Facultad Libre de Derecho de Monterrey

México, 2012
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Mtro. Gerardo Puertas Gómez

Derecho en Libertad Presidente del Consejo
Año 4, No. 8, enero–junio 2012.
Lic. José Roble Flores Fernández
Derecho en Libertad es una publicación semestral Director
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León, Mtro. Fernando Villarreal Gonda
México, C.P. 66354. Secretario Académico

Número de reserva al título en Derechos de Autor:

04 – 2008– 063020553200 – 102

Primera edición, 2012

Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista

son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
se solidarice con su contenido.

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 Derecho en Libertad
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(Facultad Libre de Derecho de Monterrey), Dra. Josefina Quintero Lyons
(Universidad de Cartagena, Colombia).

Alumnos colaboradores: Augusto Arturo Colín Aguado y Pamela Teutli

Elizondo.
Índice

La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación en

los Nuevos Procedimientos Penales Acusatorios en México 10
Reneé Christian Licona Vázquez

Los Frutos del Árbol Envenenado

Las implicaciones del Principio de Exclusión de la Prueba
obtenida ilícitamente, contemplado en la fracción IX,
Apartado A del Artículo 20 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos 40
Janet Eunice Prieto González

Breve Estudio de la Prueba en el Sistema

Acusatorio Adversarial 66
Paola de la Rosa Rodriguez

La Violación al Derecho de Audiencia en el Recurso

de Inconformidad ante el Procurador General de Justicia
del Estado de Nuevo León 98
Francisco Javier Caballero García

Importancia de la gestión en la Implementación de

la Reforma Procesal Penal. Desafíos y riesgos 136
César Moya Tapia

¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante

el nuevo sistema procesal penal? 160
Ernesto López Saure
 La Deficiente Regulación de la Prueba de
Refutación en los Nuevos Procedimientos
Penales Acusatorios en México
Reneé Christian LICONA VÁZQUEZ1
Resumen
El presente análisis pretende demostrar la deficiente y en un caso,
inexistente regulación que de la prueba de refutación se ha hecho en los
códigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos
acusatorios.
En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la
prueba de refutación en los principios que rigen los procedimientos
penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de con-
tradicción otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos ca-
sos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma
igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios.
Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo
de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo an-
terior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en
tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un
hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen
la oportunidad de introducir al juicio, de manera “sorpresiva” hechos
que no habían revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte
contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa
el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo
merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean
noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a través de una prueba
de refutación.
1
Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de
pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido des-
ahogo de una prueba de refutación. El ofrecimiento de pruebas ha sido
regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos
a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume
que para la Etapa Intermedia las partes tendrán absoluto conocimiento
de lo que deberán probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguación
Previa las partes se hacían del todo sabedoras del contenido probatorio
de las pruebas contrarias.
Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refuta-
ción implica romper la anterior presunción y obliga otorgar a las partes
la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral
que les permita controvertir de manera directa testimonio nóveles y
relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y pon-
deración de esos requisitos de procedencia así como de la naturaleza del
testigo a controvertir y su credibilidad.
Empero los códigos reformados han mal regulado la prueba de
refutación, caracterizándola en algunos casos como una prueba super-
veniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la
identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin
embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es super-
veniente, ni tampoco es la única que busca controvertir la identidad,
autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba.
Por ello la legislación debe regular esa figura jurídica a fin de otorgar
al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisión y de
desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos,
sobretodo el de contradicción y permita al Ministerio Público cumplir su
obligación de levantar una debida acusación y el derecho de la defensa a
defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.
12 . Derecho en Libertad
Sumario:
I. Introducción. II. Principio de contradicción. III. Ofrecimiento de Pruebas.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutación. VI. Conclusión.
I. Introducción
La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableció en
nuestro país un sistema penal acusatorio. Según el reformado artículo
20 constitucional, el sistema penal acusatorio deberá regirse por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e
inmediación. Así pues, la reintroducción en México de un sistema penal
acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en
nuestro país.
La transformación del sistema penal no solamente implica la adop-
ción de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos
en la primera parte del artículo 20 constitucional mencionado, sino que
implica una transformación procesal profunda en la manera en que los
operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger
al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los
daños causados por el delito se reparen2.
La adopción e implementación de un nuevo sistema penal y sus
correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles.
A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de
diseñar e implementar procedimientos penales que cumplan con todos
y cada uno de los estándares constitucionales. Es decir, el legislador
local debe diseñar e implementar procedimientos penales que cumplan
tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los obje-
tivos eminentemente prácticos de cualquier sistema de administración
de justicia.
Es decir, de nada sirve consagrar la afirmación constitucional
de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, con-
tradicción, concentración, continuidad e inmediación, sin reformar en
consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas
2
Fracción I de la Sección A del Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 13
procesales secundarias. Así pues, y en consecuencia por ejemplo, la
Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legisla-
ciones estatales, no es más que un nuevo proceso a través del cual los
principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio
se materializan, debidamente encausados a la obtención fáctica de los
objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de
nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados
principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas
secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados
no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de
un sistema penal no acusatorio.
En consecuencia, el legislador secundario debe diseñar nuevos pro-
cedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los princi-
pios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de
alcanzar los objetivos materiales del procedimiento.
En este breve artículo analizaremos de manera general el ofreci-
miento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera
negativa en que impacta al principio de contradicción del sistema penal
acusatorio ante la deficiente regulación procesal que de la prueba de re-
futación existe actualmente en los códigos adjetivos que han adoptado
nuevos procedimientos penales acusatorios.
II. Principio de contradicción
Como lo hemos dicho, la implementación procesal del sistema penal
acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza
eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante
el procedimiento penal acusatorio situaciones fácticas que en un sistema
no acusatorio podrían pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse.
Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas
mismas situaciones fácticas deben y tienen que ser atendidas.
En este sentido, los principios de contradicción, concentración e
inmediación del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia
del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rápido, dinámico y debati-
do. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe
ser dinámica, espontánea, estar cronológicamente concentrada y girar
alrededor del debate entre las partes. Así pues, la Etapa del Juicio Oral
14 . Derecho en Libertad
invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral
en tiempo real a través, entre otros, de la examinación espontánea de
testigos por parte de sus oferentes.
De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en
igualdad de circunstancias –principio de contradicción–, se enfrentan en
una sola audiencia –principio de concentración–, con el fin de probar su
respectiva teoría del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisa-
mente, de controvertir y debatir diligentemente –principio de contradic-
ción– en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte.
Para León Parada, el principio de contradicción permite a la defen-
sa “sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones
que proponga y sostenga el ente acusador”3. Sin embargo, y pese a la dis-
tinción que el autor propone, lo cierto es que el principio es recíproco;
y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora,
quien sostendrá su acusación rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las
pruebas y argumentaciones que proponga la defensa.
Así pues, el principio de contradicción establece desde un punto
de vista teórico la obligación y derecho que tienen las partes en el pro-
cedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusación y por
otro lado una debida defensa frente a la oposición de su correspondiente
contraparte.
En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio
de contradicción que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las
partes las herramientas procesales a través de las cuales podrán efecti-
vamente sostener una debida acusación y una debida defensa frente a la
oposición de su contraparte.
Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el prin-
cipio de contradicción se materializa en la Etapa Intermedia del procedi-
miento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisión
de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el
derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y con-
traexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradic-
ción justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales con-
sagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca
en un una debida acusación y en una debida defensa respectivamente.
3
León Parada, Víctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral,
Colombia, Ecoe, 2005, p. 52.
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 15
Sin embargo el principio de contradicción no debe justificar la
pérdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contra-
dictorio de las partes no debe ser sinónimo de oposición y contradicción
irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo
lo que la contraparte haga por la simple razón de que su contraparte lo
ha hecho. Por el contrario, la debida acusación y la debida defensa invi-
tan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal su-
ficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden
silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente
como para controvertir a su contraparte.
Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal
de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte
haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Más bien y
para evitar lo anterior, el principio de contradicción debe otorgar a las
partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la
conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe
dar a las partes la oportunidad de que estás utilicen las herramientas
procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusa-
ción o defensa.
Por ejemplo, el artículo 189 del Código Procesal Penal para el Estado
de Nuevo León4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en
la Audiencia de Control de Detención para sustentar o no la imposición
de una medida cautelar. Así pues, y conforme a lo que hemos expuesto,
ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrán argumentar frente
al órgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cau-
telar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir
la procedencia y extensión de la misma.
Así púes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fáctico, la
materialización del principio de contradicción es evidente. Cada parte
podrá, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria
respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su
procedencia y extensión.
Otro ejemplo por demás claro de la materialización fáctica del prin-
cipio de contradicción del sistema penal acusatorio lo encontramos en el
ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento
4
Artículo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrán producir prueba con
el fin de sustentar la imposición, revisión, sustitución, modificación o cese de una medida
cautelar personal…”
16 . Derecho en Libertad
penal. En el caso de Nuevo León, por ejemplo, el artículo 317 fracción VII
del Código Procesal Penal establece que en el escrito de acusación del
Ministerio Público se deberán contener los medios de prueba “de los que
piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral”5. Posteriormente se dará
vista con el escrito de acusación al imputado a fin de que controvierta
la misma. Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 328
del mismo ordenamiento6, después de conocer la acusación y su conte-
nido, el imputado podrá ofrecer los medios de prueba que le permitan
sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusación.
Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios
de prueba, la gran mayoría de las legislaciones procesales estatales que
han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error
de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal
del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradig-
ma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente
en la debida materialización del principio de contradicción y coarta la
igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida
acusación y una debida defensa.
El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acu-
satorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las
pruebas de la contraparte durante la Averiguación Previa y la preins-
trucción, las partes no descubrirán durante el juicio, hechos nóveles que
tendrán necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el
juicio. Ese paradigma procesal de antaño ha sido indebidamente traslada-
do a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia
una deficiente o nula regulación de la figura de la prueba de refutación.
El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento
penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador
ha regulado el ofrecimiento y admisión de pruebas en el procedimiento
penal acusatorio, haciendo imposible la debida materialización del prin-
cipio de contradicción del que hemos hablado. Con ello, el legislador
5
. Artículo 317. Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma
clara y precisa:… VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de
Juicio Oral;…”
6
. Artículo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez días
siguientes de notificada la acusación coadyuvante y la acción civil para la reparación de
daños y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince días siguientes al en que se les
hubiere notificado la acusación del Ministerio Público, el imputado y su defensor tendrán
la facultad de presentar por escrito lo siguiente:…”
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 17
ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente
desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos
contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera
directa el dicho de aquellos.
Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos
su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedi-
mientos penales acusatorios.
III. Ofrecimiento de Pruebas
En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado
el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general
las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos
antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin
de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusato-
rio dada la incertidumbre característica del desahogo de pruebas en este
tipo de procedimientos.
De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de
pruebas como era concebida por los códigos procesales en nuestro país
antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una
vez abierta la Instrucción. Es decir, en la mayoría de los casos, una vez
dictado el Auto de Formal Prisión o Sujeción a Proceso, el Tribunal
abrirá la etapa de Instrucción poniendo en ese mismo momento los
autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas
que estimen pertinentes.
Por ejemplo, el artículo 150 del Código Federal de Procedimientos
Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins-
7
. Artículo 150.– Transcurridos los plazos que señala el artículo 147 de este Código o
cuando el tribunal considere agotada la instrucción lo determinará así mediante resolución
que se notificará personalmente a las partes, y mandará poner el proceso a la vista de
éstas por diez días comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y
que puedan practicarse dentro de los quince días siguientes al en que se notifique el auto
que recaiga a la solicitud de la prueba. Según las circunstancias que aprecie el juez en la
instancia podrá de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere
necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta
por diez días más. Al día siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este
artículo, el tribunal, de oficio y previa la certificación que haga el secretario, dictará auto
en el que se determinen los cómputos de dichos plazos.
Se declarará cerrada la instrucción cuando, habiéndose resuelto que tal procedimiento
quedó agotado, conforme a lo previsto en el párrafo anterior, hubiesen transcurrido los
plazos que se citan en este artículo o las partes hubieran renunciado a ellos.
18 . Derecho en Libertad
tancia abra la Etapa de Instrucción, mandará poner el proceso a la vista
de las partes por el término de diez días comunes, para que ofrezcan las
pruebas que estimen pertinentes.
Pese a que desde el punto de vista formal la Instrucción y su res-
pectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguación Previa, la realidad
de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la
Instrucción, no hace más que replicar y repetir el trabajo probatorio
realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguación Previa, sin
que en la práctica y en la realidad, las partes adicionen más probanzas
a la causa durante la Instrucción.
Es decir, en la práctica, en la mayoría de los casos, las pruebas que
ofrecerá el Ministerio Público en la Etapa e Instrucción serán, salvo al-
gunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofre-
cidas en el Pliego de Consignación sin que la defensa tenga oportunidad,
ni razón, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su
defensa. En la mayoría de los casos, el Ministerio Público replicará sus
pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguación Previa, pues las
mismas pruebas sustentarán primeramente el Pliego de Consignación y
posteriormente la Acusación Ministerial.
La razón del Ministerio Público para hacer lo anterior es evidente.
Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder
eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la
Etapa de la Averiguación Previa a cargo del Ministerio Público. La razón
detrás de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el
Ministerio Público es una institución de buena fe dotada de fe pública.
Así pues, sistemáticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia
probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente di-
cho, así como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales
previas, como las de la Averiguación Previa.
De manera similar la defensa, en la mayoría de los casos, replica-
rá sus pruebas de la Averiguación Previa, pues serán precisamente las
mismas pruebas que refutarán las pruebas igualmente replicadas del
Ministerio Público. Es decir, el hecho de que el Ministerio Público tenga
una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte
durante la Averiguación Previa crea un círculo vicioso que influye en el
actuar procesal de la defensa, círculo vicioso que en nada enriquece la
Etapa Probatoria ante el órgano jurisdiccional.
Así pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas
en la Averiguación Previa ya es del todo conocido por las partes llegada
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 19
la Instrucción, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante
la autoridad jurisdiccional serán, en la mayoría de los casos, las mismas
de la Averiguación Previa, la necesidad de contar en el juicio con la
oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es
evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la
incertidumbre característica del desahogo de pruebas.
Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el
desconocimiento de los retos casuísticos que implica un procedimiento
penal acusatorio, los códigos procesales reformados han malamente re-
plicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de
los procedimientos antecesores.
Veamos la manera en que los códigos procesales reformados re-
gulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el
caso del Estado de Nuevo León. Al igual que sus correlativos en otros
Estados, el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, dispo-
ne que concluida la Etapa de Investigación, el Ministerio Público deberá
presentar ante el Juez de Control su escrito de acusación el cual deberá
incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la
Audiencia de Juicio Oral.
Si bien durante la Etapa de Investigación las partes habrán desaho-
gado pruebas, las mismas de conformidad con el artículo 307 del Código
Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de
inmediación que rige en el sistema penal acusatorio, carecerán de valor
probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral.
Así pues, en su acusación, el Ministerio Público deberá entre otros,
incluir una lista de testigos donde los identificará por su nombre, ape-
llidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además, los hechos
sobre los que versará su declaración en el Juicio Oral9.
8
Artículo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigación y elementos
de convicción desahogados en la audiencia de vinculación a proceso que sirvan como base
para el dictado del auto de vinculación a proceso y de las medidas cautelares, carecen de
valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas
por la Ley.”
9
Artículo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en
las fracciones VII, VIII y IX del Artículo 317 de este Código, el Ministerio Público ofrece
prueba de testigos, deberá presentar una lista, identificándolos con nombre, apellidos,
profesión y domicilio o residencia, señalando además, los hechos sobre los que versará
su declaración en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Público no cumpla con este
requisito, el Juez o Tribunal de Control deberá prevenirlo para que lo haga y si persiste
en su negativa, desechará dicha prueba testimonial.”
20 . Derecho en Libertad
Igualmente, y dentro de los quince días siguientes a la notificación
de la acusación, la defensa podrá, con las mismas formalidades que el
Ministerio Público, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audien-
cia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusación.
Previa celebración de la Audiencia de Control, el Juez de Control
dictará Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deberá con-
tener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10.
Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del
sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes
deberán desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del
Juicio Oral.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial
Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la
prueba será desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera simi-
lar a como en los procedimientos anteriores se ofrecía de nueva cuenta
en la Instrucción a fin de ser replicada en el juicio.
Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente análisis radi-
ca en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de des-
ahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante
interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores
y sujetándose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de
las partes11.
Como lo hemos mencionado, es por demás evidente que el desaho-
go de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Jui-
cio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre
y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever.
Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la
réplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido
por las partes ex ante.
10
Artículo 341. Resolución de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate
entre las partes, el Juez decretará el cierre de la audiencia intermedia y dictará el auto de
apertura del juicio oral, el cual deberá contener lo siguiente:…IV. Las pruebas que deberán
producirse en el juicio oral…”
11
Ver Artículo 381 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 21
De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del
sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro González,
afirma que “…el juicio oral no es un escenario rígido, tal y como sucede
en el mundo real, donde actúen seres humanos, a pesar de las previsio-
nes que se tomen, los testigos pueden terminar aportando información
que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas
antes del juicio”12.
El desahogo de la prueba testimonial sucederá durante la Audiencia
del Juicio Oral, donde los testigos tendrán la oportunidad de dirigirse
por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examina-
dora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deberá seguir el
testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e inclu-
so su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio,
es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinación y de
la declaración, existe la posibilidad de que el testigo revele información
absolutamente desconocida por las partes litigantes.
En el calor de la examinación y consecuente declaración en tiempo
real del testigo, este puede revelar información que ninguna de las partes
tenían prevista. En ese caso, la parte oferente deberá resentir las conse-
cuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un
testigo al cual no entrevistó diligente y suficientemente antes de ofrecerlo
en la Etapa Intermedia. Sin embargo –¿qué hay de la contraparte?– quien
recién se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligen-
cia de su parte, de hechos nóveles que controvierten su teoría del caso.
Evidentemente y en virtud del principio de contradicción la contra-
parte tendrá derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credi-
bilidad y veracidad de los hechos nóveles que el testigo recién introdujo
al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es
siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradic-
ción rector del procedimiento penal acusatorio.
Para infortunio de la parte que ve temblar su teoría del caso mien-
tras un testigo contrario aporta hechos nóveles durante su examinación
directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesa-
les que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucio-
nal de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisión de
12
González Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutación.
22 . Derecho en Libertad
pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia,
sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer
nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recién revelado
por el testigo.
Así pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofre-
cimiento de pruebas, el principio de contradicción del sistema penal
acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo
imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera es-
pontánea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no
podrá controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad
real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que
tenga como único fin controvertir los hechos relevantes y nóveles apor-
tados por el testigo.
Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso específi-
co, el del Estado de Nuevo León. Aunque el Ministerio Público, tenga la
obligación de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relación de
hechos sobre los que versará la declaración del testigo en la Audiencia
del Juicio Oral, es evidente que esa relación de hechos no está escrita
en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocerá esa relación de
hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relación de hechos no es
inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento
del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio
Oral y de manera por demás sorpresiva, tanto para su oferente como
para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algún hecho
total y absolutamente desconocido para las partes.
Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpre-
siva puede poner sobre la mesa hechos que no había mencionado antes;
ni durante la Etapa de Investigación, ni durante las entrevistas que haya
tenido con la Policía Ministerial o con el Ministerio Público. En ese caso
la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo.
El hipotético anterior se basa en el desahogo de una prueba tes-
timonial a cargo del Ministerio Público. Sin embargo, lo mismo puede
pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Público no se encuentra a
salvo del anterior problema.
Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como
bien podría ser la declaración del imputado, el testigo puede poner sobre
la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio
Público. La posibilidad de que lo anterior acontezca es aún mayor en los
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 23
casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teoría, si el
imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta
podría ser la primera ocasión en la que el Ministerio Público escuche
su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidió
guardar silencio.
Así pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor ra-
zón y oportunidad, el imputado, podrá durante el desahogo oral de su
testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absoluta-
mente desconocidos por el Ministerio Público. En ese caso el Ministerio
Público tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho
novel de testigo.
Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las par-
tes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su
contraparte pues ¿cómo puede una parte desacreditar el dicho novel de
un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa
del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del
Juicio Oral?
Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisión de prue-
ba que han sido generalmente adoptados en nuestro país para fin de
implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga
procesal de desacreditar testimonios nóveles y desconocidos con base en
pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya ante-
riormente conocidos.
Si bien de conformidad con el principio de contradicción que im-
pera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de
contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho
no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir
testimonios nóveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al
testigo que recién ha revelado hechos nóveles en la Audiencia del Juicio
Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controver-
tir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin
pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio.
En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nóveles, la
contraparte no habrá ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia
prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese en-
tonces.
Nótese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando
el testigo cae en una contradicción con una declaración previa. En ese
24 . Derecho en Libertad
caso, la contraparte podrá controvertir el dicho del testigo precisamente
con prueba directa que tiene a su disposición; la declaración previa. Pero
como lo hemos descrito, ¿qué sucede cuando no hay declaración previa?
–o– ¿cuándo en la declaración previa el testigo absolutamente nada dijo
respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En
esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el
contenido novel del testimonio.
Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con
prueba directa el contenido novel de la declaración del testigo no es fa-
tal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podrá
en contraexaminación controvertir la credibilidad del testigo, cuestio-
nando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelación en la
Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema pe-
nal acusatorio podrá en la misma medida y extensión otorgarle al testigo
durante su examinación directa y previo a ser contraexaminado por la
contraparte, la oportunidad de explicar la razón de su silencio previo,
y explicar y justificar la revelación de hechos nóveles en la Audiencia
de Juicio Oral.
Así pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al es-
cuchar a su testigo revelar hechos nóveles, podrá pregunta siguiente,
pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas
revelaciones. En ese caso, la parte oferente habrá inmunizado la credibi-
lidad de su testigo, inmunización la cual será libremente valorada por el
Tribunal del Juicio Oral.
Acto seguido la contraparte podrá en contraexaminación, como lo
hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el conte-
nido novel, confrontándolo incluso con la ausencia de esos hechos nóve-
les en declaraciones previas. Sin embargo y más aún ya inmunizado por
la parte oferente, la ausencia de los hechos nóveles en una declaración
previa no es más que una prueba circunstancial que no controvierte de
manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nóveles recién
revelados.
La prueba directa a través de la cual las partes en la Audiencia de
Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a
controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es
mediante una prueba de refutación.
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 25
V. Prueba de refutación
Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutación es aquella
que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la inte-
gridad de información novel y relevante, aportada por distinto medio de
prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Mo-
relos definió la prueba de refutación como aquella que se ofrece “para
refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba”13.
Aunque la prueba de refutación puede ofrecerse respecto de docu-
mentos, testigos y peritos, en este breve análisis continuaremos enfocán-
donos a la prueba testimonial.
Evidentemente podemos decir que en la mayoría de los casos, todas
las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas
de su contraparte y viceversa. Así pues, todos los testigos ofrecidos y
desahogados por una parte tendrán de manera general, como propósito,
refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin
embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de
refutación debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de
ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actuali-
zación previa de un supuesto muy específico; la revelación de 1) hechos
nóveles y 2) relevantes durante la declaración de un testigo contrario.
La prueba de refutación no es ni debe confundirse con la prueba
superveniente, pues la prueba de refutación no es una prueba cuya exis-
tencia se desconocía sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es
una prueba cuya existencia se reveló durante la declaración de un testigo
contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de
ser desahogada se reveló de manera subsecuente a la Etapa Intermedia
durante la Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba
superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutación es aquella
prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia
de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las
pruebas de la contraparte.
13
Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto
de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
26 . Derecho en Libertad
Para efectos de claridad en esta exposición y en virtud de la na-
turaleza eminentemente casuística del procedimiento penal acusatorio,
plantearemos el sencillo caso hipotético de un robo simple el cual el
imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio.
Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como
prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testi-
ficará a su favor. Para entonces el Ministerio Público ya habrá ofrecido
sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente
declarará en la Audiencia del Juicio Oral.
Tal y como lo expusimos anteriormente en este análisis, al ser ofre-
cida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia
del Juicio Oral el Ministerio Público tendrá una idea general de lo que
contendrá el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto
y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio
Público.
En la presentación del caso de la defensa, el imputado toma el
estrado y testifica a su favor. Si por alguna razón la defensa considera
que es importante para su teoría del caso justificar la presencia del im-
putado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinación directa
el abogado examinador enfocará sus preguntas directas en ese sentido.
Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica
su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se en-
contraba en las afueras del colegio pues ahí fue donde estudió y donde
conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre
esa línea.
La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, será directa-
mente proporcional al interés del Ministerio Público de controvertir los
mismos. Así pues, y en contraexamen, el Ministerio Público enfocará
sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que “frecuenta
el lugar de los hechos pues ahí fue donde estudió y donde conserva
amistades”. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el
testigo miente o al menos tergiversa la verdad.
Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio
Público seguramente carecerá de pruebas para controvertir de manera
directa los hechos recién revelados por el testigo. Por muy diestro que
sea el Ministerio Público, difícilmente obtendrá testimonio del mismo
testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha más dificultad
logrará hacer que el testigo se retracte.
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 27
De la misma manera muy difícilmente el Ministerio Público habrá
ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demos-
trar que el imputado no estudió en el colegio ubicado en el lugar de los
hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni
conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Interme-
dia, el Ministerio Público desconocía lo que el imputado iba a declarar
y con mucha más razón desconocía que este justificaría su presencia
en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por
lo anterior, obligarle al Ministerio Público a ofrecer prueba en la Etapa
Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obli-
garlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo
desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga
procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que
han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer
prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del
Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa
carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos
no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela duran-
te la Etapa de la Averiguación Previa.
Así pues y volviendo al hipotético, el Ministerio Público carecerá
de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo
mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algún directivo del
colegio, quien bien podría controvertir el dicho del testigo declarando de
ser el caso que el imputado nunca estudió en ese colegio, y/o que carece
de amistades en el mismo.
Incluso, suponiendo que para la acusación del Ministerio Público
no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relación
del imputado con el colegio, con mucha mayor razón el Ministerio Pú-
blico no habrá ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se
relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante
para sostener una debida acusación del Ministerio Público, lo que sí le
es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo
contrario.
Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Mi-
nisterio Público tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo
miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Público tiene absoluto dere-
cho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportu-
nidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el
28 . Derecho en Libertad
testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad
de ser desahogada se reveló de manera contemporánea a la declaración
del testigo es precisamente la prueba de refutación.
Expuesto el hipotético anterior y demostrada de manera muy gene-
ral la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutación
resulta que prácticamente todos los códigos procesales que en nuestro
país han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficien-
temente y con confusión esa figura probatoria. De todos los códigos
procesales reformados, solamente el Código Procesal Penal para el Es-
tado de Nuevo León, no regula, ni malamente, la prueba de refutación.
Lo que la mayoría de los códigos procesales reformados han hecho
es seguir una fórmula prácticamente idéntica que busca caracterizar la
prueba de refutación como una prueba superveniente. La fórmula adop-
tada es la siguiente14:
Prueba superveniente.
El Tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente
por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su
existencia.
Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una contro-
versia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o
integridad, el Tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hu-
bieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido
posible prever su necesidad.
En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que
se cierre el debate y el Juez deberá salvaguardar la oportunidad de
14
Ver Artículo 406 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artículo 428
del Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artículo
378 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, Artículo 390 del
Código Procesal Penal del Estado de Durango, Artículo 368 del Código de Procedimientos
Penales del Estado de Chihuahua, Artículo 368 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Baja California, Artículo 364 del Código Procesal Penal para el Estado
de Yucatán, Artículo 381 del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artículo 356
del Código de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 29
la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar
los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y
para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a contro-
vertir la superveniente.
Mención particular se merece el Código de Procedimientos Penales
del Estado de Morelos, el cual siguiendo la fórmula anterior, al menos
distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prue-
ba de refutación por el otro15. El Código Procesal Penal para el Estado
de Yucatán utiliza la misma fórmula pero llama a la prueba de refutación
como “nuevos medios de prueba”16. Y finalmente, el Código Procesal
Penal para el Estado de Oaxaca la llama como “nuevas pruebas” aunque
sigue una fórmula que se acerca más al concepto de prueba supervenien-
te que de prueba de refutación17.
Vista la manera en que los códigos procesales han pretendido regu-
lar la figura de la prueba de refutación resulta que la misma no es sufi-
ciente para tener por respetado el principio de contradicción del sistema
penal acusatorio. Lo anterior es así pues la falta de regulación legal deja
a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurídica que
incide directamente en la obligación del Ministerio Público de presentar
una debida acusación y en el derecho de su contraparte de levantar una
debida defensa. No es posible presentar una debida acusación ni levan-
tar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idóneo,
perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario,
controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente re-
gulados en la ley. La ausencia de regulación pormenorizada de la prueba
de refutación puede conducir a las partes a la muy indebida conclusión
de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga
la última palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible.
15
Artículo 368. Prueba superveniente y de refutación…
16
Nuevo medios de pruebas Artículo 364. El tribunal podrá ordenar, a solicitud de
alguno de los intervinientes la recepción de nuevos medios de prueba…
17
Artículo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podrá ordenar, a solicitud de alguna de
las partes, la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan
indispensable o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que
la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido
posible prever su necesidad.
30 . Derecho en Libertad
En primer lugar, y regresando a los códigos procesales citados
debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la
prueba de refutación no es una prueba superveniente; por lo que salvo
los mencionados códigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla
de esa manera.
Pero más allá del nombre con el que se le identifique, resulta que
la prueba de refutación ha sido malamente regulada mediante lo que
parece ser más una válvula de escape que un verdadero marco jurídico.
Lo anterior es así, excepto en el Estado de Nuevo León, donde la prueba
de refutación no se encuentra regulada de ninguna manera en el código
procesal de la entidad.
Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral,
siempre habrá controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o
integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente
ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio
Oral y la teoría del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios
de testigos, cada parte pondrá en tela de juicio la veracidad, autenticidad
y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior
con el fin único fin de cimbrar la teoría del caso de su contraparte e
imprimir credibilidad a la teoría del caso propia.
Así pues la prueba de refutación debe ser regulada con mucha
más especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva
letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a
las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo
testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podrá ser con-
trovertido por la contraparte y así alternada y sucesivamente.
De la misma manera, al regular la prueba de refutación pareciera
que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de
contradicción que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarán a
la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno co-
nocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa
Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios
de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran
obligación de ofrecer pruebas de refutación en ese mismo momento. Es
decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la
Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofre-
cer en ese mismo momento una prueba de refutación para fin de contro-
vertir cierta prueba contraria materia del debate. Así pues, le negligencia
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 31
de una parte de ofrecer prueba de refutación en ese oportuno momento
procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la
Audiencia del Juicio Oral la admisión de una prueba de refutación.
Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirán respec-
to a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba
de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio
Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de
refutación a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad,
autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues res-
pecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben
hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la
veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios.
De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la
figura de la prueba de refutación y cerrar su alcance. Por ello, ya ante-
riormente propusimos que la prueba de refutación debe abocarse única-
mente a controvertir hechos 1) nóveles y 2) relevantes.
Los hechos a controvertir vía prueba de refutación serán ser nóve-
les en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte pre-
cisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia
del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prue-
ba de refutación deba suplir deficiencias de investigación, preparación y
técnica de la parte sorprendida.
Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por sí mismo y no
por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigación
deficiente o se entrevistó de manera deficiente con los testigos. Así pues,
la prueba de refutación no debe servir a ninguna de las partes para
suplir una deficiente preparación de la Audiencia del Juicio Oral en las
etapas previas.
Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues
de lo contrario, las partes podrían verse tentadas a caer en un absurdo
infinito de desahogo de pruebas de refutación alternadas entre cada
parte para refutar las de la contraria.
Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestión relativa a
definir caso por caso, y la cual deberá ser decidida en el momento por
el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia
ni siquiera se contiene en las fórmulas procesales adoptadas por los có-
digos procesales reformados por lo que actualmente no sería ni siquiera
analizado por el Tribunal del Juicio Oral.
32 . Derecho en Libertad
El hecho novel será relevante si el mismo se relaciona de manera
directa con un elemento determinante de la teoría del caso, ya sea la del
Ministerio Público o de la defensa.
Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credi-
bilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de
refutación se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentación de hacer
del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayoría de los
casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse
finales. De ahí la importancia de realizar un contraexamen técnico y con
destreza, y de ahí la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo
a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho
para defender la relevancia de los hechos nóveles aportados por el testigo
y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar
alguna prueba de refutación.
Sin embargo, al imputado se le exceptúa de la anterior regla ge-
neral, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al
momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio
y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone
todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es así pues
la credibilidad del imputado siempre será relevante para las teorías del
caso de ambas partes.
Así pues, y en virtud del principio de contradicción, la parte ofe-
rente de una prueba de refutación en la Audiencia del Juicio Oral debe-
rá argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba,
necesidad que sería justificada previo examen de la 1) novedad y 2)
relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deberá
argumentar las razones por las cuales la información a controvertir es
absolutamente novel. La oferente deberá exponer las razones por las cua-
les aún y pese a haber realizado una debida investigación y preparación
del Juicio Oral no descubrió los hechos recién narrados por el testigo
contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la
parte oferente deberá exponerle al Tribunal las razones por las cuales
la información recién revelada por el testigo contrario es relevante para
su propia teoría del caso, razón por la cual le es igualmente relevante
refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar
su teoría del caso.
Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio
Oral dará la palabra a la contraparte. En su intervención la contraparte
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 33
deberá argumentar las razones por las cuales lo recién narrado por su
testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta
parte deberá alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber
sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la
sorprenden, y en consecuencia alegará que el momento para ofrecer
la prueba de refutación que en ese momento se debate fue en la Etapa
Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deberá
exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel.
Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla;
tampoco será factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos an-
teriormente la relevancia de la prueba de refutación es directamente
proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si
una parte ofrece prueba de refutación es porque previamente la contra-
ria utilizó con éxito, el testimonio en comento para fortalecer su teoría
del caso. Robustecida su teoría del caso, esta parte difícilmente tendrá
argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del
todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podrá sino diluir la
importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tri-
bunal sobre la falta de diligencia y preparación de su contraparte, por no
haber sido capaz de ofrecer prueba de refutación en la Etapa Intermedia.
Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte
deberá defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final
del día será el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremen-
te la credibilidad del testigo.
Ofrecida, y debatida la prueba de refutación, el Tribunal del Juicio
Oral deberá en ese mismo momento resolver sobre la admisión o no de
la prueba de refutación. En caso de admisión, el Tribunal del Juicio Oral
deberá otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para
preparar y desahogar la prueba de refutación, debiendo incluso informar
la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutación.
Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el
último párrafo de la fórmula procesal que hemos citado. Si bien la fór-
mula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar
una prueba “superveniente” o de refutación, lo cierto es que no regula
de manera específica y determinada la manera en que se ha de hacer.
Es decir, en virtud del principio de concentración que rige los procedi-
mientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede
postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba
34 . Derecho en Libertad
de refutación. Por el contrario y pese al silencio de la legislación, la parte
oferente deberá recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la
prueba de refutación, so pena de perderla. Plazo que además deberá su-
peditarse a lo que los mismos códigos prevén respecto de la interrupción
y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral.
Igualmente debemos apuntar que una debida regulación de la prue-
ba de refutación debe prever la obligación de informar a la contraria de
manera ex ante el contenido del testimonio de refutación. Es decir, de
conformidad con el principio de contradicción la parte oferente deberá
informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del
procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutación. Lo
anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igual-
dad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin
de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen
del testigo de refutación.
Así pues, la parte oferente de la prueba de refutación hará del
conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipa-
do del testimonio de refutación. Primero para fin de asegurar que el
mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del
testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir
la admisión de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el con-
traexamen del testigo de refutación. Y tercero, para fin de que durante
el desahogo de la prueba de refutación, la contraparte pueda, en caso
de ser necesario y por la vía de objeciones, asegurarse que el testigo de
refutación y su correspondiente examinación se aboquen única y exclu-
sivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio
refutado. Con ello la contraparte evitará que la oferente se vea tentada a
utilizar la prueba de refutación como una puerta trasera para introducir
al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al único propósito de
la prueba de refutación; controvertir de manera directa y circunscrita el
contenido novel y relevante de un testimonio contrario.
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 35
VI. Conclusión
Sin duda alguna transformar el sistema de administración de justicia no
es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil ocho
estableció las bases para la transformación de los procedimientos penales
adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo y ancho
de todo el país.
Así pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el
Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus códigos procesales a
fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos
retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los
procedimientos acusatorios dentro del sistema jurídico mexicano.
Como lo hemos apuntado, la adopción de procedimientos penales
acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar
figuras jurídicas no vistas con anterioridad en nuestro país. Sin embargo,
romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochen-
ta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Au-
nado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran
revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y
sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que además
hace muy difícil prever todas las necesidades procesales que los opera-
dores del sistema eventualmente tendrán.
Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente
orales y al descansar en el debate generado por las partes a propósito
de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por sí mismos. Ni
toda la preparación del mundo le asegura a las partes que un testigo pro-
pio o contrario no va al momento de declarar, a introducir información
novedosa y sorpresiva que jamás había exteriorizado y para lo cual las
partes no estaban preparadas a recibir.
Así pues la prueba de refutación no es más que un antídoto que
permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el con-
trovertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el único
fin de servir de contrapeso a la declaración oral del testigo, y evitar en
los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la última
palabra respecto a hechos relevantes.
Sin embargo, la falta de una debida regulación de la prueba de
refutación en los códigos procesales que han adoptado procedimientos
penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-
36 . Derecho en Libertad
ción de procedimientos jurídicos radicalmente nuevos. Tal figura jurídica
es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurídico, y posi-
blemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado
procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para
cumplir con su propósito de servir como contrapeso a la incertidumbre
natural de los procedimientos penales acusatorios.
Desafortunadamente la prueba de refutación ha sido encadenada a
la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y des-
ahogo “posterior” la mayoría de las legislaciones procesales la caracterizan
como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la vera-
cidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero,
no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconocía,
y además, los legisladores olvidan la razón de ser del debate en el Juicio
Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba
desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivo-
cado y además es un redundancia caracterizar a la prueba de refutación
como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad,
autenticidad o integridad de otra prueba.
Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo
no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante
la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposición
la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutación.
La prueba de refutación debe estar perfectamente regulada en los
códigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de proce-
dencia y admisión de la prueba, novedad y relevancia y deben regular
la manera en que el Tribunal interrumpirá la Audiencia del Juicio Oral
para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igual-
mente la legislación y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida
y extensión de la prueba de refutación, pues no deben dar oportunidad
a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a
todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir
alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ahí el requisito de
relevancia.
Así pues, regulada la prueba de refutación con criterios de proce-
dencia, admisión y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio
Oral deberá de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesida-
des de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores
del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si
La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 37
efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su
testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la
oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que
se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio.
Sin embargo, la actual regulación de la prueba de refutación atenta
contra el principio de contradicción rector de los procedimientos penales
acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este
análisis, la indebida regulación de la prueba de refutación coarta la obli-
gación del Ministerio Público de entablar una debida acusación y a su vez
coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo an-
terior es así pues la deficiente regulación de la prueba de refutación hace
materialmente incontrovertibles las declaraciones nóveles de testigos, lo
que malamente se traduce en que un “testimonio sorpresa” se convierta
en un medio de prueba casi infalible.
Solamente con la debida regulación de los procedimientos penales
acusatorios, y con mucha mayor razón con la debida regulación de las
figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jurí-
dico, podrán consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en
los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de
esos procedimientos destruye su naturaleza y características, volvién-
dolos además inútiles. De nada sirve la adopción de procedimientos
penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no
son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras
procesales afines. Así pues, la falta o indebida regulación de figuras pro-
cesales específicamente diseñadas para hacer frente a necesidades reales
de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los
principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve proce-
dimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los
vuelve una mera ilusión.
38 . Derecho en Libertad

