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FORO “COMPLIANCE”

Llega de la mano del mundo anglosajón y de los sectores regulados especialmente, como el de
las telecomunicaciones o el financiero. En Europa, la normativa MIFID1 Directiva de mercado de
instrumentos financieros, fue una de las normas pioneras que dio lugar a la figura
del Compliance Officer. Ésta determina tres principios:

1. Actuar de forma honesta, imparcial y profesional en el menor interés de sus clientes.


2. Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes.
3. Prestar servicios y ofrecer productos, teniendo en cuenta las circunstancias personales
de los clientes.

Fue en el caso de la investigación del Watergate donde surgió la imperiosa necesidad de


implementar y desarrollar un programa de Compliance Penal o Criminal Compliance.

Fue el Presidente Carter quien firmó, en 1977, la conocida Foreign Corrupt Practices Act (FCPA),
cuyo objetivo principal era cerrar los pagos y sobornos a funcionarios para, así, recuperar la
confianza en el sistema de negocios de los EE.UU. Como solución y respuesta a los
requerimientos de la FCPA, en el año 1985 nació el COSO (Committee of Sponsoring
Organizations of the Treadway Commission), cuyo objetivo era ser un referente como foro de
profesionales destinado a confeccionar marcos de actuación y facilitar orientación sobre la
gestión empresarial, el control interno y el descorazonamiento del fraude, cuyo comité son
miembros representantes de la industria, de contabilidad pública y de la Bolsa de Valores de
Nueva York.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL COMPLIANCE:

 Compliance: cumplimiento.
 FCPA: Foreign Corrupt Practices Act.
 COSO: Committee of sponsoring Organizations of the Treadway Commission.
 OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.
 UKBA: United Kingdom Bribery Act.
 GAFI: Grupo de Acción Financiera Internacional.
 Guidelines: compendio de normas que pasaron a formar parte de la Effective
Compliance & Ethics Program.

Es evidente que no en todos los países europeos se ha regulado la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Una persona jurídica es una organización creada por una o más personas
físicas, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, así como ejercitar acciones judiciales.
Lo define el art. 35 del CC: Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público
reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a
derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas. Las asociaciones de interés particular,
sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia,
independiente de la de cada uno de los asociados.

A pesar de que, no todos los países de Europa tienen regulado la responsabilidad penal de la
persona jurídica, es cierto que la cultura del cumplimiento normativo ha arraigado, y en la
actualidad, aún más, en determinados sectores, así como las entidades financieras se han visto
obligadas a desarrollar programas de Compliance por la normativa contra el blanqueo de
capitales y, por este motivo, desde hace mucho tiempo, ya disponen de controllers, es decir,
responsables de cumplimiento normativo.

A raíz de muchos escándalos societarios, políticos y de corrupción, estos han dado luz verde a
importantes cambios para controlar adecuadamente y establecer procesos de actuación. Con la
reforma del Código Penal, bien es cierto que posteriores normas y novedades han impactado en
la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

No obstante, no por ello es y será difícil cambiar la mentalidad de muchos empresarios y


empresarias, del personal de la organización y de los altos directivos y directivas a respetar y
comprometerse con los cambios normativos e integrar, como algo normal, la ética y
transparencia empresarial.

APLICABILIDAD EN UNA EMPRESA MINERA


Una cultura ética y de compliance mejora la imagen de las compañías mineras ante clientes,
proveedores y socios. Asimismo, facilita el diálogo con las comunidades en las zonas de impacto.

Las empresas mineras necesitan implementar un sistema de cumplimiento corporativo que les
permita generar una cultura ética y de compliance en sus organizaciones. De esta manera,
también podrán detectar a tiempo los riesgos relacionados con los delitos de corrupción, lavado
de activos y/o terrorismo, por parte de sus representantes y colaboradores.

Para que las compañías del sector puedan eximirse de responsabilidad penal, su modelo de
prevención debe elaborarse con base en el ámbito en que se desarrollan, sus necesidades, los
riesgos a los que se exponen y las características de sus operaciones comerciales. Asimismo,
deben demostrar que este modelo fue difundido y elaborado con la finalidad de lograr la
prevención, identificación y mitigación real de riesgos de comisión de delitos.

El sector minero es muy vulnerable a los riesgos penales por su misma naturaleza y el campo en
el que este se desarrolla. Los riesgos inherentes están vinculados con la gestión de permisos y
su relación con los funcionarios públicos y las autoridades locales, los dirigentes y las
comunidades de las zonas aledañas a las unidades mineras, y las relaciones con clientes,
proveedores y contratistas.

Las empresas mineras se encuentran expuestas a denuncias presentadas por diversos actores,
como los grupos ecologistas medioambientales y los empleados con información privilegiada.
Asimismo, puede tratarse de competidores que buscan ganar una mejor posición al obtener
permisos o concesiones, situación que hace fundamental contar con un modelo de prevención
de riesgos penales que posibilite mitigar esos escenarios.

Por ello, al momento de elaborar la matriz de riesgos penales, que forma parte del modelo de
prevención, éstos deben ser considerados críticos para la implementación de controles y planes
de acción correspondientes.

Es recomendable elaborar un sistema de cumplimiento corporativo que se divida en dos o tres


módulos, según el tipo de empresa. Estos son:

1. Módulo de cumplimiento corporativo. Relacionado con la promoción de la ética


profesional en las organizaciones. Por ejemplo, promoción de valores corporativos.
2. Módulo de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Aplicable para empresas obligadas a reportar a la unidad de inteligencia financiera
(UIF). Por ejemplo, empresas mineras que extraen y/o comercializan oro.
3. Módulo de prevención de delitos de corrupción y otros transversales a la
organización. Modelo de prevención para eximirse de la responsabilidad penal
empresarial.

El interés de las empresas mineras por contar con un sistema de cumplimiento corporativo no
solo debe dirigirse a tener un mecanismo de exención de responsabilidad penal. También debe
servir como herramienta para lograr un cambio de cultura organizacional que promueva la ética
y, por tanto, el cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables, por parte de sus
colaboradores, clientes y socios estratégicos.

La adecuada implementación de este sistema representa una inversión rentable. Ser una
empresa líder en términos de compliance es una excelente carta de presentación frente a
potenciales clientes, proveedores y socios estratégicos, así como a inversionistas o bancos
extranjeros que buscan contratar empresas éticas.