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La judicialización de la política en el umbral de la modernidad:

Una lectura posible para tiempos híper-políticos1

Prof. Martín Sebastián Fuentes


Universidad Nacional del Sur
m-fuentes@live.com

Eje temático N°2: “Nuestras formas jurídicas, o qué hacer


con los derechos en el gobierno neoliberal”.

Introducción

En las últimas décadas, es posible advertir cómo el tratamiento de tópicos


vinculados al destino de la vida colectiva ha comenzado a ser formulado, de manera
creciente, en forma jurídica. Ya sea que se trate de la promulgación de leyes, del diseño y el
control de políticas públicas, de las compulsas electorales o incluso de la posibilidad de que
grupos sociales vulnerados puedan conquistar derechos no reconocidos, lo cierto es que
todas estas acciones han asumido un formato judicial o, al menos, han ingresado en la zona
de influencia del Derecho. La nuestra es, quizá, una época empecinada en entrecruzar los
lenguajes y las prácticas del Derecho y la política para hacer inteligibles sus propios
conflictos relativos a lo común. No obstante, las condiciones de posibilidad de esta
compulsión denominada “judicialización” aún son materia de ardua deliberación teórica en
diferentes campos de investigación. Hay, por lo tanto, en torno a este tema una serie de
interrogantes abiertos: ¿de dónde proviene la necesidad de estructurar los asuntos
colectivos a partir de técnicas y procedimientos judiciales? ¿Por qué la administración de la
justicia es capaz de capturar y dar forma a las tensiones políticas que recorren lo social?
¿Por qué la lucha política requiere cada vez más de mecanismos de judicialización que
hagan visibles e inteligibles, de cara a la sociedad, los posicionamientos de sus
protagonistas? Si la política es el arte de la determinación de las condiciones de la vida

1
Ponencia presentada en XI Jornadas de Debates actuales de la Teoría Política Contemporánea: resistencias
y alternativas políticas en el capitalismo neoliberal, Ciudad de Rosario, Argentina, año 2018: Publicado en
http://teoriapoliticacontemporanea.blogspot.com/2018/11/textos-nuestras-formas-juridicas-o-que.html, ISSN
2313-9609.

1
común, ¿estamos acaso ante su fracaso? ¿O ante su continuación por otros medios? Lo cual
nos lleva a la pregunta central: ¿qué significa la judicialización respecto de las
posibilidades que tiene la sociedad contemporánea de controlarse a sí misma?

Política e interfaces de control.

La determinación del carácter específico de la política, en la medida en que


aspiramos a comprender su judicialización, requiere de un posicionamiento filosófico
previo. A tal efecto, tomamos aquí algunos lineamientos de la filosofía de Peter Sloterdijk,
quien comprende a la política como “…el arte de organizar las fuerzas vinculantes que
cohesionan a grandes grupos en una esfera de cosas comunes…” (2008:38). De acuerdo a
este filósofo, lo político es el conjunto de operaciones mediante las cuales los seres
humanos aspiran a determinar modos de vida destinados a posibilitar grandes formatos de
convivencia. Disponen, para ello, de medios simbólicos y prácticos mediante los cuales
estructurar el espacio compartido imprimiéndole una dirección de desarrollo. Tal es la idea
que el pensador alemán encarna en la metáfora del “parque”:

Lo que se presenta como reflexión sobre la política es en realidad una reflexión fundamental sobre
las reglas para la gestión de parques humanos (…) Los hombres son seres que se protegen y se
cuidan a sí mismos, que –independientemente de dónde vivan– generan en torno a ellos un efecto de
parque (…) En todas partes los hombres tienen que formarse una opinión sobre el modo en el que
quepa regular su automantenimiento (Sloterdijk, 2011:216-217).

De este modo, el campo de la política –comprendido por Sloterdijk en sentido


amplio– es el espacio en el que se dirime la pugna entre programas vitales divergentes,
abocados, cada uno de ellos, a la determinación del “buen vivir”2. Sin embargo, esto no es
algo muy distinto de lo que sucede en comunidades de pequeño formato, como las tribus o
los clanes. Siempre que haya hombres reunidos, habrá polémicas acerca de las condiciones
de coexistencia; es decir, “…luchas inevitables sobre las orientaciones de la cría de
hombres…” (Sloterdijk, 2011:212). Pero las mismas solo adquieren una dimensión
propiamente “política” cuando se trata de la síntesis y organización de colectivos de gran

2
Haciendo uso de otros conceptos, podríamos denominar a esto “luchas por los modos de subjetivación” o,
utilizando las palabras del autor, por las “antropotécnicas”.