VII. Bibliografía

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

León Parada, Víctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El
juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005.
González Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutación.
Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.
Código Federal de Procedimientos Penales.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de
Puebla.
Código de Procedimientos Penales para el Estado de México.
Código Procesal Penal del Estado de Durango.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.
Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán.
Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.
 Los Frutos del Árbol Envenenado.
Las implicaciones del Principio de Exclusión
de la Prueba obtenida ilícitamente,
contemplado en la fracción IX, Apartado A
del Artículo 20 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos
Janet Eunice PRIETO GONZÁLEZ 1
“Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen”
Willy Brandt
Resumen
Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusión de la Prueba Obte-
nida ilícitamente, incorporado a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y seguridad
pública del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro del cual
se incluyó este principio característico de los sistemas acusatorios, acu-
diendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades de
este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros países.
Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora que nues-
tra Carta Magna y algunos códigos adjetivos locales lo han incorporado.
1
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Ciudad de México; Maestra en Derecho Internacional y Comparado,
IIT Chicago–Kent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C.
Sumario:
I. Introducción II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto
a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusión de la Prueba
Ilícitamente Obtenida IV. Casos de Excepción y Límites al Principio de
Exclusión de las Pruebas Ilícitamente Obtenidas V. Exclusión de la Prueba
Obtenida ilícitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones.
I. Planteamiento inicial
La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 significó un gran
avance en materia de Derechos Humanos para México, en donde por
fin se incorporan a nuestro sistema jurídico nacional, o se refuerzan,
principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin
embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron reno-
vada trascendencia.
En efecto, nuestro sistema jurídico se encuentra en una etapa de
transición en donde se está implementando de manera gradual el sistema
acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que había caracteriza-
do el sistema de impartición de justicia en nuestro país. Con la adopción
de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que
deberemos de enfrentarnos todos, pues no sólo se trata de implementar
los juicios orales en sustitución de los juicios que tradicionalmente se
llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar
el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que
enfrentarnos a una transformación que afectará la esencia de nuestro
sistema de justicia, la cual permitirá una protección real y efectiva de los
derechos, tanto de los inculpados como de las víctimas.
En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artículo
20 Constitucional, Apartado A, fracción IX, que integra el Principio de
Exclusión de la Prueba Ilícitamente Obtenida, también conocido como
la “Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado”2 que nulifica o exclu-
ye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido
2
La doctrina de los frutos del árbol envenenado deriva de la jurisprudencia
norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. vs. United States de 1920, y se
profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone vs. United States de 1939.
42 . Derecho en Libertad
obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los de-
rechos humanos. Asimismo, se abordarán algunos casos de excepción
que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilícita, para lo
cual se recurrirá al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia
norteamericana, pero también acudiendo a otros países para examinar
la forma en que han regulado esta importante cuestión con el propósito
de garantizar el debido proceso legal.
De manera que, en este trabajo se realiza una aproximación a las
particularidades del principio de exclusión, al igual que algunos de los
avances que se han hecho en nuestro país, relativos al desarrollo de éste.
Finalmente, se señalan algunas cuestiones que aún no han sido objeto de
estudio y regulación y que deben considerarse por parte del legislador
y los órganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones
de la exclusión de las pruebas ilícitas.
II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los
Derechos Humanos
A casi cuatro años de que la Reforma Constitucional fuera publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio del año 2008, nos
encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementa-
ción de los juicios orales en nuestro país. Nadie cuestiona la necesidad
de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor
colectivo por una transformación de nuestro sistema jurídico, que no
sólo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino
de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por
más tiempo.
El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un pano-
rama bastante crudo de la situación en torno a la impartición de justicia
en materia penal, con las siguientes estadísticas:
85% de las víctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delin-
cuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos
penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree
que se puede sobornar a los jueces; 80% de las órdenes de aprehensión no se
cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que
los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos
nunca habló con el juez que lo condenó.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 43
Los estudios más serios coinciden en señalar que se castigan en torno al 1%
de los delitos cometidos3.
Estas cifras reflejan altísimos niveles de impunidad y corrupción,
demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz
de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la so-
ciedad. En este contexto es fácil entender la desconfianza de la gente en
las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden
y hacer prevalecer el Estado de Derecho.
Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esen-
ciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir jus-
ticia y en la forma de reparar el daño a las víctimas, poniendo especial
énfasis en tratar de erradicar prácticas arbitrarias e ilegales, al tiempo
de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido
proceso, lo cual sólo era posible a través de un cambio radical, abando-
nando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con
miras a proporcionar una mayor protección a los derechos fundamenta-
les de los acusados y las víctimas.
Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado
presente en nuestro sistema jurídico desde hace tiempo, sin embargo,
y a pesar de los Tratados4 asumidos por México, y del rango de “Ley
Suprema de la Unión” que se les concede en términos del artículo 133
Constitucional, lo cierto es que, no se les había dotado de la suficiente
fuerza legal que permitiera su protección de manera real y efectiva.
De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto
nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros
para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos
pilares fueran los principios de contradicción, inmediación, publicidad,
3
Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en México, 4ª. ed., México, Porrúa, 2012, p. 20.
4
Algunos de los Tratados suscritos por México en materia de Derechos Humanos
son la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa
Rica”, firmado y ratificado por México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de
San Salvador”, firmado y ratificado por México, y publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, México ha suscrito la Declaración de
los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder,
aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 29 de
noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la protección de las
víctimas del delito y 4 para las víctimas de abuso de poder.
44 . Derecho en Libertad
concentración y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que
garantizara la protección no sólo de las garantías individuales, sino de un
catálogo más extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos re-
ferimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales.
Ahora bien, no se está afirmando de ninguna manera que un sis-
tema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en
nuestro país, y que de hecho aún se mantiene en algunos estados de
la República, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos,
ni que el sistema acusatorio sea el único capaz de protegerlos, sino que
más bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema
acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y más efectiva protec-
ción a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado
Miguel Ángel Aguilar López explica respecto de los juicios orales que:
no hay proceso público si éste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que
quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se
enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y
concentración en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desa-
rrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios
ágiles que hagan posible la contradicción. La oralidad no es sólo una carac-
terística del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir
todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una
metodología de audiencias5.
El sistema acusatorio tiene como eje rector la presunción de inocen-
cia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma
indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual
las partes podrán, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de
convicción que apoyen su teoría del caso. Así las cosas, tendrá gran rele-
vancia la forma y los medios de obtención de dichas probanzas, los cua-
les deberán ser conforme al espíritu proteccionista de la Constitución.
5
Aguilar López Miguel Ángel, “Presunción de Inocencia”, El Nuevo Sistema Penal
Acusatorio en México desde la Perspectiva Constitucional, México, Consejo de la Judicatura
Federal, 2011, p. 84.
6
El sistema acusatorio, en oposición al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre
las partes sobre todo tratándose del ofrecimiento y valoración de pruebas, es decir, en
términos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar
su teoría del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas
ofrecidas por la autoridad.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 45
Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México:
El principio del “respeto a los derechos humanos” está presente en el texto de
la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos
y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender
defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido
la reforma es garantista al reconocer más y mejores derechos, así como al
dotar al ciudadano de garantías para hacerlos valer ante el Poder Judicial
del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de
cosas al momento anterior a su violación7.
El texto reformado de la Constitución Federal incorpora una serie
de lineamientos que convergen hacia la obtención de un debido proceso
para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparación del daño
para las víctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia,
cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible
cualquier tipo de transgresión a la ley, arbitrariedad o abuso por parte
de la autoridad incluso tratándose de perseguir y castigar delitos.
No es un secreto que ante la falta de técnica investigativa, por la
premura del tiempo para integrar una averiguación previa, por falta de
sanción de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido
un medio recurrente y efectivo para la obtención de pruebas en los pro-
cedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su
origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentina-
mente aparezcan confesiones, testigos, cómplices, ubicación de cadáveres
enterrados, etcétera, sin que se haya realizado una investigación a fondo
y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los
presuntos responsables.
Tan recurrente y conocida era la práctica de tortura para la obten-
ción de información o pruebas para los procedimientos penales que la
Comisión Nacional de Derechos Humanos dedicó su “Recomendación
General Número 10”, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procurado-
res Generales de la República y de Justicia Militar, a los Titulares de los
7
Flores, Imer B., “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Política Jurídica: Cuestiones
sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de
Yucatán”, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 25, julio–diciembre de
2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf
46 . Derecho en Libertad
Organismos Autónomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prácticas y se tomaran
medias al respecto para impedir y sancionar estas prácticas:
Con base en el análisis de las quejas recibidas, esta Comisión Nacional
advierte que algunos servidores públicos encargados de la seguridad pú-
blica, tanto del ámbito de la prevención del delito y de la procuración de
justicia como de la etapa de ejecución de penas, con el fin de obtener de
un probable responsable de un delito una confesión, información, o para
castigar, intimidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su
integridad física o psicológica, configurando lo que algunos instrumentos
internacionales describen como tortura física o psicológica, lo cual ha pro-
piciado que el número de quejas por tortura no haya podido ser erradicado
y persista como una práctica en la que el sufrimiento propiciado a las víc-
timas deriva de procedimientos que suelen no producir alteración perdura-
ble o perceptible, toda vez que produciendo daños emocionales, tales como
el terror o el miedo, mediante diferentes técnicas, se logra desorganizar la
integridad del individuo y así someter su voluntad8.
No obstante, la tortura no es la única forma de obtener información
o pruebas de forma ilícita, pues también se encuentran todas aquellas
conductas o prácticas mediante las cuales se violen derechos fundamen-
tales de los probables responsables para obtener material probatorio.
Existen prácticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo,
también resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas
como negar la asistencia legal durante interrogatorios, así como a efec-
tuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehen-
sión o de cateo, o bien a la omisión de informar el delito de que se acusa
a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la única forma de desalentar
y erradicar estas prácticas es excluyendo dichas pruebas ilícitas de poder
ser ofrecidas y valoradas en juicio.
A este respecto encontramos que el apartado A del reformado artí-
culo 20 de la Constitución contempla los principios generales que regirán
el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los dere-
chos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las víctimas.
Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fracción
8
Comisión Nacional de Derechos Humanos, “Recomendación General Número 10
Sobre la Práctica de la Tortura”, México, 2005, http://www.cndh.org.mx
Los Frutos del Árbol Envenenado . 47
IX, que se encuentra contenido el “Principio de Exclusión de las Pruebas
ilícitamente obtenidas” al establecer que “cualquier prueba obtenida con
violación de derechos fundamentales será nula”9.
Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se
erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de
las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la
posibilidad de que se niegue la admisión o se niegue valor probatorio a
las pruebas ilícitamente obtenidas. Sin embargo, podrá juzgarse en cada
caso la gravedad de la violación cometida, su trascendencia al fondo del
proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepción que justifique
el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obteni-
das a partir de éstas, a pesar de haberse configurado una transgresión a
los derechos fundamentales.
III. El Principio de Exclusión de la Prueba Obtenida Ilícitamente
Si pensamos en un árbol de manzanas que se encuentre envenenado,
contaminado, o invadido por plagas, es lógico pensar que los frutos que
provengan de ese árbol se encuentren envenenados de igual forma. De
igual manera, cuando se comete una violación a los derechos funda-
mentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violación
se obtienen medios de convicción o información acerca del delito, los
sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que
estas pruebas obtenidas de forma ilícita se encontrarán “envenenadas”, o
en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por
lo tanto no podrán ser utilizadas en juicio.
En palabras de Miguel Carbonell, “de la regla de exclusión de la
prueba ilícitamente obtenida deriva la teoría del “fruto del árbol envene-
nado”10, según la cual es nulo también todo lo que derive de una prueba
9
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2012.
10
Este Principio de “Fruits of the Poisonous Tree” se ejemplifica en el caso Wong Sun
vs. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de América, en 1963,
en donde la policía realizó el arresto de una persona a la que se halló en posesión de
cierta cantidad de heroína y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos,
a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtención de declaraciones
incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el último de la cadena el señor
Wong Sun. En este caso la Corte determinó que la nulidad afectaba no sólo a las pruebas
obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de
esa violación a los derechos fundamentales.
48 . Derecho en Libertad
obtenida ilícitamente, siempre que entre la violación inicial y las pruebas
adicionales haya una conexión lógica”11. Esto quiere decir que, cualquier
información o medio de prueba que haya sido obtenido violando los
derechos fundamentales protegidos por la Constitución, será nulo y por
lo tanto no se podrá admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una
relación evidente entre la violación cometida y la prueba obtenida de
forma subsecuente.
Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero tam-
bién lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008,
este principio se encontraba implícito13 en nuestro sistema jurídico, tal
como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación:
En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales
imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba,
cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitu-
cional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma,
es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer
valer su defensa.
Como ya se ha dicho, la exclusión de la prueba ilícita se encuentra implíci-
ta en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya
sido obtenido al margen del orden jurídico debe ser excluido del proceso a
partir del cual se pretende el descubrimiento de la verdad.
Aún ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la inter-
dicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer
que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables14.
11
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142.
12
Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro “Actos viciados,
frutos de”, con número de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,
Informe de 1975, p. 280.
13
El artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de
la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada
condición de inviolables.
14
Esta transcripción forma parte del texto de la resolución de fecha 30 de junio de
2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atracción 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de México.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 49
Nuestro máximo tribunal también ha desarrollado criterios res-
pecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones
negativas que traen consigo las pruebas ilícitamente obtenidas, sancio-
nando las prácticas violatorias de los derechos amparados en la ley o
en la Constitución, así como invalidando y excluyendo dichas pruebas
del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre
ellos, el derecho a una defensa adecuada:
Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al
inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer
frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 consti-
tucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal,
el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de
que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17
constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo
inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos15.
Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se
puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del
cual conoció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en ejercicio de
su facultad de atracción, y en el cual cobró singular relevancia la ilicitud
de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el
Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marín y el empresario Kamel
Nacif:
En síntesis, la mayoría de los ministros destacaron que de la investigación
realizada por la Comisión Investigadora no era posible concluir que se
habían violado de manera grave las garantías de la periodista, ya que la
única prueba que podía ser contundente sobre la posible gravedad era la
grabación misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consi-
15
Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro “Pruebas ilícitas. El
Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas
obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales”. Tesis 1a. CLXXXVI/2009,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. III, noviembre de
2009, p. 413.
50 . Derecho en Libertad
deraban que no la podían tomar en cuenta pues se trataba de una prueba
ilícita de imposible admisión y valoración16.
Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la
ley y las pruebas ilícitas, pues las primera son aquellas respecto de las
cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en
el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilícitas,
son aquellas que de origen son lícitas o idóneas para ofrecerse en juicio
pero se vuelven ilícitas toda vez que para su obtención u ofrecimiento
se viola algún derecho constitucional o legal del imputado.
Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos
ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilícitas
al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de
Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilícitas, favoreciendo la protec-
ción y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación deja claro que no se trata de nociones
excluyentes, sino complementarias, veamos:
Cuando un servidor público comete un hecho ilícito o inconstitucional
(como lo sería la obtención de una prueba ilícita por parte del órgano
acusador), un órgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber:
convalidar la actuación bajo el argumento de que hay un interés social en
que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta
la prueba contraria al orden jurídico (bajo el argumento de que el respeto
por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensión o interés
colectivo).
… de la prueba ilícitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresa-
Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantías
individuales (del procesado) y el interés de la colectividad por los valores de
seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicación
de la regla de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas17.
16
Ibarra Palafox, Francisco, “Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba
Ilícita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nación”,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Año
2009, Número 21, Julio–Diciembre de 2009, p. 441.
17
Este texto también forma parte de la resolución de fecha 30 de junio de 2010,
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atracción 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de México.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 51
De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusión de las
pruebas ilícitamente obtenidas no implica sacrificar la impartición de
justicia al preferir la protección de los derechos fundamentales, sino que
precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicación estricta
de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al
proceso de pruebas ilícitas que afectan y restan legitimidad al proceso
penal.
Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del artí-
culo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma
ilícita serán “nulas”, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha
nulidad, es decir, si se negará su admisión al momento de ofrecerlas en
el juicio, o si se admitirán pero no se les otorgará valor probatorio, o si
se les podría conceder el carácter de indicios. En resumen, los efectos
procesales que producirá la violación a los derechos fundamentales para
la obtención de pruebas, pues es un hecho que contravendría de sobre-
manera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios
de convicción que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte
de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocarían
incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas
probanzas.
Asimismo, habrá que esperar a ver si este principio de exclusión
de las pruebas obtenidas ilícitamente se circunscribe únicamente a la
materia penal o si podrá hacerse extensiva a otras áreas del Derecho.
Corresponderá al legislador y a los órganos jurisdiccionales ir regulando
y delimitando todas estas importantes cuestiones.
Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusión
mente en el Artículo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el
Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su
disposición transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acu-
satorio entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria19
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años contado a partir de
18
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F.
http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD–07–08.pdf
19
Esta legislación secundaria a la que se hace referencia es el Código Federal de
Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el
Principio de Nulidad de la Prueba ilícita.
52 . Derecho en Libertad
la publicación del referido decreto. De forma que, a la fecha aún hay
entidades federativas que se encuentran en vías de implementar éste y
otros principios propios de los sistemas acusatorios y habrá que tener
cuidado con la forma en que serán incorporados y regulados.
Asimismo, el Código Federal de Procedimientos Penales no ha sido
modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusión de las prue-
bas ilícitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han
incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas
o en su Constitución local, especificando su alcance y consecuencias,
como por ejemplo el Estado de México, Nuevo León, Chihuahua20 y
Jalisco.
En el artículo 21, contenido en el Título Primero, Capítulo I (titula-
do “Legalidad de la Prueba”) del Código de Procedimientos Penales para
el Estado de México, se encuentra presente el Principio de exclusión de
la prueba ilícitamente obtenida al establecer que:
Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y produ-
cidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza
este Código.
No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o viola-
ción de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir
de información originada en un procedimiento o medio ilícito.
Por su parte el Artículo 311 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Nuevo León al hablar de la Prueba Confesional, refiere
en su fracción IV que la confesión sólo tendrá valor probatorio pleno,
cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesión se
hubiere rendido sin el empleo de incomunicación, intimidación, tortura
o cualquier otro medio de coacción o de violencia física y moral.
También cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Cons-
titución se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los dere-
chos humanos pues en su artículo 4º reconoce expresamente todos los
derechos amparados por la Constitución Federal, además de aquellos
contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos así
20
El artículo 19 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua
establece que no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violación
de derechos fundamentales de las personas.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 53
como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el
gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no
sólo regula el principio de exclusión de pruebas obtenidas ilícitamente,
sino todos los demás principios rectores del debido proceso legal.
De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber
divergencias en la manera en que se está adoptando el Principio de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida en las legislaciones locales,
algunas veces limitándolo a la prueba confesional, sin embargo, como se
mencionó anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura más
amplia, que abarque todos los diferentes medios de convicción pues,
es claro que no sólo se pueden violentar derechos fundamentales para
forzar una confesión, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden
encontrarse presentes para la obtención de cualquier tipo de prueba o
incluso de información que conduzca al descubrimiento de pruebas
subsecuentes.
Cabe llamar la atención a otra cuestión interesante, pues con la
reforma en materia de justicia penal y seguridad pública del año 2008,
se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la acción penal por
parte de los particulares, tal como se desprende del artículo 21 consti-
tucional, sin embargo, aún no se encuentra regulado a detalle aquellos
delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un
proceso penal. Lo que sí queda claro es que también en estos casos
deberá de prestarse especial atención a los medios y las prácticas utiliza-
das para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podrá
exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Público o sean particulares, de
respetar los derechos fundamentales.
Asimismo, habrá que seguir de cerca la evolución y el impacto que
tenga la exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente, pues no basta
con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se
requieren aún muchas acciones complementarias. Es decir, habrá que
implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se
tiene que capacitar a los policías y a los agentes del Ministerio Público al
respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilícita no
se podrán admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos
continúen. Así las cosas, sólo hasta después de esta etapa de capacitación
y difusión, es cuando se podrá advertir un verdadero progreso, siempre
que en la práctica sea suficiente la exclusión de las pruebas en juicio para
desalentar conductas ilícitas para lograr su obtención.
54 . Derecho en Libertad
De manera que, aún queda trabajo por hacer para lograr un frente
común a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omi-
siones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utili-
zando medios que contravengan la ley y la Constitución, lo cual sólo se
logrará requiriendo al Ministerio Público que explique el procedimiento
seguido y las técnicas utilizadas para la obtención de todos los medios
probatorios que ofrezca, disuadiéndolo así de incurrir en conductas ilí-
citas para tal efecto.
IV. Casos de Excepción y Límites al Principio de Exclusión de las
Pruebas Ilícitamente Obtenidas
El Principio de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas no es un
concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, se encontraba implícito en la Constitución y en
el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que
ahora se encuentra expresamente contenido en el artículo 20 constitucio-
nal, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad,
pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, así como de
las implicaciones que puede tener o de los casos de excepción que se
pueden llegar a presentar.
De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir
al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es
que en otros países, el Principio de Exclusión ha sido motivo de un gran
cúmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular
su aplicación.
A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incor-
porar a su sistema jurídico el Principio de exclusión de pruebas ilícitas,
tema que fue desarrollado de forma casuística por la Corte Suprema
de Justicia. En dicho país existen las denominadas Exclusionary Rules,
que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba
obtenidos ilícitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de
violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitución21,
o bien a los Derechos Humanos de los acusados.
21
En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitución
de Estados Unidos de América que establece el derecho de los habitantes de que sus
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
Los Frutos del Árbol Envenenado . 55
Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de
las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como
el cúmulo de resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales al
resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para
futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia
que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusión de las
pruebas ilícitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepción o
limitantes a este principio.
Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran ab-
solutas, es decir que, no se admitía en juicio ningún tipo de prueba o
información (evidence) obtenida de forma ilícita, tal como se desprende
del caso Boyd vs. United States de 1886, sin embargo, a través de decisiones
judiciales este principio de exclusión fue evolucionando y admitiendo
casos de excepción:
Una vez establecida la doctrina de los frutos del árbol envenenado, la regla
de la exclusión de las pruebas ilícitas permaneció sin excepciones durante
casi 80 años en los Estados Unidos, hasta que en la época de la presidencia
de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la
rigidez con que inicialmente había sido formulada la regla de la exclusión22.
Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Uni-
dos, que versa sobre las Reglas de Exclusión de las Pruebas obtenidas de
forma ilícita, es el de Weeks vs. United States23 en el cual el acusado alegaba
que no podían ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y
billetes de lotería que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin or-
den de cateo. En este caso la Corte determinó que la policía actuó fuera
de los márgenes de la ley y llevó a cabo la confiscación de documentos
privados en directa violación a la prohibición constitucional de dichos
actos. Se afirmó lo anterior en virtud de que, permitir los referidos pro-
cedimientos implicaría convalidar mediante una resolución judicial, una
decisión tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafío,
arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamiento que no se apoyen
en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas.
22
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 454.
23
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing,
United States of America, 2008, p. 627.
56 . Derecho en Libertad
a las garantías constitucionales, cuya intención es la protección de las
personas contra dichas acciones ilegales24.
Ahora bien, respecto a los casos de excepción para el Principio de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona
que “en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos
estándares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias
no hay conexión lógica entre una primera violación de derechos y otros
elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio”25.
1. Teoría de Fuente Independiente “mancha” que contaminó la prueba inicial obtenida ilícitamente, ha sido
Esta teoría establece que “serán aceptables en juicio las pruebas
que deriven de una fuente que no haya sido “contaminada” por una
actuación policiaca violatoria de derechos fundamentales”26. Es decir, que
la prueba podrá usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de
aquella que violó los derechos del imputado.
Esta excepción fue objeto de estudio en el caso conocido como
Murray vs. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de policía entraron
sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehículo
del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron
a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este
caso, la entrada inicial resultó ilegal, por lo que la droga encontrada no
pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como
los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se
obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con
la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvió que es aplicable la
“Doctrina de la Fuente Independiente” cuando alguna prueba inicial-
mente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal,
es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes
que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial.
2. Principio de la Conexión Atenuada 3. Teoría del Descubrimiento Inevitable
Este principio se refiere a que, “no es aplicable la regla de la exclu-
sión cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento
24
Ibidem, p. 629.
25
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
26
Ídem.
27
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 678.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 57
de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de
forma que la mancha original ha sido borrada”28. En otras palabras, es
posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo
causal (que guarde alguna relación) con una prueba inicial que haya sido
obtenida de forma ilícita, siempre y cuando este nexo causal se encuen-
tre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda
ser utilizada en juicio.
Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten iden-
tificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la
eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de ésta, permitiendo
su admisión en juicio:
a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtención de
las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen más probabili-
dades de que un tribunal admita la prueba derivada);
b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la
obtención de pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa,
es más probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta,
dada la inmediatez de la obtención de la prueba derivada, la inad-
misión es más que probable);
c) la gravedad de la violación originaria, dentro de la que se aplica la
máxima según la cual si el árbol está más envenenado, será más
difícil que sus frutos estén sanos;
d) la naturaleza de la prueba derivada29.
De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias
anteriores, entonces la ilegalidad se atenuará y las pruebas obtenidas de
forma ilícita podrán admitirse en juicio.
Esta teoría proviene del caso Nix vs. Williams30 de 1984, en el cual
el acusado fue detenido por el asesinato de una niña de 10 años cuyo
cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi-
28
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
29
Idem.
30
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 685.
58 . Derecho en Libertad
zaron brigadas de búsqueda. Mientras se realizaban dichas búsquedas,
de camino a la estación de policía, los agentes comenzaron a tratar de
persuadir al señor Williams de que les dijera en donde enterró el cuerpo
para que la niña pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente
se los informó, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se ex-
cluyó la confesión del señor Williams relativa a la ubicación del cuerpo
por haber sido obtenida ilícitamente. Sin embargo, la Corte determinó
admitir el cadáver como prueba, puesto que el campo en donde fue
enterrada la niña se encontraba en el área delimitada de las brigadas de
búsqueda, de manera que tarde o temprano “inevitablemente” iban a
encontrar el cuerpo.
De manera que esta excepción “permite admitir una prueba a jui-
cio, aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la exis-
tencia de la primera, de forma inevitable”31.
4. Excepción de Buena Fe
La referida excepción ocurre cuando la autoridad obtiene algún
medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando
legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilíci-
ta. Es decir, “se configura cuando un agente de policía actúa de buena
fe, pero viola un derecho fundamental”32.
Esta excepción se encuentra presente en el caso de United States vs.
Leon33 de 1984 en el cual se acudió ante un juez para solicitar una orden
de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes
cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el señor Leon, alegó que
la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que
por lo tanto no se debía admitir la droga encontrada como prueba en
el juicio. La Corte determinó que los oficiales que realizaron el cateo
actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial
emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue
excluida del juicio.
31
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
32
Idem.
33
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 728.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 59
Ahora bien esta excepción tiene ciertos límites, de manera que no
se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstan-
cias:
a) Cuando la autorización judicial derivó de una declaración jurada
falsa del propio agente o de uno de sus superiores.
b) Cuando el juez en cuestión carece de neutralidad respecto al caso.
c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaración jurada.
d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de
la delimitación del ámbito de la autorización a la policía, lo cual
acontece cuando se da una orden genérica de cateo, sin señalar lo
que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la
búsqueda.
e) Cuando existen defectos en la ejecución de la orden judicial que
autoriza un registro34.
5. Regla de la legitimación procesal35
Esta excepción se refiere a que una prueba obtenida de forma ilícita
no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron
sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que
se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona dis-
tinta al imputado, entonces la prueba será válida, pues la misma se ha
“legitimado” y entonces podrá ser admitida en juicio.
Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho nor-
teamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio
de Exclusión de la Prueba obtenida ilícitamente, que bien puede servir
de base o de guía para regular este tema en nuestra legislación. Lo an-
terior en virtud de que, si bien su inclusión en la Constitución o en los
Códigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace
falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.
34
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
35
Fuentes Rodríguez, Armando, “El Sistema Acusatorio y las Pruebas
Ilícitas”, II Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, Enero–Diciembre 2005,
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf
60 . Derecho en Libertad
V. Exclusión de la Prueba ilícitamente obtenida en el Derecho
Comparado
El Principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente no sólo
se encuentra en Estados Unidos de América y recientemente en nuestro
país, sino que también lo podemos encontrar en otros países como Es-
paña, Brasil, Alemania y Japón.
Tradicionalmente, muchos países Europeos contaban con un siste-
ma continental similar al de México, pues formaban parte de la tradición
del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho
Romano, y asociado a éste, un sistema inquisitivo, en oposición al otro
gran sistema de Derecho Común o Common Law característicos del De-
recho Anglosajón y su sistema acusatorio o adversarial, preponderan-
temente oral. Sin embargo, en las últimas décadas se ha visto no sólo
en Europa y América Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para
transformar los sistemas jurídicos en sistemas de índole acusatoria, to-
mando como modelo, o simplemente adoptando algunas características
del Derecho Inglés o bien el Norteamericano.
En el caso de España, el Principio de exclusión de la prueba ilícita no
se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo:
La jurisprudencia española aceptó desde un principio la regla de exclusión
de las pruebas ilícitas y la teoría del árbol envenenado. Inclusive, el derecho
español consagró la regla de exclusión en su legislación secundaria, pues la
Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11 estableció una prohibición
absoluta para recibir estas pruebas. Así las cosas, desde un principio los tri-
bunales españoles y de manera especial el Tribunal Constitucional español,
consideraron que las pruebas ilícitas chocaban frontalmente con el sistema
de protección de derechos básicos36.
Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia española
reconoce que es posible “subsanar” la ilicitud de las pruebas o infor-
mación obtenida en violación a derechos fundamentales, por medio de
casos de excepción, valorando la magnitud de la violación, aceptando
las confesiones espontáneas y considerando el bien jurídico protegido, es
decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad
36
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 458.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 61
que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma
ilícita.
Alemania es otro país que cuenta con interesantes criterios respecto
a la exclusión de la prueba ilícita. En efecto, los tribunales alemanes han
desarrollado el “Principio de Proporcionalidad”37 o Verhaltnismassigkeits-
prinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se
encuentran protegidos por la Constitución y son las normas supremas
de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda
vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales,
los cuales podrían resolverse subordinando intereses individuales ante
los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas
ilícitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violación
de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses
contrapuestos.
Otra aportación alemana importante es la denominada “Teoría de
las Tres Esferas”. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta
teoría se desprende de una resolución judicial de 1973 en donde el Tri-
bunal Constitucional de la República Federal Alemana reconoció que
existen dos zonas de protección constitucional, una de las cuales se
subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina “esfera íntima
del individuo”, a la cual la Constitución Alemana le ha otorgado un pa-
pel protagónico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce
como “una configuración privada e intocable de la vida, que se encuen-
tra protegida de la influencia del poder público”, y ni siquiera los más
altos intereses del público general pueden justificar su intervención; la
segunda esfera se refiere al ámbito de la vida privada, y se divide a su
vez en dos zonas, una que sí es posible regular y otra que no es suscep-
tible de regulación, pues no todo ámbito de la vida privada es objeto de
protección de la ley fundamental, de manera que, deberá de ponderarse
el derecho a la privacidad y el interés público.
Por su parte, el sistema jurídico japonés39 es una combinación de
los sistemas Europeos y Angloamericanos, con énfasis en el modelo
37
Fuentes Rodríguez Armando, op. cit., nota 35.
38
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 462.
39
Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevención
del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan,
Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
62 . Derecho en Libertad
acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japón,
violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la
ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclu-
sión en juicio. Sin embargo, la aplicación del Principio de exclusión de
las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos
fundamentales dependerá de las circunstancias de cada caso, tomando
en cuenta algunos factores como: la situación en la que ocurrió la ilega-
lidad, la gravedad de la violación de la ley, la intención de los oficiales
investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades.
En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obte-
nidas por medios ilícitos en términos del Artículo 5, fracción LVI de la
Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, y otros paí-
ses40 que cuentan con el principio de exclusión de las pruebas obtenidas
ilícitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artículo
24.1, Guatemala en el artículo 24, Honduras en el artículo 88 y Paraguay
en el artículo 17.9.
VI. Conclusiones
No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el
proceso penal en México, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de
arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola más derechos que el
delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la
falta de capacitación de la policía y el Ministerio Público, sin embargo,
ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar
a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtención de
pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra información que se
pretenda ofrecer en juicio.
La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguri-
dad Pública, y con ella la adopción del sistema oral acusatorio, significa
la oportunidad de transformar nuestro sistema jurídico en un aparato
proteccionista de los derechos fundamentales, no sólo en materia penal
sino en todos los procedimientos jurisdiccionales.
Es así que resulta importante analizar los principios rectores del
sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusión de la prueba
40
González García Jesús María, “El Proceso Penal Español y la Prueba ilícita”, Revista
de Derecho, España, Volumen XVIII, Número 2, Diciembre 2005, p. 200.
Los Frutos del Árbol Envenenado . 63
obtenida ilícitamente, que se plasmó en el Artículo 20, Apartado A, frac-
ción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
que tiene como objetivo garantizar que los medios de convicción que se
ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues
todo fruto de un árbol envenenado, está también envenenado.
Este Principio requerirá una mayor y más específica regulación por
parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la
pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el
derecho comparado puede resultar una herramienta útil para delimitar
esta figura jurídica, adecuándola a las circunstancias de nuestro país, tal
como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez
que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que
tendrá la exclusión de las pruebas obtenidas de forma ilícita tanto a nivel
local como federal.
Finalmente, a modo de reflexión cabe mencionar que no debemos
desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso impor-
tante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en mu-
chas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda
la República, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde
ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a
proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las víctimas.
La reforma no sólo debe significar un cambio en el texto de las leyes,
sino una verdadera transformación de la sociedad, de las autoridades y
de las instituciones encargadas de impartir Justicia.
64 . Derecho en Libertad Los Frutos del Árbol Envenenado . 65

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 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema
Acusatorio Adversarial
Paola DE LA ROSA RODRÍGUEZ1
Resumen
El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de búsqueda de la
verdad en el que los hechos son presentados al juez únicamente a través
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser válidas,
estas pruebas deberán haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
además de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. Aún en el
evento de que el órgano jurisdiccional llegue a tener información sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisión se basará únicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisión judicial se basará en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cuáles son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, así como los sistemas de valoración de pruebas
existentes.
El proceso de búsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos métodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artículo si la
actividad del Estado está limitada en su búsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuación que no le permite ejercer la función jurisdic-
cional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos funda-
mentales del ser humano de quien prevalece su presunción de inocencia
y por lo tanto se prohíben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilícita. Finalmente, se analizará si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.
1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
San Luis Potosí.
Sumario:
I. Introducción II. Sistemas de valoración de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba
IX. Prueba ilícita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las máximas de la experiencia XIII. Conclusiones.
I. Introducción
En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan
las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas están
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligación y un derecho. Es una obligación para el órgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
su acusación y desvirtuar la presunción de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al órgano jurisdiccional la presentación de material probatorio
para revertir la acusación hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, están facultadas
para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensión del acusador siendo que éste último no puede
ser la única parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis-
2
La forma de probar la existencia de un ilícito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalías, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superación o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Más tarde, durante el período de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la práctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discreción en la valoración de la prueba sin sujeción a
tasas, pautas o reglas más que la lógica, el sentido común y las máximas de la experiencia.
68 . Derecho en Libertad
tema además, garantiza que la culpabilidad de un individuo deberá de
determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suficiente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que éste debe de realizarse en condiciones de lega-
lidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en México
se ha establecido que solamente será admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula 3. Ade-
más, el órgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigación realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
también aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligación del Ministerio Público permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigación de tal forma que éste, a través de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basándose en aquello sustenta-
do y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Público y la Policía Judicial ya no tendrán valor proba-
torio pleno, es decir, no serán prueba legal positiva de las cuales se ori-
ginen, en la mayoría de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de convicción
que pueden producirse en el proceso, sino que el órgano jurisdiccional
valorará libremente la prueba y basándose en las máximas de la expe-
riencia, la lógica y la ciencia, determinará su fallo considerando quien
probó sus proposiciones fácticas. De ello responden los principios de
contradicción, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradicción se entiende el acto por el cual el
Ministerio Público y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo así las partes oponerse a las que consideren ilícitas, irrelevan-
tes, superabundantes o que comprueben un hecho público, por citar al-
gunos ejemplos. Con este efecto, se dará vista a la contraparte del escrito
de pruebas que se presente ante el juez.
3
Artículo 20 apartado A fracción IX de la Constitución Política de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 69
La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la jus-
ticia debe ser simétrica para ambas partes, y tanto el órgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser oídos con la misma oportunidad,
sin existir un órgano cuyas pruebas tengan fe pública y sin la posibili-
dad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de información que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demues-
tra que no tiene interés en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no está movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algún prejuicio. En sintonía con este principio, el órgano
decisor debe de hacer a un lado la opinión pública, los medios de comu-
nicación y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del órgano de acusación. Bajo estas premisas, el órgano
jurisdiccional aplicará una pena a un individuo solamente si posee la
firme convicción de que éste cometió un delito o participó en él, y siem-
pre que dicha convicción esté derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presunción de inocen-
cia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
concordante con la acusación y que éste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Más aún, para que el procedimiento se ajuste a
su condición de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el órgano
jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprobó o no,
y en caso afirmativo a que se le explique cómo se probó el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplicó las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desvía
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera así, se estaría violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoración de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. ¿Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, ¿existe una
libre valoración de la prueba?, ¿tiene el juez iniciativa probatoria?, ¿se
justifica la iniciativa probatoria del juez?, ¿vulnera su imparcialidad?
70 . Derecho en Libertad
II. Sistemas de valoración de la prueba
1. Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciación se encuentran preestable-
cidos en la norma jurídica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando así su decisión limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lógica y razonamiento pueda llegar a una conclusión contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Según la prueba tasada el legislador da un valor al material pro-
batorio, resultando entonces que documentos públicos, la inspección
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Minis-
terio Público tienen fe pública y el juzgador no tendrá que hacer ningún
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este método
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podrá presentar elementos que contravengan lo mani-
festado por el órgano acusador.
2. Íntima convicción
Surge en la época de la Revolución Francesa cuando las leyes de
este país, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinión según su
íntima convicción y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
d´Instruction Criminelle permite la aplicación del sistema de intima con-
vicción, originando la aplicación de dicho sistema a la mayoría de los
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institución del jurado popular fue instaurada
–a finales del siglo XVIII y a principios del XIX– puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su vere-
dicto, el jurado sólo da a conocer su conclusión de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.
4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoración de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Cortés Carlos, Alcance de la libre apreciación de la prueba como sistema de valoración
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Católica Andrés bello. Dirección
general de los estudios de postgrado. Área de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminológicas. 2008. p. 12.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 71
Para este método, será suficiente la convicción mental o intelectual
del órgano decisor respecto de una versión de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explica-
ción de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamérica han adoptado este sistema, corres-
pondiendo a los jurados la decisión sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razo-
naron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verifican los motivos ni el análisis que se hizo para tomar
una determinada decisión, y se ha considerado que la apreciación hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisión6.
3. Libre valoración
Se ha señalado que la Ley de Enjuiciamiento española de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se establecía desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es señalado en los códigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace más de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el órgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguirá los lineamentos y reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia, el conocimiento científico y el sentido común. En
otras palabras, la lógica, la ciencia y la experiencia serán las pautas que
tendrá el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros métodos de
control para la valoración de éstas. Este modelo no basa la apreciación
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el órgano
juzgador queda sujeto a una “sana crítica racional” acotado por la lógi-
ca, el sentido común y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
obligación de explicar las razones de su apreciación de la prueba, lo que
comprobó y cómo lo hizo, es decir con que medios. También es impor-
tante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
6
Galindo op. cit., p. 33.
7
Cortés op. cit. p.14.
8
Idem.
72 . Derecho en Libertad
este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, lega-
lidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece específicamente cuál de estos sistemas de valoración de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artículo
20 constitucional en su apartado A, fracción segunda acoge precisamente
este último sistema al disponer que:
“Toda la audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración
de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y ló-
gica;”
La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia
a que las pruebas serán valoradas según la sana crítica y observando
las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligación del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu-
siones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este método será de mucha utilidad proveer a los jueces de di-
rectrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las máximas de la
experiencia, la lógica y el conocimiento científico que como se ha men-
cionado en párrafos anteriores, serán las pautas que tomará en cuenta el
órgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la definición de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las máximas de la experiencia son un conjunto de con-
clusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo que ocurre
comúnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso9.
Al apreciar las pruebas utilizando las máximas de la experiencia,
el juez arribará a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un país o en
una localidad en determinada época. El contenido de estas máximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en
9
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 73
la mayoría de los casos. De la misma manera como el conocimiento em-
pírico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modifica, así dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la ex-
periencia humana no tiene un sentido estático, sino que se va transfor-
mando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o impro-
bables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban así10. Lo relevante es que el común de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determina-
da. Para obtener conclusiones aplicando las máximas de la experiencia,
es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o
de causa–efecto y es justo precisar que el órgano jurisdiccional aplicará
estas máximas de acuerdo a su propio raciocinio, aún sin haber sido
solicitado así por las partes.
Ahora bien, según las reglas de la lógica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son creíbles, que las res-
puestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer sólo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deberá atender las razones
detrás de sus deposiciones, y de igual forma tendrá que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cuál expo-
sición, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por último,
al valorar las declaraciones, el órgano jurisdiccional tendrá que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos científicos no única-
mente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino también
a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deberá de
explicar las reglas y principios científicos que utilizó como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinación. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendrá que estimar si el experto se basó en
métodos científicos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
científica nacional o internacional, y considerando si el perito señala el
nivel de error en la aplicación del método, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra aún vigente.
10
Idem.
11
Entendiéndose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el «conocimiento del hombre», o bien, hacia el conocimiento de «lo humano
del Hombre» como a sociología, economía, psicología entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
74 . Derecho en Libertad
Es relevante hacer notar que el órgano jurisdiccional en su resolu-
ción, además de expresar el razonamiento que llevó a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qué le dio validez a una prueba y
a otra no, tendrá que motivar los hechos. En otras palabras, deberá ex-
plicar cómo con la ayuda de la lógica, la experiencia o el conocimiento
científico justifica el hecho afirmado o negado en su determinación
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolución del juez no se reduce a una simple narración,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su convicción y
el análisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisión que no pueda justificar de manera racional
y motivada, puesto que esto significaría proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascón Abellán:
“el juez tendrá que explicar, con la forma de una argumentación
justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la elección a favor de la hipótesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirma-
ción lógica más elevado”12.
Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las
razones en que se basó el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante él.
III. Iniciativa probatoria del juez
El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente
el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el órgano acusador o defensor.
En contravención con la premisa anterior, la práctica en algunos
países con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en países europeos como Alema-
12
Gascón Abellán, Marina, y García Figueroa, Alfonso. La argumentación del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 75
nia se establece que el Tribunal ampliará de oficio, con el fin de indagar
la verdad, la práctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolución. El código proce-
sal italiano dispone que el juez podrá disponer de oficio la práctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa señala que es obligación
del tribunal ordenar la práctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y añade que podrá pre-
sentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el sólo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y haciéndolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayoría de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de oficio. La ley española es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera ne-
cesarias algunas pruebas para la comprobación de los hechos éste podrá
practicarlas13.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamérica limita y pro-
híbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir sólo en caso de la llamada “prueba sobre prueba”, la cual
consiste en autorizar la presentación de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofre-
cidas. Nicaragua por su parte, prohíbe al juez de procurar prueba, al no
autorizarle la realización de interrogatorios a testigos o peritos. El código
procesal penal colombiano dispone que en ningún caso el juez podrá
decretar la práctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa probatoria
a las partes.
Entre los países que permiten que el juez aporte prueba está Perú,
que en su código penal establece que el juez penal, de oficio o a petición
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de
una inspección o de una reconstrucción y podrá disponer de las medi-
das necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepción de las pruebas, el juez penal podrá de oficio o a
petición de parte, decretar la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles
13
Joan Picó I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131–157.
76 . Derecho en Libertad
para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad
del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia ale-
gada por las partes. Venezuela establece que el juez podrá ordenar, de
oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los países en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un árbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al es-
cuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y más específicamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unión americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria14.
Conviene en este análisis cuestionarse si esta intervención proba-
toria del órgano jurisdiccional atenta contra el principio de la impar-
cialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba está vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garantía del acusado la
prueba aportada por el juez estaría teñida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el órgano encargado de sostener la acusación
y quien además tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El órgano que dicta sentencia tie-
ne precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligación de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulne-
rando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del órgano juris-
diccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y
14
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 77
no tenga otro propósito sino ahondar y clarificar sobre información ya
establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratará de una actividad violatoria de garantías, puesto que en ningún
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarro-
lla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisión
objetivamente. Más específicamente, no será admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su análisis y únicamente cuando se ape-
gue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningún principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que más bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Además, para que el
Tribunal actúe justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha se-
guridad del órgano jurisdiccional constituye una condición necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportación de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisión, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de México, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el órgano
jurisdiccional de aportar prueba en los países en que se practica el siste-
ma acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente será aquella producida en juicio, sino que hay al-
gunas particularidades en cuanto a su recepción contempladas en la ley.
IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio
Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitirá y/o rechazará estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa serán desaho-
gadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Además, se contempla que sólo tiene el carácter de prueba
78 . Derecho en Libertad
las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los princi-
pios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la práctica que existen excepciones específicas a
esta normativa, permitiéndose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso también se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisión condenatoria.
V. La prueba anticipada
Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resul-
tado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepción al principio según el
cual el juez debe fundar su decisión solamente en las pruebas produci-
das en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su convicción
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la práctica, las pruebas
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedirá que sean incorporadas al debate y por con-
secuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realización de la prueba, que por excepción, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo éstas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pública y observando
los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La interven-
ción de las partes será la misma que les correspondería en la práctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artículo 293 del Código de Enjuiciamiento Civil español
establece la prueba anticipada y señala que ésta se dirigirá al tribunal
que esté conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la petición, las actuaciones se realizarán previamente a
15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. México 2010. p.147.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 79
la audiencia de juicio. El código especifica además que si esta diligencia
puede realizarse nuevamente en el momento de proposición de la prue-
ba y así lo solicitare alguna de las partes, podrá realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorará tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo también contempla el riesgo de que esta
vía se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difíciles.
En la legislación mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaración, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en él, porque tenga una condición de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapa-
cidad física o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testi-
go puedan solicitar al órgano jurisdiccional que se reciba su deposición
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizará
ante el juez de control o garantía puesto que todavía no se habrá dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicará de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prevé asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condición se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estará obligado a asistir a la audien-
cia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, será conveniente que esta prueba tenga
un carácter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
práctica común que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensión de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
80 . Derecho en Libertad
VI. Desahogo de prueba mediante lectura
Derivado del caso anterior, en donde se prevé la imposibilidad del tes-
tigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podrá transcribir o videograbar dicha deposición. En estas circuns-
tancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, aún cuando por las condiciones expues-
tas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.
VII. La prueba en el procedimiento abreviado
El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y
oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su partici-
pación en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando así a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sanción menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisión judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda más bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptación que el juez hace de manifiesta “confesión”. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no está basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observación a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los princi-
pios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el órgano juris-
diccional está dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte además que la “confesión” del acusado resulta
ser el único fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantías –como la
producción de pruebas– deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.
16
Artículo 20 apartado B fracción IV. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 81
Pese a estas concepciones, y aún cuando pueda considerarse como una
práctica violatoria de garantías, resulta benéfica para el acusado quien
recibirá una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado esté basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigación, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generarían en la mente del juzgador una mayor impresión sobre la grave-
dad de los hechos, lo cual se vería reflejado en una sanción más severa.
VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba
El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular
de la acción penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habiéndose acreditándose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado17.
En ciertos Estados de la Unión Americana existe el “plea bargai-
ning”, utilizado para evitar que delincuentes jóvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisión. En este caso, el fiscal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarará culpable –sin acceder a un período probatorio– y
se evitará el juicio a cambio de una reducción en los cargos. En Italia
existe el “pateggiamento” mediante el cual el Ministerio Público o el im-
putado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicación de una pena
sustitutiva a la prisión como la libertad controlada o semi–detención,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado sólo a ciertos delitos, extendién-
dose más tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
existe confesión del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reducción de la condena
a través de una negociación. Se trata de recibir una condena anticipa-
da, sin haberse sometido al período probatorio que trae aparejados los
siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparación del daño, dismi-
nución de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.
17
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
p. 56.
82 . Derecho en Libertad
El nuevo modelo de justicia penal en México contempla el criterio
de oportunidad de acuerdo al cual, tratándose de delitos de poca tras-
cendencia social, el Ministerio Público estará facultado para negociar con
el autor del hecho ilícito una pena menor a la señalada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepción
al principio de oficialidad y legalidad de la investigación y persecución
penal, según la cual se prohíbe la renuncia al ejercicio de la acción pe-
nal o el desistimiento de la acción penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del órgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusación, violando así el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artículo 21 constitucional fracción VII, el cual dispone que: “El Minis-
terio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley” y está
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuradurías y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el párrafo segundo del
artículo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:
“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos
y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial.”
Este criterio contempla que aún en el caso de reunirse los elemen-
tos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del
ilícito. Las legislaciones secundarias de nuestro país estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mínima culpa-
bilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporción entre la pena y el daño causado por la comisión
del hecho ilícito, o cuando el imputado sea mayor de setenta años. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la búsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de
este criterio es la gran congestión que existe en las procuradurías y los
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 83
juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que
bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trámites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si será
suficiente justificación para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, económicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crítica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, aún sin someterse a un pro-
cedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales fines la integración social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.
IX. Prueba ilícita
Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema
acusatorio adversarial en México es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violación a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantías previstas en la Ley Suprema de la Unión y en los su-
puestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvir-
tuar la presunción de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantías del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que están facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y res-
petando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilícito o participado en él.
Siendo más específicos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material pro-
batorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibi-
ciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra sí
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidación. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino también para aquellas de los testigos. La prohibición
84 . Derecho en Libertad
probatoria señala que no se debe violar el derecho del detenido de per-
manecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engaño para forzarlo
a declarar, como es el caso de policías disfrazados que lo hagan con la
finalidad de obtener información incriminatoria. En este contexto “la
investigación de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores éticos y jurídicos del estado de
derecho18.”
Un país pionero en excluir la prueba recabada ilícitamente son los
Estados Unidos de Norteamérica que ha marcado una fuerte influencia
en el mundo occidental, generando que varios países adopten esta ins-
titución. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este país decide no utilizar como ma-
terial probatorio libros y documentos privados entregados por un incul-
pado bajo coerción de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohíbe
en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita,
la cual desarrollaría más ampliamente la doctrina del árbol envenenado
que extiende la prohibición de la valoración no solamente a las pruebas
obtenidas ilícitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefónicas policiales hechas sin autorización del juez y que servirían de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca
la exclusión de la prueba ilícita es que no quede impune la violación a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nación y su efecto
es disuadir a los policías de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograría evitar que se
siguieran utilizando métodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningún tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusión de la prueba ilícita es disuadir y desalentar
a los policías y agentes encargados de la investigación de caer en estas
prácticas. La concepción estadounidense en este respecto ha señalado
18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Cárdenas, Raúl F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilícita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porrúa, México 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 85
que el procedimiento penal debe de respetar los valores éticos y que en
todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos funda-
mentales. En este país la regla de exclusión como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden público para que no violen la protección consti-
tucional; 2) que los tribunales no sean cómplices de la desobediencia a la
constitución al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
La regla de exclusión de la prueba ilícita ha inspirado a varios paí-
ses a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su búsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detención y durante
el procedimiento. Son emblemáticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llega-
do a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurídicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la protección
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a sí mismo, señalado en la quinta enmienda, así como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta en-
mienda. Los individuos bajo custodia de la policía están facultados a
que les sean leídos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policías o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus de-
rechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la policía estatal por el supuesto secuestro y violación de una joven de
18 años. Después de su detención, dos oficiales lo interrogaron por dos
horas, viéndose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesión del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistían por lo que su abogado alegó que la confesión no
22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias será inviolable y no se expedirán al efecto órdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaración
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
86 . Derecho en Libertad
tenía valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por
lo que en apelación, el abogado insiste en que la confesión no había sido
totalmente voluntaria y que no debería haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesión del acusado de haber cometido el ilícito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habérsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadouni-
dense, sin embargo, ha presentado cierta transformación ya que mien-
tras la exclusión de la prueba ilícita fue aceptada fuertemente23 por los
tribunales, llegándose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Más tarde el criterio de los Tribunales
se dirigió a aceptar material probatorio contrario a derecho a través de
lo que es conocido como reglas de exclusión. Las excepciones a la teoría
del árbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepción de bue-
na fe se refiere al caso en que no serán excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propósito de la regla de exclusión es disuadir a los funcionarios
de aplicar métodos violatorios de garantías, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden válida, no excluye los frutos de los registros prac-
ticados. La excepción por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policías, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se está investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisión de la prueba ilícita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relación muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene señalar que la regla de exclusión de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violación a la
23
Encontrando su punto de aceptación más elevada a mediados del siglo XIX.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 87
regla denominada “golpear y anunciarse” según la cual la policía debe de
tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgándole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la policía ob-
tiene una orden en la que se autoriza la búsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bol-
sillo de Hudson y un arma cargada entre un cojín y la silla que ocupaba,
él fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendió que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
policía violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusión de la prueba obtenida ilícitamente fue
aplicada en su forma más amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresión de la misma. La razón es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el interés que tiene el ciudadano de que le sean pro-
tegidos sus derechos fundamentales y el interés del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusión de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimularía el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilícitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generaría costos sociales importantes.
En este mismo contexto, aún cuando la unión americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilícita, el 11 de
septiembre del 2001 transformó dicha ideología pues en aras de propiciar
una sociedad más segura han surgido posturas que propugnan por acep-
tar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo año y permite que las fuerzas de la
policía puedan realizar interceptaciones telefónicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
sus propietarios, posibilita además a los órganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmi-
gración o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendrá atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situación ha provocado a los activistas, tales como
88 . Derecho en Libertad
el comité de Defensa de la Carta de Derechos y la Unión Americana de
Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espíritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinión
pública ha aceptado estos cambios porque la ciudadanía quiere seguri-
dad. Cuando la población tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valorarían por ser
ilícitas. En otras palabras, la opinión pública coacciona al órgano juris-
diccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente
tendrían que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razón de que los países de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusión de la prueba ilícita
es para proteger los derechos y garantías protegidos por la ley, más que
disuadir a la policía de seguir realizando ciertas prácticas24. En España
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a través del Tri-
bunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese año establece que el tema
presenta una “encrucijada de intereses” entre la procuración de la verdad
en el proceso y las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Añade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria será relegar a un segundo término los intereses públicos de la
fase probatoria del proceso. Un año posterior a la sentencia, el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispuso que: “no surtirán
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales”
En 2001 el Tribunal Supremo decretó la prohibición de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tenía la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
“legalidad ordinaria.” Aunque no se violó un derecho fundamental del
acusado, si se afectó su presunción de inocencia y por lo tanto se con-
cluyó que una prueba obtenida ilícitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violación al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detectó que la mayoría de las
transacciones se daban en los sanitarios públicos, por lo que se planeó
poner videocámaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidió
anular las pruebas por falta de autorización judicial y señaló que el de-
recho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Además especificó
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in-
24
Cárdenas, Raúl. Op. cit., 99.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 89
cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporción
entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
Así como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclu-
sión de la prueba ilícita, en España también se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregu-
laridad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panorámica a un país la-
tinoamericano que adoptó la prohibición de la prueba ilícita del país
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendrá como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la cláusula de exclusión de
la prueba ilícita se establece en su ley fundamental: “Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” De con-
formidad con esta disposición la sentencia C–591/05 concluyó que:
“si se encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fun-
damentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimará la actuación de aquellas y, lo que es más
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.”
Sin embargo también se encuentra la decisión de la Corte Consti-
tucional en Sentencia SU–159/02 la cual estableció que:
“el derecho penal en un Estado Social de Derecho, también
busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de
excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
además en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sanción de quienes violen el Código Penal”
90 . Derecho en Libertad
La prueba ilícita en México antes del 2008 era tratada por los Tri-
bunales Federales. Fue hasta este año (2012) que la Constitución Federal
de México establece que: “cualquier prueba obtenida con violación a
derechos fundamentales será nula.” Permeando así la regulación de la
prueba ilícita de una manera implícita a una forma explícita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las esta-
dísticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unión
la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente. Esta regla de exclusión
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violación a derechos
fundamentales sino también procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presunción de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma específica restricciones a la regla de exclusión
de la prueba ilícita, materia que necesitará ser discutida en un futuro
próximo.
A lo largo de estos años se ha visto una mutación en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se concedía mayor relevancia a los
intereses del poder público y su obligación por encontrar la verdad ma-
terial por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad hu-
mana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afán de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer cláusulas de exclusión de prueba
obtenida ilícitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querrá tampoco estimular que los delincuentes cometan ilícitos be-
neficiándose de esta supresión sin sufrir daño alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querrá también beneficiar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindándoles un sentido de seguridad. Es por
ello que deberán de existir excepciones a la regla de tal manera que ésta
no se traduzca en un beneficio indebido.
Finalmente, se abordará de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisión
de culpabilidad.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 91
X. Prueba indiciaria
Quien comete un ilícito lo documenta dejando huellas que permiten
descubrir el acto oculto o la no realización de un deber. Todo compor-
tamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisión del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveerá circunstancias y expresiones que revelarán cómo se perpetró el
hecho. El delito siempre estará acompañado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versión de los hechos.
Los indicios son una prueba crítica, lógica e indirecta. Para García
Ramírez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y cono-
cidas de los que se desprende, mediante elaboración lógica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
También se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de “circus” que significa estar alrededor del hecho, pues no es el he-
cho que interesa acreditar, sino lo que está alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confe-
sión, testimonio, o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar
silogísticamente los hechos aislados, que se enlazan entre sí y permiten
llegar a una conclusión.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni éste está representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Según Framarino “la gran mayoría de los aconteci-
mientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepción directa de nuestros propios ojos26.”
25
García Ramírez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edición, Mexico. Editorial
Porrúa, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogotá.
Temis. 1973, p.218.
92 . Derecho en Libertad
La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla
el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A través de
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, más bien
ofrece al juez una orientación o una indicación de la verdad de los
hechos, por ello es considerado “objeto” de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.
XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la
existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histórica, el juez toma el hecho que conoce
directamente –llamado también testigo mudo– y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesa-
do respecto a un ilícito mediante la inferencia lógica, lo cual permite al
juez hacer una conexión entre el hecho conocido y aquel cuya existen-
cia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deberá de concluir que la existencia del delito que se ex-
trae del hecho conocido, sea lógicamente confirmada. Así por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al órgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
específico el juzgador transitó de lo conocido a lo desconocido a través
de la inducción o de la deducción. Como se puede observar, los hechos
probados –la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona– no
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que está en litis. En México más que una prueba por si,
constituye una vía de demostración indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prue-
ba indiciaria presupone que los indicios estén acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los
27
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 93
indicios, que guarden relación con el hecho que se trata de demostrar y
que exista concordancia entre ellos28.
XII. El indicio y las máximas de la experiencia
Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razón de
cómo se construyó el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un país a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que está transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisión que hagan al vehículo. Se pue-
de inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conocía
el contenido del paquete puesto que sabía que de tenerlo a la vista le
produciría problemas. De esta manera se puede observar que la lógica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisión
respecto del hecho, el órgano decisor tendrá que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qué manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilícita materia del proceso. Si la sentencia es caren-
te en el análisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se está especulando, puesto que no se hace público dicho
razonamiento29.
“El funcionario que no hace explicación de la regla de la expe-
riencia que sí puede capturar la gente, para entender el indicio,
prácticamente hace una justicia secreta”
Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cómo
fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de-
28
Según la interpretación del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos
Penales con relación al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librería
ediciones del profesional Ltda. Bogotá Colombia. Séptima edición, 2011. pp.15–27.
94 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 95

mocracia, puesto que el juez debe de explicar cómo se construyó el in-
dicio. Si no se explica al procesado o condenado cómo se llegó a probar
su culpabilidad se le está violando la necesidad de información en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenzó este
análisis. Si no se produce la información necesaria habrá insatisfacción
por parte del condenado quien puede pensar que se trató de una prueba
artificial creada en su contra.
realidad para encontrar la verdad histórica. Finalmente, es derecho de
todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se probó o no se probó y de qué medios utilizó para
formar su convicción. Dicha evolución en el planteamiento y tratamien-
to de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.

