LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA CONSERVACION DE LA FAMILIA

INTRODUCCIÓN

La violencia intrafamiliar es uno de los delitos más complejos que puede detallarse en la
ley, debido a su dificultad probatoria o incluso los graves resultados a los que puede llevar
si no se controla a tiempo o no se le da el trato debido a la víctima y al victimario; previo a
la promulgación de la Ley 1542 de 2012, el delito de violencia intrafamiliar era podía
solucionarse mediante conciliación, con la idea de poner fin a las problemáticas que se
presentaron al interior de la familia a causa de uno o varios de sus integrantes buscando
salvaguardar la privacidad y la vida íntima de la pareja y su familia.

Es por esto que, al momento de promulgar esta ley, la violencia intrafamiliar paso a ser
considerada como un delito no sujeto de ser querellable e indesistible por quien realizó la
denuncia, convirtiéndose de esta forma en una falta que debe ser perseguida por el
Estado, una vez se ha tenido conocimiento de la misma. El motivo que llevo al Congreso
de la República a tomar esta decisión es precisamente que un gran número de estos
delitos quedaban en la impunidad al poder el demandante bajo coacción, o
convencimiento del demandado retirar los cargos sin ningún tipo de arreglo previo o la
reparación o pago de algún tipo de pena por la comisión de este tipo de delitos. Así que
para que este tipo de delitos no quede en la impunidad, el ente investigador debe
continuar con su investigación hasta conocer los hechos que suscitaron la demanda y en
dado caso realizar la condena en caso tal que se tipifique de alguna manera la violencia
intrafamiliar, con la finalidad de velar por el cuidado del bien jurídico tutelado que en este
caso sería la familia y su unidad.

Ahora bien, cuando se observa con cierto grado de minucia las reales consecuencias de
no permitir que este tipo de delitos sea querellable o que en determinado caso la victima
tampoco pueda desistir de su denuncia, está llevando indefectiblemente a la familia a su
ruptura sin que exista ahora si una posibilidad amplia de resolver de la mejor manera el
conflicto sin que este genere más heridas de las que ya generó el hecho que suscitó la
demanda, por lo tanto dificultando la oportunidad de resolver tales conflictos de la manera
más prudente y siempre buscando la unidad familiar antes que su destrucción por la vía
judicial.

En ese orden de ideas se abre la discusión sobre si la justicia retributiva es la mejor

manera de entrar a mediar en los asuntos intrafamiliares o si cabría la posibilidad de
hablar de una justicia restaurativa en el seno de la familia que promueva la unión y la
pervivencia de la misma como núcleo vital de la sociedad, para ello en este artículo
conoceremos sobre la Justicia Restaurativa y la mediación como herramientas útiles que
brinden tanto a la víctima como al victimario solucionar su conflicto de la mejor manera
posible buscando siempre salvaguardar la familia sin pasar por encima de los derechos
individuales de cada persona que compone el núcleo familiar.
Antes de empezar primero es necesario estar de acuerdo en la definición de conflicto, el
conflicto es propio de la naturaleza humana y tenemos que saber convivir con él, es
impensable una sociedad sin conflictos, ya que este representa los intereses, el cambio y
la evolución necesarios para la especie humana. Pero las fuentes de conflictos no se
convierten automáticamente en causas de él, se requieren condiciones de contexto para
que esto ocurra. La intervención del Estado en los conflictos se realiza mediante
diferentes políticas con fines preventivos, disuasivos y reactivos. Todos ellos se reflejan en
la opción de someter al proceso judicial los conflictos propios del VIF y género, debiera
considerar que las relaciones continuarán existiendo entre los miembros de la familia, más
allá del problema concreto que es objeto del fallo, situándose las partes en una lógica de
vencedores y vencidos, que en nada facilita el restablecimiento de relaciones familiares y
el cumplimiento de obligaciones que deben asumir de manera impuesta, deteriorándose
más los vínculos afectivos entre los miembros de la familia. Lo que no significa que el
Estado deba desentenderse de este grave conflicto, al contrario, debe fortalecer y
coordinar las acciones sociales para prevenirlo.