2
formato. Históricamente, esto comenzó a suceder una vez que el arte de la coexistencia se
elevó por sobre el nivel de la familia y la tribu. Con esto, la convivencia humana ingresó al
dominio de las ta megala, la órbita de las grandes tareas: a saber, las relativas a la
necesidad de estabilizar colectivos de gran formato y heterogeneidad. Desde entonces, y
para lidiar con la complejidad de este tipo de convivencia, el arte político se desarrolla
hacia un objetivo claro: replicar la estabilidad de organizaciones sociales menores, como la
familia o el clan, en formatos más extensos, conformados por miles de clanes, familias y
grupos. La ciudad es la primera gran tarea. Los reinos, imperios y Estados su prolongación.

En este sentido, la política no es otra cosa que la estabilización de coexistencias a


gran escala a partir de la “…recodificación de lo pequeño en lo grande…” (Sloterdijk,
2004:185). Toda la batería de técnicas y procedimientos que hacen a la historia política de
los hombres, están enraizadas a la necesidad de reducir y modular la entropía generada por
la convivencia a través de procesos de estructuración que estabilizan relativamente lo
colectivo. De este modo, los seres humanos se ven obligados a modular la sociabilidad para
conjurar el exceso de “apertura”, es decir, para volver manejable la alta contingencia
inherente a las interacciones. Su meta es, por lo tanto, volver posible lo improbable: auto-
adaptarse mediante una “reducción de la complejidad” que permita cristalizar estructuras
por medio de técnicas y artefactos políticos3.

En el mundo moderno occidental, estas técnicas reductoras son confinadas a toda


una variedad de subsistemas autónomos que se diferencian funcionalmente unos de otros en
3
Existe una convergencia entre el modo en que Peter Sloterdijk y Niklas Luhmann utilizan el concepto de
“técnica”. Ambos remiten este término a un uso general que, además de exceder por mucho el dominio de los
artefactos tecnológicos, tiene un sentido decididamente operacional. En el caso de Luhmann, “…la técnica, en
sentido amplio, es una simplificación funcionante, es una forma de reducción de la complejidad…”
(Luhmann, 1997a:22). Esto quiere decir que es la operación por la cual un sistema con elevada incertidumbre
comienza a fijar estructuras y patrones para transformar la “complejidad inasible” en “complejidad
organizada”. En este sentido, el concepto de “reducción” remite a una clausura o “cierre operacional” en
virtud del cual, de la totalidad de posibilidades disponibles de acción, son seleccionadas solo una gama de las
mismas para ser luego enlazadas en secuencias de sentido. Este pasaje no constituye un estado más pobre en
relación con el anterior, en el que las posibilidades no actualizadas estaban abiertas. De hecho, la
actualización de un conjunto de acciones y la fijación de patrones entre ellas redistribuye las posibilidades no
seleccionadas e incorpora nuevas hasta ahora improbables. A esto se refiere Luhmann cuando sostiene que la
complejidad no se destruye, sino que se regenera (Cf. Luhmann, 1997b:79). Sloterdijk aplica ideas similares
al definir las “antropotécnicas” como aquellos procedimientos por los cuales los seres humanos ordenan y
climatizan su espacio compartido para acceder a mayores estados de improbabilidad; tales como “las lenguas,
las historias, las reglas de matrimonio, las lógicas de parentesco, las técnicas educativas, la normalización de
roles según el sexo y la edad” (Sloterdijk, 2011:128), entre otras. Al mismo tiempo, esta idea de “corte” que
“abre” mundo se encuentra a la base de su teoría de las esferas (Cf. Sloterdijk, 2004b:181-182).