XIII. Conclusiones

La valoración de las pruebas constituye la columna vertebral de la de-

cisión del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presunción de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideración probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesión.
Por ello, solamente se admitirán pruebas de cargo legalmente obtenidas
que serán confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
órgano jurisdiccional la convicción firme de la comisión de un ilícito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios per-
tinentes, lícitos, concordantes con la acusación y que descarten una con-
clusión distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, está siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusación. En
este proceso de cambio, la prueba ilícita recibe un trato nulo, no pu-
diendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elemen-
tos de policía o de protección a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoración de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirán por convencer
la lógica y el sentido común del órgano jurisdiccional, ya que el juez
resolverá conforme a la sana crítica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirán volver a vivir la
96 . Derecho en Libertad

XIX. Bibliografía

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brería ediciones del profesional Ltda. Bogotá Colombia. Séptima edi-
ción, 2011.
Taruffo Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Editorial fontama-
ra. Madrid–México 2011
 La Violación al Derecho de Audiencia
en el Recurso de Inconformidad ante
el Procurador General de Justicia
del Estado de Nuevo León
Francisco Javier CABALLERO GARCÍA2
Resumen
El tema que nos ocupa surge de la reforma al Código de Procedimientos
Penales de la entidad en fecha 28 de julio del 2004, con la publicación en
el Periódico Oficial de las reformas y adiciones al artículo 4º de la dicha
codificación adjetiva, añadiendo al efecto que: “La resolución de inejercicio
dictada por el Agente del Ministerio Público admitirá el recurso de inconformidad
(…)”.
Del texto de la reforma en cita se advierte que no se hace señala-
miento alguno en el sentido de que se debe efectuar una notificación for-
mal a quien es señalado dentro de la averiguación previa como probable
responsable de los hechos respecto de los cuales se dictó el no ejercicio
de la acción penal, de la circunstancia de que la víctima o el ofendido
ha interpuesto el recurso en comento en contra de dicha resolución, lo
cual irroga un estado de indefensión del activo al no conocer los hechos
sobre los que versa el recurso.
1
El presente artículo es una versión editada de la tesis que presentó el autor para la
obtención de su título profesional.
2
Abogado penalista egresado de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Sumario:
I. Introducción. II. Averiguación Previa III. Derecho de audiencia.
1 IV. Los recursos en la legislación procesal penal del Estado de Nuevo León.
V. Análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad. VI. Conclusión.
I. Introducción
A través de las siguientes páginas se estudiarán las cuestiones relativas
a la transgresión del derecho de audiencia del probable responsable
durante la tramitación del medio de defensa denominando “Recurso de
Inconformidad” previsto en el artículo 4º del Código de Procedimientos
Penales para el Estado de Nuevo León.
En esa tesitura, el presente trabajo ha sido dividido en cuatro ca-
pítulos, en el punto de partida se abordan las cuestiones atinentes a la
averiguación previa, en el segundo de los apartados se efectúa el estudio
del derecho de audiencia contemplada en el artículo 14º, segundo párrafo
de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el
tercer capítulo se analizarán los recursos contemplados en el Código de
Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, establecidos en
el Título Séptimo de dicho ordenamiento legal, y el recurso de incon-
formidad que se contempla fuera de este capítulo, por último, se efec-
tuará un análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad
tramitado ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo
León, así como una propuesta de reforma del Código de Procedimientos
Penales para el Estado de Nuevo León para eliminar el que se estima es
un vicio de inconstitucionalidad.
II. Averiguación Previa
Con relación a la averiguación previa resulta necesario abordar las cues-
tiones inherentes a la misma, como lo es: i) concepto de la misma; ii)
quiénes son los sujetos procesales que intervienen en su tramitación; iii)
100 . Derecho en Libertad
los medios por los cuales se puede iniciar, y iv) las formas por las cuales
puede culminarse la etapa de persecución de los delitos.
1. Sujetos procesales
A. Ministerio Público
Como representante social el Ministerio Público del Estado de Nue-
vo León, tiene como finalidad la investigación de los delitos del fuero
común que se comentan dentro de su jurisdicción, brindar protección
a las víctimas y perseguir a los posibles responsables de los mismos, así
como ejercer ante los tribunales acción penal3.
La aludida facultad de investigación encuentra sustento legal en el
artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Promulgada feb. 5, 1917/ junio 7, 2008), que al efecto señala:
“Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la au-
toridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al
Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su
autoridad y mando inmediato.”
Para la elaboración del presente estudio, resulta importante abordar
la etapa de investigación de las conductas antisociales por parte del Mi-
nisterio Público, en virtud de que una vez culminada la indagatoria, éste
se encuentra en aptitud de emitir, entre otras, la resolución de ejercicio o
inejercicio de la acción penal, siendo ésta la que actualiza el derecho de
la víctima u ofendido para promover el recurso de inconformidad ante
el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León.
Durante el desahogo de la averiguación previa ante el Agente del
Ministerio Público Investigador, éste mantiene el carácter de Autoridad,
es decir, existe una relación de suprasubordinación entre el representan-
te social y el probable responsable del delito. En virtud del carácter de
éste, se encuentra obligado a formular sus determinaciones por escrito
y que en las mismas se exprese el fundamento legal y los motivos que
lo llevaron a tomar dicha determinación, de conformidad a lo señalado
por el artículo 16º de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
3 de 29 de noviembre de 1985. Disponible en línea: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/
Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Nuevo León
(P.O.E. julio 30, 2004)/ marzo 29, 2010).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 101
En esa tesitura, el artículo 3º del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Nuevo León (P.O.E. marzo 28, 1990/ julio 05, 2011), establece
las directrices legales a las que se debe de constreñir el Ministerio Públi-
co durante la etapa de averiguación previa.
B. Víctima u ofendido
En toda investigación criminal el Ministerio Público es quien de-
fiende la postura de la víctima con la finalidad de investigar y posterior-
mente acusar ante un juez del orden penal, respecto de un acto delictivo
cometido en perjuicio del primero.
Con relación a la denominación de víctima, la Organización de las
Naciones Unidas, efectúa la siguiente conceptualización:
“Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o co-
lectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menos-
cabo sustancial de los derechos fundamentales, como conse-
cuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal
vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el
abuso de poder4.”
Según la dogmática del derecho penal podría considerarse a la víc-
tima o sujeto pasivo del ilícito como el titular del bien jurídico tutelado
por la ley, el cual ha sido puesto en un estado de peligro o bien con la
materialización del injusto, ha sufrido un menoscabo en sus derechos.
Respecto al estudio que nos atañe es la víctima u ofendido, quien
de conformidad al artículo 4º del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Nuevo León, está legitimada para interponer el recur-
so de inconformidad ante el Agente del Ministerio Público Investigador
una vez que éste emite dentro de la averiguación previa la resolución de
inejercicio de la acción penal.
La participación de la víctima dentro de la investigación se encuen-
tra regulada por una serie de derechos que le asisten en su condición
4
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/34,
delitos.htm> (consulta: abril 12, 2011).
102 . Derecho en Libertad
contemplados en artículo 8º del Código de Procedimientos Penales del
Estado de Nuevo León.
A partir de la incorporación del sistema acusatorio en materia pe-
nal mediante la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de
la Federación en fecha 18 de junio del 2008, se perfeccionaron tres tipos
de derechos a favor de las víctimas de los delitos: i) procesal, que le per-
mite incitar al órgano investigador para continuar con la investigación
y mantener la acusación; ii) derecho a la reparación del daño a instancia
del Ministerio Público, de oficio por el juez o constituyéndose en parte
actora civil contra el imputado y el tercero civilmente responsable y, ii)
el derecho a que se resuelva el conflicto planteado5.
C. Probable responsable
Doctrinalmente suele denominársele al sujeto activo del delito, bajo
cualquiera de los títulos de autor o participante, para posteriormente
pasar a ser dependiendo el momento procesal probable responsable o
imputado, pues a él se avoca la averiguación previa y posteriormente el
proceso6.
Durante la tramitación de la averiguación previa, la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que el probable
responsable se encuentra protegido por una serie de prerrogativas frente
a cualquier acto de autoridad que pretenda vulnerar sus derechos, tal y
como se advierte del artículo 20º, apartado A de la Carta Magna (texto
anterior a la reforma del 18 de junio del 2008).
Derechos, los anteriores, que de conformidad a los Tratados In-
ternacionales suscritos por México, deben entenderse pro homine a favor
de éste, esto es, aplicando la norma más amplia o la interpretación más
extensiva a favor del probable responsable.
En el estudio que nos ocupa el probable responsable mantiene el
carácter de pieza fundamental, ya que es sobre éste que recae lo que
se estima es un vicio de inconstitucionalidad por parte del art 4º del
Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, nu-
5 7
Hidalgo Murillo, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal. 2ª
ed, México, Porrúa, 2009/2010. (pp. 173).
6
Luviano González, Rafael. El Procedimientos y el Proceso Penal. México. (pp.
440). Disponible en línea: <http://www.themis.umich.mx/~mgraffg/teresadc/
libroelprocedimientoyelprocesopenal.pdf> (consulta: abril 19, 2012).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 103
meral en el que se contempla el procedimiento a seguir en caso de que
el Agente de Ministerio Público dicte el no ejercicio de la acción penal.
2. ¿Cómo inicia la averiguación previa?
El tercer párrafo del artículo 16º de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos señala que existen dos formas de iniciar una
investigación criminal, esto es, a través de la formulación de una denun-
cia de hechos o una querella.
No obstante lo anterior, el artículo 125º del Código de Procedi-
mientos Penales para el Estado, establece que tanto el Ministerio Público
Investigador como los Agentes de la Policía Ministerial que se encuen-
tren bajo su mando, se encuentran obligados a proceder de oficio a la
investigación de los delitos de su competencia cuando tengan noticia de
su probable comisión.
Con relación a las formalidades que debe cumplir la “noticia cri-
minal”, el numeral 128º del Código de Procedimientos Penales para el
Estado de Nuevo León, refiere que las denuncias o querellas pueden
formularse verbalmente (comparecencia), o por escrito; empero, en la ac-
tualidad el Gobierno del Estado ha puesto en funcionamiento los ser-
vicios denuncia a través de llamada telefónica y de correo electrónico
con la finalidad de facilitar la comunicación con el órgano investigador,
en los casos antes descritos tanto las personas físicas como las personas
morales (a través de sus representantes), se encuentran en aptitud de formular
la noticia criminal.
A. Denuncia
La legislación mexicana no ofrece el concepto de denuncia, empero,
los tribunales jurisdiccionales del orden federal se han pronunciado al
respecto, denominando la denuncia como “la noticia que tiene el Ministerio
Público de la existencia de un hecho delictuoso, motivo por el que en tratándose de
un delito perseguible de oficio es suficiente que el acusador público tenga esa noticia,
para que esté en aptitud de ejercitar la correspondiente acción penal7.”
Se recomienda consultar la el criterio: Denuncia en Materia Penal. Su Connotación.
Jurisprudencia. Penal. Tribunal Colegiado de Circuito. Clave VII.P.J/21 (SJF: 9ª época,
V, Feb. 1997, pág. 620). Disponible en línea SCJN < http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.
asp?nIus=199405 Registro: 199405. (Consulta: Nov. 3, 2011).
104 . Derecho en Libertad
En los delitos de oficio, cualquier persona puede colaborar con
el Estado en la persecución de los delitos, al no ser necesario que el
denunciante cumpla con algún requisito o calidad específica para po-
ner en conocimiento del órgano investigador, que probablemente se ha
cometido un delito.
Una vez que el Ministerio Público tiene conocimiento de la proba-
ble comisión de un delito considerado de oficio, se encuentra obligado a
iniciar la investigación criminal en la que se deberá recabar las pruebas
conducentes para el esclarecimientos de los hechos8.
B. Querella
En contraposición a los delitos de oficio se encuentran los delitos
de querella necesaria o denominados a instancia de parte ofendida, para
los cuales es necesario que se cumplan distintos requisitos para hacerlos
del conocimiento de la autoridad ministerial de conformidad a lo esti-
pulado por el Código de Procedimientos Penales para el Estado el que
señala que: “sólo podrán perseguirse a petición de parte ofendida, los delitos que así
determine el código penal o las leyes especiales.”
Es esa tesitura, es la ley la que genera la facultad potestativa del
ofendido de la conducta ilícita para excitar al órgano investigador con la
finalidad de que se avoque a la investigación y persecución de los delitos
perpetrados en su contra.
La querella es más amplia que la denuncia, en el entendido de que
cualquier querella puede aglutinar una denuncia, empero, no todas las
denuncias pueden comprender una querella, toda vez que como se ha
mencionado, es necesario que el sujeto que formula la querella sea el
afectado del delito o su representante legal.
Como corolario, podemos afirmar que la querella se distingue de
la denuncia por el hecho de que: i) únicamente puede querellarse el
ofendido o a quien éste designe como su legítimo representante; en
cambio, las denuncias pueden ser presentadas por cualquier persona; ii)
es procedente la formulación de la querella solamente para los delitos
perseguibles a instancia del ofendido, a diferencia de la denuncia que se
8
Se recomienda consultar: Denuncia de delitos perseguibles de oficio. Tesis Aislada. Penal.
Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la Federación: Séptima época, 45 Segunda
Parte Página: 26). Disponible en línea: <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.
asp?nIus=236403&cPalPrm=DENUNCIA,DE,DELITOS,PERSEGUIBLES,DE,OFICIO,&cF
rPrm=> Registro: 236403 (Fecha de consulta abril 25, 2012).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 105
emplea para los delitos que se persiguen de oficio, y iii) usualmente se
formulan en contra de persona o personas determinadas9.
3. Determinaciones del Ministerio Público en la averiguación previa
El Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
León, contempla las siguientes determinaciones: i) acuerdo de no inicio
de la averiguación previa; ii) acuerdo de suspensión; iii) acuerdo de re-
serva; iv) acuerdo de archivo provisional; v) ejercicio de la acción penal,
y vi) no ejercicio de la acción penal, a saber:
A. Acuerdo de no inicio de la averiguación previa
Una vez que el Agente del Ministerio Público en el ejercicio de
sus facultades de investigación y persecución de los delitos tiene co-
nocimiento de la formulación de una denuncia o querella, elaborada
de conformidad al derecho de petición consagrado en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos se encuentra obligado efectuar
un análisis de la misma.
En caso de que del estudio antes señalado se advierta que: i) los
hechos denunciados o materia de la querella no constituyen delitos de
conformidad a lo estipulado por el Código Penal vigente en el Estado de
Nuevo León, o ii) que existe extemporaneidad o prescripción de las mis-
mas, el órgano investigador debe dictar un acuerdo en el que exponga de
manera fundada y motivada los razonamientos lógico jurídicos por los
cuales considera que no debe iniciarse la preparación de la acción penal,
el acuerdo de referencia deberá notificarse a las partes, sin embargo, el
Agente del Ministerio Público Investigador no podrá dictar dicha deter-
minación acuerdo en caso de que de los hechos denunciados o materia
de la querella se advierta que pudiera tratarse de delitos considerados
como graves por el Código Penal del Estado10.
9
Se recomienda consultar: Querella como condición de procedibilidad. Su diferencia con
respecto a la denuncia. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la
Federación: Quinta época, CXXX Página: 477). Disponible en línea: SCJN <http://www2.
scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=293019&cPalPrm=CONDICION,DE,PROC
EDIBILIDAD,&cFrPrm=> Registro: 293019. (Fecha de consulta abril 25, 2012).
10
Artículo 3 y 128 tercer párrafo del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
León (P.O.E. marzo 28, 1990/ oct. 28, 2011).
106 . Derecho en Libertad
B. Acuerdo de suspensión
Se encuentra contemplado en el numeral 3º, fracción X de la ley
adjetiva penal del Estado, misma que hace alusión a que es obligación
del Agente de Ministerio Público dentro de la averiguación previa dictar
determinaciones de suspensión de la investigación, no obstante el men-
cionado mandato legal, es poco probable que se actualice dicho supuesto
de dicha resolución, ya que para que la autoridad ministerial esté en
aptitud de dictarlo, debe tratarse de delitos que estén sancionados con
pena alternativa o con sanción corporal y pecuniaria cuando la de pri-
sión no sea mayor de dos años, circunstancias las anteriores, que cada
vez son más improbables, en virtud de que los legisladores del Estado
de Nuevo León, han establecido como política legislativa en aras de una
supuesta respuesta a los altos índices de criminalidad que se viven en
la entidad, el aumento desproporcionado de las penas y la eliminación
de todo beneficio a favor del delincuente, como lo es la pena alternativa.
De igual manera, la determinación de la autoridad ministerial no
es procedente en caso de que el probable responsable sea investigado
por varios delitos, y en uno o varios de estos delitos por lo que se le
indaga no tenga prevista pena alternativa o sanción corporal mayor de
dos años, o en caso de que el inculpado solicite la continuación de la
indagatoria, el órgano investigador se encuentra obligado acatar dicha
pretensión.
Ahora bien, una vez dictada la determinación de suspensión de la
investigación por parte del Agente del Ministerio Público Investigador,
y transcurrido un año de su emisión sin que se incumpla con lo esti-
pulado en la misma, deberá decretarse el inejercicio de la acción penal
dentro de la indagatoria en que se actúa.
C. Acuerdo de reserva
El legislador local estableció de manera imperativa en artículo 3º,
fracción VII del Código de Procedimientos Penales para el Estado de
Nuevo León, que la autoridad investigadora deberá “Procurar la conciliación
o mediación entre las partes en los delitos culposos, en los de instancia de parte y en
los que persiguiéndose de oficio, no sean de los considerados como graves y su sanción
no exceda de seis años como pena máxima”.
En esa tesitura, en caso de que las partes lleguen a un acuerdo
conciliatorio la autoridad investigadora dictará auto de reserva de la
acción penal para efecto de que la indagatoria quede suspendida hasta
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 107
en tanto el inculpado cumpla con el acuerdo derivado de la conciliación
o mediación.
Por otra parte, en el mismo numeral, pero en su fracción XVI, se
establece la obligación por parte del investigador de “Dictar reserva de la
preparación de la acción penal en los delitos de querella necesaria, cuando se advierta
que la personalidad o la legitimación del querellante se encuentra subjúdice”.
Asimismo, existe otro supuesto mediante el cual el Ministerio Pú-
blico se encuentra facultado para emitir la determinación de reserva
de la acción penal contemplado en el artículo 192º Bis, de la legislación
procesal antes mencionada, que establece “El Ministerio Público emitirá deter-
minación de reserva de la preparación de la acción penal cuando considere que de lo
actuado no resultan elementos bastantes para el ejercicio de la acción penal.
Empero, la determinación de reserva no reviste un carácter defini-
tivo, ya que la misma puede revocarse en caso de que con posterioridad
sea posible allegarse de diversos medios de convicción que hagan nece-
saria la reactivación de la indagatoria.
D. Acuerdo de archivo provisional
El acuerdo en estudio se encuentra establecido en el artículo 3º frac-
ción XV del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
León, y tiene por efecto el suspender la tramitación de la indagatoria
hasta en tanto aparezcan elementos de convicción para proseguir con
la investigación, toda vez que al momento en que se dicta el acuerdo
de archivo provisional no existen elementos probatorios bastantes para
efectuar la consignación; no obstante, durante la vigencia de la determi-
nación en comento la víctima u ofendido, así como el inculpado pueden
allegar el material probatorio que consideren adecuado para continuar
con la investigación. Respecto de la naturaleza de la determinación en
estudio, la misma no se trata de una resolución definitiva, sino transito-
ria originada por la insuficiencia de pruebas.
E. Ejercicio de la acción penal
Respecto de la preparación del ejercicio de la acción penal, el artí-
culo 3º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
León establece los límites de la autoridad ministerial relacionada con la
facultad de investigación de los delitos, encontrándose obligada a res-
petar durante el desarrollo de dicha facultad, lo cual implica que esté
108 . Derecho en Libertad
sometida a formalidades solemnes en el desarrollo de su actividad de
investigación dentro de la indagatoria, es decir, durante la tramitación
de ésta no se sujeta a un orden procesal preestablecido que pudiera in-
terferir con la recopilación de las pruebas.
Ahora bien, una vez que el Agente del Ministerio Público Investiga-
dor determina que se encuentran reunidos los requisitos del artículo 16º
constitucional11 consistentes en tener por acreditado el cuerpo del delito
y la probable responsabilidad del indiciado, debe actuar según lo esta-
blecido por el numeral 193º de la legislación procesal penal del Estado de
Nuevo León, esto es, que deberá precisar de una manera breve el hecho
por el cual ejercita acción penal, expresando el delito que se le imputa al
inculpado, así como el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, esto
es, promover la acción penal.
F. Inejercicio de la acción penal
La determinación que nos ocupa es la más importante para el
análisis que nos ocupa, en virtud de que cuando es dictada se actualiza
el derecho de impugnación de la víctima u ofendido para interponer el
recurso de inconformidad.
Así pues, el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para
el Estado de Nuevo León, el Agente del Ministerio Público encargado de
la indagatoria deberá emitir la determinación de inejercicio de la acción
penal en cualesquiera de los siguientes casos: i) cuando una vez iniciada
la averiguación previa, la conducta o los hechos de que se conozca no
sean constitutivos de delito conforme a la descripción típica contenida
en la ley penal; ii) cuando se acredite plenamente que el inculpado no
tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por
lo que respecta a aquél; iii) cuando la responsabilidad penal se haya ex-
tinguido legalmente, en los términos del Código Penal; iv) cuando de las
diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó
en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal; v) cuando los
hechos de que conozca hayan sido materia de diverso procedimiento
11
Redacción del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha
18 de junio del 2008, que aun se encuentra vigente para los procesos del orden penal que
se tramitan en el procedimiento mixto.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 109
penal, concluido con sentencia ejecutoria; vi) cuando en virtud de la
mediación o la conciliación se obtenga la solución de la controversia;
vii) cuando la querella sea presentada fuera de término. En estos casos
el Ministerio Público no está obligado a desahogar ninguna prueba; viii)
cuando habiendo determinado el delito o delitos que se desprenden
de los hechos puestos a su consideración, resuelva que la acción penal
persecutoria se encuentra extinguida por la prescripción, y ix) cuando el
inculpado cumpla con las condiciones impuestas en los casos que esta-
blece la fracción X del artículo 3º del Código de Procedimientos Penales
para e Estado.
III. Derecho de audiencia
La prerrogativa en estudio tiene por objeto salvaguardar la seguridad
jurídica de los gobernados al imponer como obligación a las autoridades
que previo a un acto que pudiera devenir en una privación de derechos,
hagan sabedores a los particulares la existencia y consecuencias de dicho
proceder.
1. Fundamento legal
El Constituyente de 1917 se ocupó de proteger a los gobernados del
actuar arbitrario de las autoridades a través de la inclusión en la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos de diversos derechos,
entre ellos el de audiencia, contemplada en el artículo 14º, que a la letra
dice12:
“Artículo 14. (…)
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente esta-
blecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.”
(…)
12
En fecha 9 de diciembre de 2005, el artículo en cita fue reformado para eliminar de
su contenido la expresión “de la vida”.
110 . Derecho en Libertad
Del sentido de la presente disposición constitucional se advierten
diversos derechos de seguridad jurídica, de entre los que destaca el de
audiencia previa, cuya esencia se traduce en una prerrogativa para los
gobernados que impone la ineludible obligación a cargo de las autorida-
des para que, de manera anticipada al dictado de un acto de privación,
cumplan con una serie de formalidades de orden jurídico, necesarias
para oír en defensa de los afectados. La audiencia previa constituye un
elemento fundamental tendiente a garantizar que los afectados por un
acto de autoridad, no sean agraviados por una determinación que se
dicta de un modo arbitrario y anárquico.
En esa tesitura, de la disposición constitucional en estudio se colige
que la Audiencia se compone de cuatro derechos específicos de seguri-
dad jurídica, que funcionan al unísono, a saber: i) juicio previo al acto
de privación; ii) que dicho juicio sea seguido ante los tribunales previa-
mente establecidos; iii) en el que se cumplan las formalidades esenciales
del procedimientos, y iv) que la decisión de la autoridad se ajuste a las
Leyes expedidas con anterioridad al hecho13.
A. Juicio previo al acto de privación
El Constituyente al referirse a que los actos de privación no podrán
ser llevados a cabo sino mediante un juicio previo, no hace alusión a
que se tenga que materializar la realización de un verdadero juicio en el
que intervenga el poder jurisdiccional a través de la figura de un juez.
Atendiendo a lo anterior, el concepto juicio a que hace referencia la
Ley Suprema se traduce en un procedimiento en el que se realice una
función decisoria tendiente, a como el término lo indica, a la dicción del
derecho en un positivo y real conflicto jurídico (resolución jurisdiccional,
fallo o sentencia), en que se otorgue o haya otorgado ocasión para que tal
conflicto surja o hubiere surgido14.
En ese sentido, el juicio a que nos referimos no necesariamente
tiene que ser llevado a cabo por autoridades pertenecientes al poder ju-
13
Se recomienda consultar la siguiente tesis: Audiencia, cómo se integra esta garantía.
Jurisprudencia. Amparo en revisión. Tribunal Colegiado de Circuito. I.7o.A. J/41 (S.J.F. 9ª
época, T XXVIII, Agosto., 2008, 799). Disponible en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.
mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=169143&cPalPrm=GARANTIA,AUDIENCIA,SEG
URIDAD,JURIDICA,&cFrPrm=> Registro: 169143. (Consulta: Nov. 6, 2011).
14
Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. 38ª ed. México, Porrúa, 1944/2005.
(pp 549).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 111
risdiccional, ya que se puede presentar al momento en que autoridades
administrativas, o legislativas resuelven una controversia surgido de un
conflicto jurídico.
B. Tribunales previamente establecidos.
El segundo derecho específico a que nos referimos, establece que
los juicios se lleven a cabo en tribunales previamente establecidos, éste
se encuentra relacionando con lo estipulado en el artículo 13º constitu-
cional, en el sentido de que “nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por
tribunales especiales”
En esa tesitura, la expresión tribunales no se circunscribe exclusiva-
mente a los tribunales en sentido estricto, es decir, a los presididos por
las autoridades judiciales, sino también a los que pudieran administrar
las autoridades del poder ejecutivo, a quienes la ley ordinaria confiere
competencia para actuar en dicho sentido, en consecuencia, ambos se
encuentra obligados a respectar la previa audiencia, las formalidades
esenciales del procedimiento, la irretroactividad de la ley, así como su
exacta aplicación. Esta interpretación tradicional se debe a que por la
complejidad de la vida moderna sería imposible que el Estado cumpliera
sus funciones públicas con acierto, prontitud y eficacia, si tuviera siem-
pre que acudir a los tribunales judiciales para hacer efectivas sanciones
establecidas en las leyes15.
C. Formalidades esenciales del procedimiento
El constituyente mexicano al promulgar la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos optó por denominar “las formalidades
esenciales del procedimiento” al conjunto de requisitos que deben observarse
en todo procedimiento con el objeto de que las personas estén en condi-
ciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado, sin embargo, en otros países a este mismo concepto se le conoce
como “debido proceso legal”.
15
Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Tribunales administrativos.
Competencia para privar de propiedades y posesiones a los particulares. Aparatos musicales. Tesis
Aislada. Administrativa. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Semanario
Judicial de la Federación: Séptima época, 18 Primera parte, pagina 85). Disponible en línea:
SCJN < http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=233793&cPalPrm=AP
ARATOS,MUSICALES,&cFrPrm=> Registro: 233793. (Fecha de consulta abril 29, 2012).
112 . Derecho en Libertad
Al efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opi-
nión Consultiva OC–18/03, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,
ha señalado que el debido proceso legal se refiera al:
“[…] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuada-
mente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos.
Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de
un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar
el debido proceso legal16”
En ese mismo tenor, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, se ha pronunciado en el sentido de que para tener por cumpli-
das las formalidades esenciales del procedimiento y evitar la indefensión
de los gobernados, se deben colmar los siguientes requisitos: i) la notifi-
cación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la oportuni-
dad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; iii)
la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolución que dirima
las cuestiones debatidas17.
D. Leyes expedidas con anterioridad al hecho
El último derecho específico contenido en la audiencia es la atinen-
te a que los actos de autoridad que pretendan privar a los particulares
de sus propiedades, posesiones o derechos se deberán fundamentar en
leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Así pues, la prerrogativa en análisis guarda una estrecha vincu-
lación con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 14º de la
Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, que dispone “A
ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, ya que am-
bas disposiciones tienen por objeto el proteger al gobernado al regular
que los procedimientos se ventilen observándose las normas sustantivas
16
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC–18/03, de
fecha de 17 de septiembre del 2003, solicitada por Los Estados Unidos Mexicanos, párrafo
123, y http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 2012).
17
Se recomienda consultar el siguiente criterio: Formalidades esenciales del procedimiento.
Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. Jurisprudencia.
Amparo en revisión. Pleno de la SCJN. P./J. 47/95 (S.J.F. 9ª época, T II, Dic., 1995, p. 133).
Disponible en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=
200234&cPalPrm=FORMALIDADES,ESENCIALES,DEL,PROCEDIMIENTO,SON,LAS,
QUE,GARANTIZAN,UNA,ADECUADA,&cFrPrm=> Registro: 200234. (Consulta: Nov.
6, 2011).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 113
expedidas con anterioridad al hecho que constituya la causa de los actos
privativos, con el afán de evitar que se lesionen derechos adquiridos bajo
el amparo de leyes anteriores18.
2. Acto de autoridad condicionado por el derecho de audiencia
El segundo párrafo del artículo 14º constitucional delimita el uni-
verso aplicativo del derecho de audiencia al señalar en su texto que
“nadie podrá ser privado…”, es decir, el ámbito de aplicación del derecho
subjetivo público se circunscribe a los actos que generen una privación
definitiva en el gobernado, y no una merma o menoscabo provisional
en su esfera jurídica.
Toda vez que el texto constitucional no determina el precepto en
cuestión, se hace necesario acudir a los criterios jurisdiccionales dictados
por los tribunales de la federación para conocer su sentido y alcance,
los cuales han definido que los actos privativos son aquellos que pro-
ducen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva
de un derecho del gobernado, autorizados posterior al cumplimiento de
determinados requisitos precisados en el artículo 14º de la Ley Suprema
de nuestro país, como lo son, la existencia de un juicio seguido ante un
tribunal previamente establecido, en el que se cumplan con las forma-
lidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes
expedidas con anterioridad al hecho juzgado.
En esa tesitura, para estar en aptitud de efectuar la distinción entre
un acto privativo y uno de molestia, debe advertirse la finalidad que
con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o
inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad,
o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional19.
3. Titularidad del derecho de audiencia
Por disposición del artículo primero de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos la protección de los derechos que ahí se
18
Se recomienda consultar: Legalidad, garantía de. Tesis Aislada. Común. Primer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. (Semanario Judicial de
la Federación: Séptima época, 60 Sexta parte, pagina 29). Disponible en línea: SCJN <http://
www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=255677&cPalPrm=LLAMADA,GA
RANTIA,LEGALIDAD,PROTEGE,DIRECTAMENTE,VIOLACION,LEYES,SECUNDA
RIAS,SOLO,INDIRECTAMENTE,&cFrPrm=> Registro: 255677. (Fecha de consulta abril
29, 2012).
114 . Derecho en Libertad
consagran se extienden a todo individuo, sin importar el origen étnico
o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales
o el estado civil del individuo, por lo que las autoridades están obligadas
a respetar las prerrogativa mencionadas.
En ese sentido, se infiere que el sujeto que goza del derecho de au-
diencia es cualquier individuo por el simple hecho de serlo, siendo éste
el titular del derecho frente a los órganos del estado para su exigencia.
En contraposición, las autoridades, es decir, cualquier institución
del Estado que revestida de imperio imponga sus determinaciones y sea
susceptible de afectar la esfera jurídica del gobernado de manera uni-
lateral, imperativa y coercitiva, adquieren el papel de sujeto pasivo del
derecho de audiencia.
4. Excepción al derecho de audiencia en materia penal
Del derecho en estudio se desprende que por regla general todo
gobernado frente a cualquier acto de autoridad que importe privación
de alguno de los bienes jurídicos tutelados por el artículo 14º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, goza del derecho
subjetivo público de que se le brinden las oportunidades de probar y ser
oído en defensa, antes de que se realice en su perjuicio el acto privativo.
No obstante lo anterior, el derecho de audiencia no es absoluto,
ya que nuestra Carta Magna consigna algunas excepciones al mismo,
por ejemplo, tratándose de órdenes judiciales de aprehensión existe la
salvedad derivada del numeral 16º Constitucional, cuyo precepto, al es-
tablecer los requisitos que el libramiento de dichas órdenes de captura
debe satisfacer, no exige que previamente al dictado se oiga al presunto
responsable en defensa, pues, únicamente determina que dichas órdenes
estén precedidas por alguna denuncia o querella respecto de un hecho
que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena priva-
19
Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Actos privativos y actos
de molestia. Origen efectos de la distinción. Tesis Aislada. Común. Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación. P./J. 40/96. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, IV,
Julio de 1996 Página: 5). Disponible en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=200080&cPalPrm=ACTOS,PRIVATIVOS,ACTOS,DE,MOLES
TIA,ORIGEN,&cFrPrm=> Registro: 200080. (Fecha de consulta abril 27, 2012).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 115
tiva de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que
hagan probable la responsabilidad del probable responsable20.
IV. Los recursos en la legislación procesal penal del Estado de
Nuevo León
La vinculación del tema en estudio con los medios de impugnación,
hace necesario que dentro del presente trabajo se efectúe un análisis del
derecho de toda persona a recurrir las determinaciones emitidas por la
autoridad al resolver un conflicto, esto es, el derecho a la impugnación,
asimismo, se abordará el tema de los medios de defensa de mayor tras-
cendencia contemplados en el Código de Procedimientos Penales para
el Estado de Nuevo León, estipulados en el título séptimo denominado
“Recursos”, para posteriormente abordar el de Inconformidad, que no se
encuentra previsto en el título antes mencionado de la legislación pro-
cesal penal.
A. Derecho a la Impugnación
Las prerrogativas consagrados en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, relacionados con los derechos de seguridad
jurídica otorgados a toda persona imputada, establecen, entre otras co-
sas, el derecho a ser juzgado en una audiencia pública por la Autoridad
designada legalmente para tal efecto, de la que a la postre obtendrá una
resolución fundada en Derecho.
Pese a ello, en la Ley Suprema de nuestro país, no se encuentra
previsto de manera expresa el derecho al recurso y en general el acceso a
la impugnación, por tanto, el legislador, ya sea del orden federal o local,
es libre para determinar la configuración, denominación, los supuestos
en que procede, y los requisitos que deben colmarse para acceder a ellos.
20
Se recomienda consultar: Prisión preventiva. Es una excepción a las garantías de libertad y de
audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisión. Pleno de la
SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9ª época, T VII, Marzo, 1998, p. 28). Disponible en línea: SCJN
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,
PREVENTIVA,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=> Registro:
196720. (Consulta: Nov. 6, 2011).
116 . Derecho en Libertad
El derecho a la tutela procedimental por parte del Estado, no se
limita únicamente al acceso a un procedimiento imparcial, sino también
comprende el derecho a interponer los recursos que se encuentren previs-
tos para cada proceso en particular. Como se mencionó anteriormente, el
legislador se encuentra facultado para disponer lo relativo a los recursos
dentro de un proceso, sin embargo, dicha libertad legislativa se encuentra
acotada por distintos instrumentos internacionales como lo es el artículo
14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos21, y el 8.2º y 25.1º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)22.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado sobre el particular aduciendo que el medio impugnativo
debe considerarse un verdadero derecho de reconsideración del caso y
que la existencia de una vía recursiva no basta si no cumple con dicho
objetivo, ya que a lo que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José), obliga es a que los Estados signatarios de
dicho instrumento le garanticen a sus gobernados la existencia de una
vía a través de la cual se pueda revisar el pronunciamiento del juez o
tribunal de primera instancia, y que permita que mediante ella se pueda
reconsiderar verdaderamente el fallo. Sirve de sustento a lo anterior el
párrafo 139.1, inciso a) del Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica23 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos24.
21
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ONU Asamblea General de las Naciones
Unidas, 16 de diciembre de 1966. Disponible en línea: Senado de la Republica <http://
proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/DERECHOS%20CIVILES%20Y%20POLITICOS.pdf>
(Consulta: Abril 20, 2012).
22
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). ONU Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969.
Disponible en línea: Senado de la Republica <http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/
CONV.%20AMERICANA%20SOBRE%20DERECHOS%20HUMANOS.pdf> (Consulta:
Abril 20, 2012).
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en
línea: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf (Consulta: Abril 23,
2012).
24
Sobre el tema en los tribunales de nuestro país se han pronunciado de la siguiente
manera: Acceso a la justicia. La improcedencia de la vía elegida por el accionante, debido a la
incompetencia del órgano jurisdiccional instado, no debe trascender en denegar una solución judicial
efectiva. Tesis Aislada. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito. I.4o.A.705 A. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, XXXI, Marzo
de 2010 Página: 2853). Disponible en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=165121&cPalPrm=IMPROCEDENCIA,VIA,ELEGIDA,ACCESO
,JUSTICIA,&cFrPrm=> Registro: 165121. (Fecha de consulta abril 28, 2012).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 117
2. Los Recursos Contemplados en el Título Séptimo del Código de Procedimien-
tos Penales de Nuevo León
Para nuestra investigación, resulta importante conocer las caracte-
rísticas, estructura, procedencia y tramitación de los medios de defensa
de mayor trascendencia del Título Séptimo del Código de Procedimien-
tos Penales para el Estado de Nuevo León, denominado “Recursos”, a
saber: i) revocación; ii) apelación; iii) denegada Apelación, y iv) queja, que
a continuación se analizaran.
A. Recurso de Revocación
Se encuentra previsto en los numerales 378º al 380º del Código de
Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, de los que se
desprende:
Procedencia (artículo 378).– Son revocables: i) en primera instan-
cia, únicamente los autos contra los cuales no se conceda por
la ley procesal en cita, el recurso de apelación, y ii) en segunda
instancia, los autos y decretos que se dicten en la tramitación
de la misma.
Quien resuelve (última parte del primer párrafo del artículo 378).– El
Tribunal que los haya dictado.
Plazo (artículo 379).– El recurso se interpondrá al momento de la
notificación, o al día siguiente hábil.
Tramitación (artículo 380).– El Tribunal ante quien se interponga
el recurso de revocación, deberá pronunciarse sobre si lo admite
o desecha, en caso de que opte por el desechamiento no será
necesario oír a las partes.
Respeto al derecho de audiencia (última parte del artículo 380).– En
el caso de que admita el recurso, citara a las partes a una audien-
cia verbal que se deberá celebrar dentro de los 3 días siguientes,
audiencia en la que el Tribunal pronunciará la resolución que
ponga fin a la revocación, misma que no admite recurso alguno.
B. Recurso de Apelación
Es el medio de impugnación de mayor trascendencia contemplado
en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León
y por lo tanto, el más regulado, el cual se encuentra contemplado del
artículo 381º al 400º, de los que se desprende:
118 . Derecho en Libertad
Objeto del recurso (artículo 381).– Examinar si en la resolución
recurrida no se aplicó la ley correspondiente o se aplicó ésta
inexactamente; si se violaron los principios reguladores de la
valoración de la prueba o se alteraron los hechos.
Plazo (artículo 383).– Podrá interponerse por escrito o verbalmente
dentro de tres días de efectuada la notificación, si se tratare de
auto, y de cinco si se tratare de sentencia definitiva.
Legitimados para apelar (artículo 384).– i) el Ministerio Público;
ii) el inculpado y su defensor; y iii) el ofendido o su legítimo
representante, respecto a la acción reparadora, y sólo en lo re-
lativo a ésta.
Resoluciones apelables en el efecto devolutivo (artículo 385).– i)
las sentencias definitivas que absuelven al acusado; ii) los autos
en que se decrete el sobreseimiento, en los casos de las fraccio-
nes I a la VIII del artículo 369, y aquellos en que se niegue el
sobreseimiento; iii) los autos en que se niegue o se conceda la
suspensión del procedimiento judicial, los que concedan o nie-
guen la acumulación de autos, los que concedan o nieguen la
recusación; iv) los autos que se dicten conforme a los artículos
212, 215 y 217 de este código; v) los autos en que se conceda o
niegue la libertad provisional bajo caución, los que concedan
o nieguen la disminución del monto de la caución fijada, los
que concedan la libertad por desvanecimiento de datos, y los
que resuelvan algún incidente no especificado; vi) los autos en
que se niegue la orden de aprehensión, la de presentación o la
comparecencia para preparatoria. Estos autos sólo son apelables
por el Ministerio Público; vii) los autos que nieguen el cateo, las
medidas precautorias de carácter patrimonial o el arraigo del
indiciado y los que nieguen la admisión de una prueba; viii) los
autos en que se niegue la incompetencia; y ix) las demás resolu-
ciones que señale este código.
Respecto al Derecho de Audiencia (último párrafo del artículo 394).–
Aún y cuando las partes debidamente notificadas no concurrie-
ren, se llevará adelante la audiencia.
Resolución (artículo 395).– Declarado visto el asunto, quedará ce-
rrado el debate y el tribunal de apelación pronunciará el fallo
que corresponda, a más tardar dentro de ocho días, confirman-
do, revocando o modificando la resolución apelada.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 119
C. Recurso de Denegada Apelación
El recurso de denegada apelación se encuentra previsto del artículo
401º al 408 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo
León, numerales de los que se colige lo siguiente:
Procedencia (artículo 401).– Procederá en caso de que se hubiere
negado admitir el recurso de apelación en uno o en ambos efec-
tos por parte del juez de primera instancia.
Plazo (artículo 402).– Podrá interponerse verbalmente o por escri-
to, dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto en
que el juez de primera instancia niegue la admisión del recurso
de apelación.
Substanciación (artículo 403 al 405).– El juez enviará al Tribunal
Superior de Justicia, dentro de los tres días siguientes, las cons-
tancias en el que consten la naturaleza y estado del proceso pe-
nal de que se trata, el punto sobre el que recaiga el auto apelado,
insertándose éste a la letra y el que le haya declarado inapelable,
así como las actuaciones que se creyeren convenientes.
Respeto al Derecho de Audiencia (artículos 406 y 407).– Una vez
recibidas por la Sala las constancias certificadas del proceso, se
pondrán a la vista de las partes por tres días, para que mani-
fiesten si faltan o no actuaciones sobre las que tengan que alegar.
En caso de que se determine que faltan constancias, la Sala
librará oficio al Juez para que, dentro del plazo que prudente-
mente le fije, remita copia certificada de las actuaciones.
Estando completo el expediente, las partes podrán formular por
escrito sus alegatos y la sala citará para sentencia, la cual debe-
rá pronunciar dentro de tres días después de hecha la última
notificación.
Por último, resulta evidente que los recursos a que se hace re-
ferencia dentro del presente apartado contemplan que las partes
sean debidamente notificadas de la interposición del medio de
defensa de que se trate, ello con la finalidad de respetar el de-
recho de audiencia de éstos, y que se encuentren en aptitud de
contradecir lo argüido por su contraparte al momento interpo-
ner el mismo.
120 . Derecho en Libertad
3. Recurso de Inconformidad
Ahora bien, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, es de
vital importancia para este trabajo estudiar otro medio de defensa que
no se encuentra previsto en el capítulo de recursos de la legislación pro-
cesal penal del Estado.
A. Análisis del Recurso
El recurso en análisis se encuentra previsto en el artículo 4º del la
codificación procesal penal del Estado.
Del numeral de referencia se advierte que el medio de impugnación
en comento solamente tiene aplicación durante la etapa de averiguación
previa, una vez que el Ministerio Público dicta la determinación de
inejercicio de la acción penal, por encontrarse reunidos cualquiera de
los supuestos señalados en las nueve fracciones del artículo en comento.
Supuestos los anteriores que sería ocioso estudiar, toda vez que no
guardan relación directa con el tema de investigación que en el presente
estudio se aborda.
Por otro lado, una vez efectuada la relación de motivos por los cua-
les el Ministerio Público se encuentra facultado para dar por concluida la
función persecutoria de los delitos, como se dijo con antelación, en fecha
28 de julio del 2004, el legislador adicionó nueve párrafos al multicitado
artículo, en los que se reglamenta el recurso de inconformidad, enuncia-
dos de los que se desprende lo siguiente acerca del medio impugnativo
en estudio:
Procedencia.– En contra de la resolución de inejercicio dictada
por el Agente del Ministerio Público Investigador.
Quien resuelve.– El Procurador General de Justicia del Estado,
oyendo la opinión de los Agentes del Ministerio Público Auxi-
liares a su cargo.
Ante quien se presenta.– Ante el mismo Agente del Ministerio
Público que conoció de la averiguación previa.
Plazo de interposición.– Dentro de los tres días siguientes a que
la víctima u ofendido queden legalmente notificados.
Formalidades.– Deberá formularse por escrito en donde se ex-
presen los agravios materia de la inconformidad, en caso de no
expresarse, se tendrá por no interpuesto el recurso, con excep-
ción de los delitos graves, en donde el Procurador General de
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 121
Justicia del Estado estudiará de oficio la resolución de inejercicio.
Tramitación.– Interpuesto el recurso, el Agente del Ministerio
Público dictará dentro de los tres días siguientes un acuerdo
donde admite o desecha el recurso, únicamente podrá desechar-
lo si se hubiere presentado fuera de tiempo (3 días). Posterior-
mente, deberá remitir el original de la averiguación previa y el
escrito del recurso para su substanciación al Procurador General
de Justicia del Estado, a más tardar a los tres días siguientes
contados a partir de la interposición del recurso.
El titular de la Procuraduría General de Justicia del Estado, de-
berá resolver en definitiva sobre la procedencia o no del recurso
de inconformidad, en un plazo de hasta veinte días contados a
partir de que reciba el mismo. Si la averiguación previa excedie-
ra de quinientas fojas, se duplicará dicho término.
Estudio optativo.– El Procurador General de Justicia del Estado,
tendrá la facultad de revocar cualquier inejercicio dictado por
los Agentes del Ministerio Público a su mando, con indepen-
dencia de si se interpone o no el recurso de inconformidad.
V. Análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad.
1. Razonamiento
Ahora bien, toda vez que han sido abordados los contenidos con-
sistentes en averiguación previa, derecho de audiencia y recursos desde
el enfoque de la legislación del Estado de Nuevo León, en virtud de
que guardan una estrecha relación con el tema en estudio en la presente
tesis, es menester abordar lo relativo al análisis de la constitucionalidad
del recurso de inconformidad.
En ese sentido, el recurso de inconformidad se encuentra previsto
en el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado
de Nuevo León, de dicho numeral se desprende el derecho que le asiste
a la parte que se dice afectada dentro de la averiguación previa para
interponer el recurso de inconformidad en contra del dictado de la de-
terminación de inejercicio de la acción penal por parte del Agente del
Ministerio Público encargado de la investigación.
De igual manera, se advierte que una vez interpuesto el recurso en
tiempo y forma por el pasivo, el órgano investigador deberá enviar el
122 . Derecho en Libertad
escrito del recurso y la totalidad de las constancias de la indagatoria al
Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León, para que éste
en un plazo no mayor a vente días (plazo que en la generalidad de los casos no
se respeta), resuelva en definitiva lo relativo a la procedencia del recurso
en cuestión, ya sea confirmando, revocando, o modificando la misma.
De lo expuesto con antelación, se colige que el medio de defensa
en estudio no cumple con los requisitos establecidos por el derecho de
audiencia previsto en el artículo 14º, segundo párrafo de nuestra Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Se llega a la anterior conclusión en base a que el numeral 4º del Có-
digo de la legislación procesal penal para el Estado de Nuevo León, que
establece los lineamientos para la tramitación recurso de inconformidad,
no señala en su contenido el imperativo de que el Agente del Ministerio
Público deba notificar de manera formal a la persona o personas que
mantengan el carácter de probables responsables dentro de la investi-
gación criminal tramitada ante él, la circunstancia de que la víctima u
ofendido han interpuesto el multicitado recurso.
La omisión legislativa de referencia va en contra de nuestra Ley
Suprema, ya que al no contemplar en su articulado la obligación de noti-
ficar al probable responsable el dictado del inejercicio de la acción penal
dentro de la indagatoria, para que éste a su vez esté en aptitud de poder
alegar en su favor, violenta las formalidades esenciales del procedimiento.
Entendidas éstas como las acciones mínimas que debe respetar
cualquier autoridad previo al dictado de cualquier acto que pudiera
devenir en una privación de derechos, y que, de manera genérica los
tribunales han señalado que se traducen en los siguientes requisitos: i)
la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la
oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la de-
fensa; iii) la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolución que
dirima las cuestiones en debate.
Lo cual nos permite inferir que no se respetan las formalidades
esenciales del procedimiento, ya que en ningún momento se prevé la
notificación al probable responsable de la interposición y posterior inicio
de la tramitación del recurso de inconformidad y sus consecuencias; lo
que genera que éste no se encuentre en aptitud de formular alegatos que
desvirtúen lo dicho por la contra parte y que a su vez éstos sean estu-
diados de igual manera por el Procurador General de Justicia del Estado,
lo cual posteriormente implica el desconocimiento total del dictado de la
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 123
resolución dictada por éste, pues tampoco se contempla la notificación
del sentido de dicha resolución.
Por otro lado, como parte de la presente investigación me avoqué
a realizar una investigación de campo en la que me entreviste con los
Agentes del Ministerio Público con residencia en el Palacio de Justicia
de la ciudad de Monterrey25 con la finalidad de preguntarles sobre las
cuestiones relativas al medio de impugnación consistente en el recurso
de inconformidad, autoridades las anteriores que por su labor tienen
amplia experiencia en el tema en comento, siendo posible en dichos
acercamientos disertar acerca del procedimiento que llevan a cabo cuan-
do dictan la determinación de inejercicio de la acción penal, lo que me
llevo a recibir respuestas en tres directrices, a saber:
i) Que únicamente notificaban a la parte señalada como afectada de la
determinación del Ministerio Público en la cual dictaba el inejercicio
de la acción, y en caso de que ésta posteriormente interpusiera el
recurso de inconformidad, procedían a enviar las constancias de la
indagatoria con el Procurador General de Justicia, sin más trámite,
es decir, sin efectuar la notificación del probable responsable, ya que
el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado
de Nuevo León, no los obligaba a efectuar algún otro trámite o no-
tificación al respecto.
ii) Que en caso de que la parte señalada como afectada por el dicta-
do de la resolución de inejercicio de la acción penal por el órga-
no investigador interpusiera el recurso de inconformidad, le noti-
ficaban al probable responsable del delito de dicha circunstancia,
sin embargo, en la notificación de referencia sólo se asienta el he-
cho de que el afectado interpuso el medio de defensa en comento,
sin que se otorgue las constancias del inejercicio o dato alguno.
Refieren que en la cédula de notificación que se le hace llegar al
probable responsable no se asienta el sentido de la resolución de
inejercicio de la acción penal, en virtud de que según su opinión, no
tiene caso hacerlo, ya que en el área de la Procuraduría General de
Justicia, encargada del estudio y que se denomina “Auxiliares del Procu-
25
i) Cuatro correspondientes a las Agencias del Ministerio Público especializadas en
Delitos Patrimoniales; ii) Cuatro de las Agencias del Ministerio Público especializadas
en Delitos en General, y iii) Por último, dos de las Agencias del Ministerio Público
especializadas en Despojos de Inmuebles.
124 . Derecho en Libertad
rador”, no toman en cuenta los escritos de alegatos donde el indiciado
se “adhiere” al recurso de inconformidad, y
iii) Que por el simple hecho de que los agentes del Ministerio Público
pertenecen a la Procuraduría General de Justicia, y ésta a su vez es
parte del Poder Ejecutivo, no se encentran obligados a respetar el de-
recho de audiencia de los probables responsables sujetos a una inves-
tigación, ya que éstos únicamente alcanzan tal protección constitucio-
nal cuando el procedimiento se ventila ante el Poder Jurisdiccional.
Así pues, las tres posturas, consistentes en el hecho de no notificar
de manera formal al probable responsable, como la circunstancia de
hacerlo, pero, sin más formalidades que las de un simple aviso, y por úl-
timo, no respetarlas por supuestamente no ser autoridad sujeta de dicha
obligación, en la opinión del suscrito son conculcatorias de derechos.
Ello, en virtud de que en primer término, aun cuando el artículo
4º del Código de Procedimientos Penales, no prevé en su contenido la
obligación por parte del Agente del Ministerio Público de notificar al
probable responsable de la interposición del recurso de inconformidad
por parte de la víctima u ofendido, dicha autoridad se encuentra obli-
gada a hacerle de su conocimiento esa circunstancia, ya que el artículo
14º de la Constitución Política de los Estados Mexicanos, obliga a todas
las autoridades a respetar la audiencia de los gobernados, independiente-
mente de que la codificación procesal aplicada no imponga la obligación
de respetar a alguna de las partes la prerrogativa en comento, dada la
supremacía de la Carta Magna26.
En segundo término, el hecho de hacer del conocimiento del pre-
sunto responsable del delito mediante un “aviso” en el que únicamente se
hace referencia de la circunstancia que la parte afectada ha interpuesto
el recurso de informidad, empero, sin señalar más información al res-
pecto, bajo la excusa de que no tiene caso, debido a que, aun cuando
le notifiquen a éste de manera formal, explicándole las implicaciones
26
Audiencia, garantía de. Debe respetarse aunque la ley en que se funde la resolución reclamada no
lo prevea. (Legislación del estado de san luís potosí). Tesis Aislada. Primer Tribunal Colegiado del
Noveno Circuito. XXX Civil. IX.1o.4 C. (Semanario Judicial de la Federación, Novena época,
Gaceta III, Febrero de 1996, Página: 389). Disponible en línea SCJN <http://www2.scjn.gob.
mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=203181> Registro: 203181. (Fecha de consulta abril 19,
2012).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 125
y consecuencias que conlleva la tramitación del medio de defensa en
estudio, el área de Auxiliares del Procurador, encargada de resolver el
recurso27, solamente aceptará los alegatos del probable responsable, pero
no efectuará el estudio de los mismos, de igual manera transgrede los
derechos del gobernado, ya que el Procurador General de Justicia del
Estado de Nuevo León, al igual que cualquier autoridad, se encuentra
obligada a respetar el derecho de audiencia del probable responsable, lo
cual en la especie no sucede con la simple aceptación formal del escrito
de alegatos formulado por éste último28.
En tercer lugar, el argumento consistente en que las autoridades
pertenecientes al poder administrativo como lo son los Agentes del
Ministerio Público y el Procurador General de Justicia del Estado, no se
encuentran obligadas a respetar el derecho de audiencia, el cual se en-
cuentra inmerso en lo que se denomina “debido proceso legal”, en los casos
en que los gobernados se encuentren sujetos a investigación criminal,
es una falacia, ya que existen diversas posturas inclusive de tribunales
internacionales que han determinado lo contrario.
Al efecto la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el Opi-
nión Consultiva OC–18/03, de fecha 17 de septiembre de 2003, solicitada
por los Estados Unidos Mexicanos, se ha pronunciado sobre la obligato-
riedad del debido proceso en los siguientes términos:
Opinión Consultiva OC–18/03, de 17 de septiembre de 2003, soli-
citada por los Estados Unidos Mexicanos
“123 (párrafo).– Tal como ya ha señalado este Tribunal, el debido pro-
ceso legal se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Es-
tado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los
27
Artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado
de Nuevo León (P.O.E. julio 30, 2004/ marzo 29, 2010).
28
Se recomienda consultar el siguiente criterio jurisdiccional: Audiencia, garantía de. Para
que se respete en los procedimientos privativos de derechos, la oportunidad de presentar pruebas y alegatos
debe ser no sólo formal sino material. Tesis Aislada. Pleno de la SCJN. P. XXXV/98. (Semanario
Judicial de la Federación: Novena época, VII, Abril de 1998, Página: 21). Disponible en línea:
SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196510> Registro:
196510. (Fecha de consulta abril 19, 2012).
126 . Derecho en Libertad
órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio
o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal29.”
El criterio antes transcrito vincula 30 a los Estados Unidos Mexica-
nos y por tanto al Estado de Nuevo León en virtud de que nuestro país
ha reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos31, aunado a que México fue el Estado que requirió a
dicha Corte para que se pronunciara sobre el particular.
Por otro lado, existe una corriente de pensamiento que se ha tra-
ducido en la conformación de criterios jurisdiccionales por parte de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que la simple
integración de la averiguación previa y el posterior dictado de la acción
penal no le causan a quien mantiene el carácter de probable responsable
dentro de la indagatoria, perjuicio alguno, pues según su opinión, éste se
materializa hasta que la autoridad jurisdiccional (juez de primera instancia),
que conozca de la causa penal determine si resulta procedente o no librar
la correspondiente orden de aprehensión, según se advierte de la tesis
asilada “ACCIÓN PENAL LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN
PREVIA Y LA RESOLUCIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE AQUÉLLA, NO
LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO
PROCEDE EN SU CONTRA  EL JUICIO  DE  AMPARO INDIRECTO32.
En ese tenor, lo expuesto en la tesis de referencia tiene relación
con nuestra investigación toda vez que pudiera llegarse a la absurda
interpretación de que la simple integración de la averiguación previa y el
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC–18/03, de 17
de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, disponible en línea:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 20121).
30
“[…] las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales,
por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus
sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la Convención; y si esto es así,
menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales efectos que pudieran tener
frente a Estados que ni siquiera habrían participado en el procedimiento consultivo. […]”
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC–1/82, del 24 de
septiembre de 1982 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf (Consulta:
octubre 8, 2011).
31
El texto de la Declaración para el reconocimiento de la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue Publicado en el Diario Oficial de
la Federación el día 8 de diciembre del 1998; depositado ante la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos en fecha 16 diciembre de 1998, y publicado en el
D.O.F. el 24 febrero de 1999, en los siguientes términos: “Los Estados Unidos Mexicanos
reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos(…)“
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 127
posterior dictado de la acción penal, no le causan perjuicio al probable
responsable, pues entonces, la circunstancia de que no se le notifique de
manera formal la interposición del recurso de inconformidad y sus con-
secuencias jurídicas, mucho menos le irroga una violación de derechos,
ya que bajo su punto de vista, el probable responsable no tendría interés
jurídico para acudir ante el Procurador General de Justicia del Estado a
esgrimir alegatos en su favor tendientes a que subsista la determinación
de inejercicio dictada en su beneficio.
Lo cual no tiene sustento legal alguno, en virtud de que el proba-
ble responsable es parte material dentro de la averiguación previa de
la que se deriva el recurso que se tacha de inconstitucional, asimismo,
por mandato constitucional dentro de la indagatoria se le hizo saber
mediante diligencia formal quién lo acusa y de que lo acusan, en su
oportunidad tuvo el derecho a nombrar un defensor, aportar pruebas
de su intención, a que le fueran facilitados los datos necesarios para
formular su defensa, entre otras cosas, derechos que no desaparecen por
la mera circunstancia del dictado de la resolución de inejercicio y con la
posterior presentación del recurso de inconformidad.
En ese sentido, llegar a la conclusión de que el probable responsable
no tiene interés jurídico para formular alegatos en su beneficio en el re-
curso de inconformidad, en razón de que no le irroga perjuicio el hecho
de que se continúe con la investigación ministerial porque el Procurador
General de Justicia, revocó la determinación de no ejercicio de la acción
penal, es de igual manera violatorio de derechos, ya que se le está impi-
diendo a una de las partes dentro de un procedimiento, en este caso el
activo, de tener el acceso a la justicia 33.
32
Acción penal. La integración de la averiguación previa y la resolución sobre el ejercicio de
aquélla, no le irrogan perjuicio alguno al quejoso, por lo que no procede en su contra el juicio de amparo
indirecto. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. 1a. CXXXV/2004. (Semanario Judicial
de la Federación: Novena época, XX, Diciembre de 2004, Página: 351). Disponible en línea:
SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=180028> Registro:
180028. (Fecha de consulta abril 19, 2012).
33
Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la constitución
general de la república, para fijar los plazos y términos conforme a los cuales aquélla se administrará
no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante
un tribunal una resolución sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificación constitucional.
Jurisprudencia. Constitucional. Pleno de la SCJN. P./J. 113/2001. (Semanario Judicial de la
Federación: Novena época, XIV, Septiembre de 2001 Página: 5). Disponle en línea: SCJN
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=188804> Numero de Registro:
188804. (Fecha de consulta abril 21, 2012).
128 . Derecho en Libertad
2. Propuesta
En la opinión del suscrito para que el recurso de inconformidad
antes mencionado garantice el derecho de Audiencia del probable res-
ponsable, contemplado en el artículo 14º constitucional, debe de efec-
tuarse una reforma en el Código de Procedimientos Penales para el
Estado de Nuevo León34, en el siguiente sentido:
i) Contemplar en su tramitación un procedimiento imperativo en el
que se prevea la notificación del probable responsable en los casos en
que la víctima u ofendido interpongan el recurso de inconformidad
en contra de la determinación de no ejercicio de la acción penal dic-
tada por el Agente del Ministerio Público Investigador;
ii) Otorgar a quien aparezca en la indagatoria con el carácter de pro-
bable responsable un plazo razonable o idéntico al otorgado a la
parte ofendida, para que tenga el tiempo necesario para formular sus
conceptos de agravios o argumentos tendientes a desvirtuar lo dicho
por la parte que lo acusa al momento de interponer el recurso en
comento;
iii) Obligar al Procurador General de Justicia o al órgano encargado
del estudio del recurso de inconformidad, a analizar, así como a
pronunciarse de manera fundada y motivada sobre los argumentos
planteados por el probable responsable, y no únicamente sobre los
agravios de la parte afectada, y
iv) Hacer del conocimiento del probable responsable por medio de una
notificación formal el sentido del fallo que resuelva el recurso de
inconformidad.
De igual manera, se propone que las determinación de no ejer-
cicio de la acción penal dictadas por el Agente del Ministerio Público
Investigador no sean revisadas por del Procurador General de Justicia
del Estado, sino por parte del Poder Judicial del Estado (Juez de Control),
con la finalidad de garantizar la imparcialidad de la determinación que
se emita.
34
Si bien es cierto ya fue aprobado en el Código Procesal Penal para el Estado de
Nuevo León el cual respeta el Derecho de Audiencia del probable responsable en el tema
en comento, el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, aún
estará vigente hasta el año 2016.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 129
En esa tesitura, sirven de ejemplo en el tema de control judicial
y de respeto al derecho de audiencia en los recursos encaminados de
revisar las determinaciones de no ejercicio de la acción penal por parte
del Ministerio Público, las posturas adoptadas por las legislaturas de las
entidades federativas que han implementado el proceso acusatorio.
Como corolario, de observarse las formalidades mínimas que men-
cioné líneas arriba, se asegura que el derecho de audiencia del probable
responsable durante la tramitación del recurso que resuelva la contro-
versia planteada en contra de la resolución de no ejercicio de la acción
penal, queda intocado.
VI. Conclusión
Por último, de lo expuesto con antelación quedó demostrado que el
recurso de inconformidad tramitado ante el Procurador General de Jus-
ticia del Estado de Estado de Nuevo León, no cumple con los requisitos
establecidos por el derecho de audiencia previsto en el segundo párrafo
del artículo 14º de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, toda vez que, el numeral 4º del Código de Procedimientos
Penales del Estado de Nuevo León, que establece las formalidades que
se deben observarse durante la tramitación recurso en cita, no señala en
su contenido el imperativo consistente en que el Agente del Ministerio
Público, deba notificar de manera formal a la persona o personas que
tengan dentro de la averiguación previa el carácter de probables res-
ponsables, del hecho o circunstancia de que la víctima u ofendido han
interpuesto el recurso de inconformidad, omisión que genera que el pro-
bable responsable se encuentre en un estado de indefensión al no estar
en aptitud de conocer los hechos materia del recurso con la finalidad de
alegar para que subsista la resolución impugnada.
130 . Derecho en Libertad
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A,DE,DELITOS,PERSEGUIBLES,DE,OFICIO,&cFrPrm=> Registro:
236403 (Fecha de consulta abril 25, 2011).
Denuncia en Materia Penal. Su Connotación. Jurisprudencia. Penal. Tribunal
Colegiado de Circuito. Clave VII.P.J/21 (SJF: 9ª época, V, Feb. 1997,
pág. 620). Disponible en línea SCJN < http://200.38.163.161/UnaTesisl-
nkTmp.asp?nIus=199405 Registro: 199405. (Consulta: Nov. 3, 2011).
Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada
y oportuna defensa previa al acto privativo. Jurisprudencia. Amparo en
revisión. Pleno de la SCJN. P./J. 47/95 (S.J.F. 9ª época, T II, Dic., 1995,
p. 133). Disponible en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=200234&cPalPrm=FORMALIDADES,ESE
NCIALES,DEL,PROCEDIMIENTO,SON,LAS,QUE,GARANTIZA
N,UNA,ADECUADA,&cFrPrm=> Registro: 200234. (Consulta: Nov.
6, 2010).
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 133
Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la
constitución general de la república, para fijar los plazos y términos conforme a
los cuales aquélla se administrará no es ilimitada, por lo que los presupuestos o
requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolución
sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificación constitucional. Juris-
prudencia. Constitucional. Pleno de la SCJN. P./J. 113/2001. (Semanario
Judicial de la Federación: Novena época, XIV, Septiembre de 2001 Pá-
gina: 5). Disponle en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=188804> Numero de Registro: 188804. (Fe-
cha de consulta abril 21, 2011).
Querella querella como condición de procedibilidad. Su diferencia con respecto a la
denuncia. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario
Judicial de la Federación: Quinta época, CXXX Página: 477). Disponible
en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.
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FrPrm=> Registro: 293019. (Fecha de consulta abril 25, 2011).
Legalidad, garantía de. Tesis Aislada. Común. Primer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito. (Semanario Judicial de
la Federación: Séptima época, 60 Sexta parte, pagina 29). Disponible
en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.
asp?nIus=255677&cPalPrm=LLAMADA,GARANTIA,LEGALIDAD,
PROTEGE,DIRECTAMENTE,VIOLACION,LEYES,SECUNDARI
AS,SOLO,INDIRECTAMENTE,&cFrPrm=> Registro: 255677. (Fecha
de consulta abril 29, 2011).
Prisión preventiva. Es una excepción a las garantías de libertad y de audiencia pre-
via, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisión.
Pleno de la SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9ª época, T VII, Marzo, 1998,
p. 28). Disponible en línea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,PREVENTIV
A,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=>
Registro: 196720. (Consulta: Nov. 6, 2010).
Tribunales administrativos. Competencia para privar de propiedades y posesiones a
los particulares. Aparatos musicales. Tesis Aislada. Administrativa. Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Semanario Judicial de la
Federación: Séptima época, 18 Primera parte, pagina 85). Disponible
en línea: SCJN < http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.
asp?nIus=233793&cPalPrm=APARATOS,MUSICALES,&cFrPrm=> Re-
gistro: 233793. (Fecha de consulta abril 29, 2011).
134 . Derecho en Libertad