Desde la perspectiva de la aplicación del Derecho Penal, mediante un procedimiento que

debe necesariamente ser selectivo, va a dejar conflictos criminales sin resolver y los
resueltos no siempre lo son de una forma satisfactoria para los ciudadanos,
especialmente por la falta de participación colaborativa de las partes en su proceso de
resolución, no logrando cumplir de manera integral con las expectativas de justicia de las
personas. Es razonable entonces sostener que el delito es visto como violación al Estado,
siendo el objetivo final del sistema penal aplicar una pena para castigar o prevenir el
delito, adquiriendo el conflicto un carácter interpersonal entre el Estado y el agresor,
sustituyéndose el daño ocasionado por el agresor por el perjuicio producido por el Estado
a este. Apareciendo la comunidad representada por el Estado y la acción penal orientada
desde él hacia el agresor, siendo la víctima ignorada.

LA MEDIACIÓN, Y LAS DIFERENCIAS DE GÉNERO

La mediación es un proceso colaborativo en que, con una orientación mínima, las partes
por sí mismas sean capaces de llegar a la solución de un conflicto. Por medio de una
serie de orientaciones básicas, donde la principal es que sus participantes se encuentren
en una condición de igualdad para resolver sus diferencias. Este principio es el que se ve
cuestionado cuando se trata de incorporar la perspectiva de género a la mediación,
debido a que históricamente la mujer en la relación familiar si está claramente en
desventaja con su par hombre, quien siempre ha ocupado el terreno de lo público de lo
formal de lo laboral, la mujer se ha mantenido en el terreno de lo privado y en algunas
ocasiones al nivel de propiedad, lamentablemente es una idea arraigada que aun hoy
continua en la mente de un amplio sector de la sociedad.

Es de esta manera en que se evidencia que en el ámbito familiar y en el derecho de los

miembros de la pareja en la situación matrimonial, muestra una serie de acciones o
normatividades en cuanto a la jefatura del hogar, donde aún el hombre es el proveedor de
dinero y quien ejerce el poder en la familia, en tanto que el cuidado del hogar, de los niños
y de las labores domésticas como tal, decretando tácitamente las diferencias biológicas
sobre las cuales se sustentan las desigualdades en el Derecho se manifiestan en las
responsabilidades, cargas y funciones al interior de la familia.

LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Se ha debatido mucho frente al tema de aplicar la Justicia Restaurativa para el uso de la

mediación en las demandas relacionadas con Violencia intrafamiliar es necesario
comenzar el análisis a través de la conciliación analizando diferentes momentos de la vida
familiar desde el inicio, hasta la aparición de los conflictos, explorando las diversas fases
en las que se han movido sus relaciones dentro de la vida matrimonial, los motivos que
los mantenía unidos, que los distancia, que les preocupa, o les molesta al uno del otro,
como afrontan las desavenencias y su resolución.

Ahora bien, es necesario que el mediador tenga la suficiente astucia por promover un
resultado amigable, sin dejar ánimos de venganza o sentimientos de rencor o dolor, igual
proponiendo arreglos que lleven a un gana-gana de las partes, es de esta forma que se
logra realmente llegar a un acuerdo que satisfaga a las dos partes teniendo en cuenta sus
propios intereses, una situación así que llegue a feliz término nos indica que la
probabilidad que el conflicto se repita es mínimo, o al menos sea más bajo que un
conflicto que se termina en la justicia retributiva con pagos con prisión para una de las
partes y no hay mayor acompañamiento a la víctima.

En nuestra actual justicia retributiva es muy probable que dicho conflicto se repita.
Porque regularmente los conflictos surgen y luego se empeoran con el tiempo, de forma
que cuando el problema se lleva a la justicia, lo primero que hace el designado es buscar
el mecanismo de la conciliación, más por cumplir un requisito que por un convencimiento
real de la situación y sin esperar que llegue a un arreglo que haga feliz a las dos partes,
era la situación a la que se enfrentaban cientos de mujeres violentadas en su relación de
pareja y que debían pasar por los métodos alternativos de resolución de conflictos los
MASC donde los formalismos llevaban a buscar por medio de una serie de pasos dar
solución a las dificultades propuestas inicialmente al momento de la demanda.