3
términos progresivos: economía, derecho, política, educación, arte, ciencia, tecnología,
etcétera4. De ahí que, paulatinamente, el reto fundamental de la modernidad no sea otro que
el “control”; dado que encomendar el bienestar y la estabilidad de la sociedad a una
multiplicidad de sistemas, cada uno con su propia lógica de funcionamiento, lleva a
necesitar de estructuras intermedias, de patrones de interacción mediante los cuales
estabilizar la comunicación entre las distintas operaciones sociales5. Ahora bien, un sistema
no puede determinar el funcionamiento de otro, a no ser que su intervención en él tenga en
cuenta efectos de “contracontrol”; es decir, niveles elevados de contingencia (Cf. Luhmann,
1998:58). Pero esto supone, por supuesto, un paradigma que ya no es el de la “soberanía” y
la ley, sino el del gobierno.

En este marco general hay que inscribir la gubernamentalidad foucaultiana. El


problema del “gobierno” es, en los términos en que Foucault lo plantea, representativo de
esta fragmentación del parque humano en regiones temáticas. En efecto, por
gubernamentalidad debemos entender una tecnología de poder que se encuentra a mitad de
camino entre las técnicas de coerción –en las que el sujeto es pasivo– y las técnicas de sí –
en las que éste participa de su autoformación (Morey, 2008:34). De esto se desprende que
el gobierno –es decir, el control– no consiste en una determinación causal de tipo lineal;
sino que, más bien, tiene un formato necesariamente “dialógico” o interactivo, mediante el
cual se actúa indirectamente sobre el objetivo para incrementar la probabilidad de que
ciertos comportamientos se produzcan “por sí mismos”. La acción de control se ejerce, por
ese motivo, sobre el “medio” o “entorno” del objeto a controlar, el cual funciona como
interfaz, es decir, como “órgano fronterizo” destinado a estabilizar la interacción.

En estos términos es que debe ser pensada la “gubernamentalidad liberal” descrita


por Foucault. Ella es la respuesta ante la nueva situación que trae aparejado el despliegue
de los flujos económicos emergentes del capitalismo –es decir, la diferenciación del sistema
4
Para Niklas Luhmann, “…podemos concebir la diferenciación como el proceso de reproducir sistemas
dentro de sistemas…” (1997b:9). Esto sucede cuando un conjunto de acciones sociales comienzan a enlazarse
mutuamente, distinguiéndose de otros conjuntos.
5
Según Luhmann (1998), los sistemas sociales son auto-referenciales. Esto quiere decir que son irreductibles
entre sí, motivo por el cual sus “códigos” y patrones de enlace entre acciones son específicos e indiferentes a
los de los demás. De este modo, los acontecimientos provenientes del entorno –es decir, de otros sistemas–
son observados por el sistema en cuestión en referencia a sus propias operaciones. Por ejemplo, el triunfo
electoral de determinado partido o coalición en el sistema político es, para el sistema económico, un dato cuyo
sentido es relevante solo en función de la reproducción de la cadena de pagos y no como dato político en sí.

4
económico–, los cuales comenzaron a requerir saltear las restricciones jurídicas del poder
soberano. En términos del autor francés, la respuesta del Estado para garantizar su
supervivencia ante esta nueva situación fue la gubernamentalización (Cf. Foucault,
2011:136-137). Es decir, el desarrollo de un gobierno que se desplaza progresivamente
desde la economía hacia la sociedad, y desde la ley hacia el control, con el objeto de hacer
de la biología de las poblaciones el foco privilegiado de la acción estatal. De este modo,
gracias al estudio y control de los fenómenos propios de la dinámica poblacional –sus
ritmos biológicos, sus índices de natalidad y mortalidad, sus flujos migratorios, etcétera–, el
sistema político moderno logra incidir indirectamente en las variables de la economía a
través de un espacio no-económico o pre-económico que no es tampoco el de la ley,
estableciendo así una interfaz de comunicación que aspira a estabilizar la interacción inter-
sistémica entre la política y el mercado. La historia de la “economía política” sería, por lo
tanto, la historia de esta zona de influencia por la cual el Estado actúa sobre las condiciones
de vida para promover indirectamente la proliferación de mercados auto-regulados que, a
su vez, organicen la dinámica social.