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ONU Asamblea General de

las Naciones Unidas, 16 de diciembre de 1966. Disponible en línea:
Senado de la Republica <http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/
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Prisión preventiva. Es una excepción a las garantías de libertad y de audiencia pre-
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Pleno de la SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9ª época, T VII, Marzo, 1998,
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UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,PREVENTIV
A,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=>
Registro: 196720. (Consulta: Nov. 6, 2010).
 Importancia de la gestión en la
Implementación de la Reforma Procesal Penal.
Desafíos y riesgos
César MOYA TAPIA1
Resumen
La Administración de Tribunales, como una disciplina que se instala a
partir de la implementación de las Reformas Procesales Penales en el
mundo, no escapa al problema económico, que por excelencia es la esca-
sez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas,
mientras que los recursos económicos son limitados y, por tanto, tam-
bién los bienes, dicho problema surge por la asimetría existente entre los
deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando
una observación comparada respecto a la gestión en los tribunales de la
Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva
forma de administrar Justicia.
1
Ingeniero en Ejecución en Administración de Empresas, Ingeniero Civil Industrial,
con habilidades en optimización de procesos internos de organizaciones, Control de
Gestión, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistémico.
Magister en Dirección de Empresas, Universidad del Bío–Bío, Concepción, Universidad
de Dallas EE.UU., con especialidad en gestión Industrial y Servicios. Abogado, con
especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo.
Sumario:
I. Introducción. II. Las características de la gestión.
III. Ejemplos de estructuras organizacionales.
IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusión.
I. Introducción
La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios países lati-
noamericanos, debió ser evaluada bajo una óptica amplia y entendiendo
el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimita-
das, mientras que los recursos económicos son limitados, resultando ser
producto de una factibilidad de inversión cuya resultante pudo prever
un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho análisis, inevitable-
mente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como:
¿Con los fondos invertidos cuántas escuelas, hospitales, mejoramiento de
carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es
decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar
una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden,
de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social.
En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema
de justicia criminal es la aplicación de reingeniería a un sistema que,
por tradición, era altamente burocrático. Estos cambios tan profundos
provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea más
amistosa y fácil de percibir por la ciudadanía. Esta migración, de un
estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra
un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo
capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas
que han venido a aportar eficiencia en la coordinación, especialmente
del mundo de la administración e ingeniería, han sustituido las antiguas
prácticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido
más bien aportes intuitivos más que técnicos.
138 . Derecho en Libertad
Sin embargo, a más de un decenio de iniciada las Reformas en
materia penal en Latinoamérica, se aprecia una marcada diferencia entre
los países que han optado por este cambio en la Justicia, siendo ésta, la
conservación de estructuras que no sostienen un diseño.
Veámoslo así, cualquier organización puede ser administrada, sin
embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relación gé-
nero–especie, en que el género es la Administración y la especie es la
Gestión, en efecto, todas las organizaciones son “administradas” pero no
en todas se “gestionan”. Tal vez sea un simple problema semántico, sin
embargo, la práctica señala fuertes diferencias entre organizaciones que
tienen un mismo fin y con productos muy diferentes.
La gestión como disciplina, comenzó a instalarse en el mundo pri-
vado desde la década de los setenta, y se considera hasta ahora, como
un aporte fundamental para la obtención de los fines que cada empresa
se haya impuesto, sean éstas de productos o servicios.
La constante búsqueda de administrar eficientemente las empresas,
ha generado la especialización en todas las esferas de su quehacer, mate-
rias como: Procesos internos y externos, calidad, administración de re-
cursos humanos, indicadores de gestión, programación etc., no tardaron
en instalarse en las empresas. Rápidamente un proceso de expansión de
esta disciplina se comenzó a posicionar en las empresas públicas, con
una mirada más bien de prueba, con las razonables dudas respecto a
su aplicación, comenzaron a existir verdaderas “islas” de buen funciona-
miento, más que un sistema de trabajo.
En efecto, la migración de metodologías privadas hacia el mundo
público, requiere tener conciencia si éstas, pueden ser aplicadas en forma
directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas.
II. Las características de la gestión
Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a sí mismas, detec-
tar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo más importante
autoevaluarse para conocer cuáles son las áreas de mejoras, entre otras,
las características de la gestión son:
• Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable
y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrés y con buen
clima laboral y contractual).
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 139
• Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de
actividades en función del tiempo –o plan de trabajo– cónsono con
alcance, metas, talentos y recursos).
• Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando
con visión de totalidad los múltiples elementos componentes y las
interrelaciones entre ellos).
• Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos
(conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diver-
sas áreas de la organización, comunidad, entro otras).
• Organización matricial, (define estructura, sistemas, valores, símbo-
los, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos
y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach,
facilitador, ejecutor, diseñador, gerente, patrocinador, cliente interno,
etcétera).
• Sistema de comunicación y control, (sistema manual o automatizado
de registro y difusión de documentación e información sobre marcha
del proyecto, precisando desviaciones y correctivos).
De esta forma, la gestión se compone de un conjunto de acciones
que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir,
es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien
o mal. Sin embargo, la evaluación de su producto reflejara una buena o
mala gestión. Dicho esto, el análisis de gestión a aplicar a los Juzgados
de Garantías Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe
hacerse por los productos que éstos entregan, en materias que pueden
ser depositadas en una administración profesional.
Previamente debemos diferenciar, el análisis en materias de gestión
vs los indicadores de gestión. ¿Por qué?, porque en general los Tribuna-
les y Juzgados de América Latina, no cuentan con una normativa que
permita “medir lo dispuesto”, es decir si se cumplen las funciones que ha
creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La
información rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Políti-
cas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como
principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga
funciones diversas a los distintos actores internos de la organización.
Por lo anterior, debemos hacer un análisis de gestión, prescindiendo de
una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspon-
diente correlato de la función, ya sea en una etapa o todo un proceso.
140 . Derecho en Libertad
A falta de normativa interna, la gestión debería medirse entonces,
como un producto de las exigencias que el propio Código de Procedi-
miento Penal vigente en cada país, le haya impuesto a los Juzgados y
Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y
funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de ges-
tión de turnos de jueces, ponderación de cargas de trabajo etc.
Es suma, la Orgánica de la Función judicial, hace un frágil reco-
nocimiento o no reconoce la Administración de los nuevos Tribunales,
ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal
Penal no ha considerado en su diseño una nueva estructura, ni menos la
introducción de elementos de gestión que ayudaran a la labor jurisdic-
cional, al cumplimiento de esta “nueva forma de hacer las cosas”.
La Reforma Procesal Penal que se han implementado en América
Latina, presentó un Código Procesal Penal reformado, transitando de
un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas
tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este tránsito
obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos com-
ponentes se deben a la “Creación de cargos por perfiles”, cuya “cadena de
producción” generada requiere poner en cada etapa de éstas, a personas
con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello,
de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo,
se requería que la introducción de profesionales de las diversas áreas,
especialmente relacionados con la gestión administrativa para apoyar el
trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera,
la unión de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniería,
combinación que debía dar respuesta a este desafío. Sin embargo, la es-
tructura diseñada y puesta en funcionamiento por más de 10 años no se
basta a sí misma para responder a los problemas que se han evidenciado
y conocidos por todos.
En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria
para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo,
hasta ahora, los “nuevos” Tribunales que se comportan como estructuras
"ritualizadas", bajo la convicción que el sistema puede ser replicado, sin
considerar las nuevas variables y el avance tecnológico.
No está de más, analizar estructuras organizacionales tradicionales
y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes em-
presas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es así,
como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 141
penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las más simples,
como las denominadas “Unitarias” hasta las llamadas “Corporativas”.
Para saber las diferencias debemos efectuar un análisis comparado. Este
nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las
diferencias, ventajas y desventajas.
Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el mar-
co en el que se desenvuelve la organización, de acuerdo con el cual las
tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro
de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la
estructura formal (que incluye todo lo que está previsto en la organiza-
ción), como la estructura informal (que surge de la interacción entre los
miembros de la organización y con el medio externo a ella) dando lugar
a la estructura real de la organización.
Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrón
establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organiza-
ción. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la
misma manera que en un sistema biológico o mecánico. No puede ser
vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de
la organización.
De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada
para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los
objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difícil trabajo si
consideramos que es necesario pasar de una estructura “A” a la “C”,
siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos,
la última.
Las estructuras clásicas de las organizaciones han sido adaptadas
para cumplir eficientemente sus objetivos. Así las cosas, las organiza-
ciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les
permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adop-
tados por organizaciones públicas, ya sea con adaptaciones creativas, o
implementación directa.
142 . Derecho en Libertad Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 143

Algunos modelos clásicos de estructuras organizacionales se mues- ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL

tran a continuación:

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
144 . Derecho en Libertad Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 145

III. Ejemplos de estructuras organizacionales B. Sistema utilizado por Chile

Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructu- ESTRUCTURA ORGÁNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA
ras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y México (Morelos),
con el solo propósito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer
ventajas y desventajas.

A. Sistema utilizado por Ecuador

Organigrama Tribunal Penal

ORG. JUZGADOS GARANTÍA TAMAÑO MENOR(UN JUEZ)

Organigrama Juzgado de Garantías Penales

146 . Derecho en Libertad
C. Sistema utilizado por México (Morelos)
ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA
DE LOS TRIBUNALES PENALES
DISTRITO DE MORELOS–MORELOS
Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura
de los juzgados y tribunales implementados, se optó por una estructura
unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados
o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 147
Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos,
como lo es caso de los Juzgados de Chile y México, lo que permitiría
dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta
materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva
la necesaria creación de estructuras capaces de soportar procesamientos
de gran volumen de información, en plazos que, ahora son fatales tam-
bién para el Juzgado.
Así las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organización con
raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseñadas a la luz de
un “modelo de gestión” que incidirá necesariamente en su estructura.
Respecto a los países con estados federados, existe una diversidad
de modelos, los que están dados por las propias iniciativas que emanan
de los equipos de trabajo internos.
Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva pro-
blemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la
nueva estructura organizacional, es totalmente atípica.
En efecto, a diferencia de las clásicas estructuras, la creada para
satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere
una estructura denominada “Reloj de Arena”, pocas veces vista en las
organizaciones. Esta estructura da cuenta de un número de jueces (de
1 a 27, en el caso de Chile) de una administración reducido (de 1 a 4
personas) y de un número de funcionarios (de 7 a 40):
148 . Derecho en Libertad Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 149

Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes,
sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos.
Una administración reducida, con muchas responsabilidades, ya sean
funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran
grupo de funcionarios.
Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecua-
dor, que como se mencionó, optó por la creación de una estructura, al
parecer, sin considerar diseño, lo que privó a esta organización emer-
gente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafío
de una administración de justicia moderna. La opción tomada se ve
reflejada en dos tipologías, denominadas:
trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y
tribunales corporativos, está dado por las economías a escala que genera
el corporativismo, entendiendo por tal, una organización compuesta
por dos o más jueces, con un estamento encargado de la gestión ad-
ministrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer
que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformación se muestra a
continuación:
Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:

• Juzgados de Garantías Penales, Definidos como unidades uniperso-

nales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio.
• Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas
de realizar juicios orales.

La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuación, ya sea

para los Juzgados de Garantía Penales como para los Tribunales2

TRIBUNALES PENALES TRIBUNALES PENALES

1 Presidente de Tribunal 1 Presidente de Tribunal
Juzgados de Garantías Penales, bajo el esquema de Juzgados cor-
2 Vocales 2 Vocales
porativos:
1 Secretario 1 Secretario
1 Ayudante Judicial 1 Ayudante Judicial
1 Amanuense 1 Amanuense
1 Auxiliar de Servicios 1 Auxiliar de Servicios

Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar

por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con-

2
Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Américas. para Evaluación de la Reforma
Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en línea: <http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca–virtual/doc_details/3257–evaluacion–de–la–
reforma–procesal–penal–en–ecuador
150 . Derecho en Libertad
Analizada la variable cantidad de funcionarios por cada juez, es
decir el ratio juez/funcionario, nos arroja las siguientes cantidades:
Tipología Usada en
Ratio Juez Funcionario Tipología Única Tipología Usada en Chile, Chile, para tamaños
Tipología de Organización Usada por Ecuador para tamaños medianos
Juzgados de Garantías 5 1.015
Tribunales Orales 4 1.015
La tabla refleja los beneficios relacionados con la variable, es decir
la cantidad de funcionarios necesarios para asumir con una jurisdicción.
Se observa que los funcionarios que deben operar dichas estructuras, en
uno y otro caso, muestran una brecha significativa. La tasa de ocupación
de funcionarios, es reducida en los casos de juzgados y tribunales corpo-
rativos; por el contrario, el indicador aumenta en los casos del modelo
adoptado en Ecuador.
Llama fuertemente la atención que una de las críticas que se hacen
a la implementación del nuevo sistema de justicia penal, es en relación
con la falta de recursos. Situación que puede ser subsanada, en parte,
por el ahorro al asumir este tipo de estructuras.
Otras críticas que se hacen al nuevo sistema son: la falta de recur-
sos materiales y humanos que tienen para operar, además de la infraes-
tructura general de las salas en los Tribunales, las cuales no ofrecen
espacios adecuados, para atender y realizar audiencias, despachos sin
privacidad para trabajar etc., Con mayor fuerza que la infraestructura,
se menciona los insuficientes materiales de oficina, equipos y vehículos
para el envío de notificaciones, etc.
IV. Los beneficios que reporta el corporativismo
Debemos señalar otros beneficios asociados a al modelo de tribunales
corporativos son:
• Polifuncionalidad, la actitud, aptitud, destrezas y técnicas logradas
por la mayoría de los funcionarios que integran este tipo de organi-
zaciones.
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 151
• Cadenas de Producción, los flujos de trabajo de permiten la combina-
ción del elemento humano a fin de no cortar estos sistemas y generar
eficiencia interna.
• Rotación interna de jueces, ya sean de juzgados o tribunales, de
modo que no exista radicación de causas, existencia permanente de
mayores jueces para hacerse cargo del despacho, audiencias, petición de me-
didas intrusivas, etc.
2.215
• Especialización, lo que permite brindar un aporte de valor en los
2.215 puestos de trabajo que les corresponda asumir; es decir, cumplir la
función asignada en estrecho vínculo al cargo por perfil. El beneficio
logrado por asignar los cargos por perfil, está dado por la eficiencia
desplegada por los funcionarios en las diferentes áreas que les corres-
ponde. Ejemplo de lo anterior es la utilización de solo un funcionario
para atender público y teléfono, ya sea para un juez como para 10 ó 15.
• Cobertura, aspecto no menor por cuanto la sinergia que provoca
el trabajo bajo la modalidad de funcionamiento corporativo, cubre
mayor demanda, hace disminuir las audiencias fallidas, da cobertura
a solicitud de medidas intrusivas etc.
• Mejor aprovechamiento de infraestructura, en efecto los metros cua-
drados son inversamente proporcionales a la cantidad de usuarios que
trabajan en una dependencia, es así como un juzgado o tribunal cor-
porativo tiende a ocupar menos superficie que uno del tipo unitario.
La curva de aprendizaje, tras la instalación en muchos países de
América Latina, del nuevo sistema penal, ha generado un intercambio
de información y, en general, migración de buenas prácticas, con el
consiguiente problema, el de copiar un modelo, sin tener las bases nece-
sarias para el desarrollo del mismo.
En efecto, el sistema chileno ha tenido frecuentes visitas para ver su
funcionamiento, es decir el producto como resultado final es eficiente.
Este camino recorrido por Chile, se ha caracterizado por los siguientes
eventos:
a) Se trata de un modelo con extracción de experiencias externas,
pero con los ajustes necesarios a la cultura del país.
b) Se implementó un sistema gradual, lo que facilitó las mejoras y
correcciones de desviaciones en el transcurso del tiempo
c) Se generaron ajustes espontáneos, sin perjuicio de ello se impu-
sieron otros.
152 . Derecho en Libertad
Esta transferencia de información, ha impulsado a ciertos países a
generar sus propios modelos basados en un sistema corporativo, por me-
dio de una “Administración profesional”. En esta materia, podemos ob-
servar que, en el caso de Ecuador, estos intentos por instalar un sistema
de administración más profesionalizada, no han sido del todo eficientes,
presentando estructuras diferentes, pero ineficientes, ello se puede apre-
ciar en las provincias de Cuenca y Guayas, ciudades en las que el siste-
ma implementado, es más bien un matiz de gestión, cuya operatividad
se encuentra orientada a funciones que no impactan la esencia de un
tribunal o juzgado. Lo único diferente, consiste en concentrar juzgados
en un espacio común pero con tareas limitadas y poco relevantes. En
términos funcionales el coordinador –persona que administra el Juzga-
do– no se le reconoce directamente el mando.
Las funciones propias del administrador no están contenidas en
manuales de funcionamiento, ni diseños organizacionales, su trabajo
está restringido a vigilar, controlar, supervisar y otorgar un excelente
servicio al usuario, ya sean abogados, público etc., con cordialidad,
compañerismo y camaradería. Respecto a las adquisiciones de material
para el funcionamiento de los juzgados, son comprados por el Consejo
de la Judicatura le son entregadas al coordinador o administrador quien
cumple funciones solamente de distribución.
Las funciones específicas están dadas por: ejecutar cuadros, es de-
cir notificaciones que se actualizan diariamente a los fiscales, policías
etc., despacha correo, registra las audiencias y avisa a los intervinientes,
controla asistencias y personal aun cuando existe un registro de huellas
electrónicas, control de uniformes, verificar el servicio al usuario, apoya
notificaciones vía correo electrónico, o por casillero judicial, no maneja
presupuesto, ni lleva contabilidad3, muchas veces utiliza sus propios
recursos para agilizar la función. Vía atención de público recibe oficios
desde los cantones hacia los respectivos juzgados. No maneja funciones
de contrataciones de personal, aun cuando debería participar en éste,
por conocer el perfil del cargo que se quiere incorporar, asimismo no
tiene manuales de perfil de cargo.
Respecto al personal, no los evalúa ni califica, ya que lo hace el
delegado del Consejo de la Judicatura. Internamente es el juez que ca-
3
Tanto las notificaciones como la contabilidad son tareas ejecutadas por la Secretaria.
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 153
lifica a los funcionarios. Al no contar con manuales de procedimientos
internos, se guían por la práctica. Las cargas de trabajo de los jueces no
las dirige el administrador, solo se hace por sorteo. La relación con los
usuarios es una de las funciones más importantes que ejecuta el coor-
dinador o administrador quién busca soluciones basadas en el consenso
de posiciones. Tiene tecnología, pero su funcionamiento es deficiente, no
hay fotocopiadoras, no hay fax, no hay escáner, solo existen en funcio-
namiento las computadoras y las líneas telefónicas. En tal caso no tiene
funciones asociadas a crear redes internas de comunicación, compartir
computadoras o periféricos etc. Tiene a cargo el archivo de las causas.
En resumen el coordinador o administrador de juzgados corpora-
tivos de Ecuador, tiene una administración parcial de actividades de los
funcionarios, el juez no está en la esfera de sus actividades, por ejemplo:
Manejo de la agenda del Juzgado. Tampoco está el secretario ni los
oficiales mayores, en definitiva cuenta bajo su administración con los
ayudantes, que en total suman 6 personas, es decir cada juzgado tiene
seis ayudantes, apoyando a todos los Tribunales en materias de:
• Atención de Público
• Custodia de Registros
• Estadísticas
• Mantenimiento de Edificios.
La estructura Administrativa de tipo corporativo se puede apreciar
en el siguiente organigrama:
154 . Derecho en Libertad Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 155

Otro caso de pseudo–corporativismo de Tribunales o Juzgados, ya que se asegura la asistencia y la producción. Se reconoce que los
se encuentra en Guayas, la situación no es distinta, más bien dicho, en juzgados corporativos son buenos en tanto cuente con personal para
materias de gestión, es más precario que de su par en Cuenca, en este "gerenciar" y se pueda coordinar, es decir más atribuciones.
tipo de juzgados corporativos se cuenta con una Coordinadora Encar- En conclusión, analizados los sistemas de coordinación o admi-
gada de Juzgados Corporativos de Garantías Penales, cuya organización nistración de las dos provincias que han avanzado hacia la instalación
concentra cinco juzgados. La coordinadora o administradora es de pro- de juzgados o tribunales corporativos, se hace patente que el aporte de
fesión abogado, cuenta con experiencia en la función judicial y trabajó dicha coordinación parece ser insuficiente como apoyo a la labor juris-
en el área administrativa, ya sea en el área financiera y en la oficina diccional, en materias tan sensibles como elaboración y notificación de
de personal, cuenta con un diplomado en recursos humanos, desde el intervinientes; programación de audiencias por medio de una agenda
año 1992 pertenece al servicio judicial y desde el año 2010 ingresa como que se maneje por cargas de trabajo, manejo y distribución del personal
coordinadora. para generar las cadenas de producción al interior de los mismos, etc.
Las funciones asumidas son netamente administrativas, y se ocupa Así las cosas, el rol de una administración eficiente debe apuntar
que el juzgado o módulo funcione lo mejor posible, para que el de- hacia el éxito de las actividades procesales, de forma tal que tanto las
sarrollo de las actividades sea cordial. Entre las funciones específicas notificaciones a intervinientes, coordinaciones de audiencias, realización
se encuentra la de entregar información a los usuarios y abogados en de agenda, sea el verdadero apoyo al impulso procesal marcando los
dónde se encuentra el proceso o expediente, distribuyen el material de tiempos que el tribunal procesa las causas y exigiendo a los intervinien-
oficina, pero no lo adquieren, mantienen estadísticas de producción de tes adherirse a estos tiempos. En el siguiente cuadro, se presenta el rol
audiencias realizadas y fallidas. Controlan la permanencia del personal y que juega el Poder Judicial, respecto al manejo de los tiempos procesales,
jueces en el lugar desde el ingreso (08:00 am) teniendo una única puerta y la forma como ayuda a contribuir en ellos.
de ingreso y salida, por lo que el control es realizado visualmente, lo
anterior se plasma en un cuadro que menciona a todos los funcionarios
desde jueces, secretarios y ayudantes. TIEMPOS PROCESALES
Respecto a la agenda de audiencias, es tarea exclusiva del secretario
y del juez, por lo que las cargas de trabajo o programación de audiencias
no están en la esfera de sus competencias.
Este tribunal corporativo está integrado por 5 juzgados y cada uno
de estos cuenta con sus propios funcionarios, es decir no aportan per-
sonal para el funcionamiento de la coordinación o administración. Es
decir, la Coordinadora o Administradora del tribunal corporativo solo
controla la ventanilla, la asistencia del personal e informar audiencias
emitiendo estadísticas.
Respecto al presupuesto esta área no lo maneja, tampoco lleva la
contabilidad de los juzgados, labor que está encomendada a los Secreta-
rios. La verdadera función solamente se resume a controlar, ya que no
cuenta con atribuciones ni financiera ni en la toma de decisiones con el
personal.
Al comparar ambos sistemas, el antiguo y el actual refiere que este
tipo de gestión no es mejor que antes, reconoce que hay mejor control
156 . Derecho en Libertad
TIEMPOS PROCESALES
En efecto, la coordinación de la agenda de un juzgado o tribunal, es
el elemento de la esencia de la administración, de manera tal que, con-
forme a criterios técnicos, pueda programar las audiencias y conformar
las salas, por un sistema aleatorio, no dirigido, propendiendo a generar
cargas laborales equilibradas.
En relación al análisis de recurso humano, al comparar el sistema
unitario vs. el corporativo, se observa que las tasas de utilización de este
recurso, es alta al relacionar el ratio funcionario/juez. La resultante de
ella debe, necesariamente ser analizada con experiencias comparadas,
tomando nuevamente a Ecuador y a Chile como referentes, y dando
por entendido que las reformas, como su nombre lo señala, deben ser
entendidas como una nueva forma de hacer las cosas, caso en el cual el
elemento humano juega un rol fundamental, no el único.
En Chile, en tanto la justicia operaba bajo en el sistema inquisiti-
vo, es decir, antes de la Reforma Procesal Penal, existían 11 funcionarios
promedio por Juez. Hoy en día se requieren 3,8 funcionarios/juez en los
Juzgados de Garantía y entre y entre un 1 y 2,2 funcionarios/juez en los
Tribunales Orales, con un alto grado de eficiencia respecto al cumplimien-
to de los plazos, notificaciones y cumplimiento de medidas cautelares.
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 157
Permitiendo una gradual especialización en estas materias, llegando a
generar centros con estructuras independientes que se hicieron cargo de
las notificaciones y control de medidas cautelares.
Se desprende de este análisis, que las áreas en que la administración
profesional puede aportar a juzgados y tribunales están, entre otras, en
las siguientes:
1. Definir rutas y carga de despacho de Juzgados y Tribunales.
2. Manejo de Agenda, bajo criterios técnicos de cargas de trabajo,
tipos de audiencias y aleatoriedad en la designación de jueces
para la toma de éstas.
3. La información al público y a los intervinientes.
4. Gestión en notificaciones y citaciones, saber si cuentan con me-
todologías adaptadas y que cuenten con un sistema funcional y
técnico.
5. Coordinación con intervinientes.
6. Uso de la tecnología, en los casos que se permita, para dar ce-
leridad a los procesos internos.
7. Control de medidas cautelares.
V. Conclusión
Se aprecia que la no incorporación de una Administración profesional
a los juzgados de la Reforma Procesal Penal, y la inexistencia de un or-
denamiento legal–administrativo, genera entorpecimientos del quehacer
del juzgado, de forma tal, que entregue cierta autonomía a la función
de gestión administrativa, herramientas necesarias para que coexistan
ambas disciplinas –Jueces y Administración– en orden a generar el valor
del servicio judicial.
La incorporación de profesionales a los nuevos Tribunales, requie-
ren, además de su formación específica en áreas de la administración,
economía y derecho, entre otras, incorporar elementos técnicos adicio-
nales, especialmente en el manejo de recursos humanos, clima orga-
nizacional, resolución de conflictos, etc. Cuya génesis está en diversas
disciplinas, razón por la que la especialización en estas materias, ya
pesquisadas, pasa a ser un piso para aquellos profesionales que se des-
empeñen en la administración.
158 . Derecho en Libertad