La desilusión era más la constante en el manejo de esta forma de justicia que una
satisfacción por cada una de las partes, dejando a la deriva posteriormente a las mujeres
en su condición de debilidad de nuevo en una relación donde seguía en desventaja hasta
la próxima agresión o caso de violencia y por coacción o por no ver resultados los
siguientes casos ya no se denuncian porque la forma de resolver el conflicto no le brinda
la seguridad real ni la atención complementaria precisa que ayude a resolver realmente el
conflicto.

Es en este punto donde se observa un enfoque equivocado en el impartimiento de justicia

en los casos de violencia intrafamiliar que, antes de buscar que se conserven los lazos
familiares, y la unidad familiar, se persigue solo el castigo del victimario, antes de
plantearse la rehabilitación dentro del mismo seno familiar.

LA MEDIACIÓN EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Una de las más grandes dificultades como se ha visto en la promoción de la Justicia

Restaurativa es la comprensión del común de las personas de un medio de impartición de
justicia no sentado sobre lo punitivo, incluso a las parejas que entran dentro de este
sistema consideran si es lo mejor o no, debido a que cuando se llega a instancias legales
el caso de violencia en la gran mayoría ya va muy avanzado y el respeto en la pareja al
parecer se ha perdido hace varias discusiones atrás.

Queda de esta manera la única solución de convencer no solo a víctima y victimario, sino
al mediador de la importancia de su labor y a la comunidad entera de que una salida
negociada y que dé frutos siempre será mejor que una punitiva que solo castiga al
victimario pero ignora el restablecimiento de derechos de la víctima. En primera instancia
hay que definir el objetivo a lograr; es primordial ser claro desde el principio de que se
busca cuales son las metas, métodos y posibles alternativas, hacer planeación del
acompañamiento y cumplir con los cronogramas fijados para las actividades propuestas,
porque estos son el medio para lograr a futuro la verdadera reconciliación, aceptación de
la culpa de forma autónoma y lo que generará los actos de reparación sin llegar a
considerarse protocolarios u obligatorios tanto para el agresor como para el ofendido.