Ahora bien, si insertamos la biopolítica foucaultiana al interior de la sociedad


diferenciada en subsistemas sociales postulada por Luhmann, obtenemos una imagen un
poco más completa de la política moderna. En efecto, si la gubernamentalidad liberal
encuentra en la población la interfaz que estabiliza la interacción entre el sistema político y
el sistema económico; resta preguntar qué interfaces desarrolla la modernidad para poder
incidir, de manera diferida, en los restantes subsistemas sociales o en sus interacciones
mutuas6. Después de todo, si el problema del gobierno adquiere preponderancia en la
modernidad, esto se debe a la magnitud del desafío: controlar varios subsistemas
diferenciados funcionalmente. A tal efecto, el sistema de partidos, el esquema
gobierno/oposición y la relación opinión pública/gobierno vendrían a ser, por lo tanto,
subestructuras mediante las cuales la sociedad en su conjunto puede nivelar y determinar la
orientación de las interfaces de control inter-sistémicas. Es decir, el programa técnico de
coordinación y bienestar a desplegar. De este modo, la política moderna puede ser definida

6
La hipótesis de Foucault es que la modernidad biopolítica hace del mercado la fuerza organizadora de lo
social en todos sus ámbitos, a través de lo que el autor denomina “multiplicación de la forma-empresa” como
modelo de las relaciones sociales (Cf. Foucault, 2007:280). De este modo, para el filósofo, la lógica de la
competencia constituye la única interfaz de control. Existe aquí un riesgo de economicismo.

5
en los siguientes términos: arte de la compatibilización de técnicas heterogéneas de
reducción de la complejidad social para el sostenimiento de colectivos de gran formato en
sociedades altamente diferenciadas y gubernamentalizadas.

De este modo, la judicialización contemporánea de la política puede ser


comprendida de la siguiente manera: absorción, por parte de la “forma tribunal”, de las
estructuras y operaciones mediante las cuales la sociedad es capaz de definir la orientación
de las interfaces sistémicas; es decir, el conjunto de prácticas relativas a “…la esfera o
sistema político, como la vida partidaria, la competencia electoral, el debate público, la
legislación y el gobierno…” (Nosetto, 2014:95). Ahora bien, la “forma tribunal” es definida
en Microfísica del poder (1979)7 en los siguientes términos:

¿Qué es esta disposición? Una mesa; detrás de ella, que distancia a los dos litigantes, los
intermediarios que son los jueces; su posición indica primeramente que son neutros el uno en
relación al otro; en segundo lugar implica que su juicio no está determinado de antemano, que va a
establecerse después del interrogatorio, después de haber oído a las dos partes, en función de una
determinada norma de verdad y de un cierto número de ideas sobre lo justo y lo injusto, y en tercer
lugar que su decisión tendrá fuerza de autoridad (Foucault, 1979:51).

Mediante esta descripción de la escena típicamente judicial, Foucault descompone


la forma tribunal en tres elementos básicos: un intermediario entre los dos acusados; la
referencia a una regla universal de justicia; y una decisión de carácter vinculante.
Atendiendo a su génesis, Foucault nos dice que este dispositivo surgió para regular las
prácticas populares de restitución ante un daño, mediante las cuales la venganza quedaba
enmarcada ritualmente en las leyes y costumbres. Los tribunales son, en este sentido,
técnicas reductoras de la complejidad liberada por esta dinámica popular una vez que ésta
alcanza niveles de incertidumbre peligrosos –como sucedió durante el fin del feudalismo.

Teniendo esto en mente, a modo de respuesta tentativa, proponemos aquí que el


avance de la forma tribunal sobre las formas de la política moderna es una técnica de
reducción de complejidad mediante la cual el “parque humano” reacciona ante la entropía
que libera su globalización. En efecto, el establecimiento de un “sistema internacional” –en

7
Aludimos aquí al apartado titulado “Sobre la justicia popular. Debate con los maoístas”, conversación
originalmente publicada bajo el nombre “Sur la justice populaire. Debat avec les maos”, en Les Temps
Modernes, n.° 310 bis, 1972. Págs. 335-366.

6
donde “internacional” ya no refiere a una relación entre dos o más países sino más bien a
los problemas políticos y económicos del sistema global (Cf. Luhmann, 1997b:1) – lleva el
desafío del control, es decir, el arte de la convivencia, a proporciones críticas en las que lo
grande (lo global) se inter-penetra con lo pequeño (lo doméstico). De este modo, asistimos
a un mundo sincrónico, de alta conductividad, en el que las interdependencias económicas,
políticas, tecnológicas y culturales incrementan las posibilidades de enlace de las
operaciones sociales y, por lo tanto, la cantidad de efectos liberados; lo cual aumenta el
nivel de incertidumbre, fundamentalmente cuando se trata de sociedades integradas por
subsistemas cuyos acoples e irritaciones mutuas es preciso contener.