La gestión en materia administrativa de los Juzgados y Tribunales,

generados a raíz de la implementación de la Reforma Procesal Penal,
se rige por ciertos principios, tal como sucede en el ámbito jurídico; a
saber: Principios de Oralidad, Inmediatez y Objetividad. En tales prin-
cipios descansa todo el andamiaje por el que las partes deben regirse y
mutuamente controlarse, cuya observancia a ellos permite establecer las
bases, entre otras, de un debido proceso.
Con igual fuerza, debe ser asumida la función de la administración
de los nuevos Juzgados de Garantías Penales y Tribunales Orales que,
necesariamente, deben ser creados para la Reforma Procesal Penal; es
decir, la nueva forma de administrar Justicia, requiere una nueva estruc-
tura administrativa.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal
ante el nuevo sistema procesal penal?
Ernesto LÓPEZ SAURE1
Resumen
Las líneas que se producirán en el desarrollo del presente trabajo son
fruto de la reflexión que se origina ante las opiniones que señalan que
la dogmática jurídico penal ya no tendrá una aplicación o, en su caso,
se aplicará en menor medida una vez que sea implementado y empiece
a operar el nuevo sistema procesal penal. Debido a que el nuevo sistema
se fundamenta en un proceso de humanización y racionalización, habrá
que seguir las premisas metodológicas de “El Estado democrático de derecho”,
para descubrir si efectivamente la dogmática jurídico penal dejará de
tener aplicación debiéndose tratar como una disciplina sin fines prácticos.
1
El autor realizó los estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona y la
investigación doctoral en el Instituto de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho Penal
y Derecho Informático de la Universidad de Münich, Alemania. Realizó una Pasantía en
derecho Procesal Chileno en el Instituto de Estudios Judiciales en Santiago de Chile. Ha
sido subprocurador y visitador general en la procuraduría general de justicia del Distrito
Federal, de igual manera, subprocurador de nuevo sistema procesal penal en Oaxaca.
Actualmente se desempeña como subprocurador general en el mismo Estado.
Sumario:
I. Introducción. II. La política criminal. III. La dogmática jurídico penal.
IV. El nuevo proceso penal de la constitución. V. Dogmática jurídico penal y
el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes. VI. Conclusión.
I. Introducción
El nuevo sistema procesal penal se fundamenta en un proceso de humani-
zación y racionalización que ha vivido el derecho penal –en su ámbito
procesal– en nuestro país en los últimos ocho años2.
La cuestión a dilucidar es, entonces, si efectivamente la dogmática
jurídico penal dejará de tener aplicación o no. Esto es, el nuevo sistema
(o subsistema) de justicia procesal penal provocará la desaparición de la
ciencia del derecho penal.
Lo anteriormente mencionado implicaría que se considera a la
dogmática jurídico penal como una disciplina sin fines prácticos, sim-
plemente son proposiciones que desarrollan, precisan o concretan el
derecho positivo sin tener alguna pretensión de configurar –con certidum-
bre– el sistema social. Solamente es una disciplina l’ art pour l’ art.
A partir de dichas consideraciones se renuncia a la pretensión práctica
de toda dogmática, independientemente del método del cual se parta,
para aprehender la realidad: causal, valorativo, lógico objetivo (ontológi-
co), normativo (valoraciones y fines político criminales) y el que atiende
a la constitución social e identidad normativa de la sociedad (autocon-
servación del sistema social).
2
Basta ver las recientes reformas que se han dado en la legislación procesal penal de
varias entidades federativas (Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de México,
Baja California, Nuevo León, entre otras), así como el debate que se está dando en el
resto. En ellas la orientación político criminal de la reforma obedece al establecimiento
e implementación de las reglas del debido proceso para poder imputar a una persona la
realización de un delito. No deja de ser contradictorio, incongruente y paradójico que
la orientación político criminal, en el ámbito procesal, se dirija hacia un proceso de
humanización y racionalización y, en sentido adverso, el aspecto de la política criminal
que tiene que ver con la creación del delito y la pena que le recae sea sumamente represiva,
desproporcionada y reaccionaria.
162 . Derecho en Libertad
Sentado lo anterior, analizaremos si dichas concepciones son co-
rrectas, desde las premisas metodológicas de quien esto escribe: El Estado
democrático de derecho.
Empezamos estableciendo qué es la política criminal y la ubicación
dentro de ella de los aspectos procesales como de la dogmática jurídico
penal. Es decir, las orientaciones político criminales son las que le dan
contenido a ambas figuras y a otras tantas que considero forman parte
de la política criminal.
Lo anterior significa que el derecho penal (en su sistema integral
o global) está dirigido u orientado político criminalmente3, tiene finali-
dades, pues nace de la necesidad proteger a la sociedad y de mantener
la paz.
II. La política criminal4
La política criminal es el conjunto de políticas públicas que crea, desarrolla,
fomenta e implementa el Estado, respetuosas de la dignidad y de los derechos funda-
mentales de la persona, para luchar contra el fenómeno de la delincuencia.
Como ya se mencionó, el punto de arranque y de llegada de las
siguientes reflexiones lo constituye el Estado democrático de derecho.
Son sus presupuestos fundamentales los que le dan contenido.
Se puede observar, entonces, que la política criminal se configura
de fines instrumentales y valoraciones. Esto es, existen políticas públicas
que se refieren a la eficacia y otras que hacen referencia a las garantías.
3
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, (traducción e introducción de
Francisco Muñoz Conde), 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2002. El mismo, Derecho
Penal, tomo I, (traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 2002, página 216 y ss.
4
No se debe de olvidar que el primero en hablar de una política criminal científica
fue Von Liszt, eso sí, entendida solamente como una lucha efectiva contra el delito, que
encuentra su fundamento en la ideología terapéutica de fines del siglo XIX, el problema
que se le presentó a Liszt fue que la política criminal por el pregonada chocaba con los
contenidos del código penal alemán (de contenido liberal). Ante esa evidente contradicción
llegó a afirmar que el trabajo dogmático debe ser ajeno a las finalidades político criminales:
el derecho penal es la “barrera infranqueable de la política criminal”. Véase, Von Liszt, F.
Die aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenchaft, ZStW, 20 (1900), página 161 y ss. De igual
manera, Roxin, C. Política criminal… paginas de la 31 a 38. Schünemann, B. La política criminal
y el sistema de derecho penal, (traducción de Martínez Escamilla), Madrid, ADPCP, 1991, página
693 y ss. “…el punto de partida debe estar formado por las decisiones político criminales
básicas, que sirven de base al derecho penal vigente y que están explicitadas puntual y
parcialmente en el conjunto de las normas jurídico positivas…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 163
Lo que subyace y da contenido material a la política criminal es la ten-
sión entre prevención y garantías5.
A partir de la idea rectora de que la política criminal se configura
de políticas públicas que se dirigen a la evitación del delito, se puede
señalar que éstas no sólo son de carácter penal, sino que constituyen un
abanico de actividades que lleva a cabo el Estado para generar opciones
al comportamiento delictivo. Dichas actividades se pueden ir situando
o clasificando en distintos niveles de abstracción; como son la política
criminal de carácter no penal y la de carácter penal (sistema de justicia
penal con sus distintos subsistemas).
Una distinción como la mencionada permite racionalizar el uso del
derecho penal, pues es necesario agotar las políticas de prevención de
carácter social6 antes de acudir a la norma penal. Al derecho penal se
debe acudir cuando ya no existan otras opciones, cuando los instrumen-
tos de naturaleza no penal no hayan funcionado para evitar el delito7,
con ello se da cumplimiento al principio de intervención mínima. Enseguida
mencionamos a éstas.
1. Política criminal de carácter no penal (prevención primaria)8
Son políticas públicas de carácter no penal que, diseñadas de ma-
nera coherente e integral, se orientan a combatir las causas del delito
y los factores que lo favorecen. Ésto, mediante la implementación de
programas de carácter social, económico, laboral, educativo, cultural,
artístico, deportivo, construcción de ciudadanía, respeto a la legalidad,
5
Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, 2ª edición, Montevideo–Buenos
Aires, 2002, páginas 108 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social
y democrático de derecho, 2ª edición, Barcelona, página 19 y ss. El mismo, Tratado de Derecho
Penal PG, quinta edición, página 71 y ss. Silva Sánchez, JM. Aproximación al derecho penal
contemporáneo, Barcelona, 1992, páginas 278 y ss. El mismo, Reflexiones sobre las bases de la
política criminal, página 189. El mismo Roxin ha afirmado, en Derecho Penal… página 224
“…el principio “nullum crimen sine lege” es un postulado político criminal no menor que la
existencia de combatir con éxito el delito…”.
6
Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main,
1974, página 128 y ss.
7
López Saure, E. Bases de la política criminal en un Estado democrático de derecho, de próxima
aparición.
8
Sobre los tipos de prevención que se pueden dar: primaria, secundaria y terciaria,
véase, Kunz, Kriminologie, Bern/ Stuttgart/Wien, 1994, páginas 268 y 269. En igual sentido,
García Pablos, A. Tratado de Criminología, 3ª edición, 2003, Valencia, página 983 y ss. El
mismo, Tendencias del actual derecho penal, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho
penal y la criminología, Madrid, 2001, páginas 43 y 44.
164 . Derecho en Libertad
diseño de asentamientos humanos y urbanos, entre otros. La finalidad
de estos programas, además de lo ya señalado, gira en torno a generar al-
ternativas al comportamiento delictivo; que las personas en vez de optar
por el delito lo hagan por el derecho. El delito no solamente se combate
con más armas, patrullas y policías, sino con acciones y programas que
se dirigen a las zonas en las que se detectan factores de riesgo y que
favorecen al delito.
2. Política criminal de carácter penal (prevención secundaria)
En este segundo nivel aparece el sistema de justicia penal con sus
diferentes subsistemas (legislativo, ejecutivo y judicial). En este nivel se
desarrolla el objeto de nuestra atención. Es decir, a partir de la creación
de la norma penal por parte del legislador (primaria y secundaria o
norma de comportamiento y de sanción) se dan los desarrollos dogmá-
ticos sobre las mismas, pero también una vez que es creada la norma
e infringida por un sujeto se dan los presupuestos para la imposición
de la norma secundaria, esto es, la que impone un juez, ¿cómo se da
o debería dar ello? La respuesta parece ser, en este momento histórico
cultural, mediante un debido proceso.
A. La creación de la norma penal
El legislador al momento de crear la norma penal, al valorar que
comportamientos deben ser prohibidos, mediante el proceso legislativo,
debe guiarse por los principios de necesidad y proporcionalidad. El
principio de necesidad (intervención mínima) se subdivide a su vez en
subsidiariedad y fragmentariedad.
Subsidiariedad implica que antes de acudir al derecho penal hay
que agotar la prevención social9, las demás ramas jurídicas (civil, mer-
cantil, laboral, administrativo, fiscal, entre otras), la justicia restaurativa,
así como los demás medios de control social de carácter no penal.
Fragmentariedad se refiere a que el derecho penal sólo protege a los
bienes jurídicos penales de los ataques más intolerables, no de cualquier
ataque, para ello existen otras ramas del derecho. El derecho penal sólo
9
Liszt, Franz. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21ª y 22ª edición, página 12. El autor señala
que la política social es el medio más adecuado para combatir el delito, “más seguro que
cualquier instrumento emparentado con la pena”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 165
debe intervenir cuando se afecte gravemente un bien fundamental para
la participación de los ciudadanos en el sistema social10.
El principio de proporcionalidad se refiere a que la norma que
crea el legislador sea el medio adecuado para el fin que se persigue. Es
decir, se tiene que ponderar que tan idóneo es el derecho penal para
proteger determinados bienes jurídicos penales y no dañe más que lo
que pretende evitar11. Se ha demostrado, desde la criminología, que se
puede prevenir de manera más eficaz con políticas de carácter social
que con el derecho penal, ello tiene como consecuencia optar por un
“mayor beneficio posible al menor coste”. Mayor beneficio posible para
la víctima al menor coste para los imputados12. La proporcionalidad
también debe observarse en el establecimiento de las penas, éstas deben
ser proporcionadas al hecho cometido, debe existir una relación entre el
bien jurídico penal afectado y la sanción13.
B. La función de la norma penal
Ya ha sido puesto de relieve que la política criminal se vale, para la
evitación del delito, de diversos instrumentos, uno de ellos es el derecho
penal. El derecho penal es expresión de la política criminal, es decir, se
encuentra orientado político criminalmente: se dirige a la protección de
bienes jurídicos fundamentales para que los ciudadanos se desarrollen
en la sociedad (prevención de delitos).
El derecho penal, a través de la norma penal, se dirige a los ciu-
dadanos para motivarlos en contra de la comisión de delitos, lo que
significa que aparte de una función informativa acerca de lo que está
prohibido y permitido a los miembros de la sociedad, la norma se di-
rige a ellos para determinar su comportamiento, la norma prohíbe así
10
Roxin, C. Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas básicos del derecho penal
(traducción a cargo de Diego Manuel Luzón Peña), Madrid, 1976, página 21 y 22. El mismo,
Derecho Penal… página 70. Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… páginas 88, 89 y 90.
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel Olmedo
Cardenete), 5ª edición, Granada, páginas 56 y 57.
11
Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz,
en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde), Valencia,
1999, páginas 95 y 96. Silva Sánchez, J.M. Reflexiones sobre las bases de la política criminal, 2001,
página 193.
12
García Pablos, A. Tendencias del actual derecho penal… página 43.
13
Situación que normalmente no es respetada por el legislador, cuya tendencia al terror
penal es paradigmática en nuestro país, por ejemplo, existen legislaciones en las que las
penas del secuestro o la violación son mayores, en ciertos casos, que el homicidio. En ese
sentido, véase, la minuta del Senado de la República sobre la Ley General del Secuestro.
166 . Derecho en Libertad
la realización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien
jurídico penal. Ella tiene una función de prevención, con lo cual se afir-
ma una de las finalidades del derecho penal: evitar delitos.
Función esta última que le corresponde en primer lugar a la nor-
ma primaria o también conocida como norma de comportamiento.
La infracción de la norma primaria es el presupuesto de aplicación de la
norma secundaria o norma de sanción que es la que se dirige al juez,
obligándolo a imponer una sanción en el caso de infracción de la norma
primaria14. Aquí empata el tema de si tiene sentido la dogmática jurídico penal
ante el nuevo sistema procesal penal, contenido en los Tratados Internaciona-
les15 y la Constitución.
Considero que la aplicación de la norma secundaria o de sanción
una vez que se dé la infracción de la norma primaria se debe llevar a
cabo mediante el debido proceso. En ese sentido es en el proceso en
donde se deben acreditar los presupuestos de la punibilidad: injusto y
responsabilidad penal (merecimiento y necesidad de pena). Ésta es una
situación de la que nos ocuparemos más adelante.
C. La norma penal y la actuación policial
El objetivo de este apartado es anotar que: es a partir de la existen-
cia de la norma penal que prohíbe16, bajo una amenaza de pena, la rea-
14
Las normas son un conjunto de signos que son comunicables intersubjetivamente
como prohibiciones. Vid., Gimbernat, Ordeig. E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico
penal?, en Estudios de derecho penal, 2ª edición, Madrid, Página 105 y ss. Mir Puig, S. Introducción
a las bases del derecho penal, página 19 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado
Social y democrático de derecho, página 42 y ss. Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho
penal, Barcelona, 1975, página 50 y ss. Luzón Peña, D.M. Alcance y Función del Derecho Penal,
ADPCP, 1989, página 5 y ss. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo,
páginas 131, 353 y ss. Él mismo, ¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?,
en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminología, Madrid, 2001, página 559 y
ss. Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, Barcelona,
páginas 373 y 374.
15
Véanse, El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
los Derechos Humanos.
16
Véase, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin
Kaufmann Normtheorie, Berlin, 1997, páginas 14, 40, 47, 49 y ss. Dicho autor parte de la
apreciación de que la norma primaria no establece ningún deber, solamente describe e
informa de la consecuencia que tendrá, en caso de realizarse el comportamiento descrito,
eso sí, manifiesta que el derecho penal tiene la función de influir en los comportamientos
a efecto de que no se produzcan afectaciones a los bienes jurídico penales, pero ello
solamente lo hace a partir de que recae una sanción por el comportamiento realizado. Una
crítica contra la concepción de Hoyer, se puede ver en Schünemann, B. La culpabilidad:
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 167
lización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jurí-
dico; que se puede realizar prevención del delito por parte de la policía
preventiva o de seguridad pública o ciudadana. Es decir, la norma penal
las faculta para realizar actividades encaminadas a la evitación del delito.
Una vez que un tipo penal describe un comportamiento prohibi-
do se pueden realizar actividades que se dirijan a inhibir o disuadir la
comisión de del mismo (controlar, al máximo posible, la violencia infor-
mal). Desde el punto de vista del derecho penal sólo pueden intervenir
a partir de que el comportamiento está prohibido por alguna norma del
código penal o ley penal especial.
La actuación de la policía en aras de evitar los delitos debe estar
limitada por los derechos fundamentales del ciudadano, base de nuestra
convivencia pacífica. La actuación de la policía no se reduce a limitar
libertades, sino a protegerlas, por ello su actuación debe sujetarse, en la
prevención del delito, a la proporcionalidad17.
a. La norma penal y la investigación del delito
Siguiendo la lógica de considerar las distintas fases del sistema de
justicia penal y la aplicación e implicación de la norma en él, como
integrantes del sistema global o integral del derecho penal; en este apar-
tado se analizará cómo influye el derecho penal tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo en la resolución de los casos por parte de las
procuradurías.
La pretensión punitiva por parte del Estado, durante la etapa de
investigación, se encuentra presidida por los intereses de la víctima, del
imputado y los de la comunidad en la prevención. La investigación que
se lleve a cabo debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de
los ciudadanos (víctima e imputado) y no arbitraria, debe dirigirse a en-
Estado de la cuestión, (traducción a cargo de David Felip y Ramón Ragués) en Roxin/Jakobs/
Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, página 103.
“Koriath y Hoyer pretenden…arrojar por la borda también la norma y, con ella, el concepto
de injusto, recomendado como principal avenida dogmática al callejón sin salida de la teoría
kelseniana de la <<norma como hecho>>, es decir, aconsejando transformar la prohibición
que tiene la conminación en una relación descriptiva que responde a la estructura <<si…
entonces>>…”.
17
Hassemer, W. La policía en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad
(traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita y Francisco Muñoz Conde), Valencia, 1999,
páginas 260, 261, 270 y 282.
168 . Derecho en Libertad
contrar elementos suficientes para poder realizar una imputación (inicial
y final) correcta, aspecto fundamental para confirmar la vigencia de la
norma, por parte del Estado, y lograr la confianza de la ciudadanía18.
El ministerio público al acreditar ciertos requisitos para llevar a
cabo el ejercicio de la acción penal tiene que tomar en cuenta los conte-
nidos de la norma penal19, como norma primaria o de comportamiento
(comisión de un hecho que la ley señale como delito y que obren datos
que establezcan que se ha cometido ese hecho), así mismo para poder
atribuir cierto comportamiento tiene que respetar los contenidos de las
norma penal como norma procesal, esto es, cumplir con ciertas garan-
tías orgánicas20, procesales y demás formalidades, ya que si no realiza
sus actuaciones apegadas a ella, ciertas actuaciones podrían ser anulables
y otras más ilícitas, con la consiguiente impunidad y responsabilidad
para el servidor público. Debe existir, por tanto, un equilibrio entre
las necesidades estatales de procurar justicia (pretensión punitiva) y los
derechos fundamentales del imputado.
Como se puede observar existe una estrecha relación, aún en esta parte
del sistema de justicia penal, entre los aspectos sustantivos y procesales
de la norma: entre la que establece los presupuestos de la imputación y
la que señala las reglas procedimentales para poder atribuir un delito a
una persona21.
18
López Saure E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal
penal, en Derecho Penal y Política Criminal, libro homenaje a Álvaro Bunster, México, D.F.,
2010, página 519.
19
Hassemer, W. ¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? (sentido y fin de la sanción
penal), en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita),
Valencia, 1999, páginas 202, 203, 204 y ss. “Las normas fundamentales y centrales de derecho
penal no sólo se contienen…en el código penal; se contienen además en la Constitución, en
el derecho constitucional procesal y en la ley de enjuiciamiento criminal…lo que respecta
al derecho penal no se trata sólo de prohibiciones y ordenes dirigidas a los ciudadanos. Se
trata también de regular la actuación de los funcionarios y de los jueces ante la sospecha
de la comisión de un delito o del desarrollo del juicio oral…”. En igual sentido, Ragués i
Vallès, R. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Hacía una visión integrada, en la Reforma
del Proceso Penal Peruano, Anuario de derecho penal, 2004, página 162.
20
Ferrajoli, L. Derecho y Razón, (Traducción a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés)
Madrid, 1995, páginas 539 y ss., 574 y ss.
21
Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en un sistema europeo de derecho
penal,(traducción a cargo de Baldó Lavilla), en Schünemann y Figueiredo Dias (coodinadores)
y Silva Sánchez (edición en español) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal,
libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la
dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia
a la pena y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 169
En la pretensión de resolver un asunto, el ministerio público y la
policía, que se encuentra bajo su mando inmediato22, no pueden llevar
a cabo cualquier acto o diligencia que implique afectación a los dere-
chos fundamentales de las personas. El derecho penal no puede aceptar
cualquier medio o instrumento para luchar contra el fenómeno de la
delincuencia. Se debe investigar el delito y perseguir a los delincuentes
para ponerlos a disposición de la autoridad jurisdiccional respetando
sus derechos23.
b. La norma penal y la imputación de la responsabilidad penal
Una vez que el Ministerio Público ha llevado a cabo su imputación
inicial, pues ya ha recabado elementos de convicción suficientes que le
permiten solicitar la vinculación o sujeción del imputado a proceso (ello
conforme a la reforma constitucional de junio de 2008 y los códigos
procesales penales vigentes –de corte acusatorio–), y posteriormente ago-
tada la etapa de investigación, una vez, realizada la imputación final24,
fijado el hecho y los elementos de convicción para probarlo25, se pasa a
la audiencia de juicio oral, para que mediante un debate, en el que se
respeten los principios y reglas del debido proceso legal, se determine si una
persona es responsable o no de la comisión de un delito.
Para que el tribunal o, en su caso, el juez de juicio oral pue-
da imputar responsabilidad por el hecho cometido, es un requisito la
realización de un juicio previo (proceso jurisdiccional), con todas las
garantías, en donde se acredite, por parte del ministerio público, la res-
penal y la determinación de la pena, (traducción a cargo de Benlloch Petit), en El sistema integral
del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 31 y ss.
22
Con la reforma procesal penal se da un redimensionamiento de la actuación de la
policía en aras de investigar y resolver los delitos, sólo que la actuación de la misma debe
ser controlada y vigilada por el ministerio público, esto es, la legalidad de la actuación de
la policía la fiscaliza la autoridad ministerial, evitándose así una violación a los contenidos
de los artículos 16, 20 y 21 Constitucionales, sobre todo en lo referente a la prueba ilícita.
23
Véase, al hablar sobre el sentido y significado de la pena para los distintos
intervinientes en las diversas etapas de la misma, Schmidhäuser. Strafrecht AT, Lehrbuch, 2ª
edición,1975, página 52 y ss.
24
Recordemos que uno de los efectos de la vinculación a proceso es fijar un plazo
para que se acabe la etapa de investigación o preliminar, que es el momento en el que el
ministerio público decide, ya sea, imputar definitivamente, pedir el sobreseimiento o la
aplicación de un método simplificado de terminación del proceso.
25
Ello durante la etapa intermedia en la audiencia de preparación para juicio oral.
170 . Derecho en Libertad
ponsabilidad. Es indispensable que el órgano acusador lleve a cabo una
actividad probatoria suficiente26 que le permita acreditar todos y cada
uno de los presupuestos (elementos de ese hecho que la ley considera
delito) de la imputación penal, pues sólo mediante un proceso respe-
tuoso de los derechos fundamentales y sus garantías se puede llegar a la
imposición de una pena.
Se puede apreciar, que al señalarse la necesidad de un juicio pre-
vio, respetuoso de los derechos fundamentales, en el cual el ministerio
público debe acreditar los presupuestos para la imputación de una pena,
se vuelve a demostrar la vinculación existente entre la teoría del delito –cons-
trucción por excelencia de la dogmática– y el proceso penal. No puede haber una
pena sin acreditar la existencia del delito y la realización del mismo por
una persona, esa acreditación sólo se puede hacer mediante un debido
proceso.
Podemos concluir que el derecho penal, en su aspecto sustantivo y
procesal, determina los criterios y principios que deben dirigir la inves-
tigación del delito y la persecución del delincuente, así como el juicio
que permite la aplicación de una pena, o medida de seguridad y su
ejecución. Según esto último, no es posible establecer una línea tajante
de división entre el aspecto procesal y sustantivo del derecho penal,
sino, por el contrario axiológicamente se encuentran en una estrecha
vinculación27.
En la lógica en la que se ha venido desarrollando el presente trabajo
tendríamos que continuar con el tercer nivel de abstracción de la política
criminal, que sería la prevención (especial) de carácter terciario. Ésta es
la que se da una vez que se ha impuesto la sanción28, por un juez con
todos los requisitos ya señalados, por el delito realizado.
26
Que le permita vencer el obstáculo que implica la presunción de inocencia. Véase,
López Saure. E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal penal, página 516 y ss.
27
Roxin, C. Derecho procesal penal, (traducción a cargo de Gabriela E. Córdoba y Daniel
R. Pastor), Buenos Aires, 2000, página 6 y 7. En el mismo sentido, Maier, J. Derecho
procesal penal, T I, 2ª edición, 3ª reimpresión, Buenos Aires, 2004, Página 145 y ss. De igual
manera, Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, en la
introducción al libro El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 21 y 22.
28
Sobre la relación entre dogmática y determinación de la pena, véase, Frisch, W.
Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektive der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99, 1987, páginas
794 y ss.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 171
La prevención especial se dirige al ciudadano que ya cometió el de-
lito. El nuevo sistema de justicia procesal penal tendrá implicaciones en
este nivel de la política criminal, pues existe o existirá un juez de ejecu-
ción de sanciones, quien vigilará la constitucionalidad y legalidad del di-
seño y de la ejecución de la sanción, que se debe dirigir a proporcionarle
a la persona sujeta a la sanción, utilizando sus capacidades y aptitudes,
opciones al comportamiento delictivo, de tal manera que al reincorpo-
rarse a la sociedad lo pueda hacer de manera adecuada y productiva.
Seguir con el desarrollo de este nivel de la política criminal (pre-
vención de carácter terciario) no corresponde y rebasa el objeto del
presente trabajo, por ello solamente lo dejamos anotado.
III. La dogmática jurídico penal
En este apartado del trabajo analizaremos a la dogmática, sus creaciones
y alcances, ello claro, en la dinámica de seguir acreditando y afirmando
que la dogmática es fundamental para, mediante el debido proceso, im-
putar a un ciudadano la realización de un delito, puesto que la dogmá-
tica define y establece cuales son los presupuestos necesarios para que
un hecho se configure como punible. Ella es el instrumento idóneo que
permite, al señalar los requisitos, la imputación de responsabilidad y la
imposición de una sanción al ciudadano, para el mantenimiento de la
paz y armonía, como base de la convivencia pacífica y democrática de
la sociedad.
Como ya se ha señalado, el fin del derecho penal es la protección
de la sociedad (reducir la violencia informal) frente a los ataques por
parte de particulares y la protección del ciudadano frente al poder del
Estado (reducir la violencia formal), para ello el derecho penal cuenta
con distintos instrumentos: la norma, la pena y la medida de seguridad,
todas ellos orientados político criminalmente. Esto es, su contenido está
ya imbricado de las valoraciones y finalidades de la política criminal.
Una dogmática que obedezca a los postulados ya mencionados tie-
ne, entre sus finalidades, al momento de aplicar la ley, la solución de los
casos que se presentan en la realidad29, así como de limitar la facultad
29
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 43, 44, 51, 52 y ss. En el
mismo sentido, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburgo, 1974, páginas
146 y ss. Silva Sánchez JM. Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal,
Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, número 9, 2002, páginas 90 y 91.
172 . Derecho en Libertad
del Estado para castigar, es decir, limitar al máximo posible el uso del
derecho penal30 y potenciar los derechos fundamentales de los ciudada-
nos que intervienen en el sistema social.
El punto de partida de la elaboración dogmática es la norma penal,
uno de los instrumentos del Estado para prevenir el delito, todo desarro-
llo dogmático deber partir, entonces, del texto legal31, lo cual no quiere
decir que la dogmática se reduzca a la repetición exegética o aclaración
de los textos legales. La dogmática no es una disciplina que gire en torno
al formalismo32.
Al contrario, la dogmática es una disciplina que se encarga de in-
terpretar, sistematizar, concretizar y completar el contenido de los textos
legales. En ese sentido hablamos de una dogmática que crea 33, eso sí, a
partir de los textos legales, dentro del marco o espacio de los mismos34.
Se debe tener presente que, dentro de ese espacio o marco, los
conceptos jurídicos presentan distintos sentidos. La interpretación no es
30
Por ejemplo, las restricciones que se hacen a la aplicación del derecho penal a partir
de la teoría de la imputación objetiva, la delimitación entre autoría y participación que
evita que a una persona se le sancione como autor, los desarrollos que se han dado en el
caso del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, los casos de
desistimiento, el desarrollo de las fuentes materiales de la calidad de garante, todas esas
construcciones dogmáticas guiadas por las finalidades político criminales limitan el poder
penal del Estado.
31
El llamado “sentido literal posible”. La labor dogmática parte del texto legal, en
caso contrario sería analogía; que cuando afecta al reo se encuentra prohibida. Para lo
último, véase, Schünemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche
Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berlín, 1978.
32
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, en El derecho penal en el Estado Social
y democrático de derecho, Barcelona, 1994, páginas 13 y 14. En el mismo sentido, Kaufmann,
Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, (traducción a cargo de Luis Villar Borda),
Bogotá, 1992, páginas 25 y 26. …(en el) formalismo prevaleció en la metodología jurídica el
concepto de que la creación del derecho sería un simple proceso lógico, concretamente la
subsunción de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de
creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene momentos
productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lógico–
formales, y que el juez nunca infiere una decisión sólo de la ley, sino que llega al caso
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la
situación… en la página 39 sigue señalando, …El derecho no resulta ni de una naturaleza
concebida como siempre, ni simplemente de la formulación general abstracta de la ley. Éstas
son, en cierta forma, sólo materia prima, de la cual, en un acto de formación procesual (la
jurisprudencia y, en general, la actividad jurídica), debe surgir el derecho concreto”.
33
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, páginas 13 y 26.
34
Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, páginas 224 y 225.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 173
un método exacto35, esta última afirmación es válida siempre y cuando
el texto legal no haya establecido de manera inequívoca el sentido que
se debe seguir por el dogmático o el juez.
Al momento de aplicar el derecho a los problemas planteados por la
realidad, no solamente se realiza el proceso lógico de la subsunción del
supuesto de la realidad a la ley, sino que también se concretiza ese es-
pacio que se contiene en el marco legal36, para ello es necesario recurrir
a valoraciones, el dogmatico está obligado a hacerlas37 para determinar
si ese supuesto, del mundo real, puede concretizar o precisar la norma.
La dogmática jurídico penal permite continuar, de manera creadora,
los textos legales, pues la ley sólo establece un marco, el punto de inicio,
que necesita ser completado y concretizado. La dogmática al tener una
pretensión práctica se enfrenta, al momento de aplicación de la ley, con
el problema que representa el caso concreto o situaciones o grupos de
casos que necesariamente tiene que verificar si tienen cabida o los abraza
un determinado texto legal, de esta manera lo precisa y concretiza.
Cuando la dogmática realiza tal actividad –concretizar– está llevan-
do a cabo una creación de la norma penal, aclarando que la creación se
realiza a partir del texto legal existente, la norma debe renovarse ante
cada caso que se presenta, se da, entonces, un desarrollo continuador
del derecho penal38.
Para verificar que el dogmático y, sobre todo, el juez al momento de
aplicación de la ley al problema concreto que se presenta en la realidad
35
La cuestión radica en qué interpretación es por la que se debe optar, se dice, que la
decisión será correcta a partir de que se dirija a una solución más justa que las demás, para
ello se deben tomar en cuenta las finalidades político criminales. Véanse, Schmidhäuser,
E. Über einige Begriffe der teleologischen Strafrechtslehre, Jus, 1987, página 373 y ss. Igual, Baldó
Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en
Política criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, páginas
370, 372 y ss.
36
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 21, “…Contra lo que había
mantenido la escuela de la Exégesis y el positivismo radical, la moderna hermenéutica ha
puesto de manifiesto que la aplicación de la ley desborda con mucho el puro análisis del
tenor literal del texto legal. Véase, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del
discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, (traducción de Atienza/Espejo) Madrid,
1989, página 211 y ss.
37
Kaufmann, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, página 25 y 26. En igual
sentido, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Páginas 27 y ss. Roxin, C. Derecho
Penal, tomo I, página 225. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo,
página 102 y ss.
38
Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, páginas
357 y ss.
174 . Derecho en Libertad
desarrollan el derecho y no solamente hacen una labor de subsunción,
basta ver los casos en los cuales es necesario acreditar ciertos elementos
normativos, o bien, sea necesario precisar o concretizar cláusulas gene-
rales39.
De igual manera es desarrollado, por la dogmática, el contenido de
las normas penales cuando se ven aspectos de la teoría del delito40, por
ejemplo, la distinción entre autoría y participación, la comisión por omi-
sión, los distintos tipos de error, la imputación objetiva, el dolo eventual
y su distinción de la culpa consciente. Todos ellos son construcciones
y desarrollos de la dogmática jurídico penal, el código penal apenas si
hace alguna mención de los mismos. Sin embargo, a partir de su apunta-
miento se desarrollan sus conceptos y alcances, estos datos son creación
de la dogmática a partir del texto legal.
Es la dogmática jurídico penal la que al precisar y concretizar di-
chas figuras va construyendo la teoría del delito41, que posteriormente es
aplicada por el ministerio público, los jueces o tribunales cuando se les
presenta el caso concreto que tienen que resolver, ello claro está, después
de la realización de un juicio, en el que se respeten los derechos funda-
mentales del procesado.
Como se puede ver, la labor del dogmatico no es la subsunción,
sino la precisión y concretización del texto legal42 mediante el caso o
grupos de casos que se dan en la realidad.
La dogmática, está vinculada a la realidad, pues los casos que se
dan en ella son los que pretende resolver. Esa finalidad es la que rea-
39
Véase, por ejemplo, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edición, Madrid, 1997, páginas
97,98 y 99. De igual manera, véase, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página
287; Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… página 108 “…Cuanto más generales son los
principios a considerar, menos inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del
Derecho positivo. La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces, de
las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento
histórico cultural…”. Igual, Muñoz Conde F. y García Arán M. Derecho penal PG, Valencia,
1993, página 96.
40
Que es obra de la dogmática.
41
Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 44.
42
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 24 y 25. Silva Sánchez, J.M.
Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 104 “…Así puede señalarse que, en la
actualidad, la tesis según la cual el objeto de la dogmática aparece representado de modo
esencial por el derecho positivo, se encuentra ya en trance de decidida superación”. Continua
en la página 145, “…La dogmática actual…se configura ampliamente como dogmática
creadora o dogmática crítica tomando partido por determinadas opciones valorativas y
contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creación del derecho…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 175
firma la pretensión práctica de la dogmática, sólo será válida si sirve de
instrumento idóneo para aplicar el texto legal al problema suscitado en
la realidad social, si proporciona criterios racionales, claros y precisos
a los operadores del sistema jurídico para resolver los casos que se les
presenten43. En caso contrario la norma no comunicaría nada a la colec-
tividad e impedirá su confirmación en la sociedad.
Es claro, que el derecho penal tiene una función práctica, proteger
a la sociedad, la norma penal y la construcción dogmática (teoría del
delito) que de ella se desprende no pueden ser ajenas a dicha finalidad
político criminal; puesto que el derecho penal regula y configura el
sistema social, la dogmática se encuentra vinculada a lo que sucede en
él y a la resolución de ciertos problemas prácticos que se suscitan en su
seno44, no se trata de construcciones l’art pour l’art, solamente así, de esa
manera, el derecho penal puede impactar en la sociedad.
IV. El nuevo proceso penal de la constitución
En nuestro país, a partir del 18 de junio de 2008 se ha establecido la obli-
gación, constitucional, de implementar el sistema acusatorio adversarial,
con fecha límite para hacerlo en toda la federación el 18 de junio de 2016.
Actualmente, el sistema de justicia penal opera en los subsistemas
procuración e impartición de justicia, con el sistema denominado mixto,
en el cual, por ejemplo, el ministerio público produce prueba ante sí y
para sí, sin ningún control externo y la etapa de juicio se vuelve una
43
Neumann, U. Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründun
oder zum Auschluss strafrechtlicher verantwortlichkeit, ZStW 99, 1987, página 567 y ss. Larenz K.
Metodología de la ciencia del derecho, (traducción a cargo de Rodríguez Molinero), Barcelona,
1994, página 156. Nino, C.S. Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980, páginas
77 y 78.
44
Bringewat, P. Funktionales Denken Im Strafrecht, Berlín, 1974, página 128 y ss. En el mismo
sentido, Coing,H. Juristiche Methodenlehre, Berlín/Nueva York, 1972, página 3 y ss.; Hassemer
W. Fundamentos del derecho penal, (traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero),
Barcelona, página 17 a la 21. Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, (traducción
de Silva Sánchez), Madrid, 1991, página 29; Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal,
páginas 307, 308, 312 y 313. El mismo, Dogmática creadora y política criminal, página 27; Silva
Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 76, 78 y ss. En el mismo
sentido, Welzel, H. Derecho penal alemán PG, (traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez),
11ª edición, 4ª edición castellana, Santiago, 1993, página 1. Lo discutible, en este autor, es si a
partir de las estructuras lógico objetivas se pueden derivar, de manera deductivo axiomática,
las soluciones para los casos concretos.
176 . Derecho en Libertad
repetición de las actuaciones que, por escrito, obran en el expediente,
sin que se pueda dar un verdadero contradictorio. De esa manera pierde
sentido el proceso, dado que lo importante se centra en la integración
de la averiguación previa.
Los orígenes del sistema mixto los podemos encontrar en Francia
a partir de la revolución francesa. Ésta le da fin al sistema inquisitivo,
influenciada sobre todo por los fundamentos filosóficos y políticos de
la ilustración, que ayudaron a establecer, durante un corto tiempo (no
más de diez años) el sistema acusatorio45; ello debido a que el Código
napoleónico de 1808, dio vida al sistema mixto.
El sistema mixto aparece, supuestamente, como una opción al sis-
tema inquisitivo, el problema es que sus orígenes se remontan a la Or-
denanza Francesa de 1670 y a la Constitución Carolignia, que son punto
de llegada del sistema inquisitivo46.
El sistema mixto dividió el proceso en dos fases: 1. La de instruc-
ción, dirigida por el juez en secreto; 2. El juicio, en la que las audiencias
son públicas, ante el tribunal, con la contradicción (Código de Instruc-
ción Criminal de 1808, antes el Termidoriano de 1795), aunque posterior-
mente el código citado admitió la defensa en el período de Instrucción.
De lo anterior se desprende que el sistema mixto tolera una falta de
equidad procesal entre los sujetos que intervienen, violando con ello los
derechos fundamentales de la defensa y de la víctima47.
En cambio, la reforma procesal penal de la constitución, que busca
la implementación de un sistema acusatorio, se encuentra en estrecha re-
45
La ilustración se dio cuenta de los valores que encerraba el antiguo proceso acusatorio,
acuñado en Grecia y desarrollado en la República Romana y que después del siglo XIII
pasó a Inglaterra. Promocionó principios como el de legalidad, igualdad ante la ley, el
debido proceso: dándole al imputado el derecho de conocer la acusación y defenderse, se
estableció el concepto de juez natural (letrado y procedente de la ciudadanía), despojando al
clero de esos poderes, se estableció el principio de la libre convicción del juez, entre otros.
Véase, Ferrajoli, L. Derecho y Razón, página 566.
46
Binder, A. Prólogo a Derecho Procesal Chileno de María Ines Horvitz y Julián López Masle,
Santiago, 2002. Aunque desde la época del Imperio Romano el proceso presentó rasgos de
lo que hoy conocemos como sistema inquisitivo–mixto: el juez dejó de ser árbitro para
representar al Estado en la función de administrar justicia, también adquiere mayores
facultades para interrogar a las partes, se da lugar al nacimiento de las presunciones Iuris
y se da mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial. Véase, Bernal
Acevedo, L. Manual de iniciación al sistema acusatorio, Bogotá, 2005, página 35 y ss.
47
Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 566 y 643, citando a Pagano, señala que el
sistema mixto es un monstruo que nace de la suma y mezcla del sistema inquisitivo y el
acusatorio. Dicha suma, incorrecta conceptual y metodológicamente, lo único que ha hecho
es exponenciar los problemas de cada uno de los sistemas.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 177
lación con las aspiraciones del constituyente de 1917, quien se dio cuenta
que era necesario introducir elementos de racionalidad que ayudaran
a humanizar el proceso penal. El constituyente del 17 criticó profun-
damente el funcionamiento del sistema de justicia penal y denunció la
necesidad de llevar a cabo una radical transformación.
Las siguiente palabras de Carranza nos darán una idea del ambien-
te que se podía respirar en aquella época, en lo relativo al sistema de
investigación y administración de justicia. Carranza, al criticar la poca
efectividad de las garantías contenidas en la Constitución de 1857, pues
no protegían, por lo general, a los ciudadanos, señaló lo siguiente:
(Las garantías eran violadas) “…por prácticas verdaderamente
inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados suje-
tos a la acción arbitraria y despótica de los jueces y aún de los
mismos agentes o escribientes suyos…” siguió diciendo que el
sistema de justicia era “…con ligerísimas variantes exactamente
(la) que dejo implementada la dominación española, sin que se
haya llegado a templar en lo más mínimo su dureza…48”
Sin embargo, a pesar de las críticas hacia los subsistemas menciona-
dos, el legislador secundario no llevó a cabo ninguna reforma procesal.
Por el contrario, los procesos se siguen llevando a cabo de modo mix-
to con excepción en las entidades federativas que antes de la reforma
(Oaxaca y Chihuahua) y después de ella han implementado el sistema
acusatorio.
Aun más, en 1934 se publicó el Código Federal de Procedimientos
Penales, que no respondió a las orientaciones y directrices político cri-
minales del constituyente, establecidas en la fracción VI del artículo 20
de la Constitución de 1917, que obligaba a la publicidad, oralidad y a la
inmediación.
Lo que en otros lugares, por ejemplo Europa, fue una etapa de trán-
sito hacia un proceso penal democrático, en nuestro país permitió con-
48
Véase, el mensaje de Venustiano Carranza dirigido al constituyente de 1917, el
discurso se llevo a cabo el primero de diciembre de 1916. El sistema que se implementó con
la colonia y que subsistió la guerra de independencia tiene sus orígenes en las Siete Partidas,
véase, Maier, J. Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica, en Maier y otros,
Reformas procesales en América Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, 1993, página 29 y ss.
178 . Derecho en Libertad
solidar un sistema de justicia penal como el que actualmente padecemos,
en el que el respeto a los derechos fundamentales no es la premisa básica.
En este momento histórico cultural, la reforma procesal penal se
puede ver como un intento de crítica a las estructuras de los subsiste-
mas procuración y administración de justicia que le dieron continuidad,
en la mayoría de sus aspectos, al sistema inquisitivo (aún cuando se le
denomine mixto, ya señalamos líneas arriba que este sistema tiene su
origen en legislaciones inquisitivas).
En el proceso de revisión del sistema procesal penal ha influido que
nuestro país ha suscrito y ratificado el Pacto Internacional de los Dere-
chos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. En dichos tratados internacionales existe un listado de garantías
que conforman el debido proceso legal. Lo cual debería ser suficiente para
imponer al Estado mexicano la obligación de respetar las directrices y
orientaciones contenidas en ellos.
Se puede decir que la reforma procesal penal de la Constitución
quiere andar el camino señalado por los instrumentos internacionales
mencionados y para ello acoge el sistema acusatorio adversarial.
El origen del sistema acusatorio adversarial, que en gran medida es re-
plicado por la Constitución, se encuentra en la Grecia antigua, al que se
le dio continuidad en Roma, durante la República. En él regía la oralidad
y operaba bajo las reglas que exigían a las partes producir la prueba.
En Grecia, el proceso acusatorio consistía en un debate entre las
partes, cada una aportaba las pruebas con las que pretendía acreditar
sus afirmaciones, el juez era un tercero absolutamente imparcial, sim-
plemente un árbitro, que decidía en base a la convicción obtenida de las
pruebas que presentaban las partes.
En el derecho Romano, durante la época de los Comicios y pe-
ríodos subsiguientes, no había proceso sin acusador que representará al
ofendido o la comunidad49, hecha la acusación, el acusado tenía derecho
a su propia defensa.
El juez era un árbitro y tenía absoluta libertad para valorar la prue-
ba que presentaban las partes. El proceso era público y en él se debatía,
49
Montesquieu. Del espíritu de las leyes, (traducción a cargo de Nicolás Estévanez), edición
en la colección “sepan cuantos…”, México, 1980, Página 56 “En Roma le era permitido a un
ciudadano acusar a otro. Esto se había establecido según el espíritu de la república, en la
que todo ciudadano ha de tener un celo sin límite por el bien público; en la que se supone
que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 179
se presentaban las pruebas de cargo y descargo. El veredicto lo emitía
un Tribunal del Pueblo y la sentencia la dictaba el juez.
La oralidad era considerada, como un requisito fundamental para
que el juez lograra obtener su íntima convicción, toda vez que ella le
permitía percibir en que flaqueaban los atestados.
Una vez que cae el imperio romano, el proceso vuelve a ser acu-
satorio, hasta llegar a la forma de disputatio y contradictorio, esto a fines
del siglo IX y hasta finales del siglo XII, pasando a Inglaterra en donde
se ha desarrollado en la forma de un sistema adversarial50 (recibido del
derecho romano) hasta nuestros días, es claro que con momentos de
miseria y esplendor.
En cambio, en la Europa continental apareció la constitución de
Federico II, en el siglo XIII, y con ella el sistema inquisitivo (delitos de
lesa majestad y contra dios), extendiéndose a partir del siglo XIV a los
delitos de oficio y en el siglo XVI a todo tipo de delitos51 hasta la época
de la revolución francesa, como ya fue anotado.
Como se observa de las breves anotaciones, la premisa básica de este
sistema es que el proceso es diseñado como una contienda entre partes
iguales, frente a un juez imparcial, alejado de los intereses de las partes.
De igual manera, existe una tajante separación entre la actividad
jurisdiccional y la de la acusación a quien le corresponde la carga de la
prueba, sólo se permite la verdad legal o procesal52 y son necesarias la
publicidad, la inmediación, la oralidad, la contradicción, la continuidad
y concentración53.
50
Véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 565 y 566, En el pp. 93 cita a Carmignani,
quien señala que el proceso acusatorio romano fue más garantista y liberal que el de
tradición inglesa.
51
Ferrajoli L. Derecho y Razón, página 566.
52
La verdad sólo se acredita mediante el método de falsación y error: prueba y
contraprueba. El ministerio público manifiesta sus hipótesis acusatorias y la defensa las
refuta (epistemología falsacionista). Véase, Habermas, J. Verdad y justificación. El giro
pragmático de Rorty, en Verdad y Justificación, Madrid, (Traducción de Pere Fabra) 2002,
página 223 y ss.
53
Véase, el artículo 20 Constitucional reformado. En el caso de la publicidad existen
ciertas excepciones. En el sistema inquisitivo, al contrario, el juez detiene, investiga y
condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (inquisidor) y el objeto de
su actividad (Investigado o inquirido). El Juez no puede ser imparcial, sino que aparece
como un órgano de persecución penal y el acusado no se puede defender o sus derechos
de defensa presentan severas limitaciones, normalmente se permite la tortura, pues la
investigación de la verdad no tiene límites debido a que no hay garantías que la restrinjan,
la investigación es secreta, no se pueden refutar de manera oral las pruebas presentadas, en
el momento, sino que es necesario hacerlo por escrito de manera posterior,, una vez leído
el expediente.
180 . Derecho en Libertad
El órgano jurisdiccional tiene una actividad pasiva; al ministerio
público le corresponde acreditar la responsabilidad penal del impu-
tado –como órgano acusador– su calidad es de parte, en igualdad de
circunstancias que la defensa, ambos tienen, mediante el contradictorio
y los demás principios, la posibilidad efectiva de intervenir y afectar el
resultado del juicio.
Es importante mencionar que la existencia del sistema acusatorio
va aparejada, en ciertos momentos histórico culturales, los de la demo-
cracia –separación de poderes, independencia e imparcialidad de los
órganos del Estado–, entendida ésta con todos sus matices en el devenir
histórico.
La decisión por un determinado sistema procesal penal es una
opción política, que depende de ciertos momentos histórico culturales y
de circunstancias de un país (en ciertos momentos democrático, en otros
autoritario), ahora parece que nos decantamos por la democratización54
de aquél.
El éxito de la reforma procesal penal depende, por ello, en gran
medida, de la capacidad de profundización democrática de las estruc-
turas políticas y de la política en general, en consecuencia de la política
criminal, que es la que le da contenido al sistema de justicia penal.
El tema del sistema de justicia penal no ha sido, hasta hace poco,
preocupación central en el procesos de democratización de nuestro país,
más bien se utiliza para imponer represión e intervencionismo de ma-
nera desproporcionada en las esferas de libertad de los ciudadanos. De
ahí la necesidad de tener un espejo en el cual se puedan ir reflejando
los cambios que se dan en otros ámbitos de la vida nacional; por ello,
presenta tensión entre sus fines constitucionales, los de los tratados
internacionales y su organización interna y realización práctica, lo que
impide que pueda orientarse político criminalmente hacia tendencias
democráticas, generando su disfuncionalidad.
La reforma procesal penal de la constitución parece un vehícu-
lo adecuado para introducir instrumentos racionales y democráticos al
sistema de justicia penal, ella no es la panacea ni lo es todo, pero si
considero, que es un gran paso hacia un sistema de justicia penal de un
54
El Estado mexicano, formalmente, es una democracia constitucional de acuerdo a lo
establecido en el artículo 3, 39, 40, 41 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de acuerdo a ello, esa orientación debe tener la política criminal.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 181
Estado democrático de derecho. Recordemos que una de las característi-
cas para distinguir una democracia es su derecho penal (directivas cons-
titucionales, de los tratados internacionales, normas de derecho penal
sustantivo, procesal y de determinación de la pena, así como la realidad
que genera su aplicación).
V. Dogmática jurídico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes
Si como ya ha quedado plasmado en lo escrito, por derecho penal no
sólo se entiende al derecho penal sustantivo sino también los contenidos
del derecho procesal, los que tienen que ver con la determinación de la
pena, así como aquellas directrices que forman parte de la constitución
y tratados internacionales55, es claro que existe una estrecha relación sis-
témica, estructural y valorativa entre la dogmática, que establece cuales
son los presupuestos o elementos del hecho que es considerado deli-
to, y el proceso penal que señala las reglas que permiten que un juez
determine la responsabilidad de una persona por ese hecho que ya fue
definido por la dogmática.
Si mediante el proceso, respetuoso de los derechos fundamentales,
el órgano acusador acredita el delito, el juez está obligado a imponer la
norma secundaria. Esto es, el proceso se vuelve un presupuesto fun-
damental para acreditar la responsabilidad del ciudadano y, de igual
manera, el juez esté legitimado para imponer la norma de sanción o
norma secundaria56.
Habíamos ya apuntado que entendemos a la dogmática como una
disciplina eminentemente práctica, que uno de sus objetivos es resolver
55
En ese sentido, véanse, Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en
un sistema europeo de derecho penal, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmática y la
ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena
y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y
la determinación de la pena, pagina 31 y 87. De igual manera, Frisch, W. Delito y sistema del
delito, en El sistema integral del derecho penal, (traducción a cargo de Ricardo Robles Planas)
Madrid Barcelona, 2004, página 275. Igual, Freund, G. Sobre la función legitimadora de la
idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal,
(traducción a cargo de Ramon Raguéz I Vallès) Barcelona, 2004, pagina 93 y ss.
56
Recordemos que la norma secundaria es la que se dirige al juez, obligándolo a la
imposición de una pena en caso de acreditarse que una persona realizó un delito. Sobre la
función de la norma, véase, supra 5 y 6. Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de
la teoría del delito, página 21.
182 . Derecho en Libertad
los casos que se presentan en la realidad. Ello no puede ser de otra
manera, pues el derecho penal, del cual forman parte la norma y la dog-
mática, tiene una función eminentemente práctica: proteger a la sociedad
mediante la configuración del comportamiento de sus miembros. Pues,
no tiene ningún sentido llevar a cabo elaboraciones conceptuales y orde-
narlas en categorías, bajo una misma idea rectora, si no tienen impacto
en la vida cotidiana que es la que pretende diseñar el derecho penal a
través de sus medios.
Por lo tanto, una vez que se ha infringido la norma, la única vía
para que el derecho penal tenga incidencia en la sociedad, esto es, que
se vuelva práctico, es el proceso penal. Si no hay proceso el derecho
penal y sus instrumentos no tendrán aplicación en la realidad57, pues no
se podría materializar y, por tanto, no cumpliría sus finalidades con los
consiguientes costos para él, debido a que solamente a través del proceso
penal se puede establecer la sanción58 (aspecto que tiene que ver con la
formalización del derecho penal).
Siguiendo lo señalado, la única forma de confirmar el derecho pe-
nal y mantener la paz para una convivencia pacífica y armónica, una
vez que se ha realizado un comportamiento que reviste características
de delito, es el proceso penal, ya que solamente en él se puede demostrar
que ese hecho es delito, porque cumple ciertos requisitos, y que cierta
persona lo realizó, sólo en él se puede dar la imputación jurídico penal59,
antes solamente existen elementos de convicción o indicios de que cierta
persona llevó a cabo tal hecho, la audiencia de debate sirve, después de
un contradictorio (en el que la verdad procesal está sujeta a prueba y
contraprueba), para la determinación o no de la responsabilidad penal.
Una vez más, con lo anterior, queda verificado que el derecho
penal tiene finalidades prácticas60. En consecuencia, la dogmática es un
instrumento imprescindible en la determinación de la responsabilidad;
en primer lugar porque establece cuales son elementos del hecho, que
la ley describe como delito, que se pretende imputar y, en segundo lu-
57
Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho
penal, pagina 93.
58
Sobre la inderogabilidad del proceso penal, véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, página
561.
59
Roxin, C. Derecho procesal penal, página 7.
60
Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 306 y 307.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 183
gar, al establecer los presupuestos del delito, genera criterios racionales,
claros y precisos al juzgador al momento en que va a emitir su decisión
sobre la imposición o no de una sanción a una persona.
La dogmática y el proceso penal se encuentran estrechamente vin-
culados, existen entre ellos relaciones intrínsecamente reciprocas, no se
ubican uno junto al otro sin relacionarse.
¿Cómo se puede debatir un hecho durante el proceso si no se
conocen sus elementos, si no se tiene conocimiento de su concepto y al-
cance? Por el contrario, está claro que existen relaciones materiales entre
ellos, ambos son fundamentales para el cumplimiento de los fines del
derecho penal61, sin la dogmática y su construcción (la teoría del delito)
es imposible imputar un hecho, se estaría regresando a un estado primi-
tivo62 del derecho penal y, sin el proceso, el derecho penal no se puede
materializar cuando ya se ha infringido la prohibición.
El proceso, mediante sus instituciones, permite poner en práctica el
derecho penal sustantivo63 al aplicarlo a los problemas que se producen
en la realidad. El entramado64 de la teoría del delito (construcción de la
dogmática) y las normas que rigen el proceso penal son presupuestos
básicos para legitimar la imposición de una sanción.
Sólo esa manera de entender al derecho penal, como normas sus-
tantivas y procesales, puede cumplir las finalidades político criminales
de un Estado democrático de derecho65. No basta el código penal; son
necesarias las figuras procesales para hacer eficaz dicho instrumento en
la lucha contra el delito. Es indispensable un ensamblado coherente e
integral de las instituciones procesales y las del derecho penal material
para combatir o evitar, respetando los derechos fundamentales, el fenó-
meno de la delincuencia. El derecho penal sustantivo o el procesal, cada
61
Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal,
páginas 105, 106, 107 y ss.
62
Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 34.
63
Frisch, W. Delito y sistema del delito, páginas 215, 216, 266,
64
Ello no quiere decir que desaparezca su distinción y las distintas funciones que
realizan, sino que no existe una línea continua que las divida de manera clara y precisa,
por el contrario, existen distintas instituciones procesales y de la teoría del delito que
axiológicamente se encuentran estrechamente vinculadas, por ejemplo, las que se refieren
a las necesidades preventivas, ya sea prevención general (en su aspecto positivo) o especial.
Un Derecho penal que tenga pretensiones prácticas no puede sino mirar a las instituciones
procesales que afectan la imputación jurídico penal o no de la responsabilidad. Todo ello
dentro del espacio de una política criminal de un Estado democrático de derecho.
65
Maier, J. Derecho procesal penal, página 145.
184 . Derecho en Libertad
uno por su lado son instrumentos disfuncionales en aras de evitar el
delito.
La reflexiones anteriores dan cuenta del vínculo que existe entre la
dogmática, sobre todo su construcción la teoría del delito, y el derecho
procesal penal, ahora bien lo que cabe preguntarse es ¿de qué manera
la dogmática tiene injerencia en el proceso penal? Como ya se señaló, la
dogmática proporciona al juez criterios racionales que lo orientan en la
resolución que vaya a emitir, de tal manera que las decisiones judiciales
se apeguen a la certidumbre jurídica y se evite la inseguridad y el azar.
Esos criterios se encuentran integrados en un sistema: el sistema de
la teoría del delito.
1. El sistema de la teoría del delito
Al señalarse que la dogmática es una disciplina eminentemente
práctica y no artística se parte de que genera conceptos y criterios que,
agrupados en un sistema, sirven para la resolución de los casos sometidos
al juez, eso sí, nos referimos a un sistema abierto66 –a finalidades y valoracio-
nes–, que va aportando soluciones a los supuestos que se presentan en la
evolución y desarrollo del sistema social, es decir, está al servicio de las
exigencias de la realidad.
Como se puede ver, el punto de partida no es un modelo que
obtiene la solución de los casos a partir de una metodología deductivo
axiomática, sino valorativa.
Por dicho sistema debe entenderse el conjunto de conocimientos
agrupados y articulados de manera coherente e integral, bajo un eje
rector.
El sistema lo que hace es ordenar y simplificar la complejidad (Lu-
hmann), así como facilitar la práctica, en ese sentido la sistemática del
delito le ofrece al juez un instrumental que le permite una aplicación
racional y sencilla del derecho penal al caso concreto67.
La dogmática al construir las categorías del delito, determinar su
contenido e integrarlas en un sistema, señala cuales son los presupuestos
66
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 51 y 52. Mir Puig, S.
Introducción a las bases del derecho penal, páginas 308 y 309.
67
Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 31 “…por sistema científico…se
entiende simplemente una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados
en la ciencia de que se trata, salta a la vista que la renuncia a toda construcción sistemática
equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 185
del delito y de su atribución jurídico penal, posibilita la distinción de
los casos o grupos de casos68, esto es, ayuda a distinguir unos de otros,
tomando en consideración lo que subyace a cada uno de ellos, sus finalidades y
orientaciones político criminales69 y los elementos que lo conforman, ya sean
básicos o secundarios. Esta distinción hace que la utilización del derecho
penal se oriente racionalmente70.
El sistema, elaborado por la dogmática, es un vehículo idóneo para
solucionar los casos de la realidad, debido a que la simplificación que
realiza reconduce, a los casos particulares, a unos cuantos conceptos o
niveles de abstracción71, de esa manera proporciona certidumbre jurídica
y libera la aplicación del derecho del “acaso y la arbitrariedad”. Las siguien-
tes palabras de Gimbernat lo establecen de manera contundente:
“…La dogmática jurídico penal…Hace posible, por consiguiente,
al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracio-
nalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos
desarrollada está una dogmática, más imprevisible será la deci-
sión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los
limites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente
su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será
la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una
cuestión de lotería… hasta llegar a la más caótica y anárquica
68
De tal manera que los casos iguales reciban igual tratamiento.
69
Por orientación político criminal entendemos la síntesis entre prevención y derechos
fundamentales, así como sus garantías, en consecuencia, la sistemática del delito, sus
conceptos y su agrupación en categorías son una expresión de esa síntesis, por lo tanto, de
esa manera se deben configurar. Véanse, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,
páginas 58 y ss, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, páginas 280, 281, 282, 289.
70
Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… página 108. Silva Sánchez, JM. Aproximación
al derecho penal contemporáneo, página 74 y 75. Recordemos que la construcción que se hace
de los elementos del delito parte de los contenidos del código penal o las leyes penales
especiales.
71
Los niveles de abstracción no implican que el supuesto de hecho concreto sea
olvidado; ya se ha expresado en el desarrollo del texto, que la actividad interpretativa,
llevada a cabo por la dogmática, no consiste en la mera subsunción, sino en comprender
el sentido que expresa el caso y analizar si dicho supuesto puede precisar o concretizar un
determinado tipo penal; con ello se da entrada a la realizad en la norma, pues los hechos
de la realidad la concretizan o precisan. La norma se encuentra abierta a los posibles hechos
que puedan acaecer.
186 . Derecho en Libertad
aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido
objeto de un estudio sistematizado y científico– se desconoce su
alcance y límites72.”
Situación que es reafirmada por Jescheck cuando afirma que:
“Los elementos generales del hecho punible que son tratados
por la teoría del delito, posibilitan…una jurisprudencia racional,
objetivamente fundada e igualitaria, contribuyendo así esencialmente
a garantizar la seguridad jurídica…73”.
No cabe duda que la construcción de la teoría del delito, por parte
de la dogmática y su sistematización, ofrece a los operadores jurídicos
soluciones más confiables y certeras para resolver los casos que se le pre-
senten, que la forma que tomarían sus decisiones a partir de una dog-
mática mínimamente elaborada o de plano carente de sistematización.
La imputación de la responsabilidad penal basada en una sistemática de
la teoría del delito suficientemente desarrollada produce resultados ade-
cuados y confiables al momento de determinar si se impone o no una
sanción jurídico penal.
Una sistemática del delito, como la planteada, con una incidencia
directa en la práctica, seguramente tendrá plena vigencia por mucho
tiempo, pues la solidez sustancial de su construcción teórica permitirá
una solución adecuada y correcta de los casos que se presenten en la
realidad, que otras maneras de mirar –meramente intuitivas, algunas, y
conceptuales, otras– los hechos delictivos.
72
Gimbernat, Ordeig. E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, páginas 126 y 127.
Igual, Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, página 40; de manera semejante,
Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal, página 36.
73
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel
Olmedo Cardenete), 5ª edición, Granada, página 210. En la misma página el autor cita
el caso de la “Mignonette”, en el cual un tribunal inglés juzgó el caso de dos marinos
que naufragaron y después de sufrir varias privaciones, mataron al compañero que se
encontraba más grave y se alimentaron con su cuerpo. Después de ser rescatados, fueron
juzgados y condenados a la pena de muerte, ello debido a la ausencia de instrumentos
dogmáticos como el del estado de necesidad disculpante, que se distingue del estado de
necesidad justificante, que les permitiría excluir la responsabilidad; sin embargo la pena de
muerte fue conmutada a título de gracia por una prisión de seis meses. Se puede observar
una falta total de sistematización en la aplicación del derecho penal.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 187
La discusión actual sobre el sistema gira en torno a qué implica
un sistema abierto, si éste sólo comprende los elementos tradicionales del
delito (sistemática del delito): tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o
comprende y, por tanto, integra otros presupuestos que tienen incidencia
en la imposición o no de una pena, esto es, independientemente de la
existencia del delito como hecho histórico74, existen circunstancias que
le dan otra dimensión, es decir, evitan la imposición de una sanción o la
atenúan, la cuestión es entonces si estas figuras procesales o de la de-
terminación de la pena forman parte del sistema abierto, sobre todo si se
considera que con ellas el derecho penal también puede cumplir con sus
finalidades75 (figuras que se presentan en el derecho procesal penal y en
el derecho de la determinación de la pena)76.
Estas últimas observaciones pueden ser analizadas en la obra co-
lectiva en la que participan autores como Wolter, Frisch y Freund, en
donde ya se habla de un sistema integral del derecho penal (gesamtes
Strafrechtssystem), de igual manera lo han hecho Roxin, Hassemer y
Naucke77.
En el desarrollo de este texto se pueden apreciar, por parte de
quien esto escribe, una tendencia a considerar el derecho penal como
un sistema global, en el que las normas del derecho penal se refieren
no sólo a aspectos sustantivos, sino también a procesales y de determi-
nación de la pena. Las reflexiones, las tendencias y posibles correciones
sobre dicha orientación no pueden ser objeto del presente trabajo, pues
ameritan un análisis y autoreflexión que excede con creces el objeto de
lo hasta aquí plasmado.
Basta con resaltar que lo que se que se persigue es generar criterios
que auxilien en una aplicación segura y racional del derecho penal (ya
sean los presupuestos del delito y su contenido, las reglas procedimen-
tales o la imposición de la pena).
74
Frisch, W. Delito y sistema del delito, página 277; Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la
sistematicidad de la teoría del delito, página 20 y 21.
75
Si se parte de la orientación teleológica del sistema, parece muy complicado evitar
su incorporación en el mismo.
76
En mi trabajo sobre las bases de la política criminal manifesté que la política
criminal, de un Estado democrático, comprende directrices constitucionales, los contenidos
de los tratados internacionales y al derecho penal, esté a su vez integra a el derecho penal
sustantivo, al procesal y al de la determinación de la pena. Un pequeño resumen se puede
ver en las primeras páginas de este trabajo.
77
Véanse para ello las citas hechas en este documento. En el caso de Naucke, véase,
Naucke, W. Strafrecht, 10ª edición, Wiesbaden, 2002, páginas 246, 247, 248 y 249.
188 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 189