La meta debe ser corta y específica. El segundo paso tienen que ver con la necesidad de
establecer que obstáculos existen para llegar a la meta ya planteada. Estos obstáculos
pueden ser externos cuando provienen de un medio diferente en el que se pretende
aplicar la meta. Así mismo existen obstáculos internos que son impedimentos que
provienen de la persona que pretende realizar el programa de justicia restaurativa o del
mismo programa como tal. El tercer paso tienen que ver con la construcción en torno a
recursos existentes. Pranis (2005) establece que así como hay obstáculos que vencer,
también existen factores que apoyan el trabajo que se pretende. Al igual que los
obstáculos, los factores de apoyo son internos y externos. Un ejemplo de recurso externo
seria la frustración pública con la inhabilidad del sistema penal para ayudar de forma
adecuada a las víctimas o que los victimarios asuman la responsabilidad por sus delitos.
Ejemplos de recursos internos son el éxito que ha tenido, las personas que forman del
programa, y los voluntarios que están dispuestos a colaborar. El cuarto paso hace
referencia al desarrollo de estrategias básicas, en donde después de haber identificado
una meta específica y evaluar las fortalezas y obstáculos se debe indagar sobre algunas
estrategias básicas que guiaran el plan de acción. Estas estrategias deben estar
pensadas de acuerdo a los valores básicos de la justicia restaurativa que de acuerdo a
Pranis (2005) son los siguientes: a) Una respuesta restaurativa al delito, se basa en la
ayuda de la comunidad para reconciliar y reintegrar a las víctimas y a los victimarios. La
comunidad también puede monitorear y ayudar a mantener estándares de
comportamiento de la comunidad. Esto significa que una respuesta restaurativa al delito
debe ser una respuesta de construcción de la comunidad. b) No hay un solo abordaje
para la construcción del apoyo de la comunidad, pero ciertos principios pueden aumentar
la probabilidad de éxito. c) La justicia restaurativa no debe ser mandada de “arriba hacia
abajo” en un proceso autoritario. Para ganar el apoyo y la participación de la comunidad,
el trabajo de implementar los principios de la justicia restaurativa se debe realizar a un
nivel local e involucrar a todas las personas que se verán afectadas. d) No hay un mapa o
plano arquitectónico único para construir un sistema restaurativo. Nadie tiene respuestas
para todas las preguntas que surgen de los principios de la justicia restaurativa. e) El
proceso de crear programas específicos, deberá involucrar a todos aquellos que tienen
interés en preguntas que no han sido respondidas. Incluirlos, ayudara a construir el apoyo
de la comunidad. f) Aunque los programas restaurativos deben desarrollarse localmente,
hay roles importantes para el liderazgo regional o nacional. g) Estos líderes deben
articular la visión, distribuir la información, además de proveer apoyo y asistencia técnica
a las comunidades locales. Agencias regionales y nacionales también pueden
implementar programas piloto para demostrar la aplicación de los principios. Finalmente,
los gobiernos deberán monitorear los resultados para asegurar la equidad, efectividad y
justicia de los procesos diseñados localmente. h) Los esfuerzos especiales, para
involucrar a las víctimas son importantes debido a que históricamente estas han sido
dejadas de lado ante el proceso penal. Los grupos de apoyo para las víctimas, se pueden
tornar escépticos, de tal forma que la iniciativa beneficie a los victimarios realmente,
integrando los intereses de la víctima como aspecto central. Un compromiso constante
involucrara a las víctimas aun cuando estas se muestren sospechosas, esto es de
importancia fundamental para así asegurar, que los resultados son auténticamente
restaurativos. i) Es importante que los practicantes y actores de la justicia restaurativa,
incluyendo la comunidad, comprendan la filosofía de la justicia restaurativa. Eso hace más
probable que los cambios sean substantives y no superficiales. La implementación de
programas sin una clara comprensión de los valores subyacentes frecuentemente
conduce a resultados no deseados. j) El proceso de implementar abordajes restaurativos
debe modelar los principios mismos. Las víctimas deben de tener una voz y la comunidad
necesita estar involucrada. De hecho, cada persona debería poder contribuir a la visión de
justicia restaurativa de la comunidad k) Dentro de la comunidad hay aliados naturales en
campos fuera de la justicia penal estos pueden traer credibilidad y mayor amplitud al
cabildeo e implementación de un abordaje de la justicia restaurativa. l) Todas las personas
involucradas deben estar preparadas para cometer errores. Todas las personas deben
estar preparadas para que otros cometan errores. El quinto paso hace referencia a fijar
las medidas de acción. Cuando se tiene establecida una meta específica y unas
directrices estratégicas y así mismo se tiene una comprensión de los obstáculos, pero
también de los recursos disponibles, se hace pertinente decidir sobre los pasos concretos
que ayuden a alcanzar la meta. De acuerdo con Pranis (2005), las medidas de acción
deben ser muy específicas, especificad que se enmarca en la inclusión de una actividad,
una fecha para la cual habrá sido completada y el resultado esperado. La educación
sobre la justicia restaurativa es fundamental. Construir el apoyo de la comunidad requiere
que las personas piensen sobre temas de la justicia penal desde una perspectiva
restaurativa. Para lograr este objetivo, existen formas donde vale la pena mencionar el
hablar en público, la distribución de materiales impresos, textos de una sola página junto
con materiales más detallados para quienes deseen ahondar en la temática, entrevistas
por radio y programas de televisión. Es importante hablar sobre el encuadre conceptual
de la justicia restaurativa, pero historias verdaderas avivan dicho encuadre.