Es aquí donde la política moderna centrada en el Estado, se encuentra desconcertada


ante la nueva magnitud del reto: compatibilizar sistemas diferenciados de magnitud
creciente. Esto deja relativamente inactivas las formas de control y las interfaces de
compatibilidad mediante las cuales el subsistema político solía interactuar con los restantes;
de modo tal que “…ya no existe una garantía cuasi cosmológica de que los desarrollos
estructurales dentro de los sistemas funcionales serán compatibles unos con otros…”
(Luhmann, 1997b:13). Ahora, los puntos de anclaje para la acción se han reposicionado,
afectando las posibilidades de maniobra. De este modo, se abre un desafío de nuevo tipo: si
el Estado sobrevivió al declive del feudalismo gubernamentalizándose, la creación del
mercado mundial –que no es otra cosa que el resultado máximo de la gubernamentalidad–
exigirá de los seres humanos un nuevo arte del control ante la magnitud de la complejidad
desatada. Estamos coaccionados a la gran política, la “hiperpolítica”:

El atletismo estatal de la globalidad está por escribirse aún, y si acaso podrían emprenderse
preparativos para él, éstos sólo podrían adoptar la forma de salvajes entrenamientos y autodidactas
carreras en solitario (…) Tales políticos tienen que entenderse a sí mismos primeramente como
atletas de un nuevo tipo: atletas del mundo sincronizado, almas de alta capacidad en el tema de la
coexistencia (Sloterdijk, 2008:73-74).

Mientras este atletismo “hiperpolítico” no vea la luz del día, el problema filosófico
por antonomasia será el del cuidado del hombre por el hombre. Esto llevará, cada vez más,
a formular el problema de la “vida buena” bajo la forma de la compatibilidad de conjuntos
técnicos. No obstante, en el corto plazo, la sociedad contemporánea continuará
reaccionando al nuevo estado de cosas, ensayando técnicas reductoras capaces de

7
compensar la impotencia de las estructuras políticas existentes para modular los conflictos
sociales. El proceso entero de judicialización de la política parece responder a las
dificultades que ésta última encuentra para generar dispositivos e interfaces que estabilicen
la comunicación de los subsistemas sociales en el marco de un mundo globalizado, en el
que las “zonas de frontera” o los “puntos clave” se han reposicionado 8. Esto es lo que
permite pensar en paralelo la judicialización de la política “doméstica” e internacional, pero
también la de las relaciones sociales más variadas, tales como alumno-docente, médico-
paciente, etcétera9, cuyas instituciones de pertenencia tampoco son ya capaces de resolver
sus conflictos mediante reglamentos internos, costumbres o principios de deferencia (Cf.
Nosetto, 2014:96); dado que son penetradas por contextos hiper-complejos que anulan el
efecto “encierro” y el efecto “autoridad”10. En tales condiciones, el juez es el
antropotecnócrata por excelencia en tiempos en los que el desierto crece. Es el punto
ejecutor de una tecnología de poder que opera de manera fragmentaria y localizada, en
distintos ámbitos, niveles y escalas. La forma tribunal manifiesta, por lo tanto, un principio
local de acción acorde a la imposibilidad que tiene la sociedad de controlarse a sí misma y
de sistematizar sus conflictos mediante medios políticos de articulación del espacio común.

De este modo, como bien señala Luciano Nosetto (2014), se judicializan los
siguientes conjuntos de prácticas: el debate público, la canalización de demandas sociales,
el control de constitucionalidad de las leyes y el diseño de políticas públicas. A través de
este proceso, la forma tribunal brinda a la política mecanismos de compensación mediante
los cuales reducir la contingencia social que el sistema de partidos y la estructura del
Estado parecen no poder absorber. Por esta razón, que los propios actores de la política