VI. Conclusión plo, para iniciar una investigación sólo requiere que existan “suficientes
bases de carácter fáctico” (artículo 152. 2 de la Ordenanza Procesal Penal:
A lo largo del presente documento se puede observar, sin problema StPO), se conoce como sospecha simple; en cambio para la apertura del
alguno, la premisa fundamental de la que se parte: existe una vincula- juicio oral, requiere una sospecha suficiente de la comisión de un delito
ción material y axiológica entre la dogmática jurídico penal y el nuevo (artículo 203 de la Ordenanza Procesal Penal); estos requisitos que se exi-
proceso penal. La dogmática no desaparecerá, pues es un presupuesto gen, no muy diferentes a los que señala la constitución en la actualidad,
fundamental para poder imputarle a alguien la realización de un delito, no han impedido para nada el desarrollo y utilización de la dogmática
es la disciplina que establece cuales son los elementos del hecho que la durante el proceso. La evolución de la dogmática de corte alemán obe-
ley considera delito. dece a los casos que se presentan en la realidad, no son de laboratorio.
La dogmática y el proceso se necesitan recíprocamente, no puede La vinculación entre la práctica y la teoría es evidente79.
existir la primera sin el proceso, qué sentido tiene una disciplina que no Parece claro que no se puede ir a ningún lugar, en el ámbito del
se puede aplicar a la realidad, de qué sirve el derecho penal si no puede derecho penal, si se tiene la idea de que la dogmática no servirá para nada
configurar la vida de los ciudadanos integrantes del sistema social, si no ante el nuevo sistema procesal penal.
se puede materializar; el segundo, sin la dogmática qué podría imputar,
en base a qué se haría la imputación jurídico penal, cómo se distinguiría
un delito culposo de uno doloso, las causas de justificación de las de
atipicidad y éstas, a su vez de las de la culpabilidad, un hecho consis-
tente en un robo de uno que no lo es, igual en el caso del abuso sexual
(atendiendo a los elementos subjetivos del injusto o, también conocidos
como subjetivos distintos al dolo), salvo que se quiera regresar a la etapa
del derecho penal primitivo en la que bastaba la responsabilidad objeti-
va, pues sólo se imputaban hechos.
Las opiniones que se basan en lo señalado en el texto reformado del
artículo 16 78 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
para señalar que como dice “hecho” la dogmática jurídico penal pasará a
mejor vida o, en su caso, verá restringidos sus alcances, podrían ser más
afortunadas si tomarán en cuenta que la constitución expresa: “hecho
que la ley señale como delito”, o es que acaso el delito dejará de tener
elementos y sub elementos o, bien, ese hecho no tendrá contenido ni
elemento alguno, no expresará algún sentido; cómo se podrá valorar ese
hecho, sólo son preguntas.
El derecho penal alemán, si no el más avanzado del mundo, uno de
ellos, opera con un sistema procesal penal de corte acusatorio, por ejem-

78
“...No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con
pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho
y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión...”.
79
Habermas, J. Una vez más: Sobre la relación entre teoría y praxis, en Verdad y
Justificación, Madrid, (Traducción de Luis Díez), 2002, página 318 y ss.
190 . Derecho en Libertad
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libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995.
 Facultad Libre de Derecho de Monterrey
Derecho en Libertad
año 4, no 8

Con un tiraje de 500 ejemplares, se terminó de imprimir

en el mes de octubre de 2012 en los talleres de Graphiserv,
Aldama 220 Sur, Zona Centro, San Nicolás de los Garza,
Nuevo León, México, c.p. 66400.

Tipografía
Village [Bold, Bold Italic, Italic, Roman, SmallCaps,
SmallCaps Italic]; Agenda [Light, Bold].

Cuidado de la edición
Dirección de Comunicación Institucional
de la FLDM.

Diseño y formación
Alejandro Laureano Louis
 La Deficiente Regulación de la Prueba de
Refutación en los Nuevos Procedimientos
Penales Acusatorios en México

Mtro. Reneé Christian LICONA VÁZQUEZ1

Resumen

El presente análisis pretende demostrar la deficiente y en un caso,

inexistente regulación que de la prueba de refutación se ha hecho en los
códigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos
acusatorios.
En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la
prueba de refutación en los principios que rigen los procedimientos
penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de con-
tradicción otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos ca-
sos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma
igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios.
Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo
de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo an-
terior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en
tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un
hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen
la oportunidad de introducir al juicio, de manera “sorpresiva” hechos
que no habían revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte
contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa
el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo
merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean
noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a través de una prueba
de refutación.

1
Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
 Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de
pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido des-
ahogo de una prueba de refutación. El ofrecimiento de pruebas ha sido
regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos
a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume
que para la Etapa Intermedia las partes tendrán absoluto conocimiento
de lo que deberán probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguación
Previa las partes se hacían del todo sabedoras del contenido probatorio
de las pruebas contrarias.
Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refuta-
ción implica romper la anterior presunción y obliga otorgar a las partes
la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral
que les permita controvertir de manera directa testimonio nóveles y
relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y pon-
deración de esos requisitos de procedencia así como de la naturaleza del
testigo a controvertir y su credibilidad.
Empero los códigos reformados han mal regulado la prueba de
refutación, caracterizándola en algunos casos como una prueba super-
veniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la
identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin
embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es super-
veniente, ni tampoco es la única que busca controvertir la identidad,
autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba.
Por ello la legislación debe regular esa figura jurídica a fin de otorgar
al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisión y de
desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos,
sobretodo el de contradicción y permita al Ministerio Público cumplir su
obligación de levantar una debida acusación y el derecho de la defensa a
defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.
12 . Derecho en Libertad

Sumario:
I. Introducción. II. Principio de contradicción. III. Ofrecimiento de Pruebas.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutación. VI. Conclusión

I. Introducción

La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableció en

nuestro país un sistema penal acusatorio. Según el reformado artículo
20 constitucional, el sistema penal acusatorio deberá regirse por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e
inmediación. Así pues, la reintroducción en México de un sistema penal
acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en
nuestro país.
La transformación del sistema penal no solamente implica la adop-
ción de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos
en la primera parte del artículo 20 constitucional mencionado, sino que
implica una transformación procesal profunda en la manera en que los
operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger
al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los
daños causados por el delito se reparen2.
La adopción e implementación de un nuevo sistema penal y sus
correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles.
A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de
diseñar e implementar procedimientos penales que cumplan con todos
y cada uno de los estándares constitucionales. Es decir, el legislador
local debe diseñar e implementar procedimientos penales que cumplan
tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los obje-
tivos eminentemente prácticos de cualquier sistema de administración
de justicia.
Es decir, de nada sirve consagrar la afirmación constitucional
de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, con-
tradicción, concentración, continuidad e inmediación, sin reformar en
consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas

2
Fracción I de la Sección A del Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 13

procesales secundarias. Así pues, y en consecuencia por ejemplo, la

Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legisla-
ciones estatales, no es más que un nuevo proceso a través del cual los
principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio
se materializan, debidamente encausados a la obtención fáctica de los
objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de
nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados
principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas
secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados
no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de
un sistema penal no acusatorio.
En consecuencia, el legislador secundario debe diseñar nuevos pro-
cedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los princi-
pios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de
alcanzar los objetivos materiales del procedimiento.
En este breve artículo analizaremos de manera general el ofreci-
miento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera
negativa en que impacta al principio de contradicción del sistema penal
acusatorio ante la deficiente regulación procesal que de la prueba de re-
futación existe actualmente en los códigos adjetivos que han adoptado
nuevos procedimientos penales acusatorios.

II. Principio de contradicción

Como lo hemos dicho, la implementación procesal del sistema penal

acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza
eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante
el procedimiento penal acusatorio situaciones fácticas que en un sistema
no acusatorio podrían pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse.
Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas
mismas situaciones fácticas deben y tienen que ser atendidas.
En este sentido, los principios de contradicción, concentración e
inmediación del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia
del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rápido, dinámico y debati-
do. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe
ser dinámica, espontánea, estar cronológicamente concentrada y girar
alrededor del debate entre las partes. Así pues, la Etapa del Juicio Oral
14 . Derecho en Libertad

invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral
en tiempo real a través, entre otros, de la examinación espontánea de
testigos por parte de sus oferentes.
De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en
igualdad de circunstancias –principio de contradicción–, se enfrentan en
una sola audiencia –principio de concentración–, con el fin de probar su
respectiva teoría del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisa-
mente, de controvertir y debatir diligentemente –principio de contradic-
ción– en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte.
Para León Parada, el principio de contradicción permite a la defen-
sa “sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones
que proponga y sostenga el ente acusador”3. Sin embargo, y pese a la dis-
tinción que el autor propone, lo cierto es que el principio es recíproco;
y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora,
quien sostendrá su acusación rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las
pruebas y argumentaciones que proponga la defensa.
Así pues, el principio de contradicción establece desde un punto
de vista teórico la obligación y derecho que tienen las partes en el pro-
cedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusación y por
otro lado una debida defensa frente a la oposición de su correspondiente
contraparte.
En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio
de contradicción que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las
partes las herramientas procesales a través de las cuales podrán efecti-
vamente sostener una debida acusación y una debida defensa frente a la
oposición de su contraparte.
Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el prin-
cipio de contradicción se materializa en la Etapa Intermedia del procedi-
miento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisión
de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el
derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y con-
traexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradic-
ción justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales con-
sagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca
en un una debida acusación y en una debida defensa respectivamente.

3
León Parada, Víctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral,
Colombia, Ecoe, 2005, p. 52.
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 15

Sin embargo el principio de contradicción no debe justificar la

pérdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contra-
dictorio de las partes no debe ser sinónimo de oposición y contradicción
irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo
lo que la contraparte haga por la simple razón de que su contraparte lo
ha hecho. Por el contrario, la debida acusación y la debida defensa invi-
tan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal su-
ficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden
silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente
como para controvertir a su contraparte.
Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal
de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte
haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Más bien y
para evitar lo anterior, el principio de contradicción debe otorgar a las
partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la
conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe
dar a las partes la oportunidad de que estás utilicen las herramientas
procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusa-
ción o defensa.
Por ejemplo, el artículo 189 del Código Procesal Penal para el Estado
de Nuevo León4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en
la Audiencia de Control de Detención para sustentar o no la imposición
de una medida cautelar. Así pues, y conforme a lo que hemos expuesto,
ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrán argumentar frente
al órgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cau-
telar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir
la procedencia y extensión de la misma.
Así púes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fáctico, la
materialización del principio de contradicción es evidente. Cada parte
podrá, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria
respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su
procedencia y extensión.
Otro ejemplo por demás claro de la materialización fáctica del prin-
cipio de contradicción del sistema penal acusatorio lo encontramos en el
ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento

4
Artículo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrán producir prueba con
el fin de sustentar la imposición, revisión, sustitución, modificación o cese de una medida
cautelar personal…”
16 . Derecho en Libertad

penal. En el caso de Nuevo León, por ejemplo, el artículo 317 fracción VII
del Código Procesal Penal establece que en el escrito de acusación del
Ministerio Público se deberán contener los medios de prueba “de los que
piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral”5. Posteriormente se dará
vista con el escrito de acusación al imputado a fin de que controvierta
la misma. Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 328
del mismo ordenamiento6, después de conocer la acusación y su conte-
nido, el imputado podrá ofrecer los medios de prueba que le permitan
sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusación.
Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios
de prueba, la gran mayoría de las legislaciones procesales estatales que
han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error
de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal
del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradig-
ma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente
en la debida materialización del principio de contradicción y coarta la
igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida
acusación y una debida defensa.
El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acu-
satorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las
pruebas de la contraparte durante la Averiguación Previa y la preins-
trucción, las partes no descubrirán durante el juicio, hechos nóveles que
tendrán necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el
juicio. Ese paradigma procesal de antaño ha sido indebidamente traslada-
do a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia
una deficiente o nula regulación de la figura de la prueba de refutación.
El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento
penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador
ha regulado el ofrecimiento y admisión de pruebas en el procedimiento
penal acusatorio, haciendo imposible la debida materialización del prin-
cipio de contradicción del que hemos hablado. Con ello, el legislador

5
. Artículo 317. Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma
clara y precisa:… VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de
Juicio Oral;…”
6
. Artículo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez días
siguientes de notificada la acusación coadyuvante y la acción civil para la reparación de
daños y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince días siguientes al en que se les
hubiere notificado la acusación del Ministerio Público, el imputado y su defensor tendrán
la facultad de presentar por escrito lo siguiente:…”
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 17

ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente

desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos
contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera
directa el dicho de aquellos.
Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos
su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedi-
mientos penales acusatorios.

III. Ofrecimiento de Pruebas

En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado

el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general
las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos
antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin
de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusato-
rio dada la incertidumbre característica del desahogo de pruebas en este
tipo de procedimientos.
De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de
pruebas como era concebida por los códigos procesales en nuestro país
antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una
vez abierta la Instrucción. Es decir, en la mayoría de los casos, una vez
dictado el Auto de Formal Prisión o Sujeción a Proceso, el Tribunal
abrirá la etapa de Instrucción poniendo en ese mismo momento los
autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas
que estimen pertinentes.
Por ejemplo, el artículo 150 del Código Federal de Procedimientos
Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins-

7
. Artículo 150.- Transcurridos los plazos que señala el artículo 147 de este Código o
cuando el tribunal considere agotada la instrucción lo determinará así mediante resolución
que se notificará personalmente a las partes, y mandará poner el proceso a la vista de
éstas por diez días comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y
que puedan practicarse dentro de los quince días siguientes al en que se notifique el auto
que recaiga a la solicitud de la prueba. Según las circunstancias que aprecie el juez en la
instancia podrá de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere
necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta
por diez días más. Al día siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este
artículo, el tribunal, de oficio y previa la certificación que haga el secretario, dictará auto
en el que se determinen los cómputos de dichos plazos.
Se declarará cerrada la instrucción cuando, habiéndose resuelto que tal procedimiento
quedó agotado, conforme a lo previsto en el párrafo anterior, hubiesen transcurrido los
plazos que se citan en este artículo o las partes hubieran renunciado a ellos.
18 . Derecho en Libertad

tancia abra la Etapa de Instrucción, mandará poner el proceso a la vista

de las partes por el término de diez días comunes, para que ofrezcan las
pruebas que estimen pertinentes.
Pese a que desde el punto de vista formal la Instrucción y su res-
pectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguación Previa, la realidad
de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la
Instrucción, no hace más que replicar y repetir el trabajo probatorio
realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguación Previa, sin
que en la práctica y en la realidad, las partes adicionen más probanzas
a la causa durante la Instrucción.
Es decir, en la práctica, en la mayoría de los casos, las pruebas que
ofrecerá el Ministerio Público en la Etapa e Instrucción serán, salvo al-
gunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofre-
cidas en el Pliego de Consignación sin que la defensa tenga oportunidad,
ni razón, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su
defensa. En la mayoría de los casos, el Ministerio Público replicará sus
pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguación Previa, pues las
mismas pruebas sustentarán primeramente el Pliego de Consignación y
posteriormente la Acusación Ministerial.
La razón del Ministerio Público para hacer lo anterior es evidente.
Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder
eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la
Etapa de la Averiguación Previa a cargo del Ministerio Público. La razón
detrás de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el
Ministerio Público es una institución de buena fe dotada de fe pública.
Así pues, sistemáticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia
probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente di-
cho, así como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales
previas, como las de la Averiguación Previa.
De manera similar la defensa, en la mayoría de los casos, replica-
rá sus pruebas de la Averiguación Previa, pues serán precisamente las
mismas pruebas que refutarán las pruebas igualmente replicadas del
Ministerio Público. Es decir, el hecho de que el Ministerio Público tenga
una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte
durante la Averiguación Previa crea un círculo vicioso que influye en el
actuar procesal de la defensa, círculo vicioso que en nada enriquece la
Etapa Probatoria ante el órgano jurisdiccional.
Así pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas
en la Averiguación Previa ya es del todo conocido por las partes llegada
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 19

la Instrucción, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante

la autoridad jurisdiccional serán, en la mayoría de los casos, las mismas
de la Averiguación Previa, la necesidad de contar en el juicio con la
oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es
evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la
incertidumbre característica del desahogo de pruebas.
Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el
desconocimiento de los retos casuísticos que implica un procedimiento
penal acusatorio, los códigos procesales reformados han malamente re-
plicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de
los procedimientos antecesores.
Veamos la manera en que los códigos procesales reformados re-
gulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el
caso del Estado de Nuevo León. Al igual que sus correlativos en otros
Estados, el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, dispo-
ne que concluida la Etapa de Investigación, el Ministerio Público deberá
presentar ante el Juez de Control su escrito de acusación el cual deberá
incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la
Audiencia de Juicio Oral.
Si bien durante la Etapa de Investigación las partes habrán desaho-
gado pruebas, las mismas de conformidad con el artículo 307 del Código
Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de
inmediación que rige en el sistema penal acusatorio, carecerán de valor
probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral.
Así pues, en su acusación, el Ministerio Público deberá entre otros,
incluir una lista de testigos donde los identificará por su nombre, ape-
llidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además, los hechos
sobre los que versará su declaración en el Juicio Oral9.

8
Artículo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigación y elementos
de convicción desahogados en la audiencia de vinculación a proceso que sirvan como base
para el dictado del auto de vinculación a proceso y de las medidas cautelares, carecen de
valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas
por la Ley.”
9
Artículo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en
las fracciones VII, VIII y IX del Artículo 317 de este Código, el Ministerio Público ofrece
prueba de testigos, deberá presentar una lista, identificándolos con nombre, apellidos,
profesión y domicilio o residencia, señalando además, los hechos sobre los que versará
su declaración en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Público no cumpla con este
requisito, el Juez o Tribunal de Control deberá prevenirlo para que lo haga y si persiste
en su negativa, desechará dicha prueba testimonial.”
20 . Derecho en Libertad

Igualmente, y dentro de los quince días siguientes a la notificación

de la acusación, la defensa podrá, con las mismas formalidades que el
Ministerio Público, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audien-
cia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusación.
Previa celebración de la Audiencia de Control, el Juez de Control
dictará Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deberá con-
tener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10.
Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del
sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes
deberán desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del
Juicio Oral.

IV. Desahogo de la Prueba Testimonial

Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la

prueba será desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera simi-
lar a como en los procedimientos anteriores se ofrecía de nueva cuenta
en la Instrucción a fin de ser replicada en el juicio.
Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente análisis radi-
ca en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de des-
ahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante
interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores
y sujetándose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de
las partes11.
Como lo hemos mencionado, es por demás evidente que el desaho-
go de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Jui-
cio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre
y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever.
Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la
réplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido
por las partes ex ante.

10
Artículo 341. Resolución de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate
entre las partes, el Juez decretará el cierre de la audiencia intermedia y dictará el auto de
apertura del juicio oral, el cual deberá contener lo siguiente:…IV. Las pruebas que deberán
producirse en el juicio oral…”
11
Ver Artículo 381 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 21

De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del

sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro González,
afirma que “…el juicio oral no es un escenario rígido, tal y como sucede
en el mundo real, donde actúen seres humanos, a pesar de las previsio-
nes que se tomen, los testigos pueden terminar aportando información
que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas
antes del juicio”12.
El desahogo de la prueba testimonial sucederá durante la Audiencia
del Juicio Oral, donde los testigos tendrán la oportunidad de dirigirse
por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examina-
dora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deberá seguir el
testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e inclu-
so su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio,
es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinación y de
la declaración, existe la posibilidad de que el testigo revele información
absolutamente desconocida por las partes litigantes.
En el calor de la examinación y consecuente declaración en tiempo
real del testigo, este puede revelar información que ninguna de las partes
tenían prevista. En ese caso, la parte oferente deberá resentir las conse-
cuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un
testigo al cual no entrevistó diligente y suficientemente antes de ofrecerlo
en la Etapa Intermedia. Sin embargo -¿qué hay de la contraparte?- quien
recién se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligen-
cia de su parte, de hechos nóveles que controvierten su teoría del caso.
Evidentemente y en virtud del principio de contradicción la contra-
parte tendrá derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credi-
bilidad y veracidad de los hechos nóveles que el testigo recién introdujo
al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es
siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradic-
ción rector del procedimiento penal acusatorio.
Para infortunio de la parte que ve temblar su teoría del caso mien-
tras un testigo contrario aporta hechos nóveles durante su examinación
directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesa-
les que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucio-
nal de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisión de

12
Gonzalez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutación.
22 . Derecho en Libertad

pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia,

sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer
nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recién revelado
por el testigo.
Así pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofre-
cimiento de pruebas, el principio de contradicción del sistema penal
acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo
imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera es-
pontánea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no
podrá controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad
real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que
tenga como único fin controvertir los hechos relevantes y nóveles apor-
tados por el testigo.
Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso específi-
co, el del Estado de Nuevo León. Aunque el Ministerio Público, tenga la
obligación de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relación de
hechos sobre los que versará la declaración del testigo en la Audiencia
del Juicio Oral, es evidente que esa relación de hechos no está escrita
en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocerá esa relación de
hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relación de hechos no es
inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento
del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio
Oral y de manera por demás sorpresiva, tanto para su oferente como
para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algún hecho
total y absolutamente desconocido para las partes.
Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpre-
siva puede poner sobre la mesa hechos que no había mencionado antes;
ni durante la Etapa de Investigación, ni durante las entrevistas que haya
tenido con la Policía Ministerial o con el Ministerio Público. En ese caso
la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo.
El hipotético anterior se basa en el desahogo de una prueba tes-
timonial a cargo del Ministerio Público. Sin embargo, lo mismo puede
pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Público no se encuentra a
salvo del anterior problema.
Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como
bien podría ser la declaración del imputado, el testigo puede poner sobre
la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio
Público. La posibilidad de que lo anterior acontezca es aún mayor en los
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 23

casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teoría, si el

imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta
podría ser la primera ocasión en la que el Ministerio Público escuche
su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidió
guardar silencio.
Así pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor ra-
zón y oportunidad, el imputado, podrá durante el desahogo oral de su
testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absoluta-
mente desconocidos por el Ministerio Público. En ese caso el Ministerio
Público tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho
novel de testigo.
Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las par-
tes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su
contraparte pues ¿cómo puede una parte desacreditar el dicho novel de
un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa
del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del
Juicio Oral?
Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisión de prue-
ba que han sido generalmente adoptados en nuestro país para fin de
implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga
procesal de desacreditar testimonios nóveles y desconocidos con base en
pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya ante-
riormente conocidos.
Si bien de conformidad con el principio de contradicción que im-
pera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de
contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho
no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir
testimonios nóveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al
testigo que recién ha revelado hechos nóveles en la Audiencia del Juicio
Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controver-
tir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin
pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio.
En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nóveles, la
contraparte no habrá ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia
prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese en-
tonces.
Nótese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando
el testigo cae en una contradicción con una declaración previa. En ese
24 . Derecho en Libertad

caso, la contraparte podrá controvertir el dicho del testigo precisamente

con prueba directa que tiene a su disposición; la declaración previa. Pero
como lo hemos descrito, ¿qué sucede cuando no hay declaración previa?-
o -¿cuándo en la declaración previa el testigo absolutamente nada dijo
respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En
esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el
contenido novel del testimonio.
Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con
prueba directa el contenido novel de la declaración del testigo no es fa-
tal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podrá
en contraexaminación controvertir la credibilidad del testigo, cuestio-
nando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelación en la
Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema pe-
nal acusatorio podrá en la misma medida y extensión otorgarle al testigo
durante su examinación directa y previo a ser contraexaminado por la
contraparte, la oportunidad de explicar la razón de su silencio previo,
y explicar y justificar la revelación de hechos nóveles en la Audiencia
de Juicio Oral.
Así pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al es-
cuchar a su testigo revelar hechos nóveles, podrá pregunta siguiente,
pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas
revelaciones. En ese caso, la parte oferente habrá inmunizado la credibi-
lidad de su testigo, inmunización la cual será libremente valorada por el
Tribunal del Juicio Oral.
Acto seguido la contraparte podrá en contraexaminación, como lo
hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el conte-
nido novel, confrontándolo incluso con la ausencia de esos hechos nóve-
les en declaraciones previas. Sin embargo y más aún ya inmunizado por
la parte oferente, la ausencia de los hechos nóveles en una declaración
previa no es más que una prueba circunstancial que no controvierte de
manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nóveles recién
revelados.
La prueba directa a través de la cual las partes en la Audiencia de
Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a
controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es
mediante una prueba de refutación.
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 25

V. Prueba de refutación

Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutación es aquella

que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la inte-
gridad de información novel y relevante, aportada por distinto medio de
prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Mo-
relos definió la prueba de refutación como aquella que se ofrece “para
refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba”13.
Aunque la prueba de refutación puede ofrecerse respecto de docu-
mentos, testigos y peritos, en este breve análisis continuaremos enfocán-
donos a la prueba testimonial.
Evidentemente podemos decir que en la mayoría de los casos, todas
las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas
de su contraparte y viceversa. Así pues, todos los testigos ofrecidos y
desahogados por una parte tendrán de manera general, como propósito,
refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin
embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de
refutación debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de
ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actuali-
zación previa de un supuesto muy específico; la revelación de 1) hechos
nóveles y 2) relevantes durante la declaración de un testigo contrario.
La prueba de refutación no es ni debe confundirse con la prueba
superveniente, pues la prueba de refutación no es una prueba cuya exis-
tencia se desconocía sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es
una prueba cuya existencia se reveló durante la declaración de un testigo
contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de
ser desahogada se reveló de manera subsecuente a la Etapa Intermedia
durante la Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba
superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutación es aquella
prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia
de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las
pruebas de la contraparte.

13
Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto
de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
26 . Derecho en Libertad

Para efectos de claridad en esta exposición y en virtud de la na-

turaleza eminentemente casuística del procedimiento penal acusatorio,
plantearemos el sencillo caso hipotético de un robo simple el cual el
imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio.
Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como
prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testi-
ficará a su favor. Para entonces el Ministerio Público ya habrá ofrecido
sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente
declarará en la Audiencia del Juicio Oral.
Tal y como lo expusimos anteriormente en este análisis, al ser ofre-
cida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia
del Juicio Oral el Ministerio Público tendrá una idea general de lo que
contendrá el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto
y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio
Público.
En la presentación del caso de la defensa, el imputado toma el
estrado y testifica a su favor. Si por alguna razón la defensa considera
que es importante para su teoría del caso justificar la presencia del im-
putado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinación directa
el abogado examinador enfocará sus preguntas directas en ese sentido.
Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica
su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se en-
contraba en las afueras del colegio pues ahí fue donde estudió y donde
conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre
esa línea.
La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, será directa-
mente proporcional al interés del Ministerio Público de controvertir los
mismos. Así pues, y en contraexamen, el Ministerio Público enfocará
sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que “frecuenta
el lugar de los hechos pues ahí fue donde estudió y donde conserva
amistades”. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el
testigo miente o al menos tergiversa la verdad.
Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio
Público seguramente carecerá de pruebas para controvertir de manera
directa los hechos recién revelados por el testigo. Por muy diestro que
sea el Ministerio Público, difícilmente obtendrá testimonio del mismo
testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha más dificultad
logrará hacer que el testigo se retracte.
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 27

De la misma manera muy difícilmente el Ministerio Público habrá

ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demos-
trar que el imputado no estudió en el colegio ubicado en el lugar de los
hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni
conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Interme-
dia, el Ministerio Público desconocía lo que el imputado iba a declarar
y con mucha más razón desconocía que este justificaría su presencia
en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por
lo anterior, obligarle al Ministerio Público a ofrecer prueba en la Etapa
Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obli-
garlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo
desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga
procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que
han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer
prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del
Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa
carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos
no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela duran-
te la Etapa de la Averiguación Previa.
Así pues y volviendo al hipotético, el Ministerio Público carecerá
de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo
mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algún directivo del
colegio, quien bien podría controvertir el dicho del testigo declarando de
ser el caso que el imputado nunca estudió en ese colegio, y/o que carece
de amistades en el mismo.
Incluso, suponiendo que para la acusación del Ministerio Público
no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relación
del imputado con el colegio, con mucha mayor razón el Ministerio Pú-
blico no habrá ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se
relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante
para sostener una debida acusación del Ministerio Público, lo que sí le
es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo
contrario.
Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Mi-
nisterio Público tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo
miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Público tiene absoluto dere-
cho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportu-
nidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el
28 . Derecho en Libertad

testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad

de ser desahogada se reveló de manera contemporánea a la declaración
del testigo es precisamente la prueba de refutación.
Expuesto el hipotético anterior y demostrada de manera muy gene-
ral la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutación
resulta que prácticamente todos los códigos procesales que en nuestro
país han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficien-
temente y con confusión esa figura probatoria. De todos los códigos
procesales reformados, solamente el Código Procesal Penal para el Es-
tado de Nuevo León, no regula, ni malamente, la prueba de refutación.
Lo que la mayoría de los códigos procesales reformados han hecho
es seguir una fórmula prácticamente idéntica que busca caracterizar la
prueba de refutación como una prueba superveniente. La fórmula adop-
tada es la siguiente14:

Prueba superveniente.

El Tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente
por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su
existencia.

Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una contro-
versia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o
integridad, el Tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hu-
bieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido
posible prever su necesidad.

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que
se cierre el debate y el Juez deberá salvaguardar la oportunidad de

14
Ver Artículo 406 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artículo 428
del Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artículo
378 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, Artículo 390 del
Código Procesal Penal del Estado de Durango, Artículo 368 del Código de Procedimientos
Penales del Estado de Chihuahua, Artículo 368 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Baja California, Artículo 364 del Código Procesal Penal para el Estado
de Yucatán, Artículo 381 del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artículo 356
del Código de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 29

la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar

los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y
para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a contro-
vertir la superveniente.

Mención particular se merece el Código de Procedimientos Penales

del Estado de Morelos, el cual siguiendo la fórmula anterior, al menos
distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prue-
ba de refutación por el otro15. El Código Procesal Penal para el Estado
de Yucatán utiliza la misma fórmula pero llama a la prueba de refutación
como “nuevos medios de prueba”16. Y finalmente, el Código Procesal
Penal para el Estado de Oaxaca la llama como “nuevas pruebas” aunque
sigue una fórmula que se acerca más al concepto de prueba supervenien-
te que de prueba de refutación17.
Vista la manera en que los códigos procesales han pretendido regu-
lar la figura de la prueba de refutación resulta que la misma no es sufi-
ciente para tener por respetado el principio de contradicción del sistema
penal acusatorio. Lo anterior es así pues la falta de regulación legal deja
a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurídica que
incide directamente en la obligación del Ministerio Público de presentar
una debida acusación y en el derecho de su contraparte de levantar una
debida defensa. No es posible presentar una debida acusación ni levan-
tar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idóneo,
perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario,
controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente re-
gulados en la ley. La ausencia de regulación pormenorizada de la prueba
de refutación puede conducir a las partes a la muy indebida conclusión
de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga
la última palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible.

