permiten muchísimos competidores. Así, en un
mercado con pocas empresas puede existir una competencia tan o más intensa
que en otro con muchos actores. A pesar de ello, es frecuente encontrar
opiniones recomendando que un mercado con pocos agentes sea mirado con
especial atención por la agencia de competencia.

En la actualidad, las economías del mundo están viviendo un proceso de grandes

transformaciones debido a los nuevos retos que impone la globalización. Esto
exige que las empresas logren dominar nuevas habilidades para adecuarse a los
cambios en la tecnología de producción, en las tecnologías de información y en
los requerimientos y necesidades de los consumidores de todo el mundo. El reto
que plantea la globalización es el de ser competitivos no solo localmente, sino
también internacionalmente, pues todas las empresas de la zona que produzcan
bienes o servicios similares estarán en pugna por las mejores oportunidades del
mercado global. En este contexto, la libre competencia en los mercados y las
políticas de libre competencia cobran relevancia particular, pues ellas
determinan el escenario más propicio para que las empresas logren los
estándares de competitividad que se necesitan en este nuevo orden de cosas.
La vigencia efectiva de la libre competencia en los mercados nacionales, a través
de la creación de una institucionalidad que haga valer las reglas de juego de
manera clara y creíble, constituye una de las claves para lograr la eficiencia que
los mercados internacionales exigen hoy en día de las empresas.

La posición de dominio se define en términos económicos como la posibilidad

que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la
reducción de la oferta y/o el incremento del precio del producto por encima de su
nivel competitivo. La jurisprudencia norteamericana define el poder de mercado
como “the power to control market or exclude competition”.
Por su parte, la Comunidad Económica Europea (CEE) ha definido la existencia
de posición de dominio en el mercado como:

La facultad de ejercer una influencia notable sobre el funcionamiento

del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante.
Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye
sobre los comportamientos y las decisiones económicas de otras
empresas, (…) Una empresa que puede desplazar, cuando lo desee,
a otras empresas competidoras, ostenta una posición de dominio y
puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las
demás empresas (…).

En el caso peruano, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del

Decreto Legislativo N° 1034:

Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado.-

7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de

dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de
restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones
de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus
competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o
en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a
factores tales como:

(a) Una participación significativa en el mercado relevante.

(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes

o servicios.

(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y

suministro así como a redes de distribución.

(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal,

económica o estratégica.
 (f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el
poder de negociación de éstos.

7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una

conducta ilícita.

Cuándo una empresa ostenta o no una posición de dominio en un mercado

determinado, es una situación de hecho que dependerá de factores tales como:
la participación de la empresa en el mercado, las condiciones de acceso al
mismo, las características de la producción en dicho mercado, la existencia o
inexistencia de excesos de capacidad, de acciones tomadas por el gobierno, de
la situación del mercado (mercado estable o en crecimiento), de la estructura y
características de la empresa, entre otros.

De igual manera debemos recalcar que la posición de dominio no atenta contra

los principios de libre competencia porque la empresa puede haber obtenido la
posición de dominio, atrayendo a un mayor número de clientes a través de sus
mejores precios, calidad u otras condiciones de venta (es decir, por su mayor
eficiencia); lo cual no es cuestionable debido a que beneficia al consumidor.

No obstante, su capacidad de actuar independientemente del resto de agentes

del mercado, le hace posible abusar de su posición en desmedro del resto de
agentes. De ser éste el caso, los abusos realizados por una empresa con
posición de dominio sí se consideran ilegales, puesto que resultan perjudiciales
para el mercado y los consumidores.

en Perú la posición de dominio no es una violación a la ley. Lo que regula la

legislación antimonopolio es el posible abuso en el que pudieran incurrir las
empresas que se encuentran en posición de dominio con la intención de obtener
beneficios extraordinarios en perjuicio del resto de sus competidores.

Se entiende que una empresa o varias gozan de una posición de dominio en el

mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de
sus competidores, compradores, clientes o proveedores debido a factores tales
como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos,
las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, desarrollo
tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, así como redes de distribución. Para determinar si
una empresa se encuentra en una posición de dominio se debe delimitar el
mercado en que actúa la empresa, es decir, el mercado relevante, incluyendo en
éste los bienes o servicios que puedan sustituir al que es materia de análisis. La
posición de dominio es un concepto que representa la independencia de una
empresa para fijar precios, condiciones de venta o prácticas comerciales, en
general en las que su capacidad de negociación en el mercado se ve favorecida.
Una participación en el mercado no necesariamente es indicativa de una posición
de dominio en el mismo. Para ello tendría que conjugarse otros factores como
barreras de entrada al mercado de manera significativa.