Entre los argumentos a favor de la aplicación de la Justicia Restaurativa

En los casos de violencia doméstica y de género, se afirma que las víctimas al acudir a
denunciar el hecho a la policía buscan conseguir protección inmediata, que su pareja o
expareja sea detenida y expulsada del hogar común, o bien que sea advertido de cesar su
actitud violenta, esperando apoyo y protección. Sin embargo, la diferencia de lo que la
víctima espera y lo que obtiene cuando entran en contacto con el sistema de justicia penal
le produce decepción, debido a que este tipo de juicios termina reiteradamente con una
sensación para la víctima y comunidad de denegación de justicia, porque estos procesos
terminan con una absolución, una pena menor o con una suspensión condicional del
procedimiento. Resultado que se produce al no poderse probar el delito o su intensidad, al
verse obligada la víctima a ocultar los hechos o a desvalorar la ofensa y los daños
sufridos por la violencia, ante la posibilidad de hacer pública una situación que la
avergüenza o frente a la imposición de un castigo a un miembro de la familia con el que
existen profundos lazos de afecto. Es así como la víctima se ve afectada en su dignidad y
su posterior credibilidad frente al sistema público, dejándola más vulnerable frente a
ataques futuros. Además de sufrir una revictimización por el sistema público. Por otra
parte, si esta tiene delante de sí solo al infractor y no recibe del autor un real
reconocimiento y solicitud de perdón, producto de un profundo proceso de comprensión
del daño, se fomenta en ella el rencor, el odio y el temor difuso, sin poder reestructurar su
necesidad de reconocerse como víctima con derecho a ser reparada. Y por su parte el
ofensor, para su defensa, se ve compelido a desconocer el daño causado a la víctima, lo
que le impide reconocer el delito en su total magnitud. De esta manera, la situación antes
descrita aumenta la posibilidad de reincidencia del infractor, al verse respaldado por la
justicia, en impunidad o con una pena menor y sin reconocimiento personal de la
gravedad del daño causado. También es necesario agregar que el sistema tradicional no
permite a las personas dejar de ser sujetos pasivos de un tratamiento institucional y
burocrático, para pasar a ser sujetos activos en la definición de los conflictos de que
forman parte y en la construcción de los instrumentos para resolverlos, según sus propias
necesidades. Ahora, si en lugar de un proceso penal con la amenaza inminente de una
pena privativa de libertad para el autor se trabaja en estos casos con un proceso
colaborativo, como el de mediación penal, con el aporte de un equipo interdisciplinario,
permitiría a las víctimas y a los ofensores reconocerse como tal, siendo duros con el daño
y el delito y blandos con las personas. Este tratamiento permitiría además una reparación
a la víctima que efectivamente le sea significativa y al imputado encontrar una forma de
reparar a esta con la ayuda de la comunidad. Sin perjuicio de las medidas cautelares y de
protección que debe ofrecer el sistema jurisdiccional a la víctima
De un modo general, la reparación, junto con ser proporcional al daño, puede ser de tipo
material, moral y simbólica, y debe ser suficiente de acuerdo con las necesidades de la
víctima, quien debe participar en su determinación, cuantificación y señalamiento. Entre
las diversas formas de reparación puede señalarse, a modo ejemplar, la restitución
individual, que consiste en el pago por parte del infractor de una suma de dinero para
compensar a la víctima por las pérdidas causadas por el delito, u otra forma de restitución
material, como la reparación material de daños causados. También está la posibilidad de
realizar servicios a la comunidad o reparación colectiva. Este servicio puede realizarse a
título personal o en representación de la víctima. Otra forma de contribución es la
reparación simbólica, que consiste en la prestación realizada a favor de las víctimas o de
la comunidad, que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no
repetición de los hechos, la aceptación pública de estos, el perdón público y la entrega de
garantías de no repetición de las conductas ilícitas. En la reparación propuesta por el
sistema restaurativo “encontramos también uno de los fines tradicionales del Derecho
Penal, el fin reeducativo y rehabilitativo de prevención especial. Primero, porque la
posibilidad de reparación constituye un estímulo para la denuncia de la víctima, y
segundo, porque al no ser fijada por el juez la reparación, da cabida a la dimensión
humana de la víctima, lo que propicia un efecto educativo al autor que se responsabiliza,
previa depuración de las inferencias autoexculpatorias, que le permiten recordar el hecho
delictivo en contraposición a la pena, la que simboliza un medio de saldar una abstracta
deuda con el Estado”57. La reparación no puede ser considerada como una pena, por
carecer de un potencial de amenaza, y por lo tanto, ser inútil como prevención general
negativa. Sin embargo, Roxin58, compartiendo que no es la reparación una pena, le
atribuye un fin de prevención general positiva, como una tercera vía entre la falta de
reacción oficial y la reacción punitiva, lográndose el efecto preventivo cuando se obtiene
la resolución pacífica de la situación perturbada. Las experiencias sobre justicia
restaurativa y en especial de mediación penal en otros países, muestran que en estos
casos si en lugar de un proceso punitivo se aplica un proceso colaborativo, con los
resguardos previos necesarios, como la adopción de medidas cautelares, el infractor
comprenderá que más allá de haber violado la ley, ha realizado una acción negativa
desde el punto de vista humano frente a un otro al cual logra ver como un legítimo otro59,
porque quien ha sido ofendido no es un abstracto como lo es la ley, sino una persona real.
La dimensión de la relación humana, primero ausente en la percepción del culpable, se
pone en total evidencia en este proceso. Asimismo, siguiendo con los beneficios de los
procesos restaurativos en estas materias, podemos señalar que otro valor agregado es la
inmediatez resolutiva del modelo, que no se vincula a una solución rápida y maquinal y
tardía, sino que permite que el conflicto se aborde en su fase crítica, cuando es más
viable reconducir las emociones y orientarse a una meta constructiva