15
Artículo 368. Prueba superveniente y de refutación…
16
Nuevo medios de pruebas Artículo 364. El tribunal podrá ordenar, a solicitud de
alguno de los intervinientes la recepción de nuevos medios de prueba…
17
Artículo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podrá ordenar, a solicitud de alguna de
las partes, la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan
indispensable o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que
la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido
posible prever su necesidad.
30 . Derecho en Libertad

En primer lugar, y regresando a los códigos procesales citados

debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la
prueba de refutación no es una prueba superveniente; por lo que salvo
los mencionados códigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla
de esa manera.
Pero más allá del nombre con el que se le identifique, resulta que
la prueba de refutación ha sido malamente regulada mediante lo que
parece ser más una válvula de escape que un verdadero marco jurídico.
Lo anterior es así, excepto en el Estado de Nuevo León, donde la prueba
de refutación no se encuentra regulada de ninguna manera en el código
procesal de la entidad.
Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral,
siempre habrá controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o
integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente
ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio
Oral y la teoría del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios
de testigos, cada parte pondrá en tela de juicio la veracidad, autenticidad
y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior
con el fin único fin de cimbrar la teoría del caso de su contraparte e
imprimir credibilidad a la teoría del caso propia.
Así pues la prueba de refutación debe ser regulada con mucha
más especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva
letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a
las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo
testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podrá ser con-
trovertido por la contraparte y así alternada y sucesivamente.
De la misma manera, al regular la prueba de refutación pareciera
que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de
contradicción que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarán a
la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno co-
nocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa
Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios
de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran
obligación de ofrecer pruebas de refutación en ese mismo momento. Es
decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la
Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofre-
cer en ese mismo momento una prueba de refutación para fin de contro-
vertir cierta prueba contraria materia del debate. Así pues, le negligencia
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 31

de una parte de ofrecer prueba de refutación en ese oportuno momento

procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la
Audiencia del Juicio Oral la admisión de una prueba de refutación.
Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirán respec-
to a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba
de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio
Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de
refutación a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad,
autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues res-
pecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben
hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la
veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios.
De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la
figura de la prueba de refutación y cerrar su alcance. Por ello, ya ante-
riormente propusimos que la prueba de refutación debe abocarse única-
mente a controvertir hechos 1) nóveles y 2) relevantes.
Los hechos a controvertir vía prueba de refutación serán ser nóve-
les en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte pre-
cisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia
del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prue-
ba de refutación deba suplir deficiencias de investigación, preparación y
técnica de la parte sorprendida.
Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por sí mismo y no
por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigación
deficiente o se entrevistó de manera deficiente con los testigos. Así pues,
la prueba de refutación no debe servir a ninguna de las partes para
suplir una deficiente preparación de la Audiencia del Juicio Oral en las
etapas previas.
Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues
de lo contrario, las partes podrían verse tentadas a caer en un absurdo
infinito de desahogo de pruebas de refutación alternadas entre cada
parte para refutar las de la contraria.
Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestión relativa a
definir caso por caso, y la cual deberá ser decidida en el momento por
el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia
ni siquiera se contiene en las fórmulas procesales adoptadas por los có-
digos procesales reformados por lo que actualmente no sería ni siquiera
analizado por el Tribunal del Juicio Oral.
32 . Derecho en Libertad

El hecho novel será relevante si el mismo se relaciona de manera

directa con un elemento determinante de la teoría del caso, ya sea la del
Ministerio Público o de la defensa.
Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credi-
bilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de
refutación se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentación de hacer
del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayoría de los
casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse
finales. De ahí la importancia de realizar un contraexamen técnico y con
destreza, y de ahí la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo
a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho
para defender la relevancia de los hechos nóveles aportados por el testigo
y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar
alguna prueba de refutación.
Sin embargo, al imputado se le exceptúa de la anterior regla ge-
neral, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al
momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio
y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone
todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es así pues
la credibilidad del imputado siempre será relevante para las teorías del
caso de ambas partes.
Así pues, y en virtud del principio de contradicción, la parte ofe-
rente de una prueba de refutación en la Audiencia del Juicio Oral debe-
rá argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba,
necesidad que sería justificada previo examen de la 1) novedad y 2)
relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deberá
argumentar las razones por las cuales la información a controvertir es
absolutamente novel. La oferente deberá exponer las razones por las cua-
les aún y pese a haber realizado una debida investigación y preparación
del Juicio Oral no descubrió los hechos recién narrados por el testigo
contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la
parte oferente deberá exponerle al Tribunal las razones por las cuales
la información recién revelada por el testigo contrario es relevante para
su propia teoría del caso, razón por la cual le es igualmente relevante
refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar
su teoría del caso.
Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio
Oral dará la palabra a la contraparte. En su intervención la contraparte
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 33

deberá argumentar las razones por las cuales lo recién narrado por su
testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta
parte deberá alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber
sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la
sorprenden, y en consecuencia alegará que el momento para ofrecer
la prueba de refutación que en ese momento se debate fue en la Etapa
Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deberá
exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel.
Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla;
tampoco será factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos an-
teriormente la relevancia de la prueba de refutación es directamente
proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si
una parte ofrece prueba de refutación es porque previamente la contra-
ria utilizó con éxito, el testimonio en comento para fortalecer su teoría
del caso. Robustecida su teoría del caso, esta parte difícilmente tendrá
argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del
todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podrá sino diluir la
importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tri-
bunal sobre la falta de diligencia y preparación de su contraparte, por no
haber sido capaz de ofrecer prueba de refutación en la Etapa Intermedia.
Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte
deberá defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final
del día será el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremen-
te la credibilidad del testigo.
Ofrecida, y debatida la prueba de refutación, el Tribunal del Juicio
Oral deberá en ese mismo momento resolver sobre la admisión o no de
la prueba de refutación. En caso de admisión, el Tribunal del Juicio Oral
deberá otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para
preparar y desahogar la prueba de refutación, debiendo incluso informar
la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutación.
Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el
último párrafo de la fórmula procesal que hemos citado. Si bien la fór-
mula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar
una prueba “superveniente” o de refutación, lo cierto es que no regula
de manera específica y determinada la manera en que se ha de hacer.
Es decir, en virtud del principio de concentración que rige los procedi-
mientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede
postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba
34 . Derecho en Libertad

de refutación. Por el contrario y pese al silencio de la legislación, la parte

oferente deberá recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la
prueba de refutación, so pena de perderla. Plazo que además deberá su-
peditarse a lo que los mismos códigos prevén respecto de la interrupción
y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral.
Igualmente debemos apuntar que una debida regulación de la prue-
ba de refutación debe prever la obligación de informar a la contraria de
manera ex ante el contenido del testimonio de refutación. Es decir, de
conformidad con el principio de contradicción la parte oferente deberá
informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del
procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutación. Lo
anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igual-
dad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin
de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen
del testigo de refutación.
Así pues, la parte oferente de la prueba de refutación hará del
conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipa-
do del testimonio de refutación. Primero para fin de asegurar que el
mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del
testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir
la admisión de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el con-
traexamen del testigo de refutación. Y tercero, para fin de que durante
el desahogo de la prueba de refutación, la contraparte pueda, en caso
de ser necesario y por la vía de objeciones, asegurarse que el testigo de
refutación y su correspondiente examinación se aboquen única y exclu-
sivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio
refutado. Con ello la contraparte evitará que la oferente se vea tentada a
utilizar la prueba de refutación como una puerta trasera para introducir
al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al único propósito de
la prueba de refutación; controvertir de manera directa y circunscrita el
contenido novel y relevante de un testimonio contrario.
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 35

VI. Conclusión

Sin duda alguna transformar el sistema de administración de jus-

ticia no es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil
ocho estableció las bases para la transformación de los procedimientos
penales adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo
y ancho de todo el país.
Así pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el
Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus códigos procesales a
fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos
retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los
procedimientos acusatorios dentro del sistema jurídico mexicano.
Como lo hemos apuntado, la adopción de procedimientos penales
acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar
figuras jurídicas no vistas con anterioridad en nuestro país. Sin embargo,
romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochen-
ta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Au-
nado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran
revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y
sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que además
hace muy difícil prever todas las necesidades procesales que los opera-
dores del sistema eventualmente tendrán.
Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente
orales y al descansar en el debate generado por las partes a propósito
de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por sí mismos. Ni
toda la preparación del mundo le asegura a las partes que un testigo pro-
pio o contrario no va al momento de declarar, a introducir información
novedosa y sorpresiva que jamás había exteriorizado y para lo cual las
partes no estaban preparadas a recibir.
Así pues la prueba de refutación no es más que un antídoto que
permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el con-
trovertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el único
fin de servir de contrapeso a la declaración oral del testigo, y evitar en
los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la última
palabra respecto a hechos relevantes.
Sin embargo, la falta de una debida regulación de la prueba de
refutación en los códigos procesales que han adoptado procedimientos
penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-
36 . Derecho en Libertad

ción de procedimientos jurídicos radicalmente nuevos. Tal figura jurídica

es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurídico, y posi-
blemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado
procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para
cumplir con su propósito de servir como contrapeso a la incertidumbre
natural de los procedimientos penales acusatorios.
Desafortunadamente la prueba de refutación ha sido encadenada a
la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y des-
ahogo “posterior” la mayoría de las legislaciones procesales la caracterizan
como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la vera-
cidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero,
no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconocía,
y además, los legisladores olvidan la razón de ser del debate en el Juicio
Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba
desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivo-
cado y además es un redundancia caracterizar a la prueba de refutación
como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad,
autenticidad o integridad de otra prueba.
Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo
no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante
la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposición
la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutación.
La prueba de refutación debe estar perfectamente regulada en los
códigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de proce-
dencia y admisión de la prueba, novedad y relevancia y deben regular
la manera en que el Tribunal interrumpirá la Audiencia del Juicio Oral
para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igual-
mente la legislación y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida
y extensión de la prueba de refutación, pues no deben dar oportunidad
a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a
todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir
alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ahí el requisito de
relevancia.
Así pues, regulada la prueba de refutación con criterios de proce-
dencia, admisión y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio
Oral deberá de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesida-
des de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores
del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si
 La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación . 37

efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su

testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la
oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que
se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio.
Sin embargo, la actual regulación de la prueba de refutación atenta
contra el principio de contradicción rector de los procedimientos penales
acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este
análisis, la indebida regulación de la prueba de refutación coarta la obli-
gación del Ministerio Público de entablar una debida acusación y a su vez
coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo an-
terior es así pues la deficiente regulación de la prueba de refutación hace
materialmente incontrovertibles las declaraciones nóveles de testigos, lo
que malamente se traduce en que un “testimonio sorpresa” se convierta
en un medio de prueba casi infalible.
Solamente con la debida regulación de los procedimientos penales
acusatorios, y con mucha mayor razón con la debida regulación de las
figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jurí-
dico, podrán consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en
los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de
esos procedimientos destruye su naturaleza y características, volvién-
dolos además inútiles. De nada sirve la adopción de procedimientos
penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no
son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras
procesales afines. Así pues, la falta o indebida regulación de figuras pro-
cesales específicamente diseñadas para hacer frente a necesidades reales
de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los
principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve proce-
dimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los
vuelve una mera ilusión.
38 . Derecho en Libertad

VII. Bibliografía

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

León Parada, Víctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El
juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005.
Gonzalez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutación.
Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.
Código Federal de Procedimientos Penales.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de
Puebla.
Código de Procedimientos Penales para el Estado de México.
Código Procesal Penal del Estado de Durango.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.
Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán.
Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.
 Los Frutos del Árbol Envenenado.
Las implicaciones del Principio de Exclusión
de la Prueba obtenida ilícitamente,
contemplado en la fracción IX, Apartado A
del Artículo 20 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos

Janet Eunice PRIETO GONZÁLEZ 1

“Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen”
Willy Brandt

Resumen

Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusión de la Prueba

Obtenida ilícitamente, incorporado a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y
seguridad pública del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro
del cual se incluyó este principio característico de los sistemas acusatorios,
acudiendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades
de este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros
países. Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora
que nuestra Carta Magna y algunos códigos adjetivos locales lo han
incorporado.

1
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Ciudad de México; Maestra en Derecho Internacional y Comparado,
IIT Chicago-Kent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C.
 Sumario:
I. Introducción II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto
a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusión de la Prueba
Ilícitamente Obtenida IV. Casos de Excepción y Límites al Principio de
Exclusión de las Pruebas Ilícitamente Obtenidas V. Exclusión de la Prueba
Obtenida ilícitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones

I. Planteamiento inicial

La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 significó un gran

avance en materia de Derechos Humanos para México, en donde por
fin se incorporan a nuestro sistema jurídico nacional, o se refuerzan,
principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin
embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron reno-
vada trascendencia.
En efecto, nuestro sistema jurídico se encuentra en una etapa de
transición en donde se está implementando de manera gradual el sistema
acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que había caracteriza-
do el sistema de impartición de justicia en nuestro país. Con la adopción
de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que
deberemos de enfrentarnos todos, pues no sólo se trata de implementar
los juicios orales en sustitución de los juicios que tradicionalmente se
llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar
el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que
enfrentarnos a una transformación que afectará la esencia de nuestro
sistema de justicia, la cual permitirá una protección real y efectiva de los
derechos, tanto de los inculpados como de las víctimas.
En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artículo
20 Constitucional, Apartado A, fracción IX, que integra el Principio de
Exclusión de la Prueba Ilícitamente Obtenida, también conocido como
la “Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado”2 que nulifica o exclu-
ye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido

2
La doctrina de los frutos del árbol envenenado deriva de la jurisprudencia
norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. v. United States de 1920, y se
profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone v. United States de 1939.
42 . Derecho en Libertad

obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los de-

rechos humanos. Asimismo, se abordarán algunos casos de excepción
que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilícita, para lo
cual se recurrirá al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia
norteamericana, pero también acudiendo a otros países para examinar
la forma en que han regulado esta importante cuestión con el propósito
de garantizar el debido proceso legal.
De manera que, en este trabajo se realiza una aproximación a las
particularidades del principio de exclusión, al igual que algunos de los
avances que se han hecho en nuestro país, relativos al desarrollo de éste.
Finalmente, se señalan algunas cuestiones que aún no han sido objeto de
estudio y regulación y que deben considerarse por parte del legislador
y los órganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones
de la exclusión de las pruebas ilícitas.

II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los

Derechos Humanos

A casi cuatro años de que la Reforma Constitucional fuera publicada

en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio del año 2008, nos
encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementa-
ción de los juicios orales en nuestro país. Nadie cuestiona la necesidad
de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor
colectivo por una transformación de nuestro sistema jurídico, que no
sólo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino
de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por
más tiempo.
El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un pano-
rama bastante crudo de la situación en torno a la impartición de justicia
en materia penal, con las siguientes estadísticas:

85% de las víctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delin-
cuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos
penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree
que se puede sobornar a los jueces; 80% de las órdenes de aprehensión no se
cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que
los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos
nunca habló con el juez que lo condenó.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 43

Los estudios más serios coinciden en señalar que se castigan en torno al 1%

de los delitos cometidos3.

Estas cifras reflejan altísimos niveles de impunidad y corrupción,

demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz
de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la so-
ciedad. En este contexto es fácil entender la desconfianza de la gente en
las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden
y hacer prevalecer el Estado de Derecho.
Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esen-
ciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir jus-
ticia y en la forma de reparar el daño a las víctimas, poniendo especial
énfasis en tratar de erradicar prácticas arbitrarias e ilegales, al tiempo
de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido
proceso, lo cual sólo era posible a través de un cambio radical, abando-
nando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con
miras a proporcionar una mayor protección a los derechos fundamenta-
les de los acusados y las víctimas.
Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado
presente en nuestro sistema jurídico desde hace tiempo, sin embargo,
y a pesar de los Tratados4 asumidos por México, y del rango de “Ley
Suprema de la Unión” que se les concede en términos del artículo 133
Constitucional, lo cierto es que, no se les había dotado de la suficiente
fuerza legal que permitiera su protección de manera real y efectiva.
De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto
nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros
para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos
pilares fueran los principios de contradicción, inmediación, publicidad,

3
Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en México, 4ª. ed., México, Porrúa, 2012, p. 20.
4
Algunos de los Tratados suscritos por México en materia de Derechos Humanos
son la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa
Rica”, firmado y ratificado por México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de
San Salvador”, firmado y ratificado por México, y publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, México ha suscrito la Declaración de
los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder,
aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 29 de
noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la protección de las
víctimas del delito y 4 para las víctimas de abuso de poder.
44 . Derecho en Libertad

concentración y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que

garantizara la protección no sólo de las garantías individuales, sino de un
catálogo más extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos re-
ferimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales.
Ahora bien, no se está afirmando de ninguna manera que un sis-
tema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en
nuestro país, y que de hecho aún se mantiene en algunos estados de
la República, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos,
ni que el sistema acusatorio sea el único capaz de protegerlos, sino que
más bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema
acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y más efectiva protec-
ción a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado
Miguel Ángel Aguilar López explica respecto de los juicios orales que:

no hay proceso público si éste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que
quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se
enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y
concentración en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desa-
rrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios
ágiles que hagan posible la contradicción. La oralidad no es sólo una carac-
terística del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir
todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una
metodología de audiencias5.

El sistema acusatorio tiene como eje rector la presunción de inocen-

cia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma
indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual
las partes podrán, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de
convicción que apoyen su teoría del caso. Así las cosas, tendrá gran rele-
vancia la forma y los medios de obtención de dichas probanzas, los cua-
les deberán ser conforme al espíritu proteccionista de la Constitución.

5
Aguilar López Miguel Ángel, “Presunción de Inocencia”, El Nuevo Sistema Penal
Acusatorio en México desde la Perspectiva Constitucional, México, Consejo de la Judicatura
Federal, 2011, p. 84.
6
El sistema acusatorio, en oposición al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre
las partes sobre todo tratándose del ofrecimiento y valoración de pruebas, es decir, en
términos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar
su teoría del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas
ofrecidas por la autoridad.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 45

Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de In-

vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México:

El principio del “respeto a los derechos humanos” está presente en el texto de

la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos
y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender
defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido
la reforma es garantista al reconocer más y mejores derechos, así como al
dotar al ciudadano de garantías para hacerlos valer ante el Poder Judicial
del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de
cosas al momento anterior a su violación7.

El texto reformado de la Constitución Federal incorpora una serie

de lineamientos que convergen hacia la obtención de un debido proceso
para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparación del daño
para las víctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia,
cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible
cualquier tipo de transgresión a la ley, arbitrariedad o abuso por parte
de la autoridad incluso tratándose de perseguir y castigar delitos.
No es un secreto que ante la falta de técnica investigativa, por la
premura del tiempo para integrar una averiguación previa, por falta de
sanción de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido
un medio recurrente y efectivo para la obtención de pruebas en los pro-
cedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su
origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentina-
mente aparezcan confesiones, testigos, cómplices, ubicación de cadáveres
enterrados, etcétera, sin que se haya realizado una investigación a fondo
y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los
presuntos responsables.
Tan recurrente y conocida era la práctica de tortura para la obten-
ción de información o pruebas para los procedimientos penales que la
Comisión Nacional de Derechos Humanos dedicó su “Recomendación
General Número 10”, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procurado-
res Generales de la República y de Justicia Militar, a los Titulares de los

7
Flores, Imer B., “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Política Jurídica: Cuestiones
sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de
Yucatán”, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 25, julio-diciembre de
2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf
46 . Derecho en Libertad

Organismos Autónomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del

Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prácticas y se tomaran
medias al respecto para impedir y sancionar estas prácticas:

Con base en el análisis de las quejas recibidas, esta Comisión Nacional ad-
vierte que algunos servidores públicos encargados de la seguridad pública,
tanto del ámbito de la prevención del delito y de la procuración de justicia
como de la etapa de ejecución de penas, con el fin de obtener de un proba-
ble responsable de un delito una confesión, información, o para castigar, in-
timidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su integridad
física o psicológica, configurando lo que algunos instrumentos internacio-
nales describen como tortura física o psicológica, lo cual ha propiciado que
el número de quejas por tortura no haya podido ser erradicado y persista
como una práctica en la que el sufrimiento propiciado a las víctimas deriva
de procedimientos que suelen no producir alteración perdurable o percepti-
ble, toda vez que produciendo daños emocionales, tales como el terror o el
miedo, mediante diferentes técnicas, se logra desorganizar la integridad del
individuo y así someter su voluntad8.

No obstante, la tortura no es la única forma de obtener información

o pruebas de forma ilícita, pues también se encuentran todas aquellas
conductas o prácticas mediante las cuales se violen derechos fundamen-
tales de los probables responsables para obtener material probatorio.
Existen prácticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo,
también resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas
como negar la asistencia legal durante interrogatorios, así como a efec-
tuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehen-
sión o de cateo, o bien a la omisión de informar el delito de que se acusa
a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la única forma de desalentar
y erradicar estas prácticas es excluyendo dichas pruebas ilícitas de poder
ser ofrecidas y valoradas en juicio.
A este respecto encontramos que el apartado A del reformado artí-
culo 20 de la Constitución contempla los principios generales que regirán
el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los dere-
chos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las víctimas.
Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fracción

8
Comisión Nacional de Derechos Humanos, “Recomendación General Número 10
Sobre la Práctica de la Tortura”, México, 2005, http://www.cndh.org.mx
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 47

IX, que se encuentra contenido el “Principio de Exclusión de las Pruebas

ilícitamente obtenidas” al establecer que “cualquier prueba obtenida con
violación de derechos fundamentales será nula”9.
Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se
erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de
las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la
posibilidad de que se niegue la admisión o se niegue valor probatorio a
las pruebas ilícitamente obtenidas. Sin embargo, podrá juzgarse en cada
caso la gravedad de la violación cometida, su trascendencia al fondo del
proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepción que justifique
el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obteni-
das a partir de éstas, a pesar de haberse configurado una transgresión a
los derechos fundamentales.

III. El Principio de Exclusión de la Prueba Obtenida Ilícitamente

Si pensamos en un árbol de manzanas que se encuentre envenenado,

contaminado, o invadido por plagas, es lógico pensar que los frutos que
provengan de ese árbol se encuentren envenenados de igual forma. De
igual manera, cuando se comete una violación a los derechos funda-
mentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violación
se obtienen medios de convicción o información acerca del delito, los
sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que
estas pruebas obtenidas de forma ilícita se encontrarán “envenenadas”, o
en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por
lo tanto no podrán ser utilizadas en juicio.
En palabras de Miguel Carbonell, “de la regla de exclusión de la
prueba ilícitamente obtenida deriva la teoría del “fruto del árbol envene-
nado”10, según la cual es nulo también todo lo que derive de una prueba

9
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2012.
10
Este Principio de “Fruits of the Poisonous Tree” se ejemplifica en el caso Wong Sun
v. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de América, en 1963,
en donde la policía realizó el arresto de una persona a la que se halló en posesión de
cierta cantidad de heroína y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos,
a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtención de declaraciones
incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el último de la cadena el señor
Wong Sun. En este caso la Corte determinó que la nulidad afectaba no sólo a las pruebas
obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de
esa violación a los derechos fundamentales.
48 . Derecho en Libertad

obtenida ilícitamente, siempre que entre la violación inicial y las pruebas

adicionales haya una conexión lógica”11. Esto quiere decir que, cualquier
información o medio de prueba que haya sido obtenido violando los
derechos fundamentales protegidos por la Constitución, será nulo y por
lo tanto no se podrá admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una
relación evidente entre la violación cometida y la prueba obtenida de
forma subsecuente.
Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero tam-
bién lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008,
este principio se encontraba implícito13 en nuestro sistema jurídico, tal
como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación:

En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales

imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba,
cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitu-
cional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es
claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer
su defensa.
Como ya se ha dicho, la exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícita
en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya sido
obtenido al margen del orden jurídico debe ser excluido del proceso a partir
del cual se pretende el descubrimiento de la verdad.
Aún ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la interdic-
ción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que
deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordena-
miento y de su afirmada condición de inviolables14.

11
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142.
12
Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro “Actos viciados,
frutos de”, con número de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,
Informe de 1975, p. 280.
13
El artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de
la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada
condición de inviolables.
14
Esta transcripción forma parte del texto de la resolución de fecha 30 de junio de
2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atracción 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de México.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 49

Nuestro máximo tribunal también ha desarrollado criterios res-

pecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones
negativas que traen consigo las pruebas ilícitamente obtenidas, sancio-
nando las prácticas violatorias de los derechos amparados en la ley o
en la Constitución, así como invalidando y excluyendo dichas pruebas
del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre
ellos, el derecho a una defensa adecuada:

Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al incul-

pado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a
los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional,
al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto
a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los
jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitu-
cional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado
de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos15.

Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se

puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del
cual conoció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en ejercicio de
su facultad de atracción, y en el cual cobró singular relevancia la ilicitud
de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el
Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marín y el empresario Kamel
Nacif:

En síntesis, la mayoría de los ministros destacaron que de la investigación

realizada por la Comisión Investigadora no era posible concluir que se ha-
bían violado de manera grave las garantías de la periodista, ya que la única
prueba que podía ser contundente sobre la posible gravedad era la graba-
ción misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consideraban

15
Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro “Pruebas ilícitas. El
Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas
obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales”. Tesis 1a. CLXXXVI/2009,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. III, noviembre de
2009, p. 413.
50 . Derecho en Libertad

que no la podían tomar en cuenta pues se trataba de una prueba ilícita de

imposible admisión y valoración16.

Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la

ley y las pruebas ilícitas, pues las primera son aquellas respecto de las
cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en
el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilícitas,
son aquellas que de origen son lícitas o idóneas para ofrecerse en juicio
pero se vuelven ilícitas toda vez que para su obtención u ofrecimiento
se viola algún derecho constitucional o legal del imputado.
Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos
ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilícitas
al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de
Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilícitas, favoreciendo la protec-
ción y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación deja claro que no se trata de nociones
excluyentes, sino complementarias, veamos:

Cuando un servidor público comete un hecho ilícito o inconstitucional

(como lo sería la obtención de una prueba ilícita por parte del órgano
acusador), un órgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber:
convalidar la actuación bajo el argumento de que hay un interés social en
que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta
la prueba contraria al orden jurídico (bajo el argumento de que el respeto
por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensión o interés
colectivo).
…
Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantías
individuales (del procesado) y el interés de la colectividad por los valores de
seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicación
de la regla de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas17.

16
Ibarra Palafox, Francisco, “Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba
Ilícita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nación”,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Año
2009, Número 21, Julio-Diciembre de 2009, p. 441.
17
Este texto también forma parte de la resolución de fecha 30 de junio de 2010,
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atracción 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de México.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 51

De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusión de las

pruebas ilícitamente obtenidas no implica sacrificar la impartición de
justicia al preferir la protección de los derechos fundamentales, sino que
precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicación estricta
de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al
proceso de pruebas ilícitas que afectan y restan legitimidad al proceso
penal.
Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del artí-
culo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma
ilícita serán “nulas”, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha
nulidad, es decir, si se negará su admisión al momento de ofrecerlas en
el juicio, o si se admitirán pero no se les otorgará valor probatorio, o si
se les podría conceder el carácter de indicios. En resumen, los efectos
procesales que producirá la violación a los derechos fundamentales para
la obtención de pruebas, pues es un hecho que contravendría de sobre-
manera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios
de convicción que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte
de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocarían
incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas
probanzas.
Asimismo, habrá que esperar a ver si este principio de exclusión
de las pruebas obtenidas ilícitamente se circunscribe únicamente a la
materia penal o si podrá hacerse extensiva a otras áreas del Derecho.
Corresponderá al legislador y a los órganos jurisdiccionales ir regulando
y delimitando todas estas importantes cuestiones.
Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusión
de la prueba ilícitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresa-
mente en el Artículo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el
Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su
disposición transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acu-
satorio entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria19
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años contado a partir de

18
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F.
http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf
19
Esta legislación secundaria a la que se hace referencia es el Código Federal de
Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el
Principio de Nulidad de la Prueba ilícita.
52 . Derecho en Libertad

la publicación del referido decreto. De forma que, a la fecha aún hay

entidades federativas que se encuentran en vías de implementar éste y
otros principios propios de los sistemas acusatorios y habrá que tener
cuidado con la forma en que serán incorporados y regulados.
Asimismo, el Código Federal de Procedimientos Penales no ha sido
modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusión de las prue-
bas ilícitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han
incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas
o en su Constitución local, especificando su alcance y consecuencias,
como por ejemplo el Estado de México, Nuevo León, Chihuahua20 y
Jalisco.
En el artículo 21, contenido en el Título Primero, Capítulo I (titula-
do “Legalidad de la Prueba”) del Código de Procedimientos Penales para
el Estado de México, se encuentra presente el Principio de exclusión de
la prueba ilícitamente obtenida al establecer que:

Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y produ-
cidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza
este Código.
No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o viola-
ción de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir
de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

Por su parte el Artículo 311 del Código de Procedimientos Penales

para el Estado de Nuevo León al hablar de la Prueba Confesional, refiere
en su fracción IV que la confesión sólo tendrá valor probatorio pleno,
cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesión se
hubiere rendido sin el empleo de incomunicación, intimidación, tortura
o cualquier otro medio de coacción o de violencia física y moral.
También cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Cons-
titución se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los dere-
chos humanos pues en su artículo 4º reconoce expresamente todos los
derechos amparados por la Constitución Federal, además de aquellos
contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos así

20
El artículo 19 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua
establece que no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violación
de derechos fundamentales de las personas.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 53

como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el

gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no
sólo regula el principio de exclusión de pruebas obtenidas ilícitamente,
sino todos los demás principios rectores del debido proceso legal.
De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber
divergencias en la manera en que se está adoptando el Principio de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida en las legislaciones locales,
algunas veces limitándolo a la prueba confesional, sin embargo, como se
mencionó anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura más
amplia, que abarque todos los diferentes medios de convicción pues,
es claro que no sólo se pueden violentar derechos fundamentales para
forzar una confesión, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden
encontrarse presentes para la obtención de cualquier tipo de prueba o
incluso de información que conduzca al descubrimiento de pruebas
subsecuentes.
Cabe llamar la atención a otra cuestión interesante, pues con la
reforma en materia de justicia penal y seguridad pública del año 2008,
se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la acción penal por
parte de los particulares, tal como se desprende del artículo 21 consti-
tucional, sin embargo, aún no se encuentra regulado a detalle aquellos
delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un
proceso penal. Lo que sí queda claro es que también en estos casos
deberá de prestarse especial atención a los medios y las prácticas utiliza-
das para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podrá
exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Público o sean particulares, de
respetar los derechos fundamentales.
Asimismo, habrá que seguir de cerca la evolución y el impacto que
tenga la exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente, pues no basta
con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se
requieren aún muchas acciones complementarias. Es decir, habrá que
implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se
tiene que capacitar a los policías y a los agentes del Ministerio Público al
respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilícita no
se podrán admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos
continúen. Así las cosas, sólo hasta después de esta etapa de capacitación
y difusión, es cuando se podrá advertir un verdadero progreso, siempre
que en la práctica sea suficiente la exclusión de las pruebas en juicio para
desalentar conductas ilícitas para lograr su obtención.
54 . Derecho en Libertad

De manera que, aún queda trabajo por hacer para lograr un frente
común a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omi-
siones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utili-
zando medios que contravengan la ley y la Constitución, lo cual sólo se
logrará requiriendo al Ministerio Público que explique el procedimiento
seguido y las técnicas utilizadas para la obtención de todos los medios
probatorios que ofrezca, disuadiéndolo así de incurrir en conductas ilí-
citas para tal efecto.

IV. Casos de Excepción y Límites al Principio de Exclusión de las

Pruebas Ilícitamente Obtenidas

El Principio de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas no es un

concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, se encontraba implícito en la Constitución y en
el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que
ahora se encuentra expresamente contenido en el artículo 20 constitucio-
nal, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad,
pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, así como de
las implicaciones que puede tener o de los casos de excepción que se
pueden llegar a presentar.
De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir
al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es
que en otros países, el Principio de Exclusión ha sido motivo de un gran
cúmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular
su aplicación.
A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incor-
porar a su sistema jurídico el Principio de exclusión de pruebas ilícitas,
tema que fue desarrollado de forma casuística por la Corte Suprema
de Justicia. En dicho país existen las denominadas Exclusionary Rules,
que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba
obtenidos ilícitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de
violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitución21,
o bien a los Derechos Humanos de los acusados.

21
En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitución
de Estados Unidos de América que establece el derecho de los habitantes de que sus
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 55

Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de

las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como
el cúmulo de resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales al
resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para
futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia
que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusión de las
pruebas ilícitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepción o
limitantes a este principio.
Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran ab-
solutas, es decir que, no se admitía en juicio ningún tipo de prueba o
información (evidence) obtenida de forma ilícita, tal como se desprende
del caso Boyd v. United States de 1886, sin embargo, a través de decisiones
judiciales este principio de exclusión fue evolucionando y admitiendo
casos de excepción:

Una vez establecida la doctrina de los frutos del árbol envenenado, la regla
de la exclusión de las pruebas ilícitas permaneció sin excepciones durante
casi 80 años en los Estados Unidos, hasta que en la época de la presidencia
de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la
rigidez con que inicialmente había sido formulada la regla de la exclusión22.

Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Uni-

dos, que versa sobre las Reglas de Exclusión de las Pruebas obtenidas de
forma ilícita, es el de Weeks v. United States23 en el cual el acusado alegaba
que no podían ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y
billetes de lotería que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin or-
den de cateo. En este caso la Corte determinó que la policía actuó fuera
de los márgenes de la ley y llevó a cabo la confiscación de documentos
privados en directa violación a la prohibición constitucional de dichos
actos. Se afirmó lo anterior en virtud de que, permitir los referidos pro-
cedimientos implicaría convalidar mediante una resolución judicial, una
decisión tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafío,

arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamiento que no se apoyen

en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas.
22
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 454.
23
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing,
United States of America, 2008, p. 627.
56 . Derecho en Libertad

a las garantías constitucionales, cuya intención es la protección de las

personas contra dichas acciones ilegales24.
Ahora bien, respecto a los casos de excepción para el Principio de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona
que “en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos
estándares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias
no hay conexión lógica entre una primera violación de derechos y otros
elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio”25.

1. Teoría de Fuente Independiente

Esta teoría establece que “serán aceptables en juicio las pruebas
que deriven de una fuente que no haya sido “contaminada” por una
actuación policiaca violatoria de derechos fundamentales”26. Es decir, que
la prueba podrá usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de
aquella que violó los derechos del imputado.
Esta excepción fue objeto de estudio en el caso conocido como
Murray v. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de policía entraron
sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehículo
del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron
a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este
caso, la entrada inicial resultó ilegal, por lo que la droga encontrada no
pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como
los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se
obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con
la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvió que es aplicable la
“Doctrina de la Fuente Independiente” cuando alguna prueba inicial-
mente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal,
es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes
que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial.

2. Principio de la Conexión Atenuada

Este principio se refiere a que, “no es aplicable la regla de la exclu-
sión cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento

24
Ibidem, p. 629.
25
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
26
Ídem.
27
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 678.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 57

de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de

forma que la mancha original ha sido borrada”28. En otras palabras, es
posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo
causal (que guarde alguna relación) con una prueba inicial que haya sido
obtenida de forma ilícita, siempre y cuando este nexo causal se encuen-
tre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda
ser utilizada en juicio.
Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten iden-
tificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la
“mancha” que contaminó la prueba inicial obtenida ilícitamente, ha sido
eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de ésta, permitiendo
su admisión en juicio:

a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtención de

las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen más probabili-
dades de que un tribunal admita la prueba derivada);
b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la
obtención de pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa,
es más probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta,
dada la inmediatez de la obtención de la prueba derivada, la inad-
misión es más que probable);
c) la gravedad de la violación originaria, dentro de la que se aplica la
máxima según la cual si el árbol está más envenenado, será más
difícil que sus frutos estén sanos;
d) la naturaleza de la prueba derivada29.

De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias

anteriores, entonces la ilegalidad se atenuará y las pruebas obtenidas de
forma ilícita podrán admitirse en juicio.

3. Teoría del Descubrimiento Inevitable

Esta teoría proviene del caso Nix v. Williams30 de 1984, en el cual
el acusado fue detenido por el asesinato de una niña de 10 años cuyo
cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi-

28
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
29
Idem.
30
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 685.
58 . Derecho en Libertad

zaron brigadas de búsqueda. Mientras se realizaban dichas búsquedas,

de camino a la estación de policía, los agentes comenzaron a tratar de
persuadir al señor Williams de que les dijera en donde enterró el cuerpo
para que la niña pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente
se los informó, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se ex-
cluyó la confesión del señor Williams relativa a la ubicación del cuerpo
por haber sido obtenida ilícitamente. Sin embargo, la Corte determinó
admitir el cadáver como prueba, puesto que el campo en donde fue
enterrada la niña se encontraba en el área delimitada de las brigadas de
búsqueda, de manera que tarde o temprano “inevitablemente” iban a
encontrar el cuerpo.
De manera que esta excepción “permite admitir una prueba a jui-
cio, aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la exis-
tencia de la primera, de forma inevitable”31.

4. Excepción de Buena Fe
La referida excepción ocurre cuando la autoridad obtiene algún
medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando
legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilíci-
ta. Es decir, “se configura cuando un agente de policía actúa de buena
fe, pero viola un derecho fundamental”32.
Esta excepción se encuentra presente en el caso de United States v.
Leon33 de 1984 en el cual se acudió ante un juez para solicitar una orden
de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes
cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el señor Leon, alegó que
la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que
por lo tanto no se debía admitir la droga encontrada como prueba en
el juicio. La Corte determinó que los oficiales que realizaron el cateo
actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial
emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue
excluida del juicio.

31
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
32
Idem.
33
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 728.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 59

Ahora bien esta excepción tiene ciertos límites, de manera que no

se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstan-
cias:

a) Cuando la autorización judicial derivó de una declaración jurada

falsa del propio agente o de uno de sus superiores.
b) Cuando el juez en cuestión carece de neutralidad respecto al caso.
c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaración jurada.
d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de
la delimitación del ámbito de la autorización a la policía, lo cual
acontece cuando se da una orden genérica de cateo, sin señalar lo
que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la
búsqueda.
e) Cuando existen defectos en la ejecución de la orden judicial que
autoriza un registro34.

5. Regla de la legitimación procesal35

Esta excepción se refiere a que una prueba obtenida de forma ilícita
no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron
sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que
se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona dis-
tinta al imputado, entonces la prueba será válida, pues la misma se ha
“legitimado” y entonces podrá ser admitida en juicio.
Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho nor-
teamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio
de Exclusión de la Prueba obtenida ilícitamente, que bien puede servir
de base o de guía para regular este tema en nuestra legislación. Lo an-
terior en virtud de que, si bien su inclusión en la Constitución o en los
Códigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace
falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.

34
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143.
35
Fuentes Rodríguez, Armando, “El Sistema Acusatorio y las Pruebas
Ilícitas”, II Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, Enero-Diciembre 2005,
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf
60 . Derecho en Libertad

V. Exclusión de la Prueba ilícitamente obtenida en el Derecho

Comparado

El Principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente no sólo

se encuentra en Estados Unidos de América y recientemente en nuestro
país, sino que también lo podemos encontrar en otos países como Espa-
ña, Brasil, Alemania y Japón.
Tradicionalmente, muchos países Europeos contaban con un siste-
ma continental similar al de México, pues formaban parte de la tradición
del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho
Romano, y asociado a éste, un sistema inquisitivo, en oposición al otro
gran sistema de Derecho Común o Common Law característicos del De-
recho Anglosajón y su sistema acusatorio o adversarial, preponderan-
temente oral. Sin embargo, en las últimas décadas se ha visto no sólo
en Europa y América Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para
transformar los sistemas jurídicos en sistemas de índole acusatoria, to-
mando como modelo, o simplemente adoptando algunas características
del Derecho Inglés o bien el Norteamericano.
En el caso de España, el Principio de exclusión de la prueba ilícita no
se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo:

La jurisprudencia española aceptó desde un principio la regla de exclusión

de las pruebas ilícitas y la teoría del árbol envenenado. Inclusive, el derecho
español consagró la regla de exclusión en su legislación secundaria, pues la
Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11 estableció una prohibición
absoluta para recibir estas pruebas. Así las cosas, desde un principio los tri-
bunales españoles y de manera especial el Tribunal Constitucional español,
consideraron que las pruebas ilícitas chocaban frontalmente con el sistema
de protección de derechos básicos36.

Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia española

reconoce que es posible “subsanar” la ilicitud de las pruebas o infor-
mación obtenida en violación a derechos fundamentales, por medio de
casos de excepción, valorando la magnitud de la violación, aceptando
las confesiones espontáneas y considerando el bien jurídico protegido, es
decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad

36
Ibarra Palafox Francisco, op.cit., nota 16, p. 458.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 61

que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma

ilícita.
Alemania es otro país que cuenta con interesantes criterios respecto
a la exclusión de la prueba ilícita. En efecto, los tribunales alemanes han
desarrollado el “Principio de Proporcionalidad”37 o Verhaltnismassigkeits-
prinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se
encuentran protegidos por la Constitución y son las normas supremas
de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda
vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales,
los cuales podrían resolverse subordinando intereses individuales ante
los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas
ilícitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violación
de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses
contrapuestos.
Otra aportación alemana importante es la denominada “Teoría de
las Tres Esferas”. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta
teoría se desprende de una resolución judicial de 1973 en donde el Tri-
bunal Constitucional de la República Federal Alemana reconoció que
existen dos zonas de protección constitucional, una de las cuales se
subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina “esfera íntima
del individuo”, a la cual la Constitución Alemana le ha otorgado un pa-
pel protagónico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce
como “una configuración privada e intocable de la vida, que se encuen-
tra protegida de la influencia del poder público”, y ni siquiera los más
altos intereses del público general pueden justificar su intervención; la
segunda esfera se refiere al ámbito de la vida privada, y se divide a su
vez en dos zonas, una que sí es posible regular y otra que no es suscep-
tible de regulación, pues no todo ámbito de la vida privada es objeto de
protección de la ley fundamental, de manera que, deberá de ponderarse
el derecho a la privacidad y el interés público.
Por su parte, el sistema jurídico japonés39 es una combinación de
los sistemas Europeos y Angloamericanos, con énfasis en el modelo

37
Fuentes Rodríguez Armando, op. cit., nota 35.
38
Ibarra Palafox Francisco, op.cit., nota 16, p. 462.
39
Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevención
del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan,
Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
62 . Derecho en Libertad

acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japón,

violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la
ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclu-
sión en juicio. Sin embargo, la aplicación del Principio de exclusión de
las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos
fundamentales dependerá de las circunstancias de cada caso, tomando
en cuenta algunos factores como: la situación en la que ocurrió la ilega-
lidad, la gravedad de la violación de la ley, la intención de los oficiales
investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades.
En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obte-
nidas por medios ilícitos en términos del Artículo 5, fracción LVI de la
Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, y otros paí-
ses40 que cuentan con el principio de exclusión de las pruebas obtenidas
ilícitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artículo
24.1, Guatemala en el artículo 24, Honduras en el artículo 88 y Paraguay
en el artículo 17.9.

VI. Conclusiones

No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el

proceso penal en México, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de
arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola más derechos que el
delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la
falta de capacitación de la policía y el Ministerio Público, sin embargo,
ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar
a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtención de
pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra información que se
pretenda ofrecer en juicio.
La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguri-
dad Pública, y con ella la adopción del sistema oral acusatorio, significa
la oportunidad de transformar nuestro sistema jurídico en un aparato
proteccionista de los derechos fundamentales, no sólo en materia penal
sino en todos los procedimientos jurisdiccionales.
Es así que resulta importante analizar los principios rectores del
sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusión de la prueba

40
González García Jesús María, “El Proceso Penal Español y la Prueba ilícita”, Revista
de Derecho, España, Volumen XVIII, Número 2, Diciembre 2005, p. 200.
 Los Frutos del Árbol Envenenado . 63

obtenida ilícitamente, que se plasmó en el Artículo 20, Apartado A, frac-

ción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
que tiene como objetivo garantizar que los medios de convicción que se
ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues
todo fruto de un árbol envenenado, está también envenenado.
Este Principio requerirá una mayor y más específica regulación por
parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la
pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el
derecho comparado puede resultar una herramienta útil para delimitar
esta figura jurídica, adecuándola a las circunstancias de nuestro país, tal
como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez
que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que
tendrá la exclusión de las pruebas obtenidas de forma ilícita tanto a nivel
local como federal.
Finalmente, a modo de reflexión cabe mencionar que no debemos
desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso impor-
tante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en mu-
chas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda
la República, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde
ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a
proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las víctimas.
La reforma no sólo debe significar un cambio en el texto de las leyes,
sino una verdadera transformación de la sociedad, de las autoridades y
de las instituciones encargadas de impartir Justicia.
64 . Derecho en Libertad

VII. Bibliografía

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 Los Frutos del Árbol Envenenado . 65

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 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema
Acusatorio Adversarial

Paola DE LA ROSA RODRIGUEZ1

Resumen

El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de búsqueda de la

verdad en el que los hechos son presentados al juez únicamente a través
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser válidas,
estas pruebas deberán haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
además de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. Aún en el
evento de que el órgano jurisdiccional llegue a tener información sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisión se basará únicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisión judicial se basará en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cuáles son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, así como los sistemas de valoración de pruebas
existentes.
El proceso de búsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos métodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artículo si la
actividad del Estado está limitada en su búsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuación que no le permite ejercer la función jurisdic-
cional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos funda-
mentales del ser humano de quien prevalece su presunción de inocencia
y por lo tanto se prohíben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilícita. Finalmente, se analizará si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.

1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
San Luis Potosí.
 Sumario:
I. Introducción II. Sistemas de valoración de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba
IX. Prueba ilícita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las máximas de la experiencia XIII. Conclusiones

I. Introducción

En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan

las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas están
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligación y un derecho. Es una obligación para el órgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
su acusación y desvirtuar la presunción de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al órgano jurisdiccional la presentación de material probatorio
para revertir la acusación hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, están facultadas
para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensión del acusador siendo que éste último no puede
ser la única parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis-

2
La forma de probar la existencia de un ilícito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalías, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superación o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Más tarde, durante el período de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la práctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discreción en la valoración de la prueba sin sujeción a
tasas, pautas o reglas más que la lógica, el sentido común y las máximas de la experiencia.
68 . Derecho en Libertad

tema además, garantiza que la culpabilidad de un individuo deberá de

determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suficiente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que éste debe de realizarse en condiciones de lega-
lidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en México
se ha establecido que solamente será admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula 3. Ade-
más, el órgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigación realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
también aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligación del Ministerio Público permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigación de tal forma que éste, a través de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basándose en aquello sustenta-
do y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Público y la Policía Judicial ya no tendrán valor proba-
torio pleno, es decir, no serán prueba legal positiva de las cuales se ori-
ginen, en la mayoría de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de convicción
que pueden producirse en el proceso, sino que el órgano jurisdiccional
valorará libremente la prueba y basándose en las máximas de la expe-
riencia, la lógica y la ciencia, determinará su fallo considerando quien
probó sus proposiciones fácticas. De ello responden los principios de
contradicción, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradicción se entiende el acto por el cual el
Ministerio Público y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo así las partes oponerse a las que consideren ilícitas, irrelevan-
tes, superabundantes o que comprueben un hecho público, por citar al-
gunos ejemplos. Con este efecto, se dará vista a la contraparte del escrito

3
Artículo 20 apartado A fracción IX de la Constitución Política de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 69

de pruebas que se presente ante el juez.

La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la jus-
ticia debe ser simétrica para ambas partes, y tanto el órgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser oídos con la misma oportunidad,
sin existir un órgano cuyas pruebas tengan fe pública y sin la posibili-
dad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de información que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demues-
tra que no tiene interés en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no está movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algún prejuicio. En sintonía con este principio, el órgano
decisor debe de hacer a un lado la opinión pública, los medios de comu-
nicación y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del órgano de acusación. Bajo estas premisas, el órgano
jurisdiccional aplicará una pena a un individuo solamente si posee la
firme convicción de que éste cometió un delito o participó en él, y siem-
pre que dicha convicción esté derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presunción de inocen-
cia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
concordante con la acusación y que éste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Más aún, para que el procedimiento se ajuste a
su condición de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el órgano
jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprobó o no,
y en caso afirmativo a que se le explique cómo se probó el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplicó las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desvía
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera así, se estaría violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoración de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. ¿Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, ¿existe una
libre valoración de la prueba?, ¿tiene el juez iniciativa probatoria?, ¿se
justifica la iniciativa probatoria del juez?, ¿vulnera su imparcialidad?
70 . Derecho en Libertad

II. Sistemas de valoración de la prueba

1.Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciación se encuentran preestable-
cidos en la norma jurídica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando así su decisión limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lógica y razonamiento pueda llegar a una conclusión contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Según la prueba tasada el legislador da un valor al material pro-
batorio, resultando entonces que documentos públicos, la inspección
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Minis-
terio Público tienen fe pública y el juzgador no tendrá que hacer ningún
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este método
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podrá presentar elementos que contravengan lo mani-
festado por el órgano acusador.

2. Íntima convicción
Surge en la época de la Revolución Francesa cuando las leyes de
este país, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinión según su
íntima convicción y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
d´Instruction Criminelle permite la aplicación del sistema de intima con-
vicción, originando la aplicación de dicho sistema a la mayoría de los
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institución del jurado popular fue instaurada
–a finales del siglo XVIII y a principios del XIX– puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su vere-
dicto, el jurado sólo da a conocer su conclusión de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.

4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoración de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Cortés Carlos, Alcance de la libre apreciación de la prueba como sistema de valoración
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Católica Andrés bello. Dirección
general de los estudios de postgrado. Area de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminológicas. 2008. p. 12.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 71

Para este método, será suficiente la convicción mental o intelectual

del órgano decisor respecto de una versión de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explica-
ción de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamérica han adoptado este sistema, corres-
pondiendo a los jurados la decisión sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razo-
naron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verifican los motivos ni el análisis que se hizo para tomar
una determinada decisión, y se ha considerado que la apreciación hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisión6.