En los términos definidos, una empresa puede tener una posición de dominio en
el mercado, sin que ello constituya una violación de los principios de libre
competencia. La empresa con una posición de dominio del mercado no está
obligada a obtener la aprobación previa de las autoridades que lo regulan para
realizar las actividades que ha planificado. La empresa dominante debe tener en
principio la libertad de actuar en el mercado bajo su propia responsabilidad. La
tarea de la política regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en acción
y aplicar correcciones sólo cuando ocurren casos de abuso y a obligar a una
empresa a actuar de manera acorde con los principios de la libre competencia.
Por consiguiente, la supervisión se puede cumplir sólo en la medida en que una
determinada empresa abusa de su posición de dominio en el mercado en
detrimento de otros. Así, la política de libre competencia regulará el mercado,
para la cual debe verificar en cada caso si una empresa tiene una posición
dominante, en qué función (proveedor o comprador), en qué actividades (una
categoría determinada de bienes o servicios) y en qué mercados. Un criterio
importante en cada caso es hasta qué punto el otro lado de la transacción puede
recurrir a otros productos o a otros clientes.

Ahora pues como la conducta denunciada se refiere a una modalidad de abuso

de posición de dominio, antes de analizar la práctica concreta materia de la
denuncia, será necesario establecer si la empresa denunciada goza de posición
de dominio en el mercado. Siendo que la posición de dominio de un agente
económico se define en relación a un determinado mercado geográfico en el cual
interactúan la oferta y la demanda de un producto específico y de sus sustitutos
cercanos, para determinar si la empresa denunciada goza de posición de
dominio en el mercado, será necesario determinar cuál es el producto relevante,
cuáles son sus sustitutos y, por último, establecer la delimitación geográfica de
dicho mercado.

Como lo señalamos anteriormente para determinar si una empresa se encuentra

en una posición de dominio se debe delimitar el mercado en que actúa la
empresa, es decir, el mercado relevante, por lo que es conveniente desarrollar
en que consiste el mercado relevante antes de poder hablar sobre el abuso de
posición de dominio.

MERCADO RELEVANTE

Para que una empresa pueda incurrir en actos de abuso de posición de dominio
debe contar con esta posición en el mercado. Para determinar si una empresa
cuenta con posición de dominio es necesario definir si puede imponer las
condiciones de compra o venta, con independencia de la reacción de sus clientes,
proveedores o competidores. Una empresa podrá actuar de esta forma cuando
los clientes y proveedores del mercado en cuestión no tienen alternativas reales,
distintas a la empresa dominante, para comprar los bienes que requieren o
vender los bienes que producen, respectivamente. Asimismo, la empresa
dominante podrá comportarse de tal manera si no enfrenta competidores o si los
que existen no tienen la fuerza suficiente para enfrentarla.

La pregunta fundamental para definir si una empresa tiene la condición de

dominante en un mercado es: ¿de qué mercado estamos hablando?

Por ello se utiliza el concepto de mercado relevante que permite identificar los
alcances del mercado en que se desenvuelve el agente económico investigado.
En términos sencillos, cuanto menos sean los proveedores alternativos a los que
puede recurrir el cliente o consumidor, mayor será la probabilidad de que el
agente investigado cuente con posición de dominio; la existencia de tales
proveedores alternativos dependerá del mercado del cual estemos hablando.

La idea de definir un mercado relevante es evaluar si existen o no alternativas

para el cliente o consumidor o, en otras palabras, si éste se encuentra “cautivo”
de su proveedor habitual. Si la respuesta es afirmativa, entonces se podrá
concluir que dicho proveedor tiene posición de dominio.

El mercado relevante es el ámbito donde la competencia puede verse afectada

por el ejercicio de poder sustancial de mercado, es decir, el ámbito donde una
empresa podría imponer condiciones de venta –como incrementos de precios o
limitaciones de la producción– debido a que no existen alternativas para el
comprador, ya sea en términos de bienes sustitutos o de proveedores
adicionales.

Para la Comunidad Europea con relación al Mercado relevante señala que:

“El principal objetivo de la definición de mercado es determinar de

forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas
afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de
mercado, tanto desde el punto de vista del producto como de su
dimensión geográfica, debe permitir identificar a aquellos
competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el
comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de
cualquier presión que resulta de una competencia efectiva”.