Finalmente, los costos son menores que un proceso litigioso, ya que evita gastos
materiales, morales y psicológicos, al suscitar menos rencor y hostilidad en las partes,
porque se mantiene el control emocional al equilibrar el poder en los involucrados. De
este modo se promueve que la víctima se sienta menos víctima, y no se estigmatice al
infractor, destinando los recursos judiciales focalizadamente.
Conclusiones

A nivel nacional, la intervención litigiosa aparece en nuestra legislación como el único

mecanismo de solución de este complejo tipo de conflictos, lo que como hemos visto es
insuficiente para otorgar una respuesta adecuada a la dignidad y necesidades de las
personas involucradas. Al respecto debe tenerse en cuenta la imposibilidad jurídica que
existe de otorgar solución a un conflicto de violencia intrafamiliar por la vía colaborativa,
tanto en materias sometidas a la competencia de los Tribunales de Familia

como en materia penal. Sin embargo, cabe destacar que el legislador ha establecido que
bajo ciertas y específicas condiciones puede desarrollarse un proceso de mediación
familiar que no se centre en la violencia, sino en establecer y aceptar por los participantes
obligaciones específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y que sean
reparatorias para la víctima, lo que no es suficiente para tratar el conflicto real en materia
de VIF, ya que lo invisibiliza. Este artículo no tiene como propósito exhibir a la mediación y
especialmente la mediación penal como un mecanismo infalible y aplicable en forma
exclusiva a todos los conflictos que pueda vivenciar un grupo familiar, sino como un
mecanismo que amplía sus posibilidades de solución, que requiere que su aplicación sea
discrecional, ciñéndose no solo a las normas legales, sino psicosociales, y por qué no
decirlo, éticas, que regulan el proceso. En función de lo anterior, cabe señalar que la
técnica legislativa utilizada para distinguir entre las situaciones de violencia intrafamiliar
que constituyen delito y las que no lo son, son vagas e imprecisas, y no consideran
adecuadamente la realidad en la que emerge este tipo de conflictividad, que no distingue
entre materias familiares y penales. A este respecto los especialistas sostienen que una
situación de violencia intrafamiliar es reconocida por las víctimas luego de cinco a siete
años de existencia. Desde esta perspectiva, ningún caso que llega al sistema
jurisdiccional podría estimarse como una situación no constitutiva de delito, ya que a la luz
del delito de maPor último, el uso de las respuestas represivas en la regulación de los
conflictos entre las personas que están en contacto permanente como la familia sirven
para satisfacer temporalmente la demanda social, pero no puede constituir una respuesta
adecuada a la complejidad de los conflictos en cuestión. Es así como para optar por este
desafío de ofrecer soluciones colaborativas, para los conflictos de VIF o pareja, se
requiere de una sociedad equilibrada y madura, que no prejuzga ni toma partido por uno u
otro, sino que desarrolla conductas destinadas a abrir y comprender dos realidades
individuales complejas, transmitiendo adecuados patrones culturales de género.ltrato
habitual,64 todas estas situaciones se enmarcarían en el citado tipo penal