3. Libre valoración
Se ha señalado que la Ley de Enjuiciamiento española de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se establecía desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es señalado en los códigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace más de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el órgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguirá los lineamentos y reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia, el conocimiento científico y el sentido común. En
otras palabras, la lógica, la ciencia y la experiencia serán las pautas que
tendrá el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros métodos de
control para la valoración de éstas. Este modelo no basa la apreciación
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el órgano
juzgador queda sujeto a una “sana crítica racional” acotado por la lógi-
ca, el sentido común y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
obligación de explicar las razones de su apreciación de la prueba, lo que
comprobó y cómo lo hizo, es decir con que medios. También es impor-
tante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,

6
Galindo op. cit., p. 33.
7
Cortés op. cit. p.14.
8
Idem.
72 . Derecho en Libertad

este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, lega-

lidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece específicamente cuál de estos sistemas de valoración de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artículo
20 constitucional en su apartado A, fracción segunda acoge precisamente
este último sistema al disponer que:

“Toda la audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que

pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración
de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y ló-
gica;”

La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia

a que las pruebas serán valoradas según la sana crítica y observando
las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligación del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu-
siones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este método será de mucha utilidad proveer a los jueces de di-
rectrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las máximas de la
experiencia, la lógica y el conocimiento científico que como se ha men-
cionado en párrafos anteriores, serán las pautas que tomará en cuenta el
órgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la definición de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las máximas de la experiencia son un conjunto de con-
clusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo que ocurre
comúnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso9.
Al apreciar las pruebas utilizando las máximas de la experiencia,
el juez arribará a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un país o en
una localidad en determinada época. El contenido de estas máximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en

9
Idem.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 73

la mayoría de los casos. De la misma manera como el conocimiento em-

pírico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modifica, así dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la ex-
periencia humana no tiene un sentido estático, sino que se va transfor-
mando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o impro-
bables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban así10. Lo relevante es que el común de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determinada.
Para obtener conclusiones aplicando las máximas de la experiencia, es
necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o de
causa-efecto y es justo precisar que el órgano jurisdiccional aplicará estas
máximas de acuerdo a su propio raciocinio, aún sin haber sido solicitado
así por las partes.
Ahora bien, según las reglas de la lógica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son creíbles, que las res-
puestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer sólo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deberá atender las razones
detrás de sus deposiciones, y de igual forma tendrá que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cuál expo-
sición, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por último,
al valorar las declaraciones, el órgano jurisdiccional tendrá que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos científicos no única-
mente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino también
a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deberá de
explicar las reglas y principios científicos que utilizó como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinación. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendrá que estimar si el experto se basó en
métodos científicos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
científica nacional o internacional, y considerando si el perito señala el
nivel de error en la aplicación del método, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra aún vigente.

10
Idem.
11
Entendiéndose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el «conocimiento del hombre», o bien, hacia el conocimiento de «lo humano
del Hombre» como a sociología, economía, psicología entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
74 . Derecho en Libertad

Es relevante hacer notar que el órgano jurisdiccional en su resolu-

ción, además de expresar el razonamiento que llevó a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qué le dio validez a una prueba y
a otra no, tendrá que motivar los hechos. En otras palabras, deberá ex-
plicar cómo con la ayuda de la lógica, la experiencia o el conocimiento
científico justifica el hecho afirmado o negado en su determinación
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolución del juez no se reduce a una simple narración,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su convicción y
el análisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisión que no pueda justificar de manera racional
y motivada, puesto que esto significaría proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascón Abellán:

“el juez tendrá que explicar, con la forma de una argumentación

justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la elección a favor de la hipótesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirma-
ción lógica más elevado”12.

Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las

razones en que se basó el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante él.

III. Iniciativa probatoria del juez

El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente

el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el órgano acusador o defensor.
En contravención con la premisa anterior, la práctica en algunos
países con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en países europeos como Alema-

12
Gascón Abellán, Marina, y García Figueroa, Alfonso. La argumentación del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 75

nia se establece que el Tribunal ampliará de oficio, con el fin de indagar

la verdad, la práctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolución. El código proce-
sal italiano dispone que el juez podrá disponer de oficio la práctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa señala que es obligación
del tribunal ordenar la práctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y añade que podrá pre-
sentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el sólo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y haciéndolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayoría de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de oficio. La ley española es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera ne-
cesarias algunas pruebas para la comprobación de los hechos éste podrá
practicarlas13.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamérica limita y pro-
híbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir sólo en caso de la llamada “prueba sobre prueba”, la cual
consiste en autorizar la presentación de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofre-
cidas. Nicaragua por su parte, prohibe al juez de procurar prueba, al
no autorizarlee la realización de nterrogatorios a testigos o peritos. El
código procesal penal colombiano dispone que en ningún caso el juez
podrá decretar la práctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa
probatoria a las partes.
Entre los países que permiten que el juez aporte prueba está Perú,
que en su código penal establece que el juez penal, de oficio o a petición
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de
una inspección o de una reconstrucción y podrá disponer de las medi-
das necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepción de las pruebas, el juez penal podrá de oficio o a
petición de parte, decretar la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles

13
Joan Picó I Junoy. El juez y la prueba. J.M.Bosch editor. Barcelona.2007 pp.131-157.
76 . Derecho en Libertad

para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad

del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia ale-
gada por las partes. Venezuela establece que el juez podrá ordenar, de
oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los países en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un árbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al es-
cuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y más específicamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unión americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria14.
Conviene en este análisis cuestionarse si esta intervención proba-
toria del órgano jurisdiccional atenta contra el principio de la impar-
cialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba está vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garantía del acusado la
prueba aportada por el juez estaría teñida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el órgano encargado de sostener la acusación
y quien además tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El órgano que dicta sentencia tie-
ne precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligación de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulne-
rando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del órgano juris-
diccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y

14
Idem.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 77

no tenga otro propósito sino ahondar y clarificar sobre información ya

establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratará de una actividad violatoria de garantías, puesto que en ningún
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarro-
lla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisión
objetivamente. Más específicamente, no será admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su análisis y únicamente cuando se ape-
gue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningún principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que más bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Además, para que el
Tribunal actúe justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha se-
guridad del órgano jurisdiccional constituye una condición necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportación de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisión, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de México, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el órgano
jurisdiccional de aportar prueba en los países en que se practica el siste-
ma acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente será aquella producida en juicio, sino que hay al-
gunas particularidades en cuanto a su recepción contempladas en la ley.

IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio

Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitirá y/o rechazará estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa serán desaho-
gadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Además, se contempla que sólo tiene el carácter de prueba
78 . Derecho en Libertad

las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los princi-

pios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la práctica que existen excepciones específicas a
esta normativa, permitiéndose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso también se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisión condenatoria.

V. La prueba anticipada

Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resul-

tado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepción al principio según el
cual el juez debe fundar su decisión solamente en las pruebas produci-
das en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su convicción
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la práctica, las pruebas
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedirá que sean incorporadas al debate y por con-
secuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realización de la prueba, que por excepción, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo éstas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pública y observando
los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La interven-
ción de las partes será la misma que les correspondería en la práctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artículo 293 del Código de Enjuiciamiento Civil español
establece la prueba anticipada y señala que ésta se dirigirá al tribunal
que esté conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la petición, las actuaciones se realizarán previamente a

15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. México 2010. p.147.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 79

la audiencia de juicio. El código especifica además que si esta diligencia

puede realizarse nuevamente en el momento de proposición de la prue-
ba y así lo solicitare alguna de las partes, podrá realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorará tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo también contempla el riesgo de que esta
vía se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difíciles.
En la legislación mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaración, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en él, porque tenga una condición de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapa-
cidad física o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testi-
go puedan solicitar al órgano jurisdiccional que se reciba su deposición
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizará
ante el juez de control o garantía puesto que todavía no se habrá dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicará de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prevé asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condición se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estará obligado a asistir a la audien-
cia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, será conveniente que esta prueba tenga
un carácter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
práctica común que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensión de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
80 . Derecho en Libertad

VI. Desahogo de prueba mediante lectura

Derivado del caso anterior, en donde se prevé la imposibilidad del tes-

tigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podrá transcribir o videograbar dicha deposición. En estas circuns-
tancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, aún cuando por las condiciones expues-
tas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.

VII. La prueba en el procedimiento abreviado

El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y

oral en el que el imputado, libre e informadamente, acepta su participa-
ción en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando así a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sanción menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisión judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda más bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptación que el juez hace de manifiesta “confesión”. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no está basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observación a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los princi-
pios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el órgano juris-
diccional está dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte además que la “confesión” del acusado resulta
ser el único fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantías –como la
producción de pruebas– deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.

16
Artículo 20 apartado B fracción IV. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 81

Pese a estas concepciones, y aún cuando pueda considerarse como una

práctica violatoria de garantías, resulta benéfica para el acusado quien
recibirá una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado esté basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigación, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generarían en la mente del juzgador una mayor impresión sobre la grave-
dad de los hechos, lo cual se vería reflejado en una sanción más severa.

VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba

El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular

de la acción penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habiéndose acreditándose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado17.
En ciertos Estados de la Unión Americana existe el “plea bargai-
ning”, utilizado para evitar que delincuentes jóvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisión. En este caso, el fiscal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarará culpable –sin acceder a un período probatorio– y
se evitará el juicio a cambio de una reducción en los cargos. En Italia
existe el “pateggiamento” mediante el cual el Ministerio Público o el im-
putado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicación de una pena
sustitutiva a la prisión como la libertad controlada o semi-detención,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado sólo a ciertos delitos, extendién-
dose más tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
existe confesión del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reducción de la condena
a través de una negociación. Se trata de recibir una condena anticipa-
da, sin haberse sometido al período probatorio que trae aparejados los
siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparación del daño, dismi-
nución de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.

17
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
p. 56.
82 . Derecho en Libertad

El nuevo modelo de justicia penal en México contempla el criterio

de oportunidad de acuerdo al cual, tratándose de delitos de poca tras-
cendencia social, el Ministerio Público estará facultado para negociar con
el autor del hecho ilícito una pena menor a la señalada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepción
al principio de oficialidad y legalidad de la investigación y persecución
penal, según la cual se prohíbe la renuncia al ejercicio de la acción pe-
nal o el desistimiento de la acción penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del órgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusación, violando así el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artículo 21 constitucional fracción VII, el cual dispone que: “El Minis-
terio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley” y está
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuradurías y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el párrafo segundo del
artículo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:

“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribu-

nales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, com-
pleta e imparcial.”

Este criterio contempla que aún en el caso de reunirse los elemen-

tos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del
ilícito. Las legislaciones secundarias de nuestro país estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mínima culpa-
bilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporción entre la pena y el daño causado por la comisión
del hecho ilícito, o cuando el imputado sea mayor de setenta años. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la búsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de
este criterio es la gran congestión que existe en las procuradurías y los
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 83

juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que

bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trámites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si será
suficiente justificación para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, económicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crítica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, aún sin someterse a un pro-
cedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales fines la integración social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.

IX. Prueba ilícita

Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema

acusatorio adversarial en México es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violación a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantías previstas en la Ley Suprema de la Unión y en los su-
puestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvir-
tuar la presunción de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantías del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que están facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y res-
petando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilícito o participado en él.
Siendo más específicos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material pro-
batorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibi-
ciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra sí
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidación. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino también para aquellas de los testigos. La prohibición
84 . Derecho en Libertad

probatoria señala que no se debe violar el derecho del detenido de per-

manecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engaño para forzarlo
a declarar, como es el caso de policías disfrazados que lo hagan con la
finalidad de obtener información incriminatoria. En este contexto “la
investigación de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores éticos y jurídicos del estado de
derecho18.”
Un país pionero en excluir la prueba recabada ilícitamente son los
Estados Unidos de Norteamérica que ha marcado una fuerte influencia
en el mundo occidental, generando que varios países adopten esta ins-
titución. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este país decide no utilizar como ma-
terial probatorio libros y documentos privados entregados por un incul-
pado bajo coerción de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohíbe
en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita,
la cual desarrollaría más ampliamente la doctrina del árbol envenenado
que extiende la prohibición de la valoración no solamente a las pruebas
obtenidas ilícitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefónicas policiales hechas sin autorización del juez y que servirían de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca
la exclusión de la prueba ilícita es que no quede impune la violación a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nación y su efecto
es disuadir a los policías de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograría evitar que se
siguieran utilizando métodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningún tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusión de la prueba ilícita es disuadir y desalentar
a los policías y agentes encargados de la investigación de caer en estas
prácticas. La concepción estadounidense en este respecto ha señalado

18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Cárdenas, Raúl F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilícita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porrúa, México 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 85

que el procedimiento penal debe de respetar los valores éticos y que en

todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos funda-
mentales. En este país la regla de exclusión como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden público para que no violen la protección consti-
tucional; 2) que los tribunales no sean cómplices de la desobediencia a la
constitución al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
La regla de exclusión de la prueba ilícita ha inspirado a varios paí-
ses a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su búsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detención y durante
el procedimiento. Son emblemáticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llega-
do a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurídicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la protección
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a sí mismo, señalado en la quinta enmienda, así como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta en-
mienda. Los individuos bajo custodia de la policía están facultados a
que les sean leídos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policías o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus de-
rechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la policía estatal por el supuesto secuestro y violación de una joven de
18 años. Después de su detención, dos oficiales lo interrogaron por dos
horas, viéndose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesión del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistían por lo que su abogado alegó que la confesión no

22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias será inviolable y no se expedirán al efecto órdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaración
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
86 . Derecho en Libertad

tenía valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por

lo que en apelación, el abogado insiste en que la confesión no había sido
totalmente voluntaria y que no debería haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesión del acusado de haber cometido el ilícito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habérsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadouni-
dense, sin embargo, ha presentado cierta transformación ya que mien-
tras la exclusión de la prueba ilícita fue aceptada fuertemente23 por los
tribunales, llegándose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Más tarde el criterio de los Tribunales
se dirigió a aceptar material probatorio contrario a derecho a través de
lo que es conocido como reglas de exclusión. Las excepciones a la teoría
del árbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepción de bue-
na fe se refiere al caso en que no serán excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propósito de la regla de exclusión es disuadir a los funcionarios
de aplicar métodos violatorios de garantías, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden válida, no excluye los frutos de los registros prac-
ticados. La excepción por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policías, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se está investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisión de la prueba ilícita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relación muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene señalar que la regla de exclusión de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violación a la

23
Encontrando su punto de aceptación más elevada a mediados del siglo XIX.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 87

regla denominada “golpear y anunciarse” según la cual la policía debe de

tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgándole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la policía ob-
tiene una orden en la que se autoriza la búsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bol-
sillo de Hudson y un arma cargada entre un cojín y la silla que ocupaba,
él fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendió que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
policía violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusión de la prueba obtenida ilícitamente fue
aplicada en su forma más amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresión de la misma. La razón es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el interés que tiene el ciudadano de que le sean pro-
tegidos sus derechos fundamentales y el interés del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusión de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimularía el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilícitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generaría costos sociales importantes.
En este mismo contexto, aún cuando la unión americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilícita, el 11 de
septiembre del 2001 transformó dicha ideología pues en aras de propiciar
una sociedad más segura han surgido posturas que propugnan por acep-
tar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo año y permite que las fuerzas de la
policía puedan realizar interceptaciones telefónicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
sus propietarios, posibilita además a los órganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmi-
gración o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendrá atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situación ha provocado a los activistas, tales como
88 . Derecho en Libertad

el comité de Defensa de la Carta de Derechos y la Unión Americana de

Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espíritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinión
pública ha aceptado estos cambios porque la ciudadanía quiere seguri-
dad. Cuando la población tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valorarían por ser
ilícitas. En otras palabras, la opinión pública coacciona al órgano juris-
diccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente
tendrían que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razón de que los países de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusión de la prueba ilícita
es para proteger los derechos y garantías protegidos por la ley, más que
disuadir a la policía de seguir realizando ciertas prácticas24. En España
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a través del Tri-
bunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese año establece que el tema
presenta una “encrucijada de intereses” entre la procuración de la verdad
en el proceso y las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Añade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria será relegar a un segundo término los intereses públicos de la
fase probatoria del proceso. Un año posterior a la sentencia, el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispuso que: “no surtirán
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales”
En 2001 el Tribunal Supremo decretó la prohibición de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tenía la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
“legalidad ordinaria.” Aunque no se violó un derecho fundamental del
acusado, si se afectó su presunción de inocencia y por lo tanto se con-
cluyó que una prueba obtenida ilícitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violación al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detectó que la mayoría de las
transacciones se daban en los sanitarios públicos, por lo que se planeó
poner videocámaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidió
anular las pruebas por falta de autorización judicial y señaló que el de-
recho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Además especificó
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in-

24
Cárdenas, Raúl. Op. cit., 99.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 89

cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporción

entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
Así como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclu-
sión de la prueba ilícita, en España también se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregu-
laridad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panorámica a un país la-
tinoamericano que adoptó la prohibición de la prueba ilícita del país
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendrá como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la cláusula de exclusión de
la prueba ilícita se establece en su ley fundamental: “Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” De con-
formidad con esta disposición la sentencia C-591/05 concluyó que:

“si se encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fun-

damentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimará la actuación de aquellas y, lo que es más
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.”

Sin embargo también se encuentra la decisión de la Corte Consti-

tucional en Sentencia SU-159/02 la cual estableció que:

“el derecho penal en un Estado Social de Derecho, también

busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de
excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
además en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sanción de quienes violen el Código Penal”
90 . Derecho en Libertad

La prueba ilícita en México antes del 2008 era tratada por los Tri-
bunales Federales. Fue hasta este año (2012) que la Constitución Federal
de México establece que: “cualquier prueba obtenida con violación a
derechos fundamentales será nula.” Permeando así la regulación de la
prueba ilícita de una manera implícita a una forma explícita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las esta-
dísticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unión
la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente. Esta regla de exclusión
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violación a derechos
fundamentales sino también procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presunción de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma específica restricciones a la regla de exclusión
de la prueba ilícita, materia que necesitará ser discutida en un futuro
próximo.
A lo largo de estos años se ha visto una mutación en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se concedía mayor relevancia a los
intereses del poder público y su obligación por encontrar la verdad ma-
terial por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad hu-
mana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afán de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer cláusulas de exclusión de prueba
obtenida ilícitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querrá tampoco estimular que los delincuentes cometan ilícitos be-
neficiándose de esta supresión sin sufrir daño alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querrá también beneficiar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindándoles un sentido de seguridad. Es por
ello que deberán de existir excepciones a la regla de tal manera que ésta
no se traduzca en un beneficio indebido.
Finalmente, se abordará de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisión
de culpabilidad.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 91

X. Prueba indiciaria

Quien comete un ilícito lo documenta dejando huellas que permiten

descubrir el acto oculto o la no realización de un deber. Todo compor-
tamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisión del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveerá circunstancias y expresiones que revelarán cómo se perpetró el
hecho. El delito siempre estará acompañado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versión de los hechos.
Los indicios son una prueba crítica, lógica e indirecta. Para García
Ramírez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y cono-
cidas de los que se desprende, mediante elaboración lógica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
También se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de “circus” que significa estar alrededor del hecho, pues no es el he-
cho que interesa acreditar, sino lo que está alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confe-
sión, testimonio, o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar
silogísticamente los hechos aislados, que se enlazan entre sí y permiten
llegar a una conclusión.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni éste está representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Según Framarino “la gran mayoría de los aconteci-
mientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepción directa de nuestros propios ojos26.”

25
García Ramírez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edición, Mexico. Editorial
Porrúa, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogotá.
Temis. 1973, p.218.
92 . Derecho en Libertad

La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla

el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A través de
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, más bien
ofrece al juez una orientación o una indicación de la verdad de los
hechos, por ello es considerado “objeto” de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.

XI. Mecanismo de la prueba indiciaria

Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la

existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histórica, el juez toma el hecho que conoce
directamente –llamado también testigo mudo- y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesa-
do respecto a un ilícito mediante la inferencia lógica, lo cual permite al
juez hacer una conexión entre el hecho conocido y aquel cuya existen-
cia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deberá de concluir que la existencia del delito que se ex-
trae del hecho conocido, sea lógicamente confirmada. Así por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al órgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
específico el juzgador transitó de lo conocido a lo desconocido a través
de la inducción o de la deducción. Como se puede observar, los hechos
probados –la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona- no
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que está en litis. En México más que una prueba por si,
constituye una vía de demostración indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prue-
ba indiciaria presupone que los indicios estén acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los

27
Idem.
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 93

indicios, que guarden relación con el hecho que se trata de demostrar y

que exista concordancia entre ellos28.

XII. El indicio y las máximas de la experiencia

Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razón de
cómo se construyó el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un país a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que está transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisión que hagan al vehículo. Se pue-
de inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conocía
el contenido del paquete puesto que sabía que de tenerlo a la vista le
produciría problemas. De esta manera se puede observar que la lógica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisión
respecto del hecho, el órgano decisor tendrá que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qué manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilícita materia del proceso. Si la sentencia es caren-
te en el análisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se está especulando, puesto que no se hace público dicho
razonamiento29.

“El funcionario que no hace explicación de la regla de la expe-

riencia que sí puede capturar la gente, para entender el indicio,
prácticamente hace una justicia secreta”

Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cómo

fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de-

28
Según la interpretación del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos
Penales con relación al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librería
ediciones del profesional Ltda. Bogotá Colombia. Séptima edición, 2011. pp.15-27.
94 . Derecho en Libertad

mocracia, puesto que el juez debe de explicar cómo se construyó el in-

dicio. Si no se explica al procesado o condenado cómo se llegó a probar
su culpabilidad se le está violando la necesidad de información en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenzó este
análisis. Si no se produce la información necesaria habrá insatisfacción
por parte del condenado quien puede pensar que se trató de una prueba
artificial creada en su contra.

XIII. Conclusiones

La valoración de las pruebas constituye la columna vertebral de la de-

cisión del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presunción de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideración probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesión.
Por ello, solamente se admitirán pruebas de cargo legalmente obtenidas
que serán confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
órgano jurisdiccional la convicción firme de la comisión de un ilícito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios per-
tinentes, lícitos, concordantes con la acusación y que descarten una con-
clusión distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, está siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusación. En
este proceso de cambio, la prueba ilícita recibe un trato nulo, no pu-
diendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elemen-
tos de policía o de protección a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoración de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirán por convencer
la lógica y el sentido común del órgano jurisdiccional, ya que el juez
resolverá conforme a la sana crítica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirán volver a vivir la
 Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 95

realidad para encontrar la verdad histórica. Finalmente, es derecho de

todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se probó o no se probó y de qué medios utilizó para
formar su convicción. Dicha evolución en el planteamiento y tratamien-
to de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.
96 . Derecho en Libertad

XIX. Bibliografía

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 Importancia de la gestión en la
Implementación de la Reforma Procesal Penal.
Desafíos y riesgos

César MOYA TAPIA1

Resumen

La Administración de Tribunales, como una disciplina que se instala a

partir de la implementación de las Reformas Procesales Penales en el
mundo, no escapa al problema económico, que por excelencia es la esca-
sez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas,
mientras que los recursos económicos son limitados y, por tanto, tam-
bién los bienes, dicho problema surge por la asimetría existente entre los
deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando
una observación comparada respecto a la gestión en los tribunales de la
Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva
forma de administrar Justicia.

1
Ingeniero en Ejecución en Administración de Empresas, Ingeniero Civil Industrial,
con habilidades en optimización de procesos internos de organizaciones, Control de
Gestión, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistémico.
Magister en Dirección de Empresas, Universidad del Bío-Bío, Concepción, Universidad
de Dallas EE.UU., con especialidad en gestión Industrial y Servicios. Abogado, con
especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo.
 Sumario:
I. Introducción. II. Las características de la gestión.
III. Ejemplos de estructuras organizacionales.
IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusión

I. Introducción

La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios países lati-

noamericanos, debió ser evaluada bajo una óptica amplia y entendiendo
el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimita-
das, mientras que los recursos económicos son limitados, resultando ser
producto de una factibilidad de inversión cuya resultante pudo prever
un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho análisis, inevitable-
mente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como:
¿Con los fondos invertidos cuántas escuelas, hospitales, mejoramiento de
carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es
decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar
una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden,
de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social.
En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema
de justicia criminal es la aplicación de reingeniería a un sistema que,
por tradición, era altamente burocrático. Estos cambios tan profundos
provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea más
amistosa y fácil de percibir por la ciudadanía. Esta migración, de un
estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra
un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo
capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas
que han venido a aportar eficiencia en la coordinación, especialmente
del mundo de la administración e ingeniería, han sustituido las antiguas
prácticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido
más bien aportes intuitivos más que técnicos.
138 . Derecho en Libertad

Sin embargo, a más de un decenio de iniciada las Reformas en

materia penal en Latinoamérica, se aprecia una marcada diferencia entre
los países que han optado por este cambio en la Justicia, siendo ésta, la
conservación de estructuras que no sostienen un diseño.
Veámoslo así, cualquier organización puede ser administrada, sin
embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relación gé-
nero–especie, en que el género es la Administración y la especie es la
Gestión, en efecto, todas las organizaciones son “administradas” pero no
en todas se “gestionan”. Tal vez sea un simple problema semántico, sin
embargo, la práctica señala fuertes diferencias entre organizaciones que
tienen un mismo fin y con productos muy diferentes.
La gestión como disciplina, comenzó a instalarse en el mundo pri-
vado desde la década de los setenta, y se considera hasta ahora, como
un aporte fundamental para la obtención de los fines que cada empresa
se haya impuesto, sean éstas de productos o servicios.
La constante búsqueda de administrar eficientemente las empresas,
ha generado la especialización en todas las esferas de su quehacer, mate-
rias como: Procesos internos y externos, calidad, administración de re-
cursos humanos, indicadores de gestión, programación etc., no tardaron
en instalarse en las empresas. Rápidamente un proceso de expansión de
esta disciplina se comenzó a posicionar en las empresas públicas, con
una mirada más bien de prueba, con las razonables dudas respecto a
su aplicación, comenzaron a existir verdaderas “islas” de buen funciona-
miento, más que un sistema de trabajo.
En efecto, la migración de metodologías privadas hacia el mundo
público, requiere tener conciencia si éstas, pueden ser aplicadas en forma
directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas.

II. Las características de la gestión

Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a sí mismas, detec-

tar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo más importante
autoevaluarse para conocer cuáles son las áreas de mejoras, entre otras,
las características de la gestión son:

• Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable

y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrés y con buen
clima laboral y contractual).
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 139

• Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de

actividades en función del tiempo –o plan de trabajo– cónsono con
alcance, metas, talentos y recursos).
• Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando
con visión de totalidad los múltiples elementos componentes y las
interrelaciones entre ellos).
• Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos
(conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diver-
sas áreas de la organización, comunidad, entro otras).
• Organización matricial, (define estructura, sistemas, valores, símbo-
los, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos
y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach,
facilitador, ejecutor, diseñador, gerente, patrocinador, cliente interno,
etcétera).
• Sistema de comunicación y control, (sistema manual o automatizado
de registro y difusión de documentación e información sobre marcha
del proyecto, precisando desviaciones y correctivos).

De esta forma, la gestión se compone de un conjunto de acciones

que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir,
es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien
o mal. Sin embargo, la evaluación de su producto reflejara una buena o
mala gestión. Dicho esto, el análisis de gestión a aplicar a los Juzgados
de Garantías Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe
hacerse por los productos que éstos entregan, en materias que pueden
ser depositadas en una administración profesional.
Previamente debemos diferenciar, el análisis en materias de gestión
vs los indicadores de gestión. ¿Por qué?, porque en general los Tribuna-
les y Juzgados de América Latina, no cuentan con una normativa que
permita “medir lo dispuesto”, es decir si se cumplen las funciones que ha
creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La
información rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Políti-
cas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como
principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga
funciones diversas a los distintos actores internos de la organización.
Por lo anterior, debemos hacer un análisis de gestión, prescindiendo de
una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspon-
diente correlato de la función, ya sea en una etapa o todo un proceso.
140 . Derecho en Libertad

A falta de normativa interna, la gestión debería medirse entonces,

como un producto de las exigencias que el propio Código de Procedi-
miento Penal vigente en cada país, le haya impuesto a los Juzgados y
Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y
funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de ges-
tión de turnos de jueces, ponderación de cargas de trabajo etc.
Es suma, la Orgánica de la Función judicial, hace un frágil reco-
nocimiento o no reconoce la Administración de los nuevos Tribunales,
ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal
Penal no ha considerado en su diseño una nueva estructura, ni menos la
introducción de elementos de gestión que ayudaran a la labor jurisdic-
cional, al cumplimiento de esta “nueva forma de hacer las cosas”.
La Reforma Procesal Penal que se han implementado en América
Latina, presentó un Código Procesal Penal reformado, transitando de
un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas
tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este tránsito
obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos com-
ponentes se deben a la “Creación de cargos por perfiles”, cuya “cadena de
producción” generada requiere poner en cada etapa de éstas, a personas
con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello,
de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo,
se requería que la introducción de profesionales de las diversas áreas,
especialmente relacionados con la gestión administrativa para apoyar el
trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera,
la unión de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniería,
combinación que debía dar respuesta a este desafío. Sin embargo, la es-
tructura diseñada y puesta en funcionamiento por más de 10 años no se
basta a sí misma para responder a los problemas que se han evidenciado
y conocidos por todos.
En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria
para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo,
hasta ahora, los “nuevos” Tribunales que se comportan como estructuras
"ritualizadas", bajo la convicción que el sistema puede ser replicado, sin
considerar las nuevas variables y el avance tecnológico.
No está de más, analizar estructuras organizacionales tradicionales
y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes em-
presas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es así,
como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 141

penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las más simples,
como las denominadas “Unitarias” hasta las llamadas “Corporativas”.
Para saber las diferencias debemos efectuar un análisis comparado. Este
nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las
diferencias, ventajas y desventajas.
Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el mar-
co en el que se desenvuelve la organización, de acuerdo con el cual las
tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro
de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la
estructura formal (que incluye todo lo que está previsto en la organiza-
ción), como la estructura informal (que surge de la interacción entre los
miembros de la organización y con el medio externo a ella) dando lugar
a la estructura real de la organización.
Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrón
establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organiza-
ción. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la
misma manera que en un sistema biológico o mecánico. No puede ser
vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de
la organización.
De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada
para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los
objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difícil trabajo si
consideramos que es necesario pasar de una estructura “A” a la “C”,
siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos,
la última.
Las estructuras clásicas de las organizaciones han sido adaptadas
para cumplir eficientemente sus objetivos. Así las cosas, las organiza-
ciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les
permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adop-
tados por organizaciones públicas, ya sea con adaptaciones creativas, o
implementación directa.
142 . Derecho en Libertad

Algunos modelos clásicos de estructuras organizacionales se mues-

tran a continuación:

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 143

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
144 . Derecho en Libertad

III. Ejemplos de estructuras organizacionales

Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructu-

ras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y México (Morelos),
con el solo propósito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer
ventajas y desventajas.

A. Sistema utilizado por Ecuador

Organigrama Tribunal Penal

Organigrama Juzgado de Garantías Penales

 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 145

B. Sistema utilizado por Chile

ESTRUCTURA ORGÁNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA

ORG. JUZGADOS GARANTÍA TAMAÑO MENOR(UN JUEZ)

146 . Derecho en Libertad

C. Sistema utilizado por México (Morelos)

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA

DE LOS TRIBUNALES PENALES
DISTRITO DE MORELOS-MORELOS

Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura

de los juzgados y tribunales implementados, se optó por una estructura
unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados
o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 147

Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos,

como lo es caso de los Juzgados de Chile y México, lo que permitiría
dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta
materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva
la necesaria creación de estructuras capaces de soportar procesamientos
de gran volumen de información, en plazos que, ahora son fatales tam-
bién para el Juzgado.
Así las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organización con
raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseñadas a la luz de
un “modelo de gestión” que incidirá necesariamente en su estructura.
Respecto a los países con estados federados, existe una diversidad
de modelos, los que están dados por las propias iniciativas que emanan
de los equipos de trabajo internos.
Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva pro-
blemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la
nueva estructura organizacional, es totalmente atípica.
En efecto, a diferencia de las clásicas estructuras, la creada para
satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere
una estructura denominada “Reloj de Arena”, pocas veces vista en las
organizaciones. Esta estructura da cuenta de un número de jueces (de
1 a 27, en el caso de Chile) de una administración reducido (de 1 a 4
personas) y de un número de funcionarios (de 7 a 40):
148 . Derecho en Libertad

Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes,

sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos.
Una administración reducida, con muchas responsabilidades, ya sean
funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran
grupo de funcionarios.
Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecua-
dor, que como se mencionó, optó por la creación de una estructura, al
parecer, sin considerar diseño, lo que privó a esta organización emer-
gente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafío
de una administración de justicia moderna. La opción tomada se ve
reflejada en dos tipologías, denominadas:

• Juzgados de Garantías Penales, Definidos como unidades uniperso-

nales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio.
• Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas
de realizar juicios orales.

La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuación, ya sea

para los Juzgados de Garantía Penales como para los Tribunales2

TRIBUNALES PENALES TRIBUNALES PENALES

1 Presidente de Tribunal 1 Presidente de Tribunal
2 Vocales 2 Vocales
1 Secretario 1 Secretario
1 Ayudante Judicial 1 Ayudante Judicial
1 Amanuense 1 Amanuense
1 Auxiliar de Servicios 1 Auxiliar de Servicios

Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar

por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con-

2
Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Américas. para Evaluación de la Reforma
Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en línea: <http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca–virtual/doc_details/3257–evaluacion–de–la–
reforma–procesal–penal–en–ecuador
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 149

trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y

tribunales corporativos, está dado por las economías a escala que genera
el corporativismo, entendiendo por tal, una organización compuesta
por dos o más jueces, con un estamento encargado de la gestión ad-
ministrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer
que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformación se muestra a
continuación:

Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:

Juzgados de Garantías Penales, bajo el esquema de Juzgados cor-

porativos:
150 . Derecho en Libertad

Analizada la variable cantidad de funcionarios por cada juez, es

decir el ratio juez/funcionario, nos arroja las siguientes cantidades:

Tipología Usada en
Ratio Juez Funcionario Tipología Única Tipología Usada en Chile, Chile, para tamaños
Tipología de Organización Usada por Ecuador para tamaños medianos mayores
Juzgados de Garantías 5 1.015 2.215
Tribunales Orales 4 1.015 2.215

La tabla refleja los beneficios relacionados con la variable, es decir

la cantidad de funcionarios necesarios para asumir con una jurisdicción.
Se observa que los funcionarios que deben operar dichas estructuras, en
uno y otro caso, muestran una brecha significativa. La tasa de ocupación
de funcionarios, es reducida en los casos de juzgados y tribunales corpo-
rativos; por el contrario, el indicador aumenta en los casos del modelo
adoptado en Ecuador.
Llama fuertemente la atención que una de las críticas que se hacen
a la implementación del nuevo sistema de justicia penal, es en relación
con la falta de recursos. Situación que puede ser subsanada, en parte,
por el ahorro al asumir este tipo de estructuras.
Otras críticas que se hacen al nuevo sistema son: la falta de recur-
sos materiales y humanos que tienen para operar, además de la infraes-
tructura general de las salas en los Tribunales, las cuales no ofrecen
espacios adecuados, para atender y realizar audiencias, despachos sin
privacidad para trabajar etc., Con mayor fuerza que la infraestructura,
se menciona los insuficientes materiales de oficina, equipos y vehículos
para el envío de notificaciones, etc.

IV. Los beneficios que reporta el corporativismo

Debemos señalar otros beneficios asociados a al modelo de tribunales

corporativos son:
• Polifuncionalidad, la actitud, aptitud, destrezas y técnicas logradas
por la mayoría de los funcionarios que integran este tipo de organi-
zaciones.
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 151

• Cadenas de Producción, los flujos de trabajo de permiten la combina-

ción del elemento humano a fin de no cortar estos sistemas y generar
eficiencia interna.
• Rotación interna de jueces, ya sean de juzgados o tribunales, de
modo que no exista radicación de causas, existencia permanente de
jueces para hacerse cargo del despacho, audiencias, petición de me-
didas intrusivas, etc.
• Especialización, lo que permite brindar un aporte de valor en los
puestos de trabajo que les corresponda asumir; es decir, cumplir la
función asignada en estrecho vínculo al cargo por perfil. El beneficio
logrado por asignar los cargos por perfil, está dado por la eficiencia
desplegada por los funcionarios en las diferentes áreas que les corres-
ponde. Ejemplo de lo anterior es la utilización de solo un funcionario
para atender público y teléfono, ya sea para un juez como para 10 ó 15.
• Cobertura, aspecto no menor por cuanto la sinergia que provoca
el trabajo bajo la modalidad de funcionamiento corporativo, cubre
mayor demanda, hace disminuir las audiencias fallidas, da cobertura
a solicitud de medidas intrusivas etc.
• Mejor aprovechamiento de infraestructura, en efecto los metros cua-
drados son inversamente proporcionales a la cantidad de usuarios que
trabajan en una dependencia, es así como un juzgado o tribunal cor-
porativo tiende a ocupar menos superficie que uno del tipo unitario.

La curva de aprendizaje, tras la instalación en muchos países de

América Latina, del nuevo sistema penal, ha generado un intercambio
de información y, en general, migración de buenas prácticas, con el
consiguiente problema, el de copiar un modelo, sin tener las bases nece-
sarias para el desarrollo del mismo.
En efecto, el sistema chileno ha tenido frecuentes visitas para ver su
funcionamiento, es decir el producto como resultado final es eficiente.
Este camino recorrido por Chile, se ha caracterizado por los siguientes
eventos:
a) Se trata de un modelo con extracción de experiencias externas,
pero con los ajustes necesarios a la cultura del país.
b) Se implementó un sistema gradual, lo que facilitó las mejoras y
correcciones de desviaciones en el transcurso del tiempo
c) Se generaron ajustes espontáneos, sin perjuicio de ello se impu-
sieron otros.
152 . Derecho en Libertad

Esta transferencia de información, ha impulsado a ciertos países a

generar sus propios modelos basados en un sistema corporativo, por me-
dio de una “Administración profesional”. En esta materia, podemos ob-
servar que, en el caso de Ecuador, estos intentos por instalar un sistema
de administración más profesionalizada, no han sido del todo eficientes,
presentando estructuras diferentes, pero ineficientes, ello se puede apre-
ciar en las provincias de Cuenca y Guayas, ciudades en las que el siste-
ma implementado, es más bien un matiz de gestión, cuya operatividad
se encuentra orientada a funciones que no impactan la esencia de un
tribunal o juzgado. Lo único diferente, consiste en concentrar juzgados
en un espacio común pero con tareas limitadas y poco relevantes. En
términos funcionales el coordinador –persona que administra el Juzga-
do– no se le reconoce directamente el mando.
Las funciones propias del administrador no están contenidas en
manuales de funcionamiento, ni diseños organizacionales, su trabajo
está restringido a vigilar, controlar, supervisar y otorgar un excelente
servicio al usuario, ya sean abogados, público etc., con cordialidad,
compañerismo y camaradería. Respecto a las adquisiciones de material
para el funcionamiento de los juzgados, son comprados por el Consejo
de la Judicatura le son entregadas al coordinador o administrador quien
cumple funciones solamente de distribución.
Las funciones específicas están dadas por: ejecutar cuadros, es de-
cir notificaciones que se actualizan diariamente a los fiscales, policías
etc., despacha correo, registra las audiencias y avisa a los intervinientes,
controla asistencias y personal aun cuando existe un registro de huellas
electrónicas, control de uniformes, verificar el servicio al usuario, apoya
notificaciones vía correo electrónico, o por casillero judicial, no maneja
presupuesto, ni lleva contabilidad3, muchas veces utiliza sus propios
recursos para agilizar la función. Vía atención de público recibe oficios
desde los cantones hacia los respectivos juzgados. No maneja funciones
de contrataciones de personal, aun cuando debería participar en éste,
por conocer el perfil del cargo que se quiere incorporar, asimismo no
tiene manuales de perfil de cargo.
Respecto al personal, no los evalúa ni califica, ya que lo hace el
delegado del Consejo de la Judicatura. Internamente es el juez que ca-

3
Tanto las notificaciones como la contabilidad son tareas ejecutadas por la Secretaria.
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 153

lifica a los funcionarios. Al no contar con manuales de procedimientos

internos, se guían por la práctica. Las cargas de trabajo de los jueces no
las dirige el administrador, solo se hace por sorteo. La relación con los
usuarios es una de las funciones más importantes que ejecuta el coor-
dinador o administrador quién busca soluciones basadas en el consenso
de posiciones. Tiene tecnología, pero su funcionamiento es deficiente, no
hay fotocopiadoras, no hay fax, no hay escáner, solo existen en funcio-
namiento las computadoras y las líneas telefónicas. En tal caso no tiene
funciones asociadas a crear redes internas de comunicación, compartir
computadoras o periféricos etc. Tiene a cargo el archivo de las causas.
En resumen el coordinador o administrador de juzgados corpora-
tivos de Ecuador, tiene una administración parcial de actividades de los
funcionarios, el juez no está en la esfera de sus actividades, por ejemplo:
Manejo de la agenda del Juzgado. Tampoco está el secretario ni los
oficiales mayores, en definitiva cuenta bajo su administración con los
ayudantes, que en total suman 6 personas, es decir cada juzgado tiene
seis ayudantes, apoyando a todos los Tribunales en materias de:

• Atención de Público
• Custodia de Registros
• Estadísticas
• Mantenimiento de Edificios.

La estructura Administrativa de tipo corporativo se puede apreciar

en el siguiente organigrama:
154 . Derecho en Libertad

Otro caso de pseudo–corporativismo de Tribunales o Juzgados,

se encuentra en Guayas, la situación no es distinta, más bien dicho, en
materias de gestión, es más precario que de su par en Cuenca, en este
tipo de juzgados corporativos se cuenta con una Coordinadora Encar-
gada de Juzgados Corporativos de Garantías Penales, cuya organización
concentra cinco juzgados. La coordinadora o administradora es de pro-
fesión abogado, cuenta con experiencia en la función judicial y trabajó
en el área administrativa, ya sea en el área financiera y en la oficina
de personal, cuenta con un diplomado en recursos humanos, desde el
año 1992 pertenece al servicio judicial y desde el año 2010 ingresa como
coordinadora.
Las funciones asumidas son netamente administrativas, y se ocupa
que el juzgado o módulo funcione lo mejor posible, para que el de-
sarrollo de las actividades sea cordial. Entre las funciones específicas
se encuentra la de entregar información a los usuarios y abogados en
dónde se encuentra el proceso o expediente, distribuyen el material de
oficina, pero no lo adquieren, mantienen estadísticas de producción de
audiencias realizadas y fallidas. Controlan la permanencia del personal y
jueces en el lugar desde el ingreso (08:00 am) teniendo una única puerta
de ingreso y salida, por lo que el control es realizado visualmente, lo
anterior se plasma en un cuadro que menciona a todos los funcionarios
desde jueces, secretarios y ayudantes.
Respecto a la agenda de audiencias, es tarea exclusiva del secretario
y del juez, por lo que las cargas de trabajo o programación de audiencias
no están en la esfera de sus competencias.
Este tribunal corporativo está integrado por 5 juzgados y cada uno
de estos cuenta con sus propios funcionarios, es decir no aportan per-
sonal para el funcionamiento de la coordinación o administración. Es
decir, la Coordinadora o Administradora del tribunal corporativo solo
controla la ventanilla, la asistencia del personal e informar audiencias
emitiendo estadísticas.
Respecto al presupuesto esta área no lo maneja, tampoco lleva la
contabilidad de los juzgados, labor que está encomendada a los Secreta-
rios. La verdadera función solamente se resume a controlar, ya que no
cuenta con atribuciones ni financiera ni en la toma de decisiones con el
personal.
Al comparar ambos sistemas, el antiguo y el actual refiere que este
tipo de gestión no es mejor que antes, reconoce que hay mejor control
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 155

ya que se asegura la asistencia y la producción. Se reconoce que los

juzgados corporativos son buenos en tanto cuente con personal para
"gerenciar" y se pueda coordinar, es decir más atribuciones.
En conclusión, analizados los sistemas de coordinación o admi-
nistración de las dos provincias que han avanzado hacia la instalación
de juzgados o tribunales corporativos, se hace patente que el aporte de
dicha coordinación parece ser insuficiente como apoyo a la labor juris-
diccional, en materias tan sensibles como elaboración y notificación de
intervinientes; programación de audiencias por medio de una agenda
que se maneje por cargas de trabajo, manejo y distribución del personal
para generar las cadenas de producción al interior de los mismos, etc.
Así las cosas, el rol de una administración eficiente debe apuntar
hacia el éxito de las actividades procesales, de forma tal que tanto las
notificaciones a intervinientes, coordinaciones de audiencias, realización
de agenda, sea el verdadero apoyo al impulso procesal marcando los
tiempos que el tribunal procesa las causas y exigiendo a los intervinien-
tes adherirse a estos tiempos. En el siguiente cuadro, se presenta el rol
que juega el Poder Judicial, respecto al manejo de los tiempos procesales,
y la forma como ayuda a contribuir en ellos.

TIEMPOS PROCESALES
156 . Derecho en Libertad

TIEMPOS PROCESALES

En efecto, la coordinación de la agenda de un juzgado o tribunal, es

el elemento de la esencia de la administración, de manera tal que, con-
forme a criterios técnicos, pueda programar las audiencias y conformar
las salas, por un sistema aleatorio, no dirigido, propendiendo a generar
cargas laborales equilibradas.
En relación al análisis de recurso humano, al comparar el sistema
unitario vs. el corporativo, se observa que las tasas de utilización de este
recurso, es alta al relacionar el ratio funcionario/juez. La resultante de
ella debe, necesariamente ser analizada con experiencias comparadas,
tomando nuevamente a Ecuador y a Chile como referentes, y dando
por entendido que las reformas, como su nombre lo señala, deben ser
entendidas como una nueva forma de hacer las cosas, caso en el cual el
elemento humano juega un rol fundamental, no el único.
En Chile, en tanto la justicia operaba bajo en el sistema inquisiti-
vo, es decir, antes de la Reforma Procesal Penal, existían 11 funcionarios
promedio por Juez. Hoy en día se requieren 3,8 funcionarios/juez en los
Juzgados de Garantía y entre y entre un 1 y 2,2 funcionarios/juez en los
Tribunales Orales, con un alto grado de eficiencia respecto al cumplimien-
to de los plazos, notificaciones y cumplimiento de medidas cautelares.
 Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal . 157

Permitiendo una gradual especialización en estas materias, llegando a

generar centros con estructuras independientes que se hicieron cargo de
las notificaciones y control de medidas cautelares.
Se desprende de este análisis, que las áreas en que la administración
profesional puede aportar a juzgados y tribunales están, entre otras, en
las siguientes:

1. Definir rutas y carga de despacho de Juzgados y Tribunales.

2. Manejo de Agenda, bajo criterios técnicos de cargas de trabajo,
tipos de audiencias y aleatoriedad en la designación de jueces
para la toma de éstas.
3. La información al público y a los intervinientes.
4. Gestión en notificaciones y citaciones, saber si cuentan con me-
todologías adaptadas y que cuenten con un sistema funcional y
técnico.
5. Coordinación con intervinientes.
6. Uso de la tecnología, en los casos que se permita, para dar ce-
leridad a los procesos internos.
7. Control de medidas cautelares.

V. Conclusión

Se aprecia que la no incorporación de una Administración profesional

a los juzgados de la Reforma Procesal Penal, y la inexistencia de un or-
denamiento legal–administrativo, genera entorpecimientos del quehacer
del juzgado, de forma tal, que entregue cierta autonomía a la función
de gestión administrativa, herramientas necesarias para que coexistan
ambas disciplinas –Jueces y Administración– en orden a generar el valor
del servicio judicial.
La incorporación de profesionales a los nuevos Tribunales, requie-
ren, además de su formación específica en áreas de la administración,
economía y derecho, entre otras, incorporar elementos técnicos adicio-
nales, especialmente en el manejo de recursos humanos, clima orga-
nizacional, resolución de conflictos, etc. Cuya génesis está en diversas
disciplinas, razón por la que la especialización en estas materias, ya
pesquisadas, pasa a ser un piso para aquellos profesionales que se des-
empeñen en la administración.
158 . Derecho en Libertad

La gestión en materia administrativa de los Juzgados y Tribunales,

generados a raíz de la implementación de la Reforma Procesal Penal,
se rige por ciertos principios, tal como sucede en el ámbito jurídico; a
saber: Principios de Oralidad, Inmediatez y Objetividad. En tales prin-
cipios descansa todo el andamiaje por el que las partes deben regirse y
mutuamente controlarse, cuya observancia a ellos permite establecer las
bases, entre otras, de un debido proceso.
Con igual fuerza, debe ser asumida la función de la administración
de los nuevos Juzgados de Garantías Penales y Tribunales Orales que,
necesariamente, deben ser creados para la Reforma Procesal Penal; es
decir, la nueva forma de administrar Justicia, requiere una nueva estruc-
tura administrativa.