8
Cuando se habla de la crisis del Estado-Nación suele postularse que lo que se encuentra en entredicho es su
soberanía. Sin embargo, es posible que, de lo que se trate en realidad, no es de la soberanía, sino, más bien, de
la red “gubernamentalizánte” que hace posible la soberanía. En otros términos, esto significa que la capacidad
de los Estados para que sus acciones sean eficaces depende de las redes de interfaces que éste sea capaz de
encontrar y articular. La soberanía, entendida como capacidad de actuación, es siempre el resultado de una
operación “protésica”: es elaboración de enlaces para el establecimiento de dominios reticulares en los que
poder estabilizar la producción de efectos. Por lo tanto, “…cuando se estanca la producción de prótesis, las
clases políticas de países enteros pierden su capacidad de gestión y de maniobra…” (Sloterdijk, 2008:78).
9
Foucault, en Nacimiento de la biopolítica, despliega la hipótesis de que el neoliberalismo norteamericano, al
promover una existencia basada en el modelo del “empresario de sí”, genera una sociedad individualista y
atomizada basada en la competencia que se judicializa progresivamente para resolver eventuales conflictos
entre las “unidades-empresa” (Cf. Foucault, 2007:187). No queda del todo claro cómo esta explicación podría
aplicarse a la judicialización de la política y de las relaciones sociales mencionadas.
10
En estas condiciones policontextuales, la pregunta luhmanniana es “…cómo se las arregla la sociedad con
una privación de autoridad autodesencadenada y con la amplia comunicación de la ignorancia” (1997a:165).

8
diriman la competencia por posicionamientos y liderazgos a través de causas judiciales para
volverse visibles, es en sí mismo una muestra de que la capacidad de los partidos para
articular cadenas de demandas sociales y conducirlas a espacios de poder se encuentra
profundamente mermada11. Esto mismo es lo que impulsa a la propia ciudadanía a recurrir
a los tribunales como alternativa para la resolución de conflictos que: a) no pueden ser
estructurados en formatos clasistas o ideológico-partidarios, o b) que la política no ha
podido resolver con eficacia. De este modo, los individuos o grupos sociales vulnerados
comienzan a vislumbrar en el Derecho una trayectoria posible para buscar soluciones
específicas12. Algo similar ocurre con el debate legislativo, el cual es paulatinamente
condicionado por el control de constitucionalidad de las leyes; lo cual hace que los propios
legisladores dirijan la contingencia generada por la negociación parlamentaria hacia los
tribunales a la espera de una estabilización. Finalmente, todo este contexto hace posible que
los jueces, además de poder obligar a los Estados a reconocer y otorgar derechos, asuman
ellos mismos el diseño y control de políticas públicas en lo que parece centellear en el
horizonte como un “Estado de Bienestar a pedido” (Cf. Nosetto, 2014:102).

De este modo, más que tratarse de una consecuencia de la “entropía institucional”,


la judicialización de la política es la técnica mediante la cual las instituciones manifiestan
su incapacidad para estructurar la entropía social propia de sociedades diferenciadas de tipo
global. El futuro determinará si esta estructuración judicial de los conflictos se incrementa o
si la política, interpretada en sentido amplio, será capaz de desplegar nuevas formas de
acondicionar el espacio compartido y proponer pautas novedosas para hallar, entre los
acoples sistémicos, la posibilidad hiperpolítica de un “buen vivir”.

11
Esto hace que se confíe compulsivamente a las denuncias de corrupción la función de distribuir las
identidades políticas y volverlas inteligibles, además de permeables a la lógica del escándalo propia de los
medios de comunicación. Al mismo tiempo, este tipo de mecanismo exhibe cómo los niveles de moralización
de la política crecen de manera inversamente proporcional a la disminución de sus capacidades de acción.
12
Adriana Cuenca y María Verónica Piccone (2011) detallan cómo es que los “movimientos sociales”
latinoamericanos han descubierto, en las últimas décadas, que el Derecho puede ser una posibilidad de hacer
política “desde abajo”, mediante logros pequeños de impacto acumulativo. Por su parte, Pilar Domingo
(2009) enfatiza, en una dirección similar, que el incremento del activismo judicial no debe disociarse del
aumento de la actividad litigiosa en torno a derechos ciudadanos; aunque su tesis de base es que la
judicialización de la política, en lugar de responder a la crisis de esta última, se debe a la “ciudadanización del
discurso político”, fenómeno por el cual la figura del ciudadano portador de derechos fundamentales se ha
convertido en el eje moral del proyecto democrático, haciendo que la disputa política gire alrededor de cómo
debería ser definida una auténtica ciudadanía con derechos.

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Referencias bibliográficas

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