De la misma forma en Estados Unidos manejan un concepto similar, al

señalar que:
“La definición del mercado se centra únicamente en los factores de
sustitución de la demanda, es decir, de la capacidad y disposición de los
clientes a sustituir un producto por otro en respuesta a un incremento del
precio o a un cambio en aspectos distintos al precio, tales como una
reducción en la calidad del producto o servicio. Las acciones de respuesta
de los proveedores alternativos también son importantes en el análisis
competitivo. (…)”.
En el Perú, los alcances del mercado relevante se encuentran expresamente
definidos en la ley vigente, que señala lo que sigue:
“Art. 6.- El mercado relevante
6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto
y el mercado geográfico.
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o
servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el
análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre
otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las
características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las
posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.
 6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas
geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia
evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras
al comercio existentes”
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
El Decreto Legislativo N°1034 contiene una definición de abuso de posición de
dominio más desarrollada que la del Decreto Legislativo N°701, pues señala que
éste se produce cuando un agente económico que ostenta posición dominante
en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida
la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición. Adicionalmente, la norma precisa que si el ejercicio de la posición
de dominio no afecta a competidores reales o potenciales no es abuso de
posición de dominio.
En cuanto a las conductas prohibidas, la norma tipifica de modo expreso una
lista más amplia de actos de posición de dominio (numeral 10.2 del art. 10):
• Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o
a aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios.
• La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas
comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado,
monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los
casos en que existan iguales condiciones.
• La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones adicionales que, por su naturaleza o con arreglo al uso comercial,
no guarden relación con el objeto de tales contratos.
• Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o
permanencia en una asociación u organización de intermediación.
• Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,
cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.
• Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia.
• Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos.
Finalmente, el Decreto Legislativo N°1034 también contiene una prohibición
general de actos de abuso de posición de dominio, señalando que son aquellas
conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores
actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor
eficiencia económica.
ROL DE INDECOPI
Indecopi es un Organismo Público especializado adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros y goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y
administrativa.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) fue creado para propiciar el buen
funcionamiento del mercado, en beneficio de los ciudadanos, consumidores y
empresarios, mediante la defensa de los consumidores, la prevención y
fiscalización de prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, la protección
de la propiedad intelectual y la promoción y desarrollo de una infraestructura y
cultura de la calidad en el Perú.
En procedimientos relacionados con el abuso de posición de dominio donde se
afecta la libre competencia el procedimiento se da una vez presentada una
denuncia, existe un plazo de 45 días para actuaciones previas a la admisión a
trámite, en los cuales se evalúan los méritos de la denuncia. Si la Secretaría
Técnica considera que existe mérito, emite una resolución de inicio del
procedimiento, la presenta a la Comisión y la notifica al investigado en el plazo
de cinco días posteriores. Luego de ello, existe un plazo de 30 días para los
descargos y el eventual apersonamiento de terceros interesados. Vencido dicho
plazo, se inicia la etapa de pruebas que tiene una duración de siete meses.
Culminada esta etapa, la Secretaría cuenta con 30 días para emitir su informe
técnico analizando la conducta infractora y recomendando a la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia declarar fundada o no la denuncia y, de ser el
caso, las medidas que corresponda. Posteriormente, las partes pueden
presentar sus alegaciones sobre el informe de la Secretaría en el plazo de 15
días y también hacer uso de la palabra ante la Comisión. Excepcionalmente, la
Comisión puede realizar actuaciones probatorias durante los 30 días siguientes,
luego de lo cual se ofrece la posibilidad de que las partes planteen sus alegatos
dentro de los 15 días siguientes. Por último, la Comisión cuenta con 30 días para
emitir la resolución final en primera instancia.
La resolución de primera instancia debe ser notificada a las partes dentro de los
10 días de emitida y éstas cuentan con 15 días para presentar apelación. La
tramitación en segunda instancia no debe exceder del plazo de 120 días.
INSTANCIAS DE DECISIÓN DE INDECOPI
1. Primera Instancia
La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la
Comisión) como primera instancia de decisión tanto para la aplicación del
control de conductas como del control de estructuras, así como para el
dictado de medidas cautelares dentro o fuera del procedimiento
administrativo.
2. Segunda Instancia
La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi (en adelante el Tribunal) es la segunda instancia administrativa
de revisión de las decisiones de la Comisión, ya sea en materias de fondo,
procedimentales o cautelares. Adicionalmente, también es instancia de
revisión de las resoluciones de inicio del procedimiento administrativo
sancionador que emite la Secretaría Técnica, según se explica a
continuación.
3. Órgano Instructor
La Secretaría Técnica de la Comisión (en adelante la Secretaría Técnica),
que tiene funciones de órgano instructor y está encargada de la
investigación de conductas anticompetitivas propiamente dichas, así
como de la evaluación de las concentraciones empresariales en el sector
eléctrico que son notificadas para autorización previa; en ambos casos,
ya sea a solicitud de parte o de oficio. De conformidad con la ley vigente,
la Secretaría es la encargada de dar inicio al procedimiento administrativo
sancionador para el control de conductas, a través de una resolución de
imputación de cargos contra los agentes económicos investigados.
Conclusión
El ejercicio indebido de poder de mercado por una empresa que ostenta posición
de dominio puede generar efectos de exclusión en uno o varios mercados
relacionados, sin que dicho ejercicio se sustente necesariamente en una
intención anticompetitiva, por lo que va depender del beneficio que obtiene la
empresa dominante y el perjuicio a competidores se produzcan simultáneamente,
ello no significa que beneficio y perjuicio deban presentarse de forma acumulada.

Bibliografía

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Gráfica Aliaga S.A.C.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 701, Eliminan las prácticas monopólicas,
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DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas
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Tovar, T. (2008). Que el Remedio No Sea Peor que la Enfermedad Oligopolio